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INTRODUCCIÓN

Al referirnos al concepto de Ordenamiento Jurídico, inmediatamente nos remite a

la idea del concepto orden y como resulta obvio un orden sustentado en el derecho;
sin embargo muy pocas veces se ha analizado dicho concepto como sistema, que
implica una definición mas elaborada que trasciende mas allá de un conjunto de
normas o simple compilación, para incluir a los principios, normas o reglas
enlazadas entre si , acerca de una ciencia como el derecho, ordenado y armónico
que contribuye a una finalidad.

Las primeras referencias a la palabra ordenamiento, se refieren a la

reglamentación de casas publicas de juegos de azar y fue mandada hacer por el Rey
Alfonso el Sabio, promulgándose en el año 1276 y constaba de 44 leyes;
posteriormente encontramos el nombre de ordenamiento a las leyes hechas por
Alfonso XI en las cortes de Alcalá de Henares en el año 1348, con su vigencia
quedo estableció el Fuero Real, los Fueros Municipales; de allí las ordenanzas
municipales que se dictan por un municipio para el gobierno de su ciudad.

Con la Revolución Francesa se otorga un nuevo tipo de comprensión al concepto

de ley, incorporando los conceptos de igualdad, vocación general y universal y
atemporalidad.

La Filosofía del Derecho nos marca un derrotero o mapa de carreteras del

concepto, origen y evolución del concepto de ordenamiento jurídico; A partir del
Jusnaturalismo, y en contraposición a ésta, se ha desarrollado una teoría
positivista principalmente alemana (La metodología de Savigny), y bajo la
influencia del materialismo histórico una teoría realista, desarrollándose una
teoría analítica de la norma; contemporáneamente se ha replanteado nuevas
formas de comprender el derecho, proscribiéndose todo tipo de arbitrariedad
estatal, teniéndose como base la declaración de los derechos del Hombre,
reconstruyéndose el concepto de norma, orden jurídico y ordenamiento publico
tanto respecto de sus características y principios, como desarrollándose toda una
Teoría de la Justicia, en incluso los principios como el de igualdad y libertad
vienen acompañados de la debida motivación en la elaboración, promulgación y
aplicación de la norma le otorga justificación, legitimidad al ordenamiento
 Pag. 2

jurídico, a partir de los principios de razonabilidad y coherencia que satisfacen

los requisitos de su constitucionalidad.

El cúmulo de intelectuales que han desarrollado el concepto de ordenamiento

jurídico, consideramos que el Positivista Hans Kelsen resulta ser quien le otorgo el
carácter científico relacionando las prescripciones con el Estado como orden
coactivo, mas tarde el Ingles Hebert Hart construyo a partir de los mandatos de
Austin un nuevo concepto de ordenamiento como sistema, incorporándose la
moral a las reglas, así como el concepto de auditorio Universal de Perelman,
transformando en el concepto de consenso o justificación de Habermas, para
construir mas tarde su modelo de Estado Constitucional.
 Pag. 3

“EL ORDENAMIENTO JURIDICO”

I. Concepto de ordenamiento jurídico:

Según el Diccionario Jurídico Omeba, “...El ordenamiento jurídico es el conjunto

de normas jurídicas que rigen en un lugar determinado en una época concreta. En
el caso de los estados democráticos, el ordenamiento jurídico está formado por la
Constitución del Estado, que se erige como la norma suprema, por las leyes como
normas emanadas del poder legislativo (en sus diversos tipos y clases), las
manifestaciones de la potestad reglamentaria del poder ejecutivo, tales como los
reglamentos, y otras regulaciones (que no en importancia), tales como los tratados,
convenciones, contratos y disposiciones particulares. No se debe confundir el
ordenamiento jurídico con el orden jurídico, que se traduce en el conjunto de
normas que rigen una determinada área del ordenamiento jurídico. La relación
entre estos dos conceptos es de género a especie... 1”

Uno de los principales logros iniciales del liberalismo revolucionario del siglo
XVIII) fue la desaparición de los estamentos, privilegios y fueros especiales, que
distinguían a las personas según su origen o ubicación social. La principal
manifestación del constitucionalismo liberal fue la comprensión de la ley como
norma general, abstracta y atemporal, así las prerrogativas y arbitrariedades de la
monarquía, el clero y la nobleza quedaron abolidas, para ser sometidas a una
supuesta voluntad general representada por el parlamento.

La sede legislativa entonces queda vinculada al mandato de igual tratamiento de la

Ley, los parlamentarios quedan ligados a los ideales de igualdad, libertad y
solidaridad, de allí que las leyes tienen vocación general y universal, y de
aplicación general para todos los individuos. El mandato de tratar igual a los que
son iguales y distinto a los que son distintos, de modo que quede proscrita
cualquier forma de discriminación, deja abierta la posibilidad que se dicte una

1
DICCICONARIO JURIDICO OMEBA.
 Pag. 4

regulación diferenciada, en caso fuere necesario y siempre satisfaciendo los

exámenes de razonabilidad y proporcionalidad.

“...En el Siglo XIX, el principio de igualdad se aseguraba a través de la

generalidad de la ley: Como la ley se ha de aplicar a todos, se garantiza que
todos estamos igualmente situados en ella... 2
”
Sin embargo con el surgimiento del constitucionalismo social y la adopción de la
formula Estado Social y democrático, el sentido formal del derecho a la igualdad se
torno insuficiente, provocando la variación de su contenido formal por una
concepción material orientada a generar la igualdad de oportunidades en el
ejercicio de los demás derechos. En dicho sentido “...una diferente consideración
del sujeto frente a la ley, (...) en el cual pueden recibir un trato diferenciado o
preferente en vista a la consecución de particulares finalidades –valores- de
justicia social (...) lleva implícita la exigencia de que la ley trate diferente las
diferentes categorías de sujetos a fin de permitir la actuación de valores
constitucionales de libertad efectiva y de concreta justicia social... 3”

Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razón de las diferencias de las personas.

1.1 El ordenamiento jurídico como sistema, Un ordenamiento jurídico es

el conjunto de normas que interactúan entre sí y están interconectadas basándose
en principios de aplicación general, se habla de sistema jurídico. Según el jurista
inglés de la universidad de Oxford, Herbert-Lionel-Adolphus Hart (1907-1992), el
derecho está formado por dos tipos de reglas jurídicas: las reglas jurídicas
primarias que imponen obligaciones de conducta (por ejemplo, la regla por la cual
es obligatorio pagar impuestos), y las reglas jurídicas secundarias que confieren
potestades para que algunas personas introduzcan reglas primarias (por ejemplo,

2
JIMENEZ GLUCK, DAVID. Juicio De igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona: Editorial Bosch, 2004, p.
29.

3
BALDASSARRE, ANTONIO. Ley Principios, derechos. Cuadernos “Bartolomé de las Casas”, Madrid: 1998, pp.
81 y ss.
 Pag. 5

la regla que faculta a la Cámara de Diputados a fijar los impuestos). Un sistema

jurídico es, de acuerdo con Hart, un conjunto de reglas jurídicas primarias y
secundarias que goza de cierta eficacia.

El ordenamiento jurídico, hace referencia a ese derecho objetivo, es decir, al

conjunto de normas por las que se rige una sociedad. Se puede definir como un
conjunto sistemático de reglas, principios o directrices a través de las cuales se
regula la organización de la sociedad. Sin embargo también se hace referencia a la
teoría de la Justicia, la teoría formal del derecho 4 y desde la teoría de la Norma a la
teoría del ordenamiento jurídico.

