CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES

Expediente : 35348-2009-0-1801-JR-PR-05
Jueces : Sánchez Espinoza/Meneses Gonzales / Enríquez Sumerinde
Ministerio Público : Cuarta Fiscalía Superior Especializada en Delitos de
Corrupción de Funcionarios
Imputado : José Agustín Silva García
Delito : Contra la Administración Publica
Agraviado : El Estado

SENTENCIA CONFORMADA

Lima, veintitrés de octubre

Del año dos mil dieciocho.-

VISTA: En audiencia pública el proceso penal

seguido contra JOSE AGUSTIN SILVA GARCIA, por el delito contra la
Administración Pública – PECULADO en agravio del Estado – Instituto
Nacional de Defensa Civil- actuando como Director de Debates el señor
Meneses Gonzales.
I.- ANTECEDENTES
Las generales de ley del encausado JOSE AGUSTIN SILVA GARCIA (56),
son como siguen: natural de Chiclayo, nacido el quince de agosto de mil
novecientos sesenta y dos, hijo de don José y doña Delia, de estado civil
casado, grado de instrucción superior completa, ocupación representante de
ventas de la empresa Inversión Dustin EIRL, domiciliado en la calle Villa
Carrillo N° 275, Urb. Higuereta – Lima – Santiago de Surco.

1. PROCEDIMIENTO.

A mérito del Parte N° 512-VII-DIRTEPOL-DIVTER-S1-JDSI-CSI-SEINCRI de fojas

dos a cuatro, la Cuadragésima Sexta Fiscalía Provincial de Lima denunció
penalmente contra José Agustín Silva García por el delito contra la
Administración Publica – Peculado Agravada en agravio del Estado – Instituto
Nacional
de Defensa Civil tal como se advierte de fojas trescientos veintiuno a
trescientos veintidós, lo que dio mérito al Auto de Apertura de Instrucción
en la Vía Ordinaria de a fojas trescientos veintitrés a trescientos
veinticuatro, decretándose en su contra mandato de comparecencia
restringida, que con los informes finales fue elevado a esta Superior Sala;
quien lo remitió al Fiscal Superior, quien ha emitido su acusación escrita de
fojas seiscientos treinta y nueve del TOMO B, lo que dio mérito al Auto
Superior de Enjuiciamiento de fojas seiscientos ochenta y tres a seiscientos
ochenta y cinco, señalándose fecha y hora para la verificación del acto oral,
el cual se verifica con las actas de su propósito, y puesto en conocimiento
del acusado sobre el alcance de la Ley veintiocho mil ciento veintidós, sobre
la conclusión anticipada del juicio oral, se acogió a la ley el imputado,
conforme es de verse del acta respectiva, por lo que se declaró la
conclusión anticipada del debate oral por su conformidad; que dispensadas
las Cuestiones de Hecho en mérito a la Ejecutoria Suprema número dos mil
doscientos seis – dos mil cinco, de fecha doce de julio del año dos mil cinco,
publicada en el diario oficial “El Peruano”, el quince de septiembre del año
dos mil cinco, la cual tiene el carácter de vinculante; y, deliberado en
privado, este Tribunal procede a emitir la presente sentencia.
2. HECHOS IMPUTADOS Y CARGOS ATRIBUIDOS de conformidad con la
acusación fiscal de fojas seiscientos treinta y nueve y siguiente se le imputa
al acusado JOSE AGUSTIN SILVA GARCIA-, en su condición de coordinador
del Área de Trasportes de la Unidad de Servicios Generales de la Oficina de
Administración del Instituto Nacional de Defensa Civil – INDECI, en el
periodo de enero a setiembre del 2006, se habría apropiado de caudales,
que son bienes en general de contenido económico, consistentes en
gasolina, cuya administración le fue confiada a razón de su cargo; con la
agravante de que estaban destinados a abastecer la flota vehicular del
INDECI, para fines asistenciales, de acuerdo a las funciones indicadas en el
inc. c) del artículo 6 del Decreto Ley N° 19338 modificado por el artículo 2
del Decreto legislativo N° 735 del 12 de noviembre de 1991; ascendiendo el
monto apropiado a la suma total de S/.33,394.58, como se precisa en el
Examen Especial N° 002-2008-23376 realizado por el Órgano de Control
Institucional del INDECI, correspondiente al periodo enero a setiembre del
206; siendo el caso, que para tal fin se habrían falsificados firmas y/o
rubricas de los conductores de esta dependencia estatal, conforme se
desprende de las manifestaciones brindadas en sede fiscal por los testigos
Guillermo Castro Tavares y Julio Antonio Heredia Castro, e incluso anotado
supuestos consumos efectuados por las unidades vehiculares, las mismas
que no fueron abastecidas, como ocurrió con la de Placa de Rodaje WV-
2833, que según los testigos Julio Antonio Heredia Castro estaba en desuso;
evento ocurrido cuando el encausado José Agustín Silva García, se
desempeñaba como coordinador del Área de Trasportes.
De la acusación antes citadas se tiene que los hechos expuestos han sido
tipificados por el Ministerio Público como delito contra la Administración
Pública – PECULADO en agravio del Estado – Instituto Nacional de Defensa
Civil, solicitando que se le imponga CINCO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE
LIBERTAD y se les condene al pago de DIEZ MIL SOLES por concepto de
Reparación Civil a favor del agraviado.

