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GERARDO LANDROVE DÍAZ

Catedrático de Derecho Penal

LAS CONSECUENCIAS
JURÍDICAS DEL DELITO
SEXTA EDICIÓN
revisada y puesta al día
en colaboración con
M.^ DOLORES FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ
Profesora Titular de Derecho penal

tecm
Diseño de cubierta:
J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca

1.» edición, 1985 La primera edición de esta obra apa-


2.= edición, 1988
3.^ edición, 1991
reció en 1976. Estaba dedicada «a todos
Reimpresión, 1995 aquellos que creen que —todavía— po-
4." edición, 1996 demos entregar a las jóvenes genera-
5.' edición, 2002 ciones una Universidad más fértil, más
6.* edición, 2005
libre y más digna que la que nosotros
recibimos». Bastantes años después, ex-
presaré la misma idea con una fórmula
más sintética y —desgraciadamente—
más realista: a los más ingenuos.

Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está


protegido por la Ley, que establece penas de prisión y/o multas,
además de las correspondientes indemnizaciones por daños y
perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren
o comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra lite-
raria, artística o científica, o su transformación, interpretación o
ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comuni-
cada a través de cualquier medio, sin la preceptiva autorización.

© GERARDO LANDROVE DÍAZ, 1985


EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S. A.), 2005
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 84-309-4227-0
Depósito Legal: M-6054-2005

Printed in Spain. Impreso en España por Efca,


ÍNDICE

PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN Pág. 13

CAPÍTULO I. LA PENA 17
I. DETERMINACIONES PREVIAS 17
11. CONCEPTO 18
III. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA 20
1. Teorías absolutas 20
2. Teorías relativas 21
3. Teorías de la unión 22
IV L A NUEVA DEFENSA SOCIAL 22
V CLASES DE PENAS 26
VI. L A CLASIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL 26

CAPÍTULO II. LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES . . . 31


I. L A PENA CAPITAL 31
1. El movimiento abolicionista 32
2. Argumentos antiabolicionistas 34
3. La pena de muerte en el Derecho comparado 35
4. Modalidades ejecutivas 37
II. LA PENA DE MUERTE EN ESPAÑA Y SU ABOLICIÓN 39
III. LAS PENAS CORPORALES 44

CAPÍTULO III. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 47


I. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO PENA 47
II. LA OBRA DE HOWARD 49
III. Los SISTEMAS PENITENCIARIOS 51
1. Sistema filadélfico 52
2. Sistema deAuburn 53
3. Los sistemas progresivos 54
4. La prisión abierta 56
IV LA CRISIS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 57

CAPtruLO IV LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 61


I. CLASES 61
1. La pena de prisión 61
2. La localización permanente 62
II. E L CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 64

[9] •
10 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO ÍNDICE 11

III. L A LIBERTAD CONDICIONAL 69 CAPÍTULO X. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL . . 135


IV LAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD 71 I. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 135
1. Suspensión de la ejecución 71 1. Muerte del reo 135
2. Sustitución de la pena impuesta 73 2. Cumplimiento de la condena 136
3. La remisión definitiva de la pena 137
CAPÍTULO V LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS 77 4. El derecho de gracia 137
I. LA PENA PRIVATIVA DE DERECHOS 77 5. Perdón del ofendido 142
11. CLASES 79 6. La prescripción 143
1. Inhabilitaciones y suspensiones 80 II. L A CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS 146
2. Privación del derecho a conducir vehículos de motor 83
3. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas 84 CAPÍTULO XI. RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES . . . 149
4. La pena de alejamiento 85 I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL NACIDA DE DELITO O FALTA 149
5. Los trabajos en beneficio de la comunidad 86 1. Contenido 151
2. Las personas civilmente responsables 154
CAPÍTULO VI. LAS PENAS PECUNIARIAS 89 II. LAS COSTAS PROCESALES 158
\. L A PENA PECUNIARIA 89 IIL ORDEN DE PRELACIÓN PARA EL PAGO DE LAS RESPONSABILIDADES PECU-
n. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES 90 NIARIAS 159
in. LA PENA PECUNIARIA EN EL DERECHO ESPAÑOL 94
1. Los días-multa 94 CAPÍTULO XII. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO
2. La multa proporcional 96 PENAL DE MENORES 161
3. La responsabilidad personal subsidiaria por impago 97 I. ANTECEDENTES ESPAÑOLES 161
II. EL NUEVO MODELO DE DERECHO PENAL JUVENIL 162
CAPÍTULO VII. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 101 III. LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
I. CONSIDERACIONES GENERALES lOI LOS MENORES 165
II. LA INDIVIDUALIZACIÓN PENAL 103 IV LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS MENORES Y SU EJECUCIÓN 169
IIL LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN EL CÓDIGO ESPAÑOL 105 1. Las medidas sancionadoras-educativas 169
1. Según el grado de ejecución 107 2. Competencia judicial y competencia administrativa en la ejecu-
2. Según lajórma de participación 107 ción 171
3. Concurrencia de circunstancias modificativas 108 V LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA JURISDICCIÓN DE MENORES 172
4. Supuestos de concurso 110
5. Delito continuado 113 OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR 175
6. Régimen especial previsto para las faltas 114

CAPÍTULO VIII. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 115


I. LA MEDIDA DE SEGURIDAD 115
II. CLASES 117
III. PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 119
IV MEDIDAS DE SEGURIDAD CONTENIDAS EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL . 121
1. Los estados peligrosos 122
2. Las medidas de seguridad aplicables 123

CAPÍTULO IX. LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 127


I. LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 127
II. NATURALEZA 127
III. CLASES 128
1. El comiso 129
2. Otras consecuencias accesorias 132
PRÓLOGO A LA SEXTA EDICIÓN

El libro Las consecuencias jurídicas del delito es una obra especí-


ficamente dedicada a los alumnos de Derecho penal. De esta natura-
leza se derivan sus lógicas limitaciones. Se trata —^simplemente— de
ofrecer una visión panorámica de este sector de nuestra disciplina en
el momento actual. La profundización en muchos de los trascenden-
tales problemas que ahora solamente se esbozan corresponde a obras
de otras características. Al tomar la pluma para redactar estas páginas
he tratado, sobre todo, de alcanzar un grado de claridad expositiva
que facilite la recepción por sus naturales destinatarios.

Por supuesto, esta obra no pretende llenar ningún vacío. Simple-


mente porque éste no existe. Quizá en la actualización o puesta al día
en algunos puntos concretos pueda radicar el único mérito de mi tra-
bajo. El devenir del tiempo, la promulgación del Código penal de
1995 y, sobre todo, las ya numerosas reformas sufridas por el mismo
pueden haber invalidado obras de más empaque y ambición que la
mía.

Bajo el epígrafe genérico Las consecuencias jurídicas del delito


tienen acogida las cuestiones ñindamentales de este sector —el últi-
mo— de los tradicionalmente ubicados en los programas de la Parte
general del Derecho penal. Se trata de algo más que una teoría de la
pena (se alude a las medidas de seguridad, la responsabilidad civil na-
cida de delito o falta o las denominadas consecuencias accesorias),
pero no es una contemplación de toda la teoría de la pena. Otorgar tal
dimensión a esta obra supondría renunciar a la finalidad que la misma
persigue.
Este libro no supone más que el ilusionado esfuerzo de un profe-
sor de Derecho penal para que sus alumnos vean facilitado el estudio
de una parte de nuestra disciplina y lleguen a manejar como compe-
tentes profesionales el Derecho positivo. Además, y sin radicalismos
[13]
14 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
PROLOGO 15
esterilizadores, se plantean —por ejemplo— problemas como el de la
límites cronológicos, se convierten en inhumanas y degradantes. La
fundamentación y fines de la pena, algunas reflexiones testimoniales previsión legal en España de una pena de prisión por cuarenta años
sobre la pena capital y su desaparición en nuestro país o la discutible —^por ejemplo— supone una indisimulada severidad represiva de du-
vigencia de concretas manifestaciones del derecho de gracia. dosa justificación y propia de otros momentos históricos.
En la puesta al día de la obra he contado con la competente y ge- Mediante un aluvión de reformas fruto de la improvisación, en
nerosa colaboración de la Dra. D.^ MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ R O - ocasiones, y con una impresentable técnica legislativa, siempre, se ha
DRÍGUEZ, Profesora Titular de la disciplina. En cualquier caso, nuestra
potenciado un Derecho penal caracterizado por un exacerbado rigor y
tarea actualizadora se ha visto dificultada por las numerosas y siem- el arrinconamiento de los planteamientos político-criminales liberales
pre endurecedoras reformas sufridas tanto por el mediocre Código y garantistas propios de un Estado que se pretende social y democrá-
penal de 1995 como por la Ley Orgánica reguladora de la responsabi- tico de Derecho. Tan pertinaz lluvia de leyes penales —en expresión
lidad penal de los menores de 2000. de VoN BAR— ha supuesto la creación de nuevos delitos y el endure-
cimiento de la represión de los ya existentes con penas cada vez más
En función de oportunismos políticos nacionales o, incluso, de severas y cumplidas en más rígidas condiciones.
trágicos acontecimientos de dimensión internacional se ha optado por
una generalizada opción por la linea dura para resolver todo posible
En cualquier caso, de dudosa modernidad resulta un sistema penal
conflicto social. Se propicia así una escalada represiva que ya se ini- como el vigente en España que —por ejemplo— ha «redescubierto»
ció con la promulgación del Código de 1995, que sólo pudo celebrar- las penas cortas de prisión (desde tres meses) o las largas (hasta cua-
se desde la autocomplacencia, la docilidad intelectual o la ignorancia. renta años) y la multirreincidencia, que acumula obstáculos a la ob-
Desde entonces la inflación punitiva ha crecido incontenible en nues- tención del tercer grado penitenciario y la libertad condicional, que
tro país, hasta el punto de sustituir la Política criminal a la Política renuncia a una pena cuya ejecución no se facilitó nunca (los arrestos
social. Es la globalizada «tolerancia cero». de fin de semana) y la sustituye por un arresto domiciliario del que
hace años se había prescindido, razonablemente, en nuestro país o
La difícil justificación moral y política del Derecho penal —en que mantiene la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de im-
palabras de FERRAJOLI—, incluso rodeado de límites y garantías, ha- posible cumplimiento en la mayor parte de la geografía nacional.
bida cuenta su intrínseca severidad, se ve reduplicada ante los plan-
teamientos propios del Derecho penal de la seguridad, abocado a un
progresivo incremento de la criminalización, tanto en sus vertientes Obviamente, un docente de la ciencia de los delitos y de las penas
cuantitativa como cualitativa; es decir, ante un emergente Derecho pe- no puede limitarse a conocer y explicar el ordenamiento punitivo es-
nal reaccionario y maximalista frente al Derecho penal de mínimos y pañol tal cual es, sino también —y sobre todo— a indicar cuál debe
de corte liberal. En efecto, un Derecho penal de tan decidida y severa ser. De ahí mi aproximación crítica a no pocas de las soluciones ofre-
vocación intervencionista ignora el fundamental principio de inter- cidas por el vigente Código penal, fruto de una constelación de cir-
vención mínima y es propio, como la experiencia histórica evidencia, cunstancias desafortunadas que presagian un difícil futuro para los
de los sistemas totalitarios. Hoy la coartada esgrimida desde el poder derechos humanos y las libertades ciudadanas.
puede ser otra —la seguridad y la mayor eficacia en su preserva-
ción— pero las consecuencias son idénticas para la ciudadanía. Enero de 2005

Las penas privativas de libertad pierden, así, su consideración de


ultima ratio de esa ultima ratio integrada, a su vez, por el ordena-
miento jurídico-penal y se prescinde, entre otros, del principio de hu-
manidad para justificar las de larga duración que, al rebasar ciertos
CAPITULO PRIMERO

LA PENA

I. DETERMINACIONES PREVIAS

La pena es la primera y principal consecuencia jurídica del delito,


es decir, de una acción, típica, antijurídica, culpable y punible. Las
medidas de seguridad, la responsabilidad civil o el pago de las costas
procesales son también consecuencias jurídicas del delito, pero desem-
peñan en el ámbito jurídico-punitivo un papel más modesto.

Una sociedad que renunciare al poder punitivo —afirma MAU-


RACH— renunciaría a su misma existencia. La pena es una amarga
necesidad que hace posible la convivencia de los hombres. Por ello,
desde los tiempos más remotos y en las más elementales estructuras
sociales ha existido un sistema penal.

La propia naturaleza humana determina que la convivencia no sea


siempre perfecta y pacífica, sino alterada por conflictos, para cuya
solución se arbitra una normativa que disciplina la actividad de cada
uno de manera que resulte compatible con la de los demás. En este
conjunto de normas jurídicas existen algunas —las normas penales—
que amenazan con la imposición de una pena, esto es, con la priva-
ción de un bien jurídico personal de índole diversa, en los casos de
desobediencia.

Durante milenios el castigo de los actos criminales se llevaba a


cabo mediante la venganza privada. La intervención de la colectividad
se produce solamente para aplacar la cólera de un dios que se supone
ofendido. Identificación delito-pecado que informaría decisivamente, y
durante muchos años, toda la fisonomía penal. La crueldad de la reac-
ción penal fue siendo aminorada con el devenir de los tiempos, e insti-
tuciones que hoy parecen salvajes y primitivas, como el tallón, supusie-
ron sin duda tímidos intentos de superar criterios anteriores para los que
la aplicación de la pena se hacía en forma absolutamente arbitraria.
[17]
18 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA PENA 19

Sin embargo, lo que se ha dado en denominar «medievalismo pe- La tendencia correccionahsta planteó con especial intensidad el in-
nal» se extiende prácticamente hasta la segunda mitad del siglo xvin. terrogante de si la pena debe ser estimada como un bien o como un
Hasta este momento histórico el Derecho valoraba muy especialmen- mal. La pena, al consistir para el condenado en \2Í privación de bienes
te la condición social del reo y, en consecuencia, era fuente de irritan- jurídicos (la libertad, el patrimonio, incluso la vida en algunos países),
tes desigualdades; las sanciones eran extremadamente rigurosas y es lógicamente un mal. Es decir, en principio, causa una afiieción al
crueles, no guardando siempre una justa correspondencia con la enti- que la sufre. Ello al margen de que desde un punto de vista colectivo
dad de los delitos que las determinaban. Con las penas —que a veces sea considerada como un bien e incluso, por razones de índole muy va-
trascendían a personas no responsables del delito cometido— se bus- riada, desde la perspectiva del propio sujeto a quien es impuesta.
caban fundamentalmente la expiación moral y la intimidación colec-
tiva; esto se lograba con el uso y abuso de castigos corporales de muy En España, y como consecuencia del principio de legalidad que
variada índole (mutilaciones, azotes, etc.), y de la pena capital, cuya proclama la Constitución de 1978, esta privación o restricción de bie-
ejecución se acompañaba, en ocasiones, de atroces suplicios. nes jurídicos ha de estar específicamente establecida en la ley penal
con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. Esta garantía pe-
nal asegura jurídicamente al ciudadano frente a eventuales arbitrarie-
La concepción de la pena como garantía de un orden colectivo, dades del juzgador. Como precisa el artículo 2.1 del Código penal
cuyo mantenimiento corresponde al Estado, no aparece, lógicamente, español, no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se
hasta el siglo xviu. El ius puniendi del Estado supone, sobre todo, el halle prevista por ley anterior a su perpetración.
enjuiciamiento de los delitos desde el punto de vista de la colectivi-
dad, superándose toda idea de odio o venganza contra el delincuente.
La pena sólo puede ser impuesta por los órganos jurisdiccionales
Como ha puesto de relieve TOMÁS Y VALIENTE, la humanización competentes, con estricta observancia de las leyes procesales y como
del Derecho penal es algo que hay que anotar en el saldo positivo de consecuencia de un previo juicio penal. La denominada g¿/ra«í/ayw-
la Ilustración. Humanización en el doble sentido de suavización del risdiccional está inequívocamente contenida en el artículo 3.1 del Có-
trato procesal y penal dado al reo y, sobre todo, de secularización del De- digo: no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia fir-
recho penal, alejándolo de consideraciones y finalidades pseudorreli- me dictada por el juez o tribunal competente, de acuerdo con las leyes
giosas que no habían servido durante siglos más que para endurecer- procesales.
lo. Se rompe así con el sentido mágico y sacral que en momentos
anteriores en el tiempo se había otorgado a la pena. Esta pena, predeterminada en la ley e impuesta en sentencia firme
por el órgano jurisdiccional competente, no puede ser ejecutada en
El Derecho punitivo del Estado constitucional fue más justo, de otra forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarro-
mayor altura técnica y menos severo que el de la Monarquía absoluta. llan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su
La pacífica convivencia entre los ciudadanos se protege ya con un texto (art. 3.2). Consagración, en definitiva, de la garantía de ejecu-
mayor respeto de las libertades individuales, reduciéndose los catálo- ción de las penas.
gos de delitos y desapareciendo de la geografía penal las más crueles
de las modalidades de punición. Solamente el culpable de una infracción penal puede sufrir la im-
posición de una pena; el específico medio de reacción jurídico-penal
que supone ésta sólo puede ser arbitrado en base de la culpabilidad de
IL CONCEPTO un sujeto. El principio de personalidad de las penas es un dogma del
moderno Derecho punitivo, en contraposición al de momentos histó-
ricos en que la responsabilidad criminal no tenía carácter estrictamen-
Consiste la pena en la. privación o restricción de bienes jurídicos te personal y determinados sujetos podían ser castigados por el hecho
impuesta conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales compe- delictivo de otro.
tentes, al culpable de una infracción penal.
20 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA PENA 21
III. FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA 2. TEORÍAS RELATIVAS

En el Derecho penal del antiguo régimen la inevitable identifica- Por las teorías relativas se acepta, en líneas generales, que la pena
ción entre Derecho y Religión condujo a concebir el delito como un es esencialmente un mal, pero se destaca que resultaría absurdo e in-
pecado público, como una ofensa a la sociedad himiana y a Dios. Esta humano aplicar una pena sin perseguir otras finalidades. Las relativas
identificación delito-pecado vedaba cualquier indagación sobre el ori- constituyen teorías sobre el fin de la pena. El fundamento de la san-
gen del derecho de castigar y el fundamento de las sanciones. ción críminal se centra así, no en el delito, sino en la prevención de
futuras infracciones.
En la segunda mitad del siglo xviii surgen las corrientes filosófi-
co-políticas de las que habría de ser fruto maduro la Revolución Fran- Este fin de prevención de la delincuencia puede lograrse actuando
cesa. En este momento se acepta en Europa la idea decisiva de la es- sobre el propio delincuente o sobre la colectividad. Por ello, las teo-
cisión entre el Derecho y la Religión: el delito ya no va a tener otra rías relativas pueden apuntar a la prevención general o a la prevención
consideración que la de ser una perturbación del orden social. Con especial.
toda lógica, se abren así horizontes inéditos a la especulación del ju-
rista, planteándose la justificación de la pena y la problemática de su A) Por prevención general debe entenderse la actuación de
esencia y finalidad. la pena sobre la colectividad, es decir, la «función pedagógica» de la
pena a que alude RODRÍGUEZ DEVESA.
En tema de fundamento y fines de la pena, las distintas soluciones
doctrinales existentes hasta el momento suelen ser agrupadas en ab- La amenaza de la pena establecida en la ley tiene eficacia intimi-
solutas, relativas y mixtas. dante y, en ocasiones, paraliza posibles impulsos delictivos; otras ve-
ces, la efectiva ejecución de la pena tiene un carácter ejemplarizador
que aparta a los miembros de la comimidad de las conductas que la
1. TEORÍAS ABSOLUTAS han propiciado. Como se verá en su momento, por algún sector doc-
trinal se defiende la existencia de la pena de muerte, precisamente, en
Como ha matizado MAURACH, las denominadas absolutas consti- base de la pretendida eficacia intimidante de la misma.
tuyen teorías de la pena, pero no teorías de los fines de la pena.
Por otro lado, el delito es —o por lo menos debe serlo— una ac-
En la más estricta formulación kantiana, la pena se impone exclu- ción lesiva de los principios fundamentales de la moral social. La de-
sivamente porque el delincuente ha cometido un delito; la esencia de fensa de estos principios mediante la aplicación de la pena es, en opi-
la pena es pura compensación, concebida como reparación o retribu- nión de ANTÓN ONECA, una lección para todos los ciudadanos
ción. Para esta orientación, los posibles efectos alcanzados por la revestida con la particular elocuencia que tiene la fuerza puesta al ser-
pena (el logro de un bien para el sujeto que la sufre o para la socie-
vicio de la justicia. En consecuencia, la pena reafirma y fortalece la
dad) no tienen trascendencia alguna; lo realmente decisivo es la afir-
mación del Derecho mediante la retribución de la pena por el mal del moral social.
delito.
B) Por prevención especial debe entenderse la incidencia de la
pena en el delincuente para que no vuelva a delinquir. La prevención
La idea de retribución exige que al mal del delito siga la aflicción especial ha ofrecido doctrinalmente variadas vertientes:
de la pena, para restablecimiento del orden jurídico violado y que se
realice una abstracta idea de justicia. De ahí que para las teorías abso- a) Se alude en primer lugar a la intimidación individual. El su-
lutas la pena sea un fin en sí misma —un puro acto de justicia— y no
jeto es intimidado por los efectos de la pena en él ejecutada y con ello
un medio para alcanzar otro fin.
se le aparta de la comisión de nuevos delitos.
22 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA PENA 23

b) Además, debe lograrse la recuperación social del sujeto que per con las antiguas concepciones y de acercar el Derecho penal a la
ha delinquido. Mediante la ejecución de la pena debe lograrse la co- realidad. Entre estos movimientos, uno de los más significados es la
rrección del delincuente, es decir, su adaptación a !a vida colectiva. Nueva defensa social, tanto por los aires innovadores que se atribuye
como por la innegable difusión que muchos de sus postulados han
Los excesos correccionalistas de corte roederiano centraban el fin alcanzado en determinadas esferas; concretamente en tema de funda-
de la pena única y exclusivamente en la corrección del reo. Orienta- mento y fines de la pena esta orientación ha intentado un replantea-
ción ésta que, con serias matizaciones, alcanzó gran vigencia en de- miento de la ya secular problemática. Podrán o no aceptarse las solu-
terminados sectores de la doctrina española. ciones defensistas, pero en modo alguno pueden ser ignoradas.

c) Finalmente, se alude a la prevención especial por inocuiza- Dentro del panorama defensista, abierto en su moderna dimensión
ción. La ejecución de la pena al delincuente supone que la sociedad por GRAMÁTICA al crear en 1945 el Centro Internacional de Estudios
queda protegida frente a él de modo provisional o incluso definitivo, de Defensa Social, para la transformación de los sistemas penales y
cuando la pena es perpetua o de muerte. penitenciarios, es la aportación del magistrado francés M. ANCEL la
más extendida y moderna, la más lógicamente estructurada, la más
moderada y, también, la que agrupa entre sus defensores a los juristas
3. TEORÍAS DE LA UNIÓN más caracterizados. El libro de ANCEL La Béfense sociale nouvelle,
aparecido en París en 1954, puede ser considerado como la partida de
Las teorías de la unión, mixtas o unificadoras son las que tratan nacimiento de esta tendencia.
de conciliar las aportaciones doctrinales antes expuestas, ya que la ra-
dicalización de las mismas es mayoritariamente rechazada. Se trata de Como afirma BERISTAIN, el contenido ideológico de la Nueva de-
una solución de compromiso entre las ideas de retribución y de pre- fensa social viene integrado por la confluencia de muy diversas orien-
vención, general o especial. taciones: el positivismo criminológico, el neoclasicismo del siglo xx,
las aspiraciones humanistas surgidas imperativamente después de ia
Con una visión dinámica de la misma, esquematiza MUÑOZ CON- Segunda Gran Guerra, el peso del movimiento de Defensa social en-
DE las funciones hoy atribuibles a la pena: en el momento de la ame- cabezada por VON LiszT, PRINS y VAN HAMEL, y, en no escasa medida,
naza penal —es decir, cuando el legislador prohibe una conducta por el desarrollo alcanzado hasta entonces por la Criminología, la So-
amenazándola con una pena— es decisiva la idea á^ prevención gene- ciología y la propia dogmática del Derecho.
ral, para apartar a los ciudadanos de la realización de la conducta
proscrita; cometido el hecho delictivo, su autor debe sufrir la respues- El decidido afán proselitista del movimiento de ANCEL, al coinci-
ta punitiva prevista, sin que la retribución —por supuesto— rebase la dir con un momento histórico de crisis del sentido retributivo de la
gravedad del mal cometido; finalmente, durante la ejecución de la pena pena y de búsqueda de soluciones nuevas, determinó una innegable
impuesta prevalece —sobre todo si se trata de una pena privativa de li- difusión de esta doctrina.
bertad— la idea át prevención especial, persiguiéndose la reeducación
y recuperación social del delincuente en la medida de lo posible. De los planteamientos de la Nueva defensa social interesan ahora
algunos puntos muy concretos:

IV LA NUEVA DEFENSA SOCIAL A) En primer lugar, se trata de adoptar frente al delincuente una
nueva actitud. Se afirma que el delincuente no debe ser sometido a la
Con la terminación de la Segunda Guerra Mundial, surgen en el justicia penal con un fin de expiación, venganza o retribución. El mo-
ámbito del Derecho penal y de las ciencias penales una serie de ten- vimiento examinado se autocalifica como de carácter específicamen-
dencias innovadoras, revolucionarias en ocasiones, que tratan de rom- te no represivo.
24 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA PENA 25
B) La Política criminal que se trata de imponer está orientada al A) En primer lugar, se denuncia la falta de novedad que adorna
tratamiento del delincuente, con la concreta finalidad de devolver al movimiento defensista, a pesar de sus pretensiones de originalidad.
al autor del delito a una vida social libre y consciente. La pena, en Con la Nueva defensa social se pretende lo mismo que pretendieron
consecuencia, no debe ser utilizada con el fin de infligir un sufrimien- toda las escuelas frente al Derecho penal de su hora, que envejecía,
to al reo ni en ella debe verse una satisfacción abstracta destinada lográndose ^solamente—- un inmenso cajón de sastre, al que han te-
idealmente a borrar el acto delictivo. nido acceso tendencias de muy variada procedencia.

C) Para alcanzar la resocialización del delincuente debe reali- B) Cuando ANCEL afirma que no hay delito, sino delincuente;
zarse un meticuloso estudio científico de su personalidad; consecuen- que la prevención general debe ceder al paso a la especial de correc-
temente, el juez penal no debe tener del mismo un mero conocimien- ción y resocialización; que la culpabilidad ha de reemplazarse por un
to «judicial», sino de su constitución biológica, situación social, etc. criterio objetivo de estado peligroso, y que la pena no es más que
El juez juzgará un acto calificado de delictivo, pero no siguiendo so- un resto de sadismo reprimido, no se hace otra cosa que demoler el
lamente el criterio objetivo de la ley, sino en función de los elementos Derecho penal, que sin las nociones de delito y pena sería la más pa-
subjetivos de la personalidad del autor. tente de las contradicciones lógicas.
D) El tratamiento del delincuente desemboca, desde la óptica C) Las ideas «semisentimentales» y «semidefensistas» que pre-
defensista, en una reorganización del sistema actual de los medios de tenden erradicar del Derecho penal la noción básica de la pena, no se
reacción propios y exclusivos del Derecho penal: lo que se ha dado en limitan tan sólo a acreditarse ingenuas y utópicas; lo peor es que con
llamar una integración racional de la pena y de la medida de seguri- su difusión resultan susceptibles de ocasionar resultados más inciertos
dad. Se centra el problema en la adopción de todos los medios por los y peligrosos: son ideas que, de arraigar, debilitan o anulan el valor in-
cuales la lucha contra la delincuencia puede ser organizada y ordena- timidante de la pena frente a los eventuales justiciables, y contribuyen
da efectivamente en favor del interés social bien comprendido, sin a la pérdida de firmeza y certidumbre por parte de los jueces llama-
desconocer el interés individual; y desde este punto de vista puede ser dos a pronunciar los fallos.
igualmente utilizada la pena o la medida de seguridad. Por ello, la Po-
lítica criminal no tendría otra guía en su acción que la de la eficacia D) La unificación entre pena y medida de seguridad fue ya un
de la reacción respecto al individuo, pasándose así de la pena a la me-
postulado positivista, que ha desenterrado la Nueva defensa social.
dida, no por criterios jurídicos o por comodidades administrativas,
sino en razón de la toma en consideración de la exacta personalidad Con tal unificación se destruiría la prevención general, a la que no
del delincuente. Desde este momento —afirma ANCEL— la pena y la debe renunciarse, y que sólo la pena logra. Por otro lado, se correría
medida de seguridad habrían dejado de oponerse. Aplicación indistin- el riesgo de que la medida de seguridad así concebida pusiese en evi-
ta de una sanción represiva o de una medida educativa, según aconse- dente peligro la libertad de los ciudadanos.
je la personalidad del delincuente, para dar a éste el adecuado trata-
miento resocializador, que es uno de los puntos más criticados de esta A modo de conclusión, puede afirmarse que la Nueva defensa so-
aportación. cial no ha supuesto la total revolución del Derecho penal que se pre-
tendía. Sin embargo, no puede negarse que, en cierta medida, ha be-
neficiado al conjunto del Derecho penal, aimque sólo sea por sus
Dos prestigiosos penalistas españoles, JIMÉNEZ DE ASÚA y Qum- altruistas principios y el justo deseo de mejora y perfección de las
TANO RiPOLLÉs, sc han distinguido especialmente en su crítica de la ciencias penales y de alcanzar una legislación más acorde con el mo-
Nueva defensa social. Entre las más serias objeciones que realizan al mento histórico actual.
movimiento encabezado por ANCEL merecen especial consideración
las siguientes:
26 LAS CONSECUENCIAS JlIRÍDICAS DEL DELITO LA PENA 27

V CLASES DE PENAS El sistema de penas contenido en el Código de 1995 supuso una


notable ruptura respecto de la anterior legalidad española. En primer
Desde un plano exclusivamente teórico son muchas, y sobre muy término, por la aparición de sanciones nuevas (el arresto de fin de se-
distintos criterios construidas, las clasificaciones que pueden hacerse mana y los trabajos en beneficio de la comunidad) o la desaparición
de las penas. de otras, ya anacrónicas (confinamiento o extrañamiento); en segundo
lugar, por la reestructuración profunda de alguna pena (la pecuniaria,
Atendiendo a su duración pueden distinguirse en perpetuas y tem- bajo la fisonomía de los días-multa); finalmente, por la simplifica-
porales: a tenor de su gravedad, en graves y leves, con o sin la moda- ción —incluso terminológica— de las penas privativas de libertad. La
lidad intermedia de menos graves; por ^ufinalidad,se ha distinguido Ley Orgánica reformadora de 25 de noviembre de 2003 eliminó la
históricamente entre penas aflictivas y correccionales; en atención a pena de arresto de fin de semana e introdujo la de localización per-
su rango interno puede hablarse de penas principales y accesorias. manente.
Sin embargo, y a partir de la aportación de CARRARA, es tradicio- Con base en el bien jurídico que resulta afectado por su imposi-
nal clasificar las penas según sea el bien jurídico de que prive su im- ción, clasifica el artículo 32 las penas en privativas de libertad, priva-
posición: la pena capital supone la privación de la vida; las corpora- tivas de otros derechos y multa.
les, hoy prácticamente desaparecidas, recaen sobre la integridad física
del reo o le causan un dolor material; las privativas de libertad supo- En función de su naturaleza y duración (art. 33), las penas se cla-
nen un radical atentado a la libertad de locomoción; las restrictivas de sifican en graves, menos graves y leves:
libertad solamente coartan la libertad de residencia y movimientos sin
anularla; las pecuniarias suponen una privación jurídica de signo pa-
trimonial; las infamantes recaen sobre el honor o determinadas distin- PENAS GRAVES
ciones y derechos.
— La prisión superior a cinco años.
— La inhabilitación absoluta.
VI. LA CLASIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL — Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco
años.
Nuestra Constitución precisa (art. 25.2) que las penas privativas — La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior
de libertad «estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción so- a cinco años.
cial». Esta orientación —que bien pudiera extenderse a las restantes — La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo-
penas y que consagra la prevalencia de la prevención especial-— no motores por tiempo superior a ocho años.
excluye ni los fines de prevención general ni los retributivos. — La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por
tiempo superior a ocho años.
Apartándose del criterio seguido con relación al delito (art. 10), — La privación del derecho a residir en determinados lugares o
el Código penal español de 1995 no contiene un concepto de pena y acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
en el mismo tampoco se declara expresamente cuál es el fin que con — La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus
las penas se trata de alcanzar. Se inspira, sin embargo, en una con- familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiem-
cepción unitaria de la pena que abarca los fines de reafirmación del po superior a cinco años.
ordenamiento jurídico (retribución) y de prevención, tanto general — La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos
como especial. Todo ello provoca una cierta tensión entre los fines de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
de la pena que no siempre resulta armónicamente resuelta en el pro- por tiempo superior a cinco años.
pio Código.
28 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA PENA 29
PENAS MENOS GRAVES Por otro lado, la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa tendrá naturaleza menos grave o leve, según la que corres-
— La prisión de tres meses hasta cinco años. ponda a la pena que sustituya.
— Las inhabilitaciones especiales hasta cinco años.
^ La suspensión de empleo o cargo público hasta cinco años. Finalmente, las penas accesorias tendrán la duración que respec-
— La privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclo- tivamente tenga la pena principal, excepto lo que dispongan expresa-
motores de un año y un día a ocho años. mente otros preceptos del propio Código.
— La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un
año y un día a ocho años. La reproducida clasificación tripartita de las penas debe ser co-
— La privación del derecho a residir en determinados lugares o nectada con las precisiones del artículo 13: las graves y las menos
acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años. graves se reservan para la punición de los delitos, las penas leves son
— La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus las únicas aplicables a las infracciones criminales que, con rango de
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiem- falta, se describen en el Libro III del Código penal.
po de seis meses a cinco años.
— La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos El arsenal punitivo del mencionado artículo 33 se completa, por
de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, vía excluyente, con las afirmaciones del artículo 34: no se reputarán
por tiempo de seis meses a cinco años. penas la detención y prisión preventiva y las demás medidas cautela-
— La multa de más de dos meses. res de naturaleza penal, ni las multas y demás correcciones que, en
— La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía. uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los
— Los trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a subordinados o administrados; tampoco las privaciones de derechos y
ciento ochenta días. las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o adminis-
trativas.
PENAS LEVES El artículo 34 pone de relieve que el concepto de pena es pura-
mente yorma/: es pena lo que la ley cahfica como tal. Una prisión pre-
— La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo- ventiva puede alcanzar una notable duración, pero no constituye una
motores de tres meses a un año. pena; tampoco tiene tal carácter una multa gubernativa por muy ele-
— La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres vada que sea su cuantía. Bien es cierto que la ley penal prevé sancio-
meses a un año. nes inéditas en otros sectores del ordenamiento jurídico —como las
— La privación del derecho a residir en determinados lugares o penas privativas de libertad^,puede acarrear la anotación de antece-
acudir a ellos, por tiempo inferior a seis meses. dentes penales —que determina un endurecimiento en la punición de
— La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus delitos posteriores— y una pena —^pecuniaria, por ejemplo— es más
familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiem- desvalorada socialmente que otro tipo de sanciones con idéntico con-
po de un mes a menos de seis meses. tenido.
— La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos
de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
por tiempo de un mes a menos de seis meses.
— La multa de diez días a dos meses.
— La localización permanente.
— Los trabajos en beneficio de la comunidad de uno a treinta
días.
CAPITULO II

LA PENA DE MUERTE
Y LAS PENAS CORPORALES

I. LA PENA CAPITAL

La pena de muerte, al constituir \a privación del bien jurídico de


la vida, el más elemental y precioso de los derechos, es la sanción
más grave de todos los catálogos punitivos en que tiene cabida.

La pena capital no tiene historia; ha nacido con la Humanidad. De


esta pena se ha usado y abusado en todas las legislaciones de la anti-
güedad. La facilidad de su ejecución y la dureza de los más arcaicos
ordenamientos jurídicos son razones decisivas en la proliferación de
pena tan decisiva.

