Daniel Ivarsson
Director Gerente
FIDIC
INTRODUCCION
ICE Contract (Institution of Civil Engineers, Condition of Contract Design and Construct,
2001), un contrato de estilo Diseño-Construcción.
Empezar con el Capítulo 5 de este libro, los capítulos siguen clausula por clausula el
Libro Plata, en un esfuerzo por seguir la lógica de su construcción. En cada sección, se
hace una comparación con las disposiciones de otros contratos. Estas comparaciones
son, se entiende, entre otras cosas, para resaltar las alternativas y otros enfoques de
los temas disponibles considerados para los redactores por el Libro Plata. El autor no
pretende ofrecer un estudio intensivo de cada una de las formas de contrato utilizadas.
El primer capítulo describe los diferentes tipos y elementos de contratos de
construcción, incluyendo precio, pago y coordinación. Este está destinado a
proporcionar una visión general de los contratos de construcción. El segundo capítulo
define con algún detalle el concepto de llave en mano, sus ventajas y desventajas. El
tercer capítulo contiene una breve discusión de algunos de los otros modelos de
contratos tipo y una introducción al Libro Plata. El cuarto capítulo presenta una
discusión de contratos BOT y como se necesitaría modificar el Libro Plata para su
empleo en estos proyectos.
Los capítulos 5 a 24 discuten cada cláusula del Libro Plata. La primera sección de
cada uno de estos capítulos previene una discusión general sobre el tema de la cláusula
pertinente del Libro Plata. La segunda sección considera la cláusula del contrato sección
por sección, comparando esta con otras de los contratos FIDIC, el Libro Naranja, el Libro
Amarillo, el Libro Rojo y otras formas de contratos. También proporciona una guía de
cómo deben adaptarse las clausulas a las necesidades individuales del redactor.
Capítulo 1
TIPOS DE CONTRATOS
1-01
- El empleador tendrá en consideración sus particulares fortalezas y debilidades
propias de su institución (incluyendo el acceso al financiamiento) al considerar
que método de contratación necesitara.1 Cada método de contratación afecta su
manera propia de distribución o asignación de responsabilidad y de las
demandas al empleador sobre la coordinación del proyecto. Mediante una
adecuada asignación de responsabilidad del proyecto el empleador refleja estas
fortalezas y debilidades, pudiendo racionalizar el precio del contrato contra la
exposición al riesgo de su proyecto.
- La primera consideración del empleador será identificar la fuente de diseño,
p.ej. quien será la persona que desarrollara los requerimientos del empleador
para el proyecto en un diseño factible. Esta fuente de diseño puede llegar del
personal de la casa del empleador, un consultor independiente o contratista. La
persona que proporciona el diseño a menudo tendrá alguna función de
supervisión en la ejecución del proyecto para asegurar una adecuada
implementación del diseño y proporcionar una coordinación eficiente y efectiva
en la construcción de las obras.
- Seguidamente, el empleador debe considerar cómo asignar la mejor
coordinación de responsabilidad. Los elementos individuales del proceso de
diseño y construcción necesitaran ser apropiadamente coordinados para
asegurar un progreso eficiente y balanceado. Esto incluye la gestión de ingreso
de suministros y almacenamiento, la construcción por parte de los empleados
del contratista y subcontratistas, equipos de inspección y pruebas pertenecientes
al empleador, el contratista u organismos reguladores locales. La coordinación
puede ser provista por el contratista, el empleador o un tercero tal como un
administrador o gerente de contrato. Estos dos aspectos serán discutidos en la
sección de métodos de contratación (a continuación).
- Finalmente, el empleador debe también considerar el método de precios o
fijación de precios a ser utilizado (considerado a continuación) y las condiciones
de pago a ser incorporadas en el contrato (también consideradas a
continuación).
Métodos de Contratación
1-03
- Aunque el contrato de construcción puede ser desglosado en varios elementos
necesarios para la construcción (tales como ingeniería civil, ingeniería
eléctrica/mecánica, acabados, y así por el estilo) los dos principales aspectos de
la construcción que el empleador necesita considerar en la elección de un
adecuado método de contratación son la función de diseño y la coordinación de
las obras. El empleador puede así mismo proporcionar una o ambas de estas
funciones, o él puede asignar estas a una tercera parte o más.
- Los métodos de contratación disponible pueden ser separados en dos amplias
categorías: diseño-oferta-construcción (d-b-b), el cual separa las funciones de
diseño y construcción, y proyecto [Diseño-Construcción], o llave en mano, el cual
coloca el proyecto entero, incluyendo el diseño y construcción en manos del
contratista. El método llave en mano a menudo es referido como "ingeniería,
procura y construcción" (o EPC), especialmente en el contexto de financiamiento
de proyecto. Con respecto a la primera categoría, se debe hacer una distinción
entre un proyecto diseño-oferta-construcción empleando un simple contrato de
construcción y el proyecto diseño-oferta (licitaci6n)-construcción utilizando
diversos contratos de construcción.