1.2. Origen del Ordenamiento Jurídico

Existen al menos dos concepciones del origen del ordenamiento jurídico:

1. La corriente normativa nos dice que el ordenamiento es un conjunto de

normas que se entienden y que se rigen de acuerdo con una serie de
juicios de valor, creencias y convicciones. Su base es el iusnaturalismo.
2. La corriente institucional establece que el ordenamiento jurídico está
formado por la sociedad, por los mecanismos que producen aplican y
garantizan las normas, por todas las instituciones y los criterios de
aplicación. Su base es el iuspositivismo, teoría que se soporta en la
neutralidad valorativa de las ciencias sociales y la imposibilidad
estructural de identificar criterios de enjuiciamiento e orden moral para
decidir los ámbitos del derecho y de la política. Y su segundo soporte
radica en la filosofía analítica que con ocasión a sus investigaciones
sobre el lenguaje de la ética y los enunciados éticos desarrollo una
concepción que sostenía la imposibilidad de alcanza un conocimiento
objetivo de los valores; de allí dice C. Faralli, la doble expansión que
experimenta la filosofía del derecho, a) la apertura de la disciplina al

4
FARALLI, CARLA. La Filosofía del Derecho Contemporánea. Universidad complutense. Madrid 2007, p. 11 y
ss. refiriéndose al positivismo señala que: “...una teoría formal estudia al derecho atendiendo a su
estructura normativa, con independencia tanto de valores a que esta estructura sirve, como del contenido
que la misma encierra...”pág. 13
 Pag. 6

mundo de los valores ético-políticos y b)la simultanea apertura al

mundo de los hechos.

A estas debemos agregar una tercera conceptualización a partir de la

construcción del realismo jurídico, como rótulo identificador de concepciones
fundamentalmente Marxistas “...al que vinculan también a los exponentes del
Critical Legal Studies, del análisis económico del Derecho y de una parte de la
doctrina Jurídica feminista...5.

5
CARLA FARALLI, pág. 11 Ob.Cit.
 Pag. 7

1.3. La Codificación Del Derecho

La Codificación consiste en un esfuerzo por legislar ordenada y armónicamente
toda una parte de la vida social. La Codificación es más amplia que una pura
recopilación. Recopilar es reunir un texto, por orden sistemático o cronológico, las
leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas.
Una Codificación es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a
una determinada rama jurídica, en solo cuerpo precisado en su formación por una
unidad de criterio y de tiempo. Según esto, un Código Civil es un cuerpo de leyes
racionalmente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes.
Así mismo es una inmensa operación intelectual que consiste por lo menos en dar
los siguientes pasos:
a) Delimitar un ámbito de la realidad social con una cierta unidad temática para
dictar sobre el un conjunto de normas jurídicas.
 Ejemplo:
 La vida comercial (Código de Comercio).
 Los problemas delictivos (Código Penal).
 Los procedimientos judiciales (Código Procesal Civil y Penal).
 La vida cotidiana del ser humano (Código Civil).
b) Determinar los grandes principios según los cuales se van a normar este ámbito
de esta realidad.
c) Elaborar las normas jurídicas correspondientes con unidad de criterio y de
sentido.
d) Separar todas estas normas jurídicas en un cuerpo legal integrado.
Como bien sabemos la génesis de nuestro Derecho Civil obedece al Derecho
Romano, el mismo que nació y se perfeccionó en sus tres estadios: Monarquía,
República e Imperio; en razón a que el Derecho evolucionaba tal cual lo hacía la
sociedad. “mutatis mutandi” (cambiando lo que hay que cambiar).

El Derecho Civil se patentizó en diversos compendios normativos como son: las

Novellas, el Digesto, las Pandectas, entre otras; empero la obra jurídica cumbre
fue el “Corpus Juris Civilis” del Emperador Justiniano, cuya elaboración le fue
encargada a Triboniano. A fortiori diversos doctrinarios afirman que dicho cuerpo
normativo fue el Primus Codex Civilis de la humanidad y obedece a la edad media
 Pag. 8

(529-534 D.C.).

En la edad moderna El Príncipe Maximiliano José III en el año de 1756, promulgó

el primer Código Civil de Bavaria, bajo el epígrafe “Codex Iuris Bavarius Civilis”,
(Código Civil de Bavaria). En tal virtud ese fue el único Código Civil sancionado en
la edad moderna.

Cuasi a inicios de la edad contemporánea, Federico II de Prusia expidió un Código

que enmarcaba tanto el Derecho Civil, Penal y Político, nos referimos al
“Allgemeines Landrecht Für die Preussischen Staaten” (Código Civil General para
el Estado Prusiano).

El Código citado estuvo vigente hasta la dación del Código Civil Alemán
(Bürgerliches Gesetzbuch im Deutschland) (BGB), que fue promulgado el 18 de
agosto del año 1896, empero su vigencia se remonta al 1 de enero del año 1900 y
que aún continua vigente, con múltiples modificaciones.

Sin embargo el Código emblemático y que sirvió como paradigma para la dación de
las múltiples codificaciones civiles en el orbe, fue el Código Civil Napoleónico
(Code Civil des Français), promulgado el 21 de marzo del año 1804, compendio en
cuya elaboración participó indirectamente el emperador Napoleón Bonaparte,
puesto que el estuvo presente en más del cincuenta por ciento de las sesiones en
las cuales se discutió el contenido de dicho ordenamiento jurídico.

Sin embargo cabe glosar que la elaboración del Código Civil Francés, fue efectuada
por notables personajes, entre éstos tenemos al que en su momento fue defensor
del Rey Luis XVI, luego de estallada la revolución francesa y posteriormente se
encumbró como Presidente de la Corte de casación francesa, nos referimos a
François Denisse Tronchet; asimismo Jean Etienne Marie Portalis, quien fue un
alto oficial administrativo; Felix Julien Jean Bigot de Preameneau, antiguo
miembro del Parlamento de Paris y Jacques de Malleville, ex juez de la corte de
casación.
 Pag. 9

La dirección de la Comisión elaboradora recayó en “Cambacérès.

La Comisión citada, en el plazo de cuatro meses presentó un proyecto que fue
enviado a la Corte Superior y a la Corte de Casación, para que presentaran sus
observaciones. Finalmente fue revisado por el Consejo de Estado, presidido por
Napoleón, antes de ser posteriormente enviado al parlamento para su aprobación.

Napoleón Bonaparte, luego de haber sido derrotado en Waterloo y encarcelado en

la Isla de santa Elena, expresó apoteósicamente lo siguiente “...Ma vraie gloire
n'est pas d'avoir gagné quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant
de victoires. Ce que rien n'effacera, cequi vivra éternellement, c'est mon Code
Civil...”. (Mi verdadera gloria no está en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo
eclipsará el recuerdo de tantas victorias. Lo que no será borrado, lo que vivirá
eternamente es mi Código Civil).

Pues en efecto este Código sirvió como paradigma para la codificación civil de
diversos países en el mundo.

El compendio traído a colación, consta de un Título Preliminar que concierne a la

publicación, de los efectos y de la aplicación de las leyes en general y Tres Libros,
los mismos que están estructurados del siguiente modo: Libro I “De las Personas”
(artículos 7 al 515); Libro II “De los Bienes y de las diferentes modificaciones de la
propiedad” (artículos 516 al 710); Libro III “De los diferentes modos de adquirir la
propiedad” (artículos 711 al 2302).

El Código Napoleónico fue influenciado grandemente por las instituciones de

Gayo, tal cual se desprende del Corpus Juris Civilis. Asimismo comprende los
conceptos jurídicos plasmados por los eximios Jean Domat (1625-1696) y Robert
Joseph Pothier (1699-1772).

En 1807 , durante el gobierno de Napoleón Bonaparte, se promulgaron y

empezaron a regir, tanto el Código de Procedimientos civiles como el Código de
Comercio Francés.
 Pag. 10

Siete años después de la promulgación del Código Civil Napoleónico; Austria

publicó su Código Civil (Österreich Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch-ABGB).
Compendio que entró en vigencia a partir del año 1812.