La pena de muerte ha tenido en tiempos pretéritos carácter de


pena corporal graduadle, en el sentido de que su ejecución podía
acompañarse o no de refinados suplicios, de lo que dependían los pa-
decimientos del sujeto que la sufría. A partir del Código francés de
1791 perdió tal carácter para configurarse, simplemente, como \a pri-
vación de la vida.

Durante siglos no se puso en tela de juicio ni la justicia ni la utili-


dad de la pena de muerte. Los filósofos y teólogos que incidental-
mente se ocuparon de esta problemática defendieron seriamente su
licitud, sirviendo los intereses de la Monarquía absoluta y construyen-
do argumentos tendentes a justificar el ius puniendi de aquella forma
de gobierno. En la obra de SANTO TOMÁS encuentra formulación la
tesis justificadora —muchas veces esgrimida— de que la preserva-
ción del organismo puede legitimar y hacer necesaria la amputación
del miembro infecto, es decir, la eliminación del delincuente para pre-
venir el contagio de todo el cuerpo social. Tópica argumentación de
[31]
32 LAS CONSECUENCIAS RJRÍDICAS DEL DELITO LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 33
la que se hace eco ALFONSO DE CASTRO y que ha llegado hasta nues- A) La vida humana es un bien sagrado sobre el que no es lícito
tros días. disponer al hombre. La justicia humana al imponer la pena capital se
atribuye decisiones reservadas a ía onmipotencia divina.
A mediados del siglo xviii, la incidencia del pensamiento ilumi-
nista en el campo penal determina que se alcen las primeras voces B) La aplicación de la pena de muerte impide toda enmienda
discordantes en la materia. No se trata aún de un abolicionismo en del condenado. Su recuperación social —uno de los fines de la
sentido estricto, pero sí de un movimiento crítico de la frecuencia de pena— es imposible mediante una sanción que determina su elimi-
aplicación de la última pena y, sobre todo, de lo cruel de su mecánica nación.
ejecutiva. Hasta este momento histórico la pena de muerte estaba pre-
vista para un repertorio de infracciones desmesuradamente amplio; C) Es una pena anacrónica, contraria el actual patrimonio cul-
alguna de ellas de muy limitada significación delictiva en la hora pre- tural.
sente. Al tercer hurto era frecuente su aplicación. Por otro lado, la eje-
cución era, en ocasiones, de extraordinaria crudeza: decapitación,
D) Esta pena carece de la eficacia intimidativa que tradicional-
crucifixión, colgamiento, asfixia por inmersión, despeñamiento, lapi-
mente se le atribuye. Recientes estadísticas ponen de relieve que en
dación, descuartizamiento, enterramiento en vida, cremación en la los países en que ha desaparecido no aumentan los delitos anterior-
hoguera, etc. mente castigados con ella. Tampoco disminuyen estos graves delitos
en los países que aún la conservan en su arsenal punitivo.
En la obra de VOLTAIRE O de BECCARIA se contiene, más que un
ataque frontal a la indiscutida licitud de la pena de muerte, una crítica
de su prolija apHcación y de las modalidades ejecutivas vigentes en su E) Aquella falta de eficacia intimidativa se manifiesta espe-
tiempo. cialmente con relación a determinados grupos de delincuentes. Los
criminales profesionales no se sienten intimidados por la pena de
muerte, que aceptan como un simple «riesgo profesional». Por otro
A partir de este momento nace el movimiento abolicionista que lado, la delincuencia política o anarquista tampoco se deja intimidar
incide ya en la utilidad y licitud de esta pena. Se abre así un largo de- por la vigencia de esta pena. Más aún, muchos de ellos buscan la con-
bate sobre la pena de muerte. Debate que se convertiría en uno de los dena a muerte como suprema inmolación por la patria o para conver-
grandes temas del Derecho punitivo de los siglos xix y xx, y al que tirse en héroes de la ideología que defienden. Se alude, en definitiva,
han prestado atención filósofos, escritores y juristas. La polémica a un negativo «efecto glorificador».
abolicionismo-antiabolicionismo es quizá la más apasionada de las
nacidas en nuestra ciencia. Los argumentos utilizados, en uno y otro
sentido, de muy diversa naturaleza: filosóficos, religiosos, políticos, F) Los errores judiciales son absolutamente irreparables cuando
jurídicos o simplemente sentimentales. En ocasiones, la adopción de han determinado la ejecución de la pena capital. El resto de las san-
una u otra postura responde fundamentalmente a una actitud «visce- ciones —incluso las más graves y aflictivas— son susceptibles, al
ral» ante pena tan definitiva. La controversia —ya secular— perma- menos en parte, de reparación. Este argumento abolicionista, uno de
nece abierta. los más difundidos, es perfectamente válido incluso cuando se trata
de países con eficaces servicios de investigación policíaca y jueces de
competencia y honestidad reconocida.

1. E L MOVIMIENTO ABOLICIONISTA G) La ejecución pública —aún vigente en algunos países— pro-


duce un efecto desmoralizador en toda la sociedad y en algunos suje-
Los argumentos más frecuentemente utilizados en contra de la tos despierta un morboso atractivo por los delitos que con ella se san-
pena de muerte pueden esquematizarse en los siguientes términos: cionan.
34 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 35

H) La pena de muerte determina la existencia del verdugo, es certeza, y con el arbitrio de recursos aseguradores, como ocurre en
decir, de un ser humano profesionalmente dedicado a privar de la vida todas las modernas legislaciones.
a sus semejantes. La ejecución de la pena lleva consigo —^se afir-
ma— la creación de un ser que inspira horror y desprecio, de una F) La pena capital es insustituible, porque la que tradicional-
criatura siniestra que históricamente ha vivido estigmatizada. mente se ha usado para reemplazarla, la prisión perpetua, resulta más
aflictiva incluso que la propia muerte.

2. ARGUMENTOS ANTIABOLICIONISTAS G) Desde un punto de vista retributivo-material, sólo la pena de


muerte es la que corresponde al asesinato, no la de privación de liber-
Los defensores de la pena de muerte han desplegado, también, tad. Determinados delitos causan tal horror en la sociedad que se ha-
cen acreedores de aquella sanción.
una serie de argumentos justificadores de muy diversa naturaleza y
entidad:
H) Justifica esta pena el temor de que el delincuente sumamente
peligroso se vea algún día en libertad y constituya otra vez una grave
A) En primer lugar, la existencia inmemorial de la pena de amenaza para la seguridad que trata de garantizar el ordenamiento ju-
muerte en la legislación de todos los países y la baratura de tan expe- rídico.
ditivo procedimiento.

B) La tesis abolicionista de la inhumanidad de la pena de muer- 3. L A PENA DE MUERTE EN EL DERECHO COMPARADO


te se rechaza con la afirmación de que, en los tiempos actuales, suena
a paradoja que se regatee la vida del asesino o del parricida cuando la La pena de muerte, aplicada con profusión en el antiguo régimen,
Humanidad padece hecatombes bélicas y represiones revolucionarias ha ido desapareciendo gradualmente de las modernas legislaciones; si
o contrarrevolucionarias que sacrifican a millones de inocentes. La bien una contemplación fríamente estadística de esta problemática
abolición de la pena capital —se a f i r m a ^ responde a un momento evidencia que el antiabolicionismo gana aún la partida. Son más nu-
cultural aún no alcanzado. merosos los países que conservan esta pena en sus textos punitivos
que aquellos que la han erradicado.
C) La pena de muerte es imprescindible para la defensa de la
sociedad. Es la única verdaderamente temida por los delincuentes. Su
eficacia intimidativa es muy elevada. A) Países que han abolido la pena de muerte

D) Mediante esta pena puede alcanzarse ima selección artificial Sin que se acometa una enumeración exhaustiva de los países abo-
absolutamente necesaria en la sociedad. Con ella se eliminan los seres licionistas, cabe mencionar entre ellos a Portugal (desde 1867) Ho-
antisociales que han demostrado su inadaptación a la comunidad. Las landa (1870), Noruega (1905), Uruguay (1907), Suecia (1921), Dina-
penas privativas de libertad ^incluso la perpetua— ofrecen siempre marca (1930), Italia (1944), Alemania (1949), Canadá (1967), Ciudad
el riesgo de evasión de aquellos delincuentes. del Vaticano (1969), Gran Bretaña (1969), España (1978), Francia
(1981), Hungría (1990), Angola (1992), Grecia (1993), Sudáfrica
E) Todos los errores judiciales son irreparables, y no sólo aque- (1995), Bulgaria (1998), Ucrania (1999), Costa de Marfil (2000),
llos que determinan la aplicación de la pena capital; a quien murió en Chile (2001) y Turquía (2002).
presidio o pasó en él los mejores años de su vida difícilmente puede
serle reparado el sufrimiento causado por el error de los jueces. Es Un problema íntimamente unido a la abolición de la pena de muer-
evidente que esta pena ha de reservarse para los casos de absoluta te es el de encontrar un adecuado sustitutivo de la misma. En un primer
LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 37
36 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
exclusivamente, para los delitos políticos; otras legislaciones han des-
momento histórico la fórmula utilizada fue la de la prisión perpetua. terrado esta pena del Derecho penal común, pero la mantienen para
Con posterioridad, la pena privativa de libertad de larga duración se los casos de emergencia o en el Derecho penal militar, de paz o de
convirtió en el sustitutivo legal más ampliamente difundido. guerra.

B) Países abolicionistas defacto 4. MODALIDADES EJECUTIVAS

Ya GARRAUD había destacado que la desaparición de esta pena Hasta un determinado momento histórico es prácticamente impo-
suele seguir un itinerario muy definido: en un primer momento, se sible intentar una enumeración exhaustiva de las modalidades ejecu-
aprecia una gradual disminución de las ejecuciones en el país de que tivas de la pena capital. La crueldad o el más impiadoso refinamiento
se trata; posteriormente —y a pesar de la pervivencia de la pena en el son las notas características de una amplia gama de procedimientos.
Derecho positivo— se produce una abolición general defacto, es de-
cir, su inejecución en la realidad punitiva; finalmente se borra del ca- A través de los tiempos, los más crueles mecanismos ejecutivos se
tálogo de penas del país en cuestión. han reservado para los delitos de lesa majestad. Ejemplos históricos
muy significados son los de Juan de Cañamas, ejecutado en Barcelo-
Entre los países abolicionistas defacto cabe destacar que la Ciu- na en 1492 por atentar contra la vida de Femando el Católico, o Ra-
dad del Vaticano, abolicionista de iure desde 1969 como antes se in- vaillac, muerto en 1610 por causar la muerte de Enrique IV de Fran-
dicó, lo era de hecho desde tiempo inmemorial. cia. El caso de Robert Damiens —frustrado regicida de Luis XV, rey
de Francia— evidencia el cúmulo de horrores que el hombre ha llega-
Con carácter general, puede apimtarse en este sentido la frecuen- do a idear para privar de la vida a sus semejantes. Ejecución que tuvo
cia creciente con que el poder ejecutivo de los distintos países conmu- lugar el 28 de marzo de 1757.
ta la inmensa mayoría de las penas de muerte impuestas por los tribu-
nales de justicia; éstos, a su vez, pronuncian por regla general muy Por la mañana fue sometido Damiens al tormento de los borce-
pocas sentencias a muerte, buscando siempre motivos de atenuación. guíes, consistente en sujetar fuertemente las piernas del reo entre cua-
Todo ello repercute en que el grupo de países abolicionisa de hecho tro tablas e introducir cuñas a martillazos de forma que los huesos
se incremente cada vez más. saltaran por la presión ejercida. Por la tarde, se le condujo a la plaza
de las ejecuciones, donde se alzaba el cadalso; fue tendido sobre
aquél y sujetado con aros de hierro atornillados a las tablas. Diez ver-
C) Países que mantienen la pena capital dugos participaban en la ejecución y dos confesores le asistían. En la
mano derecha se le colocó el arma que había utilizado contra el rey y
Es el grupo más numeroso en la bora actual. Entre las naciones an- a continuación se le quemó con fuego de azufre. Con unas tenazas al
tiabolicionistas cabe citar a Irak, Irán, Argelia, Arabia Saudí, Cuba, rojo se le fiíe arrancando carne del pecho, los brazos, los muslos y las
Marruecos, Japón, India, Túnez, Siria, Camerún, China, Líbano, Libia pantorrillas; sobre las llagas se vertió una mezcla hirviente de plomo,
y la inmensa mayoría de los Estados Unidos de Norteamérica. Son los aceite, pez, cera y azufre. Sus miembros fueron atados con tirantes a
países «retencionistas», en la terminología de Amnistía Internacional. cuatro caballos para ser descuartizado; durante casi una hora tiraron
los caballos sin lograr este fin. El número de corceles se elevó a seis
Esta sumaria exposición de las soluciones arbitradas en el ámbito sin lograrse el desprendimiento de los miembros. Entonces, los jueces
del Derecho comparado debe ser sometida a una matización clarifica- permitieron que le fueran practicadas al reo unas incisiones en las ar-
dora: algunos de los países etiquetados de abolicionistas declaran en ticulaciones para facilitar el arrancamiento. Con ello se logró el des-
sus textos constitucionales, y a todos los niveles, tal condición, en prendimiento de una pierna y un brazo; en el momento en que un ca-
otros casos, la prohibición de establecer la pena de muerte se prevé,
38 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 39
bailo le arrancaba el otro brazo, Damiens expiró. Sus despojos fueron
quemados y sus cenizas arrojadas al viento. Todos sus bienes fueron ción y uso de gas mortífero) se han adoptado con el propósito de ate-
nuar los sufrimientos del condenado. También con esta finalidad se
confiscados en beneficio del monarca y la casa en la que había nacido
exige en la legislación de muchos países que los preliminares de la
fue arrasada hasta los cimientos, sin que sobre e! terreno pudiera ser ejecución transcurran lo más velozmente posible, que la pérdida de
construido en el ftjturo edificio alguno. El padre, la mujer y la hija de conciencia se produzca rápidamente y que la muerte no sea dolorosa
Damiens fueron obligados a abandonar el reino, con la prohibición y que sobrevenga en el acto.
de volver al mismo bajo pena de muerte.

Antes de aludir a las modalidades de ejecución que modernamen-


te admite esta pena, justo es reconocer que en los paises que la man- IL LA PENA DE MUERTE EN ESPAÑA Y SU ABOLICIÓN
tienen se percibe claramente la tendencia a no ejecutarla en circuns-
tancias normales y a reducir su aplicación a un número cada vez más No es empresa fácil determinar la progresión histórica de la pena
limitado de delitos. Entre los delitos capitales, que acarrean tan grave de muerte en nuestra patria, sobre todo en la Edad Antigua y parte de
sanción, cabe mencionar el asesinato, el homicidio, el parricidio, el la Media. Todas las afirmaciones que puedan hacerse sobre su régi-
robo con homicidio, la piratería, la violación, el tráfico de drogas, men ejecutivo en un amplio período histórico caen inexorablemente
el robo a mano armada, los atentados contra el Soberano o Jefe del en el ámbito de las simples conjeturas. La arbitrariedad en la imposi-
Estado, la traición, el espionaje, la rebelión, los atentados contra la ción y la crueldad ejecutiva son las notas más destacadas durante mu-
integridad o independencia de! territorio, etc. chas centurias.

Como ya se indicó, concebida la pena capital simplemente como Prescindiendo de momentos anteriores, sobre los que se carece de
la privación de la vida, y superadas modalidades ejecutivas de refina- fuentes fidedignas, la forma de ejecución más frecuente en los siglos xvi,
da crueldad, se arbitran modernamente técnicas al respecto con las XVII y XVIII fue la horca. Las leyes no siempre especificaban la mecá-
que se trata de acelerar al máximo tan definitivo tránsito, con el me- nica ejecutiva y los jueces podían arbitrariamente señalar la forma de
nor sufrimiento para el reo. dar muerte ai condenado. Sin embargo —como afirma TOMÁS Y VA-
LIENTE—, cuando en las sentencias de la época se indica la ejecución
«en la forma ordinaria», se ve luego en las diligencias ejecutivas que
Los métodos de ejecución contemporáneos se reducen práctica- el reo murió en la horca.
mente a los siguientes: horca, cámara de gas, electrocución, guilloti-
na, decapitación a espada, garrote y fusilamiento. No faltan —por
supuesto— los países en que tienen cabida modalidades de ejecución La muerte en garrote, tan vinculada al sistema punitivo español,
hace tiempo desaparecidas de las sociedades medianamente evolucio- aparece ya en el siglo xvii y se va imponiendo paulatinamente a lo
nadas, como pueden ser la lapidación o el apaleamiento. largo del xvni. Al propio tiempo, desaparecen los atroces suplicios
que históricamente habían acompañado a las ejecuciones.
En perfecta congruencia con el muy extendido criterio de que la
pública ejecución de esta pena produce malsanas emociones y puede Ya en ei seno de la Comisión encargada de redactar el Proyecto de
llegar a convertirse en cualificado factor criminógeno, la publicidad Código penal que seria promulgado en 1822 se especuló con la posi-
en la ejecución va desapareciendo progresivamente entre los países bilidad de erradicar la pena de muerte del ordenamiento jurídico es-
que aún mantienen esta sanción. pañol, no prosperando tal iniciativa. En nuestro primer Código la me-
cánica de ejecución está cuidadosamente establecida; preceptuándose
De entre los procedimientos ejecutivos hoy empleados, la horca y en el artículo 38 que «el reo condenado a muerte sufrirá en todos los
la decapitación son los más antiguos. Los más modernos (electrocu- casos la de garrote, sin tortura alguna ni otra mortificación previa de
la persona». La publicidad y la ejemplaridad, inexcusables para las
40 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 41
concepciones de la época, quedaban garantizadas con meticuloso cui- te en España. Inmediatamente se acomete la republicanización de
dado. nuestra legislación penal y el Código de 1932 borra de su articulado
la pena de muerte. Se impone, pues, la tesis abolicionista. En la legis-
La reacción absolutista de 1823 supuso la desaparición del Códi- lación especial fue restablecida por Ley de 11 de octubre de 1934
go de 1822 de la vida jurídica nacional y, en consecuencia, el retomo para determinados delitos de terrorismo y bandolerismo.
a las modalidades ejecutivas anteriores: la horca, sobre todo, e incluso
la muerte en la hoguera para los herejes y el culleum, si bien bajo mo-
La Ley de 5 de julio de 1938 reintroduce en el Código español la
dalidades simbólicas en su aplicación.
pena de muerte; en su preámbulo se afirma que la desaparición de
esta pena de nuestra legislación «no se compagina con la seriedad de
La pena de muerte en horca fue suprimida por Femando VII en un Estado fuerte y justiciero».
1828, por Real Cédula de 28 de abril. En ella se prescribe la ejecución
en garrote y se hace una distinción de carácter puramente formal, ya
que la técnica ejecutiva era la misma en los tres supuestos: garrote or- La modalidad ejecutiva en garrote —prácticamente privativa del
dinario, para la ejecución de individuos del estado llano; garrote v/7, sistema punitivo español— ha experimentado a través de los tiempos
para los delitos infamantes, sin distinción de clases; garrote noble, re- ligeras variaciones en cuanto al propio instrumento y a su utilización.
servado para los hijosdalgos. Incluso «dar garrote» no ha significado siempre dar un garrote «de
muerte». En un principio, era simplemente un típico tormento de
Con el Código de 1848 desaparece toda distinción ante trance tan cuerdas, muy utilizado por la Inquisición: una fuerte ligadura se aph-
igualitario como es el de la pérdida de la vida. Desde este momento ca en alguna de las extremidades del reo; ligadura que se va apretando
se reserva el garrote para la ejecución de los delincuentes de Derecho por medio de vueltas de tomo para producir una dolorosa opresión en
común y el fusilamiento para los del militar. La pena de muerte —ex- la carne.
presa el Texto de 1848— «se ejecutará en garrote sobre un tablado».
En idéntico sentido se pronuncia el Código de 1870.
La ejecución capital en garrote se realizaba en un principio me-
diante un palo clavado en el suelo y con un orificio en su extremo su-
A finales del siglo xix, el diputado doctor PULIDO, de la Real Aca-
perior, a través del cual se hacía pasar una doble cuerda que formaba
demia de Medicina, presentó una propuesta de ley pidiendo la refor- un nudo corredizo en tomo al cuello del reo, que moría estrangulado.
ma de los artículos del Código penal relativos a la pena de muerte; en Este procedimiento se perfeccionó con la manipulación del nudo co-
ella se solicitaba la supresión de la publicidad de la ejecución, en base rredizo por medio de un torniquete formado por un palo introducido
de que la misma no producía ni la intimidación ni la ejemplaridad que entre las cuerdas.
podían justificarla. La Ley de 9 de abril de 1900 (conocida como Ley
Pulido) recogió tal iniciativa.
La mecánica ejecutiva posterior no supuso más que la sustitución
El Código penal de 1928 rompe con el criterio tradicional de es- del tradicional nudo corredizo por una argolla o corbatín de hierro
pecificación en el texto punitivo de la peripecia ejecutiva de esta que ceñía el cuello del condenado y se accionaba por medio de un
sanción. Preceptúa que la pena de muerte será ejecutada en la forma tomiquete. Se trataba, pues, de una estrangulación semejante a la de
y términos que dispongan los reglamentos que se dicten al efecto. la horca, pero sin suspensión del cuerpo de la víctima, y de una supe-
La ejecución en garrote se prevé en el Reglamento de 10 de diciem- rior rapidez, dado que se actuaba por medio de un tornillo de paso
bre de 1928. muy largo, produciéndose, además, la fractura de las vértebras cervi-
cales. En definitiva, se buscaba la aceleración del tránsito y se trataba
Proclamada la Repúbhca española en 1931, el 15 de abril se anula de evitar la eftjsión de sangre, característica —por ejemplo^ de la
el Código de 1928; en consecuencia, el de 1870 vuelve a ser el vigen- guillotina.
42 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 43
En su redacción hasta 1978, nuestro Código no imponía la pena
de muerte en ningún caso como única. Integraba una pena compuesta La evidente urgencia en la materia se veía reforzada respecto de la
con la de reclusión de veinte años y un día a treinta años, constituyen- legislación castrense, ya que en el Código de justicia militar de 1945
do la pena de muerte el grado máximo. Tal pena de reclusión mayor a la pena de muerte era, en ocasiones, establecida como sanción única.
muerte estaba prevista —entre otros— para los delitos de traición, ge- Consecuentemente, la normativa sustitutoria debía impedir un vacío
nocidio, piratería, determinados delitos contra el Jefe del Estado o su de especial importancia.
sucesor, terrorismo, asesinato y robo con homicidio.
Por ello, el Real Decreto-ley de 2 i de diciembre de 1978 (que
Superado a partir de 1975 el sistema totalitario imperante en Es- entró en vigor el mismo día que la propia Constitución) abordó la
paña y como reflejo del creciente movimiento abolicionista se elabo- necesaria reforma del Código de justicia militar. Así, los artículos
ró, a principios de 1978, un Proyecto de Ley sobre abolición de la del viejo Texto castrense en que se establecía como pena única la de
muerte quedaron modificados en el sentido de que, salvo en tiem-
pena de muerte en el Código penal común. Proyecto —que no llegó a pos de guerra, dicha pena era sustituida por la de treinta años de re-
ser discutido en nuestras Cámaras legislativas— con el que se preten- clusión.
día la sustitución de la pena capital por una privación de libertad de
cuarenta años, sin que pudiera ser reducido el tiempo de cumplimien-
to real, por efecto de beneficios legales o penitenciarios, a menos de En el nuevo Código penal militar, de 9 de diciembre de 1985,
veinte años de reclusión ininterrumpida. únicamente estaba prevista la posibilidad de la pena de muerte para
tiempos de guerra, estableciéndose en todo caso como alternativa y
La abolición no sería alcanzada hasta la promulgación de la no como pena única. Pena de muerte que sólo podía imponerse en
casos de extrema gravedad, debidamente motivados en la sentencia y
Constitución de 1978. En su artículo 15, y con base en la afirma- en los supuestos en que la guerra hubiese sido declarada formalmen-
ción del derecho a la vida y a la integridad física y moral y en la te o existiese ruptura generalizada de las hostilidades con potencia
proscripción de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degra- extranjera.
dantes, se proclama solamente: «Queda abolida la pena de muerte,
salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiem-
pos de guerra». El último paso abolicionista en nuestro país se abordó con la
promulgación de la Ley Orgánica de 27 de noviembre de 1995, pre-
Esta fórmula, utilizada con cierta frecuencia en el ámbito consti- cisamente, de abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra y
tucional comparado, fue bien aceptada por la sociedad y doctrina pe- que entró en vigor al día siguiente de su publicación. Se reconoció
nal españolas. Se estableció una abolición general de la pena de muer- así que la excepción constitucionalmente establecida no resulta obli-
te, ya que la excepción sentada no significaba otra cosa que la gatoria e imperativa, sino que el legislador dispone de plena libertad
suspensión transitoria de la abolición mientras durase una guerra. al respecto.

El artículo 15 de la Constitución, que declara abolida la pena de Consecuentemente, se procedió a la abolición de la pena de muer-
muerte, al conectarse con la disposición derogatoria número 3, «que- te en el Código penal militar, único texto que la contemplaba —como
dan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en ya se indicó— como pena alternativa para determinados delitos co-
esta Constitución», planteó la necesidad de una normativa que abor- metidos en tiempo de guerra.
dase el trascendental problema de la pena sustitutiva de la capital.
Así esquematizada la solución abolicionista española, conviene
Cabe destacar que desde el primer momento fue desechada la pri- tener presente que la cuestión de la pena capital nunca está definitiva-
sión perpetua, en otros momentos históricos lógico sustitutivo de la mente zanjada. Desde determinados sectores se clama por la reintro-
pena de muerte. ducción de la misma en nuestra legalidad, con base en la existencia de
crímenes impiadosos que exigen tan crudo rigor en su represión. La
LA PENA DE MUERTE Y LAS PENAS CORPORALES 45
44 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

lucha contra la pena de muerte —afirma BARBERO SANTOS— no aca- timas décadas; si bien los azotes como medida disciplinaria para man-
tener el orden en las prisiones gozan de cierta vigencia en momentos
ba, por tanto, con la acogida de un precepto en la Constitución, sino históricos muy cercanos en el tiempo, incluso en países como Gran
que adquiere nuevas formas: una de ellas es mantener viva en la opi- Bretaña o los Estados Unidos de Norteamérica.
nión pública la convicción de que la pena de muerte no es la panacea
de los delitos considerados capitales. En la actualidad no faltan defensores de la pena corporal de azo-
tes. Las argumentaciones utilizadas para ello son de muy variada ín-
dole: es una pena de muy económica ejecución para el Estado; cons-
III. LAS PENAS CORPORALES tituye el más adecuado castigo para los delincuentes brutales o
depravados, desprovistos de toda dignidad personal y que sólo temen
Penas corporales, en sentido estricto, son aquéllas con las que se al dolor físico; son un recomendable sustitutivo de las penas cortas de
trata exclusivamente de causar un sufrimiento físico al condenado. privación de libertad, al no separar al condenado ni de su familia ni de
su actividad profesional. En particular, se recomienda para los delin-
Las penas corporales, prácticamente desaparecidas en las moder- cuentes inclinados a la bebida, para los autores de ciertos actos impú-
nas legislaciones, gozaron de gran difusión en el Derecho punitivo del dicos o de infracciones caracterizadas por su salvajismo o puerilidad
antiguo régimen y su nacimiento se remonta a los primeros momentos y para los delincuentes juveniles, como medio correcional.
de la Humanidad. Durante muchas centurias formaron —con la pena
de muerte—- la base de la penalidad de todos los paises.
Justo es reconocer que, a pesar de aquellas voces discordantes, en
el momento actual estas penas están justamente repudiadas en todos
El repertorio de las penas de esta naturaleza arbitradas en el deve- los países civilizados; son de una inútil crueldad, inidóneas para lo-
nir de los siglos es muy variado: la flagelación, la ruptura de miem- grar la recuperación social del delincuente y, muchas veces, sólo
bros, el arrancamiento de cuero cabelludo, las mutilaciones de dedos, logran extmguir en éste los últimos restos de dignidad. En el artículo 5°
manos, pies, orejas, arrancamiento de lengua, vaciado de ojos, castra- de la Declaración de los Derechos del Hombre de la ONU se procla-
ción, arrancamiento de tejidos corporales con tenazas candentes, mar- ma solemnemente que «nadie será sometido a tortura, ni a penas o
ca a fuego, etc. tratamientos crueles, inhumanos o degradantes».
Conviene precisar, sin embargo, que muchos de los crueles tor-
mentos con que el hombre ha martirizado a sus semejantes a través de En España, como en los demás países europeos, durante siglos se
usó y se abusó de las penas corporales. En la actualidad y por impe-
los tiempos no tenían carácter de pena en sentido estricto. En ocasio- rativo del artículo 15 de la Constitución de 1978 —que prohibe las
nes, el tormento no era más que un simple medio procesal utilizado penas o tratos inhumanos o degradantes— los castigos corporales no
para arrancar una confesión, ya que ésta era considerada como la rei- están previstos en nuestra legislación ni como pena, ni como medidas
na de las pruebas; otras veces, no era más que concreta expresión de de seguridad, ni como sanciones disciplinarias en los establecimientos
refinada crueldad con la que se buscaba una aflicción mayor para los penitenciarlos.
condenados a otras penas, la capital sobre todo.
El siglo xviii puede ser mencionado como el momento histórico El 20 de noviembre de 1987 entró en vigor en España, después de
en que las penas corporales empiezan a borrarse de la inmensa mayo- la oportuna ratificación, la Convención contra la tortura y otros tratos
ría de las legislaciones. Con la rara excepción de algunos países en o penas crueles, inhumanos o degradantes, firmada en Nueva York el
que aún se corta la mano de determinados delincuentes, puede afir- 10 de diciembre de 1984.
marse que en las naciones más o menos civilizadas la pena de azotes
es la única de esta naturaleza vigente en la actualidad. En este senti-
do, el movimiento abolicionista ha dado pasos gigantescos en las úl-
CAPITULO III

LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

I. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO PENA

La pena privativa de libertad consiste en la reclusión del condena-


do en un establecimiento penal en el que permanece privado, en ma-
yor o menor medida, de su libertad y sometido a un específico régi-
men de vida.

En la época actual es natural y frecuente que el hombre medio


conciba mecánicamente el delito como causa de la pena y a ésta como
el ingreso en prisión del delincuente. De ahí que pudiera pensarse que
es éste un fenómeno secular que está llamado a perpetuarse indefini-
damente. Nada más lejos de la realidad, afirma GARCÍA BÁSALO. Una
breve ojeada a la historia de la penología demuestra lo erróneo de tal
criterio. La privación de libertad —como p e n a ^ no fue siempre
el eje del Derecho punitivo y, tal vez, algún día deje de desempeñar el
papel protagonista que hoy ostenta en la inmensa mayoría de los sis-
temas penales.

La privación de libertad como sanción penal pertenece a un mo-


mento histórico muy avanzado. Hasta el siglo xviii el Derecho penal
recurrió, fundamentalmente, a la pena capital, las corporales y las in-
famantes.

Resulta innegable que desde tiempos inmemoriales existió el


encierro de los delincuentes, pero éste no tenía realmente carácter
de pena. Simplemente se trataba de una medida cautelar para ase-
gurar la ejecución de las penas antes mencionadas o de una antecá-
mara de suplicios donde el acusado se depositaba a la espera del
juicio. Con estas características fue concebida la prisión en Persia,
Babilonia, Egipto o Israel; también en las civilizaciones precolom-
binas de América la cárcel fue lugar de custodia y de tormentos.
[47]
48 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 49
Sin embargo, recientes investigaciones en este campo han tratado En la segunda mitad del siglo xvi se inició tímidamente en Europa
de rastrear en aquellos momentos históricos privaciones de libertad un movimiento que habría de tener grandes repercusiones en la pos-
concebidas como pena, si bien de muy secundaria importancia e terior evolución de las penas privativas de libertad: la creación de pri-
infrecuente uso. siones organizadas para la reforma moral, corrección y reeducación
de los penados.
También en el Derecho de Roma se utilizó la prisión como asegu-
ramiento preventivo, no existiendo la pena de carcer pública. La de- La Casa de Corrección de Bridewell, en Londres, creada en 1552,
nominada prisión por deudas era, simplemente, un procedimiento file el primer establecimiento de tipo correccional. En 1596 se creó en
coercitivo, lindante con el tormento, que se mantenía hasta que el Amsterdam la casa de corrección, para varones, llamada Rasphuis,
deudor o un tercero hacia efectiva la deuda. Por otro lado, el ergastu- porque en ella la principal ocupación de los reclusos consistía en ras-
lum no era más que una cárcel privada a sufrir por los esclavos en un par madera de especies arbóreas empleadas como colorantes. El fin
local destinado a ese fin en la casa del dueño; cuanto el paterfamilias educativo se procuraba alcanzar —en un régimen de muy dura disci-
no deseaba asumir dicho compromiso se entendía que renunciaba a la p l i n a ^ mediante el trabajo, los castigos corporales y la instrucción y
propiedad del esclavo, y éste podía ser condenado a trabajos forzados asistencia religiosas. También en Amsterdam, en 1597, se creó otra
perpetuos en las minas. prisión, la Spinhuis (hilandería) para mujeres.

