LA APLICACIÓN DE LA LEY NUEVA A LAS CAUSAS DE

DIVORCIO EN TRÁMITE. EL PENSAMIENTO DE DON LUIS

MOISSET DE ESPANÉS Y SU COAUTORÍA REAL EN ESTAS
REFLEXIONES

POR FERNANDO JOSÉ D. LÓPEZ DE ZAVALIA

I.- RAZÓN DEL TÍTULO Y DEDICATORIA

Como lo enuncia el título mismo, este trabajo reconoce un auténtico coautor
espiritual: el querido e inolvidable maestro, don Luis MOISSET DE ESPANÉS. Su rol fue
decisivo para su redacción, pero lamentablemente no llegó a firmar la versión que aquí se
habrá de exponer, y ni siquiera a corregir los borradores que, a tales fines, sirvieran de
necesario antecedente.
Mi falta de advertencia para cumplir con diligente prontitud sus deseos, y su
imprevista desaparición física, impidieron que ello ocurriera
1.- Meses atrás de su partida, en efecto, me había escrito:
«Fernando: ¿Te animarías a redactar un borrador de un trabajo en colaboración, sobre "Tiempo
material y tiempo jurídico en los procesos constitutivos", tomando como base los tres trabajos que te envío, uno
de ellos sobre la inscripción del bien de familia, y dos sobre la inscripción del dominio y del cambio de radicación
en los automotores, con más la opinión que ha utilizado el camarista mendocino, Germán Ferrer, en un proceso
de divorcio, fallado en primera instancia por culpabilidad, y ratificado por la Cámara […] utilizando opiniones
mías de una conferencia y reflexiones en un correo electrónico? […] Mucho me agradaría, a pesar de que con
ello te quito tiempo para tu tesis, que efectuásemos ese trabajo en colaboración, porque podrías adornarlo con
las excelentes exposiciones que ha realizado tu padre sobre el tiempo jurídico…»

Le contesté que haría el intento, e inmediatamente me puse en la tarea de buscar

material adicional para cumplir la encomienda, a tomar apuntes, y a esbozar algunas
reflexiones personales que me iban surgiendo durante esa labor, varias de las cuales fueron
incluso aisladamente volcadas en borradores elaborados como fruto de mis quehaceres
inherentes a mis funciones en el Poder Judicial, y que aquí serán presentadas formando un
todo, con pretensiones de coherencia y unidad.
2.- Pero no llegué a presentarle este “penúltimo borrador”. En mi descargo, podría
alegar que el peso de tener que estampar mi firma junto a la de quien – luego de la partida de
mi padre- se convirtiera en el MAESTRO, con mayúsculas en todas sus letras, para este
servidor, me lanzó a la búsqueda de un perfeccionismo que no se encontraba a mi alcance; o
que ni siquiera cruzaba por mi cabeza una partida que ella hubiera juzgado prematura, pues
a pesar de sus 88 jóvenes años, siempre me ha de parecer absurdamente anticipada la ausencia
de los grandes hombres, tan necesaria en momentos como los que hoy atraviesa nuestra
Patria; o también escudarme en una falsa prudencia, pretextando la necesidad de esperar
contar con más elementos, para cumplir con mayor eficacia la “encomienda”.
Lo cierto es que nunca llegó a leer estos “garabatos” que venía preparando, y –junto
a la ilusión perdida de no haber llegado a estampar mi firma junto a la suya- quedó como una
de esas tantas cosas que uno lamenta luego haberse guardado, y no haber expresado a tiempo,
cuando parten aquellos que de verdad estimamos.
3.- Don Luis ha cosechado ya una inmortalidad que supo cultivar en vida.


Abogado (UNT - Argentina), DEA (UCM – España). Doctorando (UNC – Argentina). Profesor Titular de
Derecho Civil II (UNSTA – Tucumán). Ex Profesor Titular de Derecho Privado I, y Derecho Privado III (USPT
– Tucumán). Ex Profesor adjunto de Derecho Civil III (UNSTA – Tucumán). Miembro del Instituto en Región
Noroeste de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.
 Y aunque la publicación de estas líneas – que nunca alcanzara a leer- no pueda añadir
un solo codo a su enorme estatura moral e intelectual, me proporciona cierto consuelo pensar
que un Jueves Santo – día de la Institución del Sacerdocio y la Eucaristía- emprendía un viaje
a Córdoba junto a otro de sus discípulos – el Dr. Benjamín Moisá- para dar nuestro último
adiós al Maestro; y por una de esas extrañas paradojas del destino, un año después – en otro
Jueves Santo- me encuentro tratando de dar forma final a este penúltimo borrador. Y no
puedo dejar de asociar la coincidencia – que por ello me parece feliz- con la idea de que don
Luis supo hacer de la docencia un verdadero sacerdocio, y toda su vida fue testimonio de un
férreo e inquebrantable compromiso de comunión con la verdad, y la honestidad intelectual.

II.- EL PROBLEMA
1.- Poco después de entrar en “vigencia” 1 el nuevo Código Civil y Comercial, una de
las primeras cuestiones que preocupó a la doctrina – y, en particular al inolvidable Luis
MOISSET DE EPANÉS- fue la relativa al régimen transitorio, y muy especialmente la
referida a la ley aplicable a las causas de divorcio iniciadas con anterioridad a aquella fecha,
donde lo pretendido era una sentencia declarativa de la culpabilidad del demandado que
todavía no hubiera recaído en ellas, o que – ya dictada- no hubiera adquirido firmeza.
2. Y cabe señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia, muy tempranamente
se dividieron sobre el punto2, y que la CSJN se ha pronunciado en el particular tema traído a
estudio in re: “Terren" (Fallos: 339:349), y también en la causa «CIV 114719/2009/1/RH1
B., O. F. el N., V. C. si divorcio art. 214, inc. 2°, del Código Civil», falladas el 29 de Marzo
y el 18 de Octubre de 2016, respectivamente3.

1
Hemos encomillado lo de la vigencia, porque como lo hemos señalado en más de una oportunidad, todo el
procedimiento de reforma estuvo sembrado de distintos vicios, y culminó con una sanción nula
2
Ver: RIVERA, Julio César, "Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite (y
otras cuestiones que debería abordar el Congreso)", LA LEY, 4/05/2015; "Aplicación del Código Civil y
Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite", LA LEY, 17/06/2015;
“Políticas legislativa y judicial en materia de derecho transitorio”, RCCyC 2017 (Febrero), 03/02/2017, 149;
LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo: La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código
Civil y Comercial, elDial.com - DC1F0E Publicado el 26/05/2015; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones jurídicas existentes. Rubinzal, Sta. Fe, 2015; "El
artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia", LA LEY,
22/04/2015; "Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas
existentes al 1 de agosto de 2015", LA LEY, 2/07/2015; JUNYENT BAS, Francisco, "El sistema de derecho
transitorio en la legislación patria. A propósito del nuevo art. 7 del Código Civil y Comercial", en Semanario
Jurídico nro. 2004, 13.05.2015; El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y
Comercial", LA LEY, 2015-B, 1095; GALDÓS, Jorge Mario, Los juicios de divorcio en trámite y el Código
Civil y Comercial, LA LEY 21/09/2015, LA LEY2015-E, 1227; BERGER, Sabrina M., ''Eficacia temporal de
las leyes en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art.7)", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015
(noviembre), p. 17; BIRRI, Vilma N., "El acuerdo plenario de la Cámara de Trelew y la aplicación inmediata
del Código Civil y Comercial", LA LEY, 4/11/2015; JALIL, Julián Emil., "La aplicación del art. 7 del Código
Civil y Comercial y su impacto en el sistema de responsabilidad civil'', RCCyC 2015 (octubre), 151; DELL'
OREFICE, Carolina - PRAT, Hernán V., "La aplicación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y el
derecho transitorio", RCCyC 2015 (julio), p. 19; UZAL, María Elsa, "Nuevo Código Civil y Comercial: la
vigencia temporal, con especial referencia al Derecho Internacional Privado'', RCCyC 2015 (julio), 50; GIL
DOMÍNGUEZ, Andrés: El art. 7 del Código Civil y Comercial y los procesos judiciales en trámite. Una mirada
desde el sistema de fuentes constitucional y convencional, RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 16; HEREDIA,
Pablo D., "El derecho transitorio en materia contractual", RCCyC 2015, (julio), p. 30; ITURBIDE, Gabriela
A. - PEREIRA, Manuel J., "Efectos de la aplicación de la ley en el tiempo con relación a los derechos reales y
a los privilegios", Publicado en: RCCyC 2015 (julio), p. 30; MEDINA, Graciela: Efectos de la ley con relación
al tiempo en el Proyecto de Código, LA LEY 15/10/2012, LA LEY2012-E, 1302; PETRILLO, Paola María:
Los procesos de divorcio en trámite ante la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, LLGran Cuyo2015
(agosto), 698; SOSA, Toribio: Algunas ideas preliminares sobre el derecho intertemporal, el Código Civil y
Comercial y el proceso judicial, RCCyC 2015 (octubre), 19/10/2015, 95.
3
Y donde, a nuestro entender, de haber sido fieles al paradigma que señalaba una sana tradición republicana,
algunos firmantes debieron excusarse, pues – en los ámbitos vinculados al ejercicio profesional de la abogacía-
configura un hecho más que notorio el verdadero negocio – no solamente editorial, sino también de poder- que
encierra la sanción del nuevo Código. Como dijera en otra oportunidad: «Aún a riesgo de granjearnos enojos,
enemistades, o represalias, creemos un deber moral y de conciencia señalar que la actuación de dos vocales de
la CSJN estuvo muy alejada de conformarse al ideal republicano, pues quienes estaban llamados a desempeñar
el papel de intérpretes y jueces últimos de la constitucionalidad de las normas sancionadas, fueron no solamente
sus coautores, sino también activos partícipes – antes, y después de su promulgación- en la tarea de
 Sin embargo – y pese al innegable valor de autoridad que pueda reconocerse a dichos
fallos- siempre cabe examinar si ellos en realidad configuran derivación razonada del
Derecho vigente, o si su fundamentación es meramente aparente, para lo cual seguiremos de
cerca las enseñanzas de don Luis MOSSET DE ESPANÉS 4, Julio César RIVERA, y Héctor
Eduardo LEGUISAMÓN5, y la que enarbolara el Doctor PETTIGIANI, vocal de la Excma.
CSJBA, en las causas C. 117.747, "Godoy", sent. del 26-X-2016, y C. 120.109, "M. , L. V.
contra C. , F.O. Divorcio contradictorio", del 22/02/2017).
3.- Comencemos por exponer brevemente los motivos tanto de nuestra discrepancia
con el criterio de la Excma. CSJN, como los de nuestra adhesión a la doctrina opuesta.
Por un lado, bajo ningún pretexto podríamos suscribir una solución que, en última
esencia, ultrapasara la infranqueable frontera del art. 17 de nuestra Carta Magna, y que, so
color de “aplicación inmediata”, amparada en ese puro ruido verbal, terminara sacrificando
en el altar de un fugitivo presente físico, todo un pasado espiritual definitivamente
incorporado al patrimonio de sus titulares en el sentido definido por la Constitución
Nacional», aspecto sobre el que más adelante se habrá de volver 6.
Por el otro, tampoco podríamos propiciar una solución que, de generalizarse,
terminará por beneficiar a los autores de violencia contra la mujer, premiando a victimarios
cuya culpabilidad hubiera sido establecida a lo largo de todo un proceso judicial, y de ese
modo volviendo a victimizar a las perjudicadas por aquellos hechos.