En el siglo XVIII Juristas alemanes denominados “Pandectistas, le otorgaron

relieve a la tradición jurídica y adaptaron el Derecho Romano a los nuevos
tiempos, completando y mejorando los conceptos jurídicos y elaborando una
Teoría General del Derecho en base a su abstracción, sistematización y
generalización de principios, que incipientemente concibieron otrora los romanos.
Los principales pandectistas o romanistas alemanes fueron :

Friedrich Karl Von Savigny, quien se encarna como el creador de la Escuela

Histórica Alemana y cuya obra fundamental lleva como epígrafe “Tratado de
Derecho romano” (1840-1849); Bernard Windscheid, miembro de la comisión
elaboradora del código civil alemán cuya obra que lo encumbró se titulaba
“Lehrbuch des pandekten rechts” (Tratado de Derecho de Pandectas); Rudolph
Von Ihering, cuya principal obra fue “El espíritu del Derecho Romano.

También tenemos a: Julios Von Sthal, seguidos por Andrea Von Thür, Ernst
Zitelmann, Ludwig Enneccerus, Heinrich Dernburg, Ludwig Arndts, Aloy Brinz,
Rudolf Henle, Friedrich Endemann, Heinrich Lehmann, Dieter Medicus, Franz
Leonhard, Paul Oertmann, Erich Danz, Ferdinand Regelsberger, Karl Larenz,
entre otros.

La teoría sistematizada de los pandectistas, prima facie se infiere fue conocida

por los elaboradores de nuestro primer Código Civil del año 1852. América Latina,
fue irradiada por la codificación napoleónica, esto se percibe a lo largo del siglo
XIX caracterizado por la emancipación política de diversos países que se hallaban
bajo el yugo español. Así tenemos al Código Haitiano de 1831, el Boliviano de
1831, el Código Peruano del año 1852, el Código Chileno del año 1857, el Código
Uruguayo de 1868, el Mexicano de 1870, el Argentino de 1871, el de Venezuela de
1873, ,el Código Civil Guatemalteco del año 1877, el del Salvador del año 1880, los
Código tanto de Honduras como de Costa Rica, ambos del año 1887, el Código de
 Pag. 11

Cuba del año 1899, entre otros.

II. El Ordenamiento Juridico en el Perú:

Para Marcial Rubio Correa, Profesor principal del Departamento de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, al estudiar el concepto de Ordenamiento
Juridico según el Tribunal Constitucional/ 6, alude al conjunto de fuentes formales
del Derecho y a los principios que las organiza, según son reconocidos por el
Tribunal Constitucional.

Desde dicha perspectiva son dos los elementos que caracterizan el ordenamiento
juridico peruano. Su pertenencia a la familia romano-germánica ó romano-civil,
como se la denomina indistintamente en el derecho comparado y las
particularidades de organización que ha desarrollado en el Perú su historia
jurídica, que tienen sus propias particularidades propias y distintas del conjunto
de Estados al que pertenecen esta familia (derecho continental).

De allí que, su característica principal es que se concibe a la legislación como

fuente predominante, seguida de la jurisprudencia, la doctrina y la declaración de
voluntad. Se incluye a esta ultima a decir de Marcial Rubio pues muchas veces esta
ultima produce obligaciones generales de alcance mas generalizado para la
sociedad, especialmente cuando se tratan de contratos de concesión de bienes y
servicios públicos, de financiamiento del Estado, o de aquellos celebrado por
grupos que tienen posiciones dominantes en el mercado.

Las particularidades nacionales se relacionan con la forma como se organiza la

legislación, como se estructuran los órganos del Estado y cuales la función de la
Jurisprudencia dentro del Sistema Juridico como conjunto. Con ello demostramos
que se alude directamente al Ordenamiento juridico como Sistema Juridico.

2.1. Las reglas del ordenamiento Legislativo:

6
RUBIO CORREA, Marcial. La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008.
 Pag. 12

En la sentencia de fecha 3 de octubre de 2003 en el expediente 005-2003-IT-TC,

sobre inconstitucionalidad contra los artículos 1,2,3 y la primera y segunda
Disposición Final y Transitoria de la Ley 26285, el Tribunal constitucional
desarrollas las reglas del orden legislativo precisando que: “...En consonancia con
todo lo expuesto, puede señalarse que la normatividad sistemática del orden
juridico descansa en los siguientes principios o reglas de ordenamiento: la
coherencia normativa y el principio de jerarquía de normas...”

El Principio de jerarquía de normas, constituye la regla según la cual hay normas

superiores y normas inferiores en rango, de tal forma que las superiores
condicionan tanto la forma de emisión de las normas (quien y como deben
dictarlas) como su contenido (dado que hay jerarquía, las normas inferiores deben
respetar los mandatos superiores).

El principio de coherencia normativa, tienen dos consecuencias dentro del orden

juridico, la primera es que se deben interpretar las normas en forma tal que
permitan hacerlas armónicas entre si y no que las haga contradecirse. De modo
que si en algún momento tenemos dos posibilidades de interpretación, una
armónica y otra contradictoria, por fuerza debemos elegir la armónica y desechar
la contradictoria. Otra consecuencia, consiste en que las normas inferiores no den
contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas, si tal
cosa sucede entonces la superior primara sobre la inferior y esta será o bien no
aplicada mediante control difuso, o bien declarada inválida mediante control
concentrado de la jerarquía del orden juridico.

A partir de estas reglas, se desarrolla una estructura vertical de la Legislación en el

Perú, que se manifiesta “...en el poder del legislador como facultad de crear,
modificar, abrogar, etc., normas dentro de un Estado, siempre que se respeten
las reglas de elaboración; Poder que se manifiesta descendentemente en cinco
planos: poder constitucional, poder legislativo ordinario, poder reglamentario,
poder jurisdiccional y poder negocial o de declaración de voluntad. El Poder de
legislar consiste en la atribución de dictar normas que permitan hacer cumplir
respetar o ejecutar los alcances de otras normas de mayor jerarquía.
Ascendentemente este poder se manifiesta en cuatro planos: Deber negocial o
 Pag. 13

declaración de voluntad dentro del marco de la constitución y demás normas de

carácter publico. Deber de aplicar la ley y ceñirse ésta para resolver los
conflictos de carácter judicial o administrativo. Deber de reglamentar las leyes
sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. Deber de legislar dentro del contexto
señalado por la Constitución...7”

Dentro de la misma sentencia, añade el Tribunal Constitucional que: “...En

nuestro ordenamiento, la primera categoría se encuentra ocupada por las
normas constitucionales y las normas con rango constitucional; la segunda esta
conformada por la ley y normas con rango de ley; la tercera esta constituida por
los decretos y normas de naturaleza ejecutiva; la cuarta por las resoluciones; y
la quinta por las normas con interés de parte. Estas ultimas incluyen las
decisiones del Estado surgidas a petición de los particulares o actos de estos sin
intervención estatal, que generen derechos y deberes de carácter personal.. 8.”

Debemos señalar que tanto la jurisprudencia jurisdiccional como la

administrativa, así como los actos de voluntad, no tienen fuente legislativa, pues
las resoluciones emergen del poder jurisdiccional, las jurisprudencia
administrativa o decisiones surgidas a petición de los particulares que generen
derechos y deberes de carácter personal así como los actos de voluntad no son
poderes del legislador.

En consecuencia, existen los siguientes poderes y fuentes del Derecho:

a) Poderes Constitucional, Legislativo ordinario y reglamentario.

b) Una fuente del Derecho distinta de la legislación emerge el poder

jurisdiccional y su variante la jurisprudencia administrativa.

c) Otra fuente distinta de la legislación como de la jurisprudencia es la que

genera normas particulares, obligatorias solo para las partes interesadas y
que tampoco son normas generales. Esta constituida por el poder Negocial o

7
STC de fecha 3 de octubre de 2003 en el expediente 005-2003-AI-TC

8
STC 005-2003-IA-TC. Ob. Cit-
 Pag. 14

declaración de voluntad, dentro del marco de la constitución y demás

normas de carácter publico.