Las prisiones laicas de la Europa medieval ya tuvieron un senti- Instituciones análogas proliferaron sobre la geografía europea,
do de punición en sí mismas, caracterizándose por la extremada apareciendo en Bremen (1609), Lübeck (1613), Hamburgo (1629),
crueldad que se esgrimía contra los presos, muchas veces cargados Roma (1704) o Gante (1775); en esta última prisión se intentó, quizá
con cadenas y cepos o suspendidos enjaulas; para ello, se habilita- por primera vez, una clasificación de ios internados: los culpables de
ron insalubres calabozos y tétricas mazmorras en castillos, fortale- delitos muy graves estaban separados de los delincuentes de menor
zas, torres y toda clase de edificios que garantizasen la seguridad de entidad, existiendo un recinto especial para las mujeres y otro para los
los reclusos. Las antiguas prisiones europeas recordadas por la his- jóvenes. El duro trabajo manual se realizaba en común y existía un
toria y la literatura —afirma CUELLO C A L Ó N — no fueron construi- rígido aislamiento celular nocturno.
das para recluir criminales, sino para objetivos de otra naturaleza.
La célebre Torre de Londres o la Bastilla parisina fueron, en princi- En este momento históríco se ha dado ya un paso definitivo en la
pio, simples fortalezas. materia: el tránsito de la cárcel de custodia a la pena de privación de li-
bertad en sentido estricto. Al margen de las finalidades correccionales
Con el Derecho penal canónico se introduce en la práctica euro- perseguidas en centros como los antes mencionados, es indudable que
pea el régimen de reclusión celular con aislamiento, para facilitar en en el mapa carcelario de Europa domina la idea de que la privación de
los conventos y prisiones inquisitoriales la reflexión y el arrepenti- libertad tiene como específica finalidad el aislamiento y separación del
miento. Prisión canónica —impuesta con carácter de penitencia— cuerpo social. En establecimientos casi siempre inidóneos se hacinaban
que resultó más humana y llevadera que los suplicios que en el dere- los condenados sin distinción de edad, sexo o salud mental; la crueldad
cho laico acompañaban a la privación de libertad. del trato dado al preso, la falta de higiene, el hambre y las enfermeda-
des determinaban muy altos índices de mortalidad en las prisiones.
Una dura modalidad de privación de libertad fue la pena de ga-
leras militares, aparecida en el siglo xvi y mantenida en algunos
países hasta el siglo XVIIL La galera ha sido calificada de verdadera II. LA OBRA DE HOWARD
«prisión flotante»; en ella los delincuentes y prisioneros de guerra
eran encadenados al banco y, bajo la amenaza del látigo, obligados La crítica a tan desolador panorama carcelario ya se había susci-
a remar. tado en momentos históricos anteriores; en España, y en el siglo xvi,
50 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 51
se habían distinguido en este sentido CHAVES, SANDOVAL y CERDÁN DE Necesidad de erigir establecimientos adecuados para ei cumpli-
TALLADA, considerados por algunos como los precursores del moder- miento de las penas prívativas de libertad, en notable desarrollo desde
no penitencian smo. este momento; en estos establecimientos se debía proporcionar al pe-
nado un régimen higiénico, alimenticio y de asistencia médica que
Sin embargo, hasta el siglo xviii no se pone en marcha la reforma alcanzase a cubrir sus más elementales necesidades; para favorecer la
penitenciaria. Se inicia ésta con la aportación del inglés JOHN HOWARD reflexión del condenado y hacer posible el arrepentimiento se preco-
(1726-1790) y sobre la base de la imperiosa necesidad de humanizar niza el aislamiento celular, pero no absoluto sino simplemente noctur-
tan riguroso régimen carcelario. no; encerrando al preso en su celda se evitan las contaminaciones fí-
sicas y morales que acarrea la promiscuidad; necesidad de organizar
de modo serio y constante el trabajo en la prisión, habida cuenta su
En la segunda mitad del siglo xviii aparecen dos obras trascen- eficacia moralizadora; a la instrucción se asigna una importancia de-
dentales no sólo para la ciencia penal y penitenciaría, sino también cisiva y se considera la enseñanza religiosa como el medio más ade-
para la historia de la Humanidad; dos hbros a los que a su valor in- cuado para instruir y moralizar.
trínseco hay que añadir el don de la oportunidad: por muchas y varia-
das razones, ambos fueron escritos en un momento histórico especial-
mente apto para la difusión de las ideas en ellos contenidas. De un
lado, Dei delitti e delle pene (1764), obra con la que BECCARIA trató in. LOS SISTEMAS PENITENCIARIOS
de otorgar un nuevo sentido político y jurídico al Derecho penal de la
época; de otro, The State ofPrisons in England and Wales (1776), de-
bida a la pluma de HOWARD y tendente a despertar serias inquietudes La innovadora aportación de HOWARD gozó muy pronto de gene-
sobre la problemática penitenciaria, que reclamaba una urgente huma- ral beneplácito; sin embargo, la reforma penitenciaria se desenvol-
nización. vió muy lentamente, quizá por los cuantiosos gastos que originaba
en !a práctica la cristalización de las teorías y proyectos antes seña-
lados.
HOWARD, al ser nombrado sherijf del condado de Bedford, entró
en contacto con el penoso estado que ofrecían las prisiones inglesas En los albores del siglo xix las prisiones europeas en su inmensa
en su tiempo. Animado por un espíritu generoso y filantrópico dedicó mayoría habían sido construidas en la Edad Media y en ellas, lógi-
toda su vida a la tarea de intentar mejorar tan desolador panorama; camente, no se cumplían las exigencias mínimas que la reforma pe-
para ello, viajó incesantemente por toda Europa visitando estableci- nitenciaria, ya en marcha, requería. Por ello, el primer problema que
mientos penitenciaros y recogiendo datos que ftie incorporando a las se planteó al respecto fue el de la gradual sustitución de los inade-
sucesivas ediciones de su The State ofPrisons, antes mencionado. Re- cuados establecimientos por otros idóneos, para el cumplimiento de
corrió el reformador inglés las cárceles de Holanda, Francia, Alema- las nuevas finalidades que se atribuían a las penas privativas de li-
nia, Rusia, España y Portugal entre otros países, y murió en 1790 en bertad.
Kherson, pequeña localidad de Crimea, víctima de «fiebre carcela-
ria». Su obra causó un impacto semejante al producido doce años an-
tes por la de BECCARI/., alcanzando muy pronto una extraordinaria También en Inglaterra se dan los primeros pasos hacia el logro
difusión y siendo traducida al francés y al alemán. La denuncia que de una arquitectura penitenciaria acorde con las nuevas concepcio-
hace HOWARD del estado de las prisiones de su tiempo habría de tener nes. En 1802 publica en París el jurista y filósofo inglés J. BENTHAM
muy amplia resonancia. su Tratado de la legislación civil y penal; en esta obra se presenta el
célebre panóptico que si bien no llegó a ser construido en su primi-
genia concepción, sí ejerció decisiva influencia en las construccio-
Las bases de la reforma carcelaria por él propugnada se centran nes carcelarias acometidas en los años siguientes, sobre todo en
especialmente en los siguientes aspectos: Norteamérica.
52 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
L A S PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 53
E\ panóptico nace como un establecimiento propuesto para guar-
lectividad y en el preso; purifica el alma del sujeto por el dolor del
dar a los presos con seguridad y economía, y para asegurar su buena
conducta y reforma moral. Se trataba de un enorme edificio circular arrepentimiento derivado de la meditación.
o poligonal cubierto por un gran techo de cristal; varios reclusos se
alojaban en cada una de las celdas; éstas tenian amplias ventanas con Los inconvenientes del sistema son de considerable entidad: es in-
vistas a la parte exterior; la torre de inspección se situaba en el cen- compatible con la naturaleza social del hombre; origina elevados gas-
tro geométrico del establecimiento y desde ella era visible el interior tos de mantenimiento; es perjudicial para la salud física y mental del
de todas las celdas; mediante unos tubos de hojalata se facilitaba la recluso, la psicosis carcelaria es resultado del encierro y la absoluta y
comunicación de este puesto central de observación con cada celda, continuada soledad. Como afirma NEUMAN, «la espantosa soledad de
pudiéndose así manejar sin esfuerzo a los presos en sus actividades. la celda, más que coadyuvar a la reflexión, sólo sirve para aumentar
La concepción de este original tipo de prisión ha determinado que se los sufrimientos y disminuir las energías físicas y morales del reclu-
considere a BENTHAM como el precursos de los regímenes peniten- so». El hecho de que en un momento determinado se agregara un tra-
ciarios. bajo triste y monótono en la celda en nada humanizó al sistema: se
otorgó a hombres reconcentrados el único aliciente de mover un me-
canismo semejante durante horas, días y años.
1. SISTEMA FILADÉLFICO

2. SISTEMA DE AUBURN
El primer sistema penitenciario coherente es el celular americano,
también denominado filadélfico o pensilvánico. Sistema celular que
En el estado de Nueva York, y más concretamente en la ciudad de
nace en el austero ambiente de los cuáqueros del estado de Pensilva-
Auburn, nace un régimen penitenciario que a partir de 1823 se conso-
nia y que se caracteriza por tener a cada recluso encerrado día y no- lida definitivamente bajo la dirección del capitán ELAM LYNDS, que
che en una celda, sin comunicación con los otros penados o el mundo más tarde dirigía la prisión de Sing-Sing.
exterior. En 1817 se inauguró en Filadelfia el primer centro peniten-
ciario de estas características.
A LYNDS no le satisfacía el régimen filadélfico, ni tampoco el que
hasta entonces se había implantado en Auburn; por ello, creó uno
El régimen celular puro tenía como objetivos el aislamiento, la in-
mixto, con la siguiente fisonomía: aislamiento celular nocturno; tra-
contaminación y el ascetismo, con base ético-religiosa. Para ello, se
aislaba absolutamente al recluso, de día y de noche, en silencio total bajo y vida en común durante el día, bajo la regla del silencio; utiliza-
y con la prohibición de trabajar; solamente podía recibir la visita del ción de castigos corporales (incluso azotes con el denominado «gato
director del establecimiento, determinados funcionarios, el capellán y de nueve colas») para mantener aquella regla; prohibición de que el
los miembros de asociaciones de ayuda al preso; la única lectura per- recluso recibiese visitas; inexistencia de todo tipo de ejercicio o dis-
mitida era la Biblia y no se podía recibir ni escribir cartas. Pronto, sin tracciones, pero sí de una elemental enseñanza de lectura, escritura y
embargo, se permitió el trabajo de los penados en la celda; única ac- aritmética.
tividad que rompía tan monótono régimen de vida.
El sistema de Auburn pronto fue adoptado en la mayoría de las
prisiones de los Estados Unidos de Norteamérica {Sing-Sing, San
Entre las ventajas que se atribuyen al régimen filadélfico merecen
Quintín o Cannon City), quizá —como apunta CUELLO CALÓN— por
ser destacadas las siguientes: evita el contagio entre los reclusos, de
adaptarse fácilmente al sentido práctico de los americanos, ya que
modo que los delincuentes profesionales no pervierten a los primeri-
permitía combinar una dura disciplina con un trabajo productivo.
zos; imposibilita las evasiones y los movimientos colectivos; exige un
número mínimo de funcionados encargados de la custodia y manteni-
miento del orden; produce un innegable efecto intimidatorio en la CO- Entre las ventajas que adornan al sistema examinado se han men-
cionado las siguientes: estos establecimientos resultan económicos en
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 55
54 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
El sistema progresivo de ejecución de las penas privativas de li-
SU construcción; el trabajo en colectividad es más productivo y de
bertad, y con gran variedad de matices, es e! adoptado en la inmensa
más fácil organización; con este sistema se evitan los perniciosos
mayoria de los países: Italia, Francia, Suiza, Portugal, España, Brasil,
efectos del aislamiento absoluto.
Argentina, etc.

Entre los inconvenientes, el más señalado es el de la copiosa utili- Lo esencial del sistema progresivo —esquematiza BUENO ARÚS—
zación de los castigos corporales, que —en opinión de LYNDS— son es distribuir el tiempo de duración de la condena en diversos perío-
los más eficaces y los de menor peligro para la salud de los penados; dos, en cada uno de los cuales se va acentuando el número de privile-
por otro lado, la regla del silencio escrupulosamente mantenida es gios o ventajas de que puede disfrutar el recluso, paralelamente con
contraria a la naturaleza humana y se hace especialmente insufrible su buena conducta y el aprovechamiento del tratamiento reformador
en sistemas, como el mencionado, que contemplan la vida en común
de que es objeto.
durante el día. Es probable —afirma NEUMAN— que haya nacido en
Auburn el lenguaje sobrentendido que utilizan los reclusos en todas
las prisiones tradicionales del mundo: golpes en las paredes o cañe- La meta del sistema es doble: constituir un estímulo a la buena
rías, señas, juegos de espejos, etc. conducta y lograr que este régimen consiga paulatinamente la refor-
ma moral del penado y su preparación para la fntura vida en libertad.
Todo ello en base de la máxima individualización posible de las nor-
mas del tratamiento penitenciario y de la participación del penado en
3. L o s SISTEMAS PROGRESIVOS la vida de la comunidad penitenciaria.

Como ha puesto de relieve QUINTANO RJPOLLÉS, tanto el sistema Con variantes de matiz, los períodos en que se divide la duración
filadélfico como el de Auburn no pretendían otra cosa que discipli- de la pena responden al esquema siguiente:
nar el régimen interior de las prisiones y la corrección eventual de
los reclusos, sin afectar ello a la ejecución de las penas, que, invaria- A) Un periodo de aislamiento celular, para el reconocimiento
blemente, transcurrían en el tiempo prefijado en las sentencias. Los del recluso y la observación de sus características físicas, morales
denominados regímenes progresivos fueron obra de prácticos (direc- psicotécnicas, etc., que determina su clasificación y envío al estable-
tores de establecimientos penitenciarios) que idearon diversos siste- cimiento más adecuado para el cumplimiento de la condena.
mas encaminados a encauzar favorablemente el innato deseo de li-
bertad de los reclusos, estimulando en ellos la emulación que habría
B) Otro período de vida en común en que el penado es objeto de
de conducirles a la liberación. Se introdujo así en tema de penas pri-
vativas de libertad la idea de indeterminación de la pena; su duración acción conjunta de los medios a disposición de la administración pe-
dependía, en parte, de la conducta del penado en prisión. El trabajo nitenciaria: instrucción, educación cultural y artística, trabajo y for-
y la buena conducta se convierten en factores decisivos en el cumpli- mación profesional, etc.
miento de estas penas.
C) Una tercera fase encaminada a preparar al recluso para la
vuelta a la sociedad, fomentándose las relaciones con el exterior, en
Un sistema de esta naturaleza fue el ensayado con éxito en el pre- forma de salidas, búsqueda de trabajo, etc. Es el periodo de confianza
sidio correccional de Valencia por el coronel MONTESINOS, a partir de o pre-libertad.
1836. Algunos años más tarde, el capitán inglés MACONOCHIE realizó
interesantes experiencias en este sentido en la isla de Norfolk (Aus-
tralia). En Irlanda fue CROFTON el que introdujo y matizó el sistema D) El último momento del sistema progresivo viene determina-
progresivo, que llegó a denominarse sistema irlandés. do por la libertad condicional o bajo palabra.
56 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 57

El cumplimiento de cada uno de estos períodos incide decisiva- Este régimen supríme los tradicionales medios físicos de reten-
mente en el régimen de vida del condenado. Incluso se mantiene en la ción (puertas sólidas, cerrojos, rejas en las ventanas, muros elevados,
actualidad que cada uno de ellos debe desarrollarse en un estableci- etc.), y aspira a crear en el penado la voluntad de permanecer en la
miento distinto: el primer período, en un establecimiento cerrado; los prisión, para conseguir su reincorporación social. En algunos países
intermedios, en uno semi-abierto; el período de pre-libertad, en uno el recluso puede salir de la prisión para trabajar como obrero libre y
abierto. volver al establecimiento como a su domicilio, disfrutar de permisos
de varios días, e incluso de vacaciones de cierta duración.

Entre las ventajas que se atribuyen a estos establecimientos cabe


4. LA PRISIÓN ABIERTA mencionar que mejoran la salud física y moral de los presos; las con-
diciones de vida se aproximan más a la vida normal que las de los es-
El régimen abierto supone la aparición de un nuevo tipo de esta- tablecimientos cerrados; mejoran las relaciones entre los reclusos y el
blecimiento penitenciario, privado de todo aparato de coacción y con personal penitenciario; atenúan las tensiones de la privación de liber-
específicas finalidades preventivas y resociatizadoras. Se trata, en tad; posibilitan la solución del problema sexual carcelario, son más
suma, de un planteamiento nuevo en la ejecución de las penas privati- económicos en su construcción y mantenimiento, etc.
vas de libertad.
Los más señalados inconvenientes son: las grandes posibilidades
de evasión, la facilidad de establecer nocivas relaciones con el exte-
Junto a las prisiones «de seguridad máxima», reservadas a los rior, el consumo de drogas o bebidas alcohólicas y la debilitación de
criminales más peligrosos y dotados de gran capacidad para la eva- la función de prevención general de la pena, a causa de la libertad
sión, se han ensayado modernamente las prisiones «de seguridad mí- concedida al sujeto, etc.
nima» o abiertas. Ya en el Congreso Penal y Penitenciario celebrado
en La Haya, en 1950, se discutió el tema de la sustitución de las pri- El régimen de prisión abierta ha logrado espectaculares éxitos en
siones clásicas por las instituciones abiertas, si bien éstas constituían los últimos años, sobre todo en los países anglosajones y escandina-
en los sistemas progresivos el penúltimo período, preparatorio para vos. Existen establecimientos de esta naturaleza en Suecia, Finlandia,
alcanzar la libertad condicional. La nueva fisonomía responde a su Noruega, Inglaterra, Argentina, Francia, Suiza, Brasil, España, algu-
utilización como establecimientos especialmente idóneos para cier- nos Estados de Norteamérica, etc.
tos delincuentes.

El I Congreso de la ONU sobre prevención del delito y tratamien- IV LA CRISIS DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
to del delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, significa el cénit de
los esfuerzos teóricos dirigidos a la reforma de las penas privativas de Las penas de privación de libertad han alcanzado su máxima
libertad; entre sus resoluciones, se caracteriza al establecimiento difusión en todos los sistemas punitivos en los siglos xix y xx. En
abierto por la ausencia de precauciones materiales y físicas contra la la hora actual se asiste, sin embargo, a una profunda crisis de las
evasión, así como por un régimen fundado en una disciplina aceptada mismas.
y en el sentimiento de la responsabilidad del recluso respecto a la co-
munidad en que vive. Estos establecimientos se recomiendan espe- Ya en el Congreso de la ONU de 1955 —antes mencionado— se
cialmente para ciertas categorías de penados: jóvenes, delincuentes elaboran las denominadas reglas mínimas para el tratamiento de los
primarios, trabajadores agrícolas, etc.; el buen funcionamiento de los reclusos en un intento de superación del crítico momento de unas
mismos exige una cuidadosa selección de reclusos y del personal pe- penas que, en su concepción y ejecución, permanecían ancladas en
nitenciario. el pasado. Con estas reglas se sentaron las exigencias indispensables
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 59
58 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Las más progresivas tendencias propugnan la desaparición de la
que han de ser cumplidas por las respectivas administraciones peni-
reclusión perpetua y, en general, de las largas privaciones de libertad.
tenciarias nacionales en la ejecución de las penas de privación de
libertad y en toda detención. Se prestó en el Congreso mencionado Todo encierro por más de unos quince años —afirma JESCHECK—
una muy especial atención a la clasificación de los penados, la hi- destruye la personalidad y es, por eso, inhumano.
giene, alimentación y servicios sanitarios en el establecimiento, la
enumeración de los derechos del recluso, las medidas disciplinarias En esta línea, se han pronunciado ios profesores españoles de De-
aplicables, las relaciones con el mundo exterior, la formación exigi- recho penal, en las IlIJornadas celebradas en 1975, al precisar que
ble al personal penitenciario, el tratamiento, trabajo, instrucción y en nuestra patria «debe establecerse legislativamente que ninguna
actividades recreativas en los centros carcelarios, etc. Todo ello en pena privativa de libertad tendrá una duración superior a veinte
un tono respetuoso de la dignidad humana y negándose cualquier años».
discriminación fundada en prejuicios de raza, sexo, lengua, religión,
fortuna u opinión política. B) h?ís penas cortas de privación de libertad hace decenios que
cayeron en desgracia y paulatinamente van siendo erradicadas de los
Códigos penales más progresistas.
La inmensa mayoría de las legislaciones penitenciarias actuales
han acomodado sus preceptos a los principios de 1955, aceptándo- Las penas cortas privativas de libertad —se afirma— son costosas
los expresamente. Sin embargo, y a pesar de los años transcurridos en su ejecución; su breve duración no permite un eficaz tratamiento
desde la redacción de las reglas mínimas de Ginebra, su efectiva reformador; y, sobre todo, constituyen un factor criminógeno de pri-
aplicación es infrecuente. La realidad de muchos de los sistemas pe- mera magnitud, al poner en contacto al delincuente primario con ha-
nitenciarios nacionales está construida de espaldas a tan humanita- bituales. Sin embargo, por algún sector doctrinal se mantiene que la
rias precisiones, aunque su Derecho positivo las consagre solemne- postura netamente abolicionista de estas penas no está totalmente jus-
mente. tificada, ya que los males que se les achacan no provienen de las pe-
nas cortas en sí, sino de su defectuosa ejecución.
En otro orden de cosas, la crisis de las penas privativas de liber-
tad tiene un mayor alcance. No se trata de mejorar estas sanciones, En la actualidad, está muy extendida la opinión de que debe inten-
sino de sustituirlas por otras. En líneas generales, se afirma que la tarse reducir el número de penas cortas de privación de libertad (has-
pena de prisión es nociva para el Estado porque su ejecución ocasio- ta seis meses o un año), acudiendo a diversos sustitutivos penales que
na muy elevados desembolsos, perjudicial para el delincuente ya permitan alcanzar los fines de prevención general y especial sin los
que su estancia en la prisión puede acabar de corromperlo y lesiva nocivos efectos antes señalados.
para la familia del recluso por la inasistencia que se deriva del en-
cierro. Entre los sustitutivos más frecuentemente utilizados (alguno de
los cuales ha tenido acceso a nuestro Derecho) cabe mencionar: la
Es una paradoja difícil de resolver —subraya ROXIN— la necesi- suspensión condicional de la pena, la reprensión judicial, la libertad
dad de educar para la libertad en situación de privación de la misma; vigilada, la multa, el perdón judicial, el arresto domiciliario, la pres-
por ello, existe en la ciencia internacional un creciente escepticismo tación de trabajos o servicios al Estado o instituciones oficiales, el
ante la pena de prisión. Tal actitud presenta dos vertientes perfecta- arresto de fin de semana, etc.
mente diferenciadas:
Los penalistas españoles, haciéndose eco de este movimiento, han
recomendado, en las lll Jornadas antes mencionadas, que, salvo, en
A) El descrédito de las penas largas de privación de libertad ha casos muy especiales, «deben abolirse ¡as penas privativas de libertad
sustituido a la ciega confianza que en las mismas se tuvo a lo largo de duración inferior a un año».
del siglo XIX y buena parte del xx.
60 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

En los Últimos tiempos, sobre todo, se ha abierto camino la idea


de que la verdadera reforma penitenciaria será suprimir la pena de
privación de libertad.

La pena privativa de libertad —^se afirma— ha cumplido el papel


histórico de sustituir a la capital y a las corporales. Su fracaso no se CAPITULO IV
debe a la inhumana ejecución que de la misma se ha hecho con dema-
siada frecuencia. La nocividad reside en su propia naturaleza. Por LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
ello, no se trata —simplemente— de hacerla menos cruel e inhuma-
na, sino de erradicarla de los sistemas punitivos. EN ESPAÑA

L CLASES

Históricamente, las penas de privación de libertad han sido las


más frecuentemente utilizadas en el sistema punitivo español. Con el
Código de 1995 se ha pretendido restar protagonismo a las mismas, al
menos en su tradicional configuración. Además, y con relación a la
más característica, se ha prescindido de una anacrónica e irrelevante
pluralidad terminológica (reclusiones, prisiones y arrestos) para alu-
dirse, simplemente, a la prisión.

Desde la entrada en vigor del Código penal de 1928 no existe en


España la reclusión perpetua. Sin embargo, tan inhumana sanción es
añorada desde determinadas opciones políticas.

Como precisa el artículo 35 del Código penal, son penas privati-


vas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabi-
lidad personal subsidiaria por impago de multa; esta última, y por ra-
zones obvias, se examinará junto a las multas.

1. LA PENA DE PRISIÓN

Después de las endurecedoras reformas sufridas por el Código de


1995, la pena de prisión (art. 36) tendrá una duración mínima de tres
meses y máxima de veinte años, salvo lo que excepcionalmente dis-
ponen otros preceptos del propio Código; por ejemplo, el artículo 76
en materia de concurso delictivo (cuarenta años) o el artículo 485.1
con relación a determinados delitos contra la Corona (veinticinco
años).

[61]
62 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 63
Se produce así en nuestro sistema la reaparición de las regresivas tad de cumplimiento discontinuo— cuya introducción en el Texto de
penas de prisión excesivamente largas o cortas cuya existencia cues- 1995 se había celebrado entusiásticamente desde instancias oficiales.
tiona la inmensa mayoría de la doctrina científica, por las razones en La ausencia de los medios personales y materiales necesarios para su
su momento apuntadas. correcta ejecución determinó su incuestionable fracaso.
La pena de prisión se reserva para los delitos, siendo menos grave Dicha pena se sustituyó por la prisión de corta duración (desde
de tres meses a cinco años y grave a partir de los cinco años (art. 33); tres meses), el trabajo en beneficio de la comunidad y la localización
no existen penas de prisión entre las leves, previstas para las faltas. permanente.
Cuando el reo estuviere preso, la duración de las penas empezará La pretendidamente nueva pena de localización permanente es
a computarse desde el día en que la sentencia condenatoria haya que- una versión actualizada del viejo y desacreditado arresto domiciliario,
dado firme; si no estuviere preso, la duración de las penas empezará desaparecido hace años del panorama comparatista, que permitía al
a contarse desde que ingrese en el establecimiento adecuado para su condenado a la antigua pena de arresto menor (de uno a treinta días)
cumplimiento (art. 38). no ingresar en un establecimiento penitenciario y cumplir dicha pena
en su propio domicilio. Arresto domiciliario que, al margen de su du-
El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente —^pre- dosa eficacia rehabilitadora, no había servido más que para propiciar
cisa el artículo 58— se abonará en su totalidad para el cumplimiento de los quebrantamientos de condena.
la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación de liber-
tad haya sido acordada; sólo procederá el abono de prisión provisional La localización permanente es una pena privativa de libertad sólo
sufrida en otra causa cuando dicha medida cautelar sea posterior a los aplicable a las infracciones con rango de falta, por su condición de
hechos delictivos que motivaron la pena a la que se pretende abonar. pena leve (art. 33.4,g). No existe, sin embargo, ninguna falta castiga-
Las penas de prisión de duración igual o superior a diez años lle- da exclusivamente con dicha pena en el Libro 111 del Código; sí apa-
varán consigo (art. 55) la inhabilitación absoluta, como accesoria, du- rece como alternativa —a la multa o a los trabajos en beneficio de la
rante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista comunidad— y como pena acumulativa a la de multa.
como pena principa! para el supuesto de que se trate.
Tan restringido ámbito de aplicación se incrementa con la posibi-
En las penas de prisión inferiores a diez años (art. 56), los jueces lidad de su utilización como forma de cumplimiento de la responsa-
o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como pe- bilidad personal subsidiaria por impago de la multa, siempre que se
nas accesorias alguna o algunas de las siguientes: suspensión de em- trate de faltas.
pleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufra-
gio pasivo durante el tiempo de la condena, o inhabilitación especial Su régimen jurídico se precisa en el artículo 37: la localización per-
para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio manente tendrá una duración de hasta doce días; su cumplimiento obli-
o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con ga al penado a permanecer en su domicilio o en el lugar determinado
el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la senten- por el juez en la sentencia; si el reo lo solicitare y las circunstancias lo
cia esta vinculación. aconsejaren, oído el Ministerio Fiscal, el juez o tribunal sentenciador
podrá acordar que la condena se cumpla durante los sábados y domin-
gos o de forma no continuada; finalmente, si el condenado incumpliera
2. LA LOCALIZACIÓN PERMANENTE
la pena, el juez o tribunal sentenciador deducirá testimonio para perse-
guir el quebrantamiento de condena, como de forma innecesaria añade
Por Ley Orgánica de 25 de noviembre de 2003 se eliminó de nues- nuestro legislador.
tro Código la pena de arresto de fin de semana —privación de liber-
64 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 65

De tan parca regulación legal cabe deducir que la localización ejecutiva: no puede ser ejecutada pena alguna (art. 3.** 2) en otra for-
permanente tiene una finalidad exclusivamente retributiva y que al ma que la prescrita por la ley y los reglamentos. Tal legalismo ejecu-
cumplirse —generalmente— en el propio domicilio del penado puede tivo se reitera, respecto de la prisión, en el artículo 36.
generar desigualdades en el sacrificio, en función del nivel económi-
co de los condenados a la misma. La misión de los preceptos aludidos es proporcionar la deseable
seguridad jurídica al justiciable en este fase —última del procedi-
El control de la correcta ejecución de la pena de localización miento criminal— de efectivo cumplimiento de la pena de privación
permanente ofrece serias dificultades. Ante el silencio normativo al de libertad impuesta.
respecto y la dudosa eficacia de los métodos tradicionales —^la pre-
sencia de agentes de la autoridad—• parece previsible que se recurra La Ley Orgánica General Penitenciaria, de 26 de septiembre de
a la vigilancia electrónica que habilita la moderna tecnología y que 1979, nació para definir los principios generales de nuestro sistema
ya en los últimos años del siglo xx ha proliferado en los países an- penitenciario y los derechos, garantías y deberes del recluso.
glosajones.
En la elaboración de la misma se tuvieron en cuenta las Reglas
El control telemático del penado implica la colocación al mismo Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por las Na-
de algún transmisor que indique su situación en el espacio (la colo- ciones Unidas de 1955 y por el Consejo de Europa en 1973, los Pac-
quialmente denominada telepulsera) y ello bien pudiera afectar a de- tos internacionales sobre Derechos Humanos y las leyes penitencia-
rechos constitucionalmente reconocidos. En cualquier caso, la incor- rias de los países más avanzados en este campo (sueca de 1974,
poración de la vigilancia electrónica a la mecánica ejecutiva de la italiana de 1975 y alemana de 1976).
localización permanente exige una serie de medios materiales y per-
sonales inexistentes en nuestro sistema. La Ley española de 1979 trata de construir un sistema penitencia-
rio flexible, progresivo y humano. Concibe la prisión como un mal
necesario pero insustituible en la hora actual y aborda un tratamiento
II. EL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS basado en la utilización de métodos científicos y dentro de un marco
DE LIBERTAD de respeto al principio de legahdad.

La Constitución española de 1978 resulta especialmente explícita Entre los rasgos fundamentales de la Ley General Penitenciaria
respecto de las penas de privación de libertad. En su artículo 25.2, cabe mencionar, por expresivos, los siguientes:
proclama que las mismas «estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social» y no podrán consistir en trabajos forzados; seña- Las instituciones penitenciarias tienen como fin primordial (art. 1.")
lándose —además— que el condenado a pena de prisión que estuvie- la reeducación y la reinserción social de los sentenciados, en congruen-
re cumpliendo la misma gozará de los derechos fiindamentales que la cia con las precisiones del ya mencionado Texto constitucional.
propia Constitución reconoce, a excepción de los que se vean expre-
samente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido La actividad penitenciaria (art. 2°) ha de ejercitarse respetando el
de la pena y la ley penitenciaria; en todo caso, tendrá derecho a un principio de legalidad ejecutiva, la personalidad de los internos y los
trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguri- derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la con-
dad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de dena (art. 3.**), sin que pueda establecerse diferencia alguna por razón
su personalidad. de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición o cuales-
quiera otras circunstancias de análoga naturaleza. La administración
En el Código penal —y como reflejo del principio de legalidad penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos,
inspirador de nuestro sistema— tiene asiento la ñmdamental garantía que tienen derecho a ser designados por su propio nombre.
66 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 67
El régimen de prisión preventiva (art. 5.") tiene por objeto retener los establecimientos (arts. 41 y ss.). Las infracciones se establecen en
al interno a disposición de la autoridad judicial; el principio de pre- el Reglamento y las sanciones en la propia Ley. La sanción más grave
sunción de inocencia presidirá el régimen penitenciario de los preven- es el aislamiento en celda (que deberá ser análoga a las restantes del
tivos. Ningún interno será sometido a malos tratos de palabra u obra centro) hasta catorce días, en caso de reincidencia hasta veintiuno y
(art. 6°). en caso de acumulación de infracciones hasta un máximo insuperable
de cuarenta y dos días consecutivos. Por otro lado, ningún interno
Los establecimientos —que no deberán acoger más de trescientos será sancionado sin ser previamente informado de la infracción que se
cincuenta internos por unidad— se clasifican (art. 7.") sn preventivos, le atribuye y sin que se le haya permitido defenderse, verbalmente o
de cumplimiento (de régimen ordinario o abierto y excepcionalmente por escrito. Los medios coercitivos —que en ningún caso podrán su-
de régimen cerrado para los penados de peligrosidad extrema o in- poner el uso de armas de fuego por los funcionarios de instituciones
adaptación a los otros regímenes) y especiales (hospitalarios, psiquiá- penitenciarias— sólo podrán utilizarse, con autorización del Director,
tricos y de rehabilitación social). para evitar actos de evasión o de violencia.

Para el funcionamiento del sistema (arts. 16 y ss.) se considera Mediante un sistema de recompensas reglamentariamente determi-
fundamental la clasificación y separación de los reclusos, atendiendo nado se estimulan (art. 46) los actos que pongan de relieve buena con-
a su sexo, edad, condición de preventivo o penado, primario o reinci- ducta, espíritu de trabajo y sentido de responsabilidad en el comporta-
dente, estado de salud, etc. miento personal y en las actividades organizadas del establecimiento.
Todos los internos se alojarán en celdas individuales y solamente Los artículos 47 y 48 regulan los permisos de salida para los con-
podrá recurrirse a dependencias colectivas en caso de insuficiencia denados de segundo o tercer grado siempre que hayan extinguido la
temporal de aquéllas (art. 19). Se establece, además, el derecho del cuarta parte de la condena y no observen mala conducta; se contem-
interno a vestir sus propias prendas u optar por las que le facilite el plan —también— los permisos extraordinarios, en caso de falleci-
establecimiento, que deberán ser correctas, adaptadas a las condicio- miento, enfermedad grave o alumbramientos familiares, etc., y los de
nes climatológicas y desprovistas de todo elemento que pueda afectar los preventivos, aprobados por la autoridad judicial competente.
a su dignidad (art. 20).
Encuentran también minuciosa regulación (arts. 49 y ss.) las que-
Se estimula el régimen de cogestión (art. 24) en actividades de ín- jas y recursos, comunicaciones y visitas, instrucción y educación y la
dole educativa, recreativa, religiosa, laboral, cultural o deportiva, con- asistencia religiosa (libre). Tiene acceso a la Ley la denominada visita
fección del racionado y control de calidad y precio de los productos conyugal o íntima, al especificarse que los establecimientos dispon-
vendidos en el establecimiento. drán de locales anejos especialmente adecuados para las visitas fami-
liares o de allegados íntimos de aquellos internos que no puedan ob-
El trabajo se considera un derecho y un deber del interno a la par tener permisos de salida.
que elemento fundamental del tratamiento (arts. 26 y ss.) y se tiende
a la equiparación con el trabajo en libertad en cuanto a remuneración, Se configura un tratamiento penitenciario (arts. 59 y ss.) dirigido
jomada y seguridad social, además de ser formativo y digno. a la reeducación y reinserción social de los penados de carácter cien-
tífico, individualizado y dinámico. Para ello se establece —en defini-
En los artículos 36 y siguientes se trata de garantizar una adecua- tiva— un sistema penitenciario progresivo, si bien de carácter flexible
da asistencia sanitaria. y no de progresión automática. Los cuatro grados del sistema se com-
paginan con los establecimientos de régimen cerrado, ordinario y
El régimen disciplinario se establece con la específica finalidad abierto, y con la libertad condicional que constituye el último. La cla-
de garantizar la seguridad y conseguir una convivencia ordenada en sificación inicial y las progresiones o regresiones posteriores depen-
LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 69
68 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjimto y de la
den exclusivamente de la evolución del sujeto. El régimen penitencia- consagración en el Código penal de soluciones político-criminales
rio se subordina al tratamiento y no al revés. Por ello, siempre que de correctas.
la observación y clasificación de un interno resulte que está en condi-
ciones para ello, podrá ser inicialmente situado en grado superior
(salvo el de libertad condicional), sin tener que pasar necesariamente IIL LA LIBERTAD CONDICIONAL
por los que le preceden; en ningún caso se mantendrá a un interno en
un grado inferior cuando por la evolución de su tratamiento se haga La libertad condicional constituye el último período de los regí-
merecedor a su progresión (art. 72). menes penitenciaríos progresivos, en el que el liberado sigue siendo
técnicamente un penado, aunque su vida transcurra en libertad efecti-
Entre los preceptos destinados a la regulación de la asistencia post- va, sólo recortada en algunos sistemas por la vigilancia y sujeción a
penitenciaria (arts. 73 y ss.), cabe destacar la afirmación de que los determinadas restricciones y, en todo caso, sujeta a la condición de
antecedentes penales no podrán en ningún caso ser motivo de discri- buen comportamiento hasta el momento de pronunciarse el licencia-
minación social o jurídica. miento definitivo. De ahí, precisamente, la terminología de «condi-
cional» con que se recoge en los sistemas latinos, o «bajo palabra» en
Se crea (arts. 76 y ss.) la figura del Juez de Vigilancia de la ejecu- los anglosajones.
ción de las penas, con un amplio abanico de cometidos, en la línea de
los más progresistas ordenamientos en los que el juez de ejecución de Uno de los problemas fundamentales que plantea el desenvolvi-
las penas privativas de libertad tiene cabida. miento de la institución es la determinación de cuál debe ser la auto-
ridad encargada de conceder la libertad y de vigilar su buen uso. En
La disposición final primera contempla la posibilidad de que, en algunos países es materia exclusivamente judicial, atribuida general-
los supuestos de grave alteración del orden en un centro penitenciarío, mente al tribunal sentenciador o a! juez de ejecución de penas, cuan-
intervengan los Cuerpos de Seguridad del Estado y siempre con el do existe; en otros, el otorgamiento y control se reserva a institucio-
debido control parlamentario. nes especializadas (Comisiones de libertad condicional).
El Reglamento Penitenciario de 9 de febrero de 1996, de desarro- La libertad condicional fue introducida en el Derecho español por
llo y ejecución de la Ley Orgánica, vino a sustituir a la anterior nor- Ley de 24 de julio de 1914. En la actualidad se encuentra fundamen-
mativa reglamentaria penitenciaria de 1981. talmente regulada en el Código penal y en los artículos 192 y siguien-
tes del Reglamento Penitenciario de 1996. Su régimen de concesión
En cualquier caso, las dificultades para la real aplicación de la se ha visto notablemente endurecido por la Ley Orgánica reformado-
Ley y su Reglamento son muchas y de muy variada índole: la pobla- ra de 30 de junio de 2003.
ción reclusa rebasa ampliamente la capacidad de los establecimientos,
con lo que las limitaciones legales en cuanto al número de internos en La libertad condicional, que acuerda el Juez de Vigilancia, se es-
cada centro no pueden ser respetadas; no existe la posibilidad de in- tablece para aquellos sentenciados a penas privativas de libertad en
corporación de los internos a la actividad laboral; en las celdas pre- quienes concurran las circunstancias previstas en el artículo 90:
tendidamente individuales se hacinan los reclusos; la falta de personal
impide el tratamiento adecuado; la relación entre el número de reclu- 1.* Que se encuentren en el tercer grado de tratamiento peniten-
sos y el de ftincionarios supera todas las previsiones, etc. ciario.
Obviamente, la legislación penitenciaria no es más que una pieza 2." Que hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena
concreta del total ordenamiento jurídico del Estado. Por ello, su efectiva impuesta.
aplicación dependerá —entre otras cuestiones— de la organización y
70 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 71
3.^ Que hayan observado buena conducta, y exista respecto de corresponda, sin perjuicio del cómputo del tiempo pasado en libertad
los mismos un pronóstico individualizado y favorable de reinserción condicional.
social; no se entenderá cumplida dicha circunstancia si el penado no
ha satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito o, en el caso En el caso de condenados por delitos de terrorismo —en este su-
de condenados por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de puesto no se alude a los cometidos en el seno de organizaciones crimi-
organizaciones criminales, no hayan dado muestras evidentes de arre- nales— se revocará la libertad condicional no sólo cuando el sujeto de-
pentimiento y colaboración con las autoridades. linca o inobserve las reglas de conducta, sino también cuando incumpla
las condiciones que le permitieron acceder a la libertad condicional, re-
El Juez de Vigilancia, al decretar la libertad condicional de los pe- ingresando el penado en prisión en el periodo o grado penitenciario que
nados, podrá imponerles motivadamente la observancia de una o va- corresponda para cumplir el resto de la condena y con pérdida del tiem-
rias de las reglas de conducta o medidas previstas en los artículos 83 po pasado en libertad condicional; en definitiva, acabará cumpliendo
y 96.3 del propio Código penal. una pena de duración superior a la prevista en la sentencia.
De cumplirse las circunstancias primera y tercera antes aludidas,
podrá otorgarse excepcionalmente la libertad condicional —^por ejem- IV LAS ALTERNATIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD
plo— a los sentenciados que hayan extinguido las dos terceras partes
de su condena, siempre que merezcan dicho beneficio por haber de- Ya en el capítulo anterior se hizo referencia a la crisis universal
sarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u ocupa- que hoy experimentan las penas cortas privativas de libertad. Su bre-
cionales (art. 91); con ello, y a pesar de haber desaparecido del Códi- vedad imposibilita todo régimen progresivo de reeducación y, sin em-
go español la redención de penas por el trabajo, éste —al menos en bargo, tan reducido espacio de tiempo es suficiente para la perversión
parte-— recupera un efecto reductor del cumplimiento de la pena. Ré- y contagio carcelario del que la sufre, y para hacerle perder la conti-
gimen del que se excluyen los delitos de terrorismo o cometidos en el nuidad en el trabajo y en la vida familiar.
seno de organizaciones criminales.
Para evitar, o atenuar al menos, las consecuencias negativas de es-
Otros supuestos excepcionales se contemplan en el artículo 92, tas penas se han ideado una serie de sustitutivos penales, algunos de
ambos de incuestionable fundamento humanitario: los sentenciados los cuales han tenido acceso al Código español de 1995, que —ade-
que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan durante más— conserva matizada la vieja condena condicional. Puede distin-
la extinción de la condena, y reúnan los requisitos establecidos, ex- guirse entre la suspensión de la ejecución y la sustitución de la pena,
cepto el haber extinguido las tres cuartas partes de aquélla o, en su en sentido estricto.
caso, las dos terceras podrán obtener la concesión de la libertad con-
dicional; el mismo criterio se aplicará cuando, según informe médico,
se trate de enfermos muy graves, con padecimientos incurables. En 1. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN
cualquier caso, el Juez de Vigilancia debe valorar, a la hora de decidir,
no sólo las circunstancias personales aludidas sino también la dificul- Entre los diversos sustitutivos arbitrados para evitar al delincuente
tad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto. primario los riesgos inherentes a las penas cortas de privación de li-
bertad, es la suspensión condicional de la ejecución de las mismas la
Obviamente (art. 93) el período de libertad condicional durará más extendida —con diversos matices— en el Derecho comparado.
todo el tiempo que le falte al sujeto para cumplir su condena. Si en Mediante ella, el condenado queda dispensado de! cumplimiento de
dicho período el reo delinquiere o inobservase las reglas de conducta la pena prevista en la sentencia, pero bajo el apercibimiento de que si
impuestas, el Juez de Vigilancia revocará la libertad concedida, y el no cumple determinadas condiciones durante un cierto tiempo, tendrá
penado reingresará en prisión en el período o grado penitenciario que lugar la ejecución suspendida.
72 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 73