II. FUNDAMENTOS

Sobre la conclusión anticipada del Juicio Oral.

PRIMERO.- Atendiendo a lo establecido en el Acuerdo Plenario número
Cinco – Dos mil ocho/CJ-116;1 la conformidad tal como está regulado en la
Ley veintiocho mil ciento veintidós, estriba en el reconocimiento, que
tiene por objeto la pronta culminación del proceso a través de un acto
unilateral de disposición de la pretensión, claramente formalizado,
efectuado por el acusado y su defensa – de doble garantía – concretados

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IV Pleno Jurisdiccional – Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, Págs...4, 10 y 11
en la acusación fiscal y aceptar las consecuencias jurídicas penales
y civiles correspondientes, por lo que el Tribunal no puede mencionar,
interpretar ni valorar acto de investigación o prueba pre-constituida alguna,
dado que su confesión, desde su perspectiva general, es una declaración
auto-inculpatoria que consiste en el expreso reconocimiento que formula de
haber ejecutado el hecho delictivo que se le atribuye, debiendo reunir un
conjunto de requisitos externos (sede y garantías) e internos (voluntariedad
y espontaneidad y veracidad – comprobación a través de otros recaudos de
la causa), así como la adhesión voluntaria, renunciando a la presunción de
inocencia e importando una abreviación del procedimiento en interés de la
economía procesal, cuya conformidad consta de dos elementos
materiales: a) el reconocimiento de hechos; y, b) la declaración de
voluntad del acusado.
SEGUNDO.- El acusado José Agustín Silva García Aura, luego que el señor
Fiscal Superior expusiera oralmente la acusación escrita, la cual se emitió de
conformidad con el articulo doscientos veinticinco del Código de
Procedimientos Penales; confesó los hechos, aceptando ser autor del delito
materia de la acusación y responsable de la reparación civil; por lo que
solicita acogerse a la conclusión anticipada del juicio oral.
TERCERO.- Siendo así nos encontramos ante un reconocimiento libre y
espontáneo que regula el artículo quinto de la Ley veintiocho mil ciento
veintidós; aceptado por el abogado del acusado en referencia, quien ha
expresado la conformidad que exige el inciso segundo del citado artículo de
la Ley; quien además ha expuesto los fundamentos por lo que discrepa con
el quantum de la pena, solicitando además la reducción de la reparación
civil.
Recalificación del tipo penal y adecuación del hecho histórico a un
nuevo tipo penal
CUARTO.- Como hace referencia el Acuerdo Plenario N.° 05-2008/CJ-116 en
su considerando 16°, el colegiado por razones de legalidad y justicia está
facultado a realizar un control respecto de la tipicidad de los hechos, en ese
sentido de la revisión de los autos analizando la cuestión fáctica que nos
ocupa, este Superior Colegiado considera traer a colación el principio
consagrado en el segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución
Política que establece la retroactividad de la “Ley Penal más favorable al
reo en casos de duda o de conflicto entre leyes penales”, y que tácitamente
desplaza a la regla tempos regit actum, como también al inciso once del
artículo ciento treinta y nueve de la norma normarum, la cual estatuye que
“es principio y derecho de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley
más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.”

Lo expuesto es en atención a que el señor representante del Ministerio

Publico, en su acusación escrita enmarca el tipo al primer y segundo
parrado del delito de Peculado Agravado, modificado por la Ley N° 26198,
que a la letra dice “El funcionario o servidor público que se apropia o
utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos
cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de dos ni mayor de ocho años”. “Constituye
circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieron
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En
estos casos, la pena privativa de libertas será no mayor de cuatro
ni mayor de diez años”.
Al acusado José Agustín Silva García, conforme la Acusación Fiscal se le
imputa el haberse apropiado de caudales, que eran bienes en general de
contenido económico, consistente en gasolina, cuya administración le fue
confiada a razón de su cargo, con la agravante que estos bienes estaban
destinados a abastecer la flota vehicular del INDECI para fines asistenciales;
asimismo, en esta instancia Superior de juicio oral, el mencionado
sentenciado ha reconocido los hechos materia de imputación en forma
voluntaria y luego de haber consultado con su abogado defensor técnico,
acogerse a los términos de Ley 28122 sobre Conclusión Anticipada.