2.2. La Constitución normativa como fuente del Derecho:

El Tribunal Constitucional refiriéndose a la Constitución se ha referido que ella es

un todo integral, compuesta por su preámbulo, sus normas, sus disposiciones con
numeración romana y arábica, sus transitorias y declaración sobre la Antártica.
Toda ella comprende e integra el documento denominado “Constitución Política de
la Republica del Perú” y desde luego toda ella posee fuerza normativa, aunque el
grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera según el modo como
estén estructurados. El Tribunal respecto de aquella no puede hacer un juicio de
validez o invalidez, de legalidad o ilegalidad, pues el Poder Constituyente no esta
sujeto a límites jurídicos. A propósito de la acción de Inconstitucionalidad
interpuesta por Alberto Borea Odria y mas de 5 mil ciudadanos contra la
Constitución de 1993, al que los demandantes denominado “documento
promulgado el 29 de diciembre de 1993, con el Titulo Constitución Política del
Perú de 1993” Sentencia recaída en el expediente 0014-2002-AI/TC.

2.3. La Ley y las normas con rango de ley:

El rango de ley que es el segundo rango de las normas legislativas, solo puede ser
otorgado por la constitución, sin importar que contengan normas generales o
particulares, condición y rango que otorga cualidades independientemente de los
efectos o la eficacia erga ommes que puedan poseer (Leyes a la medida , pues
tienen como propósito regular la situación jurídica de un ambito reducido de
destinatarios o leyes expropiatorias exigidas por el articulo 70 de la Constitución, o
normas regionales y las ordenanzas municipales cuyo ambito de aplicación están
territorialmente delimitado.

Nótese que la Constitución de 1993, no se refiere a los Decretos Leyes dictados

luego del golpe de Estado de 1992, aun que si en una ley Constitucional del
Congreso Constituyente Democrático del 9 de Enero de 1993; Además de lo
 Pag. 15

dispuesto por el articulo 46 de la Constitución que afirma. “...Son nulos los actos
de quienes usurpan funciones publicas...”

A Juicio del Tribunal Constitucional, los decretos leyes tienen rango

constitucional, pues al margen de su convalidación o constitutucionalizacion,
deben ser considerados como actos de jerarquía constitucional que pueden ser
modificados o derogados por otras normas del mismo rango, así como sujetos al
control de la constitucionalidad. A ello debe agregarse la Teoría de la Continuidad,
la que se sustenta en la necesidad de preservar uno de los fines básicos del
derecho: La seguridad Jurídica (que implica resguardar el desenvolvimiento de la
vida cotidiana y de la de los bienes jurídicos –vida, propiedad, honor, etc.-, que se
encuentran amparados por ellos. No aceptar la continuidad de la vigencia sui
géneris de estos seria abrir un largo, oscuro e inestable paréntesis juridico que
dejaría en la orfandad al cúmulo de beneficios, facultades, derechos o
prerrogativas nacidos de dicha legislación, así como también quedarían privados
de exigencia las cargas publicas, deberes, responsabilidades, penalidades, etc., que
el Estado hubiese establecido en su relación con los ciudadanos. Desde ambas
perspectivas –la ciudadana y organización Estatal- se perpetraría un inmenso
perjuicio para la vida coexistencial y la normal marcha del cuerpo político.

Así, el desconocimiento a priori y genérico de la totalidad de los Decretos Leyes,

luego de restaurarse el Estado de Derecho, generaría incertidumbre, caos,
desorden, riesgo y amenaza para las relaciones entre los ciudadanos y entre estos y
el Estado.

2.4. Diferencia entre rango de Ley y Fuerza de Ley:

A raíz de los contratos-Ley existentes en el Perú, el Tribunal Constitucional ha

hecho según Marcial Rubio, una cuidadosa y necesaria diferenciación, estos
contratos se mencionan expresamente en el segundo párrafo del articulo 62° de la
Constitución “...Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y
otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio
de la protección a que se refiere el articulo precedente...” El Articulo 39° del
Decreto Legislativo 757 les atribuyo “fuerza de Ley”.
 Pag. 16

El Tribunal Constitucional comparte el criterio que el contrato –ley es un acuerdo

de voluntades entre dos partes, que rige para un caso concreto, solo que esta
revestido de una protección especial, a fin que no pueda ser modificado o dejado
sin efecto unilateralmente por el Estado [...] El Blindaje del contrato-ley de manera
alguna lo convierte en ley [...] únicamente obliga a las partes que lo acordaron, en
ejercicio de su libertad contractual, y dentro de su relación juridico patrimonial. El
contrato-ley no es ley, ni puede convertirse en tal, pues rango de ley es aquel que
corresponde exclusivamente a una norma legislativa a la que la constitución le da
ese rango; en tanto que fuerza de Ley, es un concepto que busca dar estabilidad en
su cumplimiento obligatorio al contrato ley y las normas con rango de ley, que se
encuentra fuera del ambito del inciso 4 del articulo 200 de la Constitución.

2.5. Los conceptos de Validez, vigencia y pertenencia al sistema

normativo:
La vigencia consiste en que la disposición jurídica haya sido producida
siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el
ordenamiento juridico y que haya sido aprobada por el órgano competente; esto
quiere decir que la vigencia atañe a un concepto esencialmente formal. Para
determinar que una norma esta vigente no es necesario analizarla desde el
punto de vista de su contenido y su compatibilidad con normas de rango
superior. La vigencia ocurre entre el momento de entrada en vigor y el
momento de terminación de la existencia de la disposición jurídica. La Validez
consiste en que sea coherente y conforme con las normas que reglan el proceso
formal y material de su producción jurídica; Por ello si bien toda norma valida
se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma
valida.
La pertenencia al sistema normativo consiste en el que hecho que una
disposición jurídica sea aplicada efectivamente dentro de ese sistema;
pertenecen en primer lugar las normas validas, ello porque están vigentes y son
conformes en su contenido. También pretender en al sistema las normas
vigentes pues tienen presunción de validez hasta que un acto jurisdiccional las
declare invalidas. Finalmente, también pertenecen al sistema normativo las
normas derogadas y por consiguiente no vigentes, pero que pueden aplicarse
 Pag. 17

ultractivamente, pues rigen en forma efectiva dentro del ordenamiento juridico

existente.

2.6. La Legitimidad del Ordenamiento jurídico:

El concepto de legitimidad resulta ambiguo como consecuencia de las diversas
acepciones del mismo. Es significativo al respecto que los científicos sociales o
politólogos lo entienden de forma tan distinta que autores insertos en una
tradición normativa como la del jurista Argentino Carlos Santiago Nino.
Habermas se propone una distinción entre buenas razones en tanto que válidas y
buenas razones en tanto que persuasivas 9. Las primeras serían aquéllas con las que
sería posible formular pruebas de la corrección de nuestra premisa, mientras que
las últimas serían aquellas que son percibidas como válidas y tenidas en cuenta en
su acción por los individuos. Nino entiende que la legitimidad se corresponde con
la existencia de razones válidas y no meramente persuasivas. Tal concepción
influye su definición de la autonomía no como mera libre voluntad, sino como
“libre participación en una discusión que sea tan amplia y reflexiva como sea
posible y que se oriente a la obtención de un consenso unánime (o su substituto
más cercano10).

Toda teoría del derecho implica una teoría acerca de la legitimidad del derecho.
O lo que es lo mismo, presupone una serie de criterios cuyo cumplimiento nos
permite calificar una norma o principio legal como legítimo6.

El argumento de Carlos Santiago Nino, sobre este particular se estructura del

siguiente modo: primero, determina qué razones han de ser consideradas como
válidas y relevantes a la hora de enjuiciar la legitimidad de las normas jurídicas;
segundo, explicita el cánon moral implícito en su concepción de razones válidas;
tercero, establece que la legitimidad de una concreta norma jurídica no puede

9
O. WEINBERGER, Habermas on Democracy and Justice. Limits of a sound conception, en Ratio Juris vol. 72
(1994), p. 42

10
NINO, CARLOS SANTIAGO. Positivism and Communitarianism: Between Human Rights and Democracy, en
Ratio Juris vol. 7 (1994), p. 49 Y SS.
 Pag. 18

afirmarse sin resolver previamente la cuestión de la legitimidad del sistema jurídico

en su conjunto.

