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2018 - 08 - 16

Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018


PRIMEIRAS PÁGINAS

PROCESSO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO


Autor

Georges Abboud

© desta edição [2018]

Revista dos Tribunais

Juliana Mayumi Ono


Diretora responsável

Rua do Bosque, 820 – Barra Funda


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Fechamento desta edição: [25.01.2018]

ISBN 978-85-532-1025-1

© desta edição [2018]


2018 - 08 - 16
Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018
PRÉ-TEXTUAIS
© desta edição [2018]
2018 - 08 - 16
Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018
KANDINSKY E O PROCESSO CONSTITUCIONAL (2ª ED)

Kandinsky e o processo constitucional (2ª ed)

“Toda obra de arte é filha do seu tempo e, muitas vezes, mãe dos nossos sentimentos”.
Wassily Kandinsky.

Não é raro que as pessoas, quando pretendem elogiar a genialidade de uma produção
artística, digam que essa obra foi “à frente do seu tempo”. Kandinsky não foi à frente do
seu tempo. O advogado que se apaixonou pelas artes visuais foi absolutamente coerente
com o seu tempo. E nada mais elogioso que isso: ser o pioneiro da arte abstrata durante a
explosão das duas grandes guerras é, provavelmente, a coisa mais coerente que se podia
imaginar na arte. Não era à frente, mas precisamente adequado. As vitórias-régias de
Monet perdiam o sentido depois que o mal do nazifascismo preenchera a Europa. O
próprio Kandinsky era, ele mesmo, um refugiado.

Ainda que tenha começado seus primeiros quadros à moda impressionista, muito
rápido o pintor entendeu que existia um novo regime de arte a vigorar: um regime no
qual o realismo era irreproduzível diante do caos da humanidade. A descrição que
Kandinsky faz das almas que percorrem uma exposição de arte baseada em retratos da
natureza é a de uma alma faminta que seguirá faminta, porque não é mais nutrida com o
que outrora servia de alimento da arte.

Há 100 anos, Monteiro Lobato publicava seu polêmico artigo “Paranoia ou


mistificação”, a respeito da exposição expressionista de Anita Malfatti, mencionando que
as vanguardas europeias que nasciam – bem como o próprio abstracionismo – só
poderiam ser produções que nasciam fruto da paranoia (loucura, anormalidade, visão
distorcida do real) ou de uma mistificação que nada tinha de artístico. Para Lobato, a arte
que não produzia o prazer e transtornava o rosto do apreciador não cumpria sua função
artística.

Desde Kant, porém, o belo se viu posto sob outra ótica. Freud nos lembrou que nem só
de prazer se constrói a humanidade e que a pulsão de morte nos tenciona à destruição. No
mundo da impossibilidade do narrar diante do mal, Kandinsky transformou em formas e
cores o que era indizível.

Se toda arte corresponde às necessidades de sua época, não é diferente do campo do


Direito.

Hoje, no Brasil, vivemos era de extremismos políticos. Perdemos, se é que tivemos um


dia, common ground democrático. A democracia é atacada cotidianamente, sendo alvo de
distorção ética, manipulável aos interesses de quem prefere negligenciar um contexto
histórico em prol de um ideal purista e, por isso, defende, à moda de Monteiro Lobato,
uma estrutura que não se sustenta em um novo tempo.

O Processo Constitucional é o procedimento democrático necessário para buscarmos


evitar a retalhação de nossa frágil democracia. Nunca foi tão atual e necessário um
discurso pela defesa da Constituição e das leis democraticamente instituídas. Se foram
assim instituídas, é porque são coerentes ao seu tempo. Viver de um passado irrealizável e
idealista é continuar pintando vitórias-régias em um mundo no qual o jogo democrático
está preenchido por linhas abstratas, nada realistas, mas ainda assim absolutamente
representativas da realidade. É preciso defender a democracia, pois, sem isso, não
conseguiremos sequer diagnosticar nossa verdadeira paranoia contemporânea.

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Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018
NOTA DO AUTOR – ESCHER E O PROCESSO CONSTITUCIONAL (1.ª ED.)

Nota do autor – Escher e o processo constitucional


(1.ª ed.)

Em 1953, Escher criou uma das obras, que ilustra essa capa, da série “Construções
impossíveis”. Curiosamente, 63 anos depois, a realidade xilogravada é metonímica da
realidade moldada pelo Processo Constitucional brasileiro: os meandros do processo,
como as escadas de Escher, nos indagam: para onde estamos sendo levados? É preciso
questionar caminhos que não cumprem sua básica função de nos conduzir a nosso
destino. Assim, a perspectiva do livro ora apresentado faz da escolha da capa uma ação
nada aleatória.

Escher soube brilhantemente reproduzir em seus quadros a incrível – e complexa –


multifacetada realidade. Não estamos nunca diante de uma realidade absoluta, mas de um
olhar específico que é posto sobre ela. Escher – também esta obra – não crê no unívoco; a
discricionariedade é uma utopia, já desnudada pela arte, agora também pelo Direito.

Se por um lado a obra de Escher expõe que diversas são as formas de lidar com o real;
de outro, de nossa parte, defendemos que diversas são as formas de se compreender o
processo constitucional.

Se olhada com cuidado, a obra de arte permite uma visão que sempre ultrapassa as
molduras do quadro. Em Escher, a realidade prometida pode ser continuada por um
desejo, necessariamente humano, de resolução. Se as escadas incompletas podem ser
preenchidas pelos anseios de quem procura um caminho seguro, o presente livro também
se dispõe a preencher a escada faltante em direção à consolidação da democracia
constitucional brasileira. A moldura que nos cerceia o olhar também promete o infinito.
Por isso, há um mote possível nessa obra.

Ademais, asseveramos que a forma correta para se entender o processo constitucional


é a partir de uma análise complexa, porque igualmente complexo é o constitucionalismo.

Por fim, queremos externar nossa imensa gratidão ao público leitor que tem acolhido
nossos livros e artigos, tanto na esfera profissional quanto universitária, bem como nossa
satisfação profissional por nossos textos em direito constitucional e processual terem sido
assimilados pelo Judiciário, sendo citados em diversos julgados e por repetidas vezes pelo
próprio Supremo Tribunal Federal.

Esperamos que a obra, bem como as teses defendidas, possam contribuir para o
aperfeiçoamento de nossas estruturas democráticas. E, como todo livro é um diálogo,
aguardamos as novas sugestões e críticas dos leitores para que possamos continuar
aperfeiçoando as futuras edições.
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Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018
NOTA PARA A 2ª EDIÇÃO: A IMPORTÂNCIA DO DIÁLOGO

Nota para a 2ª edição: a importância do diálogo

Foi motivo de enorme satisfação o rápido esgotamento de nossa primeira edição. Todo
o trabalho de pesquisa e escrita tem como finalidade a leitura, é por isso que só uma parte
do processo está realizada por nós. Ao público leitor, cabe agradecer a possibilidade de
mantermos o diálogo vivo e profícuo. Para que esse agradecimento à receptividade seja
efetivo, elaboramos a nossa segunda edição, revista, atualizada e significativamente
ampliada, contendo inúmeras páginas inéditas para instigar e continuar promovendo o
debate.

A presente nota é um guia de leitura da segunda edição e uma explicitação da


importância do diálogo. Ocorre que, para mantermos a coesão ínsita de uma nota, não
enumeraremos todas as alterações efetivamente contidas. Além da inclusão de diversos
novos tópicos, reescrevemos e reformulamos diferentes passagens e conclusões contidas
na primeira edição, contemplando as diferentes críticas doutrinárias, vindas das
discussões frutíferas de nosso público leitor. A revisão, atualização e vasta ampliação do
conteúdo são resultado do entusiasmo que nos moveu desde que nos engajamos na
empreitada de escrever um curso de processo constitucional brasileiro. Sem incorrer em
qualquer exagero, praticamente todo o livro sofreu atualização e acréscimos doutrinários
e jurisprudenciais.

A mais significativa mudança diz respeito ao primeiro capítulo. Nesta segunda edição,
pudemos apresentar nossa teorização sobre o que efetivamente seria o paradigma pós-
positivista e sua importância para o enfrentamento dos dilemas processuais e
constitucionais contemporâneos. Para atingir tal desiderato, consideramos essencial a
exposição horizontalizada sobre o paradigma que pretendemos utilizar e superar – o
positivismo. Por essa razão, acrescentamos itens que abordam aspectos gerais do
positivismo, desde o início, datado pelo positivismo clássico de Auguste Comte,
perpassando o positivismo normativista de Kelsen e Hart até a explanação do positivismo
contemporâneo (inclusivistas e exclusivistas), com ênfase para o debate doutrinário que se
estabeleceu nos EUA.

O capítulo terceiro trouxe diversas conclusões reformuladas e foi acrescido dos itens
3.35, 3.35.1 e 3.35.2, os quais tratam da possibilidade de travarmos acordos e negócios
jurídicos processuais no âmbito da jurisdição constitucional. Parece-nos que, respeitadas
as garantias pertinentes, examinar a viabilidade de um acordo, democraticamente
negociado, é de grande valia à resolução dos conflitos contemporâneos, cuja complexidade
desafia a jurisdição constitucional. Nosso intuito é lançar bases epistêmicas necessárias
para viabilizarmos a realização de transações na jurisdição constitucional, inclusive para
possibilitar a solução negociada de temas complexos, evitando a dicotomia lógica da
jurisdição estabelecida entre vencedores e derrotados.

No quarto capítulo, fizemos intensa pesquisa e análise crítica da jurisprudência do STF,


o que nos fez reescrever diversos itens para tratarmos, por exemplo, de todas as alterações
trazidas pelo CPC vigente para o regime da coisa julgada constitucional, inclusive a coisa
julgada sobre questões prejudiciais. No que diz respeito aos novos itens, introduzimos o
item 4.11.7.4, destinado a examinar a possibilidade de manejo da reclamação, usando-a
como importante canal para a revisão das teses vinculantes fixadas pelos tribunais em
sede de mecanismos repetitivos ou enunciados sumulares. Isso porque a reclamação se
destina, de maneira imediata, a preservar a autoridade das decisões dos tribunais, e, não
raro, esses, ao julgarem a reclamação, colocar-se-ão diante das teses anteriormente
fixadas. Perante ao próprio paradigma filosófico que defendemos no capítulo primeiro,
pareceria um contrassenso ignorar a possibilidade de, diante da alteração do contexto
fático, o tribunal reavaliar seu posicionamento em sede de reclamação, assumindo, nessa
hipótese, um dever de accountability para justificar a razão da modificação de seu
entendimento.

Promovemos, no capítulo quinto, profunda reformulação para estabelecermos a


relação entre democracia e Judiciário, cuja compreensão é essencial aos debates de maior
relevância na contemporaneidade (e.g. ativismo judicial, limites do controle de
constitucionalidade, tensão entre vontade da maioria e direitos fundamentais). Para tanto,
estruturamos estudo do próprio conceito de democracia, temática nova no contexto desta
obra. Tal esforço se justifica pela necessidade de compreender o tipo de democracia que
temos no Brasil, o que importa sobremaneira para estabelecer a função e os limites do
Judiciário.

O sexto capítulo foi totalmente reescrito, com a inclusão de diversos novos itens.
Abordamos as Unpublished Opinions e realizamos verdadeira ontologia dos precedentes,
com vistas a entender no que consiste o precedente do common law e como ele se
diferencia dos provimentos judiciais repetitivos do direito brasileiro, enumerados no art.
927 do CPC. Buscamos estabelecer premissas para harmonização e funcionalização dos
provimentos repetitivos com as nossas leis para democratizarmos sua aplicação.

Quanto ao capítulo sétimo, adicionamos o item 7.4.1, o qual aborda os efeitos jurídicos
que decorrem da não aplicação de provimento judicial vinculante pelo árbitro. Com o
advento do art. 927 do CPC, que ampliou o rol de provimentos vinculantes, consideramos
relevante examinar de que maneira a atividade do árbitro é afetada pela vinculatividade
das decisões dos Tribunais Superiores da jurisdição estatal.

O capítulo nono conta com atualização dos números de processos julgados pelos
Tribunais Superiores, STF e Tribunal Constitucional Alemão, bem como uma análise sobre
possível decréscimo linear de lides em virtude do aumento das decisões judiciais dotadas
de efeito vinculante.

Por fim, o capítulo décimo sofreu significativa ampliação de conteúdo, com o acréscimo
de diversos novos itens. Ao tratar do ativismo, dedicamos itens específicos ao exame da
Separação de Poderes, à luz não apenas de Bruce Ackerman, conforme explorado na
primeira edição, mas também de Jeremy Waldron. Despendemos esforços na construção
de um conceito sólido de ativismo, o que é importante à defesa de nossa posição: a de que
não existe bom ativismo. Examinamos, ainda, a relação entre ativismo e
discricionariedade, a qual, vale lembrar, é traço distintivo das teorias positivistas.
Tratamos dos enunciados performáticos, que constituem um canal para a infecção do
discurso jurídico pelo ativismo. Reservamos, também, espaço próprio para abordar os
riscos da juristocracia e apresentamos, como reforço ao combate da prática ativista, três
soluções necessárias à construção de uma jurisprudência íntegra: a preservação da
autonomia do direito, o respeito à legislação democraticamente instituída e a
proceduralização. Esse último conceito é altamente complexo, portanto, nesta edição, tão
somente construímos a plataforma de lançamento para sua funcionalização na jurisdição
constitucional.
Encerramos essa nota do mesmo modo que começamos: convidando o nosso público
leitor ao diálogo. Todo texto só existe na medida em que é lido, meditado e posto em
discussão e é com esse objetivo que reunimos forças para oferecer uma obra atualizada e
ainda mais completa. Mais que isso, estamos dispostos a construir uma obra que perpassa
diferentes teorias para se realocar numa funcionalidade prática, modificando
cotidianamente o trabalho de juristas e promovendo uma leitura condizente com a
grandeza da nossa Constituição.

© desta edição [2018]


2018 - 08 - 16
Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018
INTRODUÇÃO. CONSTITUCIONALISMO E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO
CIVILIZATÓRIO. CONSTITUCIONALISMO E SUA IMPORTÂNCIA NO PROCESSO
CIVILIZATÓRIO

Introdução. Constitucionalismo e sua importância no


processo civilizatório. CONSTITUCIONALISMO E SUA
IMPORTÂNCIA NO PROCESSO CIVILIZATÓRIO
Parafraseando Euclides da Cunha, podemos afirmar que a Constituição Federal de 1988
é, antes de tudo, uma forte: isso porque não é fácil ser Constituição no Brasil. No dia
05.10.2013, nossa Constituição completou 25 anos.

Antes de tudo, é extremamente salutar para a democracia brasileira que seu texto
constitucional tenha completado um quarto de século. Dizemos isso porque, ao longo
desses anos, a Constituição não passou ilesa, além de sofrer inúmeras emendas, ela foi
achincalhada por todos os setores.

Não é incomum encontrarmos pessoas, órgãos de imprensa e até mesmo juristas


lançando expressões do tipo: nossa Constituição é muito prolixa; boa mesmo é a
Constituição dos EUA, muito mais enxuta; a Constituição Federal é muito minuciosa por isso
ela trava a realização de reforma política (aqui, no lugar de política, pode-se trocar essa
palavra por tributária, fiscal, administrativa etc.).

Enfim, diversas mazelas de nosso cenário político-jurídico são atribuídas à extensão de


nosso texto Constitucional. Em diversas oportunidades, a leitura de trechos doutrinários
passa a impressão de que os EUA são o que são e o Brasil é o que é em função da diferença
de tamanho entre a Constituição dos países. Esse tipo de assertiva, oriunda de juristas que
gostam de um direito constitucional mais clean, uma espécie de constitucionalismo
minimalista do tipo quanto menos constituição melhor, se desfaz com rápida leitura da
obra de Alexis de Tocqueville – Democracia na América1 – talvez fosse o caso de todos
lerem essa, que é a maior obra já escrita sobre democracia, antes de analisar ou criticar
nosso texto constitucional.

Em essência, Tocqueville ensinava que maior objetivo da justiça é substituir a ideia da


violência pela ideia do direito. Essa frase resume a função histórico-civilizatória que tem
sido desenvolvida pelo próprio direito, principalmente o fenômeno do constitucionalismo
que, dentre vários diplomas, culminou na promulgação da Constituição Federal de 1988.
Vale dizer, o direito serve para democratizar as relações intersubjetivas.2

O direito, historicamente, adquire uma dimensão importante como processo


civilizador e racionalizador do poder. A própria consagração e positivação dos direitos
fundamentais somente adquire sentido em face da dimensão histórica que Nobert Elias
chamou de “processo civilizador”.3 Ou seja, direitos fundamentais e mecanismos de
controle do poder nascem de uma espécie de tecido básico que sustenta o universo
humano da cultura e que aponta para sua configuração enquanto verdadeiras conquistas
civilizatórias.

Desse modo, a atual positivação dos direitos fundamentais no texto constitucional lhes
garante, de maneira incontroversa, plena normatividade, o que é distinto de se afirmar
que a sua existência está atrelada tão somente a sua positivação.

Nos dias atuais, o que nos permite apontar como ilegítima qualquer organização
estatal totalitária que restrinja ou diminua direitos fundamentais do cidadão é a dimensão
histórica que o direito carrega, principalmente em face do constitucionalismo.

Destarte, nesta quadra da história, não podemos aceitar a máxima kelseniana4 de que
“qualquer conteúdo pode ser direito”, na medida em que tal afirmação seria contrária ao
processo civilizador, verdadeiro instituinte e instituidor dos direitos.

Vale dizer, um texto constitucional, tal qual a nossa Constituição de 1988, não surgiu do
nada, há todo um contexto político e histórico oriundo do pós-guerra que a fez surgir.5
Essa perspectiva é fundamental para compreender todo o desenvolvimento realizado ao
longo da obra, principalmente no que diz respeito à compreensão que temos acerca do
papel a ser desempenhado pela jurisdição constitucional no cenário histórico-político
posterior à 2.ª Guerra Mundial.

Nesse contexto, o livro examina o processo constitucional como mecanismo


imprescindível para proteger o cidadão e seus direitos de uma superestrutura que o
aniquile, seja um Estado totalitário, tecnocrático ou burocrático. Compreender a função
contemporânea do processo constitucional é necessário para conversarmos e
aprimorarmos o regime democrático com o intuito de evitar as distopias que descrevem o
risco do agigantamento estatal em face do cidadão ato tão bem ilustradas por Huxley e
Orwell.

Deve-se a George Orwell e a Aldous Huxley a elaboração das duas distopias mais
famosas da literatura. Em Orwell, com o livro 1984,6 o futuro é apresentado pela
caracterização de um Estado totalitário em que são tolhidos os direitos fundamentais do
indivíduo e o Estado agiganta-se mediante o governo de um único partido. Trata-se da
metáfora do Estado Totalitário (stalinista) levado às últimas consequências.

Huxley, por sua vez, nos apresenta o Admirável Mundo Novo. Nessa distopia não há a
presença marcante do Estado Totalitário que pretenda impor uma ideologia. Em verdade,
isso é até desnecessário. No Admirável Mundo Novo, as pessoas são pré-condicionadas
biologicamente. Tudo se tecniciza. A sociedade é governada pela técnica padronizadora.

Nessa sociedade, não há lugares para o conhecimento humano reflexivo, e.g. filosofia,
história, literatura etc. O que efetivamente interessa é o conhecimento técnico-
padronizador que permita a eficiente administração da sociedade e principalmente sua
padronização. O Admirável Mundo Novo é a padronização do produto humano levado até
os extremos fantásticos.

No Admirável Mundo Novo, apesar de não ser apresentado como modelo totalitário
clássico, triunfou a técnica, a quantidade, a gestão eficiente e a padronização máxima.
Nessa distopia, a sociedade é extremamente organizada, estável, homogênea e
padronizada, o que para muitos seria a caracterização da igualdade.

Apesar de serem distopias distintas, 1984 e o Admirável Mundo Novo têm em comum a
aniquilação do indivíduo e de seus direitos fundamentais, em face de uma superestrutura
que o esmaga: ora o Estado Totalitário, ora a Burocracia e a Tecnocracia.
I. – O processo constitucional como elemento de consolidação da democracia e de
proteção às distopias modernas

O direito, compreendido em parâmetros democráticos, nos permite combater as duas


distopias, mais precisamente elaborar instituições de natureza democrática para criar
proteção aos indivíduos e seus direitos fundamentais.

O constitucionalismo em si, na qualidade de movimento político-jurídico, estruturou-se


como elemento para assegurar a proteção dos direitos fundamentais e a consequente
racionalização e limitação do poder. A única forma de se compreender historicamente o
constitucionalismo é como instrumento civilizatório de limitação de poder. Se o poder é
absoluto o constitucionalismo perde sentido, tudo se torna decisão política, imergimos no
decisionismo de Carl Schmitt.7

O constitucionalismo surge como fenômeno histórico-político, cuja função consiste em


limitar e racionalizar o poder político, estabelecendo todas as regras normativas a partir
das quais o Estado pode agir. Ademais, é o constitucionalismo que impõe limites ao poder
soberano, mediante a divisão de poderes, estabelecendo como valores primordiais da
sociedade a liberdade, igualdade e a preservação dos direitos fundamentais.8

No Estado Constitucional, a Constituição passa a ser a salvaguarda da própria


sociedade. Isso porque ela limita a soberania do Estado, ou seja, no constitucionalismo, é
impensável qualquer sujeito político amplamente soberano que não encontre limites no
texto constitucional.9

Portanto, a constituição é essencial para a vida do Estado, porque sem ela não se
saberia quais são os órgãos supremos de um Estado, como se formam, como expressam
sua vontade e que limites possuem, e, por fim, como se situam os particulares nessa
organização política, quais são seus direitos perante o Estado. Daí, atualmente, ser
impensável um Estado sem Constituição, bem como constituição sem Estado.10

A presença de instituições e de um texto constitucional, tal qual o da CF 1988,


deslegitima e fornece mecanismos de combate a um estado totalitário.

No plano estrutural, desde o advento da Constituição de 1988, temos consolidado uma


estrutura institucional democrática em que são definidas as funções e o controle dos três
poderes. É justamente a partir do processo constitucional que essas estruturas são
resguardas e aperfeiçoadas. É por meio do processo constitucional que os poderes se
controlam, mantém seu equilíbrio e o cidadão assegura a proteção de seus direitos
fundamentais em última instância.

O constitucionalismo, mediante uma perspectiva histórica, nos ensinou que fora das
instituições democráticas tudo se transforma em força, daí o direito ter ensinado que é
muito perigoso confundir legitimidade com vontade da maioria – para tanto, nem é
preciso recorrer à analogia do julgamento de Cristo, basta lembrarmos as razões pelas
quais os direitos fundamentais são caracterizados como trunfos contra maioria. Em
termos sintéticos, fora das instituições traçadas pelo Constitucionalismo, a única
alternativa é a barbárie, independentemente da ideologia e da cor escolhida. Esse é o mote
que orienta todo o livro: não há voluntarismo jurídico ou ativismo judicial que não se
traduza em depreciação da democracia.

Convém ressaltar que é o constitucionalismo, por meio do processo constitucional, que


coloca freios e racionaliza o poder. Daí que, nas palavras de Peter Häberle, a função da
jurisdição constitucional consiste na limitação, racionalização e controle do poder estatal e
social, na proteção das minorias e dos débeis, e na reparação dos novos perigos para a
dignidade humana.11

A conquista do constitucionalismo referente à limitação dos poderes, inclusive o da


administração pública, além de ser consectária da consagração dos direitos fundamentais,
do dever de motivar e dos princípios da moralidade e impessoalidade, é também fruto da
evolução do processo civilizatório das sociedades sob a égide do constitucionalismo.

Vale destacar que, em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem
pode ser restringida, por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um
conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de direitos ou por um
controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A soberania do Estado está, sim,
limitada pelos fatos e pela história, pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade
liberal do século passado.12

Depois de largo domínio da soberania pura estatal, aumenta a importância da


Constituição como a máxima garantia contra o arbítrio dos poderes públicos e também
como norma diretiva fundamental a cumprir sobre a base dos valores por ela
estabelecidos.13 Por isso, a Constituição deve ser o ponto de partida para qualquer
discussão ou proposta para resoluções de crises e de instabilidade e não ser apedrejada,
salvo se quisermos repristinar um modelo estatal nos moldes do apresentado por Orwell,
em 1984.

II. – Processo constitucional como instrumento de contenção e racionalização do poder

A Constituição vigente tem texto generoso: acolhe a dignidade humana; promove o


pluralismo; assegura diversos direitos e garantias fundamentais, permitindo ao particular
exercer em sua plenitude sua liberdade de expressão. Apesar da sua generosidade, em
qualquer momento de aperto, ela raramente é poupada, seja pelo político, jurista ou até
mesmo o cidadão comum.

Jürgen Habermas, em interessante análise da questão nacional europeia, afirmava que


o nacionalismo seria o mal do século, porque caracterizaria o estopim dos diversos
conflitos entre países europeus, inclusive as duas Guerras Mundiais.

Nesse contexto, na opinião de Habermas, o nacionalismo deveria ser substituído por


um sentimento de patriotismo constitucional. Isso porque o nacionalismo é ínsito a uma
ideia de homogeneidade étnica e cultural. O constitucionalismo, por sua vez, instituiu-se
como instrumento racionalizador de poder, de feição liberal, aberto ao multiculturalismo.
Desse modo, o sentimento constitucional seria fundamental para assegurar que, numa
sociedade multicultural, fosse possível estabelecer bases democráticas com o intuito de
assegurar a cidadania democrática para as pessoas contemplando não apenas direitos
liberais e políticos, mas também sociais e culturais.14

No Brasil, passados mais de 25 anos, nem mesmo os direitos liberais e políticos estão
plenamente concretizados. Essa conclusão já seria suficiente para expor o risco das teses
ou afirmações que buscam enfraquecer ou dilapidar a Constituição Federal de 1988.

Obviamente que a Constituição Federal não é a panaceia para solução de todos os


males do Brasil. As condições para exercício da cidadania e da conquista de uma vida
digna demandam uma atuação coordenada da autonomia privada e pública. Mais
precisamente, essas condições apenas de concretizam se a autonomia pública pressupor a
privada e vice-versa.15

Sendo assim, não se ignora que sem a atuação dos agentes políticos e da sociedade civil,
a Constituição não se concretiza sozinha. Ocorre que já passou da hora de a Constituição
receber, principalmente dos juristas, a importância que ela merece. Para tanto, há que se
compreender o processo constitucional em face de um novo paradigma. Paradigma que
compreenda a importância da dimensão hermenêutica do pós-positivismo juntamente
com o entendimento da necessidade de se eliminar a discricionariedade das decisões
administrativas e judiciais para assegurar a estrutura democrática e os direitos
fundamentais.

No Estado Constitucional, a Constituição passa a ser a salvaguarda da própria


sociedade. Isso porque ela limita a soberania do Estado, ou seja, no constitucionalismo, é
impensável qualquer sujeito político amplamente soberano que não encontre limites no
texto constitucional.16

Portanto, a constituição é essencial para a vida do Estado, porque sem ela não se
saberia quais são os órgãos supremos de um Estado, como se formam, como expressam
sua vontade e que limites possuem, e, por fim, como se situam os particulares nessa
organização política, quais são seus direitos perante o Estado. Daí, atualmente, ser
impensável um Estado sem Constituição, bem como constituição sem Estado.17

Frise-se, a Constituição Federal sozinha não é um ponto de Arquimedes que ao ser


descoberta elimina as mazelas da sociedade. Acontece que dificilmente se constrói uma
democracia sem a correspondente Constituição. A Inglaterra não tem Constituição escrita.
Entretanto, desde 1215, com a Carta Magna, a sociedade inglesa tem construído,
historicamente, um tecido constitucional para proteger o cidadão dos desmandos e do
excesso do Poder Público. Talvez, por não ser escrita, a Constituição Inglesa seja aquela
que possui maior normatividade, uma vez que se confunde com a própria história do povo
Inglês. Os EUA têm uma Constituição enxuta que cresceu com algumas emendas, mas sua
essência e seu respeito são pontos fundamentais do constitucionalismo norte-americano.
A Alemanha não teve uma Constituição escrita a partir de um poder constituinte genuíno.
Contudo, no pós-guerra, em razão de uma sólida atuação do Tribunal Constitucional
Alemão, foi possível conferir status constitucional a sua lei fundamental.

O Brasil não é a Inglaterra, nem os EUA e tampouco a Alemanha. Ainda assim, possui
um texto constitucional mais rico e generoso na concessão de direitos e garantias ao
cidadão do que os três mencionados países. Portanto, se existisse um culpômetro para
apontar as razões de a nossa democracia ser mais incipiente do que a inglesa, americana
ou alemã, a menos culpada seria nossa Constituição vigente. Assim, se com um texto
generoso, como o da Constituição de 1988, ainda não concretizamos os requisitos básicos
de uma democracia, sem nenhum exagero, é possível afirmar que, sem ela, rumaríamos
para a barbárie.

Sobre esse ponto, são elucidativas as palavras de Nelson Nery Junior: “a alegação de
ofensa à Constituição, em países com estabilidade política e em verdadeiro Estado de Direito,
é gravíssima, reclamando a atenção de todos, principalmente da população. Entre nós,
quando se fala, por exemplo, em juízo, que houve desatendimento da Constituição, a
alegação não é levada a sério na medida e na extensão em que deveria, caracterizando-se
apenas, ao ver dos operadores do direito, como mais uma defesa que o interessado opõe à
contraparte”.18

III. – O processo constitucional como instrumento para assegurar a normatividade


constitucional – A Constituição e a Geni

Em toda crise que surge em nosso cenário político-jurídico, sobra para a Constituição
Federal – daí a associação dela com a personagem Geni, da Ópera do Malandro. Geni,
travesti da Ópera Buarquiana, de cunho brechtiano, carrega o mundo nas costas. A música
que de sucesso atemporal nos lembra que “ela dá pra todo mundo” e, bendita ou maldita,
o adjetivo varia de acordo com a situação de seus interlocutores. A generosidade,
supramencionada, não aparece só na sexualidade do personagem: Geni é soberanamente
gentil, e a proximidade – inclusive ortográfica – com a característica faz dela objeto de
usufruto imediatista e constante de todos.

Em termos comparativos, nossa Constituição tem sido posta como a Geni...


Infelizmente, o argumento constitucional no Brasil tem prevalecido apenas quando útil,
na primeira discordância que temos com nosso texto constitucional não hesitamos em
passar a defender perspectiva contrária à Constituição, seja com base em argumento
político, religioso, ideológico ou econômico.

Tristemente, não consolidamos um pensamento constitucional, pelo contrário, criamos


um imaginário de que a Constituição somente vale quando nos interessa, ou ainda que
quando há algo errado a culpada é a Constituição. Fazemos uso estratégico e cínico da
Constituição.

Poucas personagens personificam, com tamanha exatidão, a maneira como ela vem
sendo tratada. A Geni era achincalhada pela população da cidadezinha, e somente quando
ela se tornou útil para proteger os interesses das pessoas é que elas mudaram
radicalmente sua postura em face dela. Contudo, no exato instante em que ela deixou de
ser útil, as pedras voltaram a ser atiradas.

Esse mesmo tipo de relação é feita pelos agentes políticos, sociais e jurídicos com a
nossa Constituição. Vejamos algumas hipóteses de uso estratégico da Constituição, ou seja,
de como se usa a Constituição apenas quando interessa depois a jogamos fora. No jogo da
democracia, quando as regras não nos agradam, não podemos simplesmente ignorá-las.

Se sou proprietário, a Constituição serve para bradar meu direito fundamental à


propriedade, mas pouco vale o texto constitucional quando se faz necessário assegurar a
concretização da função social dessa mesma propriedade.

Se sou membro do Judiciário ou da Administração Pública, a Constituição vale para


assegurar minha autoridade e investidura com todas as suas respectivas garantias.
Contudo, a Constituição se torna a Geni no exato instante em que insisto em ignorar a
obrigação de motivar os atos inscrita na CF 93 IX, seja afirmando que não há obrigação por
parte do Judiciário de responder todos os pontos trazidos pelas partes, seja julgando as
questões jurídicas com base nos critérios de conveniência e oportunidade em detrimento da
legalidade vigente.

A democracia e o constitucionalismo impõem ao cidadão um amadurecimento que o


obriga a aceitar que, numa democracia, nem todas as suas aspirações e os valores que
professa podem ser concretizados porque a Constituição nos impõe limites, posto que uma
sociedade sem limites pode criar uma maioria que esmague o pluralismo os direitos
fundamentais e dizime minorias – e a 2.ª Guerra Mundial nos ensinou isso da pior
maneira possível. Por isso, em face do que impõe nossa Constituição, não adianta
protestar, gritar, chorar, lamentar, para, por exemplo, pretender: impor pena de morte,
impedir liberdade religiosa, suprimir o devido processo legal e ampla defesa, ignorar o dever
constitucional de motivar decisões judiciais e administrativas, ou ainda extinguir a livre
iniciativa ou a propriedade privada etc.

A democracia constitucional carece da necessidade de um amadurecimento intelectual


e político, no sentido de aceitar de que nem tudo pode ser como gostaríamos que fosse, ou
ainda, de que nossa visão de mundo não pode ser imposta à força para os demais
segmentos da sociedade.

Esse é um dos grandes dilemas a serem corretamente enfrentados no processo


constitucional. Isso porque nesse âmbito há um grande risco de o julgador pretender
substituir os pré-compromissos democráticos e institucionais pela sua própria visão do
que seria melhor para a sociedade. Em face desse dilema, todo o livro se estrutura para
apresentar mecanismos e elementos para permitir o desenvolvimento do processo
constitucional com base em elementos jurídico-democráticos em detrimento de ativismo,
voluntarismos e discricionariedades de todo gênero.

No Brasil, já passou da hora de tratarmos a Constituição com o respeito que ela merece,
mais precisamente, conferindo-lhe a normatividade que faz jus. Daí ser imprescindível
compreendermos a importância e a funcionalidade do processo constitucional dentro
desses parâmetros constitucionais e democráticos. Atualmente, não se pode mais fazer uso
cínico e estratégico da Constituição, ela não pode ter normatividade apenas quando nos
interessa. Conforme ensina Cornelius Castoriadis, a exigência de igualdade implica também
uma igualdade de nossas responsabilidades na formação de nossa vida coletiva.19

Na cidadezinha, o inimigo era facilmente identificável representado pelo Forasteiro. A


democracia, por sua vez, possui vários inimigos e, às vezes, o Forasteiro somos nós...
Portanto, felicitamos nossa Constituição por ter superado 25 anos torcendo para que ela
continue vigente nos próximos 25. Para tanto, o processo constitucional configura
mecanismo imprescindível. Longe dos corpos errantes, ansiamos, para o bem da
democracia, que nos próximos anos, a Constituição seja menos Geni e mais Constituição,
porque ela ainda pode nos salvar, e, principalmente, nos redimir.

NOTAS DE RODAPÉ
1

Alexis de Tocqueville. Democracy in America and two Essays on America, London: Penguin Book,
2003, passim.

Alexis de Tocqueville. Democracy in America and two Essays on America, cit., p. 163 et seq.

Norbert Elias. O Processo Civilizador. Formação do Estado e Civilização. Rio de Janeiro: Zahar,
1993. vol. 2, Parte II, n. I, p. 194.

Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 2009, Cap. V, n. 1 p. 229.
5

Na realidade, o constitucionalismo como instrumento de racionalização do poder possui uma


dimensão histórica no common law inglês muito anterior ao próprio fenômeno do pós-guerra.
Para maior aprofundamento sobre John Selden ver: Harold Dexter Hazeltine. Selden as legal
historian a comment in criticism and appreciation In: Festschrift Heinrich Brunner zum Siebzigsten
Geburtstagdargebracht von Schünlern und Verehrern, Weimar: Hermann Böhlaus Nachfolger,
1910, p. 579-630.Nicola Matteucci. Breve StoriadelCostituzionalismo, Brescia: Morcelliana, 2010,
Cap. 3, p. 62-63.

Para uma análise histórica, ver: Johan Huizinga. O Outono da Idade Média, SP: Cosac Naify, 2010,
passim e principalmente Ernst H. Kantorowicz. The King’s Two Bodies, New Jersey: Princeton
University Press, 1997.

George Orwell. 1984, São Paulo: Ed. Nacional, 1980, passim.

Ver: Carl Schmitt. Teoría de la Constitución, Madrid: Alianza Editorial, 2006, § 3.º, p. 46-47.

Maurizio Fioravanti. Constitución de la antigüedad a nuestros días, Madrid: Editorial Trotta, 2007,
n. 3.5, p. 132 et seq.

Sobre o constitucionalismo como mecanismo de limitação do poder, conferir: Nicola Matteucci.


Organización del poder y libertad: história del constitucionalismo moderno, Madrid: Editorial
Trotta, 1998.

Maurizio Fioravanti. Constitución de la antigüedad a nuestros días, n. 3.5, p. 137.

10

Maurizio Fioravanti. Constitución de la antigüedad a nuestros días, n. 3.5, p. 142.

11

Peter Häberle. La jurisdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del estado


constitucional, In: Peter Häberle. Estudios sobre la jurisdicción constitucional, Mexico: Editorial
Porrúa, 2005, n. II.4, p. 142.

Ver também: Peter Häberle. El Estado constitucional, Buenos Aires: Editorial Ástrea de Alfredo y
Ricardo Depalma, 2007, § 61 p. 285.

12

Maurizio Fioravanti. Los Derechos Fundamentales: apuntes de historia de lasconstituciones, 5. ed.


Madrid: Editorial Trotta, 2007, Cap. 3, n. 2, p. 124.

13

Maurizio Fioravanti. Los Derechos Fundamentales, cit., Cap. 3, n. 2, p. 125.

14

Jürgen Habermas. Realizações e limites do Estado nacional europeu. In: Gopal Balakrishnan (org.).
Um mapa da questão nacional. Rio de Janeiro: Contraponto, 2000, p. 305-306.

15

Jürgen Habermas. Realizações e limites do Estado nacional europeu, cit., p. 307.

16

Maurizio Fioravanti. Constitución de la antigüedad a nuestros días, Madrid: Editorial Trotta,


2007,n. 3.5, p. 137.

17

Maurizio Fioravanti. Constitución de la antigüedad a nuestros días, cit., n. 3.5, p. 142.

18

Nelson Nery Junior. Princípios do Processo na Constituição Federal, 11. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013,
n. 1, p. 44.

19

Cornelius Castoriadis. As Encruzilhadas do Labirinto II: os domínios do homem, Rio de Janeiro:


Paz e Terra, 1987, p. 331.

© desta edição [2018]


2018 - 08 - 16
Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2018
CAPÍTULO 1 . PÓS-POSITIVISMO E DIREITO: TEORIA PÓS-POSITIVISTA DA
NORMA E DA SENTENÇA

Capítulo 1 . PÓS-POSITIVISMO E DIREITO: TEORIA PÓS-


POSITIVISTA DA NORMA E DA SENTENÇA

1.1. Norma e pós-positivismo

De início, cumpre esclarecer a razão pela qual dedicamos extenso capítulo inicial para
aspetos pertinentes à teoria do direito. Consideramos ser impossível elaboração de
dogmática ou construções teóricas sem que haja um paradigma teórico antecedente. Ou
seja, o paradigma teórico sempre antecede a dogmática. O jurista que compreende a teoria
do direito consegue identificar os paradigmas de suas respectivas funcionalidades e
deficiências. Por conseguinte, a compreensão da teoria do direito nos permite
escolhermos o paradigma que julgamos mais adequado. Em sentido oposto, o jurista que
desconhece a teoria do direito será arremessado em algum paradigma de pensamento, em
regra defasado e inapto para o enfrentamento dos problemas contemporâneos.

Por essa razão, nos dedicamos à apresentação de um modelo contemporâneo do estudo


do direito: o pós-positivismo. Nesse ponto é necessário esclarecimento inicial de leitura. O
paradigma pós-positivista que estruturamos não é um modelo antipositivista ou
contrapositivista. Ele é além positivista.

Na realidade, o pós-positivismo apresentado busca estabelecer um common ground1


com o positivismo contemporâneo, ou seja, uma base comum teórica imprescindível para
o tratamento dos temas sensíveis do direito contemporâneo. Nosso pós-positivismo vai no
sentido do além positivismo, naquele ponto que consideramos inadequado o tratamento
positivista acerca do tema, por exemplo, a questão da discricionariedade.

Do mesmo modo, o pós-positivismo ora sugerido, assentado precipuamente em bases


hermenêutico-estruturantes, não almeja constituir paradigma definitivo ou enclausurado
em suas próprias premissas. Desde já identificamos a necessidade de incorporarmos
aspectos teóricos contemporâneos para caminharmos além da normatividade e da teoria
dos princípios. Não obstante o modelo hermenêutico apresentar riqueza teórica para o
tratamento da decisão, existem complexidades contemporâneas que visões sistêmicas
auxiliam no tratamento e solução, por exemplo, a questão da proceduralização a ser
trabalhada no capítulo 10.2 Retomando às especificidades deste primeiro capítulo da obra,
buscar-se-á estruturar uma nova concepção para a sentença e a norma com base na
hermenêutica filosófica, cujo maior expoente é Hans-Georg Gadamer, a fim de demonstrar
anacronismos teóricos que permeiam o direito processual no estudo desses conceitos
tradicionais. Para atingir tal desiderato, será necessário explicitar os conceitos
elementares do paradigma pós-positivista, afinal, o pós-positivismo, ora proposto, é
justamente a postura teórico-jurídica que pensa o direito a partir da hermenêutica.

É de se consignar que não se trata de utilizar a filosofia para resolver os problemas


jurídicos, mas, sim, para explicitá-los.3 Da mesma forma, não se procura introduzir o
jurídicos, mas, sim, para explicitá-los. Da mesma forma, não se procura introduzir o
discurso filosófico de maneira a colonizar o discurso jurídico, ao contrário, objetiva-se a
junção de ambos, principalmente com as obras de Gadamer, no aspecto filosófico, e de
Friedrich Müller na seara jurídica. Ou seja, procura-se explorar as possibilidades de
sentido projetadas pela teoria estruturante do Direito – pós-positivista por definição –, lidas
pela lente da hermenêutica filosófica de cariz gadameriano.

O estudo proposto é essencial para se esclarecer a corriqueira confusão e justaposição


entre dois fenômenos distintos, o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo. Apenas o
segundo representa um genuíno e novo paradigma para análise e compreensão do
próprio fenômeno jurídico, perante uma perspectiva em que inexista cisão radical entre
direito e realidade para a compreensão e aplicação do fenômeno jurídico, de modo que,
neste modelo, a norma deixa de se confundir com o texto normativo e se abandona o
silogismo como mecanismo primordial para resolução das questões jurídicas.

Desse modo, para realizarmos a diferenciação entre neoconstitucionalismo e pós-


positivismo, demonstraremos que diversos aspectos e conceitos do neoconstitucionalismo
são fundamentalmente positivistas, na medida em que ainda aceitam a utilização do
silogismo, bem como a utilização de conceito abstrato e semântico de norma jurídica. Vale
dizer: a consagração de valores como princípios constitucionais, característica do
neoconstitucionalismo, não basta para qualificar uma teoria de pós-positivista. Aliás, dizer
que os princípios constitucionais valem (no sentido de conter normatividade) é, no
mínimo, respeitar a própria legalidade vigente. Afirmar o contrário não consiste em
paradigma teórico, mas em verdadeiro equívoco prático-teórico, porquanto rejeita a
própria Constituição. Aliás, a utilização de valores na argumentação constitucional, de
certo modo, já estava presente no próprio movimento da jurisprudência de valores.

É necessário advertir, preliminarmente, que nossa exposição do pós-positivismo é


circular. Introduzimos determinado conceito num tópico para revisitá-lo nos tópicos
seguintes. A cada volta, nos aprofundamos sobre o mesmo tema numa perspectiva
diferente. Por isso, para a melhor compreensão do assunto é aconselhável uma leitura
integral deste capítulo.