Se trata de la remisión o condena condicional de la anterior nor- ción a requisito alguno, en el caso de que el penado esté aquejado de
mativa española o de la anglosajona probation; en el Código vigente una enfermedad muy grave con padecimientos incurables, salvo que
en nuestro país se ha optado por la etiqueta «suspensión de la ejecu- en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspen-
ción de las penas privativas de libertad». dida por el mismo motivo.

Así, el artículo 80 prevé que los jueces o tribunales podrán dejar La condición que debe cumplirse siempre es la de no volver a de-
en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no supe- linquir durante el plazo de suspensión. Además, si la pena suspendida
riores a dos años, mediante resolución motivada, atendiendo funda- fuere de prisión el juez o tribunal sentenciador podrá —si lo estima
mentalmente a la peligrosidad del sujeto y a la existencia de otros necesario— imponer como condición el cumplimiento de determina-
procedimientos penales contra éste. das obligaciones o deberes que se contienen en el artículo 83.1 (pro-
hibición de acudir a determinados lugares, comparecer ante el juzga-
El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas pri- do, participar en programas formativos, etc.).
vativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para
las penas leves y se fijará por el juzgador, previa audiencia de las par- Naturalmente, si el sujeto delinquiera durante el plazo fijado se
tes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las carac- revocará la suspensión de la ejecución de la pena y se ordenará la
terísticas del hecho y la duración de la pena. misma (arts. 84 y 85); si simplemente infringiera la obligación o de-
ber impuestos se podrá sustituir la regla de conducta por otra, prorro-
Obviamente, la suspensión de la ejecución de la pena no será ex- gar el plazo de suspensión —sin exceder de cinco a ñ o s ^ o revocar la
tensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados. suspensión si el incumplimiento ftiere reiterado.

Son condiciones necesarias (art. 81) para dejar en suspenso la Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el suje-
ejecución de la pena las siguientes; to, y cumplidas —en su caso— las reglas de conducta fijadas, se
acordará la remisión de la pena.
1.^ Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal
efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos im- En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o
prudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o querella del ofendido, el juzgador oirá a éste o a quien lo represente
que debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del antes de conceder los beneficios de la suspensión de la ejecución de
propio Código. la pena (art. 86).

2.^ Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una Por último, el farragoso artículo 87 contempla un caso especial de
misma sentencia, no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómpu- suspensión para los supuestos en que se haya cometido el hecho de-
to la derivada del impago de la multa. lictivo a causa de la dependencia de las drogas. Precisamente para
favorecer el tratamiento de deshabituación, y por razones humanitarias,
3.^ Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se se suavizan los requisitos de la suspensión; incluso, la pena suspendible
hubieren originado, salvo que el juez o tribunal sentenciador, después es allí de hasta cinco años y la reincidencia no veda necesariamente la
de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad concesión del beneficio.
total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas.
La suspensión de la ejecución se acuerda una vez que es firme la 2. SUSTITUCIÓN DE LA PENA IMPUESTA
sentencia condenatoria y se acredita la concurrencia de los requisitos an-
tes aludidos (art. 82). Bien es cierto que, como precisa el artículo 80.4, También como alternativa a la privación de libertad, contempla
podrá otorgarse la suspensión «de cualquier pena impuesta», sin suje- nuestro Código la posibilidad de sustituir la pena de prisión por otra
74 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN ESPAÑA 75
distinta. Sustitución que puede producirse en la misma sentencia o, tad inferiores a seis años, impuestas a extranjeros no residentes legal-
posteriormente, en auto motivado, pero antes de iniciarse la ejecución mente en España, por su expulsión del territorio nacional. La ampli-
de la pena inicialmente impuesta. tud de la pena sustituible evidencia el propósito de disminuir la
población penitenciaria integrada por inmigrantes ilegales; lo que re-
En cualquier caso (art. !.3), no se podrán sustituir penas que afirma la imperativa expulsión de los condenados —incluso— a pena
sean sustitutivas de otras. de prisión igual o superior a seis años en el caso de que accedan al
tercer grado penitenciario o una vez se entiendan cumplidas las tres
Podrán sustituirse (art. 88.1) las penas de prisión que no excedan cuartas partes de la condena.
de un año; los sustitutivos serán la multa o los trabajos en beneficio de
la comunidad, aunque la ley no haya previsto estas penas para el deli- El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de diez años,
to de que se trate. Ello se produce cuando las circunstancias persona- contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no
les del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y —en particular— el haya prescrito la pena.
esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que
no se trate de reos habituales.

Cada día de prisión será sustituido por dos cuotas de multa o por
una jomada de trabajo en beneficio de la comunidad; en estos casos
el juez o tribunal podrá —además— imponer al penado la observan-
cia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el antes
aludido artículo 83.
El fundamento preventivo-especial de la institución se evidencia
en el supuesto excepcional de sustitución (por multa o por multa y
trabajos en beneficio de la comunidad) de penas de prisión que no ex-
cedan de dos años, para los reos no habituales, cuando se infiere que
el cumplimiento de aquéllas habria de frustrar los fines de prevención
y reinserción social.

En el caso de que la pena de prisión fuere impuesta por el delito


de violencia doméstica habitual, del artículo 173.2, sólo podrá susti-
tuirse por trabajos en beneficio de la comunidad —y no por multa—
acompañados de específicas obligaciones.

En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena


sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará
descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las
cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión antes alu-
dida (art. 88.2).
En último término, contempla el artículo 89 —como regla general
y no como excepción— la sustitución de las penas privativas de liber-
CAPITULO V

LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS

I. LA PENA PRIVATIVA DE DERECHOS

Como ya se ha indicado, todas las penas son privativas de dere-


chos (la libertad, la propiedad o incluso la vida), pero en un sentido
técnico esta etiqueta se reserva para las que suponen una limitación
de los derechos políticos, civiles o profesionales.

Se trata de las penas infamantes de las primitivas legislaciones,


que podían llegar hasta la muerte civil, es decir, la privación total de
los derechos civiles de una persona. La muerte civil afectaba a todo el
conjunto de derechos que confluyen en el ser humano como sujeto del
orden jurídico: el condenado perdía la honra, la nobleza, la patria po-
testad, la autoridad marital, sus derechos patrimoniales, al no poder
disponer de los bienes obtenidos con su trabajo, etc. El sujeto que su-
fría tan grave pena —de ahí su propia denominación— era considera-
do como muerto para toda la vida jurídica.

En el Derecho histórico español tuvo amplia acogida la muerte ci-


vil, de plena vigencia en la legislación de Partidas, e incluso fue utili-
zada en el Código penal de 1822, para desaparecer con el Texto de
1848. En Francia perduró hasta 1854.

Las penas privativas de derechos, en general, han sido desde el si-


glo xviii objeto de muy severas criticas. El Derecho surgido de la caí-
da del antiguo régimen rechazó enérgicamente estas interdicciones
con finalidad infamante, por considerarlas en franca pugna con el es-
píritu que animaba las modernas leyes penales. Por ello, las penas pri-
vativas de derechos que hoy perviven han perdido —en gran medi-
da— el sentido aflictivo e infamante que constituía su esencia en
otros momentos históricos.

[77]
78 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS 79
Además, y entre los reproches que doctrinalmente se hacen a las aparecido la inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo
penas examinadas, cabe mencionar el de su desigualdad: pueden re- o la pérdida de la nacionalidad española, drástica sanción —esta últi-
sultar extraordinariamente graves para ciertos reos, sensibles a san- ma— que estaba prevista tan sólo para los extranjeros naturalizados
ciones de esta naturaleza, y de nula efectividad punitiva para otros, que cometieren determinados delitos contra la seguridad del Estado,
verdaderos profesionales del delito. Por otro lado, para un hombre pú- en la terminología entonces vigente.
blico, para un funcionario, la inhabilitación puede suponer, de hecho,
una verdadera confiscación de consecuencias trascendentales para él
y para su familia y, por el contrario, para un rico ocioso o para un va- II. CLASES
gabundo, la misma penalidad no le afecta en lo más mínimo.
En el artículo 39 del Código penal se aborda una relación exhaus-
Por algún sector doctrinal se admite actualmente la eficacia de es- tiva de las penas privativas de derechos. Se trata de un conjunto muy
tas sanciones para vedar el ejercicio de algunas actividades a quien ha heterogéneo en cuanto a su contenido, hasta el punto de que —ha lle-
puesto de relieve su falta de honestidad al respecto. Se priva de las gado a decirse— sólo tienen en común el no afectar directamente ni a
funciones y derechos que, utilizados abusivamente, dieron lugar a la la libertad ambulatoria ni al patrimonio de quien las sufre.
ejecución de un hecho delictivo. Al propio tiempo, se tiende a evitar
nuevas infracciones por parte de aquellos que han evidenciado su in- En definitiva, son penas privativas de derechos en nuestro sistema
capacidad o su indignidad para el desempeño de específicos cargos o punitivo:
actividades.
— La inhabilitación absoluta.
Por ello, no es de extrañar que el moderno Derecho penal atribuya — Las de inhabilitación especial para empleo o cargo público,
un sentido marcadamente preventivo a estas privaciones de derechos. profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades determi-
Ya desde el Congreso de Berlín, de 1935, se configuraron éstas como nadas en este Código, o de los derechos de patria potestad, tutela,
verdaderas medidas de seguridad; fisonomía de medidas que han al- guarda o cúratela, derecho de sufragio pasivo o de cualquier otro
canzado en et Derecho de diversos países. Sin embargo, en el sistema derecho.
español sigue predominando su carácter aflictivo y, por supuesto, su — La suspensión de empleo o cargo público.
naturaleza de penas; pueden imponerse con carácter principal o como — La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo-
penas accesorias de otras. motores.
— La privación del derecho a la tenencia y porte de armas.
Como en su momento se verá, las penas privativas de derechos — La privación del derecho a residir en determinados lugares o
constituyen —en cierta m e d i d a ^ una limitación de la libertad, en el acudir a ellos.
sentido de que coartan la libertad de elegir y ejercer las propias acti- — La prohibición de aproximarse a ia víctima o a aquellos de sus
vidades; las inhabilitaciones profesionales constituyen, además, efec- familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
tivas penas pecuniarias, al privar temporalmente al reo de su medio de — La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos
vida habitual; las inhabilitaciones para cargos públicos, por ejemplo, de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal.
afectan muy directamente al honor de quien las sufre. — Los trabajos en beneficio de la comunidad.

El repertorio de penas privativas de derechos contenido en el Có- Sus límites temporales —salvo lo que excepcionalmente dispon-
digo español de 1995 presenta llamativas novedades respecto de la gan otros preceptos del propio Código— se precisan en el artículo 40:
normativa anterior: de un lado, son de nueva creación la privación del la pena de inhabilitación absoluta tendrá una duración de seis a veinte
derecho a la tenencia y porte de armas, algunas inhabilitaciones espe- años; las de inhabilitación especial de tres meses a veinte años; la de
ciales y los trabajos en beneficio de la comunidad; por otro, han des- suspensión de empleo o cargo público de tres meses a seis años; la de pri-
80 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS 81
vación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, y la ni de buena conducta; son meros testimonios de suficiencia adquirida
de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses y probada, y como esa aptitud no desaparece por la comisión del de-
a diez años; la privación del derecho a residir en determinados lugares lito no puede ni debe ser negada nunca por los poderes públicos, una
o acudir a ellos tendrá una duración de hasta diez años; la prohibición vez reconocida.
de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras per-
sonas, o de comunicarse con ellas, de un mes a diez años; los trabajos Por «empleos y cargos públicos» deben entenderse todos los pues-
en beneficio de la comunidad de un día a un año. tos de participación en la ñinción pública; tanto los de carácter per-
manente como interino, de la misma forma que los gratuitos o retri-
buidos.
1. INHABILITACIONES Y SUSPENSIONES
Cargo público «electivo» es al que se accede directamente me-
Bajo este epígrafe cabe agrupar una serie de penas privativas de diante sufragio universal directo, bien sea para una institución de ám-
derechos farragosamente descritas en el Código penal: la inhabilita- bito local, autonómico o estatal.
ción absoluta, la inhabilitación especial y la suspensión de empleo o
cargo público. La inhabilitación absoluta responde a la inteligencia de que quie-
nes han sido condenados a determinadas penas o por determinados
Las penas de inhabilitación {art. 54) son accesorias en los casos delitos no merecen ni honores, ni empleos, ni cargos públicos, ni si-
en que, no imponiéndolas especialmente, la ley declare que otras pe- quiera el derecho a recuperarlos después de la condena —de priva-
nas las llevan consigo. ción definitiva habla nuestro legislador—, aunque el delito no guarde
relación con los honores, cargos o empleos inhabilitados. Ello no obs-
tante, el condenado y una vez transcurrido el tiempo de la condena
A) La inhabilitación absoluta podrá acceder a los mismos cargos, honores o empleos públicos a tra-
vés de los mecanismos legalmente establecidos (una oposición, por
La pena de inhabilitación absoluta, de naturaleza grave (art. 33), ejemplo).
es —a su vez— la más grave de las privativas de derechos, por su du-
ración y por la severidad de sus efectos. Puede ser pena principal o
accesoria (art. 55); como principal tiene una duración de seis a veinte B) La inhabilitación especial
años, salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del
propio Código. A diferencia de la inhabilitación general, la especial sólo recae so-
bre determinados cargos, honores, derechos o actividades profesiona-
Produce la privación definitiva de todos los honores, empleos y les y requiere que el cargo u oficio que se inhabilita haya sido utiliza-
cargos públicos que tenga el penado, aunque sean electivos; produce, do para la comisión del hecho delictivo.
además, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros
honores, cargos o empleos públicos, y la de ser elegido para cargo pú- La inhabilitación especial puede ser pena principal o accesoria.
blico, durante el tiempo de la condena (art. 41). Como principal tiene una duración entre tres meses y veinte años,
siendo grave si se impone por tiempo superior a cinco años y menos
Son «honores» todos los títulos y distinciones honoríficas del su- grave si es por menos tiempo.
jeto. No se alude, pues, a los títulos o grados académicos. Como ya
destacó GROIZARD, la pérdida de los títulos académicos no debe ser En las penas de prisión inferiores a diez años —^precisa el artículo
materia de penalidad, aunque sí el ejercicio de las profesiones para 56— los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del
que habilitan: los títulos académicos no son certificados de moralidad delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:
82 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS 83
además de la suspensión de empleo o cargo público, la inhabilitación A diferencia de la inhabilitación, que produce la pérdida del em-
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pleo o cargo público, la suspensión —tan sólo— priva temporalmente
condena o la inhabilitación especial para empleo o cargo público, pro- de su ejercicio, no perdiendo el condenado la condición de funciona-
fesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos rio que recupera después de cumplir la pena. Tampoco afecta a los
hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo de- honores que sean anejos al cargo o empleo afectado por la condena.
terminarse expresamente en la sentencia esta vinculación.
La suspensión puede ser pena principal o accesoria; en este se-
La inhabilitación especial tiene en nuestro sistema cuatro posibles gundo caso acompaña a las penas de prisión inferiores a diez años.
contenidos: Como pena principal tiene una duración de entre tres meses y seis
años (art. 40).
a) La pena de inhabilitación especial para empleo o cargo pú-
blico produce la privación definitiva del empleo o cargo sobre el que
recayere, aunque sea electivo, y de los honores que le sean anejos. 2. PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR
Produce, además, !a incapacidad para obtener el mismo u otros análo-
gos durante el tiempo de la condena. En la sentencia habrán de espe- La privación o suspensión del permiso de conducir, bajo la fiso-
cificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabi- nomía de sanción gubernativa, goza de gran tradición en los códigos
litación (art. 42). y reglamentos de la circulación en España. Sin embargo, tal priva-
ción de derechos no alcanzó el rango de pena, en sentido estricto,
b) La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo hasta la promulg ación de la Ley de 24 de abril de 1958, con la cali-
priva al penado, durante el tiempo de la condena, del derecho a ser dad de pena accesoria. A partir de la reforma de 1963 se ubicó entre
elegido para cargos públicos (art. 44). las principales.

c) La inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o En la época actual, que ha llegado a ser calificada de «era del au-
comercio o cualquier otro derecho, que ha de concretarse expresa y tomóvil», tiene esta pena un contenido enormemente aflictivo, y no
motivadamente en !a sentencia, priva al penado de la facultad de ejer- sólo para los profesionales del volante.
cerlos durante el tiempo de la condena (art. 45).
Como expresa el artículo 47, párrafo 1.°, la imposición de la pena
d) La inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potes- de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores
tad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, priva al penado de los de- inhabilita al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el
rechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así tiempo fijado en la sentencia.
como la incapacidad para obtener nombramientos para dichos cargos
durante el tiempo de la condena; el juez o tribunal podrá acordar esta A la vista de tal fórmula legislativa, no cabe duda que la pena
pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo abarca no sólo la privación del permiso que habilita para conducir,
del penado, en atención a las circunstancias del caso (art. 46). sino también la posibilidad de obtenerlo durante la condena. Extremo
éste no demasiado claro en la normativa anterior.

C) La suspensión En cualquier caso, el nuevo Código penal ha prescindido de la


posibilidad de retirada definitiva del permiso de conducir, previsto
Como lacónicamente precisa el artículo 43, la suspensión de em- para algunos supuestos hasta la reforma de junio de 1983. Como
pleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo queda dicho, en la actualidad tiene una duración mínima de tres me-
de la condena. ses y máxima de diez años; salvo —por ejemplo— cuando por la
84 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS 85
aplicación de las reglas del artículo 70 su duración puede llegar a
Como pena principal acumulada a la prisión, y con una duración
los quince años. de uno a seis años, está prevista en el artículo 142.2 para el homicidio
por imprudencia grave cometido con un arma de niego.
Tal privación del derecho a conducir vehículos a motor es pena
grave cuando su duración es superior a los ocho años; menos grave si
está comprendida entre un año y un día y los ocho años; leve si está 4. L A PENA DE ALEJAMIENTO
comprendida entre los tres meses y un año (art. 33).
La denominada pena de alejamiento ofrece ima triple fisonomía
Naturalmente, la privación del derecho a conducir lleva implícita en los tres primeros apartados del artículo 48:
la prohibición de conducir sin permiso durante el tiempo fijado en la
sentencia; de infringirse tal prohibición se producirá el delito de que- La privación del derecho a residir en determinados lugares o acu-
brantamiento de condena, descrito y sancionado en el artículo 468. dir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya co-
metido el delito, o a aquel en que resida la víctima o su familia, si
La pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor fueren distintos.
está prevista, por razones obvias, tan sólo para contadas infracciones
criminales. Por ejemplo, cuando el homicidio imprudente sea cometi-
La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus
do utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor (art. 142.2) o se familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al
trate de una conducción delictiva en sí misma, por realizarse bajo la penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así
influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier
o bebidas alcohólicas (art. 379). otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de
los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su
caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumpli-
3. PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS miento de esta pena.
La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de
porte de armas inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide
por el tiempo fijado en la sentencia (art. 47, párrafo 2.**). al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o
medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.
Es una nueva pena que se ha incorporado al Texto de 1995 y que
ofrece una estructura y régimen jurídico semejantes a los establecidos
Se trata, en definitiva, de restringir las libertades ambulatoria o de
para la privación del derecho a conducir vehículos de motor: también expresión del condenado; en el primer caso se reproduce —en esen-
puede ser pena grave, menos grave o leve y tiene una duración míni- cia— el contenido de la desaparecida pena de destierro.
ma de tres meses y máxima de diez años, pudiendo alcanzar los vein-
te por aplicación de las reglas del artículo 70. Esta pena privativa de derechos es grave si se impone por tiempo
superior a cinco años; menos grave si es impuesta por un tiempo de
Obviamente, la pena priva de la licencia o permiso de armas y de seis meses a cinco años; leve si tiene una duración inferior a seis me-
la posibilidad de obtenerlo durante la condena. ses, con un mínimo de un mes en las prohibiciones de aproximación
y comunicación (art. 33).
Las normas reglamentarias que disciplinan la obtención de los co-
rrespondientes permisos se contienen en el Real Decreto de 29 de
Son penas exclusivamente accesorias, sólo previstas para determi-
enero de 1993.
nadas infracciones en el artículo 57 (contra la vida, integridad perso-
I
86 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS 87

nal o la libertad e indemnidad sexuales, por ejemplo) y tienen carácter Como precisa el artículo 49, los trabajos en beneficio de la co-
facultativo para el juzgador, salvo en el supuesto de que la víctima del munidad, que no podrán imponerse sin el consentimiento del pena-
delito sea alguna de las personas relacionadas en el artículo 173.2, lo do, le obligan a prestar su cooperación no retribuida en determina-
que obliga a imponer la prohibición de aproximación. das actividades de utilidad pública. La obligatoriedad de contar con
el consentimiento del sujeto se deriva de la prohibición constitucio-
nal del trabajo forzado; nunca está prevista como pena única para un
Obviamente, el control de la ejecución de la pena de alejamiento delito o falta.
ofrece serias dificultades; por ello, la Ley Orgánica reformadora de
25 de noviembre de 2003 añadió un apartado 4 al artículo 48 para ha-
La duración diaria de los trabajos en beneficio de la comunidad
bilitar la utilización de medios electrónicos al respecto.
no podrá exceder de ocho horas y sus condiciones de cumplimiento
son las siguientes:

5. L o s TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD 1.* La ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigi-
lancia Penitenciaria, que —a tal efecto— requerirá los informes sobre
La pena de trabajo en beneficio de la comunidad se ubica entre el desempeño del trabajo a la Administración, entidad pública o aso-
las privativas de derechos. Solución algo más que discutible, por no ciación de interés general en que se presten los servicios.
resultar sencillo identificar a qué derecho se refiere en concreto. Lo
único evidente es que no se trata ni de una pena privativa de libertad 2.^ Obviamente, el desempeño de tal actividad laboral no podrá
ni de una muha. atentar a la dignidad del penado.

Esta pena, inédita en nuestro sistema hasta la promulgación del 3.^ El trabajo en beneficio de la comunidad será facilitado por la
Código de 1995, goza ya de una cierta tradición en algunos países de Administración, la cual podrá establecer los convenios oportunos a tal
nuestro entorno. En líneas generales, las experiencias foráneas han fin.
sido positivas; sin embargo, su puesta en marcha requiere una no
siempre fácil coordinación administrativa. Por Ley Orgánica de 25 de 4.^ Gozará de la protección dispensada a los penados por la le-
noviembre de 2003 se ha reforzado notablemente la operatividad de gislación penitenciaria en materia de Seguridad Social.
dicha pena en nuestro sistema.
5.'* La actividad laboral no se supeditará al logro de intereses
En el artículo 33 se integran los trabajos en beneficio de la comu- económicos; condición esta última que subraya la simbólica utilidad
nidad como pena menos grave, aplicable a los delitos, y como pena social de la prestación.
leve, aplicable a las faltas. En el primer caso, con una duración de
treinta y un días a ciento ochenta; en el segundo, de uno a treinta días. Además, se incluye el régimen jurídico del incumplimiento de la
Bien entendido que utilizada como pena sustitutiva puede rebasar am- pena examinada, estableciéndose que los servicios sociales peniten-
pliamente el límite máximo aludido. ciarios comunicarán al Juez de Vigilancia las incidencias relevantes
en la ejecución (ausencia voluntaria del trabajo durante al menos dos
jornadas laborales, rendimiento inferior al mínimo exigible, etc.),
Además de estar prevista como pena principal para un cierto nú- quien podrá acordar la misma en el propio centro, enviar al penado
mero de delitos y faltas, los trabajos en beneficio de la comunidad para que finalice la ejecución en otro o entender que se ha incumplido
operan como sustitutivo de las penas cortas de prisión (art. 88), susti- la pena; en caso de incumplimiento, se deducirá testimonio para pro-
tuyéndose cada día de prisión por una jomada de trabajo, y como ceder de conformidad con el artículo 468, regulador del delito de que-
la más relevante alternativa a la privación de libertad sustitutiva de la brantamiento de condena.
multa (art. 53).
88 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Naturalmente, si el penado falta al trabajo por causa justificada no


se entenderá como abandono de la actividad. Ello no obstante, el tra-
bajo perdido no se le computará en la liquidación de la condena, en la
que se deberán hacer constar los días o jomadas que efectivamente
hubiese trabajado del total que se le hubiere impuesto.
CAPITULO VI
En el Real Decreto de 26 de abril de 1996 se regulan el resto de las
circunstancias de ejecución del trabajo en beneficio de la comunidad. LAS PENAS PECUNIARIAS
En cualquier caso, resulta paradójico —al menos— que se haya
prescindido de los arrestos de fin de semana, por considerarse «insa- I. LA PENA PECUNIARIA
tisfactoria» su aplicación práctica y, al mismo tiempo, se mantengan
y potencien como pena los trabajos en beneficio de la comunidad Para CUELLO CALÓN, la pena pecuniaria consiste en el pago de
cuya trayectoria en nuestro sistema dista mucho de ser satisfactoria. una suma de dinero hecho por el culpable al Estado en concepto
de pena, o en la incautación que éste hace de todo o parte del patri-
monio del penado.
Tal caracterización —válida en principio— debe ser matizada a
la vista del Derecho positivo español en el que hoy no tiene cabida la
confiscación de bienes. La esencia de estas penas viene determinada
por la privación, al culpable de una infracción, de un bien de conteni-
do económico. Su origen es muy remoto y puede afirmarse que con
diversas estructuras han existido en los más primitivos ordenamientos
jurídicos.
Las penas pecuniarias han constituido durante muchos siglos una
de las bases de la penalidad. Su momento critico puede centrarse en
el siglo XIX, por imperativos de una fuerte tendencia de signo correc-
cionalista que trajo a un primer plano a las penas privativas de liber-
tad como más idóneas para el cumplimiento de las finalidades que a
la sanción penal se atribulan.
Con el auge de las penas de privación de libertad y con la desapa-
rición de la extraordinariamente dura confiscación de bienes de los
modernos códigos, apenas perviven otras penas pecuniarias que la
multa. Con mucha menor extensión se acoge en el Derecho compara-
do el comiso.
Desde principios del siglo XX, la pena de multa ha ido recuperan-
do paulatinamente el terreno perdido. Se recomendó su utilización en
los Congresos de Budapest, de 1905, y de Londres, de 1926, siendo
[89]
i
90 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LAS PENAS PECUNIARIAS 91

actualmente considerada como uno de los más idóneos sustitutivos de F) Sobre todo, explica su actual desarrollo jurídico-positivo y
las desacreditadas penas cortas de privación de libertad. aceptación doctrinal su demostrada eficacia como sustitutivo de las
penas cortas de privación de libertad, hoy en franca y justificada de-
Justo es reconocer, sin embargo, que la actual fisonomía de la cadencia —al menos— en los sistemas más progresistas.
pena de multa dista mucho de la que históricamente ha mostrado.
Los logros en este sentido han sido espectaculares, sobre todo con Los inconvenientes que se atribuyen a la multa han cristalizado en
la creación de los días-multa, a los que más adelante se presta espe- serias críticas a esta pena pecuniaria:
cial atención.
A) Se ha afirmado que la multa —en contra de arraigados prin-
cipios punitivos modernos— no tiene una función reformadora y de
II. CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES tratamiento del delincuente, como las penas privativas de libertad,
sino solamente intimidativa, ya que consiste simplemente en la priva-
ción de un bien.
Apuntada ya la naturaleza de las penas pecuniarias, y denuncia-
da su casi total reducción a la modalidad de la multa en la mayoría
de los países, se imponen algunas matizaciones sobre sus virtudes y B) Se hace notar, también, que esta pena no tiene carácter estric-
defectos. tamente personal, ya que la disminución de los bienes afecta a la fa-
milia del condenado; ia disminución de su patrimonio alcanza a todo
Los efectos beneficiosos que se atribuyen a la pena de multa pue- el grupo familiar. Discutible objeción que, en líneas generales, puede
den esquematizarse en los siguientes términos: hacerse a todas las penas, ya que las privativas de libertad, por ejem-
plo, inciden también en la familia del reo, incluso en el aspecto eco-
nómico.
A) En primer lugar, se destaca su carácter divisible, esto es,
que permite una fácil adaptación a la situación económica del con-
denado. C) Mayor entidad reviste la problematización de aquellos su-
puestos en que el delincuente es insolvente. Para obviar este grave
B) La multa —se afirma— no degrada ante la sociedad al delin- inconveniente se utilizan muy diversas soluciones en el ámbito com-
cuente que la sufre, ni impide a éste atender a sus obligaciones fami- paratista. En ocasiones, se sienta el criterio de facilitar el pago de la
liares y el normal ejercicio de su actividad profesional. multa mediante el establecimiento de amplios plazos. Otras veces se
ha acudido a la sustitución de la multa por la prestación de trabajo sin
privación de libertad y con los descuentos pertinentes, según sus ne-
C) También, y desde el punto de vista exclusivamente econó- cesidades personales y familiares. Pero sigue gozando de cierta vi-
mico, se ha argumentado que, además de constituir para el Estado gencia el criterio de la prisión subsidiaria cuando el penado resulta
una fuente de recursos, no supone para éste gasto alguno en su eje- insolvente; lo que, en definitiva, no es más que una sustitución agra-
cución. vadora de la pena, sin otros motivos que la pobreza de aquél. Se pro-
duce así la paradoja de que la multa se convierte, precisamente, en
D) A la vista de las exigencias de una sociedad consumista una pena corta de privación de libertad.
como la actual, esta pena pecuniaria puede alcanzar niveles de efica-
cia en otros tiempos impensables.
D) El más fundado reparo que se puede hacer a la pena de mul-
E) Quizá entre todas las penas sea ésta la de más fácil repara- ta, al menos en su aplicación tradicional, es la desigualdad de su efi-
ción en los casos de error judicial. Una sentencia injusta puede repa- cacia a la vista de la posición económica de los condenados. Es una
rarse, en cierta medida, con la devolución del dinero fijado en la con- pena que puede conceder privilegios a los mejor dotados en este sen-
dena. tido. Para algunos, el pago de la multa, por elevado que sea su impor-
92 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PECUNIARIAS 93
te, puede ser solamente un desembolso insignificante; para otros, su- dad económica nacional. Problema éste que ha determinado no pocos
poner indefectiblemente la ruina. retoques en los Códigos penales españoles anteriores al de 1995. Por
el contrario, las cantidades en días-multa permanecen inalteradas y la
Para obviar tan señalado inconveniente —afirma FONTÁN BALES- ley no necesita de farragosas modificaciones actualizadoras. El im-
TRA—, debe ser arbitrada una fórmula que permita proporcionar la porte concreto de la pena pecuniaria es el que variará de acuerdo con
pena a las posibilidades económicas de quien debe sufrirla, de modo la coyuntura económica del momento.
que todos la sientan por igual, y que facilite los medios para su cum-
plimiento. Además, el sistema de días-multa soluciona mejor que los tradi-
cionales el problema —grave y general— del impago de las sanciones
Buscando la debida proporción entre la cuantía de la pena de mul- pecuniarias. De un lado, limita los supuestos de insolvencia al deter-
ta y la fortuna del condenado, se han utilizado fundamentalmente dos minar la cuantía según los efectivos ingresos diarios del sujeto que la
sistemas: de un lado, la concesión de un amplio arbitrio judicial en la sufre; de hecho, en los países que han optado por este sistema se ha
determinación de la sanción; de otro, el establecimiento de los días- logrado reducir al mínimo el número de delincuentes que no satisfa-
multa. Modalidad esta última que merece especial atención. cen la multa. Por otra parte, en los infrecuentes casos de impago, este
método determina automáticamente (según el número de días-multa)
No es posible realizar un serio planteamiento de la problemática la duración de la responsabilidad personal subsidiaria.
que gira en tomo de estas penas pecuniarias sin referirse a los días-
multa. Sistema éste ideado por THYRÉN e incluido en el anteproyecto Todas estas ventajas han propiciado que el sistema aludido haya
de Código penal sueco de 1916. Días-multa que gozan del benepláci- tenido acceso en primer lugar al Derecho positivo escandinavo: Fin-
to de la mayoría de la doctrina y que se han ido incorporando a los landia (desde 1921), Suecia (1931) y Dinamarca (1939). Con poste-
más modernos textos penales. rioridad, se ha acogido —por ejemplo—- en Portugal, Brasil, Alema-
nia o España.
Con arreglo a esfe sistema, el Tribunal —con base en un máximo
y un mínimo señalados en el Código— fija un número de días-multa En la mayoría de los Códigos penales mencionados se establece
en fiínción de la gravedad del delito y el importe de cada día-multa en para los casos de impago la proporción de un día de privación de li-
función de los ingresos del culpable. Lográndose así una mayor y más bertad por cada día-multa; en algún texto legal, un día de privación de
justa individualización de la pena en relación con la capacidad econó- libertad equivale a dos de multa.
mica del delincuente.
Parece evidente que este sistema nórdico para la imposición de
La razón de ser de este sistema —y su fundamental ventaja— penas pecuniarias tiene más virtudes que inconvenientes. En cual-
viene determinada por el logro de una pena pecuniaria adaptada a quier caso, es necesario partir de un sistema fiscal que funcione co-
las posibilidades económicas del condenado, con lo que se evitan en rrectamente y refleje fehacientemente los ingresos del penado, y aun
gran medida las discriminaciones a que antes se aludía y que cons- así esta base no siempre es justa, porque los ingresos no reflejan la
tituyen el principal reparo que puede hacerse a las penas de esta na- situación económica real si no se computan también las cargas fami-
turaleza.
liares o de otro tipo que graviten sobre el sujeto. Objeción que, con
toda evidencia, apunta más a la mecánica ejecutiva de los días-multa
Por otro lado, es un sistema idóneo para aquellos países sometidos que a su propia esencia. No obstante, cabe señalar que en los países
a una fuerte inflación, determinante de un constante aumento del cos- que han incorporado este sistema ^ y a los efectos de conocer la real
te de vida. Con arreglo a los sistemas tradicionales {de expresa prede- capacidad económica del condenado— se tiende, en líneas generales,
terminación del importe de las multas), se hacía necesaria una casi a dar crédito a sus declaraciones, con posibilidad de disponer de los
anual elevación de la cuantía de las multas para adecuarlas a la reali- mecanismos adecuados para comprobarlas, cuando concurran dudas
94 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PECUNIARIAS 95