La primera de las cuestiones es la determinación del tipo de razones relevantes

para evaluar la legitimidad de las normas jurídicas. El argumento constituye una re-
elaboración de ideas contenidas en artículos anteriores, y en concreto de su
famoso teorema fundamental de la teoría del derecho. Éste establece que la
legitimidad del derecho no puede ser establecida por el propio derecho, sino que
ha de fundamentarse en razones morales. Ningún sistema jurídico puede
constituirse en fundamento de su propia validez. Ni siquiera la Constitución, en tanto
que norma suprema o fundamental, puede desempeñar tal papel: “Una
constitución puede conferir validez a otras normas sólo si ella misma es válida;
ella misma no puede constituirse en fundamento de su propia validez (...) Dado
que la Constitución no puede conferir validez a otras normas salvo que sea
válida, y dado que no puede validarse a sí misma, la Constitución no puede por si
misma adscribir validez a otras normas...11”

Un primer argumento en favor de una conclusión tal es la propia naturaleza del

razonamiento jurídico. No puede entenderse que el mismo sea autónomo, dado que
es “…parte del más amplio y complejo discurso práctico general que está
encaminado a determinar las razones morales de la acción, o lo que es lo mismo,
razones que pueden ser consideradas autónomamente, y que se caracterizan por
las propiedades de universalidad, generalidad, finalidad, etcétera…”.

Un segundo y fundamental argumento afirma que el derecho no puede ser la fuente

de su validez en tanto que las normas jurídicas no son razones concluyentes en el
discurso justificatorio. Los únicos “triunfos” en el seno del mismo son los
argumentos morales. Las normas jurídicas no reúnen las condiciones necesarias para
ser consideradas razones concluyentes, “razones para la acción de carácter
primario”.

11
NINO, CARLOS. Ob. Cit.
 Pag. 19

Recordemos que éstas se caracterizan por ser autónomas (o lo que es lo mismo, su

validez no depende de quién las formule o acepte), universales (lo que implica que si
la aceptamos como criterios de evaluación de la conducta en un caso o contexto,
habremos de hacerlo en todos aquellos que no difieran de forma relevante del
mismo), la “superveniencia” (que implica que las propiedades que definen las
situaciones a las que se aplica la norma son puramente factuales) e integrables
(en el sentido de que las diferentes razones pueden ser comparadas y su
importancia o relevancia determinada jerárquicamente). Las normas jurídicas vienen
determinadas en cuanto tales por un linaje de autoridad, no son necesariamente
universales (en realidad, su ámbito de aplicación suele estar limitado tanto en el
tiempo como en el espacio); además, no son “supervenientes” y no son fácilmente
integrables con otro tipo de razones.

Para John Austin el jurista ingles, creador de la jurisprudencia analítica afirma

que el primer dogma del positivismo que el derecho es un conjunto de normas
seleccionadas especialmente para gobernar el orden publico y afirma que las
normas son mandatos absolutos del soberano, como único criterio de
identificación de estas normas.

Para H. L. A. Hart, refiere dos condiciones necesarias, suficientes y minimas para

la existencia de un sistema juridico: las normas dice frente a la propuesta de
Austin, son mas complejas y distinguen dos géneros, las primeras son las que
aseguran derechos o imponen obligaciones a los miembros de una comunidad,
las secundarias son las que estipulan como y por obra de quien se pueden formar,
reconocer, modificar o extinguir las normas primarias. Estas normas de
reconocimiento es lo que llama “regla de reconocimiento”, el ambito de su
jurisdicción es el funcionamiento del aparato gubernamental, legislaturas,
tribunales, organismos, policias, etc. “...Según las reglas de un tipo se prescribe
que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quiera o no. Las
reglas de segundo orden dependen de las del primer orden o son secundarias en
relación con ellas, establecen que seres humanos pueden, haciendo o diciendo
ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar
reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar
 Pag. 20

su actuación. De modo que, las primeras imponen deberes, las segundas

confieren potestades, publicas o privadas... 12”

12
HART, H.L.A. El concepto de Derecho. Traducción de CARRIO, GENERAO. ABELEDO PERRIOT, BUENOS
AIRES, 1961. P. 101.
 Pag. 21

III.- Características del Ordenamiento Juridico

Según el profesor Díez Picazo, el ordenamiento jurídico es una realidad orgánica,
es decir, no es un nuevo conjunto de normas sino que también son las formas de
elaboración, desarrollo, aplicación y enjuiciamiento.
El ordenamiento jurídico se caracteriza por la estatalidad de las normas, ya que
éstas son dictadas por los órganos a los que la constitución atribuye potestad
normativa.
Otra característica es la unidad formal del ordenamiento jurídico, es decir, cada
tipo de norma en función de su fuente de producción va a ser igual a las que siguen
su misma forma aunque el contenido sea distinto.
Otra característica del ordenamiento jurídico es que es el resultado de la
armonización de dos o tres órdenes normativos: En el caso del Estado Español:
ordenamiento estatal, ordenamiento autonómico y ordenamiento comunitario. En
el caso de estados federales como Estados Unidos, Brasil, Argentina, México o
Canadá: ordenamiento jurídico federal y ordenamientos jurídicos de las entidades
federativas.

Caracteres del ordenamiento jurídico o público:

3.1. Posee una estructura elástica, es decir, que sus componentes están
articulados y seleccionados bien de forma coordinada o subordinados los unos a
los otros, principalmente mediante el principio de jerarquía normativa (de la cual
la Constitución es la cúspide), el principio de especialidad (la ley especial se aplica
con preferencia de la general) y el principio de temporalidad (la ley más reciente
deroga a la ley anterior), si entre ellas hay antinomia.
3.2. Estructura dinámica: El ordenamiento jurídico establece métodos de
renovación, mediante las potestades legislativas de que goza el Estado en
consideración a la adaptación de las normas a las específicas necesidades de cada
población y época.
 Pag. 22

3.3. Posee métodos para detectar errores y contradicciones, con base

en la elaboración de principios de preferencia entre sus distintas normas y los
procesos de integración del Derecho para llenar las lagunas legales.
3.4. Es cerrado, ya que no depende de otros sistemas, legales o supralegales,
para encontrar validez.

IV.- Principios que irradian a los ordenamientos jurídicos:

La mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos se basan en
principios:
4.1. Principio de supremacía de la Constitución, Las normas constitucionales
poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, asi como otras
de naturaleza analoga.
4.2. Principio de Legalidad, Es una regla que exige sujeción a la Ley, y a
aquellas normas de similar jerarquía (Art. 51° de la Constitución)
4.3. Principio de subordinación subsidiaria, Establece la prelación normativa
descendente después de la ley y contiene los decretos, las resoluciones y
las normas de interés de parte.
4.4. Principio de Jerarquía funcional en el órgano legislativo, Expresa que a
falta de una asignación especifica de competencia, prima la norma
producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior, se
aplica preferentemente al interior de una organización.
4.5. El principio de concordancia practica.
4.6. Principio de temporalidad o de sucesión de normas, la ley posterior
deroga a la anterior.
4.7. Principio de especialidad, la que prevalece de la general.
4.8. Principio de competencia asignada
4.9. Principio de aplicación analógica.
4.10. Principio de sujeción al sistema de fuentes.
4.11. Principio de publicidad normativa.
4.12. Principio de estabilidad de las normas.
4.13. Principio de generalidad y permanencia de las normas.
4.14. Principio de imperatividad.
 Pag. 23