1.2. Elementos fundamentais para a compreensão do paradigma pós-positivista

De início, cumpre esclarecer que o pós-positivismo constitui paradigma cuja


formulação teve início há décadas. Na realidade, deve-se a Friedrich Müller a elaboração
do próprio termo – pós-positivismo – que remonta a sua metódica estruturante do direito,
constando o termo já na primeira edição de seu Juristische Methodik4 em 1971.5

A formulação do paradigma pós-positivista na acepção da metódica estruturante não


tem por escopo construir um paradigma antipositivista, mas, sim, um modelo de se pensar
o direito que supere as deficiências do positivismo, adequando-o aos avanços da filosofia
da linguagem e da própria hermenêutica.6

Do mesmo modo, apresentamos o paradigma pós-positivista mediante debate e diálogo


com o positivismo, mais precisamente com diversos positivismos. Não se trata de
estabelecer um modelo que seja, necessariamente, inimigo epistemológico do positivismo.
Pelo contrário, em vários aspectos, o pós-positivismo apresentado permite conciliações
teóricas com o positivismo em sua faceta contemporânea, por exemplo: combate ao
ativismo, redução do protagonismo judicial e conferência de dignidade à legislação.

O paradigma pós-positivista, tal qual seu antecessor, o positivismo, possibilita diversas


abordagens e teorizações. O positivismo, quando o mencionamos, designa um movimento
com teorizações diversas. Para fins didáticos, agruparemos os diversos positivismos em
três grandes grupos: positivismo legalista, normativista e o contemporâneo. Além da
finalidade didática, essa classificação busca estruturar o mais rico diálogo possível com o
positivismo, que é altamente complexo e heterogêneo em termos teóricos.

O que efetivamente se almeja é a apresentação de um modelo teórico apto a apresentar


a teoria da decisão judicial para o estabelecimento de uma criteriologia no enfrentamento
da discricionariedade. Desde já, é possível registrar que diversas facetas do positivismo
contemporâneo se preocupam com a discricionariedade combatendo, inclusive, diversas
manifestações dela. O pós-positivismo, ora proposto, entre diversos aspectos, busca a
edificação do paradigma cuja finalidade é a própria eliminação da discricionariedade nas
decisões judiciais.

Nessa senda, apresentamos o pós-positivismo como paradigma teórico assentado em


proposições fundamentais: 1) há distinção entre texto e norma; 2) a intepretação é ato
produtivo condicionado pela historicidade; 3) a decisão é sempre interpretativa e não
silogística; 4) a teoria do direito tem função normativa; e 5) não existe discricionariedade
judicial na solução das questões jurídicas.

Nesse aspecto, o paradigma pós-positivista tem por função principal estabelecer


intrínseca relação entre a teoria do direito e a teoria da decisão.7 Esse ponto será
detalhado nos itens subsequentes do presente capítulo. Antes, porém, faz-se
imprescindível realizarmos explanação sobre as diversas facetas do positivismo.

1.3. O positivismo: aspectos introdutórios

De modo geral, no que tange ao objeto, o positivismo jurídico exclui de sua esfera de
análise qualquer conteúdo transcendente ao direito positivo (daí sua principal divergência
com relação ao jusnaturalismo), limitando-se a descrever e organizar apenas o direito
produzido pelo convívio humano, o chamado direito positivo. Na etimologia da palavra
positivus (termo latino para positivo) está a junção de positus (posto) e tivos (que designa
uma relação ativa ou passiva)8. Por positivus se compreende aquilo que existe
explicitamente, que é posto, estabelecido ou aceito convencionalmente.9

Na precisa lição de Leslie Green, na visão positivista o conteúdo do direito não


influencia na sua existência: “legal positivism is the thesis that the existence and content
of law depends on social facts and not on its meritis”.10

De acordo com Lenio Streck, o “positivo” a que se reporta o termo “positivismo” –


postura científica que se estabelece no século XIX – são os fatos, entendidos como a
interpretação da realidade que considera apenas aquilo que é mensurável, isto é, definível
via experimento. Por conseguinte, a mensurabilidade exigida pela postura positivista é
reconhecida, no âmbito jurídico, primeiramente, na lei, daí se falar no positivismo
legalista como forma mais primitiva de positivismo.

Conforme se verá, o objeto mensurável varia conforme a teoria positivista professada:


os estudos centrados, a priori, em torno dos códigos produzidos no final do séc. XIX
(positivismo legalista/exegético), passarão à norma jurídica (Hans Kelsen),11 ao conceito de
regra (Herbert Hart);12 ao institucionalismo;13 ou, ainda, ao conjunto de decisões emitidas
pelos tribunais (realismo jurídico).14

Nessas várias vertentes, o juspositivismo conserva um elemento comum: o material


jurídico trabalhado, seja a lei, seja a decisão jurídica, tal material é posto por uma
autoridade humana legitimada: o legislador (exegetismo francês), os homens doutos
(jurisprudência dos conceitos alemães), precedentes judiciais (realismo) etc.15 Em suma, o
Direito é visto como um fato social, eis que é produto da razão humana.

Mario Losano afirma que os positivismos do século XIX são guiados por dois princípios:
a) apenas é direito o direito positivo; b) uma vez posto, o direito deve ser obedecido
independentemente do que opine o seu destinatário, até que sobrevenha alteração
legislativa16. Ao tratar das formas mais rigorosas de positivismo, o autor acresce um
terceiro princípio; consistente na c) imposição de uma interpretação literal ou lógica da
norma, excluídos os processos interpretativos que acudam aos valores, posto que
desprovidos do caráter de cientificidade.17

Lenio Streck, a seu turno, agrega um outro traço, consistente na possibilidade de


discricionariedade judicial aos casos que requerem maior esforço interpretativo ou que
não possuam regulação expressa.18 Na visão de Streck, o positivismo é insuficiente na
análise do plano da decisão porque o modelo positivista admite a discricionariedade e o
uso de argumentos morais, transformando a decisão em ato extremamente subjetivista.19

Para apreendermos de forma mais eficiente o fenômeno do positivismo, explanaremos


brevemente o clássico conceito de positivismo de Comte. Em seguida, agruparemos
diversos positivismos jurídicos em três grandes grupos: positivismo legalista, normativista
e o contemporâneo.

1.4. O positivismo clássico de Augusto Comte

Augusto Comte é considerado o fundador do positivismo clássico. Na obra intitulada


Curso de filosofia positiva20, Comte relata ter encontrado a grande lei fundamental, que
pode, inclusive, ser solidamente estabelecida, quer na base de provas racionais fornecidas
pelo conhecimento de nossa organização, quer na base de verificações históricas,
resultante de um atento exame do passado. Ou seja, seu pensamento pode ser sintetizado
na tentativa de explicar a verdadeira natureza e o caráter próprio da sua filosofia positiva.

A lei fundamental retro mencionada consiste no fato de que cada uma de nossas
concepções principais, cada ramo de nosso conhecimento, passa sucessivamente por três
estados históricos diferentes: o estado teológico ou fictício; o estado metafísico ou abstrato;
e o estado científico ou positivo. Esse raciocínio fundamental é designado de Lei dos três
estados.21

Esses três grandes métodos (filosofias) do pensamento correspondem a estágios do


desenvolvimento humano. A infância, juventude e maturidade corresponderiam,
respectivamente, aos estados teológico, metafísico e científico.

Na realidade, os estados representam sistemas globais de interpretação do universo,


que determinam a perfeita isonomia entre o desenvolvimento intelectual do indivíduo
(ontogênese) e o desenvolvimento intelectual do gênero humano (filogênese).

No estado teológico, o espírito humano efetua a investigação da natureza íntima dos


seres, as causas primeiras e finais de todos os efeitos que o tocam. Esse estado apresenta a
ocorrência de fenômenos produzidos pela ação direta e contínua de agentes
sobrenaturais.

No estado metafísico, que representa nada mais do que a simples modificação geral do
teológico, os agentes supernaturais acabam sendo substituídos por forças abstratas,
verdadeiras entidades inerentes aos diversos seres do mundo. Referidas entidades são
concebidas como capazes de engendrar por si todos os fenômenos observados, cuja
explicação consiste na determinação para cada um de uma entidade correspondente.
Por fim, no estado positivo ou científico, o espírito humano, reconhecendo a
impossibilidade de obter noções absolutas, renuncia à tarefa de procurar a origem e o
destino do universo. Diferentemente, o espírito humano passa a fazer uso bem combinado
do raciocínio e da observação, suas leis efetivas. Nessa dimensão, a explicação dos fatos,
reduzida, então, a seus termos reais, se resume, de agora em diante, a ligação estabelecida
entre os diversos fenômenos particulares e alguns fatos gerais.

Em sua obra A Era das Revoluções22, Eric Hobsbawn, no capítulo 15, A ciência23, centra
seu pensamento na evolução das ciências entre 1789 e 1848, sob a advertência de que essa
evolução não pode ser analisada exclusivamente em termos dos movimentos da sociedade
que a rodeavam. O progresso científico, até então obtido, não consistia em mero avanço
linear. Tratou-se da utilização do progresso para solução de tradicionais problemas e dos
novos problemas que surgiam em razão do próprio progresso. Esse período
revolucionário foi o momento de novos pontos de partida radicais em alguns campos do
pensamento – como na matemática –, do despertar de ciências até então adormecidas,
como a química. Do mesmo modo, novas ciências foram criadas, por exemplo, a geologia,
juntamente de novas ideias revolucionárias em outras ciências, e.g., as ciências sociais e as
biológicas. A revolução francesa mobilizou o governo, colocando os cientistas, pela
primeira vez na história, como parte do governo.

A ciência, em contrapartida, se beneficiou bastante com o surpreendente estímulo


dado à educação científica e técnica. É pontual, nesse contexto, como a revolução francesa
transformou a educação técnica e científica de seu país, principalmente devido à criação
da Escola Politécnica (1795), onde estudou Comte, e do primeiro esboço da Escola Normal
Superior (1794), além de fazer renascer a Academia Real (1795) e ter criado o Museu
Nacional de História Natural (1794), certamente o primeiro centro genuíno de pesquisa
fora das ciências físicas.24

De acordo com Hobsbawn, o modelo da Escola Politécnica francesa foi o paradigma


influenciador de outros grandes centros como Praga, Viena, Estocolmo, São Petersburgo,
Copenhagen, em toda a Alemanha, Bélgica, em Zurique e Massachusetts. Na Inglaterra,
entretanto, nenhuma reforma nesse sentido foi estabelecida. Por outro lado, a imensa
riqueza da Grã-Bretanha tornou possível a criação de laboratórios particulares e a pressão
geral das pessoas inteligentes de classe média por uma educação técnica e científica
obteve bons resultados. Como se nota, a era chamada revolucionária fez crescer o número
de cientistas e eruditos e estendeu a ciência em todos os seus aspectos. Ademais, viu-se,
neste período, o universo geográfico das ciências alargar em duas direções. Em primeiro
lugar, o progresso do comércio e o processo de exploração abriram novos horizontes do
mundo ao estudo científico e, em segundo lugar, o universo das ciências se ampliou para
abranger países e povos que, até então, só tinham dado contribuições insignificantes. A
ciência parece, também, nessa medida, refletir a ascensão das culturas nacionais fora da
Europa Ocidental, algo surpreendentemente representativo desse período
revolucionário.25

Enquanto que a revolução matemática, dada sua distância da vida cotidiana, passou
despercebida – exceção feita a alguns especialistas em assuntos notórios –, a revolução nas
ciências sociais, por outro lado, não podia deixar de abalar o leigo.

Ainda conforme Hobsbawn, houve duas revoluções cujos cursos convergiram para
produzir o denominado marxismo como a mais abrangente síntese das ciências sociais. A
primeira das revoluções dava continuidade ao brilhante pioneirismo dos racionalistas dos
séculos XVII e XVIII, ao tempo que estabelecia o equivalente das leis físicas para as
populações humanas. Seu primeiro triunfo foi a construção de uma sistemática teoria
dedutiva de economia política, que já estava bastante avançada por volta de 1789. A
segunda das revoluções, que em substância pertence a nosso período e está intimamente
ligada ao romantismo, foi a descoberta da evolução histórica.26

Certamente, neste contexto de inserção da história nas ciências sociais, os reflexos no


pensamento jurídico foram imediatos. Nesse contexto histórico, Friedrich Karl von
Savigny fundou a escola histórica do direito em 1815, cujo elementos teóricos
fundamentais analisamos no item subsequente, ao tratarmos da forma mais rudimentar
de positivismo jurídico: o positivismo legalista.

1.5. O positivismo legalista

O positivismo jurídico, na sua faceta mais primitiva, é conhecido como positivismo


legalista ou exegetismo. Trata-se de modelo diretamente associado à Escola da Exegese
francesa. Consideramos adequada a compreensão básica da escola da exegese francesa em
contraposição à escola histórica inaugurada por Savigny.

O pensamento de Savigny consiste em marco significativo para o estudo do direito, na


medida em que o direito (Lei) passa a ser entendido como algo “vivo”, emanado da
experiência vivencial de um povo, que o legislador exprime e, em algumas circunstâncias,
até integra, mas não pode, arbitrariamente, criar. Em sentido oposto, na França é
vivenciada a figura do legislador dotado de soberania na criação das disposições
normativas, o que faz ex nihilo. É a materialização da proeminência e do arbítrio do
legislador.

Para a Escola histórica, “o Direito não era manifestação ou produto de um legislador


racional (...). A crença na imanência de um sentido criador nas manifestações históricas é
comum ao que se denomina ‘historicismo’”.27 Nessa perspectiva, os institutos jurídicos
deveriam ser identificados a partir da análise das concretas e típicas formas de conduta.
Referidos institutos deveriam ser recompostos na perspectiva da evolução do direito,
compreendido, nesse contexto, como um organismo vivo. Esses institutos apresentam os
nexos orgânicos dos quais se extraem as regras. As regras, por sua vez, configuram o
resultado da intuição global dos institutos que, por sua vez, são o resultado das vivências
de um determinado povo.

Aqui vale a referência ao pensamento de Rudolf von Jhering, em sua primeira fase,
porque consentâneo com a ideia do Direito como organismo natural. O paradigma de
Jhering era fornecido pela história natural: a taxionomia da botânica, bem como a
“fisiologia do organismo jurídico” e a análise dos elementos que compõem os “corpos
jurídicos”, à maneira da química. Daí ser o seu método denominado “histórico-natural”, já
que ele preconiza que seja superada o que chama de “jurisprudência inferior” –
“jurisprudência” aqui sempre entendida no sentido de “ciência do direito” ou “dogmática
jurídica” –, tal como designa a palavra alemã Jurisprudenz.28

Ao lado de conceber o direito como uma ciência que opera segundo um método
histórico, Savigny também visualizava um caráter filosófico para essa mesma ciência.
Mas, ao contrário das filosofias do direito natural (que Savigny chamava de “filosofia do
direito propriamente dita”), que procuravam compor o direito a partir de fórmulas lógicas
atemporais que podem ser apreendidas pela razão, Savigny identificava um elemento
filosófico no direito: a sistematicidade. Assim, a sistematicidade aplicada ao direito
pressupõe a filosofia, mas descarta a necessidade do conhecimento do direito natural: o
direito, numa perspectiva sistemática, pode ser estudado com ou sem o direito natural.29

Na sua primeira “encarnação”, o positivismo iniciado pela Escola da Exegese Francesa,


no século XIX, declarava a lei – direito posto pelo Estado – como único direito.30 Por
conseguinte, o objeto de estudo dos exegetas se restringia brutalmente à legislatura,
especialmente ao seu compilado: os Códigos.

As disposições contidas nos estatutos, conforme se professava à época, eram dotadas de


um sentido único, pronto e acabado. A única interpretação possível era a literal. Qualquer
outra, conduziria a uma inconcebível distorção dos artigos de lei. Cabia ao intérprete,
portanto, extrair dos dispositivos legais o significado unívoco que abrigavam por meio de
um processo declaratório. Esse ponto merece devida contextualização. Grande parte da
aversão da exegese em relação à interpretação judicial estava no fato de, naquela quadra
histórica, o Judiciário francês ser considerado a própria nobreza togada.

É possível afirmar que a interpretação, sob o viés exegético, estava restrita ao plano
sintático: “Neste caso, a simples determinação rigorosa da conexão lógica dos signos que
compõe a ‘obra sagrada’ (Código) seria o suficiente para resolver o problema da
interpretação do direito”.31 À mesma conclusão já chegamos em obra escrita em coautoria
com Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira.32

O direito era aplicado a partir de um método silogístico. A lei – premissa maior –


deveria ser subsumida ao caso – premissa menor – pelo juiz, a partir do que se chegava à
decisão judicial – conclusão. O juiz não estava autorizado a qualquer tipo de criação. Era a
boca fria da lei, a quem cabia pô-la em prática por meio de um exercício semiautômato de
detecção do preceito legal aplicável aos casos postos sub judice33.

Assim, a aplicação das normas ocorre mediante método imperativo e lógico que, de
acordo com o modelo silogístico-dedutivo (syllogizesthai), se estrutura do conceito mais
amplo para o mais estrito.34 Na valiosa lição de Vesting, a aplicação por subsunção tem
como ponto de partida a concepção de que a norma traz à tona um conhecimento que já
estava contido na própria norma. O direito não se enriquece, não é produzido no ato
interpretativo. A interpretação judicial é uma tarefa associada ao seguir instruções,
configurando, assim, uma aplicação quase automática do direito.35 Esse é um dos pontos
de profunda divergência com o pós-positivismo, paradigma no qual todo ato
interpretativo é produtivo, desde já ressalvando que diversas facetas do positivismo
normativo e contemporâneo superaram visão estritamente dedutiva da interpretação do
direito.36

A expressão do positivismo legalista na Alemanha será o movimento conhecido como


Jurisprudência dos Conceitos ou Pandectismo.37 Na Jurisprudência dos Conceitos o erudito
substitui o legislador na produção do direito. O Código Civil alemão (BGB) resulta de um
processo acadêmico de apuração de conceitos, levado a cabo pelos homens doutos daquela
época. Assim, o direito parlamentar se opunha àquele produzido nas universidades
alemãs.38

É própria do pandectismo a ideia da pirâmide dos conceitos, na qual conceitos mais


gerais conduzem aos mais específicos, os quais, a seu turno, regulariam o caso concreto. O
procedimento contrário também era possível: a partir da identificação dos conceitos
específicos aplicáveis ao caso, chegava-se aos conceitos mais gerais. O direito, então, se
aplicava a partir desse método lógico dedutivo ou indutivo.

O traço comum entre o exegetismo e o pandectismo (bem como entre os demais


positivismos que se projetam como dominantes entre os séculos XVIII e XIX) é o objeto a
ser descrito e posteriormente aplicado pelo juiz: a lei. O juiz é a boca fria da lei, que é um
dado pronto e acabado, com o qual o magistrado e também o doutrinador devem lidar39.

À semelhança do exegetismo, a Jurisprudência dos Conceitos apostava na interpretação


como o ato de revelação. “Era tempo da Auslegung (retirar do texto, que abarca todas as
hipóteses de aplicação, o sentido verdadeiro)”40. O sistema jurídico era completo. Não
cabia ao juiz qualquer papel de criação jurídica, mas apenas a revelação daquilo que os
Códigos já dispunham. Ambas as doutrinas, a francesa e a alemã, foram notadamente
influenciadas pelo Direito Romano, cujo modo de estuar e ensinar o direito era bastante
peculiar. Os romanos possuíam um texto sagrado, que era epicentro de todas as
preocupações jurídicas. Esse texto era o Corpus Juris Civilis. Com o advento dos Códigos, a
sacralidade passa a lhes pertencer.41

O processo de aplicação do direito era tipicamente racionalista. Por meio da razão, o


sujeito acessava as leis da lógica que conduziriam a interpretação e aplicação do direito.42

Antes de finalizarmos o item referente ao positivismo legalista, faz-se imprescindível


registrarmos o alerta do próprio Vesting. Não obstante as características acima descritas
configurarem o formato que visualizamos o positivismo legalista, seria equivocada a visão
que considera uma dogmática cega aquela produzida pelo positivismo legalista. Isso
porque ele teria levado em consideração dimensões históricas e sociais na elaboração de
seus conceitos. Esse ponto é evidente na visão estruturada nas premissas de Savigny. A
concepção da dogmática cega consistiria em mito do Pós-Guerra.43

Do mesmo modo, Karl Heinz Ladeur e Ricardo Campos demonstram que a visão que
tradicionalmente temos do pandectismo alemão ou do positivismo em sua origem é uma
visão simplificadora que não reconhece a complexidade e profundidade das suas teorias.44
A própria ideia de silogismo seria uma simplificação errônea que atribuímos, de modo
geral, aos autores da época.

Ladeur e Campos mencionam o método de Windscheid para demonstrar a


incompreensão costumeiramente feita desses autores. Em suas exatas palavras:
konstruktion para Windscheid figurava como método jurídico por meio do qual uma relação
de direito era reconstruída pelos conceitos jurídicos abstratos que a norteavam, contornando
assim a decisão (...). Esse método era tido por Windscheid como gerador ou criador de direito, e
não apenas como aplicação de algo já estabelecido. O momento da prática jurídica não era
assim entendido como controlado pela lógica da linguagem ou por um método subsuntivo, a
prática era sempre performativa em sua rotina, seja pela necessidade de adaptação do sistema
de direito às circunstâncias adversas, seja pela insuficiência semântico-linguística e dispersão
das fontes do direito.45

Na mesma linha, também seria mito a imagem de que o positivismo legalista


enxergaria na subsunção como mecanismo exclusivo de interpretação do direito. Savigny
possibilitou a construção de importantes regras de interpretação que, por si só,
superariam a imagem do julgador como autômato subsuntivo. Essa mesma superação
existiria na visão de Windscheid que já distinguiria a interpretação gramatical, lógica e
objetiva da interpretação, cuja função seria a colmatação de lacunas.46

O alerta de Vesting nos indica que o positivismo legalista alemão, inspirado em Savigny,
continha sofisticação interpretativa que não se apresentava na exegese francesa. Nesse
ponto, refazemos nosso alerta para o fato de o positivismo ser complexo e heterogêneo.
Logo, essas aproximações, por exemplo, ao englobarem no positivismo legalista a exegese
e a jurisprudência dos conceitos, podem gerar determinados equívocos ou visões
distorcidas do fenômeno. Sendo assim, nossa classificação se mantém por razões didáticas,
mas nossa preferência é sempre pela apresentação do positivismo de cada um dos autores
a fim de preservar suas particularidades e riquezas conceituais.

1.6. O positivismo normativista


As formas mais primitivas de positivismo foram suplantadas pelo normativismo, cujo
expoente inaugural foi Hans Kelsen. O positivismo normativista se caracteriza pela
substituição do objeto de estudo: em lugar de reduzir o direito à lei, reduzia-o à norma
jurídica.47 Nos itens subsequentes, examinaremos o pensamento kelseniano, no intuito de
expor as linhas gerais de sua teoria.

1.6.1. O pensamento de Kelsen na perspectiva positivismo normativista: causalidade


e imputação

A investigação kelseniana sobre a ciência jurídica considera o direito como norma, ou


seja, como sistema de normas, e limita a ciência jurídica ao conhecimento e descrição
dessas normas jurídicas e às relações por estas constituídas,
(...) delimita-se o direito em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa,
em face de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela lei da
causalidade, de processos reais48.

Para Kelsen, somente por essa via se alcança um critério seguro de distinção unívoca
de sociedade e natureza e de ciência social e natural.

Em primeiro lugar, a natureza como determinada ordem das coisas ou sistema de


elementos que estão ligados uns aos outros como causa e efeito é demonstrável com o
clássico exemplo do aquecimento do ferro e sua consequente dilatação. Se há uma ciência
social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever seu objeto por uma via
diversa do princípio de causalidade, ou melhor, não apenas a partir dele.49

A sociedade, enquanto ordem normativa da conduta humana, não pode ser totalmente
negada também como elemento da natureza. Nessa afirmação da sociedade enquanto
ordem normativa se tem claro que, na abordagem em que Kelsen se refere à conduta
humana, verifica-se uma conexão dos atos de conduta humana entre si e com outros fatos.
Desse modo, nota-se que Kelsen anuncia uma relação não apenas formada de acordo com
o princípio da causalidade, mas também com um outro princípio que é totalmente
diferente.

Apenas com a compreensão e aplicação de tal princípio, a partir da prova de que está
presente no pensamento humano e é aplicado por ciências que têm por objeto a conduta
dos homens entre si enquanto determinada por normas, é que se poderá fundamentar a
sociedade como uma ordem diferente da natureza.

Também é devido a Kelsen a possibilidade de se distinguir as ciências naturais das


ciências que as aplicam na descrição de seu objeto, o que inclusive as determinam como
essencialmente diferentes.

A proposta de Kelsen, com efeito, é que somente quando a sociedade passa a ser
entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser
concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza. Do mesmo modo,
também, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural.

Portanto, apenas quando o direito for uma ordem normativa da conduta dos homens
entre si, ele passa a ser diferenciado como fenômeno social em relação à natureza. Por
consequência, a ciência jurídica, enquanto ciência social, pode ser separada da ciência da
natureza50.

O princípio ordenador da ordem normativa da conduta dos homens entre si, que é
diferente do princípio da causalidade, é designado por Kelsen como imputação
(Zurechnung).

Na análise do seu pensamento jurídico, com relação às proposições jurídicas, no direito


é aplicado efetivamente o princípio da imputação, que embora análogo ao da causalidade
se distingue dele de maneira essencial. A analogia entre o princípio da imputação e o
princípio da causalidade reside na circunstância de que o primeiro tem nas proposições
jurídicas função semelhante a do princípio da causalidade nas leis naturais. Da mesma
maneira que uma lei natural, uma proposição jurídica liga entre si dois elementos.

Assim pode-se dizer que a diferença que existe é a de que a ligação que se exprime na
proposição jurídica é totalmente diferente da lei natural expressa pelo princípio da
causalidade. Se, por um lado, a lei natural se expressa na fórmula “se A é B” é, a
proposição jurídica se expressa na fórmula “se A é deve ser B”, mesmo quando B não seja.
A circunstância que delimita essa separação faz surgir a ideia da ficção jurídica. Para
Kelsen, a ligação da proposição jurídica vem de sua produção por uma norma estabelecida
pela autoridade jurídica, por uma vontade, enquanto que a ligação de causa e efeito
apresentada pela lei natural é totalmente independente de qualquer intervenção nesse
sentido.51

O fato de uma proposição jurídica descrever algo não quer dizer que esse algo seja da
ordem do ser. Particularmente a proposição não é um imperativo. Ela é um juízo que na
exploração kelseniana de matriz kantiana recebe o sentido de uma afirmação sobre um
objeto dado ao conhecimento, ela é uma descrição objetiva, ou seja, uma descrição alheia
a valores (wert-frei) metajurídicos e sem qualquer sentido emocional, que não se torna
prescrição. Ela apresenta, tal qual a lei natural, a ligação de dois fatos, uma ligação
funcional, que nesse sentido, segundo a analogia com a lei natural, também pode ser
designada por lei jurídica, e tal como a lei natural apresenta um caráter geral, pois
descreve as normas gerais da ordem jurídica e as relações por ela constituídas.

A noção de imputação a que Kelsen se refere é a mesma que se opera com o sentido
jurídico de imputabilidade, a de que imputável é aquele que pode ser punido por sua
conduta, aquele que pode ser responsabilizado por ela. Inimputável, de modo contrário, é
aquele que por ser menor ou enfermo mental não pode ser punido pela mesma conduta,
não pode ser por ela responsabilizado52.

A imputação que se apresenta no conceito de imputabilidade não é a ligação de uma


determinada conduta com a pessoa que assim se conduz, mas a ligação de uma
determinada conduta, de um ilícito, com consequência do ilícito. Por isso Kelsen afirma
que a consequência do ilícito é imputada ao ilícito, mas não é produzida pelo ilícito, como
sua causa. Portanto, a ciência jurídica não busca uma explicação causal dos fenômenos
jurídicos, e em suas proposições jurídicas que descrevem estes fenômenos ela não aplica o
princípio da causalidade, mas sim o princípio da imputação.

Para Kelsen, as normas mais antigas da humanidade provavelmente são aquelas que
visam à limitação dos impulsos sexuais e agressivos. O incesto e o homicídio são,
absolutamente, os crimes mais antigos, como são a perda da paz (Fried-loslegung) e a
vingança de sangue as mais antigas sanções socialmente organizadas, as quais possuem
em sua base originária a regra da retribuição53.

O princípio da imputação no seu significado original conexiona dois atos de conduta


humana. As normas de uma ordem social não têm apenas de se referir à conduta humana,
pois podem referir-se também a outros fatos. A imputação que se realiza com fundamento
no princípio da retribuição e representa a responsabilidade moral e jurídica é um caso
particular. O mais importante, no que concerne à imputação, é a ligação da conduta
humana com o pressuposto sob o qual essa conduta é prescrita numa norma. Desse modo,
toda retribuição é imputação, mas nem toda imputação é retribuição54.

Compreendida a lógica em que se estrutura o pensamento científico kelseniano, outro


elemento é fundamental para entender sua proposta positivista, a saber: o conceito de
vontade.

1.6.2.A vontade no pensamento de Kelsen

De forma acurada, Kelsen define que, para se considerar o conceito de vontade, deve-
se, antes de tudo, procurar definir “vontade” em terminologia jurídica e o que deve ser
considerado como “querido” do ponto de vista da jurisprudência – palavra aqui utilizada
com fidedignidade como Kelsen a apresenta –, ou seja, como ciência do direito em sentido
estrito, isto é, dogmática jurídica.

Para tal definição, o contraste proposto por Kelsen é o do conceito psicológico de


vontade. De início, Kelsen destaca a circunstância de que, do ponto de vista jurídico não se
destaca nunca como objeto da “vontade” uma representação, mas sempre fenômenos de
ordem exterior, substratos de fato.

O que realmente interessa à jurisprudência (ciência do direito) é, com efeito, encontrar


a conexão entre os substratos exteriores do fato e os sujeitos. O que importa para o jurídico
e deve ser problematizado é saber se um fato exterior foi “querido” ou não pelo sujeito.

Se não se dá este substrato exterior do fato, o jurista não tem ocasião e nem
possibilidade de pôr em ação seu conceito de vontade, já que este conceito não tem mais
do que o fim de estabelecer um nexo específico entre o sujeito (no sentido de pessoa e não
de ser humano) e os acontecimentos do mundo exterior.

Assim, tudo aquilo que se refere a processos puramente interiores que ocorrem na
alma do homem, sem a menor relação com o mundo externo, cai exclusivamente na órbita
de competência da psicologia, cujo objeto é o homem, o ser humano, ao passo que, segundo
Kelsen, a ciência do direito somente se ocupa com a pessoa.

Para Kelsen os acontecimentos externos não podem ser considerados nunca como
conteúdo do fato psíquico, a que chamamos “vontade”, é dizer, como queridos, no sentido
psicológico da palavra, por isso que se faz necessário estabelecer uma relação entre os
acontecimentos puramente interiores da vontade e os acontecimentos exteriores. Esses
acontecimentos do mundo físico exterior ou substratos do fato somente podem ser
considerados produzidos pela vontade e o desenvolvimento corporal desencadeado por
esta, sem que se deva olvidar que esta ação causal e efetiva sobre o exterior é indiferente
quanto ao ajuizamento do fenômeno psíquico interior da vontade.

Assim, num primeiro plano, seria como se o juridicamente “querido” fosse idêntico ao
que reconhecemos como produzido pela vontade, mas esta maneira de pensar também é
inadmissível.55

Conclusivamente se tem que o conteúdo do conceito de vontade revela uma diferença


substancial entre o que a psicologia chama de “vontade” e o que chama de “vontade” a
jurisprudência (ciência do direito). E tal discrepância é ainda destacada com maior
claridade quando se investiga o conceito de vontade naquelas acepções específicas em que
se emprega nos distintos campos especiais da jurisprudência.

É por essa via estreita que Kelsen elabora os limites estreitos da concepção
organizacional da sociedade pelo direito, uma vez que somos livres a partir da lei.
1.6.3. A função da ciência do direito e a responsabilidade jurídica em Kelsen

Como apontam Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio na obra
Teoria política do direito56, Kelsen mantinha um resquício anti-imperativista em seu
pensamento, quando defendia que a “norma (hipotética) fundamental” (Grundnorm), que
em sua teoria fornece a consistência lógica do sistema jurídico, bem como a base última
em que se assenta a estrutura hierárquica (Stufenbau) do ordenamento jurídico, não era o
resultado de um ato impositivo de vontade, mas sim uma condição a priori do
conhecimento jurídico, no sentido transcendental kantiano.57

A questão é, como um ato “meramente pensado”, mera hipótese com função heurística,
pode se constituir no fundamento de validade de uma ordem criativa (Zwangsordnung),
como seria para Kelsen a ordem jurídica, formada por normas imperativas, que fornecem
o sentido objetivo de atos de vontade para o Direito, sendo eles próprios, portanto,
resultantes de ato de vontade.58

O reconhecimento da pluralidade dos conceitos com os quais trabalha a ciência


jurídica, principalmente desde o século passado, levou Kelsen a propor a sua Reine
Rechtslehre (Doutrina pura do direito), na qual ele funda a pretensão de reduzir todos os
fenômenos jurídicos a uma dimensão exclusiva e própria, capaz de ordená-los
corretamente. Dimensão esta, como se sabe, considerada por ele como normativa.

Kelsen propõe, nesses termos, uma ciência jurídica preocupada em ver, nos diferentes
conceitos, o aspecto normativo, reduzindo-os à normas ou à relações entre normas.

Importante destacar que o princípio de sua resposta está numa radical distinção entre
duas categorias básicas de todo o conhecimento humano: ser e dever ser, a partir da qual
se distinguem o mundo da natureza e o mundo das normas. Kelsen reconhece que o
direito é um fenômeno de amplas dimensões, sendo objeto de uma Sociologia, História,
Antropologia, Psicologia, Ética etc. Para a Ciência do Direito strictu sensu, porém, ele deve
ser visto como um objeto que é o que é pela sua especial forma normativa.

Um dos conceitos-chave ao qual Kelsen dá um especial tratamento é o da vontade,


como iniciado no tópico anterior. Para ele, a vontade é apenas o resultado de uma
operação lógica fundamental para a compreensão da normatividade do direito: a
chamada imputação. Imputação é o modo como os fatos se enlaçam dentro de uma
conexão normativa: a pena é imputada a um comportamento, donde temos a noção de
delito; o comportamento que evita a pena e não é imputado nos dá a noção de dever
jurídico; assim, sujeitos de direito nada são mais do que centros de imputação normativa e
vontade, juridicamente falando, é uma construção normativa que representa o ponto final
num processo de imputação59.

O pensamento de Kelsen segue uma inclinação significativa para o ambiente em que


estava inserido. O contorno do positivismo no século XIX, que imprime um forte modelo
metodológico no estudo científico, e o fenômeno da positivação revelam a importante
superação da causalidade.

Ao passo que no séc. XIX se entendeu de maneira um tanto precária a positivação como
uma relação causal entre a vontade do legislador e o direito como norma legislada ou
posta, no séc. XX nota-se que o direito positivo não é criação da decisão legislativa (relação
de causalidade), mas surge da imputação da validade do direito à certas decisões, sejam
elas legislativas, judiciais ou administrativas.60

Desse modo, há uma modificação no status científico da ciência do direito, que se


preocupa agora com a determinação daquilo que deve ser direito (relação de imputação),
deixando para trás a necessidade de determinar materialmente aquilo que sempre foi
direito, com o intuito de descrever aquilo que, então, pode ser direito (relação causal). O
que passa a estar em jogo não é mais a questão da verdade do direito, mas sim de sua
decidibilidade.61

A influência kantiana no pensamento dessa época vem impregnada da relevância a ela


dada pelo desenvolvimento da Escola Histórica do Direito, que, como mostra Franz
Wieacker62, terminou por contribuir menos para o estudo histórico do direito do que para
a construção de uma sistematização conceitual, que fora iniciada pelo jusracionalismo
tendo como base a civilística do direito comum europeu.63

Essa sistemática se desenvolve a tal ponto que autores como Windscheid, o expoente
máximo da pandectística, defendem a aplicação do direito utilizando elementos jurídicos
separados de quaisquer outros de ordem política, econômica, ética etc. Nota-se aí a ideia
central do positivismo científico que reporta à rigorosa diferenciação operada por Kant
entre as ordens moral e jurídica, que resulta no formalismo como princípio vetor da
prática jurídica.64

Na esteira desse desenvolvimento é que, mais adiante, Kelsen vai propor sua Teoria
Pura do Direito, na qual reafirma o postulado fundamental do positivismo científico.

Kelsen propõe a sua ideia de dimensão normativa do direito, identificando o direito


com a norma. Esta tem como elemento essencial a sanção, que se estabelece na relação do
princípio de imputação.

Assim, nesta relação entre norma e sanção, surge a ideia de uma norma hipotética no
pensamento de Kelsen, que indica em si sua primeira dúvida.

Dessa forma, por exemplo, Kelsen, depois de reconhecer a sanção como elemento
essencial da norma e de distinguir entre normas independentes e dependentes, acaba por
recorrer a uma norma última, hipotética, não sancionadora, que deve fundar toda a
ordem jurídica: a Grundnorm, confundindo as duas formas de relação, a sistemática e a de
conexão, sem esclarecer, de modo satisfatório, a questão de legitimidade do direito. 65

A norma hipotética fundamental sustenta a estrutura kantiana da proposta de Kelsen.


Para ele a norma hipotética fundamental (Grundnorm) fornece a consistência lógica do
sistema jurídico, bem como a base última em que se assenta a estrutura hierárquica
(Stufenbau) do ordenamento jurídico, que em sua teoria não era o resultado de um ato
impositivo à vontade, mas, sim, uma condição a priori do conhecimento jurídico, no
sentido transcendental kantiano.66

A relação existente entre dimensão normativa do direito, imputação, sanção e norma


fundamental em Kelsen traz à tona a proposta de Kelsen sobre a diferenciação de que há
um ponto terminal da imputação, mas que não há um ponto terminal da causalidade. Ela
vem à tona, pois é este pensamento que conduz Kelsen à sua reflexão sobre o dualismo ser
e dever-ser.

Em seu esforço de distinguir o plano dos princípios da causalidade e da imputação,


Kelsen chega a apontar algumas diferenças entre ambos67. No fato de ambos se
apresentarem como juízos hipotéticos nos quais um determinado pressuposto é ligado
com uma determinada consequência revela-se sua primeira diferença, justamente no
sentido da ligação de cada um. O princípio da causalidade afirma que, quando A é, B é ou
será, já o princípio da imputação afirma que quando A é, B deve ser. Outra diferença
profundamente importante consiste em que toda a causa concreta pressupõe como efeito
uma outra causa, e todo efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro
efeito, de tal forma que a cadeia de causa e efeito é interminável nos dois sentidos. Já no
princípio da imputação a situação se dá de maneira diferente: o pressuposto a que é
imputada a consequência, seja numa lei moral, seja numa lei jurídica, não é
necessariamente uma consequência que tenha de ser atribuída a outro pressuposto, e a
consequência também não tem necessariamente de ser outro pressuposto a que se deva
atribuir nova consequência. Por fim, a terceira diferença, é a de que há um ponto terminal
na imputação, diferentemente do que ocorre na série causal. Esse ponto terminal da
imputação é inconciliável com a ideia de causalidade.

Sobre a base do princípio da imputação, quando um homem é responsabilizado por


sua conduta moral ou imoral, jurídica ou antijurídica são respectivamente imputados um
prêmio, um castigo ou uma consequência do ilícito, e esta imputação encontra o seu ponto
terminal na conduta do homem interpretada como ato meritório, como pecado ou como
ilícito.

Essa é a razão pela qual, para Kelsen, o problema da responsabilidade moral ou


jurídica está essencialmente ligado à retribuição. A retribuição é a imputação da
recompensa ao mérito, da penitência ao pecado, da pena ao ilícito, que representa a sua
responsabilidade moral ou jurídica e encontra seu ponto final.

Daí que o significado de “homem livre”, seja numa ordem moral ou jurídica, dá-se
porque ele é o ponto terminal de uma imputação apenas possível com base na ordem
normativa em que está inserido.

Isso revela o sentido da afirmação kelseneana de que não se imputa algo ao homem
porque ele é livre, mas sim, o contrário; o homem é livre porque se lhe imputa algo. Esta
relação comprova que imputação e liberdade possuem de fato uma conexão.

Por essa via surge a concepção de livre-arbítrio em Kelsen, que é relacionada ao


posicionamento de Max Planck, cuja crítica leva para a sustentação do princípio da
causalidade estrita interpretado como um postulado epistemológico. Kelsen apresenta que
a questão da liberdade de arbítrio parece ser sustentada pela moderna física,
especialmente pelos resultados da mecânica quântica, na qual é seriamente criticada a
suposição de uma lei universal da causalidade. Mesmo antes da descoberta desse novo
campo da física já se podia argumentar sobre a inexistência de uma causalidade estrita da
realidade, pois pela insuficiência de nossos sentidos e pela inevitável inexatidão de nossas
observações deles resultantes, não existe nenhum evento na realidade que possa ser
previsto com certeza absoluta.

A física, diz Planck,

(...) coloca um novo mundo no lugar do que nos é dado pelos sentidos ou pelos instrumentos
de medição usados para auxiliar os sentidos. Esse outro mundo é a chamada representação do
mundo físico. Ele é uma mera estrutura intelectual. Até certo ponto, é arbitrário. É uma espécie
de modelo ou idealização criada para evitar a inexatidão inerente a todas as medições e para
facilitar a definição exata. “Enquanto a previsão de qualquer evento no mundo dos sentidos
está sempre sujeita a certa inexatidão, todos os eventos da representação do mundo físico
acontecem em conformidade com certas leis definidas que podem ser formuladas e, portanto,
são causalmente determinadas”.

Contudo, existe na mecânica quântica um fenômeno que parece escapar a essa


interpretação. É a chamada relação de incerteza, originalmente formulada por
Heisenberg. Essa relação afirma, entre outras coisas, que “a medição da velocidade de um
elétron é tanto mais inexata quanto mais exata a medição de sua suposição no espaço, e
vice-versa”.
A razão disso é que

(...) só podemos determinar a posição de um elétron em movimento se pudermos vê-lo e,


para vê-lo, devemos iluminá-lo, isto é, devemos permitir que a luz incida sobre ele. Os raios que
incidem sobre ele chocam-se com o elétron, e assim, alteram sua velocidade de uma maneira
que é impossível calcular. (...) Isso significa que o objeto da observação é modificado pelo
próprio ato da observação, por mais exata que possa ser essa observação. Ela constitui uma
interferência causal no processo observado e, assim, torna impossível o discernimento do nexo
causal do fenômeno observado.

Muito físicos, entre eles Heisenberg e Bohr, concluem a partir dessa impossibilidade
que o comportamento do elétron individual pode ser previsto apenas com certo grau de
probabilidade estatística, que, consequentemente, não pode ser interpretado como sujeito
à lei da causalidade, que essa lei não se aplica nesse caso, que não há causalidade estrita
na realidade da natureza, que as chamadas leis da natureza são meramente leis de
probabilidades sujeitas à exceções68.

Essa constatação criou duas interpretações entre os físicos e filósofos. A primeira de


que com o princípio da incerteza a natureza não é, como supunha a física clássica,
governada por leis, sendo assim organizada e compreendida. A segunda, refutando a
primeira, é bem representada na afirmação de Planck, que entende que o abandono da lei
da causalidade se estrutura numa confusão entre o mundo dos sentidos e o da
representação física.

Portanto, no pensamento de Kelsen a noção de livre arbítrio não se refere a algo como
“natural” do homem, mas como algo construído a partir de normas jurídica, ou seja, a
liberdade ocorre a partir da lei. É a validade das normas jurídicas – pela via da
responsabilidade jurídica – que determina a liberdade de arbítrio. Em Kelsen, se é livre a
partir da lei.