promocionarlo; y en otro lugar se habrá de ver, que también se han reservado el papel de integradores últimos
de las múltiples lagunas y vacíos que ha de dejar el nuevo ordenamiento por ellos proyectado. Para empañar
todavía más el panorama, en el camino, hubo sucesos de comprensión harto problemática, desde la perspectiva
de la trasparencia de los actos de poder que deben caracterizar a una República, pues el trámite del proyecto se
encontraba paralizado, pero un par de días después de la derrota del gobierno en las elecciones del 27 de Octubre
de 2013, la Corte – con el voto de esos dos vocales- falló en su favor el caso de la ley de medios; pocos días
más tarde, se destrabó el tratamiento del texto en cuestión, y el proyecto obtuvo media sanción antes de fin de
año. Esta secuencia de hechos es difícilmente explicable desde una sana y estricta perspectiva republicana. En
efecto: después de un acto electoral, debe abrirse un espacio público de reflexión – tanto entre gobernantes,
como gobernados- para la evaluación de los resultados, y para discernir cuáles fueron las aspiraciones y
motivaciones más profundas que han alentado el voto de la sociedad; ese espacio inviste cierta sacralidad en el
orden secular, pues es necesario para la formación de la opinión pública, para el diálogo de la sociedad civil
con los órganos de poder, y por ende para la salud de todo el sistema republicano. Irrumpir abruptamente en
ese espacio, como lo hizo el Fallo de la Corte, configuraba un acto autoritario y muy poco feliz desde un punto
de vista democrático, una suerte de sacrilegio laico que la colocaba en una situación difícil de justificar, por
haber interferido en la formación misma de la opinión pública, que, por hipótesis, debe expresarse de forma
libre y espontánea. La opinión pública, ha dicho Habermas, es un espacio de múltiples voces, y el Fallo de la
Corte vino a desempeñar un papel análogo al de un grito que apuntaba a silenciarlas de un solo golpe de mano,
para acallar ese coro polifónico y dirigir hacia allí toda atención; y ello trae a mi mente aquella frase atribuida
a Leonardo Da Vinci (“Dove si grida non è vera scienza”) que recordaba Ortega y Gasset para reafirmar que
donde se grita no hay verdadero conocimiento, pues mucho me temo que pretender impedir el comportamiento
racional constituido por el diálogo de voces plurales, solamente puede contribuir a despertar la respuesta
irracional, esto es, la airada cacofonía de múltiples gritos, cuando no la violenta indignación. Podría comprender
que también a nuestros jueces les faltare algo de formación democrática – pues al fin de cuentas, la democracia
representa un arduo camino de aprendizaje cultural para todos- pero cualquier tolerancia se debilita y
resquebraja cuando todo parecía indicar que algunos de ellos habrían de recibir un beneficio “simbólico”
adicional. Alain Finkielkraut primero, y Tzvetan Todorov después, han demostrado que en muchos casos las
gratificaciones o beneficios simbólicos pueden ser muy importantes, al punto que, comparadas con ellas, las
ventajas materiales parezcan irrisorias. (FINKIELKRAUT, Alain: Le Juif imaginaire, París, Seuil, 1980, pág.
18; hay trad. cast.: El judío imaginario, Barcelona, Anagrama, 1982, págs. 19-20; TODOROV, Tzvetan. La
memoria amenazada, en TODOROV Los Abusos de la memoria, Paidos, 2000, Barcelona) ¡Y vaya si no ha de
representar una gratificación simbólica – casi equivalente a un título nobiliario hubiera dicho Finkielkraut- venir
a ocupar un lugar que antes se encontraba reservado a don Dalmacio Vélez Sardsfield! En todo caso, queda
claro que un proceso que debió ser transparente y rigurosamente público, quedó demasiado expuesto a intereses
meramente particulares»
4
En particular, aquellas volcadas en el voto de los doctores FERRER y ZANICHELLI de la Excma. Cámara
de Apelaciones de Familia de Mendoza, en la causa N° 522/12/4F-866/14 caratulada “Mauri Francisco Anibal
c/Argañaraz Iris por Divorcio Vincular Contencioso”, y la que puede obtenerse de sus trabajos que él mismo
nos sugiriera.
5
Ver sus trabajos antes citados, en nota anterior
6
Ver nuestra colaboración en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, dirigido por José María
CURÁ, Bs. As. 2014, T III; para todo este análisis, ver nuestra publicación, contenida en la página web de la
Academia Nacional de Derecho de Córdoba, en: http://www.acaderc.org.ar/doctrina/codigo-civil-y-comercial.-
cuestiones-preliminares-de-caracter-general)
 4.- El argumento dirimente de la tesis contra la que nos pronunciamos, puede
sintetizarse así:
«Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del Código Civil y 435 inc. c del nuevo
Código Civil y Comercial); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunos efectos se
retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientas no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que
implicaría que después del 1/8/2015, si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en
Cámara porque la sentencia de primera instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe
revisar esta decisión a la luz del Código Civil, porque está extinguiendo una relación, y la ley que rige al momento
de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso. Debe pues, declarar el
divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad»7.

4.1. Pero, a poco que se examina, el argumento es más efectista que real; en efecto,
como lo ha señalado uno de nuestros procesalistas:
«el razonamiento parte de una premisa falsa –al menos parcialmente- cual es que en el divorcio se
trata de una sentencia constitutiva, puesto que tanto las denominadas sentencias constitutivas (las que
establecen, por ejemplo, un nuevo estado civil –como en el divorcio- o filiatorio) como las de condena,
tratándose de pronunciamientos que se dictan en un proceso de conocimiento, tienen un componente lógico de
declaración, ya que tanto una sentencia constitutiva como una de condena, antes de establecer el nuevo estado
civil o imponer la prestación al demandado, debieron declarar la existencia del derecho invocado, a diferencia
de lo que ocurre sí con las sentencias meramente declarativas que se agotan con la declaración que hace cesar
el estado de incertidumbre. Por tanto, lógicamente la conclusión a la que arriba es falsa »8.

4.2. En el mismo orden de ideas, y al decir de uno de los máximos maestros del
Derecho del Siglo pasado, hay «jurisdicción de declaración de certeza constitutiva cuando la existencia
de la relación jurídica judicialmente declarada depende de la declaración judicial, la cual, por tanto, forma un
fallo constitutivo de ella […] La jurisdicción de declaración de certeza constitutiva difiere de la jurisdicción
dispositiva […] porque la potestad jurisdiccional, si bien su ejercicio sea necesario para la existencia de la
relación jurídica declarada, no es discrecional: si el juez no la declara, no existe la separación de los cónyuges,
pero el juez no puede declararla si no existen las causas previstas por la ley»9. A lo dicho por este ilustre
jurista, se podría agregar que – a contrario- el Juez tampoco podría dejar de declararla si
comprobare la existencia de las causales previstas por la ley.
Se trata de un tema sobre el que se han explayado los procesalistas italianos, pero a
los fines que se entienda nuestra posición, bastará con lo hasta aquí dicho; y también agregar
que cuando el hecho jurídico es complejo no será suficiente invocar el pretendido efecto
constitutivo del último elemento para postular, sin más, una aplicación inmediata de la nueva
ley.
4.3. Pues por hipótesis y desde una estricta perspectiva de Teoría General del
Derecho, en un hecho jurídico de esta clase todos los elementos integrantes del supuesto de
hecho poseen dicho carácter, y no cabe – a priori- otorgar preeminencia a uno sobre otro. La
tesis contra la que nos pronunciamos, encierra por de pronto una falacia implícita: la de
pretender negar carácter constitutivo a los demás elementos integrativos del supuesto de
hecho, a partir de la afirmación de tal naturaleza en el último 10.