V. Tipo de Ordenamiento Juridico y principios:

5.1. Ordenamiento Simple: aquel que es propio de cada institución
particular, que es coherente e incompleto, ya que necesita estar en conexión con un
ordenamiento general.
5.2. Ordenamiento Complejo: aquel de ámbito general compuesto de un
ordenamiento base, y por el ordenamiento de las instituciones, éste es completo.
Este ordenamiento general, está formado por un conjunto de sistemas y por un
conjunto de ordenamientos relacionados con base en 4 principios:
5.2.1. Principio de Separación: esos ordenamientos particulares tienen
autonomía propia, están relacionados entre sí por un vértice común.
5.2.3. Principio de Cooperación: Los distintos ordenamientos deben de
mantener relaciones con el ordenamiento general.
5.2.4. Principio de Supremacía: el sistema general, tiene una posición de
superioridad material.
5.2.5. Principio de Complementariedad: está en relación con el de
cooperación.
5.2.6. Principio de Plenitud y coherencia
La plenitud del ordenamiento jurídico consiste en que, según algunos autores, éste
tiene supuestamente la propiedad de contener normas para regular todo caso
concreto. Hans Kelsen creía que todo sistema jurídico era completo como
resultado del principio según el cual "lo que no está prohibido está permitido".
Otros autores, como Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, consideran que sí
existen lagunas en el derecho.
La coherencia supone que en el ordenamiento jurídico no existen normas
incompatibles entre sí. Los ordenamientos jurídico realmente existentes no son
totalmente coherente. De ahí que nos encontremos con el problema de las
antinomias.

VI. Las Lagunas en el Derecho

La laguna es una falta, una insuficiencia de regulación jurídica dentro del
ordenamiento. La doctrina establece, entre otros, dos tipos de lagunas
Lagunas de Ley: Significa que no existe una ley que pueda resolver el supuesto
planteado.
 Pag. 24

Lagunas de Derecho: No existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver

ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en
virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el cual los tribunales
de justicia deben conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aún no habiendo ley
que resuelva la contienda sometida a su competencia, pudiendo para ello apoyarse
en los principios generales del Derecho y la equidad natural.

6.1. Sistemas de solución

Para solucionar el tema de las lagunas se puede recurrir a dos sistemas
Sistema de Auto integración
Consiste en solucionar al falta de regulación a través del propio ordenamiento
jurídico y dentro del ámbito de la propia fuente dominante que va a ser la ley.
Dentro de este método debemos señalar dos procedimientos:
La aplicación de la analogía supone que las normas jurídicas no contemplen un
supuesto específico, pero regulen otro semejante, apreciándose entre ambos
identidad de razón. Gramaticalmente, analogía supone la relación de semejanza
entre distintas cosas. Jurídicamente consiste en aplicar a un supuesto carente de
regulación la solución que el ordenamiento da a un supuesto similar.
Analogía de Ley: la aplicación de una ley o parte de una ley. A supuestos no
previstos en ella pero semejantes a los que regula.
Analogía de Derecho: la aplicación de principios generales al caso no previsto.

6.2. Sistema de Heterointegración

Consiste en solucionar la falta de regulación acudiendo a otras fuentes distintas a
la dominante, o acudiendo a otros ordenamientos. En este procedimiento destaca
la utilización de la equidad (la equidad viene a significar justicia, rectitud) y la
equidad es la adaptación de al norma a la complejidad de la vida social. Cuando se
dice que la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas si bien las
resoluciones de los tribunales solo podrán descansar de manera exclusiva en ella,
cuando la ley expresamente lo permita.

6.3. Antinomias
 Pag. 25

Un ordenamiento no es coherente cuando existe el denominado problema de las

antinomias o conflictos de normas. Existe antinomia cuando dos o más normas,
que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones
incompatibles entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea de las
normas produzca resultados incompatibles e imposibles. De ahí que se tenga que
elegir entre unas y otras. Existe conflicto entre una obligación y una prohibición en
relación a una misma materia hay una incompatibilidad. También existe
contradicción entre una obligación y permiso negativo y entre prohibición y
permiso positivo, siempre que regulen la misma materia. Según el profesor Ros,
puede existir antinomia total que es cuando existe una incompatibilidad absoluta,
ya que coinciden totalmente los campos de aplicación.
Una incompatibilidad parcial-parcial: cada norma tiene un campo adicional de
aplicación.
Una incompatibilidad total-parcial: se da cuando el ámbito de aplicación de una
norma esta incluido en el de otra, pero ésta última tiene casos adicionales.

VII. Criterios utilizados para resolver las antinomias

7.1. Principio de Jerarquía Normativa: establece que la norma superior
prevalece sobre la inferior. Así, la Constitución prevalece sobre toda otra norma
jurídica y estas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre sí.
7.2. Principio de Cronología o Temporalidad: supone que toda norma
posterior de igual rango deroga a la anterior.
7.2.4. Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece
sobre la general.
Puede ocurrir que para solucionar las antinomias nos encontramos con conflictos
de criterio. Para Norberto Bobbio establece que cuando se dé el conflicto entre el
criterio jerárquico y el cronológico siempre se resolverá a favor del jerárquico (será
aplicable la norma superior). Si el conflicto se da entre el criterio cronológico y
especial o especial y jerárquico.

La solución dependerá del juicio sobre al especial (será el juez quien decida).
Aparte de estos principios existen otros que debemos tener en cuenta, que son:
* La aplicación analógica
 Pag. 26

* La supremacía de la ley
* La sujeción al sistema de fuentes con el principio de Iura Novit Curia
* Publicidad de al norma, condición "sine quam", Condición esencial para que las
normas tengan validez.

VIII.- La Norma Jurídica, distinción entre disposición y norma.

Para Nicola Abbagnano, La norma jurídica contiene una estructura, esta
formado por el ámbito de dominio empírico del hecho y el dominio racional del
deber ser, la validez de la norma radica en la prescripción del debe ser que
expresa. George Henrik Von Wrigth, refiere la clasificación de los elementos de
las prescripciones: El Carácter (acciones reguladas ), el contenido de las
acciones afectadas, la condicione aplicación, la autoridad que dicta la norma,
los sujetos destinatarios de la norma, la promulgación o formulación, la sanción
que es la amenaza de un perjuicio en caso del incumplimiento del contenido.

Hans Kelsen, descubre que el Estado es un “aparato coactivo”, y que el aparato de

la coacción no es mas que una metáfora para designar el “orden” coactivo; El poder
del Estado o el Estado como Poder no es otra cosa que la positividad del Derecho,
que lleva implícito el concepto de norma valida, de forma que el Estado es orden
Jurídico o expresión de su unidad. Entonces la Teoría del Estado es posible como
teoría del Derecho, es decir como teoría de la norma Jurídica y en ese sentido
como disciplina formativa.

Para descubrir el lugar que corresponde a cada norma en el ordenamiento jurídico

ha de plantearse el problema acerca del contenido del sistema Derecho como
sistema de formas validas, según Kelsen hay cinco criterios para determinar la
validez del Derecho y son:
a. Ámbito espacial de validez. ¿Dónde?
b. Ámbito material de validez. ¿De qué trata?
c. Ámbito temporal de validez. ¿Cuándo?
d. Ámbito personal de validez. ¿A quien?
e. Jerarquía de las normas jurídicas .
 Pag. 27

VIII. Distinción entre dispositivo y norma.- En todo precepto legal se

puede distinguir a) El texto o enunciado, es decir el conjunto de palabras que
integran un determinado precepto legal (disposición) y el contenido normativo, o
sea el significado o los sentidos interpretativos que de dicho enunciado se puedan
derivar; Es decir la disposición será el texto lingüístico legislativo, la norma será el
contenido normativo, es decir el mandato. Por lo que no se puede hablar de
normas implícitas sino de contenidos implícitos en las normas.