1.6.4. Norma e decisão judicial no positivismo normativista: Kelsen e Hart

No positivismo kelseniano, a categoria de norma não inclui apenas a lei ou as normas


gerais, mas também as normas individuais. Em suas exatas palavras: “as normas jurídicas
individuais pertencem tanto ao Direito, são tão parte integrante da ordem jurídica, como
as normas jurídicas gerais com base nas quais são produzidas”69. Ou seja, aquela que era a
protagonista do exegetismo (a lei), no normativismo é apenas uma entre tantas outras
espécies normativas, nascida da dinâmica de aplicação do próprio direito, processo que é
também o de sua produção.70 A decisão judicial, neste sentido, é um ato de produção
jurídica (o último).

Kelsen esgotou seus esforços no desenvolvimento de uma Ciência do Direito autônoma.


Muito pouco de seu trabalho cuidou da aplicação do direito. Apenas um capítulo da Teoria
Pura do Direito se dedica ao estudo da interpretação, à qual o autor define como “uma
operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de
um escalão superior para um escalão inferior”.71

A Teoria kelseniana biparte a interpretação em dois tipos: a autêntica e a inautêntica. A


primeira é a operada pelo órgão oficialmente incumbido da aplicação do Direito, a
segunda é a realiza pelos juristas.

O normativismo reconhece a pluralidade de sentidos possíveis para um determinado


texto jurídico72. O problema da interpretação deixa de ser sintático e passa a ser
semântico73.

Apenas a interpretação inautêntica é um ato de conhecimento, porquanto se reduz a


elencar os significados possíveis de uma lei de modo a conformar uma moldura74. A
intepretação autêntica, a seu turno, é também um ato de vontade, eis que o intérprete
autêntico elege uma entre as diversas possibilidade contidas na moldura75. Ao fazê-lo, cria
uma norma, à qual não se opõe qualquer juízo de valor: “Do ponto de vista do Direito
positivo, nada se pode dizer sobre sua validade e verificabilidade”.76

Essa diferenciação decorre da separação que Kelsen opera entre Ciência do Direito e
direito, entre ser e deve ser, entre juízos descritivos e juízos de valor, entre descrição e
prescrição. A Ciência do Direito descreve as coisas como são, por isso mesmo apenas lista
as interpretações possíveis; pertence ao mundo do ser e para lhes garantir objetividade
não se autoriza o intérprete a optar por qualquer das possibilidades de sentido. O direito
pertence ao mundo do dever-ser, ele se origina de um processo político contaminado pelos
valores políticos e morais. A decisão jurídica, como direito novo e prescritivo que é,
também nasce de uma escolha política a ser realizada pelo juiz no processo de
interpretação autêntica.77

Posteriormente a Kelsen, o próximo grande positivista jurídico foi Herbert Hart. A


exemplo de seu antecessor, Hart também propunha uma teoria do direito descritiva, ou
seja, cuja pretensão era descrição objetiva do direito, a ser realizada por um observador
neutro.78

Longe de promover uma análise aprofundada sobre todos os aspectos da obra de Hart,
que é complexa e fundamental para o debate contemporâneo, passaremos à exposição de
discussão das teses que consideramos mais relevantes diante da temática debatida neste
capítulo, mais especificamente, o delineamento de um paradigma pós-positivista que
possa culminar no oferecimento de teoria da decisão.

Para Hart, o direito constitui um sistema conformado por uma junção de regras
primária e secundárias. As primeiras são aquelas que impõe deveres, isto é, as que
constituem os indivíduos numa obrigação positiva (fazer) ou negativa (deixar de fazer); as
segundas outorgam poderes para identificar, alterar ou aplicar as primeiras. Grosso modo,
as regras secundárias serviriam para suportar o sistema de regras primárias, corrigindo
quaisquer defeitos79.

Segundo o autor, a identificação de quais regras primárias estão válidas no


ordenamento é feita a partir de uma regra secundária intitulada regra de conhecimento. É
por meio da regra de conhecimento que os órgãos encarregados de aplicação das regras
primárias podem detectar quais compõem o ordenamento:

A forma mais simples de solução para a incerteza própria do regime de normas primárias é
a introdução de algo que chamaremos ‘norma de reconhecimento’. Essa norma especifica as
características que, se estiverem presentes numa determinada norma, serão consideradas como
indicação conclusiva de que se trata de uma norma o grupo, a ser apoiada pela pressão social
que este exerce. A existência dessa norma de reconhecimento pode assumir qualquer uma
dentre uma imensa variedade de formas, simples ou complexas80.

Encontrar as normas que integram o ordenamento importa afirmar quais normas são
válidas. Ou seja, a regra de reconhecimento desempenha, na teoria de Hart, o papel que
Kelsen atribuiu à norma hipotética fundamental: ser o fundamento último de validade do
sistema jurídico81.

A regra de reconhecimento, num geral, não é expressamente formulada como tal.


Entretanto, à diferença de uma norma hipotética pressuposta, a regra de reconhecimento
pode ser demonstrada. A demonstração ocorre pela forma como, na prática, são
identificadas as normas específicas por quem manuseia o direito. Ou seja, a regra de
reconhecimento não é declarada, mas é aceita pela comunidade jurídica.

Do mesmo modo, a regra de reconhecimento não está sujeita a teste de validade por
eventual norma superior justamente porque constitui o cume do sistema jurídico. É
possível, portanto, de um ponto de vista externo, demonstrar a existência da regra de
conhecimento, mas não a sua validade. Essa existência depende da aceitação da
comunidade jurídica, a norma de reconhecimento, em síntese, é prática social complexa82:
aí reside o elemento sociológico do positivismo hartiano que não se encontra em Kelsen.

As regras que conformam o sistema jurídico são enunciadas de maneira geral, seja pelo
precedente, seja pela legislação. Consequentemente, não preveem pormenorizadamente
todas as situações; são comandos genéricos, que abarcam um grupo de situações. A
linguagem que exprime as regras gerais carrega consigo uma incerteza conata que,
inevitavelmente, pode gerar dúvidas quanto aos casos de aplicação.

Por óbvio que alguns casos são de fácil solução (easy cases). Sua complexidade é baixa
e apresentam dificuldades alinháveis à regra de direito e, por isso mesmo, são, na teoria
hartiana, resolvidos por meio do silogismo. Para esses casos, a linguagem da regra é clara
o suficiente, de modo que não queda dúvida quanto à sua aplicação ao caso:

Os casos simples, nos quais os termos gerais não parecem carecer de interpretação e o
reconhecimento de exemplos parece pouco problemático ou “automático”, são apenas os
familiares, que reaparecem continuamente em contextos semelhantes, a respeito dos quais
existe um juízo consensual quanto à aplicabilidade dos termos classificatórios83.

Entretanto, existem outros tipos de casos, para os quais não se identifica regra própria
a regulamentar o conflito. A linguagem é limitada e não consegue abarcar todas as
situações fáticas possíveis. Cuida-se de uma consequência da própria condição do homem,
incapaz de prever todas as possibilidades de aplicação para a regra criada. Para Hart,
como consequência dessas limitações, em todo ordenamento jurídico haverá sempre uma
gama de casos não regulados pelas regras postas (os casos difíceis/hard cases). Ausentes os
critérios jurídicos a serem aplicados prima facie, o juiz estaria autorizado a agir
discricionariamente84.

À dicotomia casos fáceis-difíceis se opõe a um modelo decisório também dicotômico, o


silogístico-discricionário. A discricionariedade surge quando o julgador se depara com
casos (difíceis) que se encontram na intitulada “zona de penumbra”, posto que não estão
expressamente regulados por nenhuma regra do sistema. A essa zona de incerteza é que
Hart se refere ao afirmar que o direito possui uma textura aberta.85

Sobre o tema, Lenio Luiz Streck aponta que


(...) diante da inexistência de fatos morais, como Hart afirmava, o Direito não poderia
depender da moralidade para a sua identificação, critério de validade ou determinação de seu
conteúdo. Deste modo, as fontes sociais deveriam excluir, em tese, a dimensão moral.
Consequentemente, para além dos limites do Direito, não haveria critérios públicos para
verificar a correção de uma decisão judicial, ou para delimitá-la. Assim, nos casos em que isto
se evidenciasse (hard cases) o julgador teria discricionariedade em sua decisão86.

As teorias professadas por Hart serão fortemente criticadas por Ronald Dworkin. O
embate levará Hart a escrever um pós-escrito a O conceito de direito, onde admitirá a
possibilidade de a regra do conhecimento poder incorporar valores morais, o que o leva a
se auto denominar positivista moderado, termo que, atualmente, se tem designado de
positivista inclusivista.

Depois de Hart, os positivistas, em virtude do debate que travaram com Dworkin,


passam a se dividir entre inclusivistas ou exclusivistas de acordo com sua posição diante
da relação entre direito e moral. Essas novas reformulações do pensamento positivista
serão melhor estudadas no item destinado ao exame do positivismo contemporâneo.

1.6.5. O realismo jurídico

Costuma-se apontar como outra modalidade do positivismo o realismo jurídico.


Consideramos que o realismo jurídico tem suas raízes no pensamento político de
Maquiavel e Hobbes. Ambos apresentam teoria do estado e de direito eliminando
fundamentos metafísicos ao direito. Além da não adoção da dicotomia ser e dever– ser, o
direito e o Estado, para esses autores, sempre são instrumentais. Eles são constituídos para
perseguir determinados fins. A funcionalização deles é para obtenção e, posterior
conservação do poder.87

Em Maquiavel não é possível vislumbrar a diferença entre o elemento empírico e o


metafísico. Toda teoria do direito e do Estado é unicamente experiência, empirismo e
realismo. A própria filosofia do direito é realismo jurídico. Na visão do autor, o Estado é
instrumento de coerção para assegurar paz e obediência. Para tanto o Estado deve estar
assentado às boas leis. Tanto o direito quanto o Estado são manifestações do fático, do
empírico do real. Maquiavel, antes de buscar o direito justo, pretensamente, descreve o
quadro político como ele é. A sua obra – O Príncipe – é um ensaio sobre como manter o
poder que se tem ou que se acaba de obter. Tanto assim é que a crueldade necessária para
assegurar o poder é apresentada como algo bom.88

Hobbes apresenta o estado natural de guerra de todos contra todos como algo instável
e perigoso. Logo, é necessário o contrato social para criação do Estado (Leviatã) a fim de
preservar o próprio homem. O ser humano seria suficientemente racional para
estabelecer poder central – que por meio do direito – poria fim à guerra de todos contra
todos. Ou seja, em Hobbes direito e Estado seriam os meios adequados e exclusivos para
instituir a ordem face aos indivíduos. Hobbes é pioneiro em sistematizar direito estatal de
cariz finalístico, em forma de direito positivo.89

Ocorre que o realismo, em maior ou menor medida, está embasado no relativismo e na


discricionariedade. O realismo jurídico precisa reconhecer o direito e a política como
realmente-cientificamente-empiricamente-faticamente são. Todavia, a descrição do
jurídico e do político é relativista e discricionária, uma vez que a eleição do que seria o fim
do direito não seria mera descrição, mas uma eleição valorativa do teórico realista
pautada sobre qual poder ele gostaria de preservar. Assim, o realista introduz elementos
não empíricos na sua descrição do direito e do Estado travestindo-os de elementos
empíricos.90

A apresentação do que seria um bom Príncipe para Maquiavel ou o que seria o estado
de natureza para Hobbes são conceituações não empíricas que, tanto Maquiavel quanto
Hobbes, apresentam como categorias da realidade e não asserções puramente teóricas e
eletivas. Na visão desse realismo primitivo, o direito e o Estado são necessários como
resultado de um processo de reconhecimento, como se a sua apresentação, descrição e fins
pudessem partir de critérios puramente empíricos e fáticos. Por essa razão, no realismo, a
metafísica do direito não se apresenta mais como tema.91

Dessa forma, definir o fim e as metas do direito e do Estado não é possível por meio de
atividade descritiva da realidade, logo, elas são escolhas discricionárias dos controladores
do poder. Por essa razão, Hobbes afirmava que o conteúdo juridicamente obrigatório do
direito é algo a ser definido pelo próprio Estado, sendo proibido, por consequência, todo
direito de resistência. Não é o conteúdo do justo que definiria o direito, mas sim o poder
que cria a lei e assegura sua autoridade. Por meio do direito a discricionariedade do
soberano seria imposta.92

No realismo, o poder impõe e assegura o direito, porque nesse paradigma inexiste fator
de correção do jurídico. A invalidação normativa não se apresenta. O que é o direito e
como o direito tem sido aplicado não são categorias institucionais distintas. No realismo,
elas seriam efetivamente o mesmo fenômeno.

Em termos contemporâneos, o realismo jurídico é principalmente dividido entre o


americano e o escandinavo.93

Gregory Alexander elabora específico texto para comparar as diferentes correntes do


realismo, sua versão americana e sua versão escandinava – diferença por vezes ignorada
entre seus teóricos –, o que propõe fazer por meio da comparação de tratamentos dados
por cada um ao instituto da propriedade.

Segundo o autor, a diferença básica entre as correntes é que o realismo jurídico


escandinavo é uma versão do positivismo que objetiva uma demarcada separação entre
lei e política e lei e moral. Por outro lado, o realismo jurídico americano é a extensão do
progressivismo político, reconhecendo que a lei está intimamente relacionada com
questões de poder94.

Todavia, se por um lado tais características fazem parecer que se tratam de


movimentos absolutamente opostos, certo é que, vistos como culturas políticas, ambos
foram movimentos críticos que buscavam que seus sistemas legais fossem absolutamente
diferentes do que aqueles do passado. O realismo americano buscou reagir contra a
“ciência legal” politicamente conservadora de Langdellian, contra a ideia do absoluto
liberalismo político (“laissez faire”) e a divisão ontológica entre as esferas pública e
privada; o realismo escandinavo reagiu contra uma tradição jurisprudencial que
mantinha profundos efeitos antidemocráticos, mas parecia desinteressada na relação
entre lei e política, mantendo objetivos mais filosóficos, como expor o caráter metafísico e
não conceitualista das fundações epistemológicas dos conceitos legais tradicionais.

Nessa perspectiva, ambas correntes do realismo podem ser vistas como partes de um
movimento crítico transatlântico que buscou ampliar a democracia em sociedades que
sofreram com a industrialização em larga escala, promovendo sociedades politicamente
progressivas em contexto econômico industrial95. Porém, segundo o autor, elas tiveram
abordagens diferentes em razão da história e da especificidade de cada local em que se
desenvolveram, os Estados Unidos e a Escandinávia, assim como dos personagens
envolvidos em seus desenvolvimentos.

O realismo sofreu diversas críticas, seja no âmbito teórico seja quanto no que diz
respeito a sua funcionalidade.

Lon Fuller elabora crítica geral do realismo jurídico, principalmente baseado no


trabalho de Llewellyn e Underhill Moore, pois ambos possuem um trabalho mais filosófico
que permite analisarmos suas premissas. Realismo jurídico não é uma escola, mas um
movimento, em sua visão.

Para Lon Fuller, o realismo termina em uma ambiguidade. Para ele, é claro que o
principal alvo do realismo é diminuir ou se possível eliminar a discrepância entre a vida
real e as normas. Contudo, o que o realismo não define é se devemos: (a) forçar a
realidade a se adequar a um conjunto de regras que tenham sido definidas
cautelosamente ou, alternativamente; (b) permitir que as normas deem lugar à realidade,
reconhecendo sua superioridade. O realismo, segundo o autor, parece não ter definido se
é contrário ao conceitualismo, porque ele não consegue atingir definições precisas de seus
princípios ou se não deve seguir qualquer princípio96.

O realismo escandinavo também foi objeto de forte crítica de H. Hart.

O texto de Hart fala sobre a obra de A. Ross, cujo ponto central é que a lei e a crítica da
lei devem ser interpretadas em termos de “fatos sociais”, com uso da moderna ciência
empírica (mesma lógica das outras ciências), afastando concepções equivocadas
usualmente aceitas no vocabulário de direito e moral para substituí-las por concepções
racionais empíricas ou pelo reconhecimento de pontos em que elementos “irracionais”
devem entrar no gerenciamento da vida social.97

Nesse aspecto, para Ross, a norma seria algo que: (a) nos permite entender e
interpretar as ações dos agentes como condutas motivadas coerentes; e (b) prever seus
comportamentos futuros. Serve, portanto, como esquema de interpretação e base de
previsão. E norma válida é aquela que: (1) os tribunais aplicam ou ao menos levam em
consideração na tomada de suas decisões; e que (2) o fazem porque possuem uma
experiência emocional de estarem ligados por tais normas.98

Hart, contudo, apesar de elogiar a obra de Ross como um todo, critica a visão do autor
(e do realismo escandinavo como um todo) de que tudo aquilo que não poderia ser
analisado como uma expressão de fato ou de sentimento seria metafísico e critica sua
concepção de validade da norma, que consiste na hipótese verificável sobre um futuro
comportamento judicial e os específicos sentimentos que o motivaram. Para Hart, o erro
de Ross está na escolha do critério separador entre os aspectos internos e externos do
fenômeno da existência de normas sociais, que não pode ser baseado na dicotomia
comportamento físico versus sentimento, mas jaz no efetivo desdobramento que as
normas sociais terão no comportamento das pessoas: se externos, as pessoas apenas
podem prever as consequências de ações sobre um certo grupo e a eficácia dessas normas;
mas, se internos, as pessoas irão basear seu comportamento nelas, buscando sempre
conformidade com suas determinações, de forma a manifestar a sua aceitação.99

Em texto mais recente, Schauer examinou aspectos do realismo jurídico no sentido de


compreender e definir seus limites a fim de que permitam que os cidadãos prevejam os
resultados de eventuais processos judiciais, explorando a diferença que já existia na
doutrina convencional entre easy cases versus hard cases, pois, segundo ele, é nessa
diferenciação que reside a marginalização do realismo jurídico.100

Na análise de Schauer, a versão limitada do realismo sugere que seus preceitos seriam
aplicáveis tão somente em casos difíceis, que foram efetivamente levados ao Judiciário e
atingiram inclusive os Tribunais. Isso porque essa visão assume que, quando a lei escrita
for clara, os juízes a seguirão, de forma que os operadores do direito e os cidadãos
poderão orientar suas atitudes conforme ela. O realismo jurídico, portanto, apareceria
apenas quando houvesse lacunas na lei.101

Ocorre que, na visão do autor, o realismo jurídico não pode ser limitado a essas
lacunas, pois prever resultados de demandas judiciais não demanda tão somente o
conhecimento da lei escrita, mas o reconhecimento de que os juízes, às vezes ou
frequentemente decidem além da lei escrita, mesmo quando suas determinações são
claras. Daí porque as previsões judiciais devem ser baseadas em normas reais, as quais
deverão nortear o comportamento de juristas e cidadãos, determinando quais os casos
que devem ser levados ao Judiciário e quais não. E essa é, na visão do autor, a visão do
realismo jurídico indomado (“untamed”).102
Destarte, não coadunamos com a visão realista. Além das críticas de Hart, Fuller e
Schauer que corroboramos, o realismo jurídico, inclusive o escandinavo, em maior ou
menor medida, tem caráter meramente instrumental. Trata-se de mecanismo de
conservação do poder. Assim, na visão do realismo, a positividade não pode ser
compreendida tal qual contemporaneamente a vemos, enquanto direito fundamental do
cidadão à legalidade e à constitucionalidade. No realismo, a positividade não tem
normatividade apta a emprestar validade ao direito. O direito é orientado somente por
fins. Inexiste dimensão normativa, somente a instrumental. O fator de correção jurídico é
praticamente inexistente no realismo, daí ele ser modelo relativista e discricionário. Na
democracia constitucional, a positividade é, antes de tudo, garantia do cidadão perante
atuação invasiva do Estado e fator de correção e invalidação da produção do jurídico.

1.7. Positivismo contemporâneo: exclusivista e inclusivista

Nos itens anteriores, expusemos as linhas gerais do positivismo legalista e


normativista, cuja importância sentimos de maneira mais evidente na teoria e prática
brasileira. Reservamos item próprio ao realismo jurídico, que, comparativamente ao
exegetismo e normativismo, influenciou menos nossa doutrina. Passaremos, agora, à
investigação das linhas mais recentes do positivismo, que, a despeito da baixa
capilaridade em terrae brasilis, precisam ser enfrentadas por quem deseje defender a
necessidade do pós-positivismo.

Segundo Leslie Green, os críticos mais influentes do positivismo asseveram que a


doutrina em questão negligencia a importância da moral ao direito:
The most influential criticisms of legal positivism all flow, in one way or another, from the
suspicion that it fails to give morality its due. A theory that insists on the facticity of law seems
to contribute little to our understanding that law has important functions in making human life
go well, that the rule of law is a prized ideal, and that the language and practice of law is highly
moralized.103

O traço mais importante do direito seria a sua capacidade de promover o bem à


sociedade, não a sua fonte social.

Ronald Dworkin é dos autores que oferece forte crítica ao positivismo por força da
posição assumida frente à relação direito/moral. Conforme o resumo de Green:
Positivism’s most significant critic rejects the theory on every conceivable level. He denies
that there can be any general theory of the existence and content of law; he denies that local
theories of particular legal systems can identify law without recourse to its merits, and he
rejects the whole institutional focus on positivism104.

Na visão dworkiana, a teoria do direito é apresentada como uma teoria sobre de que
forma os casos jurídicos devem ser decididos (teoria da decisão). Para Dworkin, a coerção
só pode ser utilizada se em conformidade com princípios preestabelecidos.105

O direito, na visão dworkiana, não pode se assentar num consenso oficial, posto que,
na prática, observa-se grande controvérsia sobre como casos devem ser decididos e
diversidade sobre quais os elementos relevantes para fazê-lo106.

É marco importante da dura crítica dworkiana ao positivismo a publicação, pela


University of Chicago Law Review, de artigo originalmente intitulado “O modelo de
regras”.107 O objeto do escrito era, especificamente, o juspositivismo normativista de
Hebert Hart, considerado por Dworkin a formulação sofisticada da teoria que pretendia
examinar.
Ronaldo Porto Macedo Junior108 sintetiza de forma clara as teses do positivismo que
foram alvos da teoria de Dworkin.

A primeira tese referida é a das fontes sociais, segundo a qual o direito é produto de
um fato social. Noutras palavras, em última instância, o fundamento de validade do
sistema jurídico é uma questão de fato, isto é, a regra de reconhecimento, indicada por
Hart como, a critério supremo de aferição da validade das normas jurídicas, um fato
social. O direito será composto de todas aquelas normas que atendam aos critérios
dispostos na regra de reconhecimento. Para aferir se uma norma pertence a determinado
sistema jurídico, basta realizar um “teste de pedigree” para verificar sua procedência e
avaliar se, em última instância, atende aos requisitos exigidos pela regra de
reconhecimento para que seja incorporada ao ordenamento.

A segunda tese característica do positivismo, é a tese da convencionalidade, nos termos


da qual a regra de reconhecimento, da qual as demais retiram fundamento de validade, é
aceita convencionalmente. O aspecto convencional é extremamente relevante. Streck, com
apoio em Bayon, sustenta que o convencionalismo seria uma espécie de código genético
que perpassa todas as modalidades de positivismo.109

A terceira tese é segundo a qual cumpre ao positivismo a função de descrever o direito,


afastada qualquer consideração valorativa sobre o seu objeto.

Dworkin acresce, ainda, às teses retro outras duas características da teoria hartiana: a
tese da obrigação e a tese da discricionariedade. Pela primeira, compreende-se que das
determinações das regras jurídicas surgem obrigações que vinculam os indivíduos. “Em
razão disso, juízes têm a obrigação de aplicar uma regra sempre que dela se possa extrair
de forma clara uma obrigação”110. Pela segunda, entende-se que, em determinados casos
(os hard cases), quando não existir regra jurídica regulamentadora, o juiz agirá
discricionariamente, na medida em que inexistiria subsunção a ser realizada. Ao fazê-lo,
criará nova regra jurídica. Como não existia norma preestabelecida, a decisão do
magistrado, sob o ponto de vista jurídico, não se sujeita a uma avaliação crítica.

A consideração das teses acima elencadas conduz à conclusão de que o positivismo


considera o direito um sistema de regras, o que proporciona uma visão insuficiente da
prática jurídica. No cotidiano, os juízes decidem com escoro em normas intitulada
princípios, cujo conteúdo e critério de aplicação é diferente das regras e que não podem
ser identificados por meio do teste de pedigree. Os princípios asseguram um critério de
correção das decisões judiciais, mesmo ante os hard cases111 e demonstram que o direito
possui natureza argumentativa e interpretativa, ao tempo que a argumentação jurídica é
de natureza moral.

O ataque de Dworkin ao positivismo foi notadamente contundente e ao longo do


debate se aperfeiçoou112. Após as críticas dworkianas, tornou-se logicamente impossível
acolher todas elas e continuar se proclamando positivista.113 A constatação de que a
argumentação jurídica se pauta em princípios, isto é, em standards de forte conteúdo
moral114, ignorados pela norma de reconhecimento, colocou em cheque tanto a tese da
separação radical entre moral e direito quanto a tese das fontes sociais.

Para elaborar respostas às críticas de Dworkin, o positivismo foi forçado a se


reinventar. Daí o surgimento das vertentes contemporâneas do positivismo, denominadas
positivismo inclusivista/inclusivo (soft positivism) e positivismo exclusivista/exclusivo
(hard positivism). Essa bipartição efetivamente se dá em decorrência das críticas lançadas
por Dworkin. Daí a importância do estudo desse debate para a compreensão dos dilemas
teóricos contemporâneos e eleição consciente do pós-positivismo como referencial teórico:
para abonar o positivismo em prol do pós-positivismo, é necessário demonstrar que o
positivismo contemporâneo não consegue responder de forma satisfatória todas as críticas
opostas à teoria positivista.

Os positivistas inclusivistas, em resposta às críticas de Dworkin, argumentam que


considerações de mérito podem integrar o direito se assim determinado pela “source-
based considerations”115. Na visão dos inclusivistas, referidas considerações morais são
parte do direito porque as fontes fizeram com que elas se tornassem direito. Nesse
aspecto, Dworkin estaria correto. Ocorre que a validade da ordem jurídica depende da
moral, não pelo argumento dworkiano de que a interpretação deveria convergir para
algum ideal de como o governo deve usar sua força, mas porque a moral é a validade legal
da própria ordem jurídica.116 Nessa perspectiva, referências a princípios morais são
possíveis no contexto da “judge made law”.

Para Green, não parece plausível que considerações de mérito sejam relevantes apenas
quando a regra social assim o diga. Questões morais e políticas sempre estão presentes no
momento decisório independentemente de serem referendadas por regras sociais.

O autor assevera, porém, que a mera referência à “moral language” nas decisões
judiciais não significa que esteja presente um teste de moral para o direito, “what sounds
like moral reasoning in the courts is sometimes really source-based reasoning”117. O
direito é, inclusive, dinâmico e, aquilo que outrora era um exemplo de aplicação da moral
pode se tornar uma fonte de direito118.

De toda forma, o Judiciário é frequentemente invocado para decidir questões morais,


como o que seria razoável, justo etc. Cuida-se daquilo que Hart denomina casos difíceis,
decididos por discricionariedade.119

Segundo Green, qualquer caso sempre será parcialmente indeterminado pelo direito,
ou seja, será decidido, em parte, via discricionariedade. O grau de importância da
discricionariedade é que varia120.

A doutrina enquadra como positivistas exclusivistas aqueles autores que negam a


possibilidade de a regra de conhecimento incorporar critérios morais, ou seja, rechaçam a
possibilidade de a critérios morais constituírem fundamento de validade do direito.121
Positivistas inclusivistas, por outro lado, admitem que seja possível (mas não necessário
ou devido) que a regra de reconhecimento de um ou outro sistema jurídico se valha de
critérios morais para identificar as normas que integram o ordenamento.122

Leslie Green destaca que os positivistas exclusivistas, basicamente, desenvolvem três


argumentos em defesa das fontes sociais.

O primeiro e o mais importante é que ele captura e sistematiza distinções que fazemos
regularmente e que temos boas razões para continuar a fazer123. A atribuição de
responsabilidades é uma quando uma decisão ruim se respalda nas fontes e outra quando
é fruto de um julgamento moral ou político por parte do juiz.

A segunda razão para parar nas fontes é que isso é comprovadamente compatível com
as principais características do papel do direito no raciocínio prático124.

O terceiro argumento desafia um preceito subentendido do positivismo inclusivo


intitulado “Midas Principle”, segundo o qual tudo o que o direito tocar se tornaria também
direito. Fica, porém, o questionamento: se a letra da lei se referir a um algarismo
numérico, a matemática será considerada direito? A resposta intuitiva é que não. Ao que
parece, determinados elementos resistem aos avanços do direito ou de um sistema
jurídico. É o caso do direito alienígena. Apesar do direito interno possuir regra que se
refere ou manda aplicar lei de outro país, essa não se incorporaria ao sistema interno125.

Analisando o positivismo exlusivista, Lenio Streck o considera autodestrutível porque


“se diante de um juízo discricionário, razões morais podem ser usadas, e estas depois
farão parte do sistema jurídico, parece que haveria assim uma incorporação da moral,
ainda que excepciona”.126

Em linhas gerais, essa diferenciação é fundamental para a colocação dos princípios


jurídicos em relação ao direito. Para os exclusivistas, é um equívoco de Dworkin
considerar os princípios como direito, logo, vinculantes. Por exemplo, para Raz princípios
não são standards jurídicos a não ser que dotados de autoridade. Os positivistas
inclusivistas, por sua vez, aceitam que os princípios morais podem desempenhar papel
importante no raciocínio jurídico, logo, eles também seriam princípios jurídicos e
vinculantes para o julgador.127

Nos itens seguintes, procuraremos trabalhar alguns autores que desenvolveram teses
contemporâneas do positivismo. Para fins didáticos, iremos classificá-los em inclusivistas
ou exclusivistas. Entretanto, é necessário consignar que a classificação em comento é
polêmica e não é todo autor que aceita nela se enquadrar. Sendo assim, nos preocupamos
mais em introduzir os pensamentos dos autores que em relacioná-los a uma classificação
ainda polêmica na doutrina.

1.8. Positivistas inclusivistas

1.8.1. Aleksander Peczenik

1.8.1.1. Conceito de positivismo

De forma sintética, para Aleksander Peczenik, positivismo e jusnaturalismo divergem


no que se refere às condições de validade do direito. Para o jusnaturalismo, o direito,
quando imoral, não será obrigatório (binding) porque a validade das normas deriva ou de
um direito natural ou da moralidade. Juspositivistas, por outro lado, não associam
legalidade à moralidade: uma norma pode ser imoral e, ainda assim, válida128.

1.8.1.2. Princípios e regras

Para Peckzenick, regras são aplicadas mediante critério de “tudo ou nada”, no sentido
de que, se aplicadas, determinam as consequências jurídicas para o caso sub iudice.
“Principles, on the contrary, only generate reasons that plead for actions that contribute as
much as possible to goal states”129. Princípios tem uma dimensão de peso e as razões que
geram devem ser sopesadas com aquelas resultantes de eventuais princípios colidentes.

Princípios são o que o autor intitula “contributing reasons”, opostas às “decisive


reasons”. As razões que decidem (decisive reasons) são aquelas que determinam suas
conclusões. Se uma razão que decide aponta para “a”, a conclusão deverá ser “a”130.
Razões que contribuem (contributing reasons) não determinam, sozinhas, as
consequências. A conclusão é ditada pelo conjunto de todas as “contributing reasons”,
sejam contrárias ou favoráveis à conclusão em questão. É necessário, portanto, balancear
as razões para decidir se a conclusão avaliada se mantém. O balanço pode ser realizado
por meio de um processo racional, mas geralmente não o é.131 Há aqui uma faceta
discricionária da decisão.

Princípios apenas se referem a um aspecto do caso ao qual se aplicam. Outros


princípios podem apontar outros aspectos do caso e gerar razões colidentes, que precisam
ser sopesadas132.

Geralmente, é incerto de que modo as razões colidentes devem ser balanceadas. Por
outro lado, é também incerto quais razões contribuem para manter ou derrubar a
conclusão em um determinado caso133.

Tendo em vista que os princípios geram muitas incertezas e um dos objetivos do direito
é trazer segurança, um sistema jurídico deve conter, também, regras. Sendo assim, a
função primordial das regras é esclarecer quais fatos de um caso são relevantes para a sua
consequência jurídica e qual o peso relativo desses fatores134.

Regras, quando aplicáveis, excluem a incidência dos princípios.

In other words, if the facts of a case satisfy the conditions of a rule, so that this rule is
applicable to this case, an exception is raised to all principles that might indentify facts of the
case as reasons. Cases that have applicable rules are in principle not judged on the basis of
principles.135

Noutras palavras, regras geram razões que decidem (decisive reasons). Razões que
decidem não precisam ser balanceadas contra quaisquer outras. Se existem duas regras
conflitantes, ambas não podem ser aplicadas ao mesmo caso.

Uma regra é aplicável a um caso quando suas “conditions” (hipóteses) forem satisfeitas.
A observação de que uma regra é aplicável ao caso é uma “contributive reason” para
aplicá-la. Pode, porém, existir “contributive reasons” (ex.: a aplicação geraria resultados
avessos ao objetivo da própria regra) ou “decisive reasons” para não aplica-la (ex.
existência de uma norma colidente aplicável ao mesmo caso)136.

A aplicação da regra é uma “decisive reason” para o resultado pela regra apontada.
Quando a hipótese (conditions) de um princípio é satisfeita, surge uma “contributive
reason” para a conclusão pelo princípio apontada. A existência de uma regra aplicável é a
única exceção à aplicação de um princípio. Entretanto, em circunstâncias excepcionais, a
aplicabilidade do princípio pode constituir “contributive reason” para a inaplicabilidade
de uma regra. Se a regra é afastada, o princípio incide137.

Os casos decididos mediante aplicação de regras são denominados “casos fáceis”. Os


casos em que são soerguidas exceções à aplicação das regras são intitulados “casos
difíceis”. Conforme assevera Pczenik,

In hard cases, almost all legal provisions can be defeated on the bases of weighing
contributive reasons for and against their application (Peczenik 1989). Then, the logical
behavior of legal provisions resembles more the of principles thant that of rules138.

É possível que, com o passar do tempo, disposições consideradas regras passem a ser
vistas como princípios. Os fatores mudam com o tempo e casos não previstos pelo
legislador acabam surgindo. Por outro lado, a autoridade do legislador não é absoluta.
Logo, muito embora tenha considerado determinado caso ao elaborar uma regra, é
possível que o advogado o trate como um “hard case”.139

1.8.1.3. A aplicação do direito

Ao tempo que os juristas pensam que a aplicação do direito deve ser estrita, também
lhes parece que, por vezes, deve-se corrigir o direito válido para assegurar a sua
adequação à vida140. Segundo Peczenik, cuida-se de uma antinomia entre dois princípios
(o da estrita interpretação do direito e o da adequação do direito à vida) que pode ser
resolvida por meio de uma solução de compromisso141.

O princípio da correção do direito, de modo vago, dá azo às regras menos abstratas,


muitas das quais não podem ser formuladas claramente. A mais importante e uma das
mais claras é o princípio da justiça142. Entende-se que uma lei injusta confronta as
exigências da vida (requirements of life). Assim, “the following simple principle seems to be
the widest generalization of the current concept of justice: Similar objects should be
treated in a similar way”143.

1.8.1.4. Critérios de validade

Conforme a leitura de Peczenik acerca da teoria pura do direito, a validade de uma


norma é verifica quando sua criação for adequada ao quanto prescrito pelas normas de
hierarquia superior, exceção feita à norma maior (highest norm), cuja validade deriva da
eficácia do sistema normativo como um todo144. Cuida-se de uma visão holística acerca da
validade jurídica.

Avaliar a validade de uma norma exigiria, portanto, pensar a eficácia da ordem legal
como um todo. Muito embora os juristas reconheçam cotidianamente a validade de
normas legais, não é verdade que considerem, também rotineiramente, a eficácia do
sistema. Por essa razão, Peczenik sugere a rejeição da visão holística da validade jurídica
em prol de um critério de validade mais prático que, aplicável às normas individuais,
dispense a verificação da eficácia da ordem legal145.

Além da razão prática, Peczenik aponta outros dois critérios para rejeitar o conceito de
validade constante da Teoria Pura: (i) nos termos dessa teoria, qualquer sistema eficaz e
hierarquicamente organizado seria jurídico se a norma superior determinasse o modo de
criação das inferiores. Entretanto, algumas organizações privadas possuem sistemas
normativos com essas características e não são jurídicos; (ii) a teoria ignora o conteúdo
das normas realmente formuladas e aplicadas, é puramente formal e, desse modo,
relativamente restrita146.

Para o autor, as normas válidas e legais são aquelas às quais o método jurídico é
continuamente aplicado. Se no método jurídico existe um compromisso entre o princípio
da interpretação estrita e o da justiça, é verdadeiro afirmar que são válidas e legais as
normas que são “continuamente elaboradas de acordo com o princípio da estrita
interpretação e, simultaneamente, de acordo com o princípio da justiça”147.

A partir dessa premissa geral, Peczenik extrai algumas conclusões: 1) uma norma “N” é
primariamente válida e legal quando muitos textos, sem colidir com a linguagem jurídica
ordinária, puderem ser descritos da seguinte maneira: são textos que dizem o significado
de tal norma e, para estabelecer esse significado, fazem referência à normas
interpretativas que expressam o compromisso entre o princípio da estrita interpretação e
o princípio da justiça; 2) todo texto desse tipo constitui a relação básica entre a norma “N”
e os princípios referidos; 3) a norma “N” será secundariamente válida se tiver sido criada
conforme as instruções das normas primariamente válidas. Ao mesmo tempo, não pode
ser repelida por uma norma de hierarquia superior. A hierarquia deve ser estabelecida
unanimemente por várias normas primárias válidas e legais; 4) o direito é um fenômeno
complexo, composto de três espécies: normas válidas e legais, comportamento relevante
para o direito e consciência jurídica; 5) consciência jurídica é construída pelos atos de
compreensão da normas legais e válidas e pelos sentimentos causados por tais atos; 6) são
primariamente relevantes ao direito atos de formulação dos textos em que a relação
básica entre os princípios supra ocorre; 7) são secundariamente relevantes ao direito os
atos de criação, de observância e de violação das normas válidas e legais.
1.8.2. David Lyons

Conforme David Lyons, os positivistas afirmam que o direito é distinguível de outros


padrões sociais, incluindo a etiqueta e a moral convencional. As leis e os costumes de uma
comunidade se sobrepõem e se influenciam, mas não são a mesma coisa. O próprio fato de
eles se influenciarem reciprocamente, evidencia que não são o mesmo. Os positivistas
também aceitam a verdade de que a lei pode ser boa ou ruim, sábia ou tola, justa ou
injusta. Não é necessário, em particular, que qualquer condição moral seja satisfeita para
que algo a qualifique como lei válida.148

Para Lyons, o critério de validade de um sistema jurídico, pode incorporar um teste


moral. “The morality involved here is note positive or conventional morality, but critical
morality, that is, moral judgments that are binding by virtue of their supposed
correctness”149.

O autor nega a possibilidade aventada por Dworkin de que princípios eliminam a


indeterminabilidade do direito e, por consequência, a discricionariedade. Para fazê-lo, os
princípios deveriam prever ou se aplicar a todos os casos existentes e ainda por existir;
seu peso deveria ser determinável; e o processo de balanceamento jamais deveria resultar
numa distribuição igualitária de peso150.

Por outro lado, Lyons afirma que, ao contrário do quanto assentado por Dworkin, o
positivismo não necessariamente exclui princípios151. Conforme Lyons,

(…) Dworkin’s critique faces a much more serious obstacle: it turns upon a fundamental
misconception of legal positivismo, namely, that positivists’ use of “pedigree” as a test for legal
standards excludes tests of “content”. This misconception emerges clearly in Dworkin’s
discussion of Hart152.

O autor acredita que Dworkin se equivocou ao interpretar a teoria hartiana e supor


que a regra de reconhecimento não poderia incorporar critérios morais. Essa suposição se
confirma apenas em alguns autores positivistas, mas não no movimento como um todo.153

1.8.3. Jeremy Waldron154154

Jeremy Waldron se propõe a analisar a relação entre direito e justiça a partir da


exploração da tese de Philip Selznick, segundo a qual o direito promete justiça, a despeito
de não ser necessariamente justo.

Conforme Waldron, conhecer a função de algo contribui para entendê-lo. Veja-se:

No one understands the term “hospital” unless he understands what hospitals are for. To
describe one’s establishment as a hospital is to hold out the promise of healing and care – even
though it might turn out that the procedures actually used in a given institution making this
promise are in fact harmful or hurtful to the patients.155

A assertiva do autor não o torna um jusnaturalista. Muito pelo contrário. Waldron


concorda que um sistema legal não necessariamente é justo. Entretanto, o direito promete
interesse ou preocupação pela justiça156.

A funcionalidade do direito tem um mote limitado: (1) eleger determinado conjunto de


características que um sistema de governança pode ter (por exemplo, tomada de decisões
de acordo com leis gerais públicas e relativamente estáveis); (2) ser responsável por sua
importância (por exemplo, em termos de conexão entre publicidade, previsibilidade e
autonomia); e (3) associá-los, entendidos nesta luz, com a caracterização do sistema de
governança em questão como um sistema de direito157.
O fato de o direito supostamente prometer justiça possui implicações práticas. “Law
cannot acquire a reputation for justice, Thompson argues, ‘without upholding its own
logic and criteria of equity; indeed, on occasion, by actually being just’”158.

Contraposta à teoria de Selznick é a tese de que o direito prometeria justiça no sentido


formal, coincidente com a ideia aristotélica de justiça legal159.

Segundo Waldron o direito se compromete com justiça substantiva e essa promessa


incorpora simbologia e procedimentos em que assegura justiça formal. O Direito faz sua
promessa em virtude de sua forma – as formas individualizadas de decisão e as formas de
razão individualizadas – doação, relevância e arbitrariedade associadas à elaboração de
regras. É possível que o direito como tal possa ir além disso e fazer uma promessa em
relação à justiça substancial de seus resultados? Waldron continua inclinado a responder
não para esse questionamento. Obviamente que seus argumentos contrários à judicial
review diminuíram, contudo, continua cético em relação a um julgar bem/correto pelos
juízos.160

Waldron explica que geralmente os sistemas jurídicos existem nas comunidades nas
quais alguns membros anseiam por justiça. Entretanto, é possível que surja conflito com
relação ao que consiste a justiça e como seria melhor promovida. O dissenso, porém, não
significa que o direito não esteja comprometido de alguma forma com a justiça; significa,
porém, que a promessa de justiça é algo complicado.

A plausibilidade de tal promessa teria que depender de alguma característica dos


procedimentos pelos quais as leis são feitas: aproximadamente, a reivindicação se refere
aos procedimentos que provavelmente gerariam um número maior de resultados justos
do que injustos (ajustando-se para a seriedade das questões em jogo) ou provavelmente
gerará uma maior preponderância de resultados justos do que qualquer outro
procedimento que se possa usar para decidir quais os regramentos a serem cumpridos. As
reivindicações desse tipo às vezes são feitas para instituições democráticas. Mas elas
raramente são feitas para o direito como tal porque envolvem um investimento no
processo de formação do direito que a doutrina geralmente designa, pejorativamente,
como “político”. Nos deixamos, então, com o objetivo de que o direito, em virtude do tipo
de instituição que é (e da forma que possui), tem um interesse na justiça, uma
preocupação com a justiça – mesmo que não possa fazer nenhuma promessa quanto ao
modo como essa preocupação irá impactar nas circunstâncias políticas particulares de
uma determinada sociedade (justiça substancial). Importante não perdermos de vista que,
para Waldron, a promessa do direito relativa à justiça substantiva é transmitida no
compromisso do direito mediante suas instituições e procedimentos concernentes ao que
ele compreende por justiça formal161.

Para Waldron, se o direito promete qualquer coisa em relação à justiça, porque ele
efetivamente promete, ainda que o modelo positivista não seja o idealmente mais justo, é
a legalidade que assegurará a coordenação que qualquer ação de justiça exige. O fracasso
do direito em cumprir esta última promessa equivaleria a uma falha como direito162.