7
RIVERA, Julio César: Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite (y otras
cuestiones que debería abordar el Congreso), LA LEY, 4/05/2015, II.5.3
8
LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo: La problemática de la aplicación temporal de las normas del Nuevo Código
Civil y Comercial, elDial.com - DC1F0E Publicado el 26/05/2015.
9
CARNELUTTI: Instituciones del Proceso Civil, T. I, N° 34, p. 71/72
10
Se trata de una falacia por falsa disyunción, que se produce cuando los términos en disyuntiva no son
exhaustivos o no son excluyentes (ver GARCÍA DAMBORENEA, Ricardo: Uso de la razón. El arte de
Razonar, Persuadir, Refutar, p. 293 a 295). Convierte en falaces a los argumentos disyuntivos que se formen a
partir de ella. En efecto, El argumento disyuntivo elemental consta de: a) Una disyunción que recoge dos únicas
opciones alternativas; b) Dos proposiciones condicionales que analizan las alternativas para descartar una de
ellas; c) Una conclusión. En consecuencia, los posibles errores de un argumento disyuntivo son: I. Que sea falsa
la disyuntiva porque sus términos: a) no sean exhaustivos; b) no sean excluyentes. II. Que sean falsas las
premisas y las conclusiones de los argumentos condicionales. La disyuntiva no es exhaustiva, o es incompleta
porque se olvidan otras posibilidades o porque se construya con términos contrarios. Lo primero es lo que
acontece en autos, donde se olvida que en un hecho complejo, todos los elementos son constitutivos.
 Y es que la formulación lógica de un hecho compuesto, o complejo, puede hacerse
mediante el siguiente enunciado: “dado a + x debe ser b”, donde “a” es un hecho, y “x” otro
hecho distinto que, sumado al anterior, contribuye a desencadenar la consecuencia jurídica,
designada mediante “b”. De ello, se sigue que no basta con solo “x” para completar la
ecuación que dé por resultado “b”, desde que “a” puede tener idéntico o incluso mayor valor
que “x”; o, para expresarlo de otro modo: si 6 + 3 es = 9, la ausencia de 6 no producirá aquél
resultado, sino otro distinto, que en el caso sería 3.
5.- En efecto, enseña otro reconocido autor italiano que, los hechos jurídicos:
«se distinguen en simples y compuestos, según que consten de un solo elemento o de varios […] En
los hechos complejos, los elementos pueden realizarse en tiempos diversos, o quizá lo deben: piénsese en los
contratos, por un lado, y en la usucapión, por otro»11; y más adelante, agrega el mismo autor, sobre las huellas
dejadas por la más enjundiosa doctrina italiana: «En cuanto al tiempo, generalmente el efecto surge con el
hecho jurídico. No es concebible un intervalo de tiempo entre la causa y el efecto. Pero puede suceder que el
hecho no produzca en seguida su efecto propio, bien porque falte un elemento constitutivo, o bien porque no
se haya realizado un requisito de eficacia […] Consiguientemente se habla, con razón, de un estado de
pendencia que quizá se caracteriza por una incertidumbre objetiva […] Este estado de pendencia es frecuente
en los hechos complejos, cuyos elementos pueden y, quizá, como decíamos, deben realizarse en tiempos
diversos […] Una excepción al principio de que los efectos se producen al perfeccionarse el hecho jurídico se
halla en 'la retroactividad. Esta significa precisamente que el efecto se refiere al tiempo antecedente. Tal
excepción se admite, por lo general, para los hechos complejos; para ellos el efecto definitivo se considera
producido desde la realización del primer elemento »12.

Obviamente, aquí podrían formularse algunos distingos a la hora de enunciar

predicados relativos al tiempo en que acaecieron los hechos complejos, pues, en los
fenómenos de esta naturaleza la complejidad puede ser igual o desigual13, según que los
elementos constitutivos del supuesto de hecho se encuentren en un mismo plano de
importancia o trascendencia (concausas) o se hallen en grados diferentes en cuanto a la
influencia que sobre el acto ejercen (causa principal; causas secundarias) 14.
Pero, más allá que la primera hipótesis no jugaría en el concreto caso bajo examen –
pues no puede sostenerse, en efecto, que la sentencia declarativa de la causal invocada, y de
la culpabilidad del cónyuge, juegue como causa principal, o de mayor relevancia jurídica,
respecto de la demanda interpuesta, cuando por el contrario, a la luz del principio de
congruencia, es la vigencia de dicha demanda la que habilita la jurisdicción misma y la
potestad de fallar la contienda- merece destacarse que conforme la enseñanza de los maestros
italianos antes citados, por regla usualmente admitida en los hechos complejos “el efecto
definitivo se considera producido desde la realización del primer elemento”.

11
CARIOTA FERRARA, El negocio jurídico, n° 2, p. 6
12
CARIOTA FERRARA: op. cit, p. 8/9, visiblemente inspirada en COVIELLO: Doctrina General del Derecho
Civil, México, 1938, § 97, p. 334; coincide DE RUGGIERO: Instituciones de Derecho Civil, T I, § 24, p.
245/247
13
Para el distingo, a propósito de los actos jurídicos, ver LÓPEZ DE ZAVALÍA; Teoría de los contratos, T I,
§ 1, V, 1, si bien merece recordarse que al pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del matrimonio el autor
suscribe la tesis del complejo de actos (op. cit., § 1, III, 2), y en nota remite a la opinión de CARIOTA
FERRARA, El negocio jurídico, n° 46, para la distinción entre complejo de actos y actos complejos.
14
Ya NÚÑEZ LAGOS (Causa de la traditio y Causa de la obligatio, en Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario,
Mayo-Junio de 1961, año XXXVII, p. 573), luego de señalar la equivocidad del signo lingüístico causa,
apuntaba que una «primera confusión se origina al no distinguir entre causa próxima […] de la causa remota o
causa de esta misma obligación», para más adelante recordar – con cita de GUASP- que todavía «dentro de la
causa eficiente o motora, aisladamente concebida, habría que observar la posibilidad de coexistencia de una
pluralidad de factores' determinantes del acto causado. Ello quiere decir que la causa jurídica de un acto, aun
de un acto único, puede no ser única a su vez, sino múltiple, y esto tanto si los motivos se hallan en un mismo
plano de importancia o trascendencia (concausas) como si se hallan en grados distintos en cuanto a la influencia
que sobre el acto ejercen (causa principal; causas secundarias). El encadenamiento de las diversas
motivaciones de una actividad puede ofrecer aún la hipótesis de una causa que no opera inmediatamente, sino
o través de la producción de otros factores inmediatos del acto (causa primera y causas segundas o subcáusas).
En cambio no son verdaderas causas la pura inexistencia de obstáculos para el acto, ya que la remoción de los
impedimentos no puede considerarse como un verdadero motivo del acto no dificultado» (op. cit., p. 576)
III.- LA OPINIÓN DE DON LUIS MOISSET DE ESPANÉS
Las ideas antes expuestas, fueron también desarrolladas en este suelo patrio por quien
a nuestro juicio mejor y más profundamente investigara los problemas de Derecho
Transitorio en nuestra doctrina – el inolvidable don Luis MOISSET DE ESPANÉS- en
diversas publicaciones15, a cuya lectura nos remitiera el mismísimo maestro para elaborar
este trabajo.
1.- En el primero de estos ensayos, nos alecciona del siguiente modo, el ilustre
maestro cordobés:
«Ya en otras oportunidades hemos debido ocuparnos de este problema, señalando que hay en
derecho numerosas hipótesis en que un hecho sirve de límite divisorio a dos situaciones jurídicas que se
suceden en el tiempo; por ejemplo, una ley es reemplazada por otra; un inmueble, que estaba libre de cargas
comienza a estar gravado con una hipoteca; el dueño de una cosa la transfiere y traslada la propiedad al
adquirente, etc. […] Los “límites” temporales deben tener, jurídicamente, carácter instantáneo, pues de lo
contrario dejarían una zona en la que se confundirían las dos “situaciones jurídicas” que deben sucederse. La
mayoría de edad se adquiere a las 0 horas del día en que se cumplen los 21 años y la persona era menor hasta
las 24 horas del día anterior; ese punto divisorio es el límite entre una y otra situación jurídica; algo similar
ocurre en muchos otros casos […] En un magnífico trabajo López de Zavalía distingue con gran claridad la
concepción estrictamente física del “tiempo material” de la concepción intelectualizada del “tiempo espiritual”
[…] El tiempo material es una corriente que fluye sin detenerse jamás y puede medirse con el reloj y el
calendario; el actuar del hombre se escalona en el tiempo material sin que una misma persona pueda realizar
dos actos exactamente simultáneos; incluso, todos sus actos tienen una duración temporal que, dentro de la
rígida concepción del tiempo físico, permitiría fraccionarlos siempre […] El tiempo espiritual, en cambio, admite
que algunos actos que tienen cierta prolongación física en el tiempo material, sean considerados idealmente
como efectuados en un solo momento intelectual. López de Zavalía ilustra perfectamente la hipótesis con el
ejemplo de un discurso, como podría haberlo hecho también con una sentencia judicial, o un trabajo científico
que “materialmente” tienen un antes y un después, pero integran conceptualmente un todo, con un tiempo
único de concepción […] En el campo del derecho encontramos desde antiguo diversas hipótesis en las cuales
un hecho que se prolonga materialmente en el tiempo, recibe idealmente el trato de un “tiempo jurídico
instantáneo”, y ello sucede -en lo que a nosotros hoy nos interesa- en materia de transmisión de la propiedad,
tanto por vía posesoria, como por vía registral, como así también en la fijación por el ordenamiento jurídico del
“momento” en que determinadas inscripciones registrales surtirán efecto, o serán oponibles. Vemos así, por
ejemplo, que en materia de cosas muebles la tradición posesoria suele ser instantánea, pero en el caso de que
la tradición requiera una proyección que se prolonga “materialmente”, como sucede con la recolección de frutos
pendientes, el derecho la unifica en un “tiempo jurídico” único, y toma como punto de referencia el momento
inicial»16