A criterio de este Superior Colegiado, manteniendo inmutables los hechos

procede realizar esta adecuación considerando que, si bien es cierto el
acusado ha señalado que realmente fue quien se apropió de los bienes
contenidos en vales de gasolina para la flota vehicular, destinados a bienes
asistenciales; concordando ideas, este colegiado es de precisar que los
bienes señalados, esto es, vales de gasolina estaban destinados a fines
propias de la institución – Instituto Nacional de Defensa Civil, por lo que se
adecua el tipo al primer párrafo del artículo 387° Peculado, que enmarca
un margen punitivo menor de dos ni mayor de ocho.
Asimismo no se advierte ninguna causal de justificación o inimputabilidad
referidos en el artículo 20° del Código Penal que lo eximan de
responsabilidad penal por el delito cometido; por lo que siendo la conducta
realizada típica, antijurídica y culpable, debe ser debidamente
sancionada.
La determinación judicial de la pena.
QUINTO.- La determinación judicial de la pena tiene por función, identificar
y decidir la calidad e intensidad de las consecuencias jurídicas que
corresponden aplicar al autor o partícipe de un delito, se trata, por tanto, de
un procedimiento técnico y valorativo de individualización de sanciones
penales que corresponde hacerlo al órgano jurisdiccional debido a que la
conminación abstracta que tiene la pena en la ley; se expresa,
generalmente, en magnitudes abiertas o semi-abiertas donde sólo se
asigna a aquélla una extensión mínima o máxima. Al respecto, el séptimo
fundamento jurídico del Acuerdo Plenario número 1–2008/CJ–116 de
las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República,
ha precisado que: “Con ello se deja al Juez un arbitrio relativo que debe
incidir en la tarea funcional de individualizar, en el caso concreto, la pena
aplicable al condenado. Lo cual se hará en coherencia con los principios de
legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad contenida en artículos
II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal), bajo la estricta
observancia del deber constitucional de fundamentación de las
Resoluciones Judiciales”.
Debiéndose considerar en su determinación los fines que persigue la pena
como son de prevención y resocialización, bien para la mejora o
aseguramiento del autor –en una línea preventivo especial— o para la
mejora o aseguramiento de los otros –en una línea preventivo general – lo
que significa que la pena no persigue fines retributivos, sino preventivos,
protectores y resocializadores conforme lo prevé el numeral 6° del artículo
quinto de la Convención Americana de Derechos Humanos, el mismo que ha
sido recogido en los numerales 21 y 22 del artículo 139° de la Constitución
Política del Estado. Así lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la
Sentencia del Expediente N°. 0019-2005-PI/TC del veintiuno de julio del dos
mil cinco “las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan
de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá,
sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la
doble dimensión de los derechos fundamentales; siendo por consiguiente, el
mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el
Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan
particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de
una convivencia armónica en una sociedad democrática”.
La pena básica que corresponde al delito cometido contra la Administración
Pública – PECULADO tipificado en el artículo 387° del Código Penal,
modificado por la Ley N° 26198, es no menor de 2 ni mayor de ochos,
concordante con el numeral 3) del artículo 425° del Código Penal Vigente es
no menor de doce, ni mayor de veinte.
En este caso el Ministerio Público si bien en su acusación escrita ha
precisado que el delito corresponde a peculado agravando, solicitando una
pena de cinco años, posterior a ello, en audiencia de juicio oral luego que el
acusado se haya acogido al beneficio premial de la Conclusión Anticipada, la
fiscalía propuso una pena suspendida; por lo que este Colegiado concuerda
con lo peticionado y los hechos señalados, es de establecer una pena de
carácter suspendida.
Ante lo solicitado por el titular de la acción penal, debe tenerse en cuenta
las siguientes circunstancias:

a) De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico, el delito

de Peculado sanciona al funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza, para sí o para otro, caudales o efectos cuya
percepción, administración o custodia le están confiados por razón de
su cargo.
b) Se trata de un delito donde el bien jurídico protegido es el
funcionamiento correcto de la administración pública, que se
encuentran dentro de su esfera por razón de su cargo que fue
confiado.
c) Al momento ocurrido los hechos el acusado, ahora sentenciado
desempeñaba como Coordinador de Transportes y para perpetrar el
hecho delictivo es que habría falsificado firmas y/o rubricas de los
conductores de esta dependencia estatal, corroborado con las
declaraciones testimoniales.
d) El acusado en audiencia de Juicio oral luego de consultar con su
abogado, ha podido aceptar los cargos y hechos que se le imputan
 motivo por el cual se ha llegado a determinar el proceder del
beneficio apremiante que trae a la presente resolución.
e) No concurre la agravante genérica descrita en el inciso i) del artículo
46° del Código Penal.
f) Asimismo si bien el acusado JOSE AGUSTIN SILVA GARCIA, se ha
declarado confeso en esta instancia, admitiendo su
responsabilidad penal, respecto a la imputación fiscal, permite que
el Colegiado este facultado para aplicar al beneficiado en el aspecto
premial de la Ley N° 28122 referente a la Conclusión Anticipada del
Proceso que permite la reducción de un séptimo de la pena concreta
por razones de simplificación y economía procesal conforme se
señala en los considerandos 13 y 14 del Acuerdo Plenario número 5-
2008-CJ-116.
g) Por lo que, tomándose en cuenta las circunstancias agravantes y
atenuantes que el caso exige, la participación del encausado en la
perpetración del hecho ilícito, la pena a imponer debe ser rebajada;
tanto más, en juicio oral, el señor represente del Ministerio Público
solicita respecto a la determinación, respecto al quantum de la pena,
una pena solicitada, dejándolo a merced de pronunciamiento de este
colegiado; en efecto es de señalar que conforme lo acontecido en
audiencia de juicio oral lo considerable es de establecer una pena con
carácter suspendida.

La determinación judicial de la Reparación Civil.

SEXTO.- Que, para los efectos de la imposición de la Reparación Civil, debe

tenerse en consideración los artículos 92°, 93° y 94° del Código Penal.

La ratio decidendi de este fallo descansa en que debe respetarse: a) que

exista proporción entre el daño ocasionado y el resarcimiento, b) que se
restituya, se pague o indemnice al agraviado. Por lo expuesto este tribunal
fija el monto de la reparación civil, teniendo en cuenta que el representante
del Ministerio Publico ha solicitado un monto de reparación civil en su
pretensión acusatoria; asimismo, la representante del Ministerio Publico se
ha adherido al monto señalado por fiscalía, este superior tribunal es de
considerar dicho monto que el señor José Agustín Silva García deberá
abonar a la parte agraviada en este proceso.

DECISIÓN

Por tales fundamentos, y en aplicación de los artículos once, doce,

veintitrés, veintiocho, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, cincuenta y siete,
cincuenta y ocho, noventa y dos, noventa y tres, y trescientos ochenta y
siete (tipo base) del Código Penal vigente al año cometido el delito,
concordante con el artículo doscientos ochenta y cinco del Código de
Procedimientos Penales, y el artículo quinto de la Ley veintiocho mil ciento
veintidós, LOS SEÑORES MAGISTRADOS INTEGRANTES DE LA
SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA, administrando justicia a nombre de la Nación,
FALLA:

1.- CONDENANDO a JOSÉ AGUSTÍN SILVA GARCÍA, como autor del

delito contra la Administración Pública – PECULADO DOLOSO tipificado
en el artículo 387° del Código Penal, modificado por la Ley 26198,
publicada el 13 de junio de 1993 – en agravio del Estado – Instituto Nacional
de Defensa Civil, y como tal,
2.- LE IMPUSIERON CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
con carácter SUSPENDIDA, por el periodo de dos años , sujeto a las
siguientes reglas de conducta 1) Prohibición de frecuentar lugares de
dudosa reputación; 2)Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin
autorización del Juez; 3) Comparecer mensualmente al Juzgado de primera
instancia que conoció la causa, personal y obligatoriamente, para informar y
justificar sus actividades; bajo apercibimiento de revocársele la pena a
carácter efectiva en caso de incumplimiento.
3.- FIJARON: En la suma de DIEZ MIL SOLES, monto que por concepto de
reparación civil, deberá pagar el condenado a favor del agraviado.
4.- MANDARON: Que una vez firme que sea la presente sentencia, por
Secretaría de Mesa de Partes se cursen los boletines y testimonios de
condena; archivándose en forma definitiva los autos en su oportunidad; con
conocimiento del Juzgado Penal de origen.
S.S.

SANCHEZ ESPINOZA

MENESES GONZALES

ENRIQUEZ SUMERINDE