Waldron conclui destacando que, tendo em vista que muitos de nós desejamos justiça
mas temos dissenso sobre ela, a promessa do direito não deveria ser pela justiça em si,
mas para a coordenação/procedimentalização necessária. Em qualquer contexto em que a
busca da justiça seja realizada de acordo com os pontos de vista de cada pessoa surge o
risco de o sistema se tornar casual e autodestrutivo. Sendo assim, Philip Selznick tem
razão ao vislumbrar que a promessa do direito em relação à justiça substantiva tem algo a
ver com suas propriedades formais: consistência, congruência e estado de direito. E ele
também tem razão em ver que estes têm um significado moral que vai além de qualquer
preocupação técnica com a lógica e os procedimentos de legalidade.163

Na visão de Waldron, o direito é sistema estruturado para agir tendo em vista o


passado (cadeias decisórias). O direito não deve ser instrumento de construção do futuro.
Essa função é mais afeta à política. Do mesmo modo, o direito não deveria fazer promessa
e justiça substancial, porque esse ponto dependeria da visão de cada indivíduo, o que seria
pernicioso ao sistema. Por conseguinte, o direito, não obstante ser um ramo da moral,
cumpriria sua funcionalidade assegurando ao cidadão procedimentos de legalidade
juntamente com as propriedades formais do estado de direito.

1.8.4. Waluchow

Wilfrid Waluchow propôs abertamente uma defesa do positivismo inclusivo em obra


intitulada “Positivismo Jurídico Inclusivo”.164

Conforme o autor, o positivismo inclusivo é uma linha positivista que sustenta a


possibilidade de uma conexão particular entre o direito e a moral, segundo a qual seria
possível determinar a validade das regras num determinado sistema, discernir seu
conteúdo ou seu modo de aplicação ao caso a partir de critérios morais.165

En esta concepción, que hemos llamado positivismo jurídico incluyente, los valores y
principios morales cuentan entre los posibiles fundamentos que un sistema jurídico podría
aceptar para determinar la existencia y contenido de las leyes válidas.166

Waluchow desenvolve seu argumento a partir da análise de diversos posicionamentos


jusfilosóficos, a exemplo de Hart e Raz, que exploraremos nos itens seguintes.

Conforme relata Waluchow, Hart preconizava a existência de uma área de intersecção


ou sobreposição entre direito e moral, mas se opunha a qualquer teoria jusnaturalista,
inclusive as que surgiram após a Segunda Guerra Mundial.

Hart e Bentham compartilhavam uma preocupação comum face ao jusnaturalismo: a


de que a proposição de Agustín, segundo a qual o direito injusto não é direito absoluto,
provavelmente não resultaria num “equilíbrio saudável entre o respeito pelo direito e
uma atitude moralmente crítica com relação a sua grande quantidade de demandas”.167

Bentham considerava que a confusão entre moral e direito poderia conduzir a dois
tipos de pensamento que se encontram em extremos opostos, ambos perigosos: o
anarquista e o conservador. Pelo primeiro, o sujeito se considera em posição de agir ao
arrepio do direito se o considerar injusto; pelo segundo, o indivíduo entende que o direito
é exatamente o que deveria ser e sufoca qualquer crítica que lhe seja oponível. Bentham,
então, estabeleceu um argumento moral em favor do positivismo, doutrina que, ao
estabelecer limites bem definidos entre direito e moral, evita os extremos que foram
apresentados.168

Waluchow anteviu que o argumento moral de Bentham favorável ao positivismo


poderia facilmente se tornar um argumento moral em favor do positivismo exclusivo. Por
essa razão, Waluchow se preocupa em desconstruí-lo.

O argumento moral retro exposto é um argumento causal, que não assegura uma
relação racional ou teórica entre o jusnaturalismo (e o positivismo inclusivo) e a doutrina
anarquista ou reacionária, mas que pressupõe que aceitar as primeiras conduz,
causalmente, à aceitação das segundas. Existiria, ao menos, uma tendência a uma postura
anárquica ou reacionária como consequência da adoção da linha jusnaturalista ou
positivista inclusiva.169
Para Waluchow, parece inadequado criticar teorias descritivas do direito por meio de
argumentos consequencialistas. Segundo o autor:

(...) para decirlo directamente, por qué debería considerar, si mi objetivo es la comprensión
filósifica, si la gente que adopta una teoria del derecho se confundirá moralmente? Si una
teoría descriptivo-explicativa del derecho, o cualquier otro fenómeno, es verdadera o
filosóficamente iluminadora, parece independiente de las consecuencias prácticas morales de
su adpción y posible aplicación equivocada por parte de la gente.170

O positivismo inclusivo pretende descrever o que o direito é. Se aquilo que o direito é


gera consequências morais indesejadas, é outra questão. Não nos cabe distorcer a
natureza do direito, mas nos adaptarmos para melhor conviver com as suas
consequências.171

Waluchow aponta como possível adaptação a insistência de que as fontes não morais
de validade jurídica sempre se empreguem nos sistemas jurídicos, ainda que não sejam
indispensáveis ao conceito de direito.

En otras palabras, podríamos desear insistir en que la posibilidad que contempla el


positivismo incluyente, pero que el positivismo excluyente descarta por inconsistente com la
naturaleza misma del derecho, sea dejada de lado en la práctica. Sería posible aceptar que la
validez moral puede condicionar la validez jurídica pero insistir en que esto no debería
permitirse.172

Os argumentos morais-causais agem no plano conceitual, ou seja, pretendem excluir a


possibilidade da intersecção entre direito e moral como opção viável ao direito. O
argumento de adaptação não exclui possibilidade, mas recomenda que ela não seja
adotada.

O positivismo inclusivo é de natureza descritiva-explicativa. Waluchow pretende


enfrentar também a força da argumentação moral quando dirigida a teorias de natureza
normativa, a exemplo da concepção interpretativa do direito dworkiana. As
consequências morais negativas de uma teoria normativa do direito, segundo Waluchow,
não fragilizam teorias normativas, exceto se estivermos diante de uma teoria normativa
especial, que se singulariza por pretender guiar as atitudes e decisões dos indivíduos para
aquilo que considera ser o mais correto. Neste caso, consequências morais negativas
constituirão motivos de crítica. Por outro lado,

(...) una teoría normativa da ética diseñada no como un conjunto de guías de acción sino
como una explicación filosófica, es inatacable por medio de objeciones que apunten a los
resultados moralmente indeseables da adopción de la teoría, o de su aplicación (aplicación
equivocada) en contextos prácticos.173

A conclusão de Waluchow é a seguinte:

(...) Salvo que los argumentos morales de la clase de los ofrecidos por Bentham, Hart y
MacCormick estén destinados a cuestionar una teoría cuyo objetivo sea la aplicación práctica
en la vida cotidiana, son inválidos. Apelan a consideraciones que no logran tocar los temas
relevantes de adecuación filosófica o, si están en juego concepciones dworknianas, la real
justificación moral de la coerción estatal y el tema, relacionado, de dotar de fuerza a los
derechos morales reles. Los argumentos causales/morales de Betham, Hart y MacCormick no
ofrecen razones, por lo tanto, para prefirir el positivismo excluyente sobre el incluyente. Es
conveniente, entonces, enrolarse en la nota preventiva de Hume: “no es certo que una opinión
sea falsa en virtud de sus consecuencias peligrosas”.

Ainda que superássemos a objeção inicial, uma outra crítica se coloca ao argumento
causal de Bentham e Hart: não é verdade que tornar a moral critério de validade do
direito conduza aos extremos anárquico e reacionário de que se falou. Não faltam teóricos
que acusam o positivismo de conduzir à postura reacionária que Bentham atribui como
consequência negativa ao jusnaturalismo.

Waluchow não vê motivo para considerar corretas as relações apresentadas entre


positivismo inclusivo e anarquia/reacionarismo, muito pelo contrário, evita a ambos: ao
ser moralmente escorado, tem mais chances de ser respeitado, ao tempo que o positivismo
exclusivo é que provavelmente conduziria a uma postura reacionária.174

Vale dizer, na visão de Waluchow, a radical separação entre direito e moral do


positivismo exclusivista possibilita a degeneração do sistema para visões mais
reacionárias e autoritárias.

O primeiro argumento hartiniano (compartilhado por Bentham) e combatido por


Waluchow foi o argumento causal. A segunda ordem argumentativa de Hart explorada
por Waluchow é o argumento da claridade intelectual, também pensado por aquele para
rebater as teorias jusnaturalistas.

Supostamente, o jusnaturalismo, na visão de Hart, pecaria pela pelo obscurecimento e


pela supersimplificação de questões práticas complexas, as quais o positivismo
conseguiria melhor responder.

Outrossim, o positivismo, teoricamente, proporcionaria maior clareza no estudo


teórico do direito. O jusnaturalismo, ao pretender a exclusão das leis “perversas” – que,
nada obstante seu conteúdo moral, apresentam todas as características de uma lei comum
– apenas causaria confusão.

1.8.4.1. Crítica aos argumentos de Hart

Waluchow considera que Hart não apresentou razões plausíveis para preferir o
positivismo ao jusnaturalismo e que seus argumentos não podem ser utilizados para
sobrepor o positivismo exclusivo ao inclusivo.175

O positivismo é que causa confusão diante dos dilemas nascidos no pós-guerra. É o


positivismo (exclusivista) que empresta autoridade injustificada às leis perversas e afasta
os sujeitos de uma reflexão moral sobre seu dever de obedecê-las.176

Poderia afirmar-se que, a partir do direito natural, se causaria insegurança jurídica e


confusão ao pretender, por exemplo, punir retroativamente condutas que não eram, à
época em que praticadas, consideradas ilícitas. Entretanto, a validade da crítica depende
de aceitarmos que o direito natural realmente exigiria a punição nos termos expostos, à
ignorância de um princípio jusnaturalista segundo o qual as autoridades jurídicas
seculares devem punir apenas quem, ao praticar o mal, cometeu aquilo que o Estado
naquele momento proibia expressamente.

Hart considerava o jusnaturalismo uma teoria que prejudicava a clareza das


investigações teóricas sobre o direito pois excluía, equivocadamente, certas regras, que, a
despeito de possuírem complexas características do direito, ostentam conteúdo imoral.
Waluchow revida a acusação hartiana por meio da afirmativa de que a teoria do direito
natural não obriga que sejam excluídas do estudo do direito as regras imorais: poderão
sempre ser estudadas como elementos patológicos do direito. Em suas exatas palavras, “no
hay razón, entonces, para pensar que un defensor de la teoría del derecho natural deba
negar que el estudio del uso del derecho debe incluir el estudio de su abuso”177.

Os argumentos em favor da claridade moral e teórica do positivismo são frágeis.


Outrossim, não poderiam ser reaproveitados em defesa do positivismo exclusivo. Mesmo
porque o positivismo inclusivo reconhece a possibilidade conceitual de existirem regras
criticáveis do ponto de vista moral, mas válidas. Mais que isso: admite a possibilidade de
um sistema jurídico em que a moral não constitua critério de validade algum. “Del hecho
de que la validez moral y la jurídica puedan estar relacionadas entre sí, no se sigue que lo
están o deban estarlo”.178

O positivismo inclusivo, por outro lado, ao contrário da linha exclusivista, é capaz de


explicar sistemas jurídicos (por exemplo, sistemas constitucionais) em que os testes de
validade jurídica, aparentemente, incluem critérios morais.

Do ponto de vista da clareza teórica, poder-se-ia asseverar que o positivismo exclusivo


leva vantagem no que concerne à separação entre a descrição do direito e sua valoração.
Trocando em miúdos, a linha exclusivista evitaria a confusão entre o que é e o que deve
ser o direito.

O argumento apenas se sustenta se concluirmos que o direito verdadeiramente apenas


se identifica por meio de fontes sociais. Se, porém, a detecção das regras de um sistema às
vezes implica em avaliações morais, a tese defendida por Hart falhará179.

1.8.4.2. Positivismo inclusivo vs. Exclusivo: a análise crítica de Waluchow


acerca dos argumentos de Raz

O primeiro argumento examinado por Waluchow é o intitulado argumento linguístico,


nos termos do qual o positivismo supostamente reflete de maneira correta o significado do
direito e de termos análogos da linguagem ordinária.180

Como parte da compreensão dos termos referidos, é preciso entender que algumas leis
são moralmente inaceitáveis, mas, juridicamente válidas. Ordinariamente, ao dizer que
um direito injusto não é direito absoluto, intuímos, desde logo, que na sua essência, o
conceito de direito não depende de valores morais (é direito injusto, mas continua sendo
direito). A linguagem ordinária, portanto, suportaria o positivismo exclusivo.181

O apelo linguístico, para Raz, possui alguma força, mas não é suficiente porque é
insuficiente à resolução de questão substantivas. A vinculação às palavras não pode se
sobrepor ao objetivo de estudar a sociedade e suas instituições. Se o uso ordinário da
palavra direito não contribui para a investigação da sociedade, então não podemos
colocar o argumento linguístico em benefício do positivismo exclusivo.

O segundo argumento analisado por Waluchow é o argumento da parcialidade, segundo


o qual o positivismo (exclusivo), como guia filosófico, poderia eliminar a parcialidade do
investigador no estudo de seu objeto, posto que dissocia a existência e conteúdo das leis de
qualquer argumento moral (dependem apenas de fatos sociais). Ao descrever o direito, o
investigador estaria menos suscetível a sucumbir às tendências morais se aderir à linha de
positivismo que apartar o objeto de estudo de qualquer valor moral.

O problema do argumento em questão é que pressupõe o que deseja demonstrar. Ou


seja, pressupõe que o direito está dissociado da moral para demonstrar que o está. Se,
dado sistema, implica critérios morais para a descoberta do direito, o argumento da
parcialidade estará completamente comprometido e a teoria “pura” será completamente
enganosa.

Los comentaristas deberían esforzarse por obtener imparcialidad y objetividad. Pero si la


existencia misma de lo que investigan depende de modo crucial de que satisfaga condiciones
morales, entonces la completa imparcialidad moral no puede ser posible.182
Que vantagem o positivismo exclusivo poderia fornecer ao propiciar uma descrição
pura quando o objeto descrito é, em si, impuro? Com acerto, Waluchow enxerga valoração
intrínseca em toda atividade supostamente e meramente descritiva.

O terceiro argumento sob exame é o da conexão institucional. John Austin asseverava


que o direito não é uma construção ideal, mas social: é o que é e não o que deveria ser. O
direito é descoberto nas atividades de uma complexa instituição social, não na moral, na
natureza ou na religião. Raz compartilha da ideia austiniana ao insistir que o direito
possui fontes e limites sociais. É uma instituição social, com limites institucionais próprios.
O conteúdo do direito é definido pelo direito. Os limites do direito são postos pelo próprio
direito, que se cria por meio das autoridades (Judiciário ou Legislativo). O direito é uma
instituição social dotada de limites institucionais: a limitação é ideia associada ao caráter
institucional do direito e os limites são estabelecidos pela instituição dotada de autoridade
para tanto.

Decerto, ao analisar as teorias de direito natural e o juspositivismos, concluímos que os


últimos melhor se compatibilizam ao caráter institucional do direito que as primeiras.

Nada obstante o argumento da conexão institucional pareça eficaz contra o


jusnaturalismo, Waluchow opina que não pode ser utilizado para que se defenda
preferência do positivismo exclusivo face ao inclusivo. Tudo porque o positivismo
inclusivo considera que os critérios morais serão relevantes à identificação da existência e
conteúdo do direito apenas quando o sistema jurídico lhes atribua tal função.183 Não
existe, portanto, incompatibilidade entre o positivismo inclusivo e a natureza institucional
do direito. A moral, para o positivismo inclusivo, apenas importa na medida em que
reconhecida institucionalmente.

O quarto argumento examinado é o do poder explicativo. Segundo Raz, o positivismo


exclusivo é recomendável porque explica de melhor maneira o direito. Sob a perspectiva
raziana, a linha exclusivista aborda, de forma mais adequada, as diferenças entre as
avaliações jurídicas e morais dos juízes bem como de suas decisões, entre o direito certo e
o indeterminado, entre aplicação e a criação, entre a modificação e a revelação do direito.
O positivismo exclusivo, teoricamente, reflete o modo como as diferenças retro são
geralmente aplicadas e, por isso, possui o intitulado poder explicativo. Existe certeza no
direito quando a solução para um caso for provida por fontes juridicamente vinculantes;
nas situações em que o direito é certo, é hábito se dizer que o juiz realiza atividade de
aplicação (e não de criação); ao juiz cabe apenas racionar a partir das fontes que existem
para solucionar a controvérsia, dispensados juízos morais. Por outro lado, inexistente
regra identificada por uma fonte social, considera-se que o direito é incerto; caberá ao juiz,
neste caso, criar direito novo, para o que deverá acudir à considerações extrajurídicas.184

O raciocínio de Raz depende de considerarmos que, de fato, as diferenças retro listadas


devem ser explicadas por toda teoria do direito. Entretanto, é possível argumentar que os
traços que se exige, que uma teoria adequada sistematize e explique, não são outra coisa
senão consequências do positivismo exclusivo, com as quais outras vertentes teóricas não
têm obrigação. Por outro lado, ainda que consideremos os traços como elemento pré-
teóricos aos quais, de fato, a teoria precisa explica, não existe razão para supor que o
positivismo inclusivo seja incapaz de fazê-lo.

O quinto argumento que é objeto de exame é o argumento da função, segundo o qual o


positivismo exclusivo teoricamente captaria a concepção fundamental da função do
direito, qual seja, “identificar de un modo accesible las pautas de comportamiento
requeridos para la cooperación social”.185

Prover pautas publicamente descobríveis é uma das funções fundamentais do direito.


Os indivíduos deverão se submeter às pautas, não podendo se esquivar de obedecê-las
atacando a sua justificação. Cuidam-se de guias mandatórios do agir humano. É por esse
motivo que existe diferença na atuação do tribunal de aplicar o direito (as pautas públicas
e vinculantes, sobre as quais não se discute justificações morais) e na execução de outras
atividades, nas quais transformam e desenvolvem o direito, com base em argumentações
extrajurídicas (inclusive morais).

A função que os positivistas atribuem ao direito, de balizar a ação individual e social,


os impede de compreender o direito dos sistemas modernos, segundo argumenta
Dworkin. No raciocínio dworkiano, nem sempre o recurso a princípios é feito com vistas a
criar direito novo. Os juízes, na realidade, se valem da argumentação via princípio para
afirmar direitos pré-existentes.186 O modo de ver o direito positivista impede o
reconhecimento desta possibilidade, isto é, a função atribuída pelo positivismo ao direito o
vincula à tese das fontes e, por conseguinte, ao positivismo exclusivo, conforme pensa
Dworkin.

Para Waluchow, o argumento da função não distingue de maneira adequada


atribuições de funções moral-valorativa e de funções descritivas. A identificação das
funções do direito é um exercício descritivo.

Ofrecen explicaciones sobre por qué ciertas cosas existen en la forma en que existen, y a
menudo articulan los propósitos que otra gente considera justificadamente útiles. Pero estas
articulaciones en modo alguno comprometen al hablante con las mismas creencias valorativas
(...). Así como puede ofrecerse una teoría descriptiva del derecho, puede ofrecerse una
explicación del apartheid sin buscar (sin éxito) justificar su existencia y su uso contra los negros
sudafricanos.187

Raz enxerga as atribuições de função ao direito como algo de natureza descritiva, que
não se pauta em critérios moral-valorativos, mas em juízos metateóricos de importância.
Según Raz, el positivismo excluyente ha de ser recomendado, no porque ayuda a “destacar
estructuras y procesos sociales importantes”, a “tratar de classificar lo que es central y
significativo en la comprensión común del concepto de derecho”. Lo que es central y
significativo prodría considerarse así en virtud de nuestros intereses morales, pero desde el
punto de vista de Raz obviamente no es necesariamente de valor moral.188

O fato é que, para Waluchow, a função atribuída ao direito por Raz não dá motivos
para que rechacemos o positivismo inclusivo.

Waluchow considera exagerada a proporção dada à ideia de que os positivistas


precisam ou devem acentuar a capacidade do direito de resolver questões sociais de
forma a torná-las invulneráveis às influências equívocas dos argumentos morais.
Los positivistas no conciben ni necesitan concebir la relativa certeza, determinación y
previsibilidad que el derecho puede a veces crar, como su único o más importante propósito.
Tampoco necesitan concebi resto como una condición sine qua non de legalidad, como um
propósito que debe alcanzarsesi el derecho há de existir.189

Por vezes, conforme aponta Hart, o direito emprega termos abstratos (e.g. razoável),
que comprometem em algum nível a previsibilidade e garantem certa flexibilidade no
momento da aplicação. Entretanto, não significa que seu funcionamento estará
comprometido. Para Waluchow,

(...) es mejor que se nos requiera utilizar nuestro próprio juicio y luego seamos juzgados por
ello, antes que tener una guía clara del derecho, pero que sea completamente irrazonable en las
circunstancias.190

Waluchow avalia ser exagerada ou desproporcional a certeza que se considera


obtenível das regras calcadas em fontes sociais e a instabilidade que supostamente
causam as regras cuja validade ou conteúdo dependem, ainda que parcialmente, de
investigações morais. Mesmo as regras identificáveis pela tese das fontes possuem lacunas
e estão sujeitas à polêmicas interpretativas. Por outro lado, questões morais nem sempre
são de difícil solução. Ou seja, não necessariamente a moral compromete a função do
direito de servir de parâmetro de conduta confiável.

Las cuestiones de moral política poseen considerables zonas de penumbra e incertidumbre,


pero este hecho no debe ser exagerado. Tampoco debe ignorarse el hecho de que cuestiones
que giran en torno de la existencia e interpretación de fuentes o con linaje poseen zonas de
penumbra similares.191

Por este prisma, o argumento da função não é suficiente para rejeitar o positivismo
inclusivo (e nem para que aceitemos o positivismo exclusivo).

O argumento da autoridade raziano é o último enfrentado por Waluchow no seu exame


da disputa entre inclusivistas e exclusivistas. Exploramos o argumento de maneira
detalhada em item específico. Para Raz, o positivismo exclusivo, uma vez que é o único
que identifica o direito exclusivamente com base nas fontes sociais (tese da fonte social
forte), sem recorrer às razões dependentes que são substrato das diretivas, é o único
consistente com a natureza autorizativa do direito, cujas diretivas devem ser suscetíveis
de autoridade (de serem “razones excluyentes” para agir que substituem – não competem
com – as razões dependentes). O positivismo inclusivo não se coaduna a essa natureza
justamente porque considera que “no siempre es posible identificar una ley, l, sin recurrir
a las razones o consideraciones sobre las que l se propuso adjudicar y decidir”.192 O
positivismo inclusivo, afinal, não exclui a possibilidade da discussão moral como condição
necessária para a identificação da existência e conteúdo do direito.

Waluchow considera que o engenhoso argumento de Raz não é motivo de abalo ao


positivismo inclusivo. Para o inclusivista, que o direito seja necessariamente autorizativo
não implica que a existência e conteúdo de todas as diretivas jurídicas devem ser
identificadas independentemente de considerações morais. Cuida-se de uma conclusão
falsa, a que Raz, teoricamente, nos conduz por meio da enganosa analogia do árbitro.

No mundo jurídico, existem autoridades diversas (legislador, juiz, árbitro). O fato é que
as categorias de autoridade prática se distinguem umas das outras. Dessarte, existem
características que separam o árbitro das demais autoridades.

Muito embora a função ordinária da arbitragem seja a solução de disputas, não é a


única possível. O árbitro pode ter objetivo educativo, por exemplo. Neste caso, surgiria a
necessidade de examinar as razões dependentes de sua decisão. Existirão casos em que o
árbitro produzirá decisão cuja interpretação requer investigar parcialmente algumas das
razões dependentes em conflito.193

Outro ponto importante diz respeito ao fato de que as razões dependentes cujo exame
ulterior frustraria a função arbitral (estabelecer a disputa) sãos aquelas a que a diretiva
arbitral deve substituir. Recorrer à outras possíveis razões ao interpretar a diretiva não
necessariamente, por esse raciocínio, frustraria a atividade arbitral (porque são outras
razões, que não as substituídas pelas diretivas).194 “El conjunto de todas las razones
morales no es idêntico al conjunto de razones dependientes en conflito en un caso de
arbitraje”.195

Do exposto, Waluchow conclui que a analogia entre o direito e arbitragem apenas


falsifica o positivismo inclusivo se:
a) el primordial, o al menos un esencial objeto del derecho es que debería decidir contendas
sobre razones dependientes de un modo concluyente y dotado de autoridad; y b) este objeto se
frustraría por completo si fuera alguna vez necesario c196onsiderar razones morales
dependientes para la acción para identificar e interpretar leyes válidas; se obtiene c) alguna
razón para preferir el positivismo excluyente sobre el incluyente. Pero por qué deberían
aceptarse a) y b)?

Waluchow, então, coloca sob dúvida a ideia de que a função única essencial do direito é
a decisão autoritativa de disputas sobre razões dependentes. Veja-se, por exemplo, as
sociedades regidas por Constituições repletas de valores positivados. Nesses âmbitos, é
também função, não apenas a resolução de questões práticas, mas também o respeito a
esses direitos morais. Se a diretiva conflita com tais direitos, pode não ser mais
considerada vinculante ou válida. As sociedades em questão aceitam algum grau de
indeterminação em benefício da promoção de outros valores. Estes valores, inclusive, que
não se confundem com as razões dependentes que subjazem a diretiva, podem ser motivo
para questionar sua validade.
La validez de una ley, por ejemplo, podría ser cuestionada sobre bases morales que no
tienen relación con las razones dependientes que aquélla se propone a determinar (...). De esto
se sigue que el positivismo incluyente, que da lugar a tales criterios morales de validez para el
derecho, no puede refutarse sobre la simple base de que haría depender la identificación de
una directiva jurídica válida de “las consideraciones de peso y resultado sobre las que ella
pretendía resolver”.197

1.9. Positivistas exclusivistas

1.9.1. Joseph Raz

O positivismo contemporâneo tem um ponto de partida comum: Ronald Dworkin. A


sobrevivência da doutrina positivista dependia dos contra-argumentos que pudesse
oferecer às críticas formuladas por Dworkin.

O revide de Joseph Raz se pauta na doutrina da autoridade do direito, reforçada por


dois argumentos – o primeiro, pautado nas distinções intuitivas presentes em nossa
compreensão, o segundo, baseado na sua função198.

Joseph Raz pretende a defesa da tese social (numa versão estrita intitulada tese das
fontes), para o que não considera necessário qualquer compromisso com a tese moral199
ou a tese semântica.200 - 201

A tese social está diretamente relacionada à identificação do direito202. É, portanto,


preocupação que precede a discussão acerca da legitimação ou mérito moral do direito203.
“Isso não significa que argumentos morais não possam estar envolvidos na identificação
do direito. Raz acredita que não estão”204.

Joseph Raz argumenta em favor de uma versão forte da tese social. Segundo Raz, a tese
social é a mais fundamental entre aquelas retro inumeradas e, inclusive, é responsável
pelo nome “positivismo”, o qual “indica la idea de que el derecho es puesto, de que es
hecho derecho por la actividad de seres humanos”205.

Consoante a versão forte da tese social, uma teoria do direito apenas é aceitável

(...) cuando sus criterios (test) para identificar el contenido del derecho y determinar su
existencia dependen exclusivamente de hechos de conducta humana susceptibles de ser
descritos en términos valorativamente neutros y cuando es aplicada sin recurrir a argumentos
morales206.
Para os adeptos da dimensão fraca da tese social, a eficácia e o caráter institucional do
direito bastam para explicar seus fundamentos sociais. A satisfação de um determinado
grau de eficácia e institucionalidade basta para que exista um sistema jurídico. Atendidos
os requisitos de eficácia e institucionalidade é possível, inclusive, que critérios morais
sejam incorporados para que identifiquemos direitos e deveres de um ordenamento.

Muito embora reconheça que os requisitos listados pela tese social fraca sejam
verdadeiros, Raz não os considera suficientes para a caracterização do positivismo
jurídico.

Considerando-se apenas o quanto proposto pela tese fraca, não seria possível negar
que, por vezes, a identificação de algumas normas jurídicas exige argumentos morais ou
que, em todo ordenamento, a identificação de certas normas exige argumentos morais207.
Ou seja, não seria possível afastar a relação contingente ou necessária entre direito e
moral, razão pela qual a tese fraca não é uma tese distintamente positivista; não explica
por si só a identidade dos sistemas jurídicos e, ainda, é compatível com as teses não
positivistas que colocam a moral como condição necessária para o direito.

A tese social forte, a despeito de também reconhecer os requisitos de que trata a tese
fraca, vai além: a identificação do conteúdo de um sistema jurídico deve ser completa e
exclusivamente determinada por fontes sociais, jamais se escorando em argumentos de
cunho moral. Fundamentos sociais de direito seriam apenas as fontes exclusivamente
sociais:

Una disposición jurídica tiene una fuente si su contenido y existencia puede ser
determinado sin usar argumentos morales (permitiendo, sin embargo, argumentos sobre las
concepciones e intenciones morales de la gente, las cuales son, por ejemplo, necesarias para la
interpretación). Las fuentes de uma disposición jurídica son aquello hechos em virtude de los
cuales ésta es válida y su contenido identificado. Este sentido de “fuente” es más amplio que el
de ‘fuentes formales’ las cuales son aquellas que establecen la validez del derecho (una o más
leyes del Parlamento conjuntamente con uno o más precedentes, puede ser la fuente formal de
una disposición jurídica). “Fuente”, tal y como es usada aqui, compreende, tambien, ‘fuentes
interpretativas’, a saber, todos os materiales interpretativos relevantes. La fuente del derecho,
así entendida, no es nunca um acto individual aislado (de legislación, etcétera), sino toda una
gama de hechos de variedad de tipos208.

Raz aponta dois argumentos que, combinados, recomendam a adoção da tese das
fontes (tese social forte): o argumento das distinções intuitivas e o argumento sobre a
função do direito.

Conforme o argumento das distinções intuitivas, a tese social forte “reflete e explica
nossa concepção do direito”209. A concepção que temos do direito é identificada com
escoro numa série de distinções, isto é, de crenças intuitivas e notoriamente verdadeiras
sobre o direito, que, naturalmente, fazemos todos os dias e que qualquer teoria deve
aceitar e explicar (do contrário, deixaria de lado uma parte importante da nossa
compreensão sobre o direito). A tese das fontes teria o condão de explicar e sistematizar
tais distinções.210

Que distinções são essas?

A primeira, segundo Raz, é aquela entre as habilidades jurídicas e a sensibilidade


moral de um juiz211. A segunda é aquela que se estabelece entre aplicação do direito e sua
criação, inovação e desenvolvimento212. Existem casos em que a atuação do juiz é
nebulosa (não se sabe ao certo se aplicou ou inovou) e outros casos em que é mais claro.
Num geral, parece-nos que o juiz se vale de argumentos morais quando desenvolvem o
direito e de habilidades jurídicas quando o aplicam. Por fim, a distinção que se coloca
entre o direito certo e o direito incerto. O direito, como se sabe, não possui respostas
determinadas para algumas questões jurídicas. Quando alguém se vale dessa assertiva
pode estar se referindo ao fato de que: a) não se sabe qual o direito é aplicável ou qual a
resposta jurídica adequada à questão; b) o caso é uma questão aberta para a qual o direito
não prevê resposta ou solução, ou seja, é um caso de lacuna. No argumento raziano, é
relevante a exploração da segunda alternativa. Diante das lacunas é que o jurista cria
direito novo, oportunidade em que argumentos jurídicos passam a segundo plano e cedem
passo à argumentação moral.213

La tesis de las fuentes explica y sistematiza estas distinciones. De acuerdo con ella, el
derecho em cuestión es cierto cuando fuenes jurídicamente obligatorias poporcionan su
solución. En tales casos se disse de los jueces que aplican el derecho y, en virtud de que está
basado en una fuente, su aplicación supone habilidades jurídicas técnicas para razonar a partir
de tales fuentes sin recurrir a sua sensibilidad moral. Si uma cuestión jurídica no está resuelta
por estándares derivados de fuentes jurídicas, entonces se carece de uma respuesta jurídica – el
derecho en cuestión es incierto –. Al decidir tales casos los tribunales inevitablemente
establecen nuevos fundamentos (jurídicos) y las decisiones judiciales desarollan el derecho (al
menos en los órdenes jurídicos basados en sistema de precedentes). Naturalmente, sus
decisiones en dichos casos se basan, al menos parcialmente, em consideraciones morales y
otras de tinte extra-jurídico214.

Compreendido o argumento referente às distinções, passemos ao argumento da função


do direito. Segundo tal argumento, a tese das fontes captaria a essência da função do
direito215. A vida social, conforme é comumente aceito, requer e é facilitada por vários
padrões de abstenção, cooperação e coordenação entre os membros da sociedade216.

Cada membro da sociedade, porém, pode ter uma visão diferente sobre a quais
esquemas de cooperação, coordenação e abstenção são apropriados. É parte essencial da
função do direito identificar até que ponto uma opinião particular dos membros ou
grupos influentes da sociedade se torna uma opinião que obriga a todos, inclusive aqueles
que não estejam de acordo com ela. O direito cumpre com esse objetivo de identificação
por meio do estabelecimento de formas publicamente determináveis (independente de
opiniões particulares) de guiar a conduta e regular a vida em sociedade. O “derecho es un
patrón público por medio del cual se puede medir el proprio comportamiento como,
también, el comportamiento de los demás”217.

É função básica do direito o fornecimento dos padrões publicamente verificáveis para


identificar os comportamentos obrigatórios. Uma coisa são opiniões ou pontos de vista,
outras são regras dotadas de autoridade. São necessários critérios por meio dos quais
possamos diferenciar um e outro.

Não é possível identificar as regras dotadas de autoridade por meio de opiniões


particulares e nem por meio de justificações morais de qualquer tipo, porque o dissenso
sobre concepções morais frustraria a tarefa do estabelecimento de um padrão comum.
Assim,

(...) o direito deve nos permitir distinguir entre opiniões particulares e regras dotadas de
autoridade, do contrário ele não poderia colaborar na manutenção da cooperação e
coordenação social, que julgamos ser sua função essencial. É por conta disso que a tese das
fontes é verdadeira: admitir que o direito contém padrões não dotados de pedigree significaria
eliminar a distinção entre uma opinião particular e uma regra dotada de autoridade. Só por
meio de critérios publicamente acessíveis e empiricamente verificáveis (fontes sociais) é
possível que o direito cumpra sua função essencial218.     

Além do argumento das distinções e o argumento da função, Raz defende a tese das
fontes por meio de um terceiro argumento: o argumento da autoridade, segundo o qual
apenas a tese das fontes se ajusta à reivindicação de autoridade realizada pelo direito,
reivindicação essa que constitui um de seus aspectos mais fundamentais. “Apenas a tese
das fontes, portanto, é compatível com a natureza autoritativa do direito”.219

A tese das fontes, ao tempo que lida com o problema da identidade dos sistemas
jurídicos, lida também com a questão da relação entre direito e moral. Segundo a tese das
fontes, não é possível que uma norma se torne jurídica por ser moralmente vinculante e
nem que uma norma deixe de ser jurídica por ser moralmente reprovável.220

O que, segundo Raz, torna as respostas dadas pela tese das fontes verdadeiras é a
conexão entre direito e autoridade.

Joseph Raz restabelece uma diferenciação entre os conceitos de autoridade legítima,


autoridade de facto e mero controle ou poder.

Autoridade de fato é aquela que se proclama legítima ou é reconhecida desta forma por
parte significativa da população, podendo, de facto, sê-lo ou não221. Toda legítima é uma
autoridade de facto, mas nem toda autoridade de facto é uma autoridade legítima222.
Autoridade legítima é aquela que reivindica a legitimidade de forma justificada.

Por outro lado, o sujeito que, ao agir, o faz apenas com base no uso ou ameaça do uso
da força, sem qualquer reivindicação ou crença de legitimidade, não é uma autoridade de
facto, mas uma pessoa em simples posição de poder ou controle.223

O direito, segundo Raz, é necessariamente dotado de autoridade de facto224. É a


presença do elemento autoridade de facto que explica a linguagem e a forma utilizadas
pelos oficiais na apresentação de suas diretivas; é o elemento autoridade de facto que
explica porque, do ponto de vista jurídico, dizemos ter obrigação de obediência para com
o direito.

Um sistema que não reivindica legitimidade ou que não é considerado legítimo pela
população não pode ser considerado jurídico. A “reivindicação” de autoridade legítima
equivaleria, para Raz, a uma reivindicação de direito de ser obedecido. Sociedades em que
pessoas ou instituições em posição de controle não afirmem tal direito ou não afirmem
que os sujeitos lhes devem algum tipo de obediência podem até mesmo existir (ainda que
Raz considere isso improvável), mas elas teriam uma forma tão diferentes das instituições
que chamamos de autoridade, que não precisaríamos alterar nossa análise do conceito
para abarcá-las. O direito, por esse raciocínio, é uma típica instituição “autoritativa”225.

Nada obstante o direito não precise realmente gozar de legitimidade para possuir
autoridade de fato, é necessário que preencha alguns requisitos mínimos para que possa,
ao menos, reivindicá-la.226 Dito de outro modo, o direito só pode frustrar o objetivo de
legitimidade por alguns meios; só pode deixar de atender a legitimidade pela ausência de
alguns requisitos, dado que outros constituem um minimum necessário para que possa, ao
menos, reclamar autoridade legítima.227

Existem duas ordens de condições necessárias à autoridade legítima: as condições


morais/normativas e as condições não-morais. As condições não morais se referem a todos
aqueles requisitos exigidos para que tenhamos capacidade de possuir autoridade (ex.:
habilidade de se comunicar).228

Conforme Horacio Neiva,


(...) o objetivo de Raz é articular as doutrinas da autoridade e do direito e avaliar como a
concepção de autoridade como serviço oferece um critério para avaliarmos as teses da
coerência, da incorporação e das fontes229.
Diretivas dotadas de autoridade se diferenciam de meros pedidos porque peremptórias
e constituem uma razão para o particular agir num determinado sentido. É o caso, por
exemplo, da sentença de um árbitro eleitos por duas partes para julgar um determinado
caso. Sua diretiva é dotada de autoridade porque peremptória e, nessa qualidade,
constitui uma razão prática (razão de agir) para os envolvidos.230

A decisão arbitral deve refletir as razões conflitantes e representar a solução ao


conflito que o árbitro considera adequada. A razão contida na decisão arbitral pretende
substituir as razões das partes (das quais a primeira é, inclusive dependente). A razão
substitutiva é intitulada, por Raz, de razão peremptória.

As razões consideradas pelo árbitro ao decidir não podem ser levadas em conta após a
sentença. A sentença arbitral não pode ser criticada com base nas razões individuais que
foram seu substrato. Essas foram adequadamente consideradas na decisão que as
substitui. Poderá, porém, a sentença ser atacada com base em outros critérios. Uma razão
peremptória não é, pois, uma razão absoluta e incriticável.

As noções de preempção e dependência mencionadas são aspectos importantes de uma


relação de autoridade. Dessa forma,

(...) ambos se relacionam da seguinte maneira: como a decisão do árbitro deve estar baseada
nas razões que se aplicam ao caso (no esquema, em r1, r2 e r3), às partes não é mais dado levá-
las em conta para decidir como agir. A tarefa de avaliar que ação é apoiada pelo equilíbrio de
razões entre r1, r2 e r3 foi transferida para o árbitro. Se, mesmo com sua decisão, as partes
ainda decidissem com base no que julgam ser o correto curso de ação apoiado pelo equilíbrio
de r1, r2 e r3, elas “frustrariam o point e propósito da arbitragem”231.

Operada a substitutividade, as razões dependentes (aquelas nas quais a decisão se


baseia) não podem mais ser consideradas. Ou consideramos a decisão que sumariza o
equilíbrio entre as razões ou consideramos as razões em si. Colocar elas lado a lado como
um motivo combinado para a ação é contar as mesmas razões duas vezes.

A decisão é o reflexo do equilíbrio de razões feitos pelo julgador. É possível que as


partes não concordem com o equilíbrio de razões projetado. Entretanto, devem agir
conforme o decidido ainda assim, o que não atenta contra a autonomia dos sujeitos.

Veja-se que os indivíduos possuem razões de primeira e de segunda ordem para


agirem. As razões de primeira ordem são quaisquer razões para que alguém faça algo. As
razões de segunda ordem são para agir ou deixar de agir com base em outra razão.
Quando o sujeito age com espeque numa decisão possui uma razão para abdicar de agir
com fundo nas razões de primeira ordem. Se as razões de primeira ordem conflitam com a
decisão, deve-se acurdir ao princípio segundo o qual as razões exclusionárias (para não
agir de acordo com algo) prevalecem quando conflitam com razões de primeira ordem.

Considerando a existência de razões de segunda ordem que guiam os indivíduos, não é


possível alegar que o agir conforme uma decisão da autoridade arbitral ceifa a
autonomia.232

A partir do exemplo do árbitro, Joseph Raz constrói uma concepção geral de autoridade
(autoridade como serviço ou service conception of authority), que é resumida nas teses da
dependência, da preempção e da justificação normal.

A tese da dependência é aquela segundo a qual as diretivas dotadas de autoridade


devem se pautar, entre outras coisas, nas razões de primeira ordem. Tanto as razões de
primeira ordem quanto à diretiva são intituladas razões dependentes.
A tese da preempção, a seu turno, é aquela segundo a qual a diretiva de autoridade
substitui as razões de primeira ordem no conjunto de fatores que o indivíduo considera no
momento da ação. Não é somada às razões de primeira ordem, mas as substitui enquanto
juízo de equilíbrio entre essas.

Por fim, a tese da justificação normal dita que a autoridade estará justificada se for
mais provável que seu juízo de equilíbrio das razões aplicáveis ao caso seja mais correto
que o julgamento realizado pelo particular.233

O árbitro é investido nas suas funções quando é escolhido pelas partes para julgar
determinado conflito. Por força da tese da justificação normal, o acordo entre as partes é
dispensado. A justificação da autoridade se dá porque essa se encontra numa situação
melhor que a dos particulares para avaliar as razões aplicáveis ao caso, proferindo uma
diretiva que as reflita. Noutras palavras, a autoridade se justifica quando passa pelos
testes de dependência e de justificação normal. Se o fizer, a preempção também estará
justificada (e não apenas alegada). Os indivíduos terão justificativa para substituir suas
razões pela diretiva quando a diretiva obedecer às teses da dependência e da preempção.

Preexiste a investigação sobre a legitimidade da autoridade à investigação acerca dos


pré-requisitos para a posse de autoridade. Se se adequar ao teste triplo retro anunciado, a
autoridade será legítima.

Os testes, ao oferecer critérios de legitimidade para a autoridade, constituem requisitos


normativos da autoridade legítima. Os critérios ou requisitos não-normativos dizem
respeito à aptidão para a posse de autoridade em si. Quando a autoridade contempla os
critérios não– morais, mas não os critérios morais, é uma mera autoridade de facto.

Os critérios não-morais sempre deverão ser satisfeitos para que a autoridade possa, ao
menos, ser uma autoridade de facto. Alegar que o direito é uma autoridade de facto
pressupõe que atenda a todos os critérios não-morais. A afirmativa é forte. Como Raz
deseja instrumentalizar a teoria da autoridade em favor da tese das fontes, acaba por se
contentar com a afirmativa de que o direito obedece ao menos dois critérios não-morais: a
condição da visão do agente e a condição da identificação independente. “Estes dois
critérios representam condições para que algo ou alguém possa te autoridade, ou, o que dá
no mesmo, para que possa alegar, de maneira significativa, possuir autoridade
legítima”.234

A condição da visão do agente determina que para que a diretiva tenha autoridade
deve representar (ou alegar-se enquanto) a visão de um agente sobre o sujeito deve agir. A
condição da identificação independente estabelece que a diretiva só pode deter
autoridade se puder ser identificada sem recurso às razões dependentes às quais
reflete.235

Para que o direito seja, ao menos, autoridade de facto deverá obedecer aos requisitos
não-normativos da condição da visão e da condição da identificação independente. Para
Raz, apenas a tese das fontes satisfaz as condições não-normativas retro. A tese da
coerência (Dworkin) e a tese da incorporação não a satisfazem, e, por isso, devem ser
rejeitadas.236

O problema que imediatamente nos vem à mente quando analisamos a defesa


aguerrida da tese das fontes raziana é a seguinte: se o direito realmente é identificado
exclusivamente a partir do teste de fontes, como explicar as decisões que se baseiam em
princípios? Noutras palavras, Raz precisa ainda dar conta da crítica primeira de Dworkin
e o faz a partir de dois argumentos principais.
A primeira linha argumentativa de que se vale Joseph Raz está relacionada aos
intitulados “poderes dirigidos”. Raz assume que, por vezes, não existem regras rastreáveis
por meio das fontes sociais aptas a solucionar o caso sub iudice. Nestas circunstâncias, o
magistrado será compelido a criar a regra. Cuidam-se de situações em que o direito
fornece razões para o seu desenvolvimento, isto é, o direito se torna “una fuente de
inspiración para su próprio desarollo. Las ideas incorporados en él pueden sugerir
soluciones para problemas sociales o jurídicos nuevos”237.