fundadas sobre su exactitud. Con ello se salvan los principales esco- ble para el económicamente débil ni excesivamente liviana para los
llos que el sistema encuentra en su correcta ejecución. más ricos.
La multa tiene una extensión mínima de diez días y máxima de
dos años (art. 50.3). Sin embargo, este límite máximo puede sobrepa-
III. LA PENA PECUNIARIA EN EL DERECHO ESPAÑOL sarse por aplicación de los artículos 70.3.9.° y 88.1.
Frecuentemente utilizada en momentos históricos anteriores, la La multa sólo puede ser una pena leve o menos grave: leve, si es
durísima pena de confiscación de bienes desapareció en España ya en de diez días a dos meses; menos grave, si supera los dos meses (art.
el siglo XIX. Hasta la promulgación del Código penal de 1995 eran 33). En esta clasificación se tiene en cuenta, exclusivamente, el tiem-
penas pecuniarias en nuestro pais la multa, la caución y el comiso. A po previsto y no la cuantía.
la desaparición de la caución cabe añadir la metamorfosis jurídica del
comiso, que se ha convertido en una consecuencia accesoria del deli- La pena de multa se regula mediante cuotas diarias. El número de
to diferente de la pena. cuotas está en función de la gravedad del delito y de la culpabilidad
de su autor; su cuantía en función de la capacidad económica del de-
Consecuentemente, la única pena pecuniaria contenida hoy en lincuente (art. 50.5).
nuestro Código es la multa que, además, alcanza un papel protagonis-
ta en el sistema punitivo español. A) En primer lugar, los jueces o tribunales determinarán motivada-
mente la extensión de la pena —número de cuotas a abonar— según las
reglas generales de aplicación de la misma y dentro de los límites estable-
1. Los DÍAS-MULTA cidos para cada delito. Por ejemplo, en el artículo 195.1 se castiga al que
no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro mani-
Como perogrullescamente precisa el artículo 50.1 del Código pe- fiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sinriesgopropio ni de tercero, con
nal, la pena de multa consiste en la imposición de una sanción pecu- la pena de multa «de tres a doce meses»; la calumnia propagada con pu-
niaria. Pena de multa que se impondrá «salvo que la ley disponga otra blicidad se sanciona con multa «de doce a veinticuatro meses».
cosa» por el sistema de días-multa (art. 50.2). La salvedad apuntada
cristaliza —como se verá en su momento— en la pervivencia residual B) En segundo término, establecido ya el número de cuotas,
de la vieja multa proporcional. debe fijarse el importe exacto de cada una de ellas; esto es, la canti-
dad que supone cada día de multa. Para ello se tendrá en cuenta, ex-
Precisamente, una de las más llamativas innovaciones introduci- clusivamente, la situación económica del reo, deducida de su patrimo-
das en el vigente Código penal viene determinada por la incorpora- nio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias
ción al mismo del sistema, de origen escandinavo, de los días-multa. personales del mismo.
Se satisface así una vieja aspiración de la doctrina española. En la
normativa anterior se fijaba a la multa un tope mínimo y otro máxi- Como determina el artículo 50.4, la cuota diaria tendrá un mínimo de
mo, dentro de los cuales el juzgador debía decidir la cuantía concreta dos euros y un máximo de cuatrocientos; márgenes que se han conside-
de la sanción. rado lo suficientemente amplios para garantizar la adecuación de las cuo-
tas a las circunstancias personales del sujeto que debe pagar la multa.
Con el nuevo sistema, que se basa en el principio de igualdad en
el sacrificio, se ofrecen mayores posibilidades de individualización A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por
de la multa respecto de la situación económica del reo. Se trata, en años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de
último término, de que la multa no constituya una carga insoporta- trescientos sesenta.
96 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS PENAS PECUNIAIUAS 97

Consecuentemente, en nuestro sistema existe un tope mínimo de (art. 428) y que suponen una cantidad proporcional respecto del bene-
veinte euros, resultante de multiplicar el tiempo mínimo —diez ficio obtenido mediante el delito, siendo éste el único criterio a tomar
días— por la cuantía también mínima de dos euros; el tope máximo en consideración; del tanto al duplo o al triplo, según los casos.
alcanza ios doscientos ochenta y ocho mil euros, como resultado de la
multiplicación del máximo de tiempo —dos años— por el máximo de En el ámbito del narcotráfico se prevé expresamente (art. 377) un
la cuantía fijada en cuatrocientos euros. criterio para el cálculo de la multa proporcional: el valor de la droga
será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ga-
Con relación al momento y forma en que debe efectuarse el pago, nancia obtenida por el reo «o que hubiera podido obtener».
precisa nuestro legislador (art. 50.6) que el tribunal —por causa jus-
tificada— podrá autorizar el pago de la multa dentro de un plazo que En estos caso (art. 52.2), los jueces y tribunales impondrán la
no exceda de dos años desde la firmeza de la sentencia, bien de una multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para
vez o en los plazos que se determinen; en este caso, el impago de dos determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias ate-
de ellos determinará el vencimiento de los restantes. Consecuente- nuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación eco-
mente, y siguiendo la pauta del modelo escandinavo, el pago de una nómica del culpable.
sola vez es la regla general y no el pago aplazado.
Además (art. 52.3), y si después de la sentencia empeorase la si-
Finalmente, cabe destacar que el artículo 51 permite al juez o tri- tuación económica del penado, el juzgador —excepcionalmente y
bunal —excepcionalmente y tras la debida indagación— modificar tras la debida indagación— podrá reducir el importe de la multa
tanto el importe de las cuotas periódicas como los plazos para su dentro de los límites señalados por la ley para el delito de que se
pago, si después de la sentencia variase la situación económica del trate, o autorizar su pago en los plazos que se determinen. Se tras-
penado. Se posibilita así no sólo la reducción del importe de la multa plantan así a la multa proporcional parte de los criterios de revisión
o la modificación de los plazos en los casos de empeoramiento sobre- existentes respecto de los días-multa, para suavizar los más riguro-
venido de la situación económica del sujeto, sino también una modi- sos efectos de aquélla.
ficación al alza cuando se produzca una mejoría en dicha situación.

3. LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA POR IMPAGO


2. LA MULTA PROPORCIONAL
Cuando el multado carece de medios económicos para hacer fren-
Pese a la generalizada implantación del sistema de los días-multa, te al pago de la multa impuesta, el Código penal vigente prevé
subsiste en el Código español la vieja multa proporcional, que apare- —como los anteriores— una responsabilidad personal subsidiaria
ce en el catálogo general del artículo 33 como pena menos grave, consistente, en principio, en una privación de libertad.
cualquiera que fuere su cuantía. Solución contemplada con escasa
simpatía por nuestra doctrina, precisamente, por su carácter talional. Muchas y muy fundadas críticas se han hecho en nuestro país, y en
otros, a tal solución. La responsabilidad personal subsidiaria es, en de-
En efecto, con carácter excepcional y sólo cuando el propio Códi- finitiva, una pena a la pobreza que convierte una sanción pecuniaria en
go lo determine, la multa se establecerá en proporción al daño causa- una pena corta de privación de libertad, cuando en el momento actual
do, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mis- es clara la tendencia a una conversión inversa. La pena resulta agrava-
mo (art. 52.1). da, simplemente, por la incapacidad económica del que la sufre.

Tal es el caso —por ejemplo—, de las multas previstas para la re- Por ello, resulta al menos sorprendente que la Sentencia del Tríbu-
ceptación (art. 301), el cohecho (art. 419) o el tráfico de influencias nal Constitucional de 16 de febrero de 1988 declarase la constitucio-
98 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LAS PENAS PECUNIAIUAS 99
nalidad de esta responsabilidad personal por impago de la multa, con-
siderando que la misma no infringe el principio de igualdad y que, mejore la situación económica del penado (art. 53.4); cunq)limiento
sobre todo, asegura la sanción de un hecho delictivo. El Tribunal que se produce, lógicamente, sea cuai fuere la reconversión sufrida
Constitucional italiano, por el contrario, no dudó ya en 1979 en decla- por la misma, en los términos previstos por la ley.
rar la inconstitucionalidad de un mecanismo jurídico que discrimina
en función de la capacidad económica y endurece la respuesta puniti- Por último, cabe destacar que las dudas suscitadas en tomo a la
va para ios más desfavorecidos. naturaleza de la responsabilidad personal subsidiaria, en la medida en
que se impone como consecuencia directa del estado de insolvencia y
Es cierto, sin embargo, que el Código español de 1995 trata de mi- no de la comisión de un delito, han sido zanjadas por el propio Códi-
tigar los efectos negativos de la institución mediante diversos factores go al atribuirie el carácter de pena privativa de libertad en el artículo
de corrección de su dureza, propia de otros momentos históricos. 35; lo que, además, permite que su ejecución sea suspendida en los
términos que precisa el articulo 80.1.
En efecto, si el condenado no satisficiere —voluntariamente o por
vía de apremio— la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabi-
lidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada
dos cuotas diarias no satisfechas, que, tratándose de faltas, podrá
cumplirse mediante localización permanente; en este caso, no regirá
la limitación que a su duración establece el artículo 37.1 del propio
Código.

También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado,


acordar que la responsabilidad subsidiaria se cumpla mediante traba-
jos en beneficio de la comunidad; en este caso, cada día de privación
de libertad equivaldrá a una jomada de trabajo (art. 53.1).

En los supuestos de multa proporcional (art. 53.2) establecerá el


juzgador —^según su prudente arbitrio— la responsabilidad personal
subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un
año; también podrá acordar, previa conformidad del penado, que se
cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad.

Por su carácter restrictivo, es acogida positivamente por nuestra


doctrina la limitación contenida en el artículo 53.3: esta responsabili-
dad personal subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena pri-
vativa de libertad superior a cinco años. Fórmula que —en expresión
de MAPELLI CAFFARENA—- parece poner de manifiesto la «mala con-
ciencia» del legislador por lo que significa el mantenimiento, matiza-
do, del viejo arresto sustitutorio por impago de la multa.

Obviamente, el cumplimiento de la aludida responsabilidad perso-


nal subsidiaria extingue la obligación de pago de la multa, aunque
CAPITULO VII

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

I. CONSIDERACIONES GENERALES

Toda descripción típica constituye un silogismo hipotético de ca-


rácter abstracto sobre el que la sentencia ha de realizar una concre-
ción referida a un hecho real. Cuando esta sentencia es condenatoria,
la consecuencia jurídico-penal más trascendente es la determinación
de la pena.

La solución es sencilla —puramente mecánica— cuando en el


tipo que fundamenta la condena se prevé solamente una pena única e
indivisible, pero en el moderno Derecho penal es frecuente que la
pena prevista sea divisible y no única; por ello, el juez debe desplegar
una técnica de determinación que, en ocasiones, se deja a su libre ar-
bitrio, pero que, en otras, debe obedecer a criterios legales más o me-
nos estrictos.

El ejercicio de un arbitrio judicial ilimitado fue el sistema impe-


rante durante muchos siglos. Este régimen de arbitrariedad determinó
inmoderados abusos atentatorios contra la libertad de los ciudadanos.
Por ello, el movimiento reformista nacido de la Ilustración propugnó
un sistema diametralmente opuesto: la supresión de la arbitrariedad
de los jueces.

En este momento histórico, la teoría de la división de poderes y de


la supremacía de la ley —en cuanto garantía de libertad-— condujo a
la exigencia de la completa sumisión del juez a la ley; ésta debía esta-
blecer taxativamente la pena a imponer en cada caso para evitar que
los individuos pudieran sufrir un rigor desigual, basado en motivacio-
nes políticas o personales del juzgador. Este pensamiento encontró
fiel reflejo en el Código penal francés de 1791, que establecía una de-
terminada cantidad de pena para cada infracción.
[101]
102 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 103
Sin embargo, bien pronto se observó que las fórmulas abstractas La sentencia relativamente indeterminada señala un máximo y un
y general i zadoras de la ley no son capaces de abarcar las múltiples mínimo, sólo un máximo, o simplemente un mínimo. Antes del míni-
circunstancias que se dan en cada supuesto concreto. Como ha expre- mo no es posible conceder la libertad al condenado; cumplido el
sado ANTÓN ONECA, la igualdad bien entendida consiste en tratar des- máximo, el penado no puede ser retenido en el establecimiento peni-
igualmente los casos desiguales. Por ello, se buscó un sistema inter- tenciario. En consecuencia, la facultad de aumentar o disminuir la
medio equidistante del libre arbitrio judicial y del estricto legalismo. pena solamente se ejerce entre ciertos límites, lo que otorga ciertas
El Código francés napoleónico —de 1810— corrigió la rigidez del de garantías al sujeto que la sufre. Este sistema, por lo que puede repre-
1791, estableciendo para cada delito una pena comprendida entre un sentar de atentado a los derechos individuales, ha despertado serios
máximo y im mínimo, lo que permitía el arbitrio judicial dentro de un recelos en la doctrina. Su aceptación en determinadas legislaciones se
marco determinado. Criterio que flie adoptado por la inmensa mayo- rodea de mecanismos jurídicos para imponer mesura y prudencia en
ría de las legislaciones punitivas del siglo xix. su ejecución.

La lógica evolución de este sistema determinó la introducción en Mucha menor difusión ha alcanzado la sentencia absolutamente
ios textos penales de escalas de penas, para facilitar el juego de las indeterminada. En este caso, el juez se limita a designar la especie de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (atenuan- pena suprimiendo toda indicación sobre su duración; esta determina-
tes o agravantes), y la división de la pena en grados (mínimo, medio ción se convierte así en facultad exclusiva de la Administración peni-
y máximo), para que el juez la aplicase en uno u otro grado según la tenciaria, con evidente riesgo para los derechos del reo.
concurrencia de circunstancias de uno u otro signo.
Toda individualización está inexorablemente sometida a dos limi-
Conviene tener muy presente en la materia que el Derecho penal taciones:
no es una disciplina matemática que pueda alcanzar soluciones exac-
tas; se mueve en una esfera de valoraciones, y los juicios de valor no A) De un lado, la que resulta de la vigencia del principio de le-
pueden presentar contornos definidos. Solamente pueden alcanzarse galidad: la ley no puede abandonar totalmente la determinación de la
resultados de aproximación. clase y medida de la pena a imponer al juzgador o a la Administración
penitenciaria. Como ya se ha puesto de relieve, la experiencia históri-
Como reacción al criterio tradicional de predeterminación de la ca muestra los atentados que a la seguridad jurídica pueden derivarse
de la concesión de un omnímodo arbitrio judicial al respecto.
pena, esto es, de que la pena se precise de antemano en la ley, ha sur-
gido en el moderno Derecho penal un amplio movimiento favorable a
la sentencia indeterminada, es decir, a la indeterminación de la dura- B) La segunda limitación resulta de las exigencias de una co-
ción de la pena. Orientación de la que cabe rastrear antecedentes en el lectivización mínima en las técnicas de organización precisas para
la ejecución de la pena. No es posible construir un establecimiento
seno del correccionalismo y de la Escuela positiva italiana. penitenciario para cada recluso, ni tampoco para grupos excesiva-
mente reducidos. Las lógicas limitaciones presupuestarias y la falta
Con este sistema la duración de la pena se precisa con posteriori- de especialistas en la materia son inconvenientes muy difíciles de
dad a la sentencia. La sanción se equipara así a un tratamiento médico superar.
o educador que debe durar todo el tiempo necesario; cesará cuando el
sujeto se encuentre corregido y socialmente recuperado, prolongán-
dose mientras aquél represente un peligro para la sociedad. II. LA INDIVIDUALIZACIÓN PENAL
El sistema de indeterminación de la pena presenta dos varie- La determinación de la pena concreta que ha de aplicarse al que
dades: ha cometido un delito constituye un proceso de adaptación que se ini-
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 105
104 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
La Administración penitenciaria ejerce a lo largo del período eje-
cia con la descripción tipificadora de la ley y concluye con la ejecu- cutivo funciones de muy variada naturaleza; piénsese, por ejemplo, en
ción de la pena efectivamente impuesta. la aplicación de los beneficios penitenciarios, la progresión en grado
o la obtención de la libertad condicional.
En la materia —y desde la fundamental aportación de SALEILLES—,
suele distinguirse entre individualización legal, individualización ju- Sin embargo, y como destaca GARCÍA ARAN, ni siquiera en mate-
dicial e individualización administrativa o penitenciaria. ria penitenciaria puede hablarse en nuestro sistema de una individua-
lización exclusivamente penitenciaria, habida cuenta que se trata de
A) La individualización legal viene determinada por el estable- una actividad sometida a control judicial mediante la figura del Juez
cimiento en la norma, con carácter general y abstracto, de la pena co- de Vigilancia.
rrespondiente a cada una de las infracciones en particular. La deter-
minación de la duración o cuantía de la pena puede favorecerla el
legislador fijando un máximo y un mínimo de la misma, para que los IIL LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
jueces disfruten de libertad de elección para adecuarla a las condicio- EN EL CÓDIGO ESPAÑOL
nes personales del culpable.
Superado el radical legalismo inspirador de los Códigos españoles
B) La individualización judicial es la realizada por el juzgador, de 1848 y 1870, se amplió con el de 1944 el arbitrio judicial en la apli-
que debe determinar —si la ley lo permite— la clase de pena y, en cación de las penas, si bien en términos no demasiado generosos.
todo caso, su duración. Salvo en los casos en que la pena constituye
una magnitud invariable, es decir, está absolutamente determinada en En la actualidad adopta nuestro Derecho una postura intermedia
la ley (caso, por ejemplo, de pena única de muerte), el juez dispone entre el sistema del libre arbitrio judicial y el de estricto legahsmo. En
de un repertorio de penas posibles, entre las que opta en fiínción de cualquier caso, el Código de 1995 ha ampliado notablemente el mar-
criterios establecidos en la propia ley. gen de libertad del juzgador.
Para el mejor cumplimiento de esta misión, es evidente que los Son factores decisivos en la determinación de la pena el grado de eje-
jueces deberían poseer una específica preparación profesional, y no cución del delito (consumación o tentativa), la forma de participación en
sólo jurídica, sino también psicológica y sociológica para alcanzar el mismo (autoria o complicidad), la concurrencia de circunstancias mo-
un mejor conocimiento del sujeto. Un correcto examen psicobioló- dificativas (agravantes o atenuantes), los supuestos de concurso (real o
gico del delincuente es exigencia fundamental para una correcta in- ideal) y la continuidad delictiva; en materia de faltas gozan los jueces de
dividualización de la pena y su adaptación a la personalidad de mayor discrecionalidad que la prevista con relación a los delitos.
aquél.
Con el Código vigente se han simplificado de forma notable las
C) La individualización penitenciaria —última de las mencio- reglas de determinación de la pena, superándose la muy compleja
nadas— se lleva a cabo por los funcionarios encargados de la ejecu- construcción de la normativa anterior, denominada «parte artística del
ción de las penas privativas de libertad, únicas adecuadas para esta Código penal» por los comentaristas del siglo xix.
actuación individualizadora. Justo es reconocer que en el momento
actual se propugna, cada vez con más insistencia, la intervención ju- Así, el legislador prevé para cada delito un marco penal (pena
dicial en esta fase, es decir, la creación de la figura del juez de ejecu- abstracta) limitado por un máximo y un mínimo y, a la vez, propor-
ción de la pena. El estudio de la personalidad del recluso y de los ciona en la parte general del Código una serie de reglas que sirven
efectos del régimen empleado permite un más correcto tratamiento para concretarlo.
penitenciario.
106 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 107
a) A los efectos que más adelante se aludirá, divide el Código la aplicación de la pena —con arreglo a la normativa vigente— razona-
duración tota! de ima pena en dos únicos tramos, correspondientes a rán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta.
su mitad superior e inferior.
b) También se prevén ciertas reglas para la determinación de la 1. SEGÚN EL GRADO DE EJECUCIÓN
pena superior o inferior en grado a la prevista por la ley para el delito
en concreto (art. 70.1): \a pena superior en grado se formará partiendo En la determinación de la entidad de la pena nuestro Código atien-
de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y de al grado de desarrollo alcanzado por el delito. El iter criminis re-
aumentando a ésta la mitad de su cuantía (constituyendo la suma resul- corrido en el supuesto concreto resulta así decisivo.
tante su límite máximo); el límite mínimo de la pena superior en grado
será el máximo de la pena señalada para el delito de que se trate, incre- La pena base es —por supuesto^ la especificada por la ley.
mentado en un día o en un día-multa según la naturaleza de la pena a Cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los au-
imponer. La pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mí- tores de la infracción consumada (art. 61).
nima señalada para el delito y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía
(constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo); el lími- A los autores de tentativa de delito —precisa el artículo 62— se les
te máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena seña- impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley
lada por la ley para el delito concreto, reducido en un día o en un día- para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, aten-
multa según la naturaleza de la pena a imponer. diendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Por ejemplo, la pena inferior en grado a la prevista en el artículo Así, se deja al juzgador la decisión sobre el alcance de la disminu-
138 para el homicidio (prisión de diez a quince años) es una pena de ción punitiva en ambas modalidades de tentativa (completa e incom-
prisión de cinco a diez años menos un día. pleta): necesariamente en un grado pero facultativamente en dos.
c) Además, contiene el Código unas reglas especiales para el caso Estas disposiciones generales sobre la aplicación de la pena según
en que la determinación de la pena rebase los topes máximos previstos el grado de ejecución del delito no tendrán efectividad (art. 64) cuan-
con carácter general para cada pena (art. 70.3); por ejemplo, si la pena do la tentativa se halle especialmente penada por la ley; lo que ocurre
determinada ñiera la de prisión, la misma pena con la cláusula de que —por ejemplo— con la relación a determinados delitos contra la Co-
su duración máxima será de treinta años; si ñiera de multa, la misma rona (art. 485.2).
pena con una duración máxima de treinta meses.
La conspiración, la proposición y la provocación para delinquir,
d) También se prevé que en la determinación de la pena inferior castigadas en la normativa anterior de forma genérica como tentativa,
en grado (art. 71) no quedará el juzgador limitado por las cuantías sólo encuentran hoy sanción cuando la ley así lo haya previsto expresa-
mínimas legalmente establecidas para cada clase de pena, sino que mente. Con ello, se reconoce la excepcionalidad del castigo de los actos
podrá reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla simplemente preparatorios (en estos casos la pena suele ser también in-
correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. No obs- ferior en uno o dos grados a la prevista para el delito consumado).
tante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer
una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso susti-
tuida (arts. 88 y siguientes). Sin perjuicio de la suspensión de la eje- 2. SEGÚN LA FORMA DE PARTICIPACIÓN
cución de la pena en los casos en que proceda.
También se contienen en nuestro Código una serie de reglas ten-
e) Finalmente, se reitera en el artículo 72 la exigencia constitu- dentes a la determinación de la pena en ftinción de que intervenga el
cional de motivación de las sentencias: los jueces o tribunales, en la sujeto en el hecho delictivo como autor o como cómplice.
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 109
108 LAS CONSECUENCIAS J U R I D I C A S DEL DELITO

Como queda dicho, a los autores de la infracción consumada se producen tales efectos —^precisa el artículo 67— las circunstancias
que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infrac-
les impondrá la pena prevista por la ley. ción, ni las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la con-
currencia de ellas no podría cometerse. Es evidente, por ejemplo, que
A los cómplices de un delito consumado o intentado (art. 63) se en el asesinato (art. 139) la circunstancia que motiva la calificación
les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los no podrá ser tomada en consideración como causa de agravación del
autores del mismo delito. artículo 22.
La norma aludida encuentra justificación en el principio de acce-
soriedad de la participación; por ello, la menor pena del cómplice se Por otro lado, las circunstancias agravantes o atenuantes que con-
sistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenua-
establece a partir de la fijada para el autor, ya que se sancionan he-
rán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes concurran; las que
chos subordinados a la existencia del principal. consistan en la ejecución material del hecho o en los medios emplea-
dos para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la res-
Así, la complicidad en los delitos consumados supone la fijación ponsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el mo-
de la pena inferior en grado a la establecida para el autor; la compli- mento de ia acción o de su cooperación para el delito; además, y para
cidad en tos delitos intentados habilitará la acumulación de disminu- resolver la problemática suscitada por la participación del extraneus
ciones, es decir, la imposición de la pena inferior en uno o dos grados en un delito especial propio, se establece que cuando en el inductor o
a la señalada para el autor y a determinar conforme al ya aludido ar- en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades
tículo 62, lo que permite alcanzar una pena inferior en tres grados. o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, el
juzgador pocká imponer la pena inferior en grado a la señalada por la
De forma paralela a lo establecido en tema de grado de ejecución, ley para la infracción de que se trate (art. 65).
precisa el artículo 64 que las disposiciones generales mencionadas no
serán de aplicación en los casos en que la complicidad se halle expre-
samente penada por la ley. Según concurran o no circunstancias atenuantes o gravantes, tra-
tándose de delitos dolosos, en la determinación de la pena observará
En consecuencia, cuando la complicidad tenga prevista una pena el juzgador las siguientes reglas (art. 66.1):
específica en el tipo delictivo no podrá operarse la reducción estable-
cida en el artículo 63; nuestro Código resuelve expresamente este 1.^ Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicará
concurso normativo en favor de la pena contemplada en la parte espe- la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
cial. Caso, por ejemplo, de ciertos actos de colaboración no necesaria
con bandas armadas o grupos terroristas que el legislador sanciona 2.^ Cuando concurran dos o más atenuantes, o una o varias muy
específicamente (art. 576.1). cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicará la pena inferior
en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y
la entidad de dichas circunstancias atenuantes.
3. CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
3.^ Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes,
Las circunstancias atenuantes y agravantes se tomarán en conside- aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el de-
lito.
ración para disminuir o aumentar la pena en los casos y conforme a las
reglas que prescriben los artículos 65 y siguientes del Código penal.
4.^ Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que no todas las agravantes concurra atenuante alguna, podrá aplicar la pena superior en grado a
o atenuantes producen el efecto de aumentar o disminuir la pena. No la establecida por la ley, en su mitad inferior.
lio LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 111
5.^ Cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualifica-
ción de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoria- Con relación al concurso, y a diferencia de otros cuerpos legales
mente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título del extranjeros que equiparan en tratamiento a ambas modalidades, se
propio Código —siempre que sean de la misma naturaleza— podrá distingue entre concurso real e ideal.
aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito
de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como
la gravedad del nuevo delito cometido; a los efectos de esta regla, no A) Concurso real
se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran
serlo. Al responsable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas
las penas correspondientes a las diversas infracciones para su cumpli-
6.^ Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicará la miento simukáneo, si ftiera posible, por la naturaleza y efectos de las
pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estime mismas (art. 73). Se sienta —al menos en principio— el criterio de la
adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente acumulación material; piénsese, por ejemplo, en el caso de un penado
y la mayor o menor gravedad del hecho. a una pena de prisión y a otra de multa.
7.^ Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorará y
compensará racionalmente para la individualización de la pena. En el Como precisa el artículo 75, cuando todas o algunas de las penas
caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicará la correspondientes a las diversas infracciones no puedan ser cumplidas
pena inferior en grado; si se mantiene un fundamento cualificado de simultáneamente por el condenado —dos penas de prisión, por ejem-
agravación, aplicará la pena en su mitad superior. plo—, se seguirá el orden de su respectiva gravedad para su cumpli-
miento sucesivo, en cuanto sea posible (la graduación en orden a la
8.^ Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en gravedad se contiene en el art. 33).
más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.
Los topes a la acumulación material se contienen en el artículo 76.
Tratándose de delitos imprudentes, el juzgador aplicará las penas En efecto, el máximo de cumplimiento efectivo de !a condena del cul-
a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas antes reproducidas pable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga
(art. 66.2). la más grave de las penas en que haya incurrido, declarando extingui-
das las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máxi-
Además de las reglas generales mencionadas contiene el Código mo, que no podrá exceder de veinte años.
otra de carácter especial y notable efecto atenuatorio: en los casos de
concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1.^, los jueces o
tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada Excepcionalmente, este límite máximo será de veinticinco años
por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno
o concurran, y las circunstancias personales de su autor (art. 68). de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte
años; de treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o
más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión superior a veinte años; de cuarenta años, cuando el sujeto haya
4. SUPUESTOS DE CONCURSO
sido condenado por dos o más delitos y ^ a l menos— dos de ellos
En los artículos 73 y siguientes, nuestro Código contiene una serie estén castigados con pena de prisión superior a veinte años; también
de cuarenta años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más
de reglas especiales para la determinación de la pena en los casos de
delitos de terrorismo y alguno de ellos esté castigado con pena de pri-
concurso delictivo y también —como se verá— de delito continuado. sión superior a veinte años.
112 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 113
La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en B) Concurso ideal
distintos procesos si los hechos, por su conexión o el momento de su
comisión, pudieran haberse enjuiciado en uno sólo. Al respecto, contempla dos posibilidades el artículo 77: que un
solo hecho constituya dos o más infracciones (es decir, delitos o fal-
El artículo 78 contiene una polémica disposición hasta ahora des- tas), o que una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.
conocida en nuestro Derecho y que, en realidad, no afecta a la deter-
minación de la pena, sino a los incidentes de su ejecución. Con ella se En ambos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista
pretende que los jueces y tribunales puedan —y, en ocasiones, de- para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que repre-
ban— establecer para determinados sujetos un régimen de acceso a sente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separa-
los beneficios penitenciarios distinto del aplicable con carácter gene- damente las infracciones.
ral, en los supuestos de concurso real.
Cuando la pena así computada exceda de este límite —y para evi-
Se establece que, si a consecuencia de las limitaciones contenidas tar que quede burlada la finalidad atenuatoria del precepto—, se san-
en el artículo 76, la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la cionarán las infracciones por separado.
suma total de las impuestas, el cómputo de tiempo para la libertad
condicional y la obtención de los beneficios penitenciarios, los per-
misos de salida y la clasificación en tercer grado se refiera a la totali- ú 5. DELITO CONTINUADO
dad de las penas impuestas en la sentencia, y no a partir de los límites
de cumplimiento. Régimen que puede acordarse en aquellos casos en En el Código penal anterior la ley de reforma de 25 de junio de
que el límite de cumplimiento sea el triple de la pena más grave o 1983 introdujo la vieja creación jurisprudencial del delito continuado,
veinte años, pero que resulta obligatorio cuando se trate de los límites con una formulación que mantiene —en sus líneas generales-^ él Texto
excepcionalmente fijados en veinticinco, treinta o cuarenta años. de 1995. Se trata, en definitiva, de una regla de medición de la pena que
tiene entre sus objetivos castigar con mayor severidad lo que sea real-
Ello no obstante, se permite el retorno al régimen general si lo mente más grave. Para ello, se otorga al juzgador un notable arbitrio en
acuerda el Juez de Vigilancia Penitenciaria, previo pronóstico indivi- la fijación de la pena, ampliando el alcance del artículo 73.
dualizado y favorable de reinserción social, valorando las circunstan-
cias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, y Como establece el artículo 74, el que —en ejecución de un plan
oídos el Ministerio Fiscal, las Instituciones Penitenciarias y las demás preconcebido o aprovechando idéntica ocasión— realice una plurali-
partes (es decir, los perjudicados por el delito). dad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e in-
frinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante na-
Como ha subrayado GARCÍA ARAN, esta posibilidad de recuperar turaleza, será castigado, como autor de un delito o falta continuados,
el régimen normal de cumplimiento es prácticamente inexistente en con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá
los casos de terrorismo y delincuencia organizada, en los que sólo se en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la
permite el acceso al tercer grado penitenciario cuando quede por pena superior en grado.
cumplir una quinta parte del límite máximo de cumplimiento de la
condena y a la libertad condicional cuando reste una octava parte Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la
(respectivamente, treinta y dos y treinta y cinco años si se trata de un pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infraccio-
límite de cuarenta años que sea inferior a la mitad del total de las pe- nes el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en
nas impuestas). uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho
revistiera notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad
de personas (delito masa).
114 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

De ambos supuestos quedan excluidas las ofensas a bienes emi-


nentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra
el honor y la libertad e indemnidad sexuales que —precisamente—
afecten al mismo sujeto pasivo; en tales casos se atenderá a la naturale-
za del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad CAPITULO VIII
delictiva. Consecuentemente, no es imaginable —por ejemplo— un de-
lito continuado de lesiones, pero podrá apreciarse un delito continua-
do de abusos sexuales o de injurias.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

I. LA MEDIDA DE SEGURIDAD
6. RÉGIMEN ESPECIAL PREVISTO PARA LAS FALTAS

En la aplicación de las penas previstas en el Libro III del Código El desarrollo científico-jurídico de la teoría de la peligrosidad y
de las medidas creadas para combatiría corresponde al último tercio
penal para las faltas goza el juzgador de notable discrecionalidad, lo
del siglo xix. Por ello, se considera que las medidas de seguridad
que le permite recorrer la pena prevista en cada caso en toda su ex- constituyen un medio de lucha contra la delincuencia y una conse-
tensión. cuencia jurídica del delito nacidas en el moderno Derecho penal. Tal
afirmación solamente es aceptable en sentido estrictamente técnico y
En efecto, según establece el artículo 638 del propio Código, que- en el plano terminológico; las características de estas medidas y su
dan excluidas las faltas de las reglas generales para la determinación propio nombre son de moderna creación, pero desde tiempo inmemo-
de la pena contenidas en los artículos 61 y siguientes, ya examinados. rial se luchó contra la criminalidad con un aparato represivo y preven-
Con relación a las mismas, ios jueces y tribunales aplicarán las penas, tivo que muchas veces rebasaba la esfera de lo estrictamente penal.
según su prudente arbitrio, dentro de los limites de cada una, aten- La vigilancia policiaca, el intemamiento de enajenados declarados
diendo a las circunstancias del caso y del culpable. irresponsables, el asilamiento de vagos y mendigos o las instituciones
nacidas para educación de menores suponen otras tantas medidas que
Tan amplia discrecionalidad judicial en dicho ámbito se justifica históricamente, y desde tiempos remotos, se arbitraron en beneficio
por la levedad de las sanciones previstas para las faltas y la excepcio- de la colectividad, para la que el acto del inimputable ^ p o r e j e m p l o -
nalidad de la punición de las mismas. Como precisa el artículo 15.2, suponía un peligro cierto. Medidas que se construyeron al margen de
las faltas sólo se castigarán cuando hayan sido consumadas; se excep- los vigentes postulados de la responsabilidad criminal. Lo verdadera-
túan las intentadas contra las personas o el patrimonio. mente moderno en las medidas de seguridad es la sistematización que
alcanzan a finales del siglo xix. Pero ya antes —aunque innomina-
En cualquier caso, el juzgador debe motivar en la sentencia la in- das— se encuentran en muchos ordenamientos juridicos, entre ellos
dividualización de la pena impuesta a tan veniales infracciones, razo- el español
nando la forma en que ha valorado las circunstancias del caso y del
culpable. La mayor discrecionalidad que se le concede no puede ser
entendida como arbitraiiedad. Como ha puesto de relieve WELZEL, la función de protección jurí-
dica de la pena está limitada, tanto material como personalmente, a la
retribución justa por el quebrantamiento del Derecho de un actor que
actúa culpablemente. Esta función se cumple enteramente frente a los
autores «de oportunidad y conflicto», esto es, frente a los ciudadanos
socialmente capaces de convivencia; pero no contempla la peligrosi-
dad de ciertos delincuentes que sobrepasan la culpabilidad individual.
[115]
116 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 117
En ellos, la pena debe ser completada con medidas de seguridad cuya jurídicos, que tiene como fin evitar la comisión de delitos y que se
base no es la culpabilidad, sino la peligrosidad. aplican en función del sujeto peligroso y se orientan a la prevención
especial.
Estas medidas no son dictadas con el fin de compensación retri-
buidora por un hecho injusto, sino para la seguridad futura de la co- El peligro aludido ha sido caracterizado por OLESA MUÑIDO en los
munidad frente a violaciones ulteriores del Derecho a esperarse de siguientes términos: «una situación de hecho indicada para que se
parte de ese autor. El hecho cometido tiene así solamente e! valor de co- produzca con probabilidad un resultado dañoso». Peligrosidad perso-
nocimiento y de síntoma de la peligrosidad del autor. Por ello, la clase nal del sujeto que se adjetiva de «criminal» cuando el hecho social-
y medida de estos específicos medios de reacción del Derecho penal mente dañoso o peligroso, cuya probable comisión se teme, es consi-
no se determinan según la gravedad del hecho, sino de acuerdo con la derado delictivo por el ordenamiento jurídico.
clase y peligrosidad del autor.