15
Ver: Transferencia registral del automotor: ¿desde qué momento produce su efecto?, Zeus, T. 91, D - 131 y
Zeus Córdoba, año II, tomo 2, N° 46; Bien de Familia. Publicidad y oponibilidad, Zeus Córdoba, año II, tomo
2, N° 59, p. 561, Zeus, T. 96, D-161 y en Anuario de Derecho Civil, Facultad de Derecho, Universidad Católica
de Córdoba, T. VIII, año 2003, p. 179; De nuevo sobre el momento en que se produce la transferencia registral
de un automotor (Vehículo prendado), Zeus Córdoba, año II, Tomo 3, N° 82, p. 620, y en Zeus, T. 95, J-671
16
Transferencia registral del automotor: ¿desde qué momento produce su efecto?, Zeus, T. 91, D - 131 y Zeus
Córdoba, año II, tomo 2, N° 46. Allí, continúa así nuestro autor: «La inscripción registral es un hecho jurídico
que puede provocar distintos efectos, desde la simple oponibilidad de las situaciones que se registran, hasta la
constitución de situaciones jurídicas nuevas, o que reemplazan a las que anteriormente aparecían registradas.
Pero sucede que el proceso inscriptorio, que sirve para establecer un límite, sea para establecer el momento en
que nace una nueva relación, sea para determinar cuando se transmite la situación ya existente, no suele tener
un “tiempo material” único, pues siempre transcurre un intervalo, más breve o más extenso, desde el momento
que los datos llegan al Registro, hasta aquel en que se los asienta de manera definitiva, y como el límite temporal
debe ser un “punto”, el
ordenamiento “crea” un “tiempo jurídico” que unifica la llamada “inscripción” […] Desde tiempo inmemorial
campea en casi todos los sistemas registrales el concepto de que el “punto” que se adopta como límite para fijar
el “momento de la inscripción”, es aquel en que se produce el acceso al Registro. […] Cuando el legislador
desea apartarse de este principio, y fijar otro “momento” como el “tiempo jurídico” en que se unifica el “tiempo
material” que ha demandado el proceso de inscripción, dicta una norma especial, como lo hizo Dalmacio Vélez,
cuando anticipó los efectos de la inscripción de la hipoteca al momento mismo en que se labraba la hipoteca, si
era presentada en término al Registro; mientras que si se deja pasar el tiempo designado, “no tendrá efectos
contra terceros sino desde el día en que se hubiere registrado”, entendiendo pacíficamente toda la doctrina que
esa “fecha de registración” era la de presentación del documento»
Y en su trabajo De nuevo sobre el momento en que se produce la transferencia registral de un automotor
(Vehículo prendado), Zeus Córdoba, año II, Tomo 3, N° 82, p. 620, y en Zeus, T. 95, J-671, nos decía el
inolvidable maestro: «En fecha reciente procuramos determinar el momento en que se produce la transferencia
registral del automotor, llegando a la conclusión de que cualesquiera sean las causas que provoquen una demora
 2.- La lectura de los citados trabajos, permite entonces formular distingos a fin de
discernir, por una parte, el problema de los "procedimientos administrativos" dirigidos a una
inscripción de carácter constitutivo, que tienen un tiempo material que se extiende
cronológicamente, pero un "tiempo jurídico" ideal único, que toma como punto de referencia
la iniciación del procedimiento; y, por otra parte, el de los procesos judiciales, también con
tiempo físico extendido en una sucesión cronológica de momentos, pero unificado
jurídicamente en un instante ideal, configurado por el instante en que se constituye la relación
procesal, y al que la sentencia debe aplicar la ley vigente en ese momento, cualquiera fuera
su fecha de emisión.
2.1. En ambos supuestos – se trate de un procedimiento administrativo, o de un
proceso judicial- es posible distinguir una serie concatenada de actos instrumentales
ordenados a la obtención de un fin – el acto administrativo o la sentencia judicial- que sirve
para establecer un límite (sea a fin de discernir el momento en que nace una nueva relación,
sea a efectos de determinar cuando se transmite la situación ya existente), y que no suelen
tener un “tiempo material” único, pues siempre transcurre un intervalo, más breve o más
extenso, desde el momento que la serie de actos tiene principio, hasta aquel en que concluye
de manera definitiva; y como el límite temporal debe ser un “punto”, el ordenamiento “crea”
un “tiempo jurídico” que unifica la finalidad perseguida por dicha serie de actos, por ejemplo
una inscripción registral, o una sentencia de emplazamiento en un status determinado.
2.2. Con especial referencia al procedimiento de inscripción, nuestro autor se ha
pronunciado con palabras que – mutatis mutandi- son trasladables a la hipótesis que hoy nos
ocupa17: «Desde tiempo inmemorial campea en casi todos los sistemas registrales el concepto
de que el “punto” que se adopta como límite para fijar el “momento de la inscripción”, es
aquel en que se produce el acceso al Registro. Las demoras que se produzcan en el proceso,
justificadas principalmente por la necesidad de “calificar” los documentos, no deben influir
ni en la oponibilidad del derecho, ni en su constitución, efectos que se logran desde el instante
del “ingreso”…»18.
Adviértase, por de pronto, que la tesis contra las que nos pronunciamos, pretende
cargar las demoras judiciales – muchas veces provocadas por causas ajenas a la demandante,
tales como, por ejemplo, las imputables al propio Tribunal, o a la actuación dilatoria de una
parte demandada, que en el particular caso que nos ocupa, bien pudo serlo por actos de
violencia contra la primera- sobre las espaldas de quien acude a la protección de los órganos
jurisdiccionales del Estado, pretendiendo el reconocimiento de su derecho.
3.- En otras palabras, cuando el hecho jurídico es complejo no basta apelar al
pretendido efecto constitutivo del último elemento, pues por hipótesis, en un hecho jurídico
de esta clase todos los elementos integrantes del supuesto de hecho poseen dicho carácter,
para postular – sin más- que ese será el momento de su producción. Antes bien, y por el
contrario, la tesis de la aplicación de la nueva ley a la contienda en trámite soslaya que –
desde la perspectiva de una Teoría General del Derecho- tan constitutivo es el primer
elemento del supuesto de hecho como el último, y que por lo tanto la solución que postula
deja huérfana de toda explicación dos cuestiones sumamente relevantes; a) En primer lugar,
cómo ha de jugar el principio procesal de congruencia en la causa, desde que la demanda –

en la tramitación registral de la inscripción, los principios que imperan en materia registral establecen que
jurídicamente debe tomarse como fecha de inscripción, aquella en que se ingresa la documentación al Registro
[…] Esta conclusión encuentra fundamento no solamente en la existencia de un "tiempo jurídico ideal", que
unifica todo el trámite inscriptorio en un instante único que actúa como punto límite entre la titularidad del
enajenante y la titularidad del adquirente, ya que no es admisible establecer una zona "gris" de titularidad
compartida, momento para el cual los sistemas registrales vigentes adoptan la fecha en que se presenta la
documentación al Registro, sino que además la ley registral de automotores refuerza esa idea con una norma
que ordena al Registrador practicar los asientos dentro del día de su presentación»
17
En rigor fue el propio maestro quien propusiera dicho “traslado” argumental, en el intercambio de
correspondencia obrante en mi poder.
18
Transferencia registral del automotor: ¿desde qué momento produce su efecto?, cit. Y desde luego, la opinión
de don Luis MOISSET DE ESPANÉS también fue expuesta en el ya citado voto de los doctores Ferrer y
Zanichelli de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, en la causa N° 522/12/4F-866/14,
sobre el que habremos de volver
o elemento constitutivo antecedente- estaba dirigida a obtener una declaración de culpa, y las
condenas consiguientes; b) y, en segundo lugar, cómo juega aquél otro principio de Teoría
General a cuyo tenor, en el plano normativo del deber ser, las respuestas del Derecho son
inmediatas, cuando se produce el supuesto de hecho previsto en la norma, como
desencadenante de la consecuencia jurídica por ella contemplada.