As razões podem ser do tipo auxiliar ou do tipo operativa. Razões operativas são
aquelas que municiam o juiz de força motivadora para a inovação no ordenamento
jurídico. Razões auxiliares constituem razões de “conveniência” ou de possibilidade
prática para a inovação:
Ya he trazado en otra obra una distinción entre dos tipos de razones, las operativas y las
auxiliares. Para explicarlo en forma sucinta, las razones operativas son aquéllas que, de ser
aceptadas, aportan uma fuerza motivadora. Señalan la necesidad de una acción para alcanzar
un determinado objetivo. Las razones auxiliares conectan un determinado curso de acción con
esse objetivo, al mostrarlo como un camino para su consecución. El hecho de que mojarnos y
torma frío sea malo para nosotros constituye una razón operativa. El hecho de que, si salimos
de nuestra casa, nos mojaremos y tomaremos frío porque hay una tormenta, constituye una
razón auxiliar, que em combinación con la razón operativa recién mencionada señala que
quedarse en casa es lo que mejor podemos hacer. De manera similar, una promessa de
suministrar determinada información a un amigo constituye una razón operativa. El hecho de
que en este momento se encuentre en sua casa y pueda comunicarme con él por telefono es una
razón auxiliar. Reunidas, señalan que lo que debo hacer es llamar a mi amigo por teléfono.238

Raz assume que é pacífico que o direito oferece razões auxiliares para seu
desenvolvimento, restando investigar se pode resolver razões operativas.239 Saber se o
direito fornece razões operativas para sua inovação depende da compreensão dos
intitulados poderes legislativos ordinários ou comuns.

As leis, conforme se sabe, é que outorgam poderes legislativos a este ou àquele órgão.
Que o órgão seja dotado de poder legislativo não significa que tenha razão para utilizá-
lo.240 Conforme Raz, em geral a instituição competente é livre para utilizar como queira do
poder legislativo.241 Existem casos, porém, em que o poder, quando outorgado, vem
associado ao dever de exercício. É o que ocorre com os legisladores subordinados, a quem
o legislador originário confere poder legislativo para a consecução de um fim: o
subordinado não apenas pode, como deve criar novas regras.242 Ao poder-dever de criação
do direito Raz denomina “poder delegado dirigido”.243 Ao fixar um dever legislativo, o
direito fornece razões para o seu desenvolvimento. Nesse ponto, “encontramos que el
derecho brinda razones para la inclusión de nuevas normas jurídicas, aunque éstas no
sean parte del derecho hasta que hayan sido promulgadas por la autoridad que tiene esa
facultad”.244

Por meio do poder dirigido, a instituição subordinada cria direito novo, isto é, regra
que dantes não existia no ordenamento. Considera-se que em um caso decidido por meio
de princípio, o Tribunal exerceu um poder dirigido, introduzindo regra nova no sistema.
Antes de o juiz aplicá-lo, o princípio não era parte integrante do direito – Raz insiste –,
mas, tornar-se-á regra jurídica para o futuro ao “afirmar que estas sentencias
efetivamente modifican el derecho, supongo que, o bien establecen un precedente
obligatorio, o bien cristalizan una costumbre judicial”.245 - 246

O magistrado, vale dizer, criou regra nova guiado por razões que o próprio direito lhe
deu para fazê-lo (razões internas). Inovou, a partir do direito, mas não aplico direito pré-
existente. Sob o prisma raziano, é incorreto afirmar que o padrão moral aplicado pelo
magistrado desde sempre vinculava o Judiciário.
As cartas de direito, que contém normas que se reportam a valores morais, nada mais
fazem que outorgar aos juízes poderes dirigidos para desenvolver o direito com base em
critérios morais específicos, isto é, criar regras novas para os diversos casos (quando
necessário) a partir de valores constitucionalmente insculpidos.247

De toda sorte, nos hard cases – entendidos como aqueles que não se decidem a partir de
uma regra identificada a partir do teste de pedigree – o juiz aplica padrões extrajurídicos
ao prover a solução. Não são parte integrante do direito, porque não possuem fonte social.
Ou seja,
(...) em casos como esse, de maneira similar ao que ocorre com regras de direito estrangeiro,
os juízes estariam juridicamente obrigados a ir além do direito o que, ao final, preserva a
discricionariedade em sentido forte dos juízes sem redundar numa incoerência com a prática
jurídica (pelo menos, não de acordo com Raz).248

O que se deve ter em mente – e aqui partimos para a segunda linha argumentativa
raziana contra a crítica primeira de Dworkin – é que, para Raz, existe uma diferença entre
raciocinar sobre o direito e raciocinar de acordo com o direito. Em sua visão,

He dividido el razonamiento jurídico en el razonamiento acerca del derecho y el


razonamiento según el derecho. El primero se rige por la tesis de las fuentes del derecho, y
considero que el segundo consiste a menudo en el razonamiento moral directo. La aceptación
de la tesis de las fuentes del derecho no implica la aceptación del formalismo o de la autonomía
del razonamiento jurídico.249

Raciocinar sobre o direito significa se imiscuir numa atividade autônoma, à luz da tese
das fontes, segundo a qual o direito resume apenas os padrões que possuem fonte social.
“Reasoning about law” é identificar o direito a partir da tese das fontes. Existe, porém, um
outro tipo de raciocínio que atua no momento decisório. Cuida-se do raciocínio de acordo
com o direito, segundo o qual a argumentação moral, por vezes, é utilizada para decidir,
no contexto dos poderes dirigidos de que falamos acima. O raciocínio de acordo com o
direito é uma exigência do próprio direito, levando em conta as regras dotadas de fontes,
mas indo além. Ao fim e ao cabo, regras e padrões jurídicos não são as únicas razões
relevantes no momento decisório.

1.9.2. Andrei Marmor

Para Andrei Marmor, o positivismo é uma tradição de pensamento que compreende


várias vertentes que, não raro, divergem ou conflitam sobre temas centrais. Entretanto, os
diversos positivismos possuem um núcleo comum, isto é, alguns pontos compartilhados.

O primeiro é o de que o direito é um instrumento de controle social (nos termos de


Kelsen), utilizável para o bem ou para o mal, eficiente ou não para os fins a que se
destina.250

O segundo é a tese social. Vale dizer, o direito é um fenômeno social ou uma instituição
social: o que o direito é depende de fatores sociais. Exclui a moral e outros fatores
avaliativo-normativos251.

O terceiro é a tese da separação entre moral e o direito, interpretada de maneira


diversa pelas várias vertentes. Todas concordam numa mínima extensão da separação
entre direito e moral: o direito não necessariamente é condicionado por critérios morais.
As divergências surgem quanto à extensão da tese da separação. Para os exclusivistas, a
moral nunca é critério de aferição da validade de uma norma. Para os inclusivistas, a
moral pode ser critério de aferição da validade em determinadas circunstâncias252.
Conforme Marmor, a tese da separação não significa que os positivistas devam se
abster de considerar o direito algo bom. Não contraria a tese da separação afirmar que o
direito tem algum valor instrumental, isto é, que serve a um propósito da sociedade.

Do mesmo modo, não contraria a tese da separação admitir que o conteúdo legal
necessariamente se confunde com a moralidade. Dessa forma:
(…) it may well be the case that every legal system, imoral or wicked as it may be, would
necessarily have some morally acceptable content, or that it would necessarily promote some
moral goods253.

Marmor discorda de Campbell no que se refere à assertiva de que o positivismo é a


visão de que o direito pode ser elucidado sem referência à moralidade, sendo dever dos
juízes determinar o seu conteúdo e efetuar sua aplicação sem recorrer a julgamentos
morais.

Para Marmor, o positivismo é uma visão sobre a natureza do direito, cujo propósito é
entender e explicar o que o direito é, o que o torna um instrumento de controle social
especial etc. Tarefa desse tipo não pode ser cumprida sem a compreensão das funções do
direito e do seu propósito, que, não raro, serão morais ou políticas254. A própria linguagem
do direito pode se referir a termos morais255. Entretanto, entender os conceitos políticos e
morais essenciais à compreensão da natureza do direito não conduz, necessariamente, a
uma doutrina com posicionamento moral/político, ou à avaliações morais/políticas.

Tampouco parece ao autor que o direito se ocupe de qual o dever moral dos juízes no
momento do julgamento. Além disso, nenhum positivista teria afirmado que o juiz deve se
despir da moralidade ao julgar. Hart afirmou que determinados casos não são regulados
pela lei, de modo que o juiz poderia se valer do seu julgamento moral. Isto não significa
que Hart pretendesse afirmar que, quando existe lei, o juiz está obrigado moralmente a
aplicá-la. Cuida-se de uma questão moral, de que a moral deve tratar.

A grande polêmica acerca da tese da separação, para Marmor, está relacionada à


validade. Positivistas negam que a moral seja parte essencial das condições de validade da
lei; antipositivistas afirmam o contrário. Marmor elenca três vertentes do antipositivismo:
a) o Direito natural: doutrina segundo a qual a tese da separação é falsa, porquanto
considerações morais necessariamente condicionam a validade legal; b) “Early Dworkin”:
segundo Dworkin, a moralidade não é condição necessária, mas pode ser condição
suficiente para a validade do direito. “A norm can be a legal norm because it derives from
the best moral justification of other norms (‘legal principles’). Thus, at least, in some cases,
there is a conceptual connection between legal validity and morality”256; c) “Law’s Empire
Dworkin”: Em “O Império do Direito”, Dworkin teria afirmado que a validade é sempre
parcialmente questão de julgamento moral, posto que depende de interpretação e
interpretação sempre é, parcialmente, questão de julgamentos avaliativos ou morais.

1.9.3. Brian Bix

Segundo Brian Bix, o positivismo é uma abordagem da teoria do direito que considera
“factível e valiosa” apresentar uma teoria do direito descritiva. Ao contrário dos
jusnaturalistas, os positivistas não consideravam o direito como um braço da moral ou da
ética e pretendiam alijar a discussão acerca do que o direito é da discussão sobre o que o
direito deveria ser257.

O que diferencia positivistas exclusivistas dos inclusivistas é a divergência acerca do


conteúdo possível da regra de reconhecimento. Os exclusivistas advogam no sentido de
que a regra de reconhecimento não contém critérios morais, ao tempo que os inclusivistas
afirmam que nem todos os sistemas jurídicos seguem este padrão. Ou seja, alguns sistemas
possuem regras de reconhecimento escoradas em critérios morais. Mais precisamente:

(…) the disagreement often comes across a confusing erray of modal terms: for the
difference between inclusive and exclusive legal positivism is between those who claim that all
legal systems have certain characteristics – or, to put the same point differently, that it is not the
case that all legal systems must have the described characteristics258.

Conforme opina Bix, o positivismo inclusivista permite considerar princípios morais


parte do direito, enquanto assim identificado pela regra de reconhecimento
convencionada, o que pode desacreditar muitas das críticas dworkianas contra o trabalho
de Hart. Na visão de Bix, Dworkin argumentou que juízes consideravam obrigatória a
aplicação de princípios morais, aspecto da prática jurídica ignorado pela teoria hartiana,
na medida que os princípios em questão não poderiam ser identificados pela regra de
reconhecimento moralmente neutra259.

A possibilidade aventada pelos inclusivistas pode significar que: (i) uma norma poderia
ser excluída do sistema se contrária a um critério moral, isto é, que a concordância com a
moral é necessária, apesar de não suficiente, para que uma norma integra determinado
sistema; (ii) o conteúdo moral de uma norma pode ser suficiente para torná-la parte de um
sistema jurídico, ou seja, uma regra de reconhecimento pode incorporar ao direito toda a
moralidade ou partes consideráveis dessa. Nesses termos: “This may seem a radical view,
bordering on natural law theory; However, it can calso be seen as a fairly tradional view
of what occurs (or should occur) in common law reasoning”260; (iii) uma interpretação
pode ser preferível a outra, porque fatores morais integram a abordagem do sistema
jurídico com relação ao processo interpretativo.

1.9.4. Brian Leiter

1.9.4.1. Conceito de Positivismo

Segundo Brian Leiter, o positivismo é uma teoria da natureza do direito. Como tal,
pretende explanar características familiares das sociedades regidas pelo direito por meio
da análise do conceito de direito em si261.

Para um positivista, algumas características do direito exigem explicação. Leiter


enumera duas que considera mais relevantes. A primeira é a distinção entre normas
jurídicas e outras normas sociais. Uma teoria do direito se ocupa dos critérios de
juridicidade (criteria of legality), aqueles que a norma deve atender para constituir uma
norma jurídica, diversa das outras normas que regulam o comportamento humano.

A segunda característica diz respeito ao papel peculiar que as normas jurídicas


exercem na determinação do que os cidadãos devem fazer (ought to do), ou seja, na razão
prática (practical reasoning) dos indivíduos262. Quando a lei regulamenta um
comportamento, agrega razões para que o cidadão atenda ao quanto regulado. A teoria do
direito precisa explicar a peculiar normatividade das normas jurídicas263.

Brian Leiter faz referência à duas teses gerais que marcam o positivismo: a tese social
(social thesis), segundo a qual o direito é produto de um fato social, e a tese da separação
(separability thesis), nos termos da qual existe uma diferença entre o que o direito é e
aquilo que o direito deve ser (ought to be)264.

Nada obstante as diversas vertentes compactuem com ambas as teses, existe


divergência sobre como interpretá-las.
Leiter, relaciona a oposição “Soft positivism”/“Hard positivism” ao tratar da
divergência interpretativa acerca da tese social. Segundo o autor, existe uma polêmica
quanto ao modo de interpretação da tese social que pode ser colocada da seguinte forma:
a tese social estabelece apenas as condições de existência para a regra de reconhecimento
ou também impões limites ao conteúdo da regra em questão?

Na primeira hipótese, a regra de reconhecimento pode ser qualquer coisa, desde que
instituída pelos fatos sociais. Pode, portanto, incorporar critérios morais. Na segunda
hipótese, o critério estabelecido pela regra de reconhecimento deve se limitar a fatos
sociais.

Em virtude de se tratar de ponto chave, transcrevemos na íntegra a passagem:

The most important recent debate concerns whether the Social Thesis should be interpreted
as stating merely the existence-conditions for a Rule of Recognition (the rule that sets out a
society’s criteria of legality) or whether the Social Thesis also stats a constraint on the content of
the test for legal validity that any Rule of Recognition can set out. If the Social Thesis merely
states the existence-conditions, then a Rule of Recognition is simply whatever Rule is
constituted by the social facts about how officials actually decide disputes; as result, such a Rule
can incorporate tests of legal validity that make reference to moral and other substantive
criteria of legality if these are the critera officials actually emply to decide disputes. If, however,
the Social Thesis also states a constraint on the content of the Rule of Recognition, then the
criteria of legality a Rule of Recognition sets out must themselves consist in social facts, e.g.,
facts about pedigree or source265.

Segundo Leiter, positivismo inclusivista é aquele que


(…) interprets the Separabilty Thesis as stating a modal existential generalization of the
following form: It is (conceptually) possible that there exists at least one Rule of Recognition,
henceone legal system, in which morality is not a criterion of legal validity. Thus, Soft Positivists
can allow that all existing legal systems employ moral criteria of legality; all that Soft Positivism
demands is that it is conceivable that a legal system might not make morality a criterion of
legality. Thus, Soft Posivism makes the Separability Thesis trivial. Soft Positivism, in turn,
interprets the Social Thesis as stating only the existence-condition for a society’s Rule of
Recognition, but as remaining silent on the contente of that Rule (i.e., the criteria of legality that
the Rule sets out). This follows from the fact that the Rule of Recognition is a social rule, one
whose existence is constituted by the actual practice of officials in deciding disputes. Thus,
insofar as officials decide questions about ‘what the law is’ by reference to moral criteria,
morality s a criterion of legality266.

O positivismo exclusivo, por outro lado, assevera que a regra de reconhecimento


apenas pode empregar “pedigree or source-based criteria of legality”267.

Para Leiter, o positivismo inclusivo não ajuda a afastar o ranço de que a doutrina
positivista é conservadora. O positivismo inclusivo silencia no que concerne ao conteúdo
da moral, apesar de permitir a moralidade enquanto critério da regra de reconhecimento.
A moral incorporada à regra pode ser conservadora ou não. “Absent a substantive
philosophical thesis about the demands of morality, any Soft Positivist theory is politically
inert”268.

1.9.4.2. Formalismo

Segundo Leiter, o positivismo é uma teoria do direito e o formalismo é uma teoria de


decisão/adjudicação (theory of adjudication), ou seja, uma teoria sobre como os juízes
realmente decidem ou sobre de que forma devem fazê-lo269.

Formalismo seria
(…) the descriptive theory of adjudication according to which (1) the law is rationally
determinate, and (2) judging is mechanical. It follows, moreover, from (1), that (2) legal
reasoning is autonomous, since the class of legal reasons suffices to justify a unique outcome; no
recourse to non-legal reasons is demand or required270.

Como o positivismo, o formalismo também possui diversas vertentes, que se


distanciam de alguns dos predicados acima postos. Ronald Dworkin defenderia uma visão
sofisticada de formalismo, pois, apesar das teses vanguardistas que professa, vê o direito
como algo racionalmente determinado e nega que os juízes possuam discricionariedade
no sentido forte271. Para Leiter, portanto, positivismo e formalismo não se confundem. O
primeiro, é uma teoria sobre a natureza do direito; o segundo, uma teoria da decisão.

1.9.5. Frederick Schauer

1.9.5.1. O direito como um domínio limitado

Frederick Schauer, em artigo intitulado “The Limited Domain of Law”, se propôs a


investigar se o direito constitui um domínio limitado. Schauer inicia sua explicação
afirmando admitir a possibilidade de não existir resposta conclusiva ao questionamento
central, entretanto, sua preocupação maior é demonstrar como trabalhar esse
questionamento auxilia na compreensão do direito e do raciocínio jurídico272.

Ao examinar a hipótese de que o direito constitui um domínio limitado, o autor parte


do pressuposto de que na maior parte dos sistemas jurídicos avançados existe um número
substancial de regramentos sociais que o direito inadmite273: “The limited domain claim is
both empirical and a matter of degree. Law may be more or less a limited domain, and the
interest lies in the ‘more’ or the ‘less’”274.

Prossegue expondo:

A legal system in which only a tiny fraction of society’s moral, political, and practical normas
are cognizable as law or usable in the legal system is noticeably different from one in which the
bulk of such norms are legally eligible as well, and it is along this axis that we locate the interest
in law as a limited domain275.

Se o direito é um domínio limitado, exclui não apenas argumentos e outros tipos de


norma, como também fatos, dados, métodos, entre outros – não porque sejam equivocados
ou inválidos, mas sim porque não pertencem ao momento decisório jurídico (legal
decisionmaking)276. Desse modo,

(…) although making a fact or argument or method legitimately cognizable requires some
norm, it is still useful to emphasize that the limited domain hypothesis is about the full range of
decisional inputs, and not just about norms, rules, or arguments. The hipothesis of law as a
limited domain is, at botton, a claim about the concept and scop of legal cognition277.

A teoria hartiana se pauta na hipótese de que o direito é o domínio limitado. A regra de


reconhecimento serve para identificar quais normas pertencem e quais normas não
pertencem ao sistema jurídico278, o que pressupõe a existência de outras fontes
normativas excluídas pelo direito.

Muito embora seja logicamente possível que a regra de reconhecimento agasalhe


qualquer norma ou valor legitimado pela sociedade, dar a essa possibilidade importância
parece inconsistente com a ênfase dada por Hart à própria regra de reconhecimento e à
ideia de validade jurídica:

But however logically possible such a rule of recognition might be, taking this logical
possibility as important seems inconsistente (although suggestions in Hart’s Postscript imply
otherwise), with the tenor of Hart’s emphasis on the very idea of a rule of recognition, and also
on the idea of legal validity279.

Na extensão do domínio, Schauer demonstra sua contrariedade em relação a Hart.


Apesar de Hart reconhecer a possibilidade de a regra de reconhecimento abraçar todos os
demais sistemas sociais280, não é o que se observa nos sistemas jurídicos avançados. Muito
pelo contrário: o direito é um campo restrito das normas existentes na sociedade281.

Segundo Schauer, existe uma diferença entre o conceito de uma regra de


reconhecimento e o objetivo de despender tantos esforços trabalhando essa regra em si.
Qual seria o ganho em se esculpir a ideia de uma regra de reconhecimento se os sistemas
transformassem em “direito” qualquer regramento social?

É por isso que, para Schauer, a obra de Hart “can be seen as likely motivated by the
empirical belief, inter alia, that law as we know it is a limited domain”282.

Were a legal rule of recognition to recognize all or almost all social sources as valid sources
of law, much (but not all) that we think distinctive about law would disappear, and the idea of a
rule of recognition would do little to illuminate the phenomenon of law and the institutions of a
legal system283.

O poder da regra de reconhecimento está justamente na sua contenção, isto é, no fato


de não fagocitar toda e qualquer norma social284.

Schauer tem uma ideia expansiva acerca da regra de reconhecimento, no sentido de


considerar que essa pode reconhecer não penas normas como também fatos. O autor
atribui à regra de reconhecimento a tarefa de identificar quais “hard empirical facts” são
relevantes do ponto de vista jurídico285.

Para Dworkin, existe uma parte da argumentação e da tomada de decisão jurídicas que
se escora em normas não identificadas pela regra de reconhecimento como pertencentes
ao direito. No momento decisório, não raro se acode ao universo dos princípios sociais e
dos valores morais. Portanto, a tomada de decisão, no âmbito jurídico, não poderia ser
explicada na sua inteireza pela regra de reconhecimento ou pela ideia do direito enquanto
um domínio restrito286.

Schauer chama atenção para o fato de que o direito se apresenta como uma
contingência, mas não como inevitabilidade. A regulamentação de condutas através da lei
é acidental, uma opção política não essencial. Com o direito, concorrem diversos outros
sistemas normativos aptos a regular a vida em sociedade. Observar o direito como um
domínio restrito e excludente dá à opção política de regular condutas através da lei uma
conotação especial. Ao fazê-lo, a sociedade alija da tomada de decisão as demais fontes
normativas. “The question of law as a limited domain thus places on center stage the issue
of what we lose (and what we gain) when we choose law”287.

1.9.5.2. Positivismo e a hipótese do direito como domínio limitado

Na visão de Schauer, a autonomia do direito é uma parte importante do programa


positivista mediante separação entre direito e moral. Em suas exatas palavras: “an
important part of the positivist program, a concern that not implausibly grows out of
historical positivism’s traditional focus on the actual (and not only the conceptual)
separation of law and morality”288. Uma das formas de assegurar a autonomia do direito é
pensá-lo como um domínio limitado em relação às demais normas sociais289.

As primeiras críticas de Dworkin contra o positivismo se escoravam no fato de a


doutrina positivista hartiana estar comprometida com um modelo de direito cujo domínio
seria limitado. A defesa dos positivistas se desdobrou numa vertente do positivismo
intitulada inclusivista: se o direito é o que a comunidade diz ser, logo, é possível que o
direito possa se interligar à moralidade. Para os inclusivistas, o positivismo é compatível
com o direito entrelaçado com a moralidade, sendo a moral critério jurídico, podendo a
moral ser coincidente com os domínios do direito e das normas sociais290.

Dizer que o direito é o que a comunidade estatuir é uma reivindicação importante se


pudermos contar com argumentos sérios para os critérios morais que comporão a
validade, do contrário, “inclusive positivism is largely battling a straw man”291.

Schauer é forte crítico do positivismo inclusivista. Ele considera difícil extrair alguma
lição do suposto acerto do positivismo inclusivista.

That societies can determine what is to count as law, and can determine it within a range so
wide that it encompasses both the necessary (within that society) coincidence of law and
morality and the necessary (within that society) exclusion of any reference to morality in the
criteria for legal valitidy, tells us nothing about what this society or that society has actually
determined292.

Por outro lado, o positivismo exclusivista se mantém fiel às preocupações mais


tradicionais da tradição positivista. Joseph Raz, por exemplo, está mais próximo ao
espírito do que seria a regra de reconhecimento, da real separação entre moral e direito e
da tentativa de explicação da autonomia do direito de fato, e não meramente conceitual.
Raz nega que qualquer aplicação ou interpretação no momento decisório que considere
fatores morais não pode ser considerada “direito”. Admite, à semelhança de Kelsen, que a
decisão jurídica não é inteiramente determinada pelo direito. Muitas decisões jurídicas,
portanto, não estariam pautadas no direito, entretanto, poderiam determinar o que o
direito viria a ser293.

Nesse ponto, é importante destacar que, apesar da separação entre direito e moral, a
discricionariedade não é rechaçada pelos autores de forma peremptória. Contudo,
devemos reconhecer real preocupação de Schauer em relação à decisão e aos limites do
direito.

Raz diferencia o que é direito e o que é raciocínio jurídico (legal reasoning). O


positivismo exclusivo se debruçaria apenas sobre o primeiro. O positivismo exclusivo
permite visão analítica à semelhança da análise de Kelsen no sentido de que o direito não
deve puramente ser equiparado ao que advogados ou juízes fazem, nem mesmo deve ser
meramente equiparado ao que seria as instituições legais em si. Contudo, o positivismo
deve expandir sua análise para iluminar como argumentos jurídicos são desenvolvidos e
decisões judiciais são tomadas. Nesse ponto, o positivismo exclusivista de Raz é ao mesmo
tempo útil e insatisfatório. É útil porque possibilita visão analítica do direito, superando
visão de cariz realista que meramente fará equiparação do direito com aquilo que os
advogados praticam ou com aquilo que os juízes decidem. Todavia, o positivismo de Raz,
na visão de Schauer é insuficiente para explicar a prática jurídica cotidiana,
principalmente no que diz respeito a como se formam os argumentos e são produzidas as
decisões judiciais294.

1.9.6. Scott J. Shapiro

1.9.6.1. O conceito de direito

Em determinado trecho da obra “Legality”, Shapiro referencia uma conversa que teve
com sua mãe, em que ela o orientou sobre a escolha da opção “medical jurisprudence” em
sua candidatura para uma “futura carreira”, quando estava no ensino médio. A partir
dessa estória, o autor passa a dissertar sobre os múltiplos significados para palavra
jurisprudence, a qual seria uma maneira sofistica e um pouco arcaica de dizer “law”, como
exemplo dos múltiplos sentidos da palavra. Em determinados momentos seu uso pode
significar estudo acadêmico da lei, ou seja, o ramo do conhecimento que doutrinadores e
sujeitos participam.295

Observa que a maioria dos acadêmicos em direito de língua inglesa descrevem-se como
“jurisprudes” e que a palavra jurisprudence é geralmente usada para referir-se ao estudo
filosófico do direito, mas que é preciso observar que a palavra jurisprudence não é
aplicável a cada matéria das faculdades de direito americanas e britânicas.

Shapiro afirma que utilizará de forma intercambiável as palavras “jurisprudence” e


“legal Philosophy”. Conforme afirma, a “philosiphical discipline of jurisprudence” é
dividida em: normativa e analítica, sobre as quais comenta: “Normative jurisprudence
deals with the moral foundations of the law, while analytical jurisprudence examines its
metaphysical foundations.”296, assevera que a jurisprudência normativa lida com o estudo
do direito com base em uma perspectiva moral e que é composta pela campo
interpretativo e pelo “critical”, sobre cada um desses aspectos afirma que a perspectiva
interpretativista busca fornecer fundamentos morais e lógicos dos direito atual. Já a
jurisprudence normativa tem outro foco, em vez de descrever os fundamentos morais e
atuais do direito, eles buscam, a partir da perspectiva moral, tentar saber o que o direito
deveria ser.297Sobre a jurisprudence analítica afirma que ela não estaria preocupada com
a moralidade. Pelo contrário, seu intuito é o de examinar a natureza do direito e das
entidades jurídicas. O seu objeto de análise inclui sistemas legais, reis, regras, direitos,
autoridade, validade, obrigação, interpretação, soberania, tribunais, crime etc. Os
analíticos objetivam determinar a natureza fundamental desses objetos de estudo fazendo
perguntas analíticas: o que distingue os sistemas legais dos jogos, da etiqueta e da religião?
Todas as leis são regidas? Os direitos legais são um tipo de direito moral? O raciocínio
jurídico é um tipo especial de raciocínio? A causalidade legal é a mesma que a causalidade
diária e cotidiana? A propriedade é melhor compreendida como um pacote de direitos? O
que distingue os delitos de crimes? E assim por diante.298

O autor atesta que a obra “Legality” volta-se à jurisprudência analítica, para responder
à seguinte questão: “What is the law?”, para tanto examina algumas respostas históricas
influentes à essa questão para depois trazer sua própria resposta. Para o autor, há pouco
interesse nesse exame, pelo seguinte motivo, as questões morais que os assuntos
normativos abordam são diretamente sobre as questões ardentes do nosso dia, por
exemplo: por que punir os criminosos? As mulheres deveriam ter um direito legalmente
protegido de encerrar suas gravidezes? Os adultos competentes têm o direito de morrer?
Os casais do mesmo sexo têm o direito de se casar? Quais são os limites da autoridade do
estado em um momento de terrorismo global?299

De acordo com o autor, há pouco interesse na questão acerca sobre o que é o direito,
pois a maioria das pessoas creem que sabem o que é o direito, bem como quais as
instituições regulam o sistema jurídico e que essas instituições regulam grande parte de
suas vidas, sendo os advogados e estudantes os mais céticos à jurisprudência analítica.
Afirma, ainda, que o termo sistema jurídico possui ambiguidade similar, “following one
usage, a legal system is a particular system of rules”.300 Feitas essas observações, conclui
que, como esses termos são ambíguos, também a resposta às questões “O que é o direito?”
e “O que são sistemas legais?” também o serão e observa “It is hard to know if they refer to
an inquiry into the nature of legal norms or an inquiry into the nature of legal
organizations”.301
E sobre a jurisprudência analítica afirma:

Analytical jurisprudes have, by and large, taken the first of these two possible routes. They
study legal phenomena by analyzing the norms that legal organizations produce rather than
the organizations that produce them.302

Aduz que a filosofia jurídica resistiu à “organizational turn” que atingiu outras
disciplinas acadêmicas, “(...) we cannot understand stand what laws are unless we
understand how and for what purposes legal systems produce them in the first place”.303

No subtítulo subsequente, o autor afirma que é importante distinguir as seguintes


questões: “What is law?” e “What is the law?” Esses são questionamentos tradicionais do
pensamento jurídico. O que é o direito acerca de um assunto específico seria o tipo de
pergunta que um cliente provavelmente faria ao seu próprio advogado. A primeira
questão, diferentemente, não diz respeito ao estado atual do direito, ela reflete esforço
filosófico para compreender a natureza do direito em geral.

Shapiro também dispõe acerca da importância de diferenciar as questões “what is


law?” da questão “What is ‘law’?”, sobre as quais assevera que a última questão diz
respeito ao significado da palavra direito não a natureza do direito. Muitas vezes se
imagina que é a questão semântica que preocupa os analíticos enquanto os filósofos do
direito tentam definir o que é o direito.304

Feitas essas considerações, Shapiro observa que a filosofia do direito não está
preocupada com a questão lexicográfica da palavra direito, mas em buscar entender a
natureza dessa instituição social e de seus produtos, no seguinte sentido “(…) we cannot
understand stand what laws are unless we understand how and for what purposes legal
systems produce them in the first place”.305 - 306.

Para Shapiro, tendo em vista o caráter pluralístico do mundo social e o fato de que
realizamos distinções entre grupos e sistemas legais, tal diversidade nos compele a
distingui-los. Assim, podemos dizer que uma das principais motivações filosóficas para
fazer a pergunta “O que é o direito?” é tentar dar sentido a uma parte importante do nosso
elaborado esquema de classificação social. Quando entendemos isso como uma busca pela
identidade do direito, a tarefa se torna taxonômica. Quando dizemos que uma
determinada regra é uma regra legal, o que a torna uma regra legal e não uma regra de
etiqueta, xadrez, catolicismo, Microsoft, moralidade ou a concepção de moralidade de meu
amigo?307

O autor comenta que alguns filósofos, como Austin dedicaram-se à identidade do


direito, enquanto outros, como Hart e Dworkin voltaram suas análises às suas implicações,
e aduz que no seu livro Legality busca dedicar-se a esses dois aspectos. Ou seja, “I will be
concerned in what follows not only with the question of what makes law law but also with
the related question of what necessarily follows from the fact that something is law”.308

De acordo com o autor, a metodologia filosófica é extremamente controversa, assim


tem como objetivo que sua descrição sobre a questão acerca de uma metodologia
amplamente empregada pelos filósofos em geral e pelos filósofos jurídicos em particular, a
análise conceitual, para ele, pode ser pensada como o trabalho de um detetive, com a
coleta de pistas que auxiliam a determinar a identidade de um objeto. Na análise
conceitual, o filósofo também coleta pistas e usa o processo de eliminação para um
propósito específico, a saber, elucidar a identidade da entidade que se enquadra no
conceito em questão. A principal diferença entre o filósofo e o detetive policial é que as
pistas que este coleciona e analisa diz respeito às verdadeiras circunstâncias, ao passo que
o primeiro se interessa principalmente por outros truísmos. As pistas filosóficas, em
outras palavras, não são meramente verdadeiras, mas evidentes por si próprias.309

Para Shapiro a chave para a análise conceitual é coletar truísmos quanto a


determinada entidade, por exemplo, “I one does not know that knowledge implies truth,
then one doe not know what knowledge is”310, tendo obtido a resposta a Questão da
Identidades, o filosofo pode inferir verdades necessárias adicionais sobre a entidade em
questão para responder a Questão de implicação.

Assim, Shapiro parte para a análise acerca dos truísmos sobre o direito, para responder
às questões de identidade e implicação sobre o direito, o filósofo deve determinar uma
lista preliminar de truísmo quanto ao direito, sobre instituições legais básicas, normas
legais, autoridade legal, motivação e objetividade311, dessa forma, “(...) to establish the
identity of law, the legal philosopher aims to determine mine what the law must be if it is
to have the properties specified in the above list”.312

Para tanto, traça a seguinte análise quanto a alguém que supõe a seguinte natureza
para o direito. A frase de que o direito é o que os Tribunais dizem o que é, não obstante ser
visão muito popular entre diversos políticos e professores de direito, constitui visão
jurídica conceitualmente/análise falha na medida em que embasada em diversos truísmos
legais. Isso porque se o direito é aquilo que os tribunais dizem que é, por consequência, os
tribunais deveriam ser juridicamente infalíveis, afinal, eles nunca poderiam estar errados.
Ocorre que esse raciocínio viola o truísmo da objetividade que sustenta a impossibilidade
de os tribunais cometerem erros ao interpretar o direito.313

Para Scott J. Shapiro, o referido truísmo, de que o direito é aquilo que os tribunais
disserem que é, viola o outro truísmo anteriormente mencionado de que os tribunais
podem errar ao interpretar o direito, bem como de que algumas cortes julgam melhor do
que outras, de que a corte de apelação existe exatamente para corrigir possíveis erro de
instâncias inferiores; sendo assim, isso não pode ser visto como revelador da identidade
da entidade referente ao conceito de direito por ele adotado.

Aqui, além de Shapiro lançar forte crítica à qualquer visão contemporânea que
repristine alguma forma de realismo jurídico, ele expõe sua contrariedade a um total
relativismo ou ceticismo no que concerne à correção das decisões judiciais. O fato de
diversos positivistas não rechaçarem por completo a ideia de discricionariedade judicial
ou aderirem à resposta correta de Dworkin não significa que o positivismo não apresente
padrões e critérios para melhorar qualitativamente as decisões judiciais e permitir o
combate a ativismos de diversas ordens.

Tendo em vista a necessidade de testar suas teorias sobre a identidade do direito frente
a determinadas afirmações, traz a seguinte e vexatória questão: “What happens when we
disagree about whether some statement is a truism or not?”. Como exemplo, quanto à
legalidade, que regimes mesmo que moralmente ilegítimos ainda assim possuem direito,
como exemplo cita o Taliban, os Nazistas e a União Soviética. Contudo, alguns filósofos do
direito discordam disso, pois esses regimes seriam meramente “law-like” e, logo, cada uma
dessas concepções possui uma teoria do direito diferente. Assim, o autor se propõe a
resolver tal conflito. Como primeira assertiva, tem-se que essa questão não seria
resolvível, pois as pessoas possuem diferentes concepções sobre o que é o direito. A
segunda hipótese é “The claim that the Nazis did not have law, in other words, is not a
truistic input to conceptual analysis but rather its theoretical output”314, pois aqueles que
adotam tal concepção, compreendem que a única maneira de uma autoridade ter o direito
de legislar e impor obrigações é por meio de sua legitimação moral, o que falta ao regime
nazista. O que Shapiro quer enfatizar neste momento é o papel provisório que as intuições
desempenham na análise conceitual. Enquanto a análise conceitual prossegue com base
em nossas intuições, é obviamente importante que não tomemos nenhuma de nossas
reações como sacrossanta e não visível. O fato de que uma conta não se encaixa com
algumas de nossas intuições – que nos exige, digamos, negar que os nazistas tenham lei –
pode contar contra essa conta, mas não é de modo algum fatal para ela.315

Aduz que, não é porque uma análise conceitual se inicia com um truísmo que ela deve
terminar como uma teoria truística, pois, afirma que dificilmente haverá uma entidade
que seja uma obviedade a todos, sendo que dois filósofos podem discordar sobre o que faz
com que uma seja o que ela é. Afirma que a análise do conhecimento como verdade foi
aceita até que Edmund Gettier, em 1963, demonstrou sua insustentabilidade, Shapiro
defende que a mesma dinâmica também se aplica no tocante à jurisprudence.316

No intuito de elucidar as propriedades escondidas, o autor propõe quatro estratégias


compensatórias, sendo que sua lista não é exaustiva, ou seja, simplesmente apresenta
algumas técnicas para uma análise conceitual:

1. Estratégia comparativa: tenta estimular o pensamento a partir da utilização


de comparações ao examinar práticas similares ao direito, tais como: jogos,
religiões e etiqueta auxilia na compreensão dos aspectos distintivos do próprio
direito, segundo Shapiro os teóricos que utilizam essa estratégia foram
influenciados pela “Ordinary Language School of philosophy” que deve grande
aderência na Grã-Bretanha durante a metade do século passado.317

2. Outro método utilizado é pela análise dos quebra-cabeças gerados pela


conceitos, assim, ao desvendar esse enigma ter-se-á uma ideia sobre a
características de algo que se adeque ao conceito, “since the concept of law is a
veritable cornucopia of paradoxes, jurisprudes have frequently availed
themselves of the ‘Puzzle-Solving Strategy’”318, a qual segundo Shapiro, ele
pretende adotar em seu livro ao analisar a autoridade, obrigação legal e
interpretação, voltando-se a enfrentar um paradoxo o qual é por ele denominado
de “Possibility Puzzle”.319

3. Estratégia Construtivista: envolve construir um sistema legal hipotético. Sua


estratégia se inicia com uma situação não jurídica de fácil compreensão e, dessa
forma, utiliza de tal cenário para traçar uma comparação com o direito e tentar
imaginar o que é necessário para transformá-lo num sistema legal. 320

4. Shapiro irá utilizar tal técnica que seria uma ferramenta valiosa para
filósofos do direito, pois, torna possível determinar diversas peças cruciais de
informação ao permitir que os filósofos criem um sistema legal hipotético, a sem
utilização de determinados assuntos ou determinados conceitos com o fim de
demonstrar aquelas propriedades essenciais para a existência do direito, (...) the
process aims to revel the minimal core of law, those building blocks that are
absolutely needed to establish a legal system ad nothing more”.321 Também
permite realizar análises não circulares, ou seja, não recorrem ao direito para
explicar o direito.

5. Estratégia Anedótica: Busca estimular o pensamento sobre o direito a partir


da análise antropológica e de evidencias históricas. “But while it is important to
bear in mind the potential hazards of interdisciplinary research, it seems to me
that ignoring legal history and anthropology also deprives philosophers of an
extremely important source of inspiration and ideas”.322

O autor comenta que a jurisprudência analítica e a resposta a questão “What is law?”


não é uma matéria de interesse pela maioria possivelmente por uma falta interesse ou um
ceticismo quanto a filosofia em geral ou a presunção de que tal questão não tem nenhuma
relevância prática, assim para exemplificar tal assertiva cita a seguinte passagem de
Richard Posner:

I have nothin against philosophical speculation. But one would like it to have some pay-off;
something ought to turn on the answer to the questions “What is law?” if the question is to be
worth asking by people who could use their time in other socially valuable ways. Nothing does
turn on it323.

Mas, essa antipatia pode ser gerada por mal-entendidos quanto ao projeto da
jurisprudência analítica, contudo, como foi demonstrado por Shapiro ao longo do texto,
essa não é apenas uma investigação linguística, “(...) it is an attempt to uncover thr basic
principles that structure a highy significant part of our social world”324.

Shapiro busca demonstrar que a resposta à pergunta proposta é questionar a


identidade do direito e suas implicações. Entretanto admite que:

One cannot fully understand the nature of the law without also coming to grips with the
question of whether an unjust rule is still a law. But knowing the answer to this latter question
would teach us very little about the nature of law in general.325

Desta feita, tem como um de seus objetivos evidenciar que a resposta às diversas
preocupações dos advogados tais como: qual autoridade competente para legislar sobre
uma determinada conduta é necessariamente perpassada por uma análise analítica de
questões de interesse dos filósofos do direito. Por conseguinte, a análise analítica tem
efetividade para a prática do direito,

In short, if one wants to demonstrate conclusively that the law is thus-and-so in any
particular case, one must know certain philosophical truths about the nature of law in general-
precisely the information that analytic jurisprudence seeks to provide.326

Dando continuidade ao seu raciocínio, Shapiro estabelece o que pode ser considerado
como legal facts, “Legal facts are never ultimate facts. In other words, whenever a law or
legal system exists, it always does so in virtue of some other facts.”327 Para o autor, a
compreensão de que os fatos legais estão sempre relacionados com outros fatos é
definidora da prática legal, como exemplo, fatos relativos à existência de legislação federal
serão sempre determinados por fato de direito constitucional.