1-05
Diseño- oferta (licitación)- construcción
Métodos de Precio
1-19
Métodos de Pago
1-28
- Cuando consideren las disposiciones de pago del contrato, las partes deben
acordar sobre los métodos de pago. El contrato podrá prever que una cierta
porción del precio esté sujeta al pago inicial de las obras, mediante anticipos, en
orden a proporcionar al contratista con suficiente flujo de caja para cubrir los
gastos sustanciales, los cuales pueden ser requeridos en las etapas tempranas
de construcción. Por ejemplo, en un proyecto de planta de potencia, los anticipos
pueden ser provistos para la compra de ciertos equipos y maquinaria tales como
el generador y las turbinas. Este anticipo podría entonces ser repagado por
medio de la reducción de futuros pagos. El empleador puede también querer que
un seguro sea provisto por la cantidad del anticipo. Una garantía de anticipo por
el monto puede ser provista por un tercero de la misma manera que un seguro
de rendimiento (performance), con el consentimiento dado por el empleador para
el garante elegido o el garante que está indicado en el contrato mismo. El costo
de la garantía disminuirá el beneficio del anticipo para el contratista, pero puede
permitir al empleador proporcionar una gran suma que el de otra manera tendría
que suplir sin la protección de la garantía.
- Donde los fondos deben ser transferidos de diferentes ubicaciones, las partes
deben considerar los riesgos relativos a la fluctuación de la tasa de cambio
durante la transferencia, y las normas tributarias relacionadas a tales
transferencias. La forma de pago puede incorporar también algunas garantías
de pago, tales como el uso de letras de crédito.
- Existe un sinnúmero de métodos de pago, tres de los cuales son discutidos a
continuación. El segundo y tercer método son los más empleados comúnmente.
1 See generally I.N.D. Wallace, "Contracts for Industrial Plant Projects" (1984) 2 I.C.L.R.
322 at 328 (hereinafter "Contracts").
2 I.N.D. Wallace, Construction Contracts: Principles and Policies in Tort and Contract
(Sweet & Maxwell, London, 1986), p. 401 (hereinafter Construction Contracts).
3 Brown, "Opportunities and Risks of Design Build Projects”, The Construction
Superconference, San Francisco, U.S., December 7-8, 1995.
4 For a detailed analysis of the management contracting method, see generally
Freshfields' Construction & Engineering Group, Freshfields Guide to Management
Contracting: Law and Practice (1994).
5 M.L. McAlpine, "Construction Law: Will Design· Build Contracting Really Solve All of the
Problems?" (1997) 76 MI Bar Jnl. 522, online: LEXIS at 533.
6 Construction Contracts, op. cit. n. 2 above, p. 365.
7 M.L. McAlpine, op. cit. n. 5 above, 522, online: LEXIS at 555.
8 C.G. Hammond, "Dealing with Defects: Defective Owner-Provided Preliminary Design in
Design-Build Contracting" (1998) 15 I.C.L.R. 193 at 196.
9 M.L. McAlpine, op. cit. n. 5 above, 522, online: LEXIS at 554; I.N.D. Wallace, "Design-
and-Build: a No-No for Owners" (1999) 4 Const. & Eng. L. 7 at 8 (hereinafter "No-No").
10 For an outline of how this process might look under the Silver Book, see the applicable
sections of the FIDIC Guide.
11 Construction Contracts, op. cit. n. 2 above.
12 For further analysis of this concept, in relation to the Silver Book, see Chap. 4.
13 J. Scriven, "A Banking Perspective on Construction Risks in BOT Schemes" (1994) 11
I.C.L.R. 313 at 314.
14 C. Wade, "History and Scope of the Three Major Books" (1998) online: FIDIC
http://www.fidic.comldocumentsllaunchlwade1.html (date accessed: November 19,
1999).
15 D. Blumental, "Sources of Funds and Risk Management for International Energy
Projects" (1998) 16 Berk. J. Int'l Law 267, online: LEXIS at 270.
16 J. Scriven, op. cit. n. 13 above, 313.
17 S.W. Stein, "Build-Own-Transfer (BOT) A Re-Evaluation" (1994) 2 I.C.L.R. 101.
18 Gurun, " Build-Own-Transfer Projects: The Contractor's Role in Risk Management",
International Bar Association Conference in Tokyo, Japan, February 1993, at 11.
19 S.W. Stein, op. cit. n. 17 above, 101.
20 C. Pedamon, "How is Convergence Best Achieved in International Project Finance?"
(2001) 24 Fordham Int’I L.J. 1272, online: LEXIS at 1300
21 A. Burns ed., Construction Disputes: Liability and the Expert Witness (Butterworths,
London, 1989) p. 26 (hereinafter Construction Disputes).
22 P.O. Marsh, Contracting for Engineering and Construction Projects (Institute of
Purchasing & Supply, 1988), p. 164.
23 "Contracts", op. cit. n. 1 above at 345.
24 P.O. Marsh, Contracting for Engineering and Construction Projects (Institute of
Purchasing & Supply, 1988), p. 167.
25 Huse, Kirkland and Shumway, "The Use of the Target Concept for Tunnelling Projects in
Light of the Eurotunnel Experience", Options for Tunnelling Conference of the
International Tunnelling Association, Amsterdam, the Netherlands, April 19-22, 1993, at
6.
26 ibid. at 3.
27 "Contracts", op. cit. n. 1 above at 345-346.
28 Construction Disputes, op. cit. n. 21 above, p. 26.
29 Huse, Kirkland and Shumway, op. cit. n. 25 above, at 3.
30 "No-No" op. cit. n. 9 above at 7.
31 Construction Contracts op. cit. n. 2 above, p. 380.
32 "Contracts" op. cit. n. 1 above at 345-349.