IV.- LOS ARDUOS PROBLEMAS DE TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

QUE DEJABA PLANTEADOS EL MAESTRO
Todo lo que se viene de decir, claro está, tiene una explicación, que trasciende el
plano de la Dogmática jurídica y entronca en el de la Filosofía del Derecho.
1.- En efecto; la temporalidad es una característica del mundo físico, del acontecer
fenoménico, donde acaecen los hechos, pero no del mundo conceptual de las ideas, donde
ellos son aprehendidos y tipificados por la norma jurídica. En este mundo ideal, no hay,
estrictamente hablando, pasado, ni futuro, sino un continuo y estático presente, porque no
existe un devenir fáctico, una sucesión fenoménica que permita ser aprehendida bajo estas
categorías19. Sintetizando: la temporalidad es propia del mundo físico, pero no del ideal, al
que pertenecen los objetos lógicos, como la norma jurídica, paradoja ésta que ha de
proyectarse a la hora de hablar de la temporalidad de los hechos jurídicos.
2.- Ahora bien, de los hechos jurídicos se ha dicho con razón que viven encaballados
en ambos mundos. Siguiendo este enfoque:
«En el mundo del ser están los hechos, los acontecimientos que se ven, se tocan, se oyen, se captan
con los sentidos, o se infieren a través de otros hechos. En el mundo del deber ser están las normas […] Pues
bien: el hecho jurídico vive encaballado sobre ambos […] El hecho jurídico vive en el mundo exterior en cuanto
es hecho, esto es un acontecimiento (o no acontecimiento) captable por nuestros sentidos […] El hecho jurídico
vive, en segundo lugar, en la norma, como entidad lingüística […] La razón está en esto: desde el punto de vista
de la norma, el hecho solo vive en el mundo exterior de la manera en la que la norma lo ha concebido. Ello
implica, en cierta manera, una suerte de mutilación de la realidad exterior […] Recurramos a un símil para volcar
la idea; el Napoleón descripto en la Historia, no es, bien mirado, el Napoleón real […] El hecho jurídico, en
cuanto hecho que la norma tiene por realizado según sus previsiones, no es tampoco el hecho real en toda su
realidad. Solo es un conjunto de datos de él, seleccionados por la norma, e incluso deformados por la valoración
de ella, con arreglos a una cierta perspectiva»20

Al modo del Demiurgo de los mitos platónicos, el legislador opera creando esencias
que deja plasmadas en las normas jurídicas, que no son otra cosa que la captación lógica
neutral de repartos proyectados21, y por tanto objetos de carácter ideal. En esa tarea, recoge
datos del mundo de las realidades sensibles, conforme criterios que han sido sintetizados por
IRTI22, y que arroja el siguiente resultado:
«De estas operaciones —a veces aisladas, otras veces concurrentes y en conjunto con otras— nace
el esquema normativo, que no reproduce eventos reales, ya determinados en el espacio y en el tiempo, sino
que acoge notas y características, destinados a encontrarse en hechos futuros»23

3.- Concretando el problema que se intenta analizar respecto de la temporalidad de

este hecho que, por hipótesis, vive “encaballado en dos mundos”, puede decirse que el
supuesto de hecho normativo es siempre atemporal, porque pertenece al mundo de los objetos
ideales; y también único, porque única es su esencia, aunque lo descripto por la norma sea
un quid complejo; por ello, en esta última hipótesis, para el mundo ideal propio de la
tipificación normativa, todos sus elementos confluyen simultáneamente en un instante de
19
Todo ese mundo, por definición, se encuentra impregnado de la perenne inmovilidad, de la hierática
inmutabilidad, que ya predicaran PARMÉNIDES y su discípulo, ZENÓN DE ELEA.
20
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando: La definición del hecho jurídico, trabajo que puede consultarse en
http://www.acaderc.org.ar/search?SearchableText=L%C3%B3pez+de+Zaval%C3%ADa+la+definici%C3%B
3n
21
GOLDSCHMIDT, Werner: Introducción filosófica al derecho, Bs. As. 1978, n° 16, p. 14
22
IRTI, Natalino; Introducción al estudio del Derecho Privado, p. 59/61, donde expone el empleo de un canon
selectivo, un canon combinatorio, y un canon clasificatorio
23
IRTI, op. cit., p. 61
razón, pues, bajo el aspecto lógico, todos los elementos son igualmente indispensables para
el resultado.
Pero el hecho objeto de descripción normativa, y que acaece en el mundo del devenir
físico y fenoménico propio de las realidades sensibles, es por ello mismo temporal.
4.- En efecto, cuando por empleo de un canon combinatorio 24, la norma perfila un
supuesto de hecho complejo, los diferentes elementos que allí se describen pueden acaecer
en momentos distintos; sin embargo, como el supuesto de hecho es, por hipótesis, único, su
ubicación temporal también debe, necesariamente, ser única, y eso es lo que en definitiva
resuelve la norma jurídica.
4.1. Los criterios de relevancia que, a tal efecto, utiliza el legislador son variables, y
responden a consideraciones de diverso orden.
Puede pronunciarse – como postula la doctrina italiana antes citada- por el momento
en que acaeciera el primer acontecimiento integrativo del supuesto de hecho, entendiendo
que el inicio del curso causal previsto por la norma, ya contenía potencialmente su eventual
conclusión; puede también inclinarse a favor del acaecimiento del último, interpretando que,
bajo el aspecto estrictamente lógico, todos los elementos son igualmente indispensables para
el resultado, y recién cuando se obtiene la suma de todos éste puede considerarse producido;
puede, en fin, adoptar otros criterios, tales como distinguir el hecho principal de los
accesorios, considerando, por ejemplo, al último como la respuesta del derecho – en el plano
ideal y normativo propio del deber ser- al hecho desencadenante contenido en el primero; o
puede, por último apelar a los fines del ordenamiento jurídico, y una concepción espiritual y
no meramente cronológica del tiempo, aspecto al que remite el ilustre Catedrático
mediterráneo con la cita de LÓPEZ DE ZAVALÍA25.
4.2. Aunque sería poco menos que imposible resumir aquí – en un brevísimo párrafo-
toda la riqueza conceptual que encierra el pensamiento del autor citado en último término, a
fin de que – al menos- se entienda el núcleo de su substancia 26, corresponde expresar:
1) El Derecho considera al tiempo como un transcurso, y como una ubicación dentro de un transcurso.
En el primer sentido, y para emplear las palabras del Estagirita, como medida del movimiento según el antes y
el después; y en el segundo buscando situar un ente jurídico dentro de una de las tres dimensiones temporales:
pasado, presente y futuro; 2) Desde esta segunda perspectiva, cabe preguntarse: ¿En qué momento ubicar a
los hechos, las personas, las cosas, las relaciones jurídicas? El tema se vuelve candente cuando se enfoca la
doctrina de la inter temporalidad de las leyes, donde ha recibido un especial desenvolvimiento, pues se
enfrentan aquí dos concepciones del tiempo en un diálogo interminable: a) Por un lado está la concepción del
tiempo físico que llama pasado al pasado material, a esa hora marcada por los relojes que no retrocederán, o
por el correr de las aguas de ese río en las que no volveremos a bañarnos, porque transcurre fatalmente la vida
sin regreso; b) Por el otro, está la concepción del tiempo espiritual que llama pasado, al moral, al intelectual,
esto es a un pasado que abarca en una sola unidad al pasado material y a una parte del futuro físico como algo
ya conquistado, como una posición tomada en el posterior devenir. En la concepción del tiempo espiritual los
hechos pasados sólo cobran sentido cuando las fuerzas morales que desencadenaron se efectivizan en el
futuro material, en cuyo momento el pasado habrá llegado a su plenitud; 3) En tal orden de ideas, si partimos

24
IRTI, op. y loc. cit.
25
En cualquier caso, la respuesta, ha de buscarse siempre en las concretas proposiciones normativas que
integran un determinado sistema de Derecho Objetivo. Y ello porque, como bien se afirmado desde la
perspectiva de una Teoría General del Derecho, la descripción normativa del supuesto fáctico previsto en la
norma «no se somete a ningún criterio de verdad o falsedad, de fidelidad o infidelidad: ella no tiene un modelo
externo al que tenga que asemejarse o con el que tenga que identificarse. La técnica de elaboración del hecho
es completamente arbitraria, cambia de época en época, y no se deja reducir a esquemas rigurosos» (IRTI,
Natalino: Introducción al estudio del Derecho Privado, p. 59). Pero que la mera temporalidad física o
cronológica del suceso que completa el supuesto de hecho previsto en la norma, no es por sí sola dirimente, lo
demuestra la hipótesis de los intereses del art. 19 de la ley 24.522 para los créditos garantizados con prenda o
hipoteca; aunque se devenguen con posterioridad, siguen la suerte del crédito pre concursal. Es verdad que aquí
juega aquella regla según la cual lo “accesorio sigue la suerte de lo principal”, pero el ejemplo basta para
demostrar que el reloj no lo es todo en estas materias, y que con arreglo a ciertos principios puede abrirse camino
a una concepción más espiritual del tiempo en el Derecho.
26
Ver LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando: "Irretroactividad de las leyes" publicado en La Ley, 135, p.p. 1495/3;
y también en “Reflexiones sobre el tiempo en el derecho”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la UNT, N° 25, p. 15 a 45, Tucumán Diciembre de 1978
de una estructura básica de la norma jurídica según la cual “Dado A debe ser B”, un jurista imbuido en la doctrina
del tiempo físico se sentirá tentado a razonar así: A es el hecho, esto es, un acontecimiento (o no
acontecimiento) que sucede en el mundo de la realidad; y B es la consecuencia jurídica que en definitiva se
dirige a una conducta a cumplirse también en el mundo de la realidad. Y como los hechos que acaecen en el
mundo de la realidad están sujetos al tiempo de los relojes, cuando hay un cambio de legislación, a la pregunta
¿qué ley los gobernará?, responden que la ley que rija en los respectivos tiempos. La ley del tiempo en el que
se dio A, rige a A, y la ley del tiempo en que se dé B, rige a B. Pero el jurista que respira la doctrina del tiempo
espiritual razona distinto. Parte de la base de que un acontecimiento del mundo de la realidad sólo es hecho
jurídico en la medida en la que genera una consecuencia jurídica. En la norma "dado A debe ser B", A sólo es
un hecho jurídico determinado porque debe ser B; si no debiera ser B sino C, sería un hecho distinto, y si no
debiera ser ninguna consecuencia, se trataría de un simple hecho irrelevante para el Derecho. Por ello, sujetar
a A y B a tiempos distintos equivale a fracturar la unidad inescindible del hecho jurídico. La ley nueva que se
impusiera sobre B, so pretexto de gobernarlo, estaría en realidad alterando a A; 4) La concepción del tiempo
físico desemboca en la doctrina de la aplicación inmediata; la del tiempo espiritual tuvo su exponente en la
teoría de los derechos adquiridos, y es notorio que la ley 17.711, al substituir el art. 3 del Código Civil, se inspiró
en la doctrina de la aplicación inmediata a través de las enseñanzas de ROUBIER. Pero, sea porque ROUBIER
mismo no llevó la doctrina del tiempo físico a sus últimas consecuencias, sea porque nuestro texto contiene
una relevante concesión a la doctrina del tiempo espiritual al referirse a las nuevas leyes supletorias, sea porque
hablar de “derechos amparados” es aludir elípticamente a una subespecie de los “adquiridos”, sea, en fin, por
el peso del resto del articulado del Código unido al de una tradición jurídica formada a la sombra del viejo
artículo 3, lo cierto es que en la práctica se llega a múltiples soluciones que aun cuando se vistan con el ropaje
de la aplicación inmediata, son, en el fondo, respetuosas de los derechos adquiridos27