8.1. Las normas Constitucionales regla y las normas constitucionales

principio.- Las normas constitucionales regla, son aquellas que tienen mandatos
concretos e imperativos y que pueden interpretarse mediante los métodos literal,
sistemático, histórico y sociológico. Son Normas que el Tribunal Constitucional
considera equivalentes a las demás normas imperativas de la legislación, no en
rango sino en características de aplicación. Por Ejemplo una norma constitucional
regla es la parte del articulo 25 de la constitución que manda: “...La Jornada
ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales como
máximo...”

Las Normas constitucionales principio, por el contrario, informan a todo el sistema

constitucional y a través de el a todo el sistema jurídico y deben cumplirse
extensivamente, como mandatos de optimización, no interpretarse en
consecuencia como normas individuales sino como criterios informadores de todo
el sistema constitucional y jurídico. Es el caso del articulo 43 de la Constitución,
que manda que el gobierno del Estado peruano, se organiza según el principio de
separación de poderes. Las Normas principios se aplican como instrumentos de
integración jurídica, para dar sustento a las normas legislativas. En el caso de los
derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional ha optado por el criterio de
literalidad, para comprender el contenido constitucionalmente protegido de un
derecho, teniendo en cuenta el principio de optimización de derechos
fundamentales. Finalmente las normas programáticas, son aquellas textos de la
constitución que contienen derechos de las personas relacionadas con necesidades
sociales y culturales, las que se aplican progresivamente, pues su aplicación plena
no seria factible por carecer de medios para ello.
 Pag. 28

IX. Concepto De Derecho

Han sido numerosos los doctrinarios que han intentado conceptuar el vocablo
Derecho; entre los principales tenemos a: Immanuel Kant; quien lo define como “
El complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede
coexistir con el arbitrio de los demás, según una ley universal de libertad”.

Como se observa esta definición corresponde a la del Derecho Natural, que sería el
ideal jurídico, porque la definición lógica y universal del Derecho debe comprender
todos los posibles sistemas de Derecho que existen y que han de existir; es decir no
sólo es el Derecho Justo, sino también el injusto; de ahí nace el aforismo
“Summum Jus Summa Injuria”

Esa fue la razón por la cual los filósofos iniciaron sus estudios profundos en ese
sentido para poder centrar el significado de ese vocablo. Por estas razones
Stammler considera que el "Derecho es el querer entrelazante, autárquico e
inviolable", porque el Derecho se distingue de las reglas convencionales, en que
aquel quiere realizarse por encima de todo, sin consultar la conformidad del
obligado.

Agrega Wollen, que es un querer porque pertenece al reino de los fines, en otras
palabras de poder concebir determinados datos de la conciencia, que se oponen a
los concebidos bajo la ley de la causalidad (reino de la naturaleza). Sin embargo
dentro de ese querer, se comprende en sí la vida social y no a la conciencia en
pleno, sino esos determinados datos de la conciencia que hacen posible la vida en
sociedad.

Del Vecchio, considera que el Derecho es "...la coordinación objetiva de las

acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determine,
excluyendo todo impedimento...", lo que significa la coordinación de la libertad
bajo una imperativa, deslindándose la Moral y el Derecho, y éste a encarnar un
valor positivo para lograr la justicia, a través de la coerción.
 Pag. 29

De manera que se puede concluir que el Derecho es el conjunto de principios,

preceptos y reglas a las que están sometidas las relaciones humanas en toda
sociedad civil, para lo cual los individuos pueden ser compelidos a observar esos
preceptos, principios y reglas por la fuerza.

9.2. Clasificación del Derecho:

Como resultado de una concepción dualista del Derecho, se ha clasificado el
mismo en Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo.

9.2. El Derecho Objetivo.- es el conjunto de normas destinadas a reglar la

conducta de los individuos en la sociedad, mientras que el Derecho Subjetivo se
refiere a la facultad, poder o señorío individual o subjetivo de ser titular y hacer
valer determinado derecho.

Sin embargo, esta clasificación no separa el derecho subjetivo del objetivo, como
sostiene la doctrina imperante, no puede hablarse de un derecho objetivo y un
derecho subjetivo aisladamente, aunque esto no quiere decir que a los efectos
metodológicos y para el estudio de las disciplinas jurídicas, no sea conveniente
tomar a veces al sujeto y a veces el objeto del Derecho, pero sólo como división
metodológica.

Es simple esta explicación, porque si tomamos en cuenta que el Derecho constituye

reglas plasmadas como un conjunto de normas que implican por un lado reglas
bilaterales de conducta humana, y por otro lado, poderes basados en tales
preceptos y que son atribuidos a una voluntad para proteger intereses de los
individuos y grupos sociales, entonces para que exista esa facultad es necesario que
ésta se desprenda del derecho objetivo, por lo tanto, sin existir ese derecho
objetivamente hablando, entonces no puede desprenderse de éste esa facultad,
poder o señorío de hacer valer ese determinado derecho.

9.5. El Derecho Objetivo.- comprende el derecho natural y el derecho

positivo. Éste último se divide en derecho público y derecho privado.
 Pag. 30

9.6. Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Tommasio y Wolff admiten que el Derecho natural deriva de la naturaleza humana
y el Derecho Positivo se desprende de la voluntad, del pacto, agregando que el
primero se reconoce mediante el razonamiento y el segundo mediante la sanción.

Sin embargo Kant, establece más directamente esta diferencia cuando enfoca el
Derecho Natural como el conjunto de normas que pueden formalizar una
legislación externa, mientras que el Derecho Positivo, es el conjunto de leyes que
existen realmente como tales y que dependen de la voluntad del legislador.

Tomando en cuenta que el Derecho Natural, que no es ley escrita, tiene por objeto
la exposición de los primeros principios del Derecho, que son concebidos por la
razón y que encuentran su fundamento en la naturaleza del hombre, para ser
considerada en sí misma y en sus relaciones con el orden universal de las cosas.

Lo cual indica que el Derecho Natural se basa en principios de justicia

independientes de las leyes y de las instituciones positivas, lo que hace que el
Derecho Natural se mantenga ajeno a las influencias del tiempo y lugar, al
contrario del Derecho Positivo que varía según la época, la región o el lugar. El
Derecho Positivo es obra del Estado, mientras que el Derecho Natural o Potencial
corresponde a los ideales sociales absolutamente verdaderos y justos,
determinando lo que es necesariamente bueno o malo y justo o injusto.

El Derecho Positivo es el sistema de normas jurídicas o la suma de estas normas

jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un
determinado momento histórico. Según Del Vecchio, el Derecho Positivo es el
Derecho que es, y que se opone al Derecho Natural que es el Derecho que debe ser.
El Derecho Positivo puede estar constituido por actos legislativos, que consisten en
leyes escritas y promulgadas, tanto como por la costumbre.

10. Derecho Natural y Derecho Positivo.

El Derecho Adjetivo es el Derecho de forma, es decir, constituye el conjunto de
normas y principios que tienden especialmente a regular las relaciones jurídicas,
 Pag. 31

poniendo en ejercicio la actividad judicial, comprendiendo las leyes

procedimentales y de enjuiciamiento.

El Derecho Sustantivo es el Derecho de fondo, que consiste en el conjunto de

normas jurídicas de diverso linaje que establece los derechos y obligaciones de las
personas.

10.1. Derecho Sustantivo y Derecho Adjetivo

10.1.1 Derecho Civil. En sentido amplio, el Derecho Civil es sinónimo de
Derecho Privado. En strictu sensu el Derecho Civil constituye la parte fundamental
del Derecho Privado que comprende las normas relativas al estado y capacidad de
las personas, a la familia, al patrimonio, a las obligaciones y contratos y a la
transmisión de los bienes, regulando las relaciones privadas de los individuos
entre sí. De forma que el Derecho Civil forma parte del Derecho Objetivo, Positivo
y Sustantivo

10.1.2. Concepto de Derecho Civil. Es el conjunto de normas jurídicas y

principios que regulan las relaciones personales o patrimoniales entre personas
privadas o públicas, tanto físicas como jurídicas, de carácter privado y público, o
incluso entre las últimas, siempre que actúen desprovistas de imperium. Se le
puede definir también, en términos generales, como el conjunto de principios y
normas jurídicas que regulan las relaciones más generales y cotidianas de la vida
de las personas, considerando a las personas en cuanto a tal, como sujeto de
derecho, o como aquel que rige al hombre como tal, sin consideración de sus
actividades peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado,
cuando este actúa en su carácter de simple persona jurídica y en tanto esas
relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carácter genéricamente
humanas. Se puede resumir en un conjunto de normas o reglamentos jurídicos que
rigen la conducta de la persona( natural o jurídica ) en un conglomerado social. Del
mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas
incluidas dentro de un Código Civil.

