POST SCRIPTUM, 1994 (EL CONCEPTO DE DERECHO, 1961) H. L. A.

Hart

Discusión Hart-Dworkin
- Naturaleza de la Teoría Jurídica: descriptiva v/s evaluativa y
justificatoria

- Positivismo blando de Hart (“reconozco expresamente que la

regla de reconocimiento puede incorporar como criterios
relativos a la validez jurídica la concordancia con principios
morales o valores substantivos”

- versus:

- Positivismo de pedigrí que le imputa Dworkin (hechos puros y

simples y que se relacionan con la forma y manera de crear o
de adoptar el Derecho)

- Crítica de Dworkin a los dos aspectos de las normas de Hart:

objetividad y su aspecto interno: convicción

- Reconocimiento de Hart relativo a dos tipos de convicción:

“Tal como lo ha sostenido Dworkin, mi planteamiento es incorrecto
en el sentido de que pasa por alto la importante diferencia entre el
consenso resultante de una convención, que se manifiesta en las
reglas convencionales de un grupo, y el consenso que representa una
convicción independiente y que se manifiesta en las prácticas
convergentes del grupo”.

-Consenso resultante de una convención versus consenso que

representa convicciones independientes pero convergentes.

¿Cuál es la importancia?: En un caso la norma (contingente y política)

crea el consenso societal; en el otro, el consenso es producto de
convicciones particulares (pero convergentes) de tipo moral

Reglas y principios: Distinción según Hart:

-La primera distinción: es una cuestión de grado, a diferencia de las
reglas, los principios son amplios, generales
indeterminados,
-La segunda distinción: consiste en que los principios, como se
refieren más o menos expresamente a algún propósito, meta,
derecho o valor, son considerados desde cierta perspectiva como
algo deseable de ser mantenido o adherido y, de este modo, no sólo
como proveedores de explicación o fundamento de las reglas que los
ejemplifican, sino que, al menos, como contribuyentes a su
justificación.
-Hart Concede que las reglas pueden tener un contenido moral
mínimo (positivismo blando)
-Tercera distinción: Las Reglas operan como un “todo o Nada” Ej. “Se
debe pagar los impuestos al 30 de abril de cada año”
-Los principios: “no “hacen necesaria” una decisión, sino que
apuntan hacia una decisión o la favorecen, o establecen una razón
que después puede ser rechazada, pero que los tribunales toman en
cuenta para inclinarse en un sentido u otro”

¿Pero es así?: Caso Riggs versus Palmer. El principio se impuso sobre

la regla, lo que demuestra que no siempre las reglas tienen un
carácter de todo o nada

¿Cuál es el sustrato de esta discusión?

Queda graficado en las posturas referidas a la discrecionalidad de
los jueces defendidas por Hart (discrecionalidad amplia) versus
Dworkin (discrecionalidad restringida)
-Crítica de Dworkin a Hart: Defendería una discrecionalidad
antidemocrática (Los jueces no son electos)
-Crítica de Hart a Dworkin: No entendería que es un costo mínimo a
pagar para que el funcionamiento y certeza del sistema jurídico
-Positivismo blando versus concepción interpretativa y justificatoria
del derecho: la pregunta de fondo es cuanta moralidad estaremos
dispuestos aceptar en el derecho y a quien y como le atribuiremos la
resolución de dicha cuestión (¿a los jueces? ¿De manera
discrecional? ¿En qué grado de discrecionalidad?)