5.- Añádase a los antes expuesto que, en el particular caso bajo análisis, buena parte
de los elementos integrativos del supuesto de hecho complejo consisten en actos jurídicos
procesales, es decir en hechos ideales de contenido normativo, dirigidos a la producción de
una norma jurídica individual, cual constituye la sentencia; y en tanto objetos ideales, todos
participan de las características del mundo en el que advienen, es decir la atemporalidad de
un universo donde no hay, estrictamente hablando, pasado, ni futuro, sino un continuo y
estático presente, porque no existe un devenir fáctico, una sucesión fenoménica, que permita
ser aprehendida bajo estas categorías. En efecto: la más íntima esencia de un acto jurídico
procesal como la demanda, o la sentencia, no pertenece al mundo del ser, sino al del deber
ser, porque su existir no consiste tanto en el papel o soporte material en el que son plasmados,
cuanto en su contenido intelectual que persigue una modificación en ese universo ideal donde
conviven derechos y deberes.
5.1. Ahora bien: la sentencia es la “respuesta” pronunciada por el Estado a lo
postulado por las partes en sus actos de demanda y contestación, e idealmente debiera
coincidir con aquellas, fusionadas todas en un único instante de razón, ajeno a cualquier
dimensión temporal; pero al ser hechos ideales en cuya producción interviene el hombre, ser
fenoménico sujeto a tiempo y espacio, la creación de dicho objeto ideal queda atrapado por
aquellas categorías.
5.2. En el plano ideal normativo, dicha respuesta es inmediata28, pues la imposición
de un deber jurídico importa un recorte o límite existencial a la libertad individual del sujeto

27
En idéntico sentido al que se viene de indicar, ver nuestro trabajo incluido en: Código Civil y Comercial de
la Nación comentado, dirigido por José María CURÁ, Bs. As. 2014, T III, p. 8, y 9
28
Son harto elocuentes los siguientes pasajes con que Andreas VON TUHR, inicia el tratamiento del tema de
los hechos jurídicos: «Así como el derecho objetivo es un poder espiritual sólo perceptible materialmente en
sus consecuencias, también pertenecen a1 mundo de las ideas los efectos Jurídicos que prescribe 1a ley; las
relaciones jurídicas, los derechos subjetivos, los deberes, las calidades jurídicas de personas y cosas, no son
objetos que puedan percibirse exteriormente – nadie vio jamás un derecho- sino representaciones que existen
en el espíritu de los interesados e influyen en su conducta, representaciones de algo que debe ser […] Cada
norma abstracta enuncia los hechos; si éstos existen, debe producirse el efecto jurídico. Con término recibido
del derecho penal, el conjunto de los hechos suele designarse como factum (Tatbestand) de la norma. Cuando
existe in concreto el factum de cierta norma, el efecto jurídico se produce con necesidad lógica […] La
consecuencia jurídica del factum consiste siempre en una, modificación del mundo jurídico, como, por ejemplo,
el nacimiento, modificación. o extinción de relaciones jurídicas, derechos subjetivos y deberes; de cualidades
jurídicas de las personas y cosas; nacimiento y extinción de personas jurídicas; nacimiento y extinción de
situaciones jurídicas, que son etapas previas de la producción de esos efectos. De igual manera que los
acontecimientos del mundo externo, el mundo jurídico está sujeto al principio de la razón suficiente. Entre
factum y efecto jurídico existe una relación de causalidad que no descansa en el orden natural sino en la voluntad
de 1a ley, y, así como la causalidad en los acontecimientos naturales, en último análisis se basa en la estructura
obligado, y su violación le genera nuevos límites al autor de la transgresión 29. En otras
palabras, nuestras injusticias perpetradas, nuestras decisiones erróneas y contra legem que
lesionan el Orden Jurídico Objetivo y los derechos de otros, acotan todavía más a futuro las
porciones o esferas de libertad de las que disponíamos en origen. El tópico es tan claro que
– desde la estricta perspectiva de la lógica del deber ser, propia del punto de vista normativo-
quien comete un delito grave, automáticamente pierde – en pura teoría, y sin perjuicio de lo
que luego se habrá de apuntar respecto al plano de la facticidad de lo real en el mundo del
ser- su derecho a la libertad ambulatoria, porque la respuesta jurídica – a la que KELSEN
denominara sanción- es instantánea, sin solución de continuidad, e inmediatamente expresa
que “debe ser la pena de tantos a tantos años”.
5.3. Con ello no se quiere decir que el autor de un delito vaya a dar automáticamente
con sus huesos a la cárcel sin necesidad de un juicio previo, sino que en el mundo de las
ideas, propio de las valoraciones jurídicas, la respuesta es inmediata, porque – al modo del
Demiurgo del mito platónico, que copiaba en la materia las esencias eternas e inmutables- el
Derecho da instantáneamente su veredicto inapelable y contesta categóricamente: “debe ser
la prisión del delincuente”; por ello, la sentencia será, en rigor, “declarativa” de aquél “deber
ser” preexistente. GARCÍA MAYNEZ, resumía de este modo esta peculiaridad del fenómeno
jurídico: «Aun cuando parezca paradójico, antes de la realización de sus supuestos toda
norma es hipotética y, cuando aquéllos se producen, deviene categórica»30.
La misión del proceso es precisamente llevar al problemático mundo del ser y las
realidades sensibles, la apodíctica respuesta del mundo del deber ser, y por ello es que
SATTA pudo describirlo como “un momento eterno del espíritu”31.
6.- Pues, recordando que un hecho compuesto, o complejo, puede enunciarse
lógicamente mediante la siguiente fórmula: “dado a + x debe ser b”, cabe señalar que la tesis
contra la que nos pronunciamos pretende concretar dicho supuesto de hecho, expresando que:
“dadas la demanda de divorcio (a) + la sentencia que hace lugar a ella (x), debe ser el
emplazamiento en el nuevo status de divorciado (b)”, y otorgar mayor valor, o peso
significante a (x) – es decir a la sentencia- que a la conjunción de la demanda y el hecho
imputable al demandado en que aquella se fundaba (doctrina de los arts. 202 y 214, cinc. 2
C. Civil), y que, en el ejemplo, se representa mediante “a”.
6.1. Pero, con ello, se soslayan dos cuestiones de máxima relevancia a la hora de
postular soluciones, a saber: 1) En primer lugar, que el hipotético hecho “x”, era ya una
consecuencia jurídica, es decir una respuesta jurídica, frente a un hecho complejo
anteriormente configurado, pues la ocurrencia de una causal subjetiva de extinción del
matrimonio habilitaba el derecho del inocente a solicitarla (conf. arts. 202, 213 y 214 C.
Civil), y frente a la concurrencia de ambos elementos, la obligada (e instantánea, en el plano
ideal normativo) repuesta del derecho, era la sentencia declarando disuelto el vínculo; 2) Y
en segundo lugar, que el tan meneado “efecto constitutivo”, configura en realidad una
consecuencia colocada en último término de una cadena de causación jurídica, donde la
propia sentencia, declarativa de la existencia del supuesto de hecho afirmado en la demanda,
figura como antecedente.
En otras palabras, el hipotético hecho “x” ya era una consecuencia jurídica de un
hecho anterior, y por lo tanto la enunciación lógica correcta del supuesto de hecho, debía
formularse de la siguiente manera: “dadas una causal subjetiva de extinción del matrimonio
(a) + la demanda invocando dicha causal (x), debe ser la sentencia declarando disuelto el
vínculo (b); y dada dicha sentencia (b), o aspecto declarativo de la extinción del vínculo

del pensamiento humano. La modificación jurídica únicamente acontece cuando se ha realizado el factum que
exige; cuando existe el factum correspondiente al mandato de 1a ley, ella sigue con necesidad ineludible, en
cierto modo automáticamente, en el momento mismo en que el factum se perfecciona: lo mismo que en 1a
naturaleza física, entre causa jurídica y efecto no existe un lapso susceptible de medición» (VON TUHR.
Derecho civil. Teoría General del Derecho Civil Alemán, Vol II.1, § 43, I, p. 3 a 6)
29
KANT: Principios metafísicos del Derecho, Madrid 1873, Introducción a la metafísica de las costumbres, §
D, p. 44)
30
GARCÍA MAYNEZ: Introducción al estudio del Derecho, Mexico 1974, cap. I, p 14
31
SATTA, Salvatore: El misterio del proceso, incluido en Soliloquios y coloquios de un jurista, Bs. As. 1972
debe ser el emplazamiento en el nuevo status familiar (c), o efecto constitutivo”. Y esa
primera consecuencia (b), necesario antecedente de la segunda (c), en el plano ideal
normativo del mundo del deber ser, debía configurar una respuesta inmediata frente al hecho
complejo (a + x) desencadenante, donde la temporalidad configura un mero accidente que no
modifica la substancia última del fenómeno en sí mismo considerado.