Históricamente, el desarrollo y la sucesiva implantación del sis- II. CLASES


tema binarista aludido (penas y medidas de seguridad) encontró
punto de partida en el Anteproyecto del Código penal suizo en 1893, Estas medidas —cuya necesidad en el orden práctico es hoy gene-
obra de C. STOOSS. Supone ello que la garantía de las condiciones ralmente reconocida— pueden ser predelictuales o postdelictuales.
de existencia y desarrollo de la comunidad que aspira a llevar a cabo Como se verá, las mencionadas en primer lugar son actualmente so-
el Derecho penal, con la adecuada tutela de intereses fundamentales metidas a muy severas y fundadas críticas por determinados sectores
del individuo y de la sociedad, se realiza a través de dos efectos ju- doctrinales.
rídicos propios de aquel ordenamiento: las penas y las medidas de
seguridad. Las medidas de seguridad predelictuales son aquellas que se im-
ponen a un sujeto por su peligrosidad antes incluso de que cometa un
Destaca RODRÍGUEZ MOURULLO que el sentido originario que tuvo hecho delictivo; están solamente en función de la peligrosidad del
el sistema dualista en el pensamiento de STOOSS fue el de salvar la agente.
esencia retributiva de la pena, y que ya a finales del siglo xix se per-
cibía claramente que la pena, por su esencia retributiva ya destacada,
Las medidas de ?>Qg\xx\á?iá postdelictuales son las que se imponen
no podía satisfacer una serie de necesidades político-criminales a las
al sujeto también en base a su peligrosidad pero una vez que ha co-
que urgía prestar especial atención. Frente a estas necesidades se po-
metido un hecho descrito como delito en la ley penal.
dían adoptar dos posiciones: desvirtuar la naturaleza de la pena, con-
virtiéndola en un medio puramente preventivo, o respetar el carácter
retributivo de la misma e integrar el sistema penal con un nuevo re- Sobre el deseable principio de que el Derecho ha de buscar el jus-
curso cuyo fundamento no fuese la retribución y estuviese destinado to equilibrio entre las necesidades político-criminales de prevenir los
específicamente a la prevención. El segundo camino fue el seguido delitos y las libertades individuales, ha realizado unas matizaciones
RODRÍGUEZ MOURULLO tendentes a rodear el sistema penal preventivo
por STOOSS en su fundamental aportación.
de una serie de garantías que conjuren los peligros que las medidas de
seguridad comportan para la certeza del Derecho:
La esencia de la medida de seguridad no es retributiva, porque no
responde al reproche de culpabilidad; no tiene su esencia vinculada al A) Vigencia absoluta al respecto del principio de legalidad. Tan-
pasado (culpabilidad del agente), sino dX futuro (la peligrosidad del to la peligrosidad como las medidas de seguridad deben quedar some-
sujeto). De lo que se trata es de impedir los delitos de un hombre que
tidas al principio: nadie debe ser declarado peligroso si la situación
ha demostrado ser temible, esto es, que se encuentra en estado peli-
groso. Consisten las medidas de seguridad en la privación de bienes personal en que se encuentra no ha sido calificada por ley como esta-
do peligroso. Es evidente que este presupuesto legal no puede dibu-
r
118 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 119
jarse con la misma precisión que los tipos delictivos, pero estas difi- En materia de peligrosidad predelictual o peligrosidad sin delito
cultades no justifican e! abandono, en la materia, del principio de también se ha pronunciado claramente RODRÍGUEZ DEVESA: mientras
legalidad. subsista el principio de legalidad — a f i r m a ^ es de todo punto nece-
sario que esas medidas de carácter preventivo o profiláctico guarden
B) Exigencia de la previa comisión de un delito. Exigencia que la debida distancia con las que corresponden al Derecho penal. Una
cumple una triple fiínción de garantía: refuerza el pronóstico de peli- intervención que signifique una privación prolongada de libertad
grosidad, fortalece la vigencia del principio de legalidad y reduce a —llámese pena o custodia de seguridad— perfora todo el dispositivo
límites tolerables la función preventiva. de garantías características de un Estado de Derecho, que no puede
admitir injerencias de esta clase en la vida privada, si no se ha reali-
Concreta esta exigencia RODRÍGUEZ MOURULLO con la afirmación zado todavía ningún acto delictivo.
de que la erradicación de las medidas de seguridad predelictuales no
supone el abandono de la función preventiva. No significa que deba En esta línea, ya se expresó entre las conclusiones alcanzadas en
esperarse a la comisión de acciones punibles para que se ponga en las // Jornadas de Profesores de Derecho penal (Barcelona, 1974)
marcha la prevención del delito. La prevención antedelictual puede que «las medidas de seguridad predelictivas conculcan los indeclina-
llevarse a cabo de manera más eficaz a través de otros cauces menos bles postulados de la certeza y la seguridad jurídica». Idéntico criterio
comprometedores para los fundamentales derechos de la persona. La se mantuvo en las Ifí Jornadas (Santiago de Compostela, 1975).
prevención mediata sólo puede arbitrarse a través de una correcta po-
lítica social. El modo más eficaz de prevenir delitos viene determina-
do por una Justa regulación jurídica del orden económico, familiar, IIL PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
laboral, político, educativo, sanitario, etc. Olvidar este aspecto y pre-
disponer una serie de medidas para los etiquetados de peligrosos so- A pesar de las indudables semejanzas que existen entre pena y
ciales, que a lo mejor son pura y simplemente víctimas de la injusta medida de seguridad, y que en su dimensión práctica muchas veces
regulación de cualquiera de los órdenes aludidos, parece una preven- aparecen conftindidas por imperfecciones de los respectivos sistemas,
ción que tiene mucho de inconsecuente. es innegable que existen serias diferencias cualitativas entre ambas
instituciones:
Tal solución que, en gran medida, quiebra la estructura tradicional
del repertorio de medidas se muestra escrupulosamente respetuosa de A) La pena se ordena fundamentalmente a la prevención gene-
los derechos fundamentales del individuo al tratar de evitar las defor- ral; la medida de seguridad, a la prevención especial.
maciones más frecuentes —y más inconfensables— que en la materia
se han operado en los últimos tiempos: la conversión de las medidas B) La pena exige para su imposición un previo delito; la medida
de seguridad en verdaderas penas en el sentido tradicional y su utili- de seguridad, la existencia de un estado peligroso, que puede produ-
zación como eficaces instrumentos de coerción politica. Por ello, la cirse sin la comisión de un hecho delictivo. En consecuencia, la pena
preservación de la sociedad de los sujetos posiblemente peligrosos es siempre postdelictual; la medida de seguridad —en su primigenia
debe quedar reducida a un segundo término ante los graves riesgos construcción— puede no serlo.
que supone la integración en un verdadero arsenal punitivo de las me-
didas predelictuales, arma predilecta para las más sórdidas maquina- C) La pena debe ser proporcionada a la gravedad de! delito; la
ciones atentatorias de la libertad y la dignidad humanas. El riesgo es medida de seguridad es proporcionada a la peligrosidad del sujeto.
demasiado grande para ser anostrado con ligereza, porque, como
afirma BETTIOL, la peligrosidad es la idea de que se ha servido siem- D) La pena se impone sólo a los sujetos imputables; la medida
pre el totalitarismo para negar o al menos limitar al ciudadano la li- de seguridad se impone tanto a los imputables como a los inimputa-
bertad política. bles, y en base de un criterio de utilidad social.
120 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 121
E) La pena se aplica de un modo determinado; la medida de se- clásicos (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero la peligrosi-
guridad, que se fundamenta en una condición o conjunto de condicio- dad es criterio determinante en la medición de la pena. Esto repre-
nes personales del individuo (en un estado peligroso), tiene una dura- senta una herida en el sistema y, por ello, un vínculo imposible entre
ción indeterminada, subordinada a su propia ejecución. conceptos heterogéneos.
F) La privación de bienes jurídicos del sujeto, a través de la que En cualquier caso, la promulgación del Código penal español de
se manifiestan ambas, constituye el contenido de la pena y un simple 1995 supuso una tajante revisión del sistema de medidas de seguridad
fenómeno acompañante de las medidas de seguridad. en nuestro Derecho; sobre todo por eliminar los estados de peligrosi-
dad predelictivos y las medidas de duración indeterminada, presentes
Un problema ya viejo en la materia es el de determinar si deben en la normativa anterior.
ser mantenidas las esenciales diferencias entre penas y medidas de
seguridad (dualismo) o si, por el contrario, ambas deben ser fundidas
(monismo). IV MEDIDAS DE SEGURIDAD CONTENIDAS
EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
Las sustanciales diferencias entre pena y medida establecidas
en el sistema dualista han sido negadas por determinados sectores El Código de 1995 derogó expresamente la Ley sobre Peligrosi-
científicos (la Escuela positiva italiana o la Nueva defensa social). dad y Rehabilitación social de 1970, heredera —a su vez— de la vie-
Para estas orientaciones doctrinales —y otras de signo semejan- ja Ley de Vagos y Maleantes de 1933. De todas formas su constitu-
t e ^ , aun cuando entre ambas pueden señalarse diferencias secun- cionalidad resultaba algo más que discutible.
darias, no existe una diferencia sustancial; se afirma que pena y
medida de seguridad consisten en una disminución de bienes jurí- Los principios generales que informan la actual regulación pue-
dicos, son proporcionadas a la peligrosidad del delincuente, am- den esquematizarse en los siguientes términos.
bas sirven a los fines de prevención general y especial y son apli-
cadas por los órganos de la jurisdicción penal. Desde este punto En primer lugar, la exigencia de postdelictualidad en la medida y
de vista, puede ser igualmente utilizada la pena o la medida de se- de un pronóstico de peligrosidad criminal: las medidas de seguridad
guridad; se actuará una u otra, no con criterios jurídicos, sino en se aplicarán por el juez o tribunal, previos los informes que estime
razón de la toma en consideración de la exacta personalidad del convenientes, a las personas que se encuentren en los supuestos esta-
delincuente. blecidos en el propio Código, siempre que el sujeto haya cometido un
hecho previsto como delito y que del hecho y de las circunstancias
Como ha puesto de relieve BETTIOL, los conceptos de culpabili- personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comporta-
dad y de peligrosidad pueden coexistir pero no pueden confundirse, miento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos deli-
porque son nociones completamente heterogéneas que reposan so- tos (arts. 6.1 y 95.1.^ y 2.").
bre planos distintos y responden a exigencias diferentes. La culpa-
bilidad es un juicio de valor y la peligrosidad \m juicio de probabi- Además, se consagra de forma inequívoca el principio ÚQ propor-
lidad proyectado hacia el futuro. El legislador no puede permanecer cionalidad: las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gra-
agnóstico respecto a conceptos con orientación tan distinta. Denun- vosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al
cia el profesor italiano que, en alguna legislación, se ha intentado un hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la
inadmisible sincretismo, una conciliación imposible: la que trata de peligrosidad del autor (art. 6.2).
considerar válido el concepto de culpabilidad y, al mismo tiempo,
desea medir la pena con el criterio de la peligrosidad del reo. Es de-
cir, se acomete la construcción del delito conforme a los esquemas También se afirma en este ámbito la vigencia del principio de le-
galidad, en sus diferentes vertientes (arts. 1.2, 2.1, 3.1 y 3.2).
122 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 123
Finalmente, se limita la aplicación de las medidas de seguridad a En los casos de concurrencia de penas y medidas de seguridad
inimputables y semiimputables (arts. 101 a 104), en los términos a que privativas de libertad —y para evitar la acumulación matemática de
más adelante se alude. unas y otras— opta el Código por el denominado sistema vicarial: el
juez o tribunal ordenará el cumplimiento de ¡a medida, que se abona-
rá para el de la pena; una vez alzada la medida de seguridad, podrá, si
1. L o s ESTADOS PELIGROSOS con la ejecución de la pena se pusieren en peligro los efectos conse-
guidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la
Los supuestos de peligrosidad que fundamentan la imposición de pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar al-
medidas de seguridad abarcan, en primer lugar, los casos de inimpu- guna de las medidas no privativas de libertad (art. 99).
tabilidad consistentes en anomalía mental, intoxicación plena o alte-
ración en la percepción; en segundo término, los de semiimputabili-
dad, en que se atenúa la pena por concurrir de forma incompleta 2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD APLICABLES
alguna de las eximentes aludidas.
El Código penal ofrece un confuso y prolijo catálogo de medidas
A) Con relación a los inimputables (arts. 101, 102 y 103) la me- de seguridad aplicables, según los casos, a inimputables o semiimpu-
dida de seguridad deberá basarse —naturalmente— en el pronóstico de tables. En concreto, distingue el artículo 96 entre medidas privativas
peligrosidad y sólo será aplicable el intemamiento en determinados y no privativas de libertad.
centros si éste fuere necesario, pudiendo acudirse en todos los casos a
cualquiera de las medidas no privativas de libertad del artículo 96.3. Son mQáiási?, privativas de libertad:

Lógicamente, el tipo de centro (psiquiátrico, de deshabituación 1 .^ El intemamiento en centro psiquiátrico.


o educativo especial) se corresponde —según los casos— con la 2.^ El intemamiento en centro de deshabituación.
propia naturaleza de la exención de responsabilidad criminal. Ade- 3.^ El intemamiento en centro educativo especial.
más, el intemamiento no podrá exceder del tiempo que habría dura-
do la pena privativa de libertad si hubiera sido declarado responsa- Son medidas no privativas de libertad:
ble el sujeto, y a tal efecto el juez o tribunal fijará en la sentencia
ese límite máximo. 1.^ La inhabilitación profesional.
2.^ La expulsión del territorio nacional de extranjeros no resi-
Sin embargo, no puede ignorarse que, concluida la aplicación de dentes legalmente en España.
una medida de seguridad, sigue siendo posible el intemamiento del 3.^ La obligación de residir en un lugar determinado.
enfermo mental acordado por la jurisdicción civil (Disposición adi- 4.^ La prohibición de residir en el lugar o territorio que se desig-
cional primera del Código penal y arts. 756 y siguientes de la Ley de ne. En este caso, el sujeto quedará obligado a declarar el domicilio
Enjuiciamiento civil). que elija y los cambios que se produzcan.
5.^ La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios,
B) Respecto de los semiimputables (art. 104), es decir, en los espectáculos deportivos o culturales, o de visitar establecimientos de
casos de eximente incompleta de alteración mental, intoxicación ple- bebidas alcohólicas o de juego.
na o alteración de la percepción, el juez o tribunal podrá imponer, 6.^ La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará su-
además de la pena atenuada correspondiente, las medidas antes aludi- jeto al cuidado y vigilancia del familiar que se designe y que acepte
das; no obstante, la medida de intemamiento sólo será aplicable cuan- la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez de Vigilancia Pe-
do la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá nitenciaria y sin menoscabo de las actividades escolares o laborales
exceder de la pena prevista por el Código para el delito. del custodiado.
124 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD 125
7.^ La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ci- miento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si
clomotores. el quebrantamiento demostrase su necesidad. En ambos casos, el juez
8.^ La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. o tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento (art. 100).
9.^ La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de
sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal. Si el sujeto peligroso fuera extranjero no residente legalmente en
10.^ La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos España, el juez o tribunal acordará en la sentencia —previa audiencia
de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal de aquél— la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las
11.^ La sumisión a tratamiento extemo en centros médicos o es- medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que, excepcional-
tablecimientos de carácter socio-sanitario. mente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justi-
12.^ El sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, fica su cumplimiento en España; el extranjero no podrá regresar en
educativo, profesional, de educación sexual y otros similares. un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y si
intentare quebrantar la misma será devuelto por la autoridad guberna-
En cualquier caso, resulta evidente que no pocas de las medidas tiva, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de
de seguridad no privativas de libertad se corresponden con el concre- entrada en su integridad (art. 108). Se trata, en definitiva, de evitar
to contenido de ciertas penas privativas de derechos previstas en el que el cumplimiento de la medida se convierta en una forma de per-
artículo 39 del propio Código. manecer en España.

Por imperativo del artículo 95.2, cuando la pena que hubiere po- Con toda evidencia, la real eficacia de la normativa aludida de-
dido imponerse por el delito cometido no fliere privativa de libertad pende, más que de su acceso al Código penal, de que en nuestro país
sólo podrá acordarse alguna o algunas de las medidas —asimismo— pueda contarse con los medios materiales y personales que garanticen
no privativas de libertad. una escrupulosa aplicación de las medidas de seguridad, privativas o
no de libertad. La experiencia no invita al optimismo.
Por otro lado, y para garantizar la flexible ejecución de las medi-
das y su periódica revisión, establece el artículo 97 que el juez o tri-
bunal sentenciador adoptará —previa propuesta del Juez de Vigilan-
cia— alguna de las siguientes decisiones: mantenimiento de la
medida; cese de la impuesta cuando desaparezca la peligrosidad del
sujeto; sustitución de la medida por otra que estime más adecuada,
entre las previstas para el sujeto de que se trate; suspensión de la eje-
cución de la medida, en atención al resultado ya obtenido, condicio-
nada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado.

Para ello, el Juez de Vigilancia está obligado a elevar, al menos


anualmente, una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o sus-
pensión de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta.

Ante la posibilidad de quebrantamiento de una medida de seguri-


dad, prevé nuestro Código que si ésta fuese privativa de libertad rein-
grese el sujeto en el mismo centro del que se hubiese evadido o en
otro que corresponda a su estado; si se tratare de otras medidas, podrá
el juzgador adoptar la sustitución de la quebrantada por la de intema-
CAPÍTULO IX

LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS

I. LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS


Al menos para los redactores del Código penal español de 1995,
al lado de las penas y de las medidas de seguridad —ya examina-
das— existe un tercer modo de reacción frente al delito: las denomi-
nadas «consecuencias accesorias». Precisamente bajo esta rúbrica, se
ubican en el Título VI del Libro I (arts. 127 y ss.).

Y es lo cierto que tales consecuencias accesorias no tendrían fácil


acomodo ni entre las penas ni entre las medidas de seguridad, ya que
en ocasiones son adiciones posibles a las penas directamente deriva-
das del hecho delictivo y, en otras, reacciones frente a sociedades o
empresas no aptas para soportar penas o medidas de seguridad.
Las primeras se reducen al comiso; entre las segundas se encuen-
tran la clausura, disolución, suspensión o prohibición de actividades
futuras para sociedades o empresas cuando el delito se hubiere come-
tido en el marco de su actividad y se deduzca que han aprovechado
esa estructura jurídica o van a seguir haciéndolo en el futuro.

II. NATURALEZA
Ya la propia terminología legal (procedente de! Derecho alemán)
indica que nos encontramos ante instituciones de naturaleza peculiar,
que sin ser penas ni medidas de seguridad pueden vincularse a una
condena penal. En este sentido parece razonable entender que su ac-
cesoriedad lo es de la pena.
En cualquier caso, la naturaleza de estas consecuencias accesorias es
discutible y discutida. No puede extrañar —^por ello— que se haya sos-
tenido su condición de penas, medidas de seguridad o, incluso, sancio-
[127]
'P

128 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 129
nes puramente administrativas. El comiso, por ejemplo, ha sido tmdicio- guridad— una serie de consecuencias accesorias de ya denunciada
nalmente una pena en nuestro país; algunas modalidades de clausura de difícil caracterización jurídica.
empresas o suspensión de actividades han tenido, por su parte, la condi-
ción de medidas durante muchos años y, también, resulta indiscutible su En primer término, el comiso (arts. 127 y 128) con una fisonomía
paralelismo con no pocas sanciones de carácter administrativo. heredera de la normativa anterior; en segundo lugar, otras consecuen-
cias accesorias (art. 129) que, al menos por su ubicación en ia Parte
Tales consecuencias accesorias no son penas; obviamente, porque general, ofi"ecen mayores novedades.
no guardan proporción ni con la gravedad del hecho criminal ni con
la culpabilidad de su autor. Además, pueden afectar a personas no res-
ponsables de la infracción criminal. I. E L COMISO

Tampoco son medidas de seguridad porque no se asientan en un El comiso es la primera de las consecuencias accesorias conteni-
juicio sobre la peligrosidad personal del sujeto al que se aplican; ni se das en nuestro Código pena!. En la normativa anterior tenía la consi-
exige en materia de comiso, ni en las consecuencias accesorias apli- deración de pena pecuniaria de naturaleza accesoria.
cables a las personas jurídicas o empresas hay pronóstico de peligro-
sidad criminal puesto que las mismas no pueden delinquir. Esencialmente, el comiso pretende evitar el enriquecimiento in-
justo al privar al responsable de los efectos de la infracción criminal
Como es sabido, en función de la vigencia del principio societas y de sus ganancias; también previene la comisión de ulteriores con-
delinquere nonpotest nuestro sistema no prevé ni penas ni medidas de ductas criminales al recaer sobre los instrumentos utilizados en su co-
seguridad para otros sujetos que no sean personasfísicas,si bien de for- misión.
ma un tanto vergonzante y desafortunada el artículo 31.2 abre camino
a una cierta responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando, en En concreto, dispone el artículo 127.1 que toda pena que se im-
determinadas circunstancias, se impusiere una pena de multa. ponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los
efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos
Hoy, al menos y como subraya LuzÓN PEÑA, parece haberse acep- con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias
tado la naturaleza penal —y no simplemente administrativa— de las provinientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transforma-
consecuencias accesorias por ser, precisamente, consecuencias del de- ciones que hubieren podido experimentar.
lito, impuestas por un juez penal, estar previstas en las normas pena-
les y suponer privaciones de derechos de entidad considerable, ade- Los unos y las otras —se añade— serán decomisados, a no ser
más de tener una orientación de carácter preventivo. que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que
los haya adquirido legalmente.
Con su actual configuración, constituyen una llamativa novedad
en el vigente Código penal; una tercera modalidad de reacción frente Así pues, el comiso acompaña tanto a las penas impuestas por de-
a las actividades criminales. Su efectiva aplicación, sin embargo, no lito como a las que sancionan las faltas; criterio ya establecido legal-
está exenta de problemas, como se verá en su momento. mente antes de la entrada en vigor del Código de 1995.

Lo que sí constituyó una novedad en dicho Texto punitivo es la


III. CLASES exigencia de que —^para habilitar el comiso— esos delitos o faltas
han de ser dolosos. La anterior inclusión, también, de las infracciones
Como queda dicho, el Código penal ha añadido al repertorio clá- imprudentes había recibido muy severas críticas por parte de la mejor
sico de medios de reacción frente al delito —penas y medidas de se- doctrina española y, en efecto, no parece existir razón politico-crimi-
130 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 131
nal alguna que justifique su extensión a los comportamientos negli- Se trata del denominado «comiso indiferenciado» —inspirado en so-
gentes. luciones foráneas— que valora, exclusivamente, la posible utilización
ulterior de un objeto peligroso.
Como ya se indicó, han de ser objeto de comiso los efectos que
provengan de la infríicción, los bienes, medios o instrumentos con que se Obviamente, los efectos del comiso cristalizan en la pérdida de
haya preparado o ejecutado y las ganancias de ello derivadas. los bienes decomisados a favor del Estado. Como ha destacado GUI-
ÑARTE CABADA, a la hora de establecer el destino que procede dar a
Con relación a los efectos provenientes de un delito o falta, nuestra dichos bienes el Código mantiene los criterios ya tradicionales en
doctrina viene entendiendo —tan s ó l o ^ los objetos creados, transfor- nuestro país.
mados o manipulados a través de la realización de la propia infrac-
ción (los documentos o monedas falsificados, los alimentos aduUera- En efecto (art. 127.4), se venderán, si son de lícito comercio,
dos, etc.), no las cosas que constituyen el objeto de la infracción aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del
misma (el dinero o las joyas sustraídas, que pertenecen a su legítimo penado si la ley no previera otra cosa, y, si no lo son, se les dará el
propietario). destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se in-
utilizarán.
Los instrumentos, bienes o medios a que alude el legislador son,
naturalmente, los útiles o medios empleados para la ejecución del En materia de narcotráfico existe una normativa específica al res-
acto criminal; armas blancas o de friego, ganzúas, explosivos, etc. pecto, integrada por la Ley de 29 de mayo de 2003, por la que se re-
gula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y
En último lugar, se consideran objeto de comiso las ganancias otros delitos relacionados, creado para financiar los programas de
provenientes de la infracción, cualesquiera que sean las transforma- prevención de toxicomanías y asistencia a drogodependientes, y —tam-
ciones que hubieren podido experimentar. Tal criterio, que el Código b i é n ^ mejorar las actuaciones de investigación, persecución y repre-
vigente generaliza, ya se encontraba en el anterior referido a algunos sión de los delitos a que se refiere la propia Ley.
supuestos muy concretos (tráfico de drogas y cohecho). Se abarca,
pues, con este «comiso de provecho» cualquier ventaja patrimonial La amplitud de los términos utilizados en el artículo 127 para re-
obtenida a través del delito o falta y quiere con ello el legislador inci- ferirse a los bienes decomisables se matiza en el artículo 128, al reco-
dir sobre las posibles maniobras financieras, económicas, industriales nocerse generosamente el arbitrio judicial en la materia: cuando los
o contables que el delincuente haya emprendido para evitar el rastreo referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no
de efectos, instrumentos o ganancias provenientes de su conducta cri- guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción pe-
minal. nal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civi-
les, podrá el juez o tribunal no decretar el comiso, o decretarlo par-
Si por cualquier circunstancia no fuere posible el comiso en los cialmente.
términos antes aludidos (art. 127.2), se acordará el comiso por un va-
lor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente En definitiva, esta norma —atenuatoria de los efectos del comi-
responsables del hecho; comiso «del valor equivalente» que habilita, so— contiene dos exigencias claramente diferenciadas: en primer
pues, su extensión a bienes de origen lícito. término, se abarca, tan sólo, los efectos e instrumentos de lícito co-
mercio (no las ganancias, ni los efectos e instrumentos de comercio
Además, el juez o tribunal podrá acordar el comiso (art. 127.3) ilícito); en segundo lugar, requiere alternativamente que el valor de
aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de esos bienes no guarde proporción con la naturaleza de la infracción,
responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido; en este último tampoco con la gravedad de la misma o que se hayan satisfecho com-
caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita. pletamente las responsabilidades civiles.
132 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS 133
Así formulada esta regla de proporcionalidad parece razonable El artículo 129.1 enumera, en cinco subapartados, las diferentes
entender que debe ser aplicada también a los comisos específicamen- consecuencias accesorias que pueden ser impuestas a las personas ju-
te previstos en la Parte especial del propio Código, aunque su regula- rídicas, de forma motivada y facultativa, siempre que en la Parte es-
ción no contemple expresamente tal posibilidad; caso, por ejemplo, pecial del propio Código estén expresamente previstas para el supues-
del artículo 374, en materia de narcotráfico. to de que se trate.

Al respecto, no cabe ignorar que el Código vigente —de la misma Al respecto, el Código sigue muy diversos criterios: en la mayoría
forma que el anterior— contiene algunas normas específicas en ma- de los casos alude de forma genérica a la posibilidad de adoptar algu-
teria de comiso y referidas a muy concretos delitos. Además del su- na de las consecuencias previstas en el artículo de referencia (arts.
puesto antes mencionado existen en el ámbito de los delitos de blan- 288 o 294, en los que —por cierto— se denominan «medidas»); en
queo de bienes (art. 301.5), contra la seguridad del tráfico (art. 385) o otros, prevé tan sólo una de ellas (art. 221.3).
en materia de cohecho y tráfico de influencias (art. 431).
Además, y como se verá en su momento, en alguna de esas previ-
siones específicas de la Parte especial no se respeta el contenido exac-
2. OTRAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS to que el artículo 129.1 atribuye a cada una de ellas.

Inmediatamente después de la referida regulación del comiso, pre- El juez o tribunal —precisa la norma invocada—, en los supues-
vé el artículo 129 del Código otras consecuencias accesorias destina- tos previstos en este Código, y previa audiencia del Ministerio Fiscal
das a las personas jurídicas. Con ello, se trata de obviar las limitacio- y de los titulares o de sus representantes legales, podrán imponer, mo-
nes que se derivan de la vigencia —con la salvedad ya aludida— del tivadamente, las siguientes consecuencias:
principio societas delinquere non potest en nuestro sistema; las penas
y las medidas de seguridad sólo pueden ser impuestas a las personas a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con
físicas. carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder
de cinco años.
Tales consecuencias accesorias aparecen vinculadas a la necesi-
dad de abordar con éxito la lucha contra la delincuencia —de gran Esta clausura de la empresa —temporal o definitiva^ es la más
nocividad social— producida en el seno de ciertas sociedades; como frecuentemente utilizada en la Parte especial del Código y, en la in-
precisa el propio artículo 129, en su apartado 3, estarán orientadas a mensa mayoría de los supuestos se deja al arbitrio del juzgador la op-
ción por una u otra modalidad (por ejemplo, arts. 194 y 298.2). Sólo
prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la
el artículo 366 condiciona expresamente la clausura definitiva a que
misma. Son pues, consecuencias jurídicas que —^por confesadas razo- se trate de «supuestos de extrema gravedad».
nes de prevención especial— pueden acompañar a la pena.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
Subraya el carácter inocuizador de estas consecuencias accesorias
la posibilidad de imposición cautelar de alguna de ellas, prevista en el Prevista en el artículo 520 con la fórmula «disolución de la aso-
artículo 129.2: tanto la clausura temporal de la empresa o de sus loca- ciación ilícita».
les y establecimientos como la suspensión de las actividades de la so-
ciedad, empresa, fundación o asociación, pueden ser acordadas por el c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, funda-
juez instructor también durante la tramitación de la causa. Natural- ción o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
mente, las decisiones judiciales que comportan una consecuencia no
temporal (clausura definitiva o disolución) no pueden ser impuestas En el artículo 430 que la prevé —entre otros— se menciona la
cautelarmente. suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, organización
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
T
134
«O despacho»; referencia poco afortunada esta última, ya que nada
añade a los otros términos allí utilizados por el legislador.

d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones


CAPITULO X
mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se
haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición po-
drá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD
el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. CRIMINAL
Naturalmente, esta prohibición de ciertas actividades no puede al- L LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN
canzar a todas las que lleve a cabo la persona jurídica; ello equivaldría
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
—simplemente— a su clausura (temporal o definitiva).
Las causas de extinción de la responsabilidad penal son específi-
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos
cas circunstancias que sobrevienen después de cometida la inflación
de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin y anulan la acción penal o la ejecución de la pena.
que exceda de un plazo máximo de cinco años.
En estos casos cesa el derecho del Estado a imponer la pena, ha-
La intervención de la empresa es posible, por ejemplo, con rela-
cerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el sujeto
ción a los delitos aludidos por el artículo 327 (contra los recursos na- desaparece la obligación de sufrir la pena.
turales y el medio ambiente); bien es cierto que allí el juez o tibunal
podrá optar entre esta consecuencia accesoria o la de clausura de la
Se distinguen las causas de extinción de la responsabilidad penal
empresa, con carácter temporal o definitivo. de las de exención (eximentes) en que éstas suprimen un elemento del
delito, mientras que aquéllas parten del supuesto de la existencia de
una infracción criminal con todos sus elementos constitutivos. Unas y
otras se asemejan en sus efectos excluyentes de la punición, por lo
que BATTAGLINI ha intentado sin éxito su asimilación. Se ha destacado
en la doctrina española la notoria extravagancia que supone poner en
un mismo plano la legítima defensa y el indulto o la prescripción.

Con una regulación continuista respecto de los criterios vigentes


con anterioridad, precisa el artículo 130 del Código penal español de
1995 que la responsabilidad criminal se extingue por muerte del reo,
cumplimiento de la condena, remisión definitiva de la pena, indulto,
perdón del ofendido cuando la ley así lo prevea y por prescripción
(del delito, de la pena o de la medida de seguridad).