Por último, también se utiliza el término Derecho civil, sobre todo en el ámbito del
 Pag. 32

Derecho anglosajón, para referirse al:

 Derecho Continental (como Civil Law), en contraposición al sistema
anglosajón (o Common Law).
 Derecho positivo, en contraposición al Derecho Natural.

11. El Derecho civil habitualmente comprende:

El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia de las
personas naturales y jurídicas, la capacidad jurídica y la administración de los
bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los atributos de la
personalidad, es decir, los elementos que determinan las condiciones de cada
individuo en su relación jurídica con los demás, tales como el estado civil, el
domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados de "personalísimos“
(intuito personae), por cuanto no pueden transmitirse o transferirse a otras
personas.

El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos, actos y
negocios jurídicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.

El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como derechos reales
y, en general, las relaciones jurídicas de los individuos con los objetos o cosas, tales
como la propiedad, los modos de adquirirla, la posesión y la mera tenencia.
Normas de responsabilidad civil, El Derecho de familia que regula las
consecuencias jurídicas de la relaciones de familia, provenientes del matrimonio y
del parentesco. Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una rama
autónoma del Derecho.

El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias jurídicas que

vienen determinadas por el fallecimiento de un individuo en cuanto a las formas de
transmisión de sus bienes y derechos a terceros.

Por último, también incluye normas genéricas aplicables a todas las ramas del
Derecho, como la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, y normas de
Derecho Internacional privado. Por esta última razón, el Derecho civil recibe su
 Pag. 33

denominación de “Derecho Común".

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende, además,
el análisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurídico otorga
para la protección de las situaciones jurídicas antes descritas. para poder tener
relaciones entre hermanos de manera más fácil y profunda.
El Derecho civil es el derecho privado común y general de los países.

11.1. Derecho civil como Derecho privado

El Derecho civil ha sido desde la época del Derecho romano el conjunto de normas
que constituyen el Derecho privado, entendiendo por tal a aquel que regula las
relaciones entre las personas. Se oponía, por tanto, al Derecho Público, que regula
las relaciones de las personas con los poderes del Estado y de los poderes públicos
entre sí.

11.2. Derecho civil como Derecho común

Las normas del Derecho civil se aplican a todas las materias de Derecho privado
que no tengan una regulación especial de carácter legal. La evolución del derecho,
y su especialización, hicieron nacer ramas específicas del Derecho privado como el
Derecho Mercantil. Estas ramas tienen en común el hecho de mantener como
derecho supletorio al Derecho civil, que se instituye así como Derecho Común.
puede ser también un derecho civil privado, el derecho a la cédula, el derecho a la
vivienda etc.

11.3. Derecho civil como Derecho general

Derecho civil contiene normas que regulan las relaciones jurídicas privadas
aplicables a todos los individuos, independientemente de factores como
nacionalidad, profesión, religión, etc. Se aplica a todos los que se hallan en la
misma situación jurídica social.
11.4. El Derecho Civil comprende entonces:
Reglas relativas a la estructura orgánica y al poder de acción de las personas
privadas, tanto individuales, colectivas, físicas o morales, como también a la
 Pag. 34

organización social de la familia.

Reglas bajo cuyo imperio se desarrollan las relaciones de derecho derivadas de la
vida familiar, de la apropiación de las riquezas y del aprovechamiento de los
servicios.
En esta materia de Derecho Civil I (personas y familia) se estudian estas ramas:
Derecho de las personas y derecho de la personalidad, y lo concerniente al derecho
de familia.
12. Fuentes del Derecho:
Se entiende como fuentes del Derecho, a todo tipo de norma, escrita o no, que
determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los
poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización
social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Sobresale la
disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley
aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. La
jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de
nuestro Derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de
normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal,
mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.

Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un

Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad
por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del Derecho son las
reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen
toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como
la irretroactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos,
la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de
inocencia).
En nuestro sistema jurídico es fuente del Derecho la jurisprudencia o doctrina
emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.

12.1. Clasificación de las fuentes del Derecho:

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Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "fuentes del Derecho".
1. Fuentes Históricas y Vigentes.
2. Fuentes Materiales y Reales.
3. Fuentes Formales.
4. Fuentes Directas e Indirectas.
5. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares.

12.1.2.- Fuentes Históricas:

Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad
estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en
las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes
jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas
actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido
substituido por otro. Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se
sitúan en la historia del Derecho Positivo.
12.1.3 Fuentes Materiales o Reales:
Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son
regulados por el Derecho.
12.1.3.1.Fuentes Formales:
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una
especifica aptitud para crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes
formales son las mismas directas. Pero, se les de esta denominación pretendiendo
aludir a dos aspectos:
A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.
A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos
tratadistas solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona).
Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector
doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la
definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera,
que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los
tribunales.

12.1.3.2. Fuentes Directas e Indirectas:

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Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre).

Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en si mismas.
Serán directas las que contienen, Verbi Gratia: La Constitución, la ley, los
reglamentos, las ordenanzas, etc.
Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurídicas, ayudan a
interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación a su explicación
y sirven para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina,
principios generales del Derecho, analogía y equidad.

12.1.3.3. Fuentes Principales, Subsidiarias y Auxiliares:

Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas. Fuente principal, de
acuerdo a su acepción será aquella que es más considerable que las demás. Sin
embargo, en Derecho debemos usar la expresión como sinónima de fundamental.
Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: La
Constitución y la ley.
Será subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento
dado sirven para integrar las lagunas del Derecho o de la ley, por ejemplo la
analogía. O aquellas a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver
una situación planteada. Por ejemplo: Los principios generales del Derecho. Otros
tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto
material" para la comprensión de las fuentes principales. Sería el caso de la
doctrina y la jurisprudencia. En cambio, la doctrina más generalizada llama
auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por ejemplo, el
Derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas
aplicable al Derecho en algunos aspectos.

13. Fuentes del Derecho Civil: Cuando se habla de las fuentes del Derecho
Civil se debe hacer referencia a las fuentes formales directas e indirectas.
La principal fuente formal directa es la Ley.

13.1. Las fuentes formales indirectas del Derecho Civil son:

Los Principios Generales del Derecho, la costumbre, la equidad
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CONCLUSION
Nuestro ordenamiento Jurídico al tener como base el sistema Romano _ germánico, tiene como
fuente principal la legislación.

El desarrollo del ordenamiento jurídico es un proceso que esta inacabado

Urge la necesidad de un mayor estudio del ordenamiento jurídico como sistema, tanto desde el
punto de vista metodológico para su correcta aplicación a las situaciones jurídicas a fin de
solucionar los conflictos jurídicos con base a los principios y valores y no solo por subsuncion.
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Bibliografía
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E., Temis, Madrid, 1997.
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Carrió, Genaro, * Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
3. Kelsen, Hans (1960), Teoría pura del derecho, segunda edición, traducción
del alemán de Vernengo Roberto J., Porrúa - UNAM, México, D.F., 1991.
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5. Raz, Joseph, La autoridad del derecho. Ensayos sobre derecho y moral,
traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, segunda edición, UNAM, 1985
6. Ross, Alf (1958), Sobre el derecho y la justicia, traducción de Carrió,
Genaro, Eudeba, Buenos Aires, 1994.
7. Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una Teoría General del
Derecho, Themis, México, 1992.