V.- LAS SOLUCIONES CORRECTAS EN LA JURISPRUDENCIA

GLOSARON EL PENSAMIENTO DE DON LUIS MOISSET DE ESPANÉS
Por todo lo antes expuesto, es que vamos a suscribir la opinión de don Luis MOISSET
DE ESPANÉS, que fuera la que acogiera la jurisprudencia que estimamos correcta.
1.- Uno de esos precedentes, directamente transcribió un correo cursado por el
inolvidable maestro, y luce expuesta en el ya citado voto de los doctores Ferrer y Zanichelli
de la Excma. Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza, que se expidiera en estos
términos:
«Roubier, creador del sistema para resolver las situaciones de conflicto que la ley 17.711 incorporó a
nuestro derecho positivo como artículo 3 del Código, y que el nuevo Código decidió mantener como artículo 7,
insiste reiteradamente a lo largo de su obra que la "causa", es decir el hecho generador, que da nacimiento,
modifica o extingue una relación jurídica, se rige por la ley vigente en el momento en que ese hecho causal
sucede. […] Señala también que hay hechos causales que son instantáneos, caso en el cual no cabe ninguna
duda; pero hay hechos generadores complejos, que se integran en pasos sucesivos, caso en el cual debe
aplicarse la ley vigente en el momento en que se integra el hecho creador, modificador, o extintivo. Pues bien,
la situación jurídica matrimonial tiene prolongación temporal, y no cambia mientras no se dé un hecho
modificatorio, o un hecho extintivo. Aída Kemelmajer tomó como eje para el cambio la sentencia definitiva de
divorcio, como hecho extintivo (también lo hace Roubier), y ambos prescinden de que con anterioridad se ha
integrado un hecho complejo que ha producido la modificación (quiebre) de la situación matrimonial. Ese hecho
modificatorio complejo no se reduce a las ofensas o faltas cometidas por uno de los cónyuges, en razón de que
en nuestro derecho positivo ha tenido plena vigencia el "favor matrimonii". El cónyuge inocente puede perdonar,
y si lo hace no se quiebra la situación matrimonial. El quiebre se produce cuando a la "ofensa", se suma el
hecho de que el otro integrante reclama (es decir entabla juicio, fundado su derecho en la ofensa, cometida por
el culpable, y en la decisión del inocente de que se quiebre la situación matrimonial). Ese es el momento en
que se "modifica" la situación y de allí que -en mi opinión- lo que luego al finalizar el juicio se resuelva en la
sentencia decretando (con efectos retroactivos) el divorcio, debe ser resuelto por la ley vigente en el momento
de producirse el hecho modificatorio, es decir al momento de la demanda. Algunos procesalistas podrán decir
que no basta la demanda para que haya juicio, y sostener que es menester que se haya trabado la litis, pero
no debe olvidarse que también en esta circunstancia rige un "tiempo jurídico ideal", del que se ocupa muy bien
López de Zavalía en brillantes trabajos, y que ese tiempo jurídico ideal lleva a la conclusión de que debe
atenderse a la existencia de la "pretensión" que da fundamento a la acción, y que esa pretensión debe juzgarse
por la ley del momento en que se reclama judicialmente, lo que consolida el quiebre modificatorio de la situación
matrimonial. Por supuesto […] que debe tratarse de una demanda interpuesta antes del 1º de agosto de este
año, pues a partir de esa fecha, y no habiéndose modificado antes la situación matrimonial, la existencia de
ofensas ya no será la "causa" de la modificación de la situación de matrimonio […] Roubier afirma con acierto
que muchas situaciones jurídicas son fluyentes, y deslizan su vida desde su constitución hasta su extinción. Lo
que no menciona expresamente es que entre uno y otro extremo la situación puede sufrir modificaciones, y que
esas modificaciones serán juzgadas por la ley vigente en el momento en que se produjeron (pareciera que para
él, implícitamente las modificaciones son asimilables a la constitución de una "nueva" relación situacional, lo
que no es exacto. Pese a ser "causalista", omite pues mencionar expresamente que los "hechos causales"
generadores pueden ser "modificatorios", pero en nuestro normativo, en el que se inserta el sistema de Roubier,
no puede caber duda que deben tomarse en cuenta las "modificaciones", que no crean una nueva situación,
pero que la alteran y por ello deberán regirse por la ley vigente al momento en que se produjo esa modificación
[…] En la realidad de la vida diaria, tanto en el campo de los derechos personales, como de los derechos reales,
esas modificaciones son frecuentes, y por ello el Código de Vélez, primer Código civil que reguló
específicamente la causa generadora, es decir los hechos y actos jurídicos, les dedica los artículos 896 y 944
y en ambos menciona expresamente la "modificación", que sin duda opera un cambio en la "situación jurídica"
que debe juzgarse. El nuevo Código mantiene esa posibilidad en los artículos 257 y 259, que hacen referencia
expresa a la "modificación", lo que obliga sin duda alguna a atender en nuestro derecho a la ley que rige en el
momento en que se produce esa "modificación". […] Pues bien, toda petición accionable deducida ante la
justicia introduce una "modificación" a la situación jurídica que ha motivado el reclamo y aunque el proceso,
materialmente demora un tiempo, que transcurre desde la demanda hasta la sentencia definitiva,
intelectualmente en el campo del derecho ese tiempo jurídico se encuentra unificado, y toda sentencia (sea
declarativa o constitutiva), en su pronunciamiento debe atender al derecho que regía al momento de ejercitar la
petición accionable, es decir al momento en que se produjo la modificación de la situación juridica, que es lo
que tendrá que tomar como base el magistrado para resolver. […] En la obra de Roubier pareciera no tratarse
el tema. Sin embargo en el capítulo referido a la modificación de leyes procesales, encontramos dos ejemplos
que se refieren a la ley que debe aplicarse con relación al fondo sustancial debatido. En efecto, allí se afirma
que el cambio de normas de procedimiento tiene operatividad inmediata, pero no sucede lo mismo con el
derecho sustancial, sobre el que debe resolver el magistrado. […] Roubier en la segunda edición, titulada "Droit
transitoire" (Dalloz y Sirey, París, 1960), y en la página 550 se refiere al problema que se presentó en 1860,
cuando Francia anexó la Saboya, respecto a las "acciones de jactancia", que admitía el derecho sardo, y la
Corte de Casación el 29 de mayo de 1866 resolvió que no solamente se respetaba la acción intentada, "sino
también el derecho a que ella correspondía" […] Pone también como ejemplo el caso de una acción hipotecaria,
intentada antes de la entrada en vigencia del art. 2170 del C.c. francés, que concedía al tercer poseedor un
derecho de discusión que no estaba en vigencia cuando se intentó la acción, y muy claramente expresa que el
pleito debe ajustarse al derecho que regía al momento de intentar la acción, y que las leyes posteriores no
pueden ejercer influencia sobre el decisorio […] Agrega, entonces: "En las hipótesis que acabamos de citar la
acción es gobernada siempre por la ley del día en que se entabló, porque las leyes nuevas, que no son leyes
de procedimiento, sino leyes relativas al fondo del derecho, no tienen acción sobre los procedimientos en curso"
[…] Estas afirmaciones de Roubier, que a nuestro criterio son muy claras, demuestran que la demanda judicial
"modifica" la situación, fijando como ley aplicable la del momento en que se instauró la acción, aunque el propio
Roubier las olvide cuando hace referencia al "divorcio"…»