1. MUERTE DEL REO

La muerte del reo es la primera de las causas de extinción de la


responsabilidad criminal contenidas en el artículo 130.
[135]
136 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 137
En el Derecho penal moderno goza de plena vigencia el principio criminal se extingue por el efectivo cumplimiento de una pena dife-
de personalidad de las penas: la pena solamente puede recaer sobre la rente. Caso, por ejemplo, de la responsabilidad personal subsidiaria
persona del delincuente. De la misma forma que hoy no pueden ser por impago de una multa.
impuestas penas a los difuntos, tampoco trascienden aquéllas a la fa-
milia del culpable. La responsabilidad criminal no se hereda, en con- Respecto de la libertad condicional —último periodo del sistema
traposición al criterio vigente en anteriores momentos históricos. Por progresivo español— y al durar ésta «todo el tiempo que le falte al
ello, es superfina la consignación expresa de que el fallecimiento del sujeto para cumplir su condena» mientras no transcurra ese tiempo el
delincuente extingue su responsabilidad penal. liberado conserva su condición técnica de penado, sin que se extinga
la responsabilidad criminal.
El Código español de 1870, confundiendo —como ha destacado
ANTÓN ONECA— la pena pecuniaria con la reparación civil, afirmaba En cualquier caso, los efectos de esta causa de extinción de la res-
la extinción de la responsabilidad criminal por muerte del reo en ponsabilidad criminal son más limitados que los que la muerte del reo
cuanto a las penas personales siempre y, con relación a las pecunia- tiene atribuidos: queda larvada una especie de responsabilidad, sus-
rias, sólo cuando al fallecimiento de aquél no hubiere recaído senten- ceptible de revivir —por medio de la anotación en el pertinente Re-
cia firme. Precisiones que han desaparecido de nuestro Código a par- gistro™ a los fines de apreciación de la reincidencia.
tir de 1932; hoy la muerte extingue toda clase de penas, incluidas
—por supuesto— las pecuniarias.
3. LA REMISIÓN DEFINITIVA DE LA PENA
Esta solución del Derecho español no es la seguida en la totali-
dad de los ordenamientos punitivos; en alguno de ellos se mantiene En el número 3.^ del artículo 130 se establece como modalidad
el criterio de que la muerte del condenado no extingue las multas y extnitiva de la responsabilidad criminal la remisión definitiva de la
demás penas pecuniarias, las cuales se asimilan a una deuda heredi- pena, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.2 del propio Código;
taria. es decir, transcurrido el plazo de suspensión de la ejecución de las pe-
nas privativas de libertad sin haber delinquido el sujeto y cumplidas
La extinción de la responsabilidad penal por muerte del reo no —en su caso— las reglas de conducta fijadas por el juez o tribimal,
implica —en nuestro Derecho— la de la responsabilidad civil. Esta éste ordenará la remisión de la pena, lo que libera al condenado de su
última, precisa el artículo 115 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, cumplimiento, si bien le quedarán antecedentes penales.
se transmite a los herederos del culpable.

4. EL DERECHO DE GRACIA
2. CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
En el número 4." del artículo 130 se contempla el indulto como
Es ésta la causa más frecuente de extinción de la responsabilidad manifestación del derecho de gracia que extingue la responsabilidad
criminal. Cumplida la condena es obvio que se extingue el derecho criminal; ha desaparecido la referencia que en la normativa anterior
de castigar que el Estado tiene atribuido. Tal cumplimiento supone se hacía a la otra modalidad de este derecho: la amnistía.
que el sujeto «ha pagado» sus culpas y «saldado su deuda» con la
sociedad. Esta renuncia por el Estado al Derecho de castigar representa la
pervivencia de facultades que en otros momentos históricos se atribu-
Sin embargo, los términos utilizados por el legislador (cumpli- yeron al soberano absoluto, que podía renunciar a su capricho a la ac-
miento de la condena) parecen aludir exclusivamente a la pena im- ción penal cuya titularidad ostentaba. En la actualidad supone, en no
puesta en la sentencia, cuando —en ocasiones— la responsabilidad escasa medida, un atentado al principio de separación de poderes, ca-
138 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 139
racterístico del Estado de Derecho, ya que significa una intromisión de 1988. La Orden de 10 de septiembre de 1993 da instrucciones so-
del ejecutivo en el poder judicial; si bien se trata de fundamentarlo, al bre la tramitación de las solicitudes de indulto.
margen de su trayectoria histórica, en consideraciones de justicia o de
conveniencia social. La facultad de conceder indultos compete exclusivamente al Rey.
Su otorgamiento se hará en Real Decreto, previa deliberación del Con-
Sea cual fuere el punto de vista que se sustente sobre la perviven- sejo de Ministros, a propuesta del de Justicia y se publicará en el BOE
cia del derecho de gracia, es lo cierto que el mismo se mantiene en con expresa determinación del alcance y condiciones de la gracia.
todos los ordenamientos punitivos. Su amplitud y mecanismos de
concesión son los que pueden variar de país a país. La concesión de indulto puede ser solicitada por el penado o
cualquier otra persona en su nombre, el tribunal sentenciador, el Tri-
En favor del derecho de gracia se han esgrimido argumentaciones bunal Supremo o los fiscales correspondientes, sobre la base del ar-
de muy diversa naturaleza: permite —se afirma— suavizar el rigor tículo 4.3 del Código penal. El Gobierno puede tomar la iniciativa
que resulta de la aplicación de las leyes en extremo severas; en los al respecto sin que medie petición de particular o tribunales.
países que mantienen la sanción capital, constituye un medio no des-
deñable para atenuar la aplicación de tan grave pena; con la gracia se El indulto puede concederse para toda clase de delitos (políticos o
pueden reparar, al menos en parte, las negativas consecuencias de los no), estén contenidos en el Código penal común o en la legislación
errores judiciales; también, permite armonizar criterios de justicia especial.
con intereses políticos coyunturales del Estado, etc.
Sus efectos son más limitados que los de la amnistía, a la que más
En contra del derecho de gracia se argumenta, al margen de su ca- adelante se alude. Aun siendo total el indulto, se mantiene la inscrip-
rácter de atentado a la separación de poderes, que supone el descono- ción de la condena en el oportuno Registro; el indultado dejará de
cimiento de la santidad y justicia de la cosa juzgada, reemplazándola cumplir la pena impuesta, o parte de ella, pero técnicamente es un pe-
por algo que, en el fondo, es pura arbitrariedad; si la pena es justa nado y si vuelve a delinquir podrá ser apreciada la circunstancia mo-
—se afirma— reducirla es una injusticia. dificativa de reincidencia. El indulto no puede hacerse extensivo a la
responsabilidad civil ni a las costas procesales; en caso de recaer so-
La Constitución española de 1978 precisa, en su artículo 62.i), bre penas pecuniarias —y a no ser que expresamente así se determi-
que corresponde al Rey «ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ne— eximirá al indultado del pago de la cantidad aún no satisfecha,
ley, que no podrá autorizar indultos generales». pero no abarcará la devolución de lo ya pagado.

Como ya se indicó, nuestro Derecho ha reconocido tradicional- Desde un punto de vista teórico, los indultos pueden ser clasifica-
mente dos formas del derecho de gracia: el indulto y la amnistía. dos en generales (prohibidos por la Constitución española de 1978,
de la misma forma que lo hacía la de 1931), si se conceden a la tota-
lidad de los penados, o particulares (únicos que autoriza la Constitu-
A) El indulto ción), si benefician a una persona individualizada.
Consiste el indulto en la gracia otorgada por el Jefe del Estado a La prohibición constitucional de los indultos generales ha mereci-
los condenados por sentencia firme remitiéndoles toda la pena im- do unánime aprobación por la doctrina, ya que entrañaban una arbi-
puesta o parte de ella, o conmutándola por otra de menor gravedad. traria imposición del ejecutivo sobre cualquier consideración jurídica
o político-criminal; por el contrario, los particulares permiten que el
La fuente legal de esta institución en España viene representada estricto cumplimiento de las fórmulas legales no dé lugar ^ e n oca-
por la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por Ley de 14 de enero siones— a resultados injustos.
140 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 141
También pueden dividirse los indultos en totales, que remiten todas a) Al suponer la amnistía que los delitos objeto de la misma se
las penas (principales y accesorias) a que el reo haya sido condenado y tienen por no cometidos, extingue las penas impuestas y las acciones
que todavía no haya cumplido, y parciales que abarcan solamente alguna penales pendientes. En consecuencia, no puede ser instruido procedi-
o algunas de las penas impuestas, o parte de ellas, aún no cumplidas. miento alguno para perseguir hechos incluidos en una amnistía; si
éste ya se ha iniciado, debe ser suspendido en el momento en que en-
La tramitación de un indulto, total o parcial, puede resultar a veces tre en vigor la amnistía. Las penas impuestas quedan anuladas y ex-
muy compleja; por ello, el artículo 4.4 del Código penal permite la sus- tinguidos completamente sus efectos, tanto si la pena no ha comenza-
pensión de la ejecución de la pena, cuando mediare petición de indulto, y do a cumplirse como si ha sido cumplida parcialmente.
la ejecución de la misma pueda vulnerar el derecho a un proceso sin dila-
ciones indebidas o haga ilusoria la finalidad del posible indulto. b) La amnistía determina la automática cancelación de los
antecedentes penales. La condena se borra a todos los efectos y,
Finalmente, la Constitución española excluye en su artículo 102.3 por ello, no puede ser tenida en cuenta para fundamentar una agra-
la posibilidad del indulto para extinguir la responsabilidad criminal vación de la responsabilidad criminal del sujeto en posibles delitos
del Presidente y demás miembros del Gobierno de la nación. ulteriores.

c) Los amplios efectos de la amnistía no suelen alcanzar a la


B) La amnistía responsabilidad civil. Una solución distinta —aceptable en pura teo-
ría, dada la amplitud con que la institución se configura— lesionaría
Como su propio nombre indica, la amnistía supone un total olvido gravemente los derechos de la víctima y de los perjudicados por el
del delito. Su concesión —mediante ley— borra todo recuerdo del delito a la justa reparación del daño causado. Tampoco en España nin-
delito cometido o de la pena pronunciada. En definitiva, extingue por guna de las leyes de amnistía ha abarcado la extinción de las medidas
completo la pena y todos sus efectos. de seguridad.

Una vez admitido ^ a f i r m a DORADO MONTERO—, el poder para la Esta manifestación del derecho de gracia se convirtió en España
concesión de amnistías no reconoce límites, a no ser que la Constitu- en uno de los protagonistas del denominado «Derecho penal de la
ción o la propia ley penal le pongan restricciones. En consecuencia, transición», es decir, el surgido desde la subida al trono del Rey Juan
puede referirse a toda clase de delitos (comunes o políticos); si bien Carlos I hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Las úl-
en la práctica española se ha reservado fiandamentalmente para los timas amnistías concedidas (Real Decreto-Ley de 30 de julio de 1976,
delitos de matiz político. Como regla general, puede afirmarse que se Real Decreto-Ley de 14 de marzo de 1977 que amplió el ámbito de
hace uso de esta modalidad de gracia después de revoluciones o agi- aplicación del anterior, y Ley de 15 de octubre de 1977) se justifica-
taciones políticas, con fines de pacificación social. ron por la necesidad de promover la concordia y la reconciliación en
la nueva etapa política que se iniciaba en nuestro país.
El estudio de los efectos de la amnistía ha de realizarse atendien-
do en cada caso a la disposición que la concede; tales efectos se con- Como ya se puso de relieve, la Constitución no contiene alusión
dicionan siempre a situaciones extrajuridicas históricamente diversas expresa alguna a la amnistía; tampoco el Código penal de 1995. El
y políticamente coyunturales. Carecen —en suma-^ las amnistías de artículo 62 del Texto constitucional menciona —genéricamente— el
las suficientes notas comunes para alcanzar una doctrina general. Las derecho de gracia y proscribe los indultos generales. Ello no significa
conveniencias políticas juegan ú respecto un papel decisivo. que la amnistía esté prohibida; es una modalidad extraordinaria del
derecho de gracia y —como tal— se regula en la propia ley que la
Con las limitaciones apuntadas, puede intentarse una esquemati- concede. Ley de amnistía que, en cualquier caso, deberá elaborar y
zación de los efectos de la amnistía: aprobar el Parlamento español.
142 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 143
5. PERDÓN DEL OFENDIDO para prevenir transacciones inmorales y otorgar al perdón una dimen-
sión ética, evitando pactos y granjerias —verdaderos chantajes en
La responsabilidad criminal se extingue (art. 130.5.**) por perdón ocasiones— que pudieran intentarse.
del ofendido, «cuando la ley así lo prevea».
Para proceder al rechazo del perdón en estos casos, el juez o tri-
Tal criterio supone una seria ruptura respecto del vigente con an- bunal deberá oír nuevamente al representante legal del menor o in-
terioridad al Código de 1995. En efecto, entonces se proclamaba la capaz.
regla general —excepcionada en algunos supuestos— de que el per-
dón producía la extinción de la responsabilidad criminal cuando se
tratare de delitos sólo perseguibles mediante denuncia o querella del 6. LA PRESCRIPCIÓN
agraviado. Hoy se limita su relevancia a los casos previstos expresa-
mente por la ley. De la misma forma que en el ámbito civil, la prescripción en lo
penal es una causa de extinción de responsabilidad fundamentada en
Caso, por ejemplo, del artículo 201.3 que lo prevé con relación a la acción del tiempo sobre los actos humanos. La prescripción en el
los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, del artículo ámbito juridico-penal supone la extinción, por el transcurso del tiem-
215.3 respecto de la calumnia o injuria o del artículo 639, párrafo 3.°, po, del derecho del Estado a imponer una pena o a hacer ejecutar la
en los casos de faltas sólo perseguibles a instancia de la persona agra- ya impuesta.
viada.
Se justifica esta consagración legal de algo inicialmente injusto
Hoy existen delitos perseguibles exclusivamente mediante denun- con muy diversas argumentaciones: el ya mencionado efecto des-
cia o querella en los que el perdón no es contemplado como modali- tructor del tiempo, que borra de la mente de los hombres el recuerdo
dad extintiva de la responsabilidad penal; tal es el caso del abandono del delito cometido; la destrucción de las pruebas, que dificulta la
de familia (arts. 226 y ss.). Otras veces, se excluye expresa e innece- correcta instrucción de un proceso; la improcedencia de castigar a
sariamente tal eficacia; por ejemplo, respecto de los delitos de agre- alguien que lleva muchos años desarrollando una vida honrada en
siones, acosos o abusos sexuales (art. 191.2). libertad, con lo que demuestra su falta de peligrosidad; incluso se ha
llegado a hablar del aprovechamiento por el delincuente de una ne-
El perdón ha de ser expreso y absoluto, es decir, sin condiciones, gligencia o abandono por parte del Estado en el ejercicio de la ac-
ya que éstas -—según la doctrina de nuestro Tribunal Supremo— no ción punitiva.
son más que «promesas de perdón». Ha desaparecido el perdón pre-
sunto (o tácito) que en la normativa anterior tenía cabida en los casos Nuestro Código establece dos clases de prescripción: la prescrip-
de abandono de familia. ción del delito, es decir, de la acción para perseguirlo, y la prescripción
de la pena o de la medida de seguridad (art. 130, 6." y 7.**). La dife-
Además, ha de otorgarse —en aquellos términos— antes de que rencia entre una y otra radica en que haya habido o no condena.
se haya dictado sentencia; a tal efecto, el juez o tribunal sentenciador
oirá al ofendido por el delito antes de dictarla.
A) Prescripción del delito
En los delitos o faltas contra menores o incapacitados, los jueces
o tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del Los delitos prescriben (art. 131):
perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la con-
tinuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, A los veinte años, cuando la pena máxima señalada al delito sea
o el cumplimiento de la condena. La intervención judicial se arbitra prisión de quince o más años.
144 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 145

A los quince, cuando la pena máxima señalada por la ley sea in- propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima
habilitación por más de diez años, o prisión por más de diez y menos fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que
de quince años. ésta haya alcanzado la mayoría de edad y, si falleciere antes de alcan-
zarla, a partir de la fecha del fallecimiento.
A los diez, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión
o inhabilitación por más de cinco años y no exceda de diez. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, co-
A ios cinco, cuando la pena máxima señalada por la ley sea pri- menzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que
sión o inhabilitación por más de tres años y no exceda de cinco. se paralice el procedimiento o se termine sin condena.
A los tres, los restantes delitos menos graves. Se exceptúan los
delitos de calumnia e injuria que prescriben al año. B) Prescripción de la pena
Las faltas prescriben a los seis meses. Menor trascendencia práctica que la prescripción de la acción
para perseguir el delito tiene la prescripción de la pena; es frecuente
Cuando la pena señalada por la ley fuere compuesta, se estará que los delitos queden sin persecución, pero más raro que, una vez
—para la aplicación de dichas reglas— a la que exija mayor tiempo sentenciados, queden sin ejecución las penas.
para la prescripción.
Según establece el artículo 133, las penas «impuestas por senten-
Los delitos de lesa humanidad y de genocidio y los delitos contra cia firme» prescriben:
las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no
prescribirán en ningún caso. A los treinta años, las de prisión por más de veinte años.
Es evidente que los plazos aludidos se computan por la duración A los veinticinco, las de prisión de quince o más años que no ex-
de las penas en abstracto; es decir, la prevista para el delito en la ley, cedan de veinte.
no por la que en concreto correspondería al culpable, según los casos.
Por el contrario, los plazos en la prescripción de las penas —como se A los veinte, las de inhabilitación por más de diez años y las de
verá— se refieren a las impuestas en el caso concreto, ya que medió prisión por más de diez y menos de quince.
sentencia firme condenatoria.
A los quince, las de inhabilitación por más de seis años y que no
El término de la prescripción —precisa el artículo 132— se compu- excedan de diez, y las de prisión por más de cinco años y que no ex-
tará desde el día en que se haya cometido la infracción punible. Al res- cedan de diez.
pecto no plantea problema alguno el delito instantáneo, pero sí los con-
tinuados, permanentes o habituales; por ello, el Código ha introducido A los diez, las restantes penas graves.
un criterio ya utilizado en nuestro país, al margen del anterior silencio
legal: en los casos de delito continuado, permanente o habitual el cóm- A los cinco, las penas menos graves.
puto se hará —respectivamente— desde el día en que se realizó la últi-
ma infracción, se eliminó la situación ilícita creada o cesó la conducta. Al año, las penas leves.
En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consen- Las penas impuestas por los dehtos de lesa humanidad y de geno-
tido, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad mo- cidio y por los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso
ral, la libertad o indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la de conflicto armado, no prescribirán en ningún caso.
146 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 147

El tiempo de la prescripción de la pena se computará desde la fe- pasaportes, permisos de armas y de conducción de vehículos de mo-
cha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, tor, etc. Por todo ello, los efectos de la condena se han mantenido más
si ésta hubiese comenzado a cumplirse (art. 134). allá de su extinción y, al gravitar negativamente sobre el sujeto, difi-
cultaban su reincorporación a la sociedad.

C) Prescripción de la medida de seguridad Para remediar tal estado de cosas se ha ideado la cancelación de
antecedentes delictivos (o rehabilitación, en la vieja terminología).
Las medidas de seguridad (art. 135) prescribirán a los diez años si Esta institución fiíe originariamente una concesión graciosa, prove-
fueran privativas de libertad superiores a tres años, y a los cinco si niente de un acto de clemencia real; modernamente ha perdido este
fueran privativas de libertad iguales o inferiores a tres años o tuvieran carácter para ser considerada como un derecho adquirido por el pena-
otro contenido. do mediante su buena conducta.

El tiempo de la prescripción se computará desde el día en que El artículo 136 de nuestro Código penal precisa que los condena-
haya quedado firme la resolución en la que se impuso la medida o dos que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a
—en caso de cumplimiento sucesivo— desde que debió empezar a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la
cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere pos- cancelación de sus antecedentes penales, previo informe del juez o
terior al de una pena, el plazo se computará desde la extinción de tribunal sentenciador.
ésta.
Para el reconocimiento de este derecho serán requisitos indispen-
sables:
II. LA CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES DELICTIVOS
1." Tener satisfechas las responsabilidades civiles provenientes
Las ya mencionadas causas de extinción de la responsabilidad cri- de la infracción, excepto en los supuestos de insolvencia declarada
minal contenidas en el artículo 130 —salvo la de muerte— no extin- por el juez o tribunal sentenciador, salvo que hubiera mejorado la si-
guen la última consecuencia de la infracción: la anotación de los an- tuación económica del reo; ello no obstante, en el caso previsto en el
tecedentes penales en el Registro. Inscripción de antecedentes penales artículo 125 será suficiente que el reo se halle al corriente de los pa-
que, en ocasiones, ha resultado tan gravosa para el reo como la pena gos fraccionados que le hubieran sido señalados por el juzgador y
misma, ya que se proyectaba eternamente sobre su porvenir y por ello preste —ajuicio de éste— garantía suficiente con respecto a la canti-
dificultaba, en no escasa medida, su readaptación. dad aplazada.

Pronunciada la pena, el tribimal debe remitir nota autorizada de la 2° Haber transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, los
condena al Registro Central de penados y rebeldes existente en el Mi- siguientes plazos: seis meses para las penas leves; dos años para las
nisterio de Justicia. Esta obligación comprende hoy las sanciones im- penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos im-
puestas por delitos. prudentes; tres años para las restantes penas menos graves; y cinco
para las penas graves.
Las sentencias condenatorias se inscriben en el Registro Central,
que, tradicionalmente, ha cumplido una doble misión: en primer lu- Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que
gar, una función informativa de los tribunales, necesitados de conocer quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remi-
los antecedentes del reo para apreciar reincidencia; en segundo térmi- sión condicional, el plazo —una vez obtenida la remisión definiti-
no, una función social, en cuanto que los certificados que se expiden va— se computará retrotrayéndolo ai día siguiente a aquel en que hu-
se han solicitado para el ingreso en cuerpos del Estado, obtención de biere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este
148 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

beneficio; en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo


de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la
suspensión.

Las inscripciones de antecedentes penales en el Registro no serán CAPITULO XI


públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las
limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los RESPONSABILIDAD CIVIL
casos establecidos por la ley; en todo caso, se librarán las que soliciten Y COSTAS PROCESALES
los jueces o tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, ha-
ciendo constar expresamente, si se da, esta última circunstancia.
I. LA RESPONSABILIDAD CIVIL NACIDA
En ocasiones, el juzgador necesita conocer tales antecedentes para DE DELITO O FALTA
tomar ciertas decisiones. Por ejemplo, apreciar la agravante de reinci-
dencia (art. 22.8.^) o suspender la ejecución de una pena privativa de
No es la pena la única consecuencia jurídica de la infracción cri-
libertad (art. 81.1.^).
minal; ésta puede determinar, por ejemplo, un daño económicamen-
te valorable para cuya satisfacción se arbitra la denominada respon-
En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos antes alu- sabilidad civil nacida del delito. En el Derecho del antiguo régimen
didos para la cancelación, bien por solicitud del interesado, bien de no existía una clara diferenciación entre la pena y la reparación de
oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya producido, el juez los daños producidos por el delito. Hoy, por el contrario, se distin-
o tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y gue claramente entre consecuencias penales de la infracción y sus
no tendrá en cuenta dichos antecedentes. posible efectos civiles, subsanables por vía de reparación e indem-
nización.
La tramitación de los expedientes de cancelación de antecedentes
penales se regula por el Real Decreto de 28 de julio de 1983.
La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta,
declara el artículo 109.1 de nuestro Código, obliga a reparar—en los
términos previstos en las leyes— los daños y perjuicios por él causa-
dos. A pesar de ello, no debe pensarse que de toda infracción criminal
deriva necesariamente una responsabilidad civil. Son muchos los de-
litos y faltas que, por ausencia de daño o perjuicio estimables, no aca-
rrean responsabilidad de esta naturaleza.

Dicha responsabilidad —como se verá— comprende la restitu-


ción, la reparación del daño causado y la indemnización de perjui-
cios; por ello, es inconcebible su exigencia sin la efectiva aparición de
estos requisitos objetivos, que es lo que ocurrirá normalmente en los
delitos en grado de tentativa o en los de peligro.

Por ello, es más correcta la fórmula que al respecto se utiliza en


el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento criminal; de todo delito
o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede na-
[149]
150 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES 151
cer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación do exigencias subsidiarias ajenas a la culpabilidad, inconcebibles en
del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho materia estrictamente penal.
punible.

La pena y la responsabilidad civil ex delicio son instituciones 1. CONTENIDO


esenciales diversas.
Según el artículo 110 del Código penal, la responsabilidad civil
La pena consiste en la privación de un bien jurídico impuesta al nacida de delito o falta comprende: la restitución, ¡a reparación del
culpable por la infracción cometida; la reparación tiende, simple- daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.
mente, a remediar el mal causado a la víctima; la pena es personal,
solamente puede ser impuesta a los que participan en el hecho puni- A) La primera y más obvia de las obligaciones civiles nacidas
ble (a titulo de autor o de cómplice); la obligación de reparar e in- de la infracción es la restitución (de la «cosa» en la normativa ante-
demnizar puede recaer sobre personas que no tomaron parte en la rior; de un «bien» en la fórmula de 1995). Obviamente, la restitución
comisión delictiva (responsables civiles subsidiarios o herederos del sólo será posible en ciertos delitos y faltas, ftmdamentalmente de con-
civilmente responsable); la base para la determinación de la pena es tenido patrimonial.
la culpabilidad del reo, el deber de resarcir es independiente del ele-
mento subjetivo. A tenor de las precisiones del artículo 111, la restitución deberá
hacerse, siempre que sea posible, del mismo bien, con abono de los
deterioros y menoscabos que el juez o tribunal determinen; la restitu-
El sistema español de exigencia de responsabilidades civiles por ción tendrá lugar aunque el bien se halle en poder de tercero y éste lo
la vía criminal parece vulnerar, en principio, la autonomía de las esfe- haya adquirido legalmente y de buena fe, dejando a salvo su derecho
ras pública y privada, sobre todo si partimos de la evidencia de que la de repetición contra quien corresponda y, en su caso, el de ser indem-
pena retribuye el daño público y la responsabilidad civil el privado. nizado por el responsable civil del delito o falta. Esta disposición no
Sin embargo, poderosas razones de oportunidad y utilidad avalan la es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien en la forma y
solución nacional: la exigencia de responsabilidades civiles por lo cri- con los requisitos establecidos por las leyes para hacerlo irreivindica-
minal ex qfficio, y con intervención del Ministerio público, evita que bíe (caso, por ejemplo, del art. 464 del Código civil).
la víctima tenga que iniciar un nuevo procedimiento —que es, por lo
menos, una molestia— con la consiguiente multiplicación del daño
Los daños y desperfectos que pueda haber sufrido la cosa dismi-
producido por la infracción. nuyen ciertamente su valor; por ello, el responsable civil está obliga-
do no sólo a la restitución, sino también al abono de los deterioros o
Ello no obstante (art. 109.2), el perjudicado podrá optar, en todo menoscabos que el bien hubiere sufrido, con arreglo a la estimación
caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil. del juzgador.
Norma procesal evidentemente superflua, ya que no hace más que
reproducir el contenido del artículo 112 de la Ley de Enjuiciamien- Es perfectamente posible, por otro lado, que la cosa, lejos de su-
to criminal. frir menoscabo, resulte mejorada (gastos efectuados en ella por el
que la sustrajo, frutos o accesiones, etc.). En estos supuestos, la
Como ha puesto de relieve nuestra mejor doctrina, la responsabi- cuestión debe resolverse con arreglo a las disposiciones del Derecho
lidad civil nacida de delito o falta conserva en muy decisivos aspectos civil.
su originaria naturaleza privada: en primer lugar, por su carácter re-
nunciable, ya que la acción perece por renuncia expresa y válida del La restitución hoy contemplada en los artículos 110 y 111 del
titular; en segundo término, por su carácter ultrapersonal, permitien- Texto penal ha sido configurada tradicionalmente en España como la
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES 153
152
«vuelta de las cosas a la situación anterior a la comisión del hecho también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros
(art. 113).
punible». Tal solución ha sido revisada por CÓRDOBA RODA. Como
afirma tan significado penalista, la vuelta de las cosas al momento
anterior a la perpetración de la infracción puede, en determinados de- En muchos delitos (homicidio o lesiones, por ejemplo) el resar-
cimiento del perjuicio producido no puede llevarse a cabo tomando
litos (como en la apropiación indebida), no significar resarcimiento
como referencia el precio de la cosa; en estos casos se arbitra la mo-
alguno de los efectos del hecho delictivo: dado que el sujeto activo dalidad de responsabilidad civil que consiste en la indemnización de
del tipo del artículo 252 se encontraba legítimamente poseyendo la perjuicios. Abarca ésta el daño emergente, el lucro cesante y la com-
cosa antes de la comisión del hecho, la vuelta a la situación anterior pensación de los perjuicios morales. Se comprenden aquí, por ejem-
no supondría más que la entrega de las cosas apropiadas al autor de la plo, las cantidades gastadas en la curación de las heridas, la asisten-
apropiación. Por ello —^afirma— la restitución no debe ser entendida cia médica y medicinas, la cantidad a que asciendan los sueldos o
como la pura y simple reintegración posesoria, es decir, la vuelta de salarios no devengados, etc. En los casos de homicidio habrá que
las cosas a la situación anterior a la perpetración del delito o falta, valorar con especial cuidado el posible desamparo económico de la
sino como resarcimiento en virtud de la vuelta de la cosa al legítimo familia de la víctima, si el muerto la sostenía con su trabajo, la si-
poseedor o propietario, que ha sido privado de la misma en virtud de tuación económica de éste, la existencia o no de seguros o pensio-
la infracción. nes, etc.
B) La reparación del daño supone un concepto de considerable
amplitud que, incluso, parece abarcar a las otras dos obligaciones alu- Además de la indenmización de los perjuicios materiales, se com-
didas en el artículo 110; restitución e indemnización de perjuicios prende en el artículo 113 la de los morales. Problemática ésta que en
el ámbito doctrinal ha conocido encontradas opiniones.
que, por el contrario, resultan perfectamente delimitables entre sí.

La reparación consiste en obligaciones de dar, de hacer o de no Al respecto, ya realizó ANTÓN ONECA una interesante matización:
daño moral de repercusión económica es la pérdida de reputación que
hacer que el juez o tribunal establecerá atendiendo a la naturaleza del
priva de clientela al profesional; daño moral puro (sin efectos patri-
daño y a las condiciones personales y patrimoniales del civilmente moniales o con efectos patrimoniales muy lejanos o indirectos) son
responsable (del «culpable» dice, sin embargo, el art. 112). Además, los sufrimientos del ofendido, aflicción, preocupación, ansiedad, etc.
determinará el juzgador si tales obligaciones han de ser cumplidas por El argumento a favor de la estimación de los perjuicios puramente
él mismo o pueden ser ejecutadas a su costa. morales es la posibilidad de compensar el dolor de la ofensa por la
satisfacción que proporciona el enriquecimiento.
En alguna oportunidad es la Parte especial del propio Código la
que concreta una valoración del daño a reparar. Por ejemplo, el ar-
tículo 216 indica que en los delitos de calumnia e injuria la reparación El riesgo mayor que entrañan indemnizaciones de esta naturaleza
del daño comprende también la publicación o divulgación de la sen- —subraya QUINTANO RIPOLLÉS— es el de la posibilidad de que el per-
tencia condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el juicio moral se convierta paradójicamente en el más inmoral de los
tráficos, incluso provocando actividades delictivas con el incentivo de
tiempo y forma que el juzgador considere más adecuado a tal.fin, oí-
obtener ventajas económicas. Es de aconsejar en esta materia —afir-
das las dos partes; también, el artículo 227.3 precisa que, en el delito ma— un tacto muy especial, acordándose indemnizaciones por per-
de impago de prestaciones económicas en favor del cónyuge o hijos, juicios morales solamente cuando sea factible un quebranto económi-
la reparación del daño comportará siempre el pago de las cuantías co valorable, aunque sea remoto.
adeudadas.

C) La indemnización de perjuicios materiales y morales com- Hay que reconocer, sin embargo, que —de espaldas a la interpre-
prenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino tación restrictiva— nuestro Tribunal Supremo ha preferido interpreta-
154 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES 155
cienes latas, abundando así las condenas con indemnización de per-
juicios morales en delitos de calumnia o injuria, que en principio no Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad soli-
parecen muy aptos para tal valoración, por ser el honor y el dinero daria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubie-
re pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada
conceptos demasiado heterogéneos. uno.
En los delitos contra la vida, nuestra jurisprudencia atiende a los
males de índole no material experimentados por la familia de la vícti- También se consideran responsables civiles directos los asegura-
ma, no como sucesores de un caudal, sino como integrantes de una dores respecto de las responsabiíidades pecuniarias derivadas de he-
familia afectada por el delito. También en los delitos contra la libertad chos típicos hasta la cuantía asegurada y en los términos que precisa
el artículo 117.
sexual se atiende a esta clase de males y daños morales derivados del
ataque para prescribir la indemnización.
Completa el Código penal su regulación contemplando determi-
Las precisiones del artículo 114 del vigente Código penal consti- nadas excepciones a la regla general. Se trata de supuestos en que se
tuyen una relevante novedad en nuestro sistema a la hora de las repa- hace civilmente responsable a alguien que no lo es criminalmente.
raciones e indemnizaciones antes aludidas: si la víctima hubiere con-
tribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, A) El primer supuesto en que no existe responsabilidad criminal
los jueces o tribunales podrán moderar el importe de su reparación o pero sí responsables civilmente se establece en el artículo 118. En el
indemnización (compensación de culpas en el ámbito de la responsa- mismo se contienen las siguientes reglas al respecto:
bilidad civil nacida de delito o falta).
a) En los casos de realización del hecho típico por quien padece
Finalmente, la necesidad de motivación —de rango constitucional— alteración mental o en la percepción (art. 20, eximentes 1 .^ y 3.^) son
impone que el juzgador, al declarar la existencia de responsabilidad ci- también responsables civiles ^-en la medida que equitativamente de-
vil, establezca razonadamente en sus resoluciones las bases en que fun- termine el juzgador— quienes los tengan bajo su potestad o guarda
«siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte», sin
damenta la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en
perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder
la propia resolución o en el momento de su ejecución (art. 115). a los imputables por sus propias conductas.

b) Son igualmente responsables civiles directos el ebrio y el in-


2. LAS PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES
toxicado, exentos de responsabilidad penal con arreglo al artículo
Como principio general (art. 116) puede afirmarse que toda per- 20.2.". Al respecto, no existe desplazamiento de la responsabilidad ci-
sona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también ci- vil a terceros.
vilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o
más los responsables de la infracción criminal los jueces o tribunales c) En el caso de estado de necesidad (art. 20.5.°) son responsa-
señalarán la cuota de que deba responder cada uno. bles civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el
mal, en proporción al perjuicio que les haya evitado, si fUere estima-
Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva cla- ble; si no lo fuere, en !a suma que según su prudente arbitrio establez-
se, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsi- can jueces o tribunales.
diariamente por las correspondientes a los demás responsables.
d) En los supuestos de miedo insuperable (art. 20.6.**) respon-
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los derán civilmente y de forma principal los que hayan causado el
bienes de los autores y, después, en los de los cómplices. miedo y, en defecto de ellos, los que hubieren ejecutado el hecho
dañoso.
"w-

156 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO


RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES 157
tido SUS empleados o dependientes, representantes o gestores en el
e) En supuestos de error (art. 14) la posible exención de respon-
desempeño de sus obligaciones y servicios.
sabilidad penal no elimina la responsabilidad civil de quienes, pade-
ciéndolo, hayan ejecutado el hecho. e) Las personas naturales o jurídicas titulares de vehículos sus-
ceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas come-
En todos los supuestos aludidos, el juez o tribunal que dicte sen- tidos en la utilización de aquéllos por sus dependientes o representan-
tencia absolutoria por estimar la concurrencia de alguna de las causas tes o personas autorizadas.
de exención citadas, procederá a fijar las responsabilidades civiles
salvo que se haya hecho expresa reserva de las acciones para recla- A tenor de las precisiones del artículo 121, también existe respon-
marlas en la vía que corresponda (art. 119). sabilidad civil subsidiaria de la Administración por los delitos come-
tidos por empleados públicos, bajo determinadas condiciones.
B) Por su parte, los artículos 120 y 121 contemplan supuestos
en que existe responsabilidad criminal y el responsable criminalmen- Así, precisa el artículo de referencia que el Estado, la Comunidad
te también lo es civilmente, pero si éste no hace efectiva su responsa- autónoma, la provincia, la isla, el municipio y demás entes públicos,
bilidad la misma recae en otros sujetos. según los casos, responden subsidiariamente de los daños causados
por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos (se
En concreto, precisa el artículo 120 que son responsables civil- excluyen, sin embargo, las faltas), cuando éstos sean autoridad, agen-
mente en defecto de los que lo sean criminalmente; tes y contratados de la misma o funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos o funciones siempre que la lesión sea consecuencia di-
a) Los padres o tutores, por los daños y perjuicios causados por recta del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieren
los delitos o faltas cometidos por los mayores de dieciocho años suje- confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada
tos a su patria potestad o tutela y que vivan en su compañía, siempre del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible
que haya por su parte culpa o negligencia. conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en
ningún caso, pueda darse duplicidad indemnizatoria.
b) Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, pe-
riódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro La pretensión de exigir en el proceso penal responsabilidad civil a
medio de diftisión escrita, hablada o visual, por los delitos o faltas co- la autoridad, agentes y funcionaríos se dirigirá de forma simultánea
metidos utilizando los medios de los que sean titulares; dejando a sal- contra la Administración o ente público que se presume ha de respon-
vo lo dispuesto en el artículo 212, que en los casos de calumnia o in- der subsidiariamente.
juria establece una responsabilidad civil solidaria.
Finalmente, se contempla en el artículo 122 un supuesto específi-
c) Las personas naturales o juridicas, en los casos de delitos o co de responsabilidad civil extra delicio para el que por título lucrati-
faltas cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, vo hubiere participado de los efectos de un delito o falta: está obliga-
cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus depen- do a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la
dientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o cuantía de su participación.
las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho
punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin di- Las precisiones del artículo mencionado se refieren solamente a
cha infracción. los no responsables criminalmente. La responsabilidad obedece
a conductas delictivas de terceros. El que desconociendo la comisión
d) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier gé- del delito hubiere recibido gratuitamente —por ejemplo— alguno de
nero de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan come- los efectos del hurto o robo, no es responsable criminalmente, pero el
158 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS PROCESALES 159
restablecimiento del equilibrio patrimonial perturbado exige el resar- calidad de vencido, cuando el procesado sea absuelto, sin necesidad
cimiento. Como ya afirmó PACHECO, nadie debe enriquecerse con de acudir al criterio subjetivo de la temeridad, la solución legislativa
daño de otro. española supone que el Ministerio Fiscal no debe ser condenado al
pago de las costas por razones de conveniencia y de prestigio. Aunque
el fiscal es parte (formal) en el proceso penal —se afirma— como
II. LAS COSTAS PROCESALES actúa en calidad de órgano del Estado y por ser la suya una función
personalmente desinteresada, es justo que los gastos procesales los
Las costas procesales son consecuencias jurídicas de la infracción sostenga definitivamente el Estado.
criminal, como las penas y las responsabilidades civiles derivadas del
daño causado por el delito o falta. La infración determina el proceso Según determina el artículo 124 del Código penal, las costas com-
y éste una serie de gastos que el condenado queda obligado a pagar prenderán los derechos e indemnizaciones ocasionados en las actua-
por haberlos causado indirectamente, es decir, a través de la comisión ciones judiciales e incluirán siempre los honorarios de la acusación
del delito. particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Sobre la naturaleza de las costas procesales impuestas al crimi- En la Ley de Enjuiciamiento criminal —artículo 241— se deter-
nalmente responsable nuestro Derecho ha experimentado sensibles mina el contenido pecuniario de las costas: 1.") El reintegro del papel
cambios de criterio: los Códigos de 1848 y 1870 las consideraban sellado empleado en la causa; 2.'^) el pago de los derechos de arancel;
como una pena accesoria; en el Texto de 1928 se incluyeron en la res- 3.") el de los honorarios devengados por los abogados y peritos; 4.**)
ponsabilidad civil, como cuarto concepto, después de los de restitu- el de las indemnizaciones correspondientes a los testigos que las hu-
/ ción de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjui- biesen reclamado, si fueren de abono, y los demás gastos que se hu-
^ cios; a partir del Código de 1932 adquieren las costas procesales biesen ocasionado en la instrucción de la causa. Téngase presente al
carácter autónomo, si bien se ubican en el mismo título que la respon- respecto que la Ley de 24 de diciembre de 1986 suprimió las tasas ju-
sabilidad civil. diciales y el impuesto de actos jurídicos documentados para actuacio-
nes judiciales.
Las costas procesales —preceptúa el artículo 123 del Código pe-
nal— se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsa-
bles de todo delito o falta. La causa de las costas es, en todo caso, la III. ORDEN DE PRELACIÓN PARA EL PAGO
existencia de una condena por delito o falta. No cabe, en consecuen- DE LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS
cia, su imputación al que resultó absuelto ni al responsable civil sub-
sidiario, por insolvencia del criminalmente responsable. Las costas En el Código penal español se establecen tres clases de responsa-
son personales, nacidas de la responsabilidad criminal, asimismo per- bilidades pecuniarias: la pena de multa, la responsabilidad civil y las
sonal, y establecida en sentencia condenatoria. costas procesales.