Em suas palavras:

Since the Constitution is fundamental law, we cannot appeal to further legal facts to justify
its existence. How might we then respond to these skeptical claims? What facts might we appeal
to in order to establish the authoritative status of fundamental laws such as the
Constitution?328

Para responder tais questões, Shapiro dirá que existem duas possíveis respostas na
filosofia do direito. A primeira defendida por positivistas é que todos os fatos jurídicos são
determinados em última instância por fatos sociais isolados329 e sintetiza: “(...) but one
plausible verson goes as follows: the fact that legal officials treat the state conventions as
having had the power to rarify the Constitution makes it the case that the Constitution is
legally binding on them”.330

O segundo posicionamento é o dos naturalistas, de que os fatos jurídicos são em última


instância determinados por fatos morais e sociais. Para os adeptos dessa visão, os
argumentos jurídicos e interpretativos ao final sempre reivindicam fundamento
moralmente sólido. Embora os jusnaturalistas discordem uns dos outros sobre a natureza
desses fatos morais, eles concordam com o fato de que a Constituição foi ratificada por
todas as convenções estaduais. Logo ela estaria investida com autoridade moral e,
portanto, autoridade legal. A Constituição é juridicamente vinculativa neste ponto de
vista, não porque seja, mas sim porque deve ser seguida.331

O autor pontua dois aspectos inicias sobre o debate, o primeiro é que trata-se de uma
discordância quanto à necessary properties of law e the nature of law; em segundo lugar,
que esse debate filosófico tem relevante implicação prática, pois como exemplo diz: nem
todos os advogados concordam sobre a correta maneira de interpretar a Constituição e é
exatamente nesse ponto que os diferentes posicionamentos filosóficos ocasionarão uma
profunda diferença. Para ilustrar sua argumentação cita a questão da pena de morte nos
EUA e a interpretação da Oitava Emenda.332

Aqui a maior preocupação de Shapiro é demonstrar que as teorias filosóficas sobre a


natureza do direito trazem verdades cruciais no que se refere às disputas sobre
autoridade legal e interpretação e não são um mero exercício de lexicografia. Assim,

(…) jurisprudential theories, in other words, are less interested in whether something merits
the label “law” than in why it merits this label when it does and what the implications are. The
label “law” is not the major output of the theory-it is the input.333

Mas faz a seguinte ressalva: embora seja verdade que uma investigação sobre a
natureza do direito tem implicações para a prática, não se segue que o trabalho do filósofo
jurídico é identificar o método adequado para determinar o conteúdo do direito. O
trabalho do advogado é metodologicamente trabalhar para determinar o conteúdo do
direito. Esse conteúdo, por sua vez, indicará que não há uma resposta legal correta a
certos tipos de questões legais.334

Sendo assim, na visão de Shapiro, textualistas como Antonin Scalia, por exemplo,
acreditam que os juízes devem ser obrigados a seguir o significado estático porque não
confiam em olhar para além do texto. Eles temem que os juízes insiram suas próprias
opiniões políticas pessoais em nome da finalidade legislativa efetuada. Outros textualistas,
como o juiz Frank Easterbrook, rejeitam a busca por propósito porque não confiam nos
legisladores para fabricar legislação de interesse público.335

Sobre a teoria de Ronald Dworkin, Shapiro assevera que ele argumenta que os
intérpretes devem sempre interpretar textos legais de uma maneira que irá apresentar
esses textos em sua melhor interpretação a ser iluminada pela moral. Mas Dworkin nunca
considera de forma significativa se essa metodologia é apropriada para participantes com
capacidades cognitivas e morais normais. Pelo contrário, a interpretação dworkiana
pressupõe uma tremenda confiança nas habilidades filosóficas dos membros do grupo e
na boa vontade deles para a realização de exercícios intelectuais tão rigorosos. Se, como é
razoável supor, a maioria dos indivíduos não são particularmente adeptos ou
provavelmente se envolvem na análise filosófica, parece imprudente exigir que
interpretem a prática como um teórico moral ou político. O desrespeito de Dworkin por
considerações de confiabilidade não é exclusivo dele. Trata-se característica generalizada
da analítica moderna.336

1.9.6.2. Positivismo exclusivista na visão de S. Shapiro

Após breve explanação sobre a visão de Shapiro acerca do fenômeno jurídico,


passamos a tratar sua visão acerca da dicotomia positivismo exclusivista e inclusivista.
Shapiro se situa como exclusivista, daí ser fundamental resumirmos sua crítica aos
inclusivistas. Antes porém, faremos o resumo do que seria o positivismo exclusivista para
ele.
Para os positivistas exclusivistas a regra de pedrigree é central ao positivismo em si.
“For them, tests of legality must always distinguish law from non-law based exclusively on
their social source and must be implementable without resort to moral reasoning”337.

Os princípios constituiriam uma espécie de costume judicial, aplicados pelas cortes


reiteradamente, o que os adequaria a ideia de um teste de pedigree338. Desta forma, estaria
rebatida a crítica inicial de Dworkin. O problema é que, por vezes, os juízes inovam na
aplicação de princípios, casos em que não podemos enquadrá-los como costumes judiciais.
Assim, Shapiro discorda radicalmente da visão de princípios e moralidade política
apresentada por Dworkin.339

O positivismo exclusivista reformulou sua réplica a Dworkin da seguinte forma:


reconheceu que, por vezes, juízes são legalmente obrigados julgar com base em padrões
extralegais – os princípios340.

Ao tempo que Dworkin presume que todos os elementos de que se vale o juiz no
momento decisório integram o direito, Joseph Raz assevera que é possível que um
elemento extrajurídico influencie quando da ocasião do julgamento julgamento. Portanto,
a obrigação legal de aplicar princípios morais não os tornam categorias jurídicas341.

De acordo com Raz, portanto, quando os padrões pedigree acabam, os juízes estão
obrigados legalmente a buscar princípios morais para resolver o caso em questão. Além
disso, em tais casos, os juízes exercem ação discricionária uma vez que que são obrigados
a olhar além da lei e aplicar esses princípios extralegais ao caso em questão. Uma
discricionariedade forte não implica, desse modo, a existência de princípios “extralegais”
(um juiz) é livre para aplicá-lo que ele deseja. Em vez disso, os juízes estão legalmente
obrigados a aplicar certos princípios extralegais, a saber, os melhores moralmente.342

1.9.6.3. Positivismo Inclusivista na visão de Shapiro

Na visão de Shapiro, a estratégia do positivismo inclusivista contra Dworkin foi admitir


que a regra de conhecimento não repele conteúdo moral. Esta resposta a Dworkin começa
por estabelecer uma versão mais tradicional do positivismo jurídico, que a vê como
definida por dois compromissos. A primeira tese chamada de “Tese de separabilidade”,
nega a conexão necessária entre legalidade e moralidade. Para o positivista, existe algum
sistema legal possível onde a legalidade de uma norma não depende de nenhuma das suas
propriedades morais: nesse sistema, um direito injusto ainda é direito. A segunda tese,
conhecida como “Tese de fato social”, sustenta que a existência e o conteúdo do direito são
determinados em última análise por certos fatos sobre grupos sociais. Os fatos legais são
fundamentados, em última análise, em fatos sociais, não morais343.

A Tese da Separação não exclui critérios morais do teste de validade, apenas assegura
que não necessariamente a regra de conhecimento conterá critérios morais344.

Conforme Shapiro, existe um ponto fraco na saída inclusivista. Se a regra de


conhecimento é uma regra social, exige consenso. Nos casos difíceis, existe controvérsia
em relação a qual princípio deve ser aplicado.345

Jules Coleman lida com a questão diferenciando as disputas de conteúdo (content


disputes) e as disputas de implementação (application disputes). Os casos difíceis envolvem
disputas de aplicação e não de conteúdo. Desse modo:

(…) all judges agree, in other words, that the rule of recognition requires them to look
toward moral principles in adjudication, thereby making those moral principles valid law. They
simply disagree about which principles are moral principles (and hence legal principles)346.
Scott Shapiro resume as razões pelas quais o positivismo inclusivista seduziu parte da
doutrina: a primeira é a suposta superioridade descritiva do positivismo inclusivista; a
segunda é a inexistência de proibição à que a moralidade condicionasse a legalidade; a
terceira e possivelmente mais importante é o fato de parte da comunidade jurídica
considerar o positivismo inclusivista como a melhor resposta à crítica dworkiana.

Shapiro, como positivista exclusivista que é, opina que existem razões pelas quais a
moralidade jamais pode condicionar a legalidade. O autor enxerga o direito como uma
atividade de planejamento social. As instituições jurídicas devem guiar a sociedade na
elaboração de planos, sem determinar seu conteúdo:
(…) if the aim of a legal institution is to guide the conduct of the community through the
creation of plans, then it would be self-defeating if the existence of these plans could only be
determined through deliberation on the merits. The logic of planning, I will show, demands that
morality can never be a condition of legality347.

Ao examinar a separação de direito e moral efetuada por Shapiro, Lenio Streck faz a
seguinte análise:

(...) o fato de Shapiro aceitar que direito e moral compartilhem propriedades necessárias, de
certa forma, impõe que, em níveis profundos, todo discurso jurídico tenha correspondente
moral. Na percepção de Lenio, toda assertiva no sentido de que moral e direito são separados,
desde sempre, já é feita a partir de uma visão moral.348

Conforme Shapiro, as instituições jurídicas estabelecem planos para as comunidades


determinando o que seus membros podem ou não fazer e delegando a atividade de
planejamento. O papel do legislativo é traçar os planos da comunidade, ao tempo que o
Judiciário está encarregado de aplicá-los349.

Lenio Streck analisa a formulação teórica dos planos de Shapiro dispondo que por um
lado, seria possível a utilização dessa visão teórica para impedir a incursão de moralismos
para dentro do direito, na medida em que, o plano buscaria evitar deliberações de cunho
moral. Todavia, ao mesmo tempo, o próprio Shapiro admite que as autoridades jurídicas
também são planificadoras sociais. Ou seja, ainda que não desejável, seria viável decisões
discricionárias por argumentos morais.350 Essa crítica de Streck pode ser apreendida a
partir dos argumentos de Shapiro que explicamos nos parágrafos subsequentes.

Shapiro desenvolve conceito de planejamento consistente na atividade de formular,


adotar, afetar, aplicar, reforçar e repudiar planos. O planejamento é “social” na medida
em que seus planos podem regular os assuntos de qualquer pessoa, ou de todos, em uma
comunidade particular. As regras legais de um sistema específico, então, são apenas o
plano geral, de normas semelhantes a planos, que são formuladas, adotadas e aplicadas
por funcionários legais desse sistema para membros de uma determinada comunidade351.

De modo geral, o planejamento de uma ação é construído aos poucos. Inicialmente é


estabelecido um plano geral, para, posteriormente, surgirem sub-planos que visam
atendê-lo. No exemplo de Shapiro, primeiramente planejo fazer o jantar para,
posteriormente, decidir ir ao mercado comprar alimentos. Comprar alimento no mercado
é um sub-plano do plano principal (fazer o jantar). Conforme formulo planos e sub-planos,
forma-se uma estrutura aninhada (nested structure).352

Cada plano estabelece um objetivo. Para atendê-lo, formulamos sub-planos que se


tornam os novos objetivos, e assim sucessivamente. A cadeia de planos não precisa ser
inteiramente construída a uma só vez. É, inclusive, aconselhável que alguns planos só
sejam definidos conforme a ação exigida se aproxima. “By leaving our plans for future
actions somewhat sketchy, we provide the measure of flexibility necessary to enable us to
fill in the details as our visibility substantially improves”.353

Da mesma forma, a regulação jurídica não é feita de uma só vez. Leis são planos que
guiam a conduta humana. Logo,
If the law is to guide conduct in the manner of plans, then it follows that its existence cannot
be determined through deliberation on the merits. After all, the point of having plans is to
obviate the need for deliberation on the merits. It would be self-defeating to have a plan to
obviate deliberation it the only way to discover its existence or content is to deliberate!354

O positivismo inclusivista viola a lógica do planejamento (Logic of Planning), com o


próprio propósito do direito.

If the point of having law is to settle matters about what morality requires so that members
of the community can realize certain goals and values, then it would be self-defeating if the way
to determine the existence of these laws were to engage in moral reasoning. Legal norms that
lack of pedigrees are like can-openers that work only if the cans are first opened.355

Assim, a teoria dos planos recomendaria a seguinte resposta ao desafio de Dworkin


para Hart: quando as normas pedigree se esgotaram, o planejamento social que a lei
normalmente fornece corre para fora também. Assim, o requisito legal de que os juízes
atinjam a moral para resolver esses casos é o mandato de se envolver em planejamento
social adicional. As normas pedigree que eles eventualmente aplicam, então, devem ser
entendidas como a criação de um novo plano/difeito, e não a descoberta de um antigo
plano/direito. Pois, se o antigo plano/direito só pudesse ser encontrado através de um
raciocínio moral, não haveria absolutamente nenhum motivo para ter esse
plano/direito356.

Para Shapiro, Dworkin estabeleceu um falso problema, porque considerou que juízes
sempre aplicam direito preexistente, nunca criam direito novo. Os positivistas, então,
deveriam explicar de que maneira considerações morais utilizadas pelos magistrados se
enquadravam no direito preexistente. Segundo o autor, o juiz, quase sempre, aplica
direito anterior e criam direito novo. Na verdade, Shapiro entende que quase sempre os
juízes estão fazendo as duas coisas. Vale dizer, suas decisões são governadas e não
governadas pelo direito ao mesmo tempo. E uma vez que vemos que a escolha de Dworkin
é falsa, veremos que as possibilidades engendradas pelo positivismo jurídico inclusivo não
são necessárias. Pois estamos liberados para dizer que ao confiar em normas com
pedigrees institucionais, os juízes estão aplicando direito já existente, mas quando apelam
para considerações morais, estão fazendo direito novo357.

Em sua visão, Shapiro aceita que o direito se esgote nos hard cases porque inexistiria
resposta correto, sendo, portanto, lícito o uso substancial da discricionariedade e de
argumentos morais para decisão. Não obstante a sofisticação de sua visão do direito,
Shapiro apresenta conivência com a discricionariedade e suas asserções teóricas, nessa
medida, são insuficientes para formulação de uma teoria da decisão.358 Na precisa síntese
de Lenio Streck, para Shapiro, tanto os inclusivistas quanto os exclusivistas admitem o uso
de normas morais quando se esgotam as normas com pedigree, a diferença é que para os
inclusivistas estaria ocorrendo efetiva aplicação de normas jurídicas, para o esclusivista,
ocorreria a criação de normas jurídicas.359

1.10. A relação entre direito e moral

Observamos nos itens antecedentes que existe um tema universal que instrui tanto o
conflito jusnaturalismo/positivismo quanto o conflito entre positivismo
inclusivo/posistivismo exclusivo: a relação entre o direito e a moral. Com efeito, no âmbito
da teoria do direito, a relação entre moral é direito configura um dos temas mais
polêmicos e conflituosos.

Na acepção de Mário Ferreira dos Santos, a moral pode ser entendida como um estudo
sistemático dos costumes humanos. Tal estudo pode ser considerado como uma moral
geral, particular ou individual. A moral geral estabelece as obrigações fundadas em
princípios gerais que seriam aqueles de ordem geral que estabelecem valores para
convivência em sociedade. A moral particular estabelece as obrigações fundadas em
normas particulares, estas que foram fundadas nos princípios gerais da moral geral – a
moral particular tem como característica as pretensões individuais de cada um e o modo
como estas pretensões morais se relacionam a partir da moral geral – e a moral individual
se estabelece a partir de normas individuais, que também são baseadas nos princípios
gerais e nos princípios particulares, mas que se mantêm em termos introspectivos em
cada indivíduo, levando em conta seus valores pessoais e a reflexão sobre esses valores
para a vida de cada um.360

Wolfgang Stegmüller, analisando o idealismo de Robert Reininger, analisa a moral


como exigência heteronômica ao dever. Ou seja, a moral consistiria na expressão da vida
em comunidade que, para disciplinar os impulsos das pessoas, passou a estabelecer
experiência que num primeiro momento se materializam nos costumes, e, na medida em
que adquirem historicidade, transformam-se em normas morais. A norma moral, em
essência, seria uma exigência categórica e incondicional do dever. No que se refere à
origem, são hipotéticas e condicionadas pelo bem-estar da comunidade.361

Em termos de valoração, a moral de modo mais específico, a moralidade, ou seja, tudo


aquilo que se amolda à moral, constitui-se como uma diretriz comportamental que
determina as atitudes e posturas de uma dada sociedade, em um determinado período
histórico.

De forma didática, Leslie Green apresenta a moral como um conjunto de valores e


normas que ditam a melhor forma de viver e guiam as condutas humanas, o que, todavia,
não consegue distingui-la de outras áreas do pensamento humano, como a estética, a
etiqueta e o direito. Mas o que torna a moral diferente? Para Hart, a moral é o domínio de
proposições que são, de uma forma especial, extremamente relevantes, marcada por
quatro características determinantes: (1) é imune às mudanças deliberadas; (2) acredita-se
que suas proposições são relevantes e determinam valores para a vida em sociedade; (3)
uma conduta só será valorada como moralmente errada se pensada voluntariamente; e (4)
a moral é justificada por meio de apelos à consciência ou à irregularidade intrínseca da
conduta realizada.362

Veja-se que essas características conseguem dissociar a moral do direito, à medida em


que, para o autor, o direito (1) é passível de mudanças deliberadas; (2) algumas de suas
normas são de importância trivial; (3) no direito há a possibilidade de responsabilização
estrita ou absoluta; e (4) a sua obrigatoriedade característica reside em julgamentos e
sanções, não no apelo ao que é certo ou à consciência.363

A caracterização de Hart da moral é meramente formal, pois não identifica a moral


pelo seu conteúdo, mas pela sua função social. As supracitadas características
identificativas da moral são eminentemente formais no sentido que podem ser satisfeitas
por normas de vários conteúdos, se não de todos. Isso distingue a teoria de Hart de outras
teorias mais substantivas da natureza da moral, como a aristotélica (a moral deve
conduzir à eudaimonia, ao bem da comunidade), a budista (as normas morais clareiam o
caminho para que as pessoas possam, por suas próprias forças, atingir a liberação das
ligações materiais e das ilusões, a de David Hume (normas morais são convenções gerais
que promovem o bem comum, a utilidade pública), ou a teoria pessimista de Geoffrey
Warnock (as normas morais, se praticadas sistematicamente, amenizam a constante
tendência na vida das coisas darem errado). Para todas essas correntes, a caracterização
das normas morais está intrinsicamente ligada a algo que objetiva ou tende à promoção
de um bem comum. Em contrapartida, para Hart a moral é tão aberta quanto o direito, de
forma que ambos podem conter regras inúteis, irracionais, seriamente erradas e até
mesmo imorais, uma vez que a moral social nada mais é do que o reflexo da moral de um
grupo de pessoas moralmente falíveis, que podem tratar como moral aquilo que nem
sempre o é. Nesses casos, a moral não se apresenta de plano como errada, mas como
correta, embora não o seja na essência.364

Até o momento, nosso intuito é tão somente apresentar conceito elementar sobre
moral. Retomaremos a conceituação da moral nos itens subsequente. Antes, porém,
faremos breve explanação da forma como a moral pode se relacionar com o direito.

1.11. Teses da relação entre direito e moral

Robert Alexy sistematiza em três formas distintas a relação entre direito e moral: a) a
tese da vinculação; b) a tese da separação; e c) a tese da complementaridade.365

Junto a elas agregamos uma quarta tese: a da interconexão.

1.11.1. Tese da vinculação

A tese da vinculação pode ser notada nas doutrinas clássicas do direito natural, nas
quais haveria uma vinculação do direito para com uma moral natural que, ora é dada à
razão pela ordem cósmica ou divina, ora é a razão quem a constrói a partir das regras da
lógica e do sistema.366

Na visão de Gabriel Nogueira Dias: “(...) no âmbito da ciência do direito o objetivo


principal de todo princípio jusnaturalista é propagar a unidade entre a moral e o
direito”.367

Nos termos propostos por Alexy, a tese da vinculação “determina que o conteúdo do
direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais”.368 O autor lembra
que, o fato de reivindicar uma conexão necessária entre direito e moral, não faz com que a
tese da vinculação ignore a existência de um direito positivo – espacial e temporalmente
situado – excluindo do conceito de direito elementos de legalidade, conformidade com o
ordenamento e eficácia social.

O maior diferencial dessa modalidade de visão é a de que além das características


diretamente referentes ao direito “real”, deve haver uma instância que determine os
conteúdos no modo como esse direito deve ser.369

1.11.2. Tese da separação

A tese da separação é defendida pelos autores que se filiam ao positivismo jurídico. No


interior dessa tese, procura-se criar pressupostos metodológicos capazes de distinguir, de
modo claro e científico, o campo da moral e da ética e o campo do direito e da ciência
jurídica.370

Para Alexy, a tese da separação “determina que o conceito de direito deve ser definido
de modo que não inclua elementos morais”.371 Esta expressa da forma mais bem definida
e acaba na fórmula kelseniana de que “todo e qualquer conteúdo pode ser direito”.
De acordo com Gabriel Nogueira Dias, a primeira tese do projeto juspositiva de Kelsen
identifica e descreve o objeto de sua reflexão jurídico-teórica como exclusivamente
voltada para o direito positivo. Neste caso, apenas o direito produzido pelo ser humano é
que pode ser objeto da ciência jurídica.372

Assim, a tese da separação é aquela que afirma não existir nenhuma conexão
necessária entre direito e moral, de modo que a investigação sobre o direito pode ser feita
sem ter em conta qualquer tipo de vínculo com a investigação moral.

Nesse ponto, importante relembrar, conforme já tratamos que há diversas facetas


positivistas que não excluem todo tipo de relação entre direito e moral. A separação é
característica especial do positivismo exclusivista.

Tendo em vista a importância da tese, faremos análise mais detalhada de seus aspectos,
principalmente com base no que estabelece Andrei Marmor.

Conforme Andrei Marmor, a intitulada “Separation Thesis” é característica comum a


todas as versões do positivismo373. Segundo a tese sob comento, determinar o que o direito
é não necessariamente depende da moral ou de outras considerações avaliativas sobre o
que o direito deve ser374.

Nada obstante a subscrição à separação entre o direito e a moral seja consenso entre os
positivistas, existe substancial divergência sobre qual é a interpretação apropriada da
tese375, o que permite dividir os doutrinadores em dois grandes grupos: os positivistas
exclusivistas e os positivistas inclusivistas:

The so-called “strong”, or “exclusive” version of legal positivism mantains that moral
considerations never determine the legal validity of norms. “Soft” positivists, on the other hand,
do maintain that there is a close relation between legal validity and morality, but they hold that
this relation is, at best, a contingente matter, it does not derive from the nature of law or legal
reasoning as such. Soft-positivists claim that moral considerations determine legal validity only
in certain cases, namely, in those cases which follow from the rules of recognition that happen
to prevail in a given legal system.376

Ou seja, no entendimento de Marmor o que diferencia os positivistas exclusivos dos


inclusivos é o fato de os últimos admitirem a possibilidade de critérios morais, quando
integrantes da regra de reconhecimento de um sistema, determinarem quais normas são
válidas e, portanto, integram certos ordenamentos.

Ronald Dworkin levantou inúmeros argumentos contra a tese da separação. Em “The


Separation Thesis and the Limits of Interpretation”, Andrei Marmor busca rebater apenas
um: o de que a interpretação sempre é guiada por critérios morais. Na leitura de Marmor,
o argumento dworkiano envolve duas premissas. A primeira pressupõe que a resolução de
um caso sempre envolve interpretação. A segunda que a interpretação sempre envolve
considerações avaliativas377: “More precisely, perhaps, interpretation in neither purely a
matter of determining facts, nor is it a matter of evaluative judgment per se, but an
inextricable mixture of both”378.

Para Marmor, a primeira premissa, isto é, a de que a resolução de qualquer caso exige
interpretação, é falsa. Entender o que a lei requer, para Marmor, nem sempre depende de
interpretação. Seu raciocínio se pauta em dois argumentos a seguir examinados.

O primeiro argumento é intitulado “The Semantic Argument”: Existe uma diferença


entre entender o significado de uma expressão e interpretá-la. Interpretar é clarificar ou
traduzir. Ou seja, explicar uma expressão através de outra. Depende, portanto, de
conhecimento prévio acerca do uso da língua. Apenas quando se entende o significado das
expressões em determinado idioma é que se pode engajar na atividade de explicar um
termo por meio de outro (interpretar). Por esse viés, entender o significado das coisas não
exige interpretação, interpretar é que exige prévio entendimento.

Only once we know the meaning of expressions in a given lganguage can we go about
explaining one meaning in terms of other. Suggesting that interpretation always mediates
between an expression and our understanding of the expression. Is simply incoherent379.

A compreensão da língua depende da prática linguística realizada num determinado


contexto. Aprendemos a língua de um determinado local e cultura. Diferentes sujeitos
podem advir de contextos diversos, e, portanto, possuir um vocabulário diverso ou dar às
palavras significado distinto. Entender as expressões linguísticas de um outro contexto
exige interpretação.

Muito embora numa mesma comunidade ou país possam existir sujeitos situados em
contextos socioculturais diversos, não se pode negar a existência de uma base comum. A
linguagem é pública, é uma prática social; não é possível se falar em linguagem privada.
Não existem diferenças contextuais capazes de impossibilitar a observação de atribuição
de significados de consenso a um certo número de expressões. Dentro de uma região, é
perfeitamente possível que todos entendam o significado de determinadas expressões da
mesma forma, desnecessária a tradução ou clarificação (interpretação). As divergências
quanto ao significado das expressões podem ser menos numerosas do que se acredita.

A lei é uma forma de expressão linguística dirigida a uma comunidade específica. O


entendimento dos seus termos pode, regularmente, dar-se sem a necessidade de
interpretação; o entendimento do que a lei diz pode ser consensual na comunidade a qual
se aplica. Conforme Marmor:
The conclusion that follows is simple enough: the law, like any other form of linguistic
expression, can often be understood without the mediation of interpretation. Interpretation is
an explanation of on thing in terms of another. Such an explantion is called for, only if
something is not clear within a given context. But a great deal must be clear for a particular
lack of clarity to make any sense at all. The pervasive context dependence of meaning, true at it
is, does not entail the conclusion that interpretivists like Dworkin and Fish would like to
draw380.

O segundo argumento explorado por Marmor é o intitulado “The Epistemic Argument”:


Suponha-se que a premissa de Dworkin (de que a resolução de qualquer caso depende de
interpretação) fosse epistêmica e não semântica. Ou seja, que a necessidade de
interpretação não adviesse da indeterminação dos sentidos das coisas, mas de alguma
deficiência de conhecimento, supostamente característica da lei. No nível semântico
poderia ser possível chegar ao sentido da lei, entretanto, seu significado prático
(pragmático) continuaria incerto e sempre seria necessária a interpretação para clarificá-
lo381.

O problema se resumiria ao seguinte: qualquer lei, por mais precisa e explícita que
possa ser, pode ser derrogada382, na prática, por outra lei, a qual a substituiria383 ou
alteraria o seu conteúdo. Muito embora a incerteza não surja no plano semântico, pode
surgir num plano prático.

Para Marmor, a questão retro não convence enquanto problema interpretativo.

It is true that from the practionter’s perspective, the law can be uncertain, even where it is
clear what the law requires. But this is peculiarity of law indeed, and it stems from the fact that
judges typically have the legal power to change the law, and revise it in countless ways. Thus if
we are interested in the prediction of what courts will do in fact, such a prediction is often
problematic, since the courts may not follow the law, even when the law is quite clear and
explicit. But we should be very careful not to confuse the question, “What is the law?”, with the
question, “What will the courts decide in particular cases?”384.

Andrei Marmor sugere que, talvez, a questão da indeterminabilidade prática da lei seja
forte se considerado o conceito dworkiniano de princípio. As regras, quando aplicadas,
conduzem a um resultado particular. Os princípios, quase sempre aplicáveis, nem sempre
determinam um resultado particular.
Principles only provide a certain reason, namely, a legal reason, to decide the case one way
rather than the other; these reasons of principle mey or may not prevail over legal rules. Hence,
according to this double-layered picture, the application of each and every legal rule must be
filtered, as it were, through the relevant principles; and this filtering process is, undoubtedly, a
matter of interpretation. Hence interpretation, that is, determining whether the application of
the relevant rule to the particular circumstances meets the constrains embodied in the
pertinent legal principles, always mediates between the understanding of the law and its
application to particular cases385.

Entretanto, o argumento só se sustenta se admitido o conceito dworkiniano de


princípio, do qual Marmor duvida.

1.11.3. Tese da complementaridade

A tese da complementariedade – que é uma espécie de continuação lógica da tese da


separação operada pelo positivismo – afirma que há espaços distintos de atuação entre o
direito e a moral, mas que, nalguns casos, a insuficiência do discurso jurídico para
resolver determinados problemas de direito, pode ser resolvida (rectius: corrigida) pelo
discurso moral.386

Na verdade, para esta tese, o direito seria um caso especial do discurso moral, que teria
certa autonomia para resolver os problemas próprios de seu campo de trabalho, mas que,
quando fossem insuficientes ou injustas suas prescrições, haveria uma complementação
efetuada pelo discurso moral geral.

É este o tipo de raciocínio que podemos identificar nas colocações de Peczenik sobre a
razão prática. Conforme Peczenik, razão prática “is the facility by means of which a person
determines what she should do”387. Cuida-se do conjunto de razões que determinam a
atuação de cada um388. O uso do termo “should” é diverso de “ought”.

O ought deve ser realizado nas interações entre pessoas. Ele indica o padrão
comportamental das pessoas em relação às outras. Portanto, a pessoa não é livre a
escolher as normas que determinam o que deve fazer. Tanto a norma da moral social
quanto as normas legais prescrevem o que se deve fazer, e isso se reflete em sua natureza
heterônoma. Ou seja, nenhuma dessas duas dimensões podem ser escolhas puramente
individuais da pessoa. Nas exatas palavras do autor:
An ought has normally to do with the interactions between persons. It indicates how a
person has to behave herself with respect to other persons. As a consequence, a person is not
free to choose the norms that determine what she ought to do. Both norma of social morality
and legal normas prescribe what one ought to do, and this is reflected in their heteronomous
nature389.

Por outro lado, o que alguém “should do” diz respeito apenas à pessoa em questão. Está
relacionado à motivação pessoal. Cabe ao indivíduo decidir se se deixará guiar pela moral
ou se a ignorará completamente.

Existe diferença entre a moral social (heteronômica) e a moral individual (aquilo que o
indivíduo pessoalmente acredita ser certo ou errado).
É possível que o conteúdo da lei conflite com as crenças morais do indivíduo. Para
evitar o problema, o direito se vale de estratégias: (i) incorporar parte da moral por meio
do uso de termo morais na construção das normas390; (ii) pretender excluir outros
sistemas normativos391.

Peczenik afirma que: “(…) this second step is based on the assumption that legal norms
are the outcome of a decision making process in which the relevant moral considerations
have been taken into account”392. Portanto, seria desproporcional considerar os critérios
morais novamente para afastar a lei. Entretanto, em alguns “hard cases”, é o que
ocorre393.

De toda forma, se todos seguissem sua moral pessoal em detrimento do direito, o


sistema jurídico estaria prejudicado e a sociedade estaria fadada à anarquia.

Muito embora os sistemas morais e legais sejam diversos, ambos concorrem para que o
indivíduo determine o que “deveria fazer”. Em função disso, ambos se co-influenciam, o
que diminui os indesejáveis conflitos de conteúdo.

Se um indivíduo é obrigado legalmente a tomar uma ação, isto é uma “contributing


reason” (razão contributiva) do porquê “deveria” fazê-lo moralmente. Por outro lado, se
alguém é moralmente obrigado a fazer algo, isto é uma “contributing reason” do porquê
deveria fazê-lo legalmente394.

Existem outras maneiras de imbricação entre direito e moral. É possível, por exemplo,
que um sistema jurídico possua o princípio de que a aplicação das regras deva conduzir a
uma situação desejável moralmente, ou haverá uma razão para afastá-la395. Essa razão
pode ser, por vezes, derrotada pela aplicabilidade da regra e a necessidade de garantia de
segurança jurídica396.

A ideia de um princípio com o teor retro, segundo o autor, é reservada aos casos em
que o resultado da aplicação da regra é extremamente indesejável, em razão do que a
segurança jurídica é deixada de lado ou preterida após o sopesamento. De toda forma,
para Peczenik isto não significa que a lei é posta de lado em favor da moral:

However, even in this case, it cannot be said that the law is set aside in favor of
morallity. This only happens in practical reason when a legal ought is outweighed by a
moral ought in deciding wha should be done. The above principle “only” makes that a
moral ought influences what legally is (not: ought to be) the case397.

Em perspectiva próxima, Leslie Green compreende que há intrínseca relação entre


moral e direito. Ora a moral pode influenciar e modificar o direito, ora o direito pode
instituir novas normas aptas a modificarem profundamente aspectos da moral social.

Optamos por tratar a visão de Green na tese da complementaridade porque, ao fim,


consideramos que L. Green aceita a correção do direito pela moral. Na realidade, em sua
visão, a moral pode suavizar e corrigir falhas aplicativas da legalidade em sentido estrito.

Nessa perspectiva, a ideia mais elementar da força da Lei é o fato de que Tribunais tem
o dever de julgar os casos aplicando a lei. Em alguns sistemas legais isso pode significar
também aplicar a moral social existente, pois, assim como outros costumes, a moral pode
ser uma fonte formal das leis. E mesmo quando não o seja, a moral será fonte de
persuasão, como demonstram miríades de referências em julgados a “nossos valores” e ao
“senso comum”. Essa é a ideia por trás dos argumentos de Devlin quando diz que o juiz
deve levar em consideração a moral positivada, pois voltar-se à moral ideal seria inútil,
uma vez que não conseguiria extrair dela qualquer definição moral confiável398.
Ocorre que a moral positivada também pode estar equivocada. Segundo o autor, a
moral geralmente se torna parte da lei por meio de práticas de reconhecimento adotadas
pelos juízes. Nesse passo, caso a moral social seja defeituosa devem os juízes modificar
suas práticas de reconhecimento se puderem e, se não puderem, devem então violar suas
obrigações judiciais. Essa sugestão, embora assombre aqueles devotos à legalidade, ao
menos afasta a ideia de que seria válida a aplicação da lei a qualquer custo, ideia muitas
vezes revestida de argumentos chiques para mostrar simplesmente que, devidamente
interpretada, sempre valeria a pena aplicar a lei.399 Aqui reside, em nosso entendimento, o
cerne do entendimento de Leslie Green acerca da possibilidade de correção do direito
mediante aspectos morais.400

Uma visão mais plausível sobre o assunto jaz na concepção da legalidade como mais
um valor entre outros, que não deve ser descartado facilmente, mas também não pode ser
defendido a qualquer custo. Segundo o autor, caso os juízes não aceitem essa questão, não
devem ser juízes. A moral social não deve ser aplicada quando defeituosa e, ao assim
proceder, estarão os juízes contribuindo para a mudança no reconhecimento dessa moral
e até mesmo validando retrospectivamente a sua a negativa de vigência à moral social.401

Segundo o autor, o que está em jogo aqui é a ideia essencial de que as pessoas não
deveriam ter que consultar seu advogado no seu cotidiano. A lei e a moral social devem
andar juntas, falar a mesma língua (“speak with one voice”). Ora, se por um lado a ideia de
que todos conhecem as leis é absolutamente fictícia, por outro, a presunção de que todos
conhecem a moral social é pressuposto de sua existência. Daí porque se deve evitar a
existência de lacunas entre o direito e a moral, assim como fazer com que as leis persigam
normas que as pessoas possam conhecer independentemente do direito. Esse princípio só
não será válido em se tratando de demandas da moral social que sejam imorais. Nesses
casos, segundo o autor, devemos aprender a viver com a lacuna ou tentar fechá-la de
alguma outra forma.402

Sobre este ponto, na visão do autor, Paul Robinson e John Darley403 trazem importantes
considerações. Analisando dados empíricos, alegam os autores que existe um núcleo de
aceitação social sobre a gravidade de ofensas e que as leis americanas nem sempre levam
em consideração. O que fazer então quando há divergências? Segundo os autores,
reformar as leis, de forma que possam regular as condutas humanas sem a necessidade de
grande coerção, adequando-se, portanto, à moral social ao menos nas suas áreas centrais.
Em sua visão, o direito criminal nos Estados Unidos deveria seguir o julgamento intuitivo
da sociedade para maximizar a sua credibilidade moral e, assim, minimizar a resistência e
a subversão às normas que impõe.404

E o que seria a credibilidade moral da lei e por que deveríamos buscar majorá-la? Na
posição dos autores, a credibilidade moral seria sua autoridade e legitimidade no sentido
weberiano, isto é, o reconhecimento dos governados do caráter vinculante da lei. E isso
importa na medida em que podemos traçar regras como: se a lei é moralmente decente, é
bom que tenha credibilidade; se a lei merece a autoridade que tem, devemos zelar para
que seja estável e funcione sem a necessidade de muita coerção; mas se a lei for
moralmente defeituosa, não podemos incentivar sua credibilidade, devendo sempre
tentar modificar a moral para melhor e não a lei para pior.405

Por fim, revela o autor que a visão conservadora da relação entre a lei e a moral teria
sim algo a contribuir para o debate, mas com pontos mais modestos do que os argumentos
utilitarista e da força da lei sugerem. Eles se baseiam em duas considerações:

1. A lei tem o poder de melhorar a moral mas a um custo moralmente


inaceitável, seja por incentivar controles tirânicos, seja ainda por engessar
obrigações que depois possa gerar arrependimentos ou mesmo por incentivar o
pensamento de que tudo o que não estiver na lei não deve ser seguido (por
exemplo, as obrigações conjugais). Para o autor, onde há uma tendência das
pessoas tomarem obrigações legais para estabelecer normas sociais devemos
tomar cuidado em tentar melhorar a moral social mapeando a lei sobre a
moral.406

2. A moral social de fato existente, embora imperfeita, deve ser moralmente


adequada. Como modificá-la traz custos e o sucesso é raramente garantido, não
haveria nada de errado em deixar as coisas minimamente satisfatórias como
estão.407

O que se vê, assim, é que essas considerações terão suas forças nas margens e que são
pouco conservadoras. O que se conclui, portanto, é que onde a moral pode ser claramente
melhorada pela lei, e onde as duas condições conservadoras não seriam empecilhos, não
haveria qualquer razão para deixar de fazê-lo.408

Por fim, podemos ainda mencionar Habermas como um dos grandes expoentes da
complementaridade entre direito e moral.

Marcelo Neves ensina que, na visão de Habermas, moral e direito dizem respeito aos
mesmos problemas “a regulação legítima de relações interpessoais, a coordenação de
ações mediante normas justificadas e a solução consensual de conflitos com base e em
regras e princípios normativos reconhecidos intersubjetivamente”.409 Na visão
habermasiana, não deveriam ser esquecidas as fronteiras entre direito e moral. Além de
sustentar a relação de complementariedade, para Habermas, uma ordem jurídica somente
seria legítima caso não divergisse de princípios morais. Mesmo as questões ético-políticas
estariam subordinadas às questões morais.410

Marcelo Neves critica a complementaridade de Habermas dispondo que: “(...)


superestimar os princípios morais (universais), Habermas não sustenta propriamente um
modelo de autonomia jurídica, mas sim, em última análise, de autonomia moral do dieito
perante os meios poder e direito”.411

1.11.4. Tese da interconexão

Dworkin propõe que entre o direito e a moral não existe nem separação, nem
vinculação, muito menos complementariedade. Ele afirma ser o direito um ramo (branch)
da moral havendo, entre direito e moral, uma interconexão.412

Antes de aprofundarmos a visão dworkiana porque nos aproximamos dela, faremos


explanação de outros autores que partem da concepção de que direito seria ramo da
moral.

Nessa perspectiva, em função da importância e riqueza do texto, apresentamos


sistematização e resumo dos quatro reflexos sobre direito e moral apresentadas por
Michael Moore. Não obstante a densidade do texto do Moore, nossa sistematização não
significa aderência automática a todas as suas ideias.