2.- El problema a discernir, es si subyace un legítimo interés subsistente que impida

reputar abstracto el debate relativo a la culpabilidad o inocencia de las partes, cuestión a la
que diera una respuesta impecable el Doctor PETTIGIANI, en sus ya citados votos32, y que
en adelante habremos de glosar.
En ellos, ha sentado criterio en el sentido que la ley con que debe juzgarse la extinción
del matrimonio cuando al tiempo de la entrada en vigencia del nuevo cuerpo normativo se
encontraba en trámite un proceso judicial de divorcio por causal subjetiva, debe ser la ley
vigente al tiempo del inicio de la litis, instante en el cual se modifica sustancialmente la
originaria relación jurídica matrimonial, volviéndose ostensible y cierta la pretensión
rupturista, orientándose a su vez al reconocimiento de los derechos específicos derivados de
la concurrencia de la causal invocada y que amparaban al cónyuge inocente.
2.1. Glosando el pensamiento de don Luis MOISSET DE ESPANÉS, prosigue
expresando que durante la vigencia del Código Civil derogado, la verificación de un hecho
susceptible de configurar -al tiempo de su ocurrencia- una causal subjetiva de extinción del
matrimonio habilitaba el divorcio, nacía el derecho del inocente a solicitarlo (conf. arts. 213
y 214), pero:
«cuando el consorte afectado decidía iniciar el proceso de divorcio alegando dicha circunstancia, esta
última acción (acto jurídico postulatorio) importaba algo más: se producía una modificación de la relación jurídica
matrimonial, pues la solicitud de trámite (o la demanda de divorcio) exteriorizaba la pretensión de dar por
terminado aquel vínculo, modificándose en ese momento la situación preexistente (conf. arts. 896, 944 y concs.,
Cód. Civil) […] Comienza una relación jurídica entre el cónyuge peticionante y el demandado, de tipo procesal,
dirigida a la demostración de las alegaciones efectuadas en los escritos constitutivos (merced a la observancia
de los principios de congruencia, debido proceso y defensa en juicio) y con el objeto de poner fin al vínculo […]
Ello así pues la creación, modificación o extinción de una relación o situación jurídica es un efecto de un hecho
jurídico que se agota en el momento en que se produce, por lo que aquéllas no pueden ser juzgadas con arreglo
a una normativa posterior, en tanto ello implicaría darle a ésta un efecto retroactivo […] A partir del inicio del
trámite de divorcio, debe entenderse que la extinción del matrimonio quedó supeditada a la verificación de tales
causales, sin que la normativa posterior (creadora de nuevas o derogatoria de las denunciadas) pueda afectar
las resultas del proceso […] Es que no resulta posible -sin promover su retroactividad- acudir a una legislación
posterior para alterar las causas de la ruptura matrimonial cuando éstas ocurrieron y fueron invocadas
judicialmente al amparo de la legislación anterior »

32
causas C. 117.747, "Godoy", sent. del 26-X-2016, y C. 120.109, "M. , L. V. contra C. , F.O. Divorcio
contradictorio", del 22/02/2017
 2.3. Por lo demás – y como también lo señala el voto que venimos glosando- no debe
perderse de vista que para el régimen del Código derogado, la ocurrencia de la causal
subjetiva de divorcio invocada, implicaba un incumplimiento del culpable a sus obligaciones
matrimoniales, y como consecuencia de tal afrenta se generaban derechos en favor del
cónyuge inocente (conf. arts. 207, 210, 211, 217, 218, 231, 233, 1306 y concs.). El
compromiso legal y mutuamente asumido le garantizaba a cada cónyuge al menos una
conducta previsible por parte de su pareja, y si bien lógicamente el fracaso de la relación
también podía ser previsto, en modo alguno importaba habilitar al otro consorte a incurrir en
alguna de las causales contempladas por el art. 202 del citado cuerpo legal, ni dispensarlo de
asumir su responsabilidad por la provocación de dicha modalidad de ruptura. Así, el inocente
accedía no sólo a extinguir su lazo marital, sino a obtener las específicas prestaciones que el
ordenamiento jurídico le reconocía como derivadas de ese incumplimiento, pues quien se
había conducido de buena fe dentro del régimen jurídico aplicable, respetando a su consorte,
observando sus deberes conyugales –y, legítimamente, esperando similar conducta de su
pareja- lograba asimismo que el otro asumiera las consecuencias de sus agravios, injurias,
instigaciones, amenazas, destrato, maltrato o abandono, dentro de un marco jurídico que no
amparaba dichas conductas lesivas.
2.4. Como bien lo puntualizara el autor de aquellos votos, se trataba de un régimen
jurídico de sanciones, a través del cual se pretendía restaurar -en la fragilidad de las relaciones
sobrevinientes- el equilibrio roto por el cónyuge desaprensivo, reprochando su disfuncional
proceder agraviante y neutralizando, en cierta forma, la frustración unilateral del -hasta allí-
común proyecto de vida familiar. De esta forma, la provocación de la ruptura del vínculo
matrimonial no quedaba impune, concediéndosele al inocente una serie de prestaciones
resarcitorias específicamente contempladas por el régimen jurídico familiar. Es que si bien
la sentencia recaída en el juicio de divorcio, una vez firme, extinguía el estado civil anterior
(casado) coronando un acto jurídico familiar complejo de desplazamiento de un status,
cuando aquél había sido decretado por causal subjetiva retrotraía importantes efectos
jurídicos (conf. arts. 207, 210, 211, 213, 217, 218, 231, 233, 1306 y concs., Cód. Civil).
Es que la inocencia de una de las partes en la causa del divorcio le otorgaba ciertas
prestaciones a su favor (el derecho alimentario amplio; su continuación en la pensión; la
oposición a la liquidación del inmueble asiento del hogar conyugal o la ocupación del
inmueble propio del culpable; la revocación de las donaciones efectuadas en convención
matrimonial; el derecho a participar de los acrecimientos patrimoniales del culpable; etc.), y
algunas de ellas incluso desde el tiempo de la interposición de la demanda o de la separación
de hecho. Pues bien, estas prestaciones especiales en favor del cónyuge inocente, dado su
carácter sancionatorio-reparador, conformaban un elemento constitutivo de su derecho
nacido a partir de la invocación de las concretas razones de quiebre del matrimonio. En
consecuencia, la normativa posterior derogatoria de las alegadas causales subjetivas de
divorcio devenía inaplicable a los procesos en trámite por privar al cónyuge inocente de un
derecho en el pasado y de un derecho para lo futuro en razón de un hecho pasado, que
vulneraría derechos amparados por la Constitución Nacional.
2.5. Por otra parte, también expresaba con razón que, en causas como aquella, la
destrucción y el desgaste emocional de las partes que la nueva normativa pretende atenuar
mediante el silenciamiento del debate sobre las razones de la ruptura ya se había producido
(conf. arts. 1º, 2º y concs., C.C. y C.N.). Por lo que también lucía más beneficioso resolver
el conflicto matrimonial subsistente mediante la aplicación de la normativa tenida en miras
por las partes al tiempo de exteriorizar el quiebre de su relación; pues a esa altura del proceso,
parecía más desgastante y destructivo emocionalmente dejar sin satisfacción un reclamo que
bueno era recordarlo también estaba dirigido a la reparación de los agravios padecidos por el
incumplimiento de los deberes conyugales, deducido al amparo de una legislación que lo
admitía, máxime cuando a la luz de la nueva normativa no resultaba de ningún modo claro
que pueda llegarse a dicha meta.
2.6. A todo ello, se añadía que resultaría disvalioso admitir que quien contrajo
matrimonio bajo un determinado régimen jurídico y acogiéndose al mismo, generando una
legítima expectativa de mantener una conducta funcional, pudiera violarlo impunemente,
rompiendo el compromiso al que se constriñera por libérrima voluntad, sin asumir las
consecuencias jurídicas de su proceder, pretendiendo cobijarse en una normativa posterior al
momento de los hechos. En el sistema del derogado Código Civil, los efectos derivados del
divorcio operaban compeliendo a quien había contraído matrimonio a mantener una conducta
acorde con los compromisos contemplados en dicho régimen. El contrayente lo hacía con
estricta sujeción al mismo y a las expectativas que le suscitaba; quien accedía al matrimonio
aceptaba su posible disolución cuando se configurara alguna de las causales tipificadas por
la ley, así como que para quien no incurriera en ellas se originarían derechos por el
incumplimiento de la otra parte.
En dicho marco – y como bien lo señalara el doctor PETTIGIANI- resultaría evidente
la insolidaridad de la reforma si -consagrando la impunidad se dejaran sin reparación los
agravios padecidos por el inocente, convalidando la defraudación de la palabra empeñada y
las injurias proferidas por el culpable a la luz de la ley vigente al momento en que éstas
ocurrieron y fueron reprochadas. Los principios de solidaridad familiar, buena fe, de
responsabilidad y protectorio de sus miembros también imponen reconocer al perjudicado
sus derechos de acuerdo al régimen estatutario voluntariamente asumido por ambos cónyuges
y vigente a la fecha de la invocación de la ruptura del vínculo (conf. arts. 14 bis, 75 inc. 22 y
concs., Const. nacional; 16.3, Declaración Universal de Derechos Humanos; VI, Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 17, Convención Americana sobre los
Derechos Humanos; 10, Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;
13 y 17, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
2.7. Si el derecho es un orden social justo o -en el concepto casi antagónico
kelseniano- un orden para asegurar la paz – ha expresado el Magistrado cuyo pensamiento
venimos glosando- debemos decir que este nuevo paradigma que se intenta imponer a las
relaciones matrimoniales preexistentes resulta opuesto al derecho, porque no consagra la
justicia ni asegura la paz. Y si ante diversas posibilidades jurídicas se formula una
interpretación contraria a la justicia o que conspira contra la paz social, se consagra un no-
derecho. Al único resultado que ello puede conducir no es a una paz vital, sino más bien a la
paz de los cementerios, soterrando las evidencias de la injusticia para que nunca se llegue al
conocimiento pleno de la verdad.
3.- En síntesis: son los precedentes jurisprudenciales glosados en este último
apartado, los que mejor reflejan el pensamiento de don Luis MOISSET DE ESPANÉS que
hemos intentado exponer a lo largo de estas reflexiones, y una solución que configura
verdadera derivación razonada del Derecho vigente, y no los que emanaron de la CSJN, que
por el contrario respiran manifiesta arbitrariedad y solo constituyen expresión de un NO
derecho, enunciado por quienes hubieran obrado mejor absteniéndose de hacerlo.