Son costas procesales penales los gastos de dinero ocasionados El artículo 125 acoge, al menos en parte, una vieja práctica ju-
por un proceso penal concreto, cuyo pago recae generalmente sobre dicial en nuestro país cuando los bienes del responsable civil no
las partes privadas del mismo. Se trata, pues, de gastos que tienen su sean bastantes para satisfacer de una vez todas las responsabilida-
causa directa e inmediata en un proceso penal determinado. des pecuniarias; en estos casos, el juzgador —previa audiencia
del interesado— podrá fraccionar su pago, según su prudente ar-
No pueden ser condenados en costas las partes públicas, es decir, bitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las po-
el fiscal y el abogado del Estado, en su caso. Aunque en alguna opor- sibilidades económicas del responsable, el período e importe de
tunidad se ha defendido la tesis de la imposición de costas al fiscal en los plazos.
160 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

Además, el artículo 126 del propio cuerpo legal establece un or-


den de prelación para los pagos que debe afrontar el penado o el res-
ponsable civil subsidiario. Orden de prelación excluyente en el que se
suceden responsabilidades diversas sin atención al rango de las mis-
mas; incluso, se ha destacado por nuestra doctrina que éste resulta, en
cierta medida, invertido. El último lugar corresponde a una responsa- CAPÍTULO XII
bilidad de pena estricta (la de multa), a la que se anteponen las costas
(que ni siquiera constituyen responsabilidad civil) y en primer térmi- LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
no esta responsabilidad. EN EL DERECHO PENAL DE MENORES
Según el precepto de referencia, las responsabilidades pecuniarias
se imputarán por el siguiente orden: I. ANTECEDENTES ESPAÑOLES
1." A la reparación del daño causado e indemnización de los Como precisa el artículo 19 del Código penal español de 1995, los
perjuicios. menores de dieciocho años no son responsables criminalmente con
2° A la indemnización al Estado por el importe de los gastos arreglo a dicho cuerpo legal; cuando un menor de esta edad cometa
que se hubieren hecho por su cuenta en la causa. un hecho delictivo ^ s e añade—, será responsable con arreglo a lo
3." A las costas del acusador particular o privado cuando se im- dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor.
pusiere en la sentencia su pago. Con ello se subrayó la diferencia cualitativa existente entre el Dere-
4.*^ A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del cho penal de adultos y el Derecho penal de menores.
procesado, sin preferencia entre los interesados.
5." A la multa. La Ley Orgánica de 12 de enero de 2000, reguladora de la respon-
sabilidad penal de los menores —formalmente en vigor desde el 13
Cuando el delito hubiere sido de los que sólo pueden perseguirse de enero de 2001—, ha supuesto un logro legislativo esperado duran-
a instancia de parte, se satisfarán las costas del acusador privado con te muchos años en nuestro país. Y, en efecto, resultaba inaplazable
preferencia a la indemnización del Estado. una empresa legislativa que pusiese fin a la caótica situación en una
materia de enorme trascendencia social que nunca había encontrado
La atribución del último lugar a la multa está plenamente justifi- razonables soluciones en nuestro sistema.
cada y no indica un desinterés hacia ésta por parte del Estado, ya que
solamente para ella —y por su condición de pena— cabe la responsa- Por iniciativa del senador A. MONTERO-RÍOS, la Ley de 25 de no-
bilidad personal subsidiaria por impago (art. 53). viembre de 1918 creó en España los primeros tribunales para niños,
con la finalidad —entre o t r a s ^ de sustraer a los menores de la seve-
En materia de narcotráfico, establece el artículo 378 un orden de ridad del Derecho penal de adultos y una inspiración educativa y co-
prelación diferente del antes aludido: el pago de la multa (subordina- rreccional. Tribunales adjetivados de «tutelares» desde 1925 y deno-
da a la previa satisfacción de la responsabilidad civil e indemnización minados «tutelares de menores» a partir de 1929. El Texto refundido
al Estado) precede al de las costas procesales, entre las que son prefe- de la legislación sobre Tribunales tutelares de menores, aprobado por
rentes las debidas a la acusación particular o privada. Decreto de 11 de junio de 1948, gozó de muy larga vigencia pero
nunca hubo en los mismos un personal especializado en el enjuicia-
miento y reeducación de los menores, tampoco instituciones adecua-
das ni medios suficientes; además, todo el sistema permanecía im-
pregnado de principios paternalistas y benéfico-asistenciales ya
[161]
T
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL DE MENORES 163
162
decididamente desfasados, lo que permitía su aplicación no sólo en Derecho penal juvenil, con la pretensión de que por los diferentes Es-
los casos de infracciones penales, sino también en supuestos de con- tados se elaborase un sistema de Justicia de menores conforme a las
ducta irregular del menor o falta del respeto y sumisión debidos a los normas internacionales de derechos humanos.
padres.
Ya en el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención
Por otro lado, la ideología protectora que sirvió de coartada a la ju- del delito y tratamiento del delincuente (Caracas, 1980) se preconizó
risdicción de menores desde sus orígenes para obviar el sistema de ga- la formulación de unas reglas mínimas para la administración de la
rantías contenido en las demás jurisdicciones se hizo insostenible con Justicia de menores que sirviesen de modelo a los Estados miembros.
la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Las reglas procesales Las denominadas «Reglas de Beijing», adoptadas por la Asamblea
y la propia organización de la Justicia tutelar de menores chocaba fron- General de las Naciones Unidas en noviembre de 1985, constituyen la
talmente con los principios orgánicos y procesales consagrados en el primera plasmación de aquellas aspiraciones y, también, una invita-
Texto constitucional. ción a la armonización con las mismas de los respectivos ordenamien-
tos internos.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero de 1991
produjo un notable vacío legislativo al declarar inconstitucional y, En la misma línea, se aprobaron por las Naciones Unidas, en di-
consecuentemente, nulo el esquema procesal contenido en la Ley de ciembre de 1990, las Directrices para la prevención de la delincuencia
Tribunales tutelares de menores. Por ello, la Ley Orgánica de 5 de ju- juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas para la protección de los
nio de 1992, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y menores privados de libertad.
el procedimiento de los Juzgados de menores, abordó la regulación de
un nuevo proceso que —^no obstante sus especialidades por razón de los Mayor alcance cabe atribuir a la Convención de las Naciones Uni-
sujetos del mismo— integrase todas las garantías derivadas de nues- das sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, por su
tro ordenamiento constitucional; normativa que, sin embargo, no su- carácter obligatorio para los muchos Estados que ya la han ratificado,
puso más que una respuesta urgente y parcial a imperiosas exigencias entre ellos el español. Constituye un verdadero tratado internacional
actualizadoras, en espera •—como indicaba su Exposición de moti- que implica el respeto de sus disposiciones y no un mero cuerpo de
vos— de una renovada legislación de menores. principios o una mera exhortación a la observancia de sus declara-
ciones.
Además, en el ámbito del Derecho comparado se estaba produ-
ciendo en la materia una notable renovación legislativa con la apari- Surge así un modelo de Derecho penal juvenil que incide, sobre
ción de razonables modelos en los que inspirarse, como exigía la doc- todo, en la dimensión garantista del procedimiento y en la búsqueda
trina nacional, que, incluso, había elaborado algún Proyecto de las más idóneas consecuencias jurídicas para la conducta de los
alternativo a los oficiales (por ejemplo, el redactado por el Grupo de menores infractores.
Estudios de Política Criminal), y —sobre todo— existía ya una con-
solidada doctrina internacional sobre la Justicia de menores, conteni- Por ejemplo, en el marco del procedimiento se trata de asegurar a
da en una serie de resoluciones y recomendaciones tanto de las Na- los menores acusados de infracciones penales un proceso justo, con
ciones Unidas como del Consejo de Europa. reconocimiento y efectivo respeto de las garantías procesales básicas;
se alude, en definitiva, al derecho a la presunción de inocencia, a la
asistencia letrada —eventualmente designada de oficio—, a ser infor-
11. EL NUEVO MODELO DE DERECHO PENAL JUVENIL mado de la acusación, a no declarar o a la apelación ante una instan-
cia superior. Tal procedimiento, además, debe sustanciarse en un am-
En los últimos años del siglo xx se acometió por muy cualifica- biente desformalizado y que permita al menor participar en el mismo
dos organismos internacionales la elaboración de un nuevo modelo de y expresarse con libertad.
LA CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL DE MENORES 165
164 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Tales reglas y directrices emanadas de las Naciones Unidas y,
Todo ello acompañado de una estrategia de desjudicialización, en también, del Consejo de Europa se han ido incorporando de forma
cuanto favorecimiento de soluciones informales inéditas en los proce- paulatina a no pocos ordenamientos jurídicos nacionales, homogenei-
dimientos tradicionales y basadas en los principios de intervención zándose así el contenido de los mismos.
mínima y oportunidad. Con ello se trata, sobre todo, de evitar la estig-
matización del joven infractor derivada del propio proceso.
III. LA LEY ORGÁNICA REGULADORA DE LA
En el ámbito de las posibles medidas cautelares se insiste en la RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES
restrictiva utilización de la prisión preventiva, que sólo debe arbitrarse
como último recurso y durante el plazo más breve posible. En cual- Como ya se indicó, con la promulgación de la Ley Orgánica de 12
quier caso —se matiza— los menores que se encuentren en prisión de enero de 2000, reguladora de la responsabilidad penal de los me-
preventiva estarán separados de los adultos. nores, se ha abordado una profunda e inaplazable renovación de la
Justicia juvenil en España; sin embargo, endémicas carencias estruc-
En cuanto al repertorio de posibles consecuencias jurídicas de la turales, de personal e instalaciones, hacen algo más que problemática
conducta del menor infractor es tajante la proscripción de la pena de su efectiva aplicación y la del Reglamento que la desarrolla, aprobado
muerte y de las penas corporales. También resulta diáfana la reticen- por Real Decreto de 30 de julio de 2004, cuya entrada en vigor se fijó
cia ante las sanciones privativas de libertad, para fomentarse las de para el 1 de marzo de 2005.
otra naturaleza, que podrán ser aplicadas de forma simultánea. Al res-
pecto, se preconiza la elaboración de un repertorio de medidas lo su- Dicha Ley se aplica (art. 1) para exigir la responsabilidad de las
ficientemente amplio para permitir una flexible intervención del juz- personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la co-
gador y, al propio tiempo, evitar la denostada privación de libertad. misión de hechos tipificados como delitos o faltas en el Código penal
o las leyes penales especiales; no existen, pues, tipicidades específi-
En cualquier caso, se insiste en que la respuesta que se dé a la cas en el Derecho penal de menores.
conducta del menor debe ser siempre proporcionada no sólo a la gra-
vedad de la misma, sino también —y sobre todo— a las necesidades Además, y de conformidad con lo establecido en los artículos 69
y circunstancias del propio menor. del Código penal y 4 de la propia Ley Orgánica, se aplicará la misma
a las personas mayores de dieciocho años y menores de veintiuno impu-
Además, en los textos internacionales más recientes se ha abierto tadas en la comisión de infracciones penales cuando el juez instructor
camino la inteligencia de que —^para evitar la estigmatización y cri- competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el
minalización de los menores— no puede procesarse a un menor por equipo técnico, así lo declare expresamente mediante auto. Aplica-
la realización de una conducta que no resulte punible llevada a cabo ción aplazada por dos años en virtud de la Disposición transitoria úni-
por un adulto. ca de la Ley Orgánica de 22 de diciembre de 2000 y hasta el 1 de ene-
ro de 2007 por Ley Orgánica de 10 de diciembre de 2002.
También son frecuentes en este ámbito las exhortaciones a los dife-
rentes países para que adopten disposiciones orientadas a que todos los Consecuentemente, no se ha retrasado la mayoría de edad penal a los
intervinientes en las diversas fases del procedimiento (jueces, fiscales, dieciocho años —^para hacerla coincidir con la civil y la política—, sino
abogados, policías, trabajadores sociales, etc.) tengan una formación que se ha adelantado a los catorce, con un rígido criterio cronológico.
especializada en Derecho de menores y en delincuencia juvenil.
Obviamente, la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad/je-
Finalmente, se subraya la conveniencia de extender el alcance de nal de los menores es una ley penal; son infracciones penales las que
los principios contenidos en las reglas elaboradas respecto de los me- determinan en exclusiva su aplicación, con carácter supletorio se apli-
nores a los delincuentes jóvenes adultos.
166 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL DE MENORES 167
can el Código penal y la Ley de Enjuiciamiento criminal (Disposición
O por considerar inadecuada cualquier intervención dado el tiempo
final I.^) y el procedimiento es —en definitiva— el abreviado de la
transcurrido desde la comisión de los hechos.
normativa procesal, con todas las garantías de la jurisdicción de adul-
tos y las peculiaridades propias de la de menores (por ejemplo, la pu- También podrá el Ministerio Fiscal desistir de la continuación del
blicidad restringida en la fase de audiencia). expediente, atendiendo a la gravedad y circunstancias de los hechos y
del menor, de modo particular a la falta de violencia o intimidación
A pesar de los malabarismos terminológicos abordados en la Ex- graves en la comisión de los hechos, y a la circunstancia de que ade-
posición de motivos de la Ley Orgánica, cuando se habla de medidas más el menor se haya concillado con la víctima o haya asumido el
«sancionadoras educativas», con una finalidad exclusivamente pre- compromiso de reparar el daño causado a la víctima o al perjudicado
ventivo-especial y se rechazan otras finalidades presentes en el Dere- por el delito, o se haya comprometido a cumplir la actividad educativa
cho penal de adultos —como la proporcionalidad entre el hecho y la propuesta por el equipo técnico en su informe. Tal desistimiento en la
sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma—, en reali- continuación del expediente sólo será posible cuando el hecho impu-
dad nos encontramos ante consecuencias jurídicas de la infracción tado al menor constituya delito menos grave o falta.
materialmente constitutivas de penas; incluso, como se verá, de inter-
namiento en régimen cerrado, es decir, de prisión.
Para la determinación de las medidas, distingue la Ley Orgánica
dos tramos de edad en los menores: de catorce a dieciséis años y des-
Tal fraude de etiquetas no es ninguna novedad en la Justicia de de los dieciséis años cumplidos hasta los dieciocho. Se reconoce con
menores española; incluso, la normativa anierior denominaba «reso- ello que uno y otro grupo de precoces delincuentes presentan diferen-
lución» a lo que era una genuina sentencia. Hoy alude la Ley al me- tes características y requieren, desde un punto de vista científico y
nor «expedientado», para evitar su estigmatización; a la «medida cau- jurídico, un tratamiento asimismo diferenciado.
telar de intemamiento», para referirse a la prisión preventiva, y a la
«audiencia», para invocar el juicio oral. Sigue nuestro legislador re- Entre las reglas c o n t e n i d a s en el fundamental articulo 9 de la
sistiéndose a llamar a las cosas por su nombre. Ley— que condicionan la aplicación de las medidas se establece que,
cuando los hechos cometidos por el menor sean calificados de falta,
En cualquier caso, se perfila en la Ley un procedimiento especial- sólo se podrán imponer determinadas medidas (amonestación, perma-
mente garantista que atribuye al Ministerio Fiscal la incoación del ex- nencia de fin de semana hasta un máximo de cuatro fines de semana,
pediente, con la finalidad de preservar la imparcialidad judicial, li- prestaciones en beneficio de la comunidad hasta cincuenta horas, y
mitándose la actuación del juez de menores (con categoría de prívación del permiso de conducir o de otras licencias administrati-
magistrado) a garantizar los derechos fundamentales afectados por la vas); se arbitra así una respuesta caracterizada por su levedad para las
investigación y a abordar ^ e n su m o m e n t o ^ el enjuiciamiento sin infracciones, asimismo, veniales.
posibles sospechas de parcialidad.
Además, y en la misma línea, las acciones u omisiones impruden-
Para la elección de la medida o medidas adecuadas, debe atender tes no podrán ser sancionadas con medidas de intemamiento en régi-
el juez de menores en su sentencia —de modo flexible— no sólo a men cerrado.
la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la
edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el in-
terés del menor puesto de manifiesto en el informe del equipo técni- En cualquier caso, la particularmente grave medida de intema-
co; incluso, podrá el equipo técnico en su informe —no vinculante^ miento en régimen cerrado sólo podrá ser aplicable cuando en la
proponer la conveniencia de no continuar la tramitación del descripción y calificación jurídica de los hechos se establezca que
expediente, en interés del menor, por haber sido expresado suficien- en su comisión se ha empleado violencia o intimidación en las per-
temente el reproche al mismo a través de los trámites ya practicados sonas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física
de las mismas.
168 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO LA CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL DE MENORES 169

En principio, la duración de las medidas no podrá exceder de dos mayores de dieciséis años y de cinco para los menores de esa edad;
años, computándose —en su caso— a estos efectos el tiempo ya cum- además, también se les impondrá la medida de inhabilitación absoluta
plido por el menor en medida cautelar; la medida de prestaciones en por un tiempo superior entre cuatro y quince años al de la duración de
beneficio de la comunidad no podrá superar las cien horas ni la de la medida de intemamiento en régimen cerrado, atendiéndose propor-
permanencia de fin de semana los ocho fines de semana. cionalmente a la gravedad del dehto, el número de los cometidos y las
circunstancias que concurran en el menor.
En el caso de personas que hayan cumplido los dieciséis años en
el momento de la comisión del hecho, el plazo de duración de las me-
didas podrá alcanzar un máximo de cinco años, siempre que el delito IV LAS MEDIDAS APLICABLES A LOS MENORES
haya sido cometido con violencia o intimidación en las personas o Y SU EJECUCIÓN
con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas y
—además— el equipo técnico aconseje en su informe la prolongación En la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los me-
de la medida. En dichos supuestos, la medida de prestaciones en be- nores se contiene un amplio catálogo de medidas aplicables a los mismos
neficio de la comunidad podrá alcanzar las doscientas horas y la de y se subraya que en la flexible adopción judicial de la medida más idónea
permanencia de fin de semana dieciséis fines de semana. debe primar el interés del menor, dadas las características del caso con-
creto y la evolución personal del sancionado durante la ejecución de la
Excepcionalmente, cuando los hechos antes aludidos revistan extre- medida. También resulta particularmente explícita la normativa vigente
ma gravedad —apreciada expresamente en la sentencia— el Juez de ,al regular la ejecución de las medidas impuestas a los juveniles infracto-
menores habrá de imponer una medida de intemamiento de régimen res, sobre todo cuando las mismas suponen una privación de libertad.
cerrado de uno a cinco años de duración, complementada sucesivamen-
te por otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un
máximo de otros cinco años; entendiéndose siempre supuestos de ex- 1. L A S MEDIDAS SANCIONADORAS-EDUCATIVAS
trema gravedad aquellos en que se aprecie reincidencia.
Las medidas que pueden imponer los jueces de menores se enume-
La incorporación a la Ley Orgánica reguladora de la responsabili- ran en el artículo 7 de la Ley, ordenadas según la restricción de dere-
dad penal de los menores de una Disposición adicional 4.^ (por Ley chos que suponen; es decir, en orden descendente de gravedad, al modo
Orgánica de 22 de diciembre de 2000) ha supuesto un notable endu- que el Código penal utiliza en su articulo 33 respecto de las penas, si
recimiento del régimen originariamente previsto para los casos de ex- bien el criterio legalmente impuesto resulta, al menos, discutible.
trema gravedad y, al propio tiempo, una quiebra de los principios ins-
piradores de aquélla, orientados a la integración social de los menores Las medidas de intemamiento en régimen cerrado, semiabierto o
que cometen hechos delictivos, con independencia de la naturaleza de abierto responden a una mayor peligrosidad, manifestada en la natu-
los mismos. raleza peculiarmente grave de los hechos cometidos, caracterizados
en los casos más destacados por la violencia, la intimidación o el pe-
La Disposición adicional aludida se aplica a los delitos previstos en ligro para las personas. La mayor o menor intensidad en la restricción
los artículos 138, 139, 179, 180 y 571 a 580 y aquellos otros sanciona- de libertad da lugar a los diversos tipos de intemamiento aludidos.
dos en el Código penal con pena de prisión igual o superior a quince Las medidas de intemamiento constan de dos períodos: el primero se
años, cometidos por menores; especialmente severa se muestra con los lleva a cabo en el centro correspondiente; el segundo, en régimen de
que considera antes terroristas menores que menores terroristas y so- libertad vigilada, en la modalidad elegida por el juez de menores.
mete a la competencia del Juzgado Central de Menores de la Audiencia
Nacional. En efecto, en estos casos la medida de intemamiento en régi- La medida de intemamiento terapéutico supone que en un centro
men cerrado puede alcanzar una duración máxima de diez años para los de estas características se prestará una atención educativa especializa-
LA CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL DE MENORES 171
170 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
le indiquen durante un número de sesiones previamente fijado, bien
da O tratamiento específico dirigido a los que padezcan anomalías o en beneficio de la colectividad en su conjunto o de personas que se
alteraciones psíquicas, un estado de dependencia de bebidas alcohóli-
cas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la encuentren en una situación de precariedad por cualquier motivo; pre-
percepción que determinen una alteración grave de la conciencia de ferentemente, se buscará relacionar la naturaleza de la actividad con
la realidad. la de los bienes jurídicos afectados por los hechos cometidos por el
menor.
Los menores sometidos a la medida de tratamiento ambulatorio
El sometido a la medida de realización de tareas socioeducativas
habrán de asistir al centro designado con la periodicidad requerida
por los facultativos y seguir las pautas fijadas para el adecuado trata- ha de realizar, sin intemamiento ni libertad vigilada, actividades espe-
miento de la anomalía o alteración psíquica, adicción al consumo de cíficas de contenido educativo encaminadas a facilitarle el desarrollo
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o sustancias psicotrópicas, o alte- de su competencia social.
raciones en la percepción que padezcan.
Consiste la medida de amonestación en la reprensión del menor
llevada a cabo por el juez y dirigida a hacerle comprender la gravedad
Los sometidos a la medida de asistencia a un centro de día residi-
rán en su domicilio habitual y acudirán a un centro plenamente inte- de los hechos cometidos y las consecuencias que los mismos han te-
grado en la comunidad a realizar actividades de apoyo, educativas, nido o podrían haber tenido, instándole a no volver a cometer tales
formativas, laborales o de ocio. hechos en el futuro; obviamente, dicha medida sólo tiene sentido
cuando el menor admite haber realizado la infracción penal que se le
reprocha.
La medida át permanencia de fin de semana supone que el menor
permanecerá en su domicilio o en un centro hasta un máximo de
treinta y seis horas entre la tarde o noche del viernes y la noche del Laprivación del permiso de conducir ciclomotores o vehículos a
domingo, a excepción del tiempo que deba dedicar a las tareas socio- motor, o del derecho a obtenerlo, o de las licencias administrativas
educativas asignadas por el juez. para cazar o para uso de cualquier tipo de armas es una medida que
podrá imponerse, como accesoria, cuando el delito o falta se hubieren
cometido utilizando un ciclomotor o un vehículo a motor, o un arma,
La medida de libertad vigilada implica un seguimiento del menor
sometido a la misma y de su asistencia a la escuela, al centro de for- respectivamente.
mación profesional o al lugar de trabajo —según los casos—, para
ayudarie a superar los factores que determinaron la infracción come- La medida de inhabilitación absoluta —reservada para los delitos
tida; también obliga a cumplir las reglas de conducta impuestas por el de terrorismo de menores— produce la privación definitiva de todos
Juez (por ejemplo, la prohibición de acudir a determinados lugares, los honores, empleos y cargos públicos sobre el que recayere, aunque
establecimientos o espectáculos, o de ausentarse del lugar de residen- sean electivos; así como la incapacidad para obtener los mismos o
cia sin autorización judicial previa). cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos, y la de ser ele-
gido para cargo público durante el tiempo de la medida.
Con la medida de convivencia con otra persona, familia o grupo
educativo se proporciona al menor un ambiente de socialización po-
2. COMPETENCIA JUDICIAL Y COMPETENCIA ADMINISTRATIVA
sitivo, mediante su convivencia con una persona, con una familia dis-
tinta a la suya o con un grupo educativo que se ofrezca a cumplir la EN LA EJECUCIÓN
función de la familia.
La ejecución de las medidas previstas en la Ley Orgánica de 12 de
La medida ÚQ prestaciones en beneficio de la comunidad consiste enero de 2000 (art. 44) se realizará bajo el control del juez de meno-
en la realización por el menor de las actividades no retribuidas que se res que haya dictado la sentencia correspondiente.
172 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
LA CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL DE MENORES 173

Para el ejercicio de dicho control ejecutivo se atribuyen —entre mativa anterior; entonces, las acciones civiles para la restitución de
otras— al juez de menores las siguientes funciones: adoptar todas las los objetos, reparación de daños o indemnización de perjuicios origi-
decisiones que sean necesarias para proceder a la ejecución efectiva nados por las infracciones de un menor, cuyo conocimiento era com-
de la medida o medidas impuestas, aprobar los programas de ejecu- petencia del Juzgado de menores, sólo podían ejercitarse por el perju-
ción de las mismas, conocer de la evolución de los menores durante dicado —en su caso— ante los tribunales ordinarios del orden civil
el cumplimiento de las medidas a través de los informes de segui- en la clase de juicio que procediere.
miento y realizar regularmente visitas a los centros y entrevistas con
los menores.
En la Ley Orgánica de 12 de enero de 2000 (arts. 61 a 64) se con-
tienen normas sustantivas y procesales: en primer lugar, una serie de
La ejecución material de las medidas judicialmente impuestas reglas para la exigencia de responsabilidad civil; en segundo término,
(art. 45) es competencia de las Comunidades Autónomas y de las ciu- se especifica la extensión y contenido de la misma; finalmente, se fi-
dades de Ceuta y Melilla, bajo inexcusable control del juez de meno- jan unas complejas reglas de procedimiento a las que deben acomo-
res. Dichas entidades públicas llevarán a cabo —de acuerdo con sus darse los trámites de la denominada pieza separada de responsabili-
respectivas normas de organización— la creación, dirección, organi- dad civil. En definitiva, se ha construido en este ámbito una tercera
zación y gestión de los servicios, instituciones y programas adecua- modalidad de responsabilidad civil, distinta de la contenida en los
dos para garantizar la correcta ejecución de las medidas. Códigos civil y penal.
Ello no obstante, tal ejecución material no se produce cuando la La acción para exigir la responsabilidad civil en el procedimiento
propia Ley ha previsto expresamente otra cosa; por ejemplo, la amo- de menores se ejercitará por el Ministerio Fiscal, salvo que el perjudi-
nestación es ejecutada directamente por el juez de menores. cado renuncie a ella, la ejercite por sí mismo en el plazo de un mes
desde que se le notifique la apertura de la pieza separada de respon-
El esquema ejecutivo —judicial y administrativo— previsto origi- sabilidad civil o se la reserve para ejercitarla ante el orden jurisdiccio-
nariamente en la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los nal civil.
menores resultó drásticamente alcanzado por la Ley Orgánica refor-
madora de 22 de diciembre de 2000: se atribuye al Juzgado Central El contenido de dicha responsabilidad civil se regula, en cuanto a
de Menores de la Audiencia Nacional no sólo el conocimiento de los su extensión, por lo dispuesto en los artículos 109 a 115 del Código
delitos de terrorismo cometidos por menores de dieciocho años, sino penal, abarcando —en consecuencia— la restitución, la reparación
también la ejecución y el control de las medidas impuestas. del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por lo novedoso de la misma, ofrece especial interés la discutible


V LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA JURISDICCIÓN fórmula contenida en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica examinada:
DE MENORES cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de die-
ciocho años, responderán solidariamente con él de los daños y perjui-
Con radical ruptura de los criterios tradicionales en nuestro país al cios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o
respecto, la Ley Orgánica de 12 de enero de 2000 atribuye —tam- de hecho, por este orden; cuando éstos no hubieren favorecido la con-
bién— a los jueces de menores la competencia para resolver sobre las ducta del menor, con dolo o negligencia grave, su responsabilidad po-
responsabilidades civiles derivadas de los hechos cometidos por las
drá —simplemente— ser moderada por el juez según los casos.
personas a las que la misma resulta aplicable (art. 2.2).
Se ha optado, frente a los planteamientos tradicionales en nues-
La trascendencia de tan innovador criterio queda de manifiesto, tro sistema, por una responsabilidad civil objetiva, directa y solida-
simplemente, por su comparación con la fórmula contenida en la nor- ria de los padres, tutores, acogedores y guardadores de los menores
174 LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO

de dieciocho años que causen daños o perjuicios con su actividad


criminal.

En consecuencia, ni siquiera acreditándose por los padres o repre-


sentantes legales que en su actuar no existió culpa alguna in vigilan-
do, serán responsables civilmente por lo que haga un menor de die-
ciocho años cuando actúe fuera de su esfera de vigilancia y cuyos OTRAS PUBLICACIONES DEL AUTOR
actos en absoluto sean controlables o evitables. Se les convierte así en
una especie de «compañía de seguros» respecto de sus hijos o pupi- L «Sobre una inadvertida modificación del artículo 544 del Códi-
los, habida cuenta de lo frecuente de la insolvencia de éstos, y, por go penal», Separata del Anuario de Derecho Penal y Ciencias
ello, responden con su patrimonio de cualquier acto realizado por di- Penales, Md^áúá, 1967.
chos menores, independientemente de que por su parte haya existido 2. El delito de usura. Casa Editorial Boseh, Barcelona, 1968.
o no negligencia. 3. «Delitos relativos a las casas de préstamos sobre prendas», Se-
parata de la Revista de Estudios Penitenciarios, Madrid, 1969.
Con tan revolucionaria y pragmática fórmula ha intentado resol- 4. El cor rece ionalismo de Concepción Arenal, Centro de Publica-
ver nuestro legislador la problemática suscitada, en estos casos, por la ciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1969.
frecuente insolvencia de los infractores menores de dieciocho años; 5. Las quiebras punibles. Casa Editorial Boseh, Barcelona, 1970.
en efecto, ante la doble posibilidad de que los daños y perjuicios de- 6. «Las infracciones tributarias ante el Derecho penal español»,
rivados de la juvenil infracción sean sufridos — a d e m á s ^ por la víc- Separata del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ma-
tima o afrontados por los padres, por ejemplo, del victimario, se ha drid, 1971.
entendido que esta segunda solución resulta más razonable, aunque 7. Los Juegos ilícitos. Monografías de la Universidad, Santiago de
pueda ofrecer una difícil justificación en no pocos supuestos. Compostela, 1971.
8. «La libertad religiosa y la reforma de 1971 del Código penal es-
Finalmente, sorprende —al menos— que una vez introducida en pañol», Separata del Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pe-
la jurisdicción de menores la posibilidad de exigir la responsabilidad nales,Madrid, 1972.
civil nacida de la infracción penal, a través de una compleja pieza se- 9. «Los delitos contra el Jefe del Estado y la reforma de 1971 del
parada, se establezca que la sentencia dictada en este procedimiento Código penal español», en Temas penales, Santiago de Com-
no produce efectos de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de postela, 1973.
las partes para promover juicio ordinario sobre la misma cuestión. Tal 10. «¿Es legalmente ejecutable la pena de muerte en España?», en
solución permite que la parte que se considere perjudicada por la de- Ensayos penales, Santiago de Compostela, 1974.
claración de responsabilidades civiles realizada por el juez de meno- 11. Descubrimiento y revelación de secretos, en III Jornadas de Pro-
res en su sentencia interponga nueva demanda ante la jurisdicción fesores de Derecho penal, Santiago de Compostela, 1975.
civil ordinaria, con lo que resulta de dudosa utilidad toda la tramita- 12. Política criminal del aborto. Casa Editorial Boseh, Barcelona,
ción llevada a cabo en la pieza separada de responsabilidad civil y se- 1976.
riamente afectados los principios de concentración, economía proce-
sal y celeridad. 13. La amnistía en España, Editorial Cuadernos para el Diálogo,
Madrid, 1976.
14. Las consecuencias Jurídicas del delito, 1 .^ edición. Casa Edito-
rial Boseh, Barcelona, 1976.
15. «Sobre la denominación y naturaleza del Derecho Penal», en
Estudios penales, Santiago de Compostela, 1977.
16. Los fraudes colectivos, Casa Editorial Boseh, Barcelona, 1978.
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