1.11.5. As quatro reflexões de M. S. Moore sobre direito e moral

Michael Moore assume que seu interesse pelo tema nasceu a partir da análise da
relação que existe entre direito e moral, mais precisamente em reconhecer o direito como
um ramo da Ética, na medida em que atribuiria ao estudo uma maior importância social,
não apenas uma questão técnica do direito, em uma perspectiva jamais analisada pelo
positivismo nas ciências sociais. Com este enfoque, organiza seus comentários em quatro
reflexões sobre direito e moral (tratando cada uma em um capítulo do texto): a primeira
analisa em que sentido lei e moral se relacionam; a segunda, os objetivos e limites da
legislatura numa sociedade democrática e se seria apropriado legislar a moral; a terceira
aborda a natureza da moral a que se relaciona o direito; e a quarta, o conteúdo da moral
que seria apto a fazer parte da lei, respondendo ainda se a lei deve se preocupar com a
virtude ou, ao contrário, apenas regular direitos e obrigações. 413

A questão de como se relacionam direito e moral, na visão do autor, é melhor abordada


ao se analisar as obrigações judiciais, isto é, analisando como a moral entra propriamente
nas decisões judiciais (deixando de lado, neste momento, o questionamento sobre se a
moral faz ou não parte do direito, assumindo-se que faria). Para ele, existem quatro casos
em que a moral entra na decisão judicial.414

Primeiramente há a incorporação explicita da moral pela lei. Por exemplo, nos casos de
leis que determinam a custódia de crianças segundo seu melhor interesse, o
reconhecimento de cidadania apenas àqueles com bom caráter moral e a deportação
daqueles que tenham sido condenados por crimes imorais há a determinação explicita de
que o juiz realize julgamentos morais no processo de decisão. Da mesma forma, isso
também ocorre com as determinações constitucionais/legais informadoras de princípios
como a igualdade, o devido processo legal, a liberdade de expressão e crença religiosa, na
medida em que o juiz deverá chegar a conclusões legais baseado em premissas morais.
Nestes casos, independentemente de como a teoria do direito amolda essa questão
(principalmente na teoria positivista), diz o autor que seria inegável que em sistemas
legais como o americano obrigam o juiz a tomar algum tipo de decisão moral para aplicar
a lei ao caso concreto.415

Em segundo lugar, há também o que o autor chama de considerações regressivas do


juiz pensativo (“regressive considerations of the thoughtful judge”). Nesses casos, para o
juiz pensativo, a coerção de suas decisões não estaria legitimada tão somente pela lei ou
expressa previsão legal de seu papel e das forças da decisão, mas, também, em algo que a
antecede, como os ideais políticos da separação dos poderes, da democracia e da força da
lei. Nesta hipótese, o juiz estará mergulhado na moral mesmo quando estiver julgando um
caso teoricamente simples, aplicando a lei mais óbvia ao caso mais óbvio, embora não use
diretamente a moral para a solução do caso, mas tão somente na legitimação de sua
função jurisdicional.416

Em terceiro lugar há os casos bastante familiares, que nascem da natural


indeterminação das leis, que não conseguem, de antemão, prever todos os tipos de
relações e condutas humanas. Essa indeterminação é que dá origem, nas palavras de Lon
Fuller, aos casos difíceis (“hard cases”), geralmente agrupados em quatro tipos. O primeiro
tipo de casos difíceis envolve casos em que não qualquer previsão legal a respeito de como
devem ser decididos, como a validade de contratos de “barriga de aluguel”.417

O segundo tipo também envolve uma certa falta de determinação legal, mas não
absoluta, como ocorre no primeiro tipo. Aqui até há precedentes análogos, vizinhos, mas
que não se amoldam em absoluto ao caso em debate. A indeterminação, portanto, está
justamente em definir o que é efetivamente a ratio decidendi dos casos análogos para que
seja aplicável ao litígio em discussão. E, na visão do autor, isso se dá (1) porque não há
regra posta para o método de formulação dos precedentes (“holding of precedent cases”); e
(2) porque os juízes que subsequentemente aplicam tais precedentes possuem uma
elevada gama de generalizações possíveis para realizar quando do julgamento de um caso
concreto, generalizações das quais não há balizamento previsto em lei. Os juízes, nesse
cenário, possuem uma liberdade considerável para aplicar o distinguish a um precedente
ao invés de segui-lo, poder que não é devidamente regulamentado pela lei. Daí porque é
preferível – e até mesmo obrigatório – que essa “liberdade de escolha” do juiz seja
balizada pela moral como forma de evitar juízos arbitrários.418

Na visão do autor, o excesso de legislação pode ser tão nocivo quanto à falta no que diz
respeito à indeterminação de certas situações jurídicas. Daí que o terceiro tipo envolve
justamente casos em que a lei oferece mais de uma solução jurídica a um mesmo objeto,
incompatíveis entre si. Nesses casos, em não sendo possível dirimir a questão com base na
hierarquia das normas, a lei não oferecerá solução, obrigando os juízes a novamente
fazerem uso da moral em seu desfecho. Por fim, o quarto tipo se dá quando a própria
língua, seus termos e conceitos, são responsáveis pela indeterminação dos casos difíceis,
causada pela própria ambiguidade e vagueza naturais da língua.419

Em quarto lugar, a moral entra no julgamento para corrigir o ordenamento e dar


alguma mobilidade para regras muito rígidas, estáticas e presas a formalidades, leis que,
todavia, não sofrem de quaisquer dos vícios anteriormente mencionados (incorporação
explícita ou indeterminação legal). Trata-se, na visão do autor, da forma mais interessante
– porém, mais controversa – da infusão da moral no direito, o que denomina como uma
verdadeira “válvula de escape” moral do direito.420

Para explicar o quarto tipo, o autor traz exemplos como leis que determinam, sem
exceção, o fechamento dos acessos à cidade em tempos de guerra; que proíbem a entrada
de veículos em parques, que proíbem que pessoas se utilizem de estações de trem para
dormir, entre outros. Nestes casos, respectivamente, deveria o juiz impedir a abertura dos
acessos à cidade para a saída dos moradores, em caso de invasão, para fugir de seus
inimigos? Deveria proibir a entrada de um veículo em um pedestal para exibição? Deveria
punir o passageiro que, esperando o trem, pega no sono sentado na estação? Nestes casos,
diz o Autor, as leis pedem salvamento de si mesmas, ao passo que a aplicação literal de tais
comandos legais seria obviamente equivocado, injusto e até imoral, contrário ao que o
legislador teria almejado, ao espírito da lei e até mesmo estúpido ou absurdo.421

Ademais, diz o autor que essa discussão reforça o fato de que a consideração acerca da
justificação moral da autoridade da lei e das decisões judiciais está correta (pelo referido
caminho a moral efetivamente entra no direito), pois a dita “válvula de escape” moral do
direito mostra que nem sempre é a lei que obriga e legitima o papel dos juízes. A “válvula
de escape”, diz o autor, obriga o juiz a ajustar leis muito injustas, desproporcionais,
reformando seu sentido, controlando seu significado e seu espírito. Portanto,
independentemente de quão óbvia e literal possa parecer a legislação, é sempre papel do
juiz perguntar se aquela determinação legislativa está adequada ao seu
espírito/finalidade, garantindo o equilíbrio entre as possíveis injustiças que a aplicação
literal poderia desencadear, de forma que esses valores devem estar presentes em todas as
decisões judiciais.422

Para além do que ocorre na prática, o autor inicia o subcapítulo propondo uma questão
de ordem mais teórica: como devemos conceituar o dever dos juízes enquanto juízes? Nos
casos acima ilustrado, estão os juízes agindo dentro da legalidade? Em caso positivo, a lei
deveria prever a moral que eles seguem. Ou estariam os juízes agindo contrariamente à
lei em nome da moral, o que poderia se conceituar, nessa visão, como uma lei suprema
(“the higher law”)?423

Para Moore, enfrentamos, na verdade, uma escolha conceitual entre posições


positivistas e naturalistas, que não é óbvia: no positivismo, a noção de lei é simples, mas a
discricionariedade judicial se torna complicada na medida em que juízes nem sempre
estão obrigados a seguir a lei (por exemplo, quando há lacunas) ou mesmo limitados nas
suas obrigações legais enquanto juízes; por outro lado, a ética da decisão no naturalismo é
simples, pois o juiz está sempre obrigado a seguir a lei e apenas a lei, mas a noção de lei,
por si só, torna-se complicada na medida em que a lei nem sempre se esgota apenas na
literalidade do texto legal. O autor revela que sua filiação tende à última corrente.424

Na análise da influência da moral no Judiciário (aplicação da lei posta) para a análise


da própria produção da lei em si, da influência da moral no legislativo, já afirmando que,
como os juízes, os legisladores precisam de uma teoria que norteie seu papel, a respeito do
que seria e o que não seria a verdadeira finalidade da atividade legislativa. Seria, todavia,
um guia para a produção legislativa, não a legislação em si.425

Uma dessas teorias seria a simples teoria da representatividade: o representante


legislativo deve representar os interesses da população que o elegeu, independentemente
de quais sejam (James F. Stephen). Em contrapartida, há também a teoria que admite que
tal representação não deve ser levada em absoluto o tempo todo, de forma que o político
eleito teria liberdade para decidir conforme sua consciência, submetendo-se ao controle
de seu eleitorado ao final de cada legislatura. Se referindo a essa segunda hipótese, ficou
consagrada a expressão de Theodore Roosevelt que na democracia se deveria governar
por meio do “púlpito valente” (bully pulpit), isto é, liderar com autonomia. Na visão do
autor, que se filia a esta segunda corrente, essa visão requer uma teoria das finalidades
legislativas. Mas onde encontrá-la? A resposta óbvia, segundo ele, parece ser na moral.
Com efeito, segundo Moore, seria possível traçar uma analogia do julgador decidindo os
casos difíceis com o legislador, pois, em ambos os casos, a fundamentação na moral parece
ser preferível a aleatoriedades ou arbitrariedades. “As leis humanas devem seguir e estar
em conformidade com as leis divinas”426 (John Austin).

Contrariamente a esta posição, há a escola do liberalismo, em que John Stuart Mill


considera defeso ao político legislar a moral numa democracia liberal, já que a legislação
deve se ater apenas a coibir condutas danosas a terceiros. Para Mill e a posição liberal, o
Estado não deve encorajar qualquer concepção do que seria a boa moral, apenas zelando
por um ambiente justo em que diferentes concepções morais possam coexistir e
competir.427

Segundo o autor, a posição de Mill e dos liberalistas que o seguiram é bastante simples:
Se algo é moralmente bom (justo, correto), teremos sempre motivos para segui-lo
(legisladores e quaisquer outros), embora nem sempre a questão seja tão simples, pois
podem haver incertezas a respeito do que é de fato justo para os legisladores, assim como
dificuldade em se extrair algo moralmente bom das sanções que venham a ser previstas
em lei, por exemplo, além de ser complicado manejar todas essas questões por meio da lei,
um instrumento “desajeitado” (na palavra do autor, “clumsy”). Ainda assim, entende o
autor que a conclusão de Austin se manteria válida na medida em que o mundo seria
melhor se fosse moralmente melhor, devendo os legisladores perseguirem sempre a
moral, se possível. Nesse diapasão, o “legislador moralista” (“legal moralista legislator”)
será ou não liberal de acordo com o conteúdo e a forma da legislação que ele propõe.428

Antes de analisar se a convenção moral faz ou não parte do direito, o autor se volta à
moral em si, formulando primeiro uma questão metaética,429 se a moral que deve fazer
parte da lei que temos ou que devemos ter é a moral convencionada pela sociedade (moral
convencional), pelo conjunto de cidadãos que nela vivem, ou a moral crítica, real, fruto de
nossas crenças particulares; e, em segundo lugar, uma questão substancialmente ética, se
tal moral seria prática, utilitária, consequencialista ou, por outro lado, se adquiriria
caráter não-consequencialista, demandando conformidade com seus dogmas quaisquer
que sejam as consequências. 430
Moore revela que, em sua crença, o argumento pelo uso da moral convencional não
vem da necessidade, mas do desejo de que seja dessa forma, pois sua ideia é de que é certo
olhar para as crenças morais socialmente aceitas quando questões a respeito da moral
surgem nas leis.431

A explanação prossegue afirmando-se que existe um senso comum de que a moral


convencional, coletiva, da maioria, tenderia a estar correta, baseado no fato de que
entender o que é moralmente correto seria uma tarefa bastante difícil e que, portanto,
haveria uma maior probabilidade da posição da maioria ser verdade. Em outras palavras,
o particular deveria declinar sua crença moral própria em favor da moral coletiva.

Ocorre que Moore questiona se isso seria efetivamente verdade, na medida que lhe
parece que cada um possui suas próprias crenças bastante solidificadas, de forma que não
haveria reais motivos para que o particular cedesse à moral comum. Na verdade, diz ele, o
que acontece é que quem parece estar cedendo à moral comum, está, ao fim e ao cabo,
apenas reforçando suas crenças no mesmo sentido, já que não haveria qualquer razão
epistêmica para se filiar à moral alheia.432

Por outro lado, há uma outra visão a respeito de se aceitar a moral convencional não
como verdade em si mesma, mas como caminho para se encontrar a verdade. Nesse
contexto, pensar a respeito da moral convencional poderia nos levar à visualização do que
a verdadeira moral seria. O autor discorda dessa posição, pois essa forma de pensar
apenas nos afastaria do cerne da questão (encontrar os motivos pelos quais nossa
concepção de moral estaria equivocada), ventilando hipóteses vagas, que não nos
levariam a lugar algum.433

Uma outra forma de analisar a questão seria aceitando a moral convencional não
porque ela teria maior possibilidade de estar correta, mas porque seria o entendimento da
maioria e, portanto, um entendimento democrático. Nessa toada, ainda que a moral
convencional estivesse incorreta, ao menos se atingiria a paz e a harmonia social por ser
essa a posição da maioria.434

A respeito da legislação da moral convencional, em se estabelecendo que o a moral que


deve ser legislada é a convencional, majoritária da sociedade, e não a particular dos
legisladores, estamos na verdade nos aproximando da posição de James F. Stephen, para
quem não haveria limites para se legislar, desde que os legisladores o façam em
conformidade com a posição da maioria (convencionalismo). E, segundo o autor, isso já
era trazido por Patrick Devlin em seu debate com Hebert Hart na década de 60435.

Em relação à legislação posta, Moore elencou quatro formas pelas quais a moral
ingressa na aplicação da lei pelos juízes:

(1) a incorporação explícita de juízos morais na lei. Em se tratando de casos


constitucionais, em que a própria constituição determina que sejam feitos juízos morais
nos judicial reviews, reconhece o autor que não faria qualquer sentido em se utilizar a
moral convencional, da maioria, uma vez que o que está sob revisão é justamente um
produto de convenção majoritária (a Constituição) e que, portanto, sua superação
demandaria uma outra visão, descolada daquilo que lhe teria dado origem.436

Outrossim, importante ressaltar que os direitos constitucionais na democracia atuam


justamente para frear o poder da maioria, garantindo o respeito aos direitos fundamentais
de minorias. Nesse passo, exigir-se que um direito da minoria deva ser sempre validado
perante a maioria seria o mesmo que não lhe garantir direito algum437.

Embora esses argumentos não possam ser utilizados para enfrentar os problemas
surgidos na legislação infraconstitucional e nos precedentes do common law, o que é
válido para todos os casos é a necessária observância do uso da linguagem, em que a
natureza dos objetos a que nos referimos irá guiar o nosso significado. Assim, juízes, como
quaisquer intérpretes da linguagem, deverão verificar ao certo o real conteúdo da moral a
que faz remissão a Constituição, a lei ou o precedente da common law, e não simplesmente
tentar adivinhar o que a maioria das pessoas imaginaria no caso;438

(2) a justificação da lei pelo juiz pensativo. No caso da justificação das leis pelo juiz
pensativo – o que, como explicado anteriormente, consiste na busca pela fundamentação
da função do juiz não somente na lei ou na expressa previsão legal de seu papel e das
forças da decisão, mas, também, em algo que a antecede, como os ideais políticos da
separação dos poderes, da democracia e da força da lei –, parece óbvio não ser aplicável a
moral convencional, na medida em que a justificativa se dá no âmbito pessoal do juiz, no
qual a posição da maioria terá pouca em nenhuma influência;439

(3) preenchendo as indeterminações legais nos casos difíceis. Neste caso, diferentemente
dos demais, parece intuitivo que o uso da moral convencional seria bem mais plausível.
Isso porque, em se tratando de “casos difíceis” em que não há previsão legal, a função do
juiz adquire contornos legislativos ao tentar preencher as lacunas da legislação. Nestes
casos, o juiz enfrenta os mesmos dilemas de um legislador explorados no primeiro
capítulo – legislar atendendo exclusivamente a vontade da maioria ou conforme suas
próprias convicções? –, mas, como não possui cargo eletivo e não está sujeito, portanto, ao
controle popular da representatividade e coerência de seus atos por eleições periódicas,
pode acabar se inclinando à moral convencional majoritária, para justificar suas
decisões.440

Cumpre destacar, aqui, a menção que o autor faz à crítica de Benjamin Cardozo, para
quem os juízes agem de maneira diferente quando estão diante de casos “simples” (em
que apenas aplicam a lei ao caso concreto) e de casos “difíceis” (que, inobstante sejam
resolvidos sem a ajuda da lei, posteriormente ainda servirão de precedente para os casos
posteriores). Em todos os casos, acredita Cardozo, deveria o juiz aplicar o mesmo juízo
moral, embora com intensidade e elaborações distintas. A posição de Cardozo não implica,
necessariamente, na rejeição ao uso da moral convencional majoritária nos casos difíceis,
mas gera a questão de como isso deveria ser feito, levando em consideração que o juiz,
diferentemente dos legisladores, deverá manter a ligação com o passado (atenção à moral)
em sua análise dos casos difíceis. Deveria, então, o juiz, ao estender a aplicação de uma lei
aos casos difíceis, conceber o passado como (1) um reflexo das crenças morais da
população? (2) Uma imposição das crenças morais dos legisladores à época da
promulgação da lei a ser aplicada? Ou (3) um reflexo de algum ideal de justiça que, de
alguma forma, esteja presente na lei?441

Analisando as questões formuladas, responde o autor que, no primeiro caso, deveriam


os juízes atualizar as crenças do passado para o momento do julgamento; no segundo,
interpretar a lei à luz da própria interpretação dos legisladores que a criaram; e, no
terceiro, devem tentar capturar o senso de justiça no caso e aplicá-lo da melhor forma que
seu julgamento encontrar.442 Mas qual posição seguir? Para o autor, a análise da questão
deve se basear em uma análise mais direta, pois, perguntando-se se as leis deveriam
expressar a vontade popular ou a justiça, a resposta seria esta última. Os juízes, portanto,
devem considerar que os legisladores do passado estivessem em busca de justiça e, assim,
juntarem-se a eles nessa missão;443

(4) salvando a lei formal de si mesma pela válvula de escape da justiça. Aqui, em se
tratando de um ajuste moral à literalidade da lei, que, se aplicada literalmente ao caso
concreto, poderia gerar absurdos grotescos, parece claro que não comportaria a
introdução da moral convencional majoritária ao caso, pois, na hipótese de estar
equivocada, apenas acrescentaria mais um erro a uma lei já viciada. Daí porque entende o
autor que a válvula de escape aqui deve ser interpretada como um esforço em primeira
pessoa, com sua moral particular.444

Após ter mencionado ao longo do trabalho que juízes e legisladores devem zelar pela
aplicação da verdadeira moral em suas funções, o autor quer então analisar que tipo de
conteúdo tal moral deve ter. Para tanto, reduz o campo cognitivo às áreas de direito
criminal, responsabilidade civil, contratos, propriedade e direito constitucional (que eram
objeto da palestra que originou o artigo) para mostrar que há três tipos de teorias da
moral de aplicação plausíveis nessas áreas, todas originadas, de maneira geral, da ética.445

É possível dividir a ética entre as teorias da virtude e deôntica, que tratam,


respectivamente, do caráter virtuoso e de ações certas ou erradas (e a culpabilidade do
agente). Para o autor, embora acredite que qualquer julgamento ético completo
pressuporia a análise de ambos os ramos da ética, sem que a importância de um se
sobrepusesse a do outro, entende que são os julgamentos morais deônticos que têm de fato
a primeira relevância no direito. Essa visão liberal reputa como absolutamente
indesejável e impossível legislar a moral por meio do direito, de forma que o direito já
seria muito bom se cumprisse seu papel de induzir os cidadãos ao cumprimento de suas
obrigações morais, respeitando o mínimo social da vida em conjunto. A virtude vai além
de meras sanções legais.446

Pois bem, em se restringindo às teorias morais deônticas, é comum dividi-las entre


utilitárias e consequencialistas, de um lado, e deontológicas ou não-consequencialistas, do
outro, embora o espectro da moral seja mais complexo que essa simples divisão. Mesmo
no caso das teorias consequencialistas, veja-se que seria possível dividi-las em subgrupos,
como o consequencialismo baseado no bem geral e outros consequencialismos baseados
na justiça ou na ação correta do agente. De toda forma, pode-se dizer que todos que de
alguma forma desenham as formas das instituições legais são, de alguma maneira,
consequencialistas em sua ética, na medida em que adotam uma visão neutra do agente,
sobrepondo a visão ética da própria instituição.447

Nesse passo, ao justificar a atuação de nossas instituições nas áreas de direito criminal,
responsabilidade civil, contratos, propriedade e direito constitucional, somos todos
consequencialistas, de forma que a divisão interessante aqui, sem sombras de dúvida, não
será entre consequencialismo e deontologismo, mas entre consequencialismo orientado
pelo bem geral e consequencialismos orientados por justiça (como retributivismo e teorias
da justiça corretiva).448

Para o direito constitucional, diferentemente das demais searas abordadas por Moore,
não parece ser aplicável tão somente a mesma divisão tripartida da atuação moral (teorias
retributiva, corretiva e distributiva). Há, é claro, correntes que permeiam essas teorias
(Nozick, Rawls), mas há também outras, como a de David Richards449, que entende ser a
tolerância liberal o tema dominante do texto constitucional, e a de John Hart El, para
quem a democracia dá vida à Constituição.450

De toda forma, segundo o autor, quando a teoria constitucional não está


imediatamente buscando essas respostas, aparecem 4 (quatro) importantes questões de
ordem prática: “O que é o texto da Constituição (no caso, a norte-americana), o
documento, um precedente da Suprema Corte, a consciência pública contemporânea, um
acordo/entendimento original etc.? (2) Por que este texto é imperativo para juízes e
cidadãos? (3) Como esse texto deve ser interpretado? E, com base nessas respostas, (4)
como podemos justificar o “poder” do judicial review segundo o qual a interpretação do
texto constitucional dos juízes prevalece sobre a interpretação da maioria dos cidadãos e
de seus representantes eleitos? Cada geração de constitucionalistas americanos tem que
responder como se dá a questão da autogovernança democrática em meio à judicial
review, o que é central à teoria constitucional americana.

A respeito do tema, muitos veem na questão da legitimidade do judicial review


justamente a expressão da oposição entre consequencialismo baseado no bem geral
(utilitarismo) e outros consequencialismos baseados na justiça. Isso porque, atribuem à
atividade legislativa democrática o caráter utilitário ao passo que a interpretação da
Constituição pelo poder judiciário se basearia em seus ideais de justiça.

Diante desse cenário, embora não seja integralmente verdadeira, como alerta Jeremy
Waldron451, entende o autor que há verdade suficiente nessa divisão de atividade
legislativa/utilitarismo e jurisdição constitucional/justiça.452

Muito embora não fosse o escopo da palestra que deu origem ao artigo analisar
detalhadamente cada uma das cinco áreas do direito e as ideologias morais que lá
predominam, entendeu o autor que a discussão permitiu que se elaborasse um rol de
quatro tipos de questões que poderiam ser aplicáveis a qualquer caso. Primeiramente,
uma questão descritiva e doutrinária: (1) é possível identificar nas respectivas áreas um
ideal de moral em detrimento dos demais? A segunda, de natureza eminentemente ética;
(2) tais ideais são verdadeiramente válidos? Em terceiro lugar; (3) pode-se identificar o
verdadeiro propósito dessas áreas do direito, para que efetivamente servem? E, em
quarto, uma questão causal, explicativa; (4) pode-se dizer que a crença em alguns desses
ideais deu origem à formação de doutrinas que vislumbramos nas 5 (cinco) áreas do
direito aqui comentadas? Existe alguma crença inconsciente em eficiência econômica, por
exemplo, que casou o julgamento de casos negligenciados da forma como eram julgados
há cem anos?453

Em suma, um ideal moral de alguma área do direito é geralmente uma mistura dessas
descritivas, avaliativas, interpretativas e explicativas questões. Portanto, devemos sempre
estar abertos à reflexão sobre novas teorias a respeito dos ideais morais de cada uma
dessas áreas.454

Suponha-se que a lei não possui qualquer relação com a moral, propõe o autor. Nesse
cenário, para saber a lei bastaria estudar a história dos detalhes institucionais; para saber
aquilo que seria promulgado como lei, bastaria saber o resultado das pesquisas de opinião
popular; para ensinar o direito (leis atuais ou futuras), bastaria ensinar história
institucional e social. Na verdade, é o conteúdo moral nas leis que provocam nossas
reflexões e nosso interesse em estudá-las e, principalmente, é o conteúdo moral nas leis
que transformam a filosofia do direito em verdadeira filosofia.455

1.11.6. Jeremy Waldron. Direito como ramo da moral preocupado com as decisões
políticas do passado

Não obstante sua filiação ao positivismo, Waldron456 admite que o direito seja ramo da
moral corroborando argumentos dworkianos de que tanto os argumentos de teoria quanto
os de prática jurídica são morais. Assim, “descobrir o que o direito quer dizer é uma
questão moral, radicada num dos campos mais importantes da moralidade política”.457

Waldron investiga se o direito é um ramo da moral e qual ramo seria esse. A coerção
governamental não seria seu traço distintivo. Essa seria diferenciação em relação à ética.
Contudo, a sua diferença seria a preocupação moral com as decisões políticas do passado.
O direito enfraquece o governo quando tenta tornar melhor as coisas em vista do
futuro.458

Nessa perspectiva, o direito se preocuparia com eventos gerais e individuais. Os gerais


são de cariz legislativo consistentes em regulamentações público-formais destinadas a
determinadas políticas, manutenção de padrões decisórios e aplicação de princípios. Os
individuais, por sua vez, referem-se a direitos e responsabilidades das pessoas, o seu
significado moral enquanto precedentes comprometendo-nos com uma questão de
consistência, a alguns padrões ou princípios que devemos honrar. Ambos eventos têm
significado moral pela consequência (resolução de determinado problema) e pelo
fundamento (sua produção se deu por decisão de membros da comunidade em nome de
todos os membros).459

Em virtude de sua relevância, transcrevemos as exatas palavras de Waldron:

So the claim is that as a particular branch of political morality, law concerns itself with the
moral significance of certain events. What events? Well, it includes what we might call general
enactments, public resolutions expressing formally and in general terms a determination to
pursue certain policies, uphold certain standards, apply certain principles, and make available
certain frameworks for the future. (In other words, legislative events: but I am trying to
characterize the distinctive preoccupation of the legal branch of morality in terms that don’t
use specifically legal terminology). Law is the branch of morality concerned with the
significance of events like these.

It is not just legislative events. There is also the moral significance of previous individual
decisions about people’s rights and responsibilities; the moral significance of them as
precedents, committing us as a matter of consistency to certain standards or principles that
there is a moral case for continuing to honour as we go forward.

Events of both these kinds happen, and when they do, their happening has moral
significance. Some of that significance has to do with the consequences of the event: a problem
is solved, coordination supersedes chaos, things become more just. But some of the moral
significance has to do with the sheer fact that an event of this kind has taken place: for
example, that representatives of the community have adopted a general formal prospective
resolution in the name of us all; never mind what we think about the consequences of that
resolution, the event itself is significant.460

Portanto, para Waldron, dentro de aspectos dworkianos, o direito seria ramo da


moralidade política que confere especial atenção ao significado moral dos eventos gerais e
pessoais. “Law, on this account, is that part of public morality tasked with paying attention
to the moral significance of events of this kind”. 461

1.11.7Ronald Dworkin. A independência e a objetividade do valor. Moral como


empreendimento interpretativo

Em A justiça de toga, Dworkin apresenta a relação entre direito e moral, aceita, em sua
maior parte, por Waldron e acima exposta. Na teoria dworkiana, entre o direito e a moral
não existe nem separação, nem vinculação, muito menos complementariedade. Ele afirma
ser o direito um ramo (branch) da moral, de moro que existe entre ambos uma
interconexão. 462

A partir de Dworkin, Lenio Streck afirma que, entre direito e moral existe uma relação
de cooriginariedade: embora haja especificidades próprias de cada um destes campos –
e.g. o direito possui seu grau de autonomia – o direito e a moral compartilham a mesma
origem, de modo que, em sua constituição, o argumento jurídico é moral (na medida em
que, para se saber qual o melhor argumento jurídico para conformar um caso concreto, é
preciso proceder a valorações de ordem moral).463

Essa interconexão, nos termos propostos por Dworkin, trata


(...) o direito como um segmento da moral, não como algo separado dela. Entendemos a
teoria política desta forma: como parte da moral compreendida em termos gerais, porém
diferenciadas, com sua substância específica, uma vez que aplicável a estruturas institucionais
distintas.464

Ainda para Dworkin, moral e ética são distintas. A ética é o estudo de como viver bem
enquanto a moral é o estudo de como devemos tratar as outras pessoas.465 Apesar da
distinção, Dworkin integra a ética na moral, não apenas pela incorporação da moral na
ética, “mas pela realização de uma integração mutuamente sustentadora das duas, na qual
nossas ideias sobre viver bem nos ajudem a perceber quais são as nossas
responsabilidades morais”.466

A moralidade política seria conceito interpretativo porque a moral depende da


interpretação. A interpretação, a seu turno, depende do valor. Para Dworkin, existem
verdades objetivas sobre o valor, ou seja, haveria realmente instituições injustas e
algumas ações seriam realmente erradas ainda que muita gente acredite que não
seriam.467

Para compreensão da relação entre direito e moral proposta por Dworkin é


fundamental compreendermos a tese da independência do valor. Claudio Ari Mello e
Francisco Motta nos ensinam que:

A sua famosa tese da existência de respostas certas para todas as questões interpretativas do
direito gradualmente conduziu Dworkin a sustentar a objetividade dos valores morais. A tese
da objetividade tornou-se necessária, em primeiro lugar, porque o autor defendia que, apesar
de os princípios de moralidade política terem peso ou importância variáveis conforme o
contexto de aplicação, seria possível encontrar, a partir deles, uma resposta certa para cada
caso jurídico; a seguir, porque identificar normas jurídicas e decidir processos judiciais exigiria
um atividade argumentativa caracterizada pela melhor interpretação do sistema jurídico
guiada por princípios morais justificadores. Assim, se os valores morais protegidos por esses
princípios não fossem objetivos, a teoria toda desmoronaria e passaria a ser apenas um
mecanismo de imposição arbitrária de preferências ou inclinações subjetivas dos intérpretes
jurídicos.468

A independência metafísica do valor é uma necessidade para se trabalhar com a


verdade objetiva dos valores. Dworkin demonstra essa verdade objetiva dando exemplo
da tortura de bebês. Vale dizer, torturar bebês por diversão é ação errada em si própria e
não porque a maior parte (ou totalidade) das pessoas a considera errada. Continuaria a
ser errado torturar bebês ainda que, de forma incrível, ninguém o considerasse errado.
Com esse exemplo, Dworkin refuta a metafísica e o empirismo natural para fazer essa
afirmação. Afinal, o fato de ser errado torturar bebês não é corroborado pela natureza ou
pela metafísica, mas sim a partir de um empreendimento argumentativo.469

Para atingir seu desiderato, Dworkin realiza completa cisão entre mundo natural e
moral. O primeiro seria composto por fatos e objetos físicos cuja veracidade é aferível
empiricamente. Já a moral seria o locus dos argumentos racionais e a verdade moral seria
aferível mediante argumentação responsável da ação humana. Seria equívoco procurar
argumentos metafísicos para validar ou refutar juízos morais. Somente argumentos
morais corroboram ou não juízos morais.470

Nessa perspectiva,
Juízos morais positivos ou negativos, que afirmam ou negam verdades sobre questões
morais são sempre e apenas juízos substantivos e argumentativos a respeito de questões de
moralidade. Atribuir a origem dos nossos juízos morais a emoções, expressões, projeções ou
inclinações é apenas uma forma de enfatizar, repetir ou reafirmar as nossas convicções morais
substantivas, que não necessitam desse reforço para serem verdadeiras. Por isso, a metaética é
um empreendimento filosófico equivocado e deve ser abandonada.471

Nesse ponto, Leslie Green, não obstante, analisar de forma distinta de Dworkin a
relação entre direito e moral, também nos apresenta aspecto não relativista da questão
moral.

Para Green a questão de “como deveria ser a nossa moral” parece mal elaborada. Isso
porque, diferentemente das leis – as quais são submetidas, de forma preventiva ou
repressiva, às nossas escolhas deliberadas –, a moral é o que é, nós não escolhemos a
moral a qual nos afiliar, ou, se o fazemos, a escolha ao menos se baseará também em
critérios morais. Como exemplo, diz o autor que, mesmo que não mais existissem leis que
proibissem o homicídio, não parece ser verdade que poderíamos escolher caracterizar de
certo ou errado, deliberadamente, uma posição sobre matar o outro; para o autor, isso nos
pareceria, sempre, errado. O que poderíamos fazer seria modificar as circunstâncias
fáticas em que a moral se aplica de forma que os princípios morais se tornariam inúteis
(por exemplo, em uma necessidade onde um indivíduo não depende do outro, não haveria
necessidade de primarmos pela verdade e reprimirmos a mentira), mas isso não é o
mesmo do que escolher qual valor moral seguir.472

Na visão de Dworkin, os juízos de valor são verdadeiros não pela correspondência com
o mundo natural. Eles são verdadeiros em razão de uma defesa substantiva que pode ser
feita deles. O domínio da moral é o argumento não o fato bruto. O fato de um argumento
moral não possuir um correspondente no mundo físico natural, não o impede de ser
verdadeiro. Ele será verdadeiro se houver uma argumentação substantiva em sua defesa.473
Por isso, “a moral como um todo e, não apenas como moralidade política é um trabalho
interpretativo”.474

Quando falamos do valor referenciado por Dworkin, não podemos perder de vista que
se trata de valor objetivo. Não que o valor subjetivo não tenha importância. Essa
diferenciação Dworkin esclarece pelo exemplo do café. O café só tem valor para quem
gosta de café. Por outro lado, o valor objetivo (v.g., liberdade/dignidade/igualdade)
independe do gosto, da crença ou do desejo,
(...) por isso é independente de qualquer relação emocional distinta, incluindo de uma
relação baseada na identidade. Como não existem partículas de valor metafísicas, o valor
objetivo não pode ser um mero facto, tem de haver algum argumento a seu favor.475

Moral dever ser ligada à ética da dignidade. O princípio da dignidade é reformulado


por Dworkin para tornar claro o valor de cada vida humana.476 O valor tem verdade e o
valor é indivisível.477 Essa é a síntese conclusiva da tese da unidade de valor. Dworkin
sugere que aceitemos a empreitada na tarefa de formularmos concepções que unifiquem
os valores políticos, preservando o que há de bom em cada um deles. Logo, o propósito
aqui é que liberdade, devidamente, compreendida, não conflite com igualdade.478

Sobre o tema, Carlos Ari Mello e Francisco Motta concluem que:


É dessa ambiciosa empreitada que trata a tese da unidade do valor, na visão apresentada por
Dworkin. E o ponto de partida não poderia ser mais generalizante: o autor não se limita a tratar
de valores e conceitos políticos e jurídicos. Avançando para um campo bem mais familiar à
filosofia moral do que ao direito, o autor norte-americano começa sua obra afirmando que as
verdades a respeito das noções de bem viver, de ser bom, ou do que é maravilhoso, são não só
coerentes, mas também se apoiam reciprocamente. Isto é, o que pensamos a respeito de
qualquer uma dessas coisas pode aparecer como um argumento decisivo em qualquer
discussão sobre as demais. Há harmonia, e não conflito. Seguindo essa linha, Justice for
Hedgehogs visa a ilustrar a unidade entre os valores morais e éticos: descreve uma teoria sobre
o que é viver bem (Ética) e sobre aquilo que, se quisermos viver bem, nós devemos fazer e deixar
de fazer pelos outros (Moral).479

O valor é independente e objetivo justamente porque ética e a moral são


independentes da física. Não é possível validar/corroborar nossos juízos de valor por meio
de descobertas físicas, biológicas ou pela metafísica, contudo, também não as podemos
negar desse modo. O que devemos ter é a responsabilidade para construir a defesa do valor,
daí a necessidade da integridade.480

Somente com a independência e a objetividade do valor construímos condições para


resposta correta. Conforme nos ensina Dworkin:

(...) tem de haver uma resposta correta sobre a melhor coisa a fazer, mesmo que essa
resposta seja que nada é melhor. Isto não é um truque; é, antes uma maneira de lembrar que o
ceticismo não é uma posição por defeito.481

Nessa perspectiva,
(...) conceitos morais básicos como os de justiça, liberdade e igualdade seriam não
conflitantes, mas reciprocamente constitutivos. Esse ponto é central: a adequada compreensão
do significado do holismo moral e da epistemologia integrada para o sistema filosófico
dworkiniano é indispensável para entender a evolução do pensamento jurídico do autor ao
longo da sua trajetória intelectual.482

No modelo dworkiano, a moral é o campo de definição das obrigações relacionais, do


indivíduo face aos demais membros da comunidade. A moralidade “política” é a que surge
no contexto das ações praticadas na comunidade e em nome/benefício da comunidade.
Estas obrigações são mais ou menos especiais ou exigentes conforme o contexto. Desse
modo, o jusfilósofo trata a teoria jurídica como uma parte da moral política – é dizer:
inserida nela – caracterizada por uma depuração das estruturas institucionais. Para
Dworkin, se as pessoas têm obrigações políticas essa deve ser um caso especial de
obrigação associativa. Temos

(...) de ter obrigações políticas, porque estamos relacionados com os nossos concidadãos de
alguma maneira especial que nos confere responsabilidades especiais para com os outros,
independentemente de qualquer consentimento.483

Para Dworkin, a política é coercitiva. Somente agiremos com responsabilidade


(governantes e cidadãos) se supusermos que os princípios morais que fundamentam nosso
agir são objetivamente verdadeiros.484

Nesse contexto, princípios da igualdade e dignidade humana são princípios de


moralidade a partir dos quais podem ser deduzidas as obrigações políticas do direito. A
atuação do Estado pelo direito somente é legítima se o poder for usado levando em conta a
dignidade dos cidadãos mediante tratamento de igual respeito.485

É importante considerar que, em toda obra de Dworkin, o argumento jurídico aparece


como um tipo específico de argumento moral. Nesse sentido, Stephen Guest afirma que a
justificação moral é um ingrediente essencial para o argumento jurídico e que, no
contexto da obra dworkiniana,
(...) a existência do direito é uma justificação moral para a coerção do Estado, afirmando que
o conceito de direito que compartilhamos é um conceito por meio do qual entendemos que o
sentido do direito é limitar e autorizar a coerção governamental.486

Portanto, a relação da moral com o direito e a tese da unidade do valor são sofisticadas
ambições teóricas de Dworkin para que possamos elaborar a resposta correta a partir de
paradigma em que princípios não conflitem, mas se unifiquem a fim de preservar o que
há de melhor em cada um deles. Sendo assim, liberdade não conflita com igualdade etc.
Eles interagem para propiciar resposta correta e o ideal de vida boa. Na bela conclusão de
Dworkin:

A justiça que imaginamos começa naquilo que parece ser uma proposição indisputável: o
governo tem de tratar aqueles que estão sob o seu domínio com preocupação e respeito iguais.
Esta justiça não ameaça, mas expande, a nossa liberdade. Não troca a liberdade por igualdade
ou o contrário. Não prejudica o empreendedorismo em nome de balelas. Não favorece nem o
pequeno nem o grande governo, mas apenas o governo justo. Decorre da dignidade e visa a
dignidade. Torna mais fácil e mais provável que todos possamos ter uma via boa. Lembremos,
também, que aquilo que está em jogo é mais do que mortal. Sem dignidade, as nossas vidas são
meros lampejos de duração. No entanto, se conseguirmos viver uma vida boa, criamos algo
mais. Escrevemos um subscrito para a nossa mortalidade. Transformamos as nossas vidas em
pequenos diamantes nas areias cósmicas.487

A relação entre direito e moral, para Dworkin, perpassa o enfrentamento da


discricionariedade e a defesa da resposta correta. Entretanto, esses temas serão tratados
em futuros itens, mais especificamente, na ocasião em que argumentaremos que o pós-
positivismo, ora defendido, contraria diretamente qualquer aceitação da
discricionariedade na esfera decisória.

1.12. O pós-positivismo: fundamentos filosóficos

O pós-positivismo, aqui tratado, tem por escopo situar-se como o paradigma que busca
superar e complementar aspectos teóricos do positivismo legalista, normativista e
contemporâneo.

A obra de Friedrich Müller é pioneira em apresentar e sistematizar uma teoria para se


navegar nas águas do pós-positivismo, qual seja, a teoria estruturante do direito. A partir
da metódica estruturante, é possível esquadrinhar a norma a partir de nova perspectiva,
mediante a qual passa a inexistir a cisão entre o estudo do direito e a própria realidade.

O pós-positivismo que apresentamos, está pautado em cinco asserções teóricas: 1) há


distinção entre texto e norma; 2) intepretação é ato produtivo condicionado pela
historicidade; 3) a decisão é sempre interpretativa e não silogística; 4) a teoria do direito
tem função normativa; 5) não existe discricionariedade judicial na solução das questões
jurídicas.

Nesse novo paradigma, a norma deixa de ser um ente abstrato, ou seja, ela passa a
inexistir ante casum, uma vez que não se equipara mais ao texto legal, consequentemente,
a norma passa a ser coconstitutiva da formulação do caso concreto. Essa nova concepção
de norma jurídica demanda uma visão do direito que abandone os dualismos irrealistas
tais como norma/caso e direito/realidade, bem como o silogismo como mecanismo de
aplicação do direito.488

Com isso supera-se as duas teorias expoentes do positivismo normativista: a de Kelsen


– que trabalha abertamente com a ideia de um mundo do direito (dever-ser) separado
radicalmente do mundo dos fatos (ser), ao tempo que crê que a norma surge independente
do caso – e a de Hart – que, além de afirmar a norma ante casum, persiste na aposta
decisória da forma mais primitiva de positivismo: o método silogístico cunhado pelos
exegetas, para quem a lei/norma (premissa maior) possuía um sentido unívoco nascido
antes do caso (premissa menor) e apto a esse regular por simples subsunção, processo que
culminava na sentença.

Apenas a superação do silogismo promovida pelo pós-positivismo é que permite


visualizar as súmulas vinculantes e as decisões dos tribunais superiores dotadas de efeito
vinculante como textos normativos, cuja aplicação aos demais casos depende sempre de
prévia interpretação. Cuida-se de observação importantíssima para trabalhar o direito
constitucional e processual hodierno, invadidos pelos provimentos vinculantes, criados
para a impossível missão de constituir a solução pronta e acabada aos vários casos
análogos que sufocam os tribunais.

Reconhecer a obsolescência do silogismo equivale a constatar que não se pode


produzir uma norma em abstrato que permitirá a solução de multiplicidade de casos por
subsunção. A subsunção cai por terra juntamente com a existência de norma em abstrato.
A norma é concreta e coconstitutiva do caso concreto, logo, ela nunca pode ser subsumida
ao caso de forma mecânico-automática.

Nesse sentido, Thomas Vesting estabelece que os textos normativos são incapazes de
antecipar por completo a multiplicidade de suas possibilidades de uso e aplicação, logo, o
texto sempre permanece incompleto ou carente de interpretação. Por essa razão, o pós-
positivismo centra seu foco na teoria da decisão, ele busca conferir critérios para
possibilitar interpretação judicial. Nesse aspecto, os Tribunais passam a ser o centro das
atenções. Contudo, não apenas os Tribunais se ocupam da interpretação, mas também
advogados na redação de contratos, a Administração na concessão de alvarás, professores
mediante construção de dogmática anterior e posterior às decisões judiciais.489

Na precisão conclusão de Vesting, o pós-positivismo concede valor superior ao


aperfeiçoamento do direito porque está preocupado diretamente com as decisões
judiciais, seja em sua produção seja na sua análise.490

Para compreender o pós-positivismo na sua inteireza, é necessário examinar os


acontecimentos históricos e filosóficos que motivaram o seu surgimento. Iniciaremos com
o estudo de um movimento fundamental ocorrido no campo da filosofia: o giro linguístico.

1.12.1. O giro linguístico e a alteração do conceito de verdade jurídica: a relação


entre verdade e fundamento e as formas jurídicas

O problema do fundamento e do conceito de verdade estão implicados, ou seja, de


acordo como o conceito de verdade que se professa, há uma posição acerca do
fundamento. A tradição filosófica cunhou dois tipos de conceito de verdade. O primeiro,
chamado correspondencial, é aquele que acredita ser a verdade o produto da
correspondência da coisa ao intelecto. Esse é o paradigma predominante na antiguidade
clássica e na filosofia medieval (também chamado paradigma da adequação ou
objetivista); na modernidade, com a revolução copernicana operada por Kant,491 tem-se a
consagração de um novo conceito de verdade.

Nesse novo conceito, a verdade passa a ser uma construção subjetiva do sujeito
cognoscente, possibilitando-se falar em um conceito subjetivista de verdade. Dito de outro
modo, a questão do fundamento repousa numa dimensão objetivista, a priori; e
subjetivista, a posteriori.492

Na tentativa de resolver o problema do fundamento – apontado sempre de maneira


absoluta ou na coisa objeto do conhecimento ou do sujeito que conhece – a filosofia no
século XX procede àquilo que ficou conhecido como giro linguístico.493 Neste caso, a
questão do fundamento fica deslocada para uma estrutura constituidora de mundo: a
linguagem.

Portanto, não se trata mais de perguntar pela “essência” das coisas ou tampouco por
aquilo que o sujeito tem certeza de que sabe (no caso do conceito subjetivista), mas, sim,
perguntar pelas condições de acesso ao universo simbólico e significativo produzido pela
linguagem. Isso aparece com muita clareza no seguinte ensinamento de Gadamer: “(...) a
linguagem não se posiciona ao lado da arte, do direito e da religião, mas representa o
medium sustentador de todos esses fenômenos”.494

De acordo com Gadamer, a linguagem não é nenhum instrumento, nenhuma ferramenta.


Isso porque se ela fosse instrumento poderíamos dominar seu uso e descartar depois que
ele não for mais útil. Com a linguagem, isso não ocorre. Nas suas exatas palavras:
Não acontece o mesmo quando pronunciamos as palavras disponíveis de um idioma e
depois de utilizadas deixamos que retornem ao vocabulário comum de que dispomos. Esse tipo
de analogia é falso porque jamais nos encontramos como consciência diante do mundo para
um estado desprovido de linguagem lançarmos mão do instrumental do entendimento. Pelo
contrário, em todo conhecimento de nós mesmos e do mundo, sempre já fomos tomados pela
nossa própria linguagem.495

Gadamer demonstra que a linguagem não é um ferramental que podemos escolher


quando usar ou deixar de usar. Isso porque tudo que pensamos já é abarcado pela
dimensão da linguagem. Queremos, com isso, dizer que o direito, quando visualizado
como linguagem, não pode simplesmente ser instrumentalizado, sob pena de ser
transformado em mera ferramenta. Não podemos fazer o direito dizer apenas o que
queremos.

Assim, a dimensão interpretativa do direito nos antecede e nos obriga a levarmos em


conta toda a dimensão histórico-interpretativa que está por trás de cada conceito jurídico.
Em todo conhecimento de nós mesmos e do mundo, sempre já fomos tomados pela nossa
própria linguagem, logo, em todo conhecimento jurídico e toda criação de decisão jurídica,
já somos tomados pela dimensão linguística do direito. Não é possível cindir interpretação
da aplicação. Não podemos decidir e depois buscar fundamento. Decidir e interpretar não
são momentos distintos.

Diante disso, as teorias do direito (de Kelsen a Hart) entraram nos trilhos desse giro
linguístico operado pela filosofia. De alguma forma, toda teoria do direito produzida no
século XX parte do pressuposto inexorável de que a análise da linguagem – entendida
como instância na qual se produzem os significados e o sentido – é o ponto decisivo para a
compreensão do fenômeno jurídico. Nessa medida, manifesta-se Castanheira Neves ao
dispor que: “o direito é linguagem, e terá de ser considerado em tudo e por tudo como
uma linguagem. O que quer que seja e como quer que seja, o que quer que ele se
proponha e como quer que nos toque, o direito é-o numa linguagem e como linguagem –
propõe-se sê-lo numa linguagem”.496

A teoria de Gadamer é fortemente influencia pelo trabalho de Martin Heidegger,


responsável pela promoção do giro ontológico-linguístico. O giro ontológico-linguístico
consiste, assim, na grande revolução – a mais decisiva pelo menos – que Martin Heidegger
legou para a filosofia. Para Heidegger, a Metafísica relegou a um plano ôntico um
problema que é necessariamente ontológico, isto é, investigou objetivando o ente algo que
pertence a esfera do ser. Daí que toda pesquisa que explore apenas o ente em parte
alguma encontrará o ser.

Entretanto, isso se deu de diversas maneiras e de nenhuma delas pode-se dizer que
estavam erradas. Há equívocos, mal-entendidos que levam a metafísica a pensar o ente
em vez do ser. Também isso não quer dizer que inexistiu um sentido do ser em toda a
história da Metafísica.

O que o filósofo percebe a partir de sua intuição fundamental é que a compreensão do


ser é algo inerente à condição humana, que, desde sempre, nos acompanha, ainda que
dela não necessariamente estejamos conscientes. Há um vínculo necessário entre homem
e ser, na medida em que para mencionar algo, é preciso dizer que esse algo é. E esse
vínculo a Metafísica não pensou. Ora, quem diz o é do ser é este ente chamado homem, ser
humano e que, em Heidegger, responde pelo termo alemão Dasein, definido por Paul
Ricouer como “um ser cujo ser consiste em compreender”497. Em Heidegger, somente o
homem existe.

Portanto, toda problemática ontológica (a pergunta pelo sentido do ser) passa pela
compreensão deste ente que pode dizer que é porque compreende o ser. Assim, surge o
que o filósofo denomina ontologia fundamental. É ela fundamental por possibilitar todas
as demais ontologias. Na ontologia fundamental, através da analítica existencial,
compreendem-se as estruturas do ente que, existindo, compreende o ser.

O Dasein existe porque compreende o ser e, compreendendo o ser, compreende a si,


lançando-se para adiante da própria existência. Quando se diz que a Constituição deve
fundamentar todas as leis e proposições jurídicas, que os princípios constitucionais devem
sempre ser observados, que os direitos fundamentais são limites intransponíveis para os
particulares e principalmente para o Estado, que no Estado Constitucional há obrigação de
se fundamentar as decisões da Administração e do Judiciário, há toda uma estrutura de
sentido que se antecipa e possibilita dizê-los. Esses preceitos não surgem do nada, não há
um grau zero que os antecede.

Esse sentido, que a princípio se antecipa, é o ser e compreendê-lo torna-se a tarefa


fundamental da ontologia. Heidegger se movimenta, portanto, numa dimensão profunda
que é a da própria existência do humano. Como o Ser-aí (Dasein) é o único ente que existe
– os demais entes intramundanos subsistem –, a ontologia fundamental, que é condição de
possibilidade de todas as demais ontologias, receberá a forma de uma analítica existencial,
porque pretende compreender, fenomenologicamente, as estruturas deste ente que existe.

Essa é a revolução: toda a tradição anterior pensou a ontologia fora do homem. Era
uma ontologia da coisa, de essências, de objetos, portanto, uma ontologia que,
paradoxalmente, se dirigia ao ente e não ao ser. Heidegger desloca o homem para dentro
da ontologia, incluindo o seu modo-de-ser na problemática ontológica e transforma a
reflexão filosófica em uma ontologia da compreensão.

Destarte, na ontologia fundamental, procura-se constituir um horizonte a partir do


qual se possa pensar o ser enquanto ser, em vez do ente enquanto ente, que caracterizava
a ontologia desde Aristóteles. Diante da ontologia fundamental, importa pensar a
diferença que existe entre ente e ser; uma diferença constituidora de sentido sobre a qual,
desde sempre, nos movemos ainda que dela não tenhamos nos dado conta: a diferença
ontológica.

Ignorar a diferença ontológica e todos seus desdobramentos é condição essencial para


diversos equívocos que ainda permeiam nossa dogmática jurídica, merecendo destaque
alguns: não compreensão da distinção entre vigência e validade; crença equivocada na
possibilidade de se descobrir vontade na lei ou no legislador; ingênua crença de que ainda
há silogismo; falsa suposição de que é possível decidir depois buscar o fundamento; cisão
pura entre questão de fato e questão de direito; ato de decidir é ato de vontade etc.

Nesse contexto, não se pode perder de vista que linguagem e compreensão são fatores
que estão implicados, numa estrutura circular própria daquilo que se chama círculo
hermenêutico.498 O pano de fundo hermenêutico é essencial para a apreensão da
concepção pós-positivista de norma jurídica que intrinsecamente se relaciona com a
hermenêutica, partindo de uma cisão radical entre texto normativo e a norma jurídica.

1.12.2. O direito enquanto linguagem: a influência do giro linguístico sobre as


teorias do direito

Convém ressaltar que o giro linguístico, em isolado, não se mostrou suficiente para
responder aos problemas da verdade e do fundamento no âmbito da filosofia, e isso
produziu efeitos indesejados no campo das teorias do direito. Ora, como mostrou
Heidegger, não é apenas reconhecendo o papel primevo desempenhado pela linguagem
na produção do conhecimento que se resolvem as perguntas pelo fundamento e pela
verdade.499

Isso porque o enunciado (no caso do direito os textos normativos, responsáveis pela
determinação do significado) esgota-se no nível raso da relação sujeito-objeto, deixando
abertas as portas para o relativismo, o que aparece muito claramente em teorias do
direito, como aquela desenvolvida por Hans Kelsen.500

Note-se como Kelsen está preocupado apenas com a coerência lógica (formal) dos
enunciados que compõem a ciência do direito,501 e a interpretação desenvolvida no nível
da sentença não lhe aparece como um verdadeiro problema, deixando para um segundo
plano qual o verdadeiro resultado que deveria por ela ser produzido. Essa assertiva fica
muito evidente na crítica de Müller:
(...) a teoria pura do direito não pode dar nenhuma contribuição para uma teoria
aproveitável da interpretação. Kelsen deixa expressamente em aberto como a “vontade da
norma” deve ser concretamente determinada no caso de um sentido da norma linguisticamente
não unívoco.502

Assim, autores como Heidegger e Gadamer, além de um giro linguístico – conforme


descrito em linhas anteriores –, efetuam também um giro hermenêutico-ontológico.503

Dessa forma, para uma melhor solução do problema do fundamento, não se pode
perder de vista que linguagem e compreensão são fatores que estão implicados, numa
estrutura circular própria daquilo que se chama círculo hermenêutico.504

Diante disso, se o direito é linguagem e na linguagem e se o problema do compreender


é determinante para a formatação do sentido que se projeta dos enunciados jurídicos
(textos normativos), toda questão jurídica deve passar pela exploração deste “elemento
hermenêutico” que caracteriza a experiência jurídica. Há de se ressaltar que, nesse
enfoque, hermenêutica deixa de ser uma técnica interpretativa ou uma ferramenta
metodológica disponível para determinação da correta interpretação da legislação505 e
passa a ser encarada como um modo de ser daquele que compreende o direito: a
linguagem passa a ser constituinte e constituidora do mundo do homem.506

É nesse sentido que queremos abordar o problema da sentença, procurando


desconstruir a ideia de que sentença é um ato silogístico do sujeito que pretensamente, ou
ingenuamente, revela a norma presente, ora na vontade do legislador (voluntas
legislatoris), ora na vontade da lei (voluntas legis).507

Com o ferramental da hermenêutica – no modo retratado aqui – temos a possibilidade


de mostrar como os enunciados que compõem os diversos textos jurídicos (lei, sentença,
súmulas – vinculantes ou não –, medidas provisórias, decretos etc.) guardam consigo um
enigma que reside na sobra. Em outros termos, como o enunciado é um modo derivado de
uma interpretação existencial (experencial), sempre há algo que não pode ser mencionado
pela linguagem. Apenas a filosofia hermenêutica (Heidegger) e a Hermenêutica Filosófica
(Gadamer) podem mostrar que, antes do enunciado, existe uma série de fatores e razões
que levam a sua formação. Isso será chamado por Gadamer de “sentido motivado dos
enunciados”.508
Esses fatores estão presentes na estrutura do caso debatido em juízo e nos diversos
aspectos processuais que envolvem a solução da demanda. Daí que, diante de um caso
concreto, o dispositivo da sentença consiste na norma, porque possui uma motivação e
uma fundamentação, derivada da compreensão histórica e fática do intérprete.

Contudo, se for caso de uma sentença proferida em controle abstrato de


constitucionalidade, com os efeitos, vinculante e erga omnes (CF 102 § 2º), o enunciado do
dispositivo somente poderá ser norma para o processo subjacente a sua constituição
(ADIn, ADC e ADPF). Para os demais casos, será apenas um texto normativo que, tal qual
todo enunciado, comportará nova interpretação e adequação às particularidades dos
casos que vinculará.

Que fique claro: esse enunciado nunca será a norma pronta para ser aplicada
silogisticamente (mecanicamente) como uma solução pronta para os casos futuros, e sim
um elemento constitutivo da norma para solução desses casos. Do mesmo modo, isso não
implica dizer que aquele que interpreta tais enunciados está livre para atribuir sentidos
arbitrários aos enunciados normativos, mas que há uma cadeia de significados históricos
que deve condicionar sua interpretação, de modo que não há qualquer relativismo ou
decisionismo em nossa formulação ou no paradigma filosófico que sustenta nossa
investigação.

1.12.3. O acesso hermenêutico ao direito

Diante de um acesso hermenêutico, a interpretação deixa de ser um conhecimento


meramente conceitual e passa a ser experiência. Toda compreensão textual passa a
necessitar de uma mediação entre o passado e o presente. O sentido de todo texto passa a
estar condicionado pela historicidade, restando condicionado à particularidade de cada
caso a ser julgado, que será sempre único e irrepetível.509

Seguindo a visão de F. Müller, Thomas Vesting destaca inexistir interpretação


dissociada de seu momento histórico. Assim, “cada novo caso exige uma aplicação nova, a
interpretação desloca continuamente o sentido da regra”.510

A hermenêutica não pratica sociologia judicial porque ela não pretende questionar o
saber subjetivo e opinativo dos juízes. Ela se preocupa com a estrutura do conhecimento.
Hermenêutica filosófica é ontológica, sua preocupação é pensar as condições em que a
compreensão/interpretação se forma de maneira legítima. No paradigma hermenêutico, a
verdade e a abertura do ser são dependentes da linguagem. Portanto, a experiência da
verdade somente existe nos meios de comunicação da linguagem e da escrita.511

A hermenêutica de Heidegger e Gadamer

(...) é produto do pensamento pós-ontológico, e, assim, não só o contexto objetivo do caso


concreto, como, sobretudo a vinculação temporal da interpretação do direito ganham um
significado que vai muito além do autoentendimento jurídico-positivista.512

Mudança radical também se opera na aplicação do direito, isto é, a jurisprudência


passa a apreender valores na concretização e procedimentalização do direito, ou seja, sua
atuação não é mais feita por mera subsunção de fatos a disposições normativas, e, sim, a
concretização do direito, que, em cada caso, é sempre particular e único. Com o acesso
hermenêutico, o intérprete passa a pertencer à própria compreensão e o interpretandum
passa somente a existir na história factual da compreensão que gera.513

O pensamento jurídico dominante ainda é refratário ao acesso hermenêutico ao


direito, acreditando que a função do jurista é a de descobrir um sentido que está velado na
vontade da lei ou do legislador.

O pensamento fechado a um acesso hermenêutico ao direito incorre em pelo menos


três equívocos, que serão enfrentados nos tópicos subsequentes, a saber: a) confusão entre
texto e norma; b) interpretação como ato revelador de vontade, ora do legislador ora da
própria lei; c) sentença judicial como processo interpretativo meramente silogístico em
que por simples subsunção o suporte fático é normatizado, dando origem, assim, à decisão
judicial. Esclarecidos esses equívocos, passar-se-á a evidenciar a necessidade de superação
da dicotomia entre monismo e dualismo, sob o pano de fundo hermenêutico.

1.13. Pós-positivismo e seus fundamentos teóricos e normativos

Nos itens antecedentes, nos dedicamos ao relato das revoluções que, ocorridas no
campo da filosofia, abriram caminho para a construção do pós-positivismo. Nos itens
subsequentes, pretendemos investigar quais as transformações que o pós-positivismo
introduz na teoria do direito, a começar pela distinção entre texto normativo e norma
jurídica.

1.13.1. Distinção entre texto normativo e norma

O positivismo legalista nos legou um método decisório que, ainda na


contemporaneidade, contamina a prática jurídica: o silogismo. No modelo de decisão
silogístico considera-se que a lei (texto normativo) contém em si a norma aplicável ao
caso. Ou seja, a norma nasce ante casum e é equiparada ao texto normativo.

A visão tradicional, calcada no positivismo legalista, é refratária ao acesso


hermenêutico, porque ignora que o direito deve ser concretizado na singularidade de cada
caso, e não apenas através de uma subsunção de fatos a previsões normativas, ignorando
a particularidade irrepetível de cada caso jurídico. Novamente, fazemos o alerta de que
criticamos mais o mito formado a partir do positivismo legalista (direito = lei/decisão =
mecânica de subsunção) do que o próprio positivismo legalista.

Vale frisar que reside, no caso concreto, o infinito e a complexidade do fenômeno


jurídico. Ignorar a especificidade do caso concreto é diminuir a capacidade do próprio
direito como elemento pacificador da sociedade e promocional dos direitos fundamentais
do cidadão. Isso porque é no caso concreto que a lesão é reparada e o direito assegurado.

Aliás, o silogismo é o instrumento de aplicação do direito que, por excelência, torna os


juristas reféns do positivismo. Tanto assim é que Luis-Quintin Villacorte Mancebo, ao
analisar a teoria estruturante do direito, afirma que ela constitui um modelo de teoria e
práxis de caráter libertador para os prisioneiros da ideologia da subsunção (os
positivistas).514 A condição de possibilidade do método silogístico é a equiparação entre
texto normativo e norma jurídica.

O pensamento jurídico dominante incorre no equívoco de equiparar texto e norma; é


necessário distingui-los, inclusive para demonstrar que a lei e a súmula vinculante, por
exemplo, não constituem a norma em si, são enunciados (textos normativos) que sempre
comportam interpretação, por mais objetiva que sua prescrição literal possa ser, e, com
isto, surge a possibilidade de se realizar controle de constitucionalidade sem redução do
texto normativo.

Friedrich Müller, mediante sua teoria estruturante da norma, evidenciou que a


prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma, visto que a
prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa de norma.
Ocorre que a normatividade, essencial à norma, não é produzida por esse mesmo texto,
isso porque norma e realidade não devem ser justapostos sem nenhuma relação tal como
a doutrina “neokantiana” – que distingue ser e dever ser – preconiza. O encontro destas
dar-se-ia apenas mediante a subsunção do tipo legal (Sachverhalt) a um primeiro
enunciado de caráter normativo. Na realidade, convém ressaltar que o texto da norma
não é a própria norma jurídica, não é elemento conceitual da norma jurídica, mas
configura o dado de entrada (input) mais importante ao lado do caso a ser decidido
juridicamente no processo de concretização da norma.515

O acesso hermenêutico ao direito permite a superação de uma visão obsoleta do


positivismo legalista para a qual o law in the books já seria a norma, prontamente
disponível a ser aplicada na solução de um caso jurídico mediante silogismo.516 A lei (texto
normativo) em si não contém as normas jurídicas, que são frutos de um complexo
processo de concretização. Os textos normativos possuem apenas virtualmente o direito,
ou seja, textos de normas enquanto pontos de partida do trabalho jurídico prático.517

A partir das premissas supracitadas, pode-se concluir que, em face do pós-positivismo,


a norma não se confunde com o texto legal (enunciado), ela surge somente diante da
problematização do caso concreto, seja real ou fictício. Com efeito, consiste em equívoco
do positivismo legalista entender que a norma já está acabada e presente no texto da lei
ou em um enunciado da súmula vinculante. A lei e a súmula vinculante são ante casum
com o objetivo de solucionarem casos pro futuro.518

Daí ser verdadeira ficção, ou até mesmo ingenuidade, imaginar que o recrudescimento
de decisões com efeito vinculante, ou mecanismos que almejam a solução – por meio do
efeito cascata –, seriam a solução adequada para racionalizar a atividade do Judiciário.
Apostar em decisões dos Tribunais com efeito vinculante consiste em realizar a mesma
forma de aposta que foi feita na Revolução Francesa, contudo, no passado acreditava-se
que a lei conteria a infinidade de solução dos casos. Atualmente, essa mística tem sido
depositada nas decisões dos tribunais superiores, a aposta é de que o STJ e o STF poderiam
criar superdecisões que por si só trariam a solução pronta (norma) para deslindar uma
multiplicidade de casos. O que outrora era creditado à lei, agora, a crença deposita nas
decisões dos Tribunais Superiores. Nesse contexto, fica evidente a importância de se
compreender o conceito pós-positivista de norma, para que se possa dar à lei e às decisões
dos Tribunais Superiores o real poder que elas conseguem ter, nada além. Imaginar uma
lei, um precedente ou uma decisão vinculante contendo a norma pronta em si para
resolver diversos casos, consiste em crença que não se tolera no pós-positivismo.

1.13.1.1. A contribuição da teoria estruturante do direito de Friedrich Müller


para a distinção entre texto e norma

A norma não existe por si só porque precisa ser produzida em cada processo individual
de decisão jurídica. Não há norma em abstrato, ou seja, ela nunca é ante casum. Vale dizer,
ela somente pode ser compreendida quando contraposta519 em relação ao caso que ela
pretende resolver a partir da perspectiva do intérprete.520 - 521

Essa referida perspectiva não compreende um sistema jurídico fechado, mas faz
referência ao círculo hermenêutico,522 afinal, cada ato de interpretação supõe,
necessariamente, uma antecipação de sentido, em razão do fato de a hermenêutica
conceber que o intérprete pertence à determinada tradição que influencia historicamente
sua interpretação.523

A interpretação é sempre derivada da compreensão que temos do ser-dos-entes. Ou


seja, originariamente, o Ser-aí compreende o ente em seu ser e, de uma forma derivada,
torna explicita essa compreensão através da interpretação (Auslegung). Na interpretação,
procuramos manifestar onticamente aquilo que foi o resultado de uma compreensão
ontológica. A interpretação é o momento discursivo-argumentativo em que falamos dos
entes (processo, direito etc.) pela compreensão que temos de seu ser. Não se compreende
para depois interpretar, do mesmo modo que não há interpretação sem a concomitante
compreensão. A interpretação não consiste em tomar conhecimento do compreendido,
mas, sim, na elaboração das possibilidades projetadas no compreender.524

Interpretação e compreensão são circulares (concomitantes), por isso, é uma


verdadeira falácia afirmar que primeiro se decide depois se busca o fundamento. Nessa
hipótese, temos uma interpretação inautêntica. Quando se decide e depois se busca a
motivação, essa última será pro forma. O intuito de uma fundamentação dessas é tão
somente a de preencher formalmente um dos elementos da sentença, mas não a aplicação
do direito ao caso sob uma perspectiva hermenêutica.

Decidir e depois buscar o fundamento consiste em fórmula que não se coaduna com o
Estado Democrático de Direito, haja vista se tratar de uma forma de maquiar verdadeira
arbitrariedade, porque decidir conforme eu quero e depois buscar o fundamento
configura uma simples manobra para disfarçar arbitrariedades.

Ademais, em um contexto, atualmente predominante, em que são admitidas e toleradas


diversas decisões divergentes para o mesmo caso concreto, a fórmula “primeiro decido
depois busco o fundamento”, constitui forte álibi para se blindar qualquer tipo de
favorecimento no Judiciário, bem como decisões arbitrárias e discricionárias.

Essa tolerância em se admitir uma discricionariedade no ato de decidir é


predominante no positivismo normativista de Kelsen, sendo objeto de forte crítica de
Friedrich Müller:
(...) a teoria pura do direito não pode dar nenhuma contribuição para uma teoria
aproveitável da interpretação. Kelsen deixa expressamente em aberto como a “vontade da
norma” deve ser concretamente determinada no caso de um sentido da norma linguisticamente
não unívoco.525

Assim, autores como Heidegger e Gadamer, além de um giro-linguístico, efetuam


também um giro hermenêutico-ontológico.526 A norma de cada caso concreto, seja real ou
fictício, produz-se por meio de uma teoria estruturante, composta de programa normativo
e âmbito normativo.527 O texto normativo somente é compreensível quando estiver
materialmente ligado ao âmbito normativo e ao programa normativo, e cada norma surge
para solucionar um caso concreto que é sempre único e irrepetível, por conseguinte, na
formulação dessa decisão (norma) é que se torna viável exigir a resposta correta528 –
constitucionalmente mais adequada –, não considerando tolerável e legítima a produção
de discrepantes decisões para o mesmo caso concreto.529

Tanto o programa normativo quanto o âmbito normativo são entidades jurídicas. O


programa normativo constitui os elementos linguísticos do processo concretizador, o teor
literal. Enquanto o âmbito normativo constitui os elementos não linguísticos, consistindo
no recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma criou
para si como seu âmbito de regulamentação.530

Destarte, diante de um acesso hermenêutico ao direito, não se pode mais confundir


texto normativo com norma.531 O texto normativo é o programa da norma, representa o
enunciado legal (lei, súmula vinculante, portaria, decreto etc.), sua constituição é ante
casum e sua existência é abstrata. A norma, por sua vez, é produto de um complexo
processo concretizador em que são envolvidos o programa normativo e o âmbito
normativo.

A norma surge como produto mediado pela linguagem a partir da concretização do


texto normativo. O programa da norma (Normprogramm) e o âmbito da norma
(Normbereich) possuem uma estreita conexão. Para a teoria estruturante do Direito, não
há raciocínio jurídico criado para um direito puro desassociado da realidade, isso porque
a realidade é elemento integrante da composição da norma jurídica (âmbito normativo)
em conjunto com os dados linguísticos representados pelo programa normativo.532

Outrossim, não se pode perder de vista que a interpretação jurídica consiste em


atividade que, por excelência, manipula textos legais. Nessa perspectiva, apresenta-se de
fundamental importância a utilização de textos legais, doutrinários, precedentes e dados
obtidos do Direito Comparado, com o intuito de se alcançar a norma jurídica para solução
do caso concreto.

Nesse contexto, Friedrich Müller salienta que os textos normativos não são
promulgados com o intuito de serem compreendidos, porém para serem trabalhados por
juristas encarregados de tal afim. Assim,

(...) não se trata apenas de interpretar, quer dizer, tornar compreensível, sobretudo na
formulação das razões da decisão para o público externo. Pelo contrário, trata-se sempre do
trabalho com textos no âmbito de instituições normatizadas do Estado e de procedimentos
normatizados, trata-se de uma semantização integradora ativa, de trabalho potenciadamente
complexo com textos.533

Para a teoria estruturante do direito, os significados jurídicos apenas apresentam


importância quando trabalhados concomitantes com seu uso prático. Ou seja, nesse
paradigma, o direito não pode mais ser entendido como uma estrutura estática que
somente deve ser relacionada ex post facto com a realidade histórica. Daí que a atividade
do Judiciário na resolução das questões jurídicas passa a ser criativa e produtiva de
normas, uma vez que ela não pode mais ser reduzida a uma determinação normativa
mediante silogismo subsuntivo.534

Em suma, o texto normativo é tão somente um preceito jurídico, uma potencialidade a


ser interpretada, entretanto, ele não pode mais ser puramente equiparado à norma. A
norma distingue-se do seu texto. Apesar disso, o texto normativo estabelece os limites para
as variantes interpretativas que alcançarão a produção da norma.535

              O texto deve ser compreendido em cada momento e em cada situação de uma
maneira nova e distinta, justamente porque ele não é a norma pronta a ser aplicada ao
caso concreto. O texto, na realidade, apesar de fisicamente o mesmo, pode tornar-se
múltiplos textos a partir de suas interpretações e compreensões durante o processo
histórico de sua aplicação.536

Norma não se confunde com o texto legal (enunciado), norma surge somente diante da
problematização do caso concreto, seja real ou fictício. Vale a repetição: é um erro próprio
da visão caricata do positivismo legalista entender que a norma já está acabada e presente
no texto da lei ou em um enunciado da súmula vinculante. A lei e a súmula vinculante são
textos jurídicos, portanto, buscam a solução de casos pro futuro.537 A norma não, porque
precisa ser produzida em cada processo individual de decisão jurídica.

Na nomenclatura de Riccardo Guastini, a lei e a súmula vinculante são disposições que


consistem em um enunciado ou em parte de um enunciado legislativo, enquanto a norma
consiste na interpretação desse enunciado.538 A norma de cada caso concreto, seja real ou
fictício, produz-se por meio de uma teoria estruturante, composta de programa normativo
e âmbito normativo.539 O texto normativo somente é compreensível quando estiver
materialmente ligado ao âmbito normativo e ao programa normativo.540

Tanto o programa normativo quanto o âmbito normativo são entidades jurídicas: o


programa normativo constitui os elementos linguísticos do processo concretizador, o teor
literal; já o âmbito normativo constitui os elementos não linguísticos, consistindo no
recorte da realidade social na sua estrutura básica, que o programa da norma criou para
si como seu âmbito de regulamentação.541

Thomas Vesting destaca a importância da teoria estruturante na elaboração de critérios


para se decidir, conferindo, assim, estabilidade decisória. Referida estabilidade forneceria
reflexão sobre a produção do direito, no sentido de uma análise da estrutura da
normatividade jurídica.542

No Brasil, a referida diferenciação é exacerbada por Lenio Streck que constrói a tese de
que, para falar de norma, primeiro é preciso compreendê-la em sua diferença com relação
ao texto.

Para Lenio Streck, há uma diferença ontológica (no sentido heideggeriano) entre texto e
norma e que, neste sentido, quando falamos de norma, falamos necessariamente em
interpretação, fruto de um processo compreensivo que não se reduz à compreensão
sintático-semântica do texto, mas envolve um contexto pragmático que é muito mais
amplo. Desse modo, Lenio Streck assevera:
Quando quero dizer que a norma é sempre o resultado da interpretação de um texto, quero
dizer que estou falando do sentido que este texto vem a assumir no processo compreensivo. A
norma de que falo é o sentido do ser do ente (texto). O texto só ex-surge na sua “normação”543.

Destarte, pode asseverar-se que, diante de um acesso hermenêutico ao direito, não se


pode mais confundir texto normativo com norma.544 O texto normativo é o programa da
norma, representa o enunciado legal (lei, súmula vinculante, portaria, decreto), sua
constituição é ante casum e sua existência é abstrata. A norma, por sua vez, é produto de
um complexo processo concretizador em que são envolvidos o programa normativo e o
âmbito normativo.

A norma somente existe diante da problematização de um caso concreto, seja real ou


fictício. A norma não está contida na lei. Somente após a interpretação a norma é
produzida, a norma é realizada na linguagem, diante da problematização, quando é
contraposta aos fatos jurídicos e à controvérsia judicial que pretende solucionar.

Esse ponto é crucial porque a norma na visão da teoria estruturante não é algo estático
em que o direito enxerga de fora a tensão entre vida e direito. A própria realidade social é
trazida como elemento formador da aplicação do direito, a norma em si.545

Portanto, a teoria estruturante apresentaria, na visão de Vesting, arcabouço teórico


fundamental para o aperfeiçoamento do direito porque a norma é fabricada a partir de
atos produtivos dos próprios Tribunais, carreando para dentro da análise do direito a
forma de decidir, o que permite realçar e sistematizar a superação do juiz como autômato
da lei para demonstrar a responsabilidade política do juiz perante o próprio direito,
criando assim uma metódica estruturante para orientar sua atuação.546

1.13.2. A interpretação é ato produtivo condicionado pela historicidade. As


alterações introduzidas pela aplicatio de Gadamer na interpretação jurídica

Com a viragem linguística, o acesso a um determinado texto supera a visão positivista,


passando a ser um processo unitário, não somente a compreensão e a interpretação, mas
também o da aplicação.547 Nesse sentido, Gadamer asseverou que “o sentido de um texto
supera seu autor não ocasionalmente, mas sempre. Por isso a compreensão não é nunca
um comportamento somente reprodutivo, mas é, por sua vez, sempre produtivo”.548 Com
a aplicatio, o ato jurídico é interpretativo e aplicativo ao mesmo tempo.549

A hermenêutica permite integrar o processo aplicativo dentro do processo


interpretativo, a aplicatio gadameriana é companheira indissociável de toda a atividade
interpretativa.550 Daí que, com Gadamer, pode-se concluir que “o conhecimento do sentido
de um texto jurídico e sua aplicação a um caso concreto não são atos separados, mas um
processo unitário”.551

Outrossim, a hermenêutica filosófica é a arte da compreensão interpretativa. É


empregada quando a compreensão de algo não é imediata, quando necessária uma
intervenção para tornar algo inicialmente estranho em familiar. A filosofia de Gadamer é,
sobretudo, uma reflexão de como o processo que leva à compreensão ocorre, que pode ser
utilizada na ciência natural, social, arte, literatura, filosofia, história e do Direito. É
paradigma de compreensão universal.552

A partir de Gadamer a interpretação não se faz em tiras porque compreender já é


sempre interpretar e interpretação é sempre aplicação, por essa razão, a interpretação
judicial é sempre ato que vai além do texto legal, o que não significa que seu resultado
possa ser arbitrário e dissociado do texto. Na visão de Gadamer, a interpretação não é ato
arbitrário. Ou seja, aceitar a influência da historicidade no ato interpretativo, em
nenhuma oportunidade, significa aceitar posições subjetivistas ou voluntaristas no
momento da decisão.553

Diante de um acesso hermenêutico, não se concebe mais a interpretação como algo a


ser descoberto na intenção da lei ou do legislador por meio da aplicação de um método,
como professam as correntes objetivistas (voluntas legis) ou subjetivistas (voluntas
legislatoris) da interpretação jurídica.554 Pelo contrário, a norma é um produto da
interpretação, ela tem o caráter de atribuição de sentido a um texto que se manifesta na
linguagem a partir de um processo de mediação com a Tradição, que é o espaço de
atuação do jurista.

A hermenêutica filosófica consectária do giro linguístico estrutura paradigma


necessário para superação do positivismo. Exatamente nesse sentido, T. Vesting afirma:

(...) o círculo hermenêutico tem seu fundamento na natureza da linguagem, que, para a
hermenêutica, é o meio de conversação e de toda experiência. Enquanto o positivismo jurídico
permanece estocado nas premissas da filosofia da consciência, a hermenêutica consegue dar o
salto para o nível do emprego do meio de comunicação: linguagem e escrita são os meios da
experiência hermenêutica.555

Para Gadamer, o significado de um texto ou evento histórico não é sinônimo do


significado pretendido pelo autor do texto ou do participante do evento histórico. Pelo
contrário, depende da contextualização em que a pessoa – que tenta compreendê-lo – está
inserida. A aplicação e interpretação integram, em sua totalidade, a compreensão.
Portanto, a compreensão será sempre atividade produtiva. A aplicação é guiada pela
experiência, que não se trata somente de uma questão de tempo, mas também qualitativa
e caracterizada pela vontade em aprender com novas situações. Além da historicidade,
existe a força condicionante da tradição e da ideia preconcebida (– o sentido da última
palavra não é o pejorativo, mas refere-se ao pré-julgamento que é parte intrínseca de toda
a compreensão).556
No modelo hermenêutico, inexiste interpretação destituída do tempo.557 A atividade
interpretativa é sempre histórica, porque o texto somente é abordável a partir da
historicidade do intérprete. Portanto, o jurista não se torna um ser histórico apenas
quando se desdobra sobre o produto da cultura no estudo da disciplina “História”, mas,
mesmo quando efetua uma interpretação no nível de um campo, como é o do direito, ali
também operam com ele os efeitos da história. Esse, talvez, seja o mais importante
significado daquilo que Gadamer chama “consciência da história efeitual”.558 Na
interpretação do texto, ocorre uma fusão de horizontes, um diálogo hermenêutico que
possibilita a compreensão do texto.559

Nas palavras de Vesting, a interpretação, a partir de Gadamer, é estrutura de modo


circular. Todo ato interpretativo pressupõe o sentido do todo já explorado e
compreendido.560

Nesse contexto, não há interpretação fora da história, logo, não há uma compreensão
originária da norma e, posteriormente, uma aplicação dela, o que existe é um momento
único em que ocorre a interpretação e a aplicação (interpretar já é aplicar!) suscitado pela
condição do intérprete em um processo circular com a tradição do mesmo texto.561

O próprio conceito de pré-compreensão de Gadamer é fundamental para impedir que


qualquer interpretação tenha por tentativa ser realizada fora da história. O gadameriano
de pré-compreensão tem por base o dasein de Heidegger, trata-se, portanto, de

(...) pré-compreensão ligada à historicidade, sempre socialmente situada e entregue à


história. O pré-saber, a pré-decidibilidade, sem os quais nenhuma interpretação é viável,
devem ser buscados na expectativa de sentido histórica ou em uma ideia preconcebida, que
pressupõe e garante o sentido comumente compartilhado por todos os interlocutores e
leitores.562

As concepções preconcebidas dos indivíduos configuram a realidade histórica do seu


ser. Ocorre que o fato de toda interpretação estar embasada em prévia pre-compreensão,
em nada transforma a hermenêutica filosófica ao conservadorismo. Essa vinculação é pela
historicidade e não vinculação em defesa do tradicional pura e simplesmente. 563 A pré-
compreensão não é o espaço de costumes e tradições da sociedade. A pré-compreensão
“está fundada em uma instituição pública a língua, e orientada para uma finalidade
ordenadora supraindividual, o objetivo interpretativo do justo e do razoável previamente
concebido”.564

David Couzens Hoy, interpretando Gadamer, destaca que a hermenêutica filosófica


enxerga a atuação dos juízes como relação paradigmática entre interpretação e história. A
historicidade é, em grande medida, condicionante da interpretação judicial e não método
de escolha do intérprete.565

A teoria estruturante do Direito permite evidenciar com clareza essa impossibilidade


de se buscar a interpretação do texto jurídico na vontade da lei ou na vontade do
legislador, afinal ela consiste em teoria que analisa o conceito de norma em sua intrínseca
relação com a realidade. Esse ponto será pormenorizado em outros itens do capítulo.

Friedrich Müller ensina que os estudos do pós-positivismo nos demonstraram que a


normatividade

(...) não é nenhuma qualidade (estática, dada, substancial) de textos de normas. Ela é um
processo baseado no trabalho comprometido com o Estado de Direito e a democracia. Esse
processo parte dos textos das normas (e dos casos jurídicos) e encontra neles os seus limites, de
modo a ser discutido mais além.566
De acordo com Friedrich Müller, a construção das normas jurídicas dentro das tensas
relações guardadas entre o Direito e a realidade, em um campo de elementos reais e
normativos, tem sido examinada como questão própria da filosofia do direito e não como
uma aplicação prática do próprio Direito.567

Nesse ponto, o paradigma pós-positivista apresenta profunda diferença em relação ao


positivismo, porquanto o pós-positivismo, conforme ensina Friedrich Müller, admite que o
problema normativo da relação entre Direito e realidade somente pode ser entendido
como uma teoria da prática jurídica que tenha por escopo investigar as condições
essenciais para a realização do direito.568

Na realidade, a atividade interpretativa é sempre histórica, porque o texto somente é


abordável a partir da historicidade do intérprete. Portanto, o jurista não se torna um ser
histórico apenas quando se desdobra sobre o produto da cultura no estudo da disciplina
“História”, mas, mesmo quando efetua uma interpretação no nível de um campo, como é o
do direito, ali também operam com ele os efeitos da história.

Para Gadamer, se quisermos entender uma obra de arte ou texto, nosso objetivo não
deve ser identificar o significado pretendido pelo artista ou autor no momento em que
estava criando seu trabalho, ou seja, ele rejeita a tentativa de inserir-se na estrutura
temporal do momento de sua concepção. Nessa perspectiva, compreendemos que desde
sempre estamos situados de maneira distinta, tanto temporalmente como culturalmente.
Por conseguinte, compreensão está necessariamente condicionada pelo momento
histórico em que vivemos, pelas nossas experiências e pela tradição que temos. Essas
influências serão diferentes em relação autor e ao intérprete. Por exemplo, ambos terão
vivenciado o trabalho de maneira distinta, no sentido de que o intérprete o experimentará
mais profundamente, na grande maioria dos casos, em comparação ao criador. Toda
tentativa de recriar o processo criativo será, com certeza, governada por uma situação que
inevitavelmente difere da qual o artista/autor estava naquele momento.569

Dessarte, a interpretação do direito está diretamente relacionada à realidade que lhe é


subjacente, por consequência, ela está condicionada pelo momento histórico. Nesse
sentido, é ilustrativa a jurisprudência da Suprema Corte Norte– americana, que alterou
profundamente seu entendimento sobre o princípio da igualdade, sem que tenha havido
nenhuma modificação no texto constitucional.

Aqueles que formulam as leis não são capazes de prever todas as situações que essas
medidas poderão ser empregadas e, portanto, anteceder todas as situações que elas
deverão ser aplicadas. A título de exemplificação, uma lei que regule meios transmissão,
criada em 1970, seria incapaz de solucionar os problemas trazidos pela internet, muito
menos decidir se seus mandamentos poderiam ou deveriam ser aplicados. Desse modo,
atualmente, um juiz não poderia determinar como a legislação de 1970 se impõe à
internet, já que sua concepção está restrita à intenção do Legislador.570

É o caso que a Lei – e, mais genericamente, um texto – terá sempre mais efeitos e se
comunicará mais amplamente do que o originalmente pretendido. Para Gadamer, não
ocasionalmente, mas sempre, o significado de um texto vai além do seu autor. Como dito
anteriormente, o ponto de vista do autor será mais limitado em comparação àqueles que
lerem seu trabalho posteriormente em, pelo menos, um sentido: eles estarão lendo o
trabalho que ela está criando. Não há, portanto, razão para considerar a interpretação do
autor sobre seu próprio trabalho mais valiosa em comparação à do intérprete.571

Exemplificando a importância da historicidade, é ilustrativo o enfrentamento da


igualdade racial pela Suprema Corte dos EUA. No caso Plessy vs. Ferguson, a Suprema
Corte havia admitido a raça como fator de discrímen em benefícios dos brancos durante o
transporte ferroviário, tal voto consolidou a equivocada premissa (separados, mas iguais).
Ou seja, a Suprema Corte admitiu como razoável a segregação racial em locais públicos. O
entendimento da Suprema Corte Norte-americana modificou-se totalmente,
posteriormente, no julgamento do caso Brown vs. Board of Education, que revogou a
possibilidade de discrímen racial, declarando inconstitucional o “regime Jim Crow”, que
eram leis estaduais e locais decretadas nos estados sulistas e limítrofes nos Estados
Unidos, em vigor entre 1876 e 1965, e que discriminavam afro-americanos, asiáticos e
outros grupos minoritários.

A supramencionada questão racial evidencia com ampla clareza que a interpretação de


um texto, seja ele qual for, não pode desconsiderar a modificação e a alteração oriunda
das questões históricas. Daí não se poder mais falar em interpretação jurídica destinada a
revelar suposta vontade da lei ou do legislador. A interpretação consiste em atividade
concretizadora que se influencia, diretamente, pela realidade e pelos momentos
históricos.

Dessa forma, tanto a historicidade da atividade interpretativa, bem como a


impossibilidade de se identificar norma com o próprio texto normativo, nos permite
compreender que a norma jurídica não é uma entidade abstrata ou independente.572 Ou
seja, a norma, para a teoria estruturante, inexiste como realidade substancial separada do
caso que solucionou (real/fictício).573

Nessa perspectiva é que não se pode conceber que a interpretação de qualquer texto
normativo busque alcançar a mens legis ou a mens legislatoris. A norma jurídica sempre é
produto da interpretação de cada caso, daí ser necessária à solução de cada novo caso a
produção de uma nova norma.

Quando se imerge no pós-positivismo, torna-se descabido imaginar que possa existir


uma vontade da lei ou do legislador que corresponderiam à correta aplicação do direito,
bastando tão somente o aplicador do direito descobri-las.

Quando se adota essa postura, o jurista age de forma semelhante ao Ingênuo,


personagem de Voltaire, que sempre acreditou que haveria uma lógica universal e uma
verdade absoluta a ser descoberta até que, em dado momento, ele conclui que se essa
única verdade efetivamente existisse ela seria em algum momento descoberta, do
contrário ficaria caracterizado verdadeiro ultraje à condição humana.574

Do mesmo modo que não há essa verdade imutável e absoluta a ser descoberta,
também inexiste uma norma jurídica contida em plano abstrato que representa a vontade
da lei ou do legislador e que está pronta, perfeita e acabada para ser utilizada para
solucionar os casos jurídicos, ou seja, no pós-positivismo, não se descobre – mas estrutura-
se – a norma.

Ainda sobre essa questão, é extremamente esclarecedor o ensinamento de Fernando


Pessoa por meio de seu heterônimo Alberto Caeiro, na clássica passagem do Guardador de
Rebanhos: O único sentido íntimo das cousas/É elas não terem sentido íntimo nenhum.575

A lei e os textos normativos, em geral, não devem ser compreendidos isoladamente e


em abstrato, ou seja, eles não possuem um sentido íntimo que contenha as normas a
serem aplicadas, os textos somente adquirem sentido quando confrontados com a
realidade social para se alcançar a solução do caso a ser decidido, isto é, a norma não é um
ente metafísico e misterioso a ser acessado pelos juristas, a norma é um construir perante
o caso concreto a ser decidido.
Desfeita sua penumbra de mistério, a norma perde abstratalidade, afinal, ao contrário
do que surgere o pensamento refém do positivismo, inexiste um caminho único a ser
desobnubilado para se desvendar, por si só, a norma. Mais uma vez é de Pessoa que
insurge uma explicação, já que o mistério é, em verdade “haver quem pense no
mistério”576.

Em suma, para a teoria estruturante do direito, a interpretação e a aplicação do direito


não são procedimentos estanques, a norma surgirá para a solução de cada caso concreto,
sofrendo a interferência da historicidade e da pré-compreensão do intérprete. Por
consequência, hodiernamente, não se pode mais falar de vontade da lei ou vontade do
legislador, porque a concepção pós-positivista embasada na hermenêutica, não admite a
interpretação e aplicação do direito como execução de algo já realizado, ou seja, a
reconstrução de uma hipotética vontade da lei ou do legislador.577

1.13.3. A decisão é sempre ato interpretativo e não silogístico. A literatura borgiana


como síntese literária do pós-positivismo

Não diferente do que expusemos acima, Jorge Luís Borges dissertou em conto
intitulado “Pierre Menard, autor del Quijote” sobre a recepção de um texto e toda
intenção, e consequente interpretação – não necessariamente causa e consequência uma
da outra – que um texto pode desdobrar.

Borges narra a história de um autor, a quem catalogara a obra, Pierre Menard, cujo
intuito era reescrever o clássico espanhol, “Don Quijote”:

Non queria componer outro Quijote – lo cual es fácil – sino el Quijote. Inutil agregrar que no
encaro nunca uma transcripción mecánica del original; no se proponía copiarlo. Su admirable
ambición era producir unas paginas que coincidieran – palabra por palabra y línea por línea –
com las de Miguel de Cervantes.578

Em momento de sarcasmo intenso, Borges ainda analisa dois trechos idênticos, um


extraído na obra de Cervantes, que o narrador define como “ingenio lego” e outro do texto
de Menard, como se o segundo trecho, impecavelmente igual, fosse infinitamente mais
sagaz e completo. Borges não economiza ironia na construção da crítica do livro. Além
disso, a cópia é dotada, para Borges, de um intuito literário quase metafísico, afinal, os
leitores transformam-se imediatos coautores de qualquer texto nascente, já que toda
interpretação é, também, uma reescritura.

Essa passagem literária de Borges demonstra de maneira percuciente que inexistem


verdades e sentidos prévios que já estariam contidos nos textos, não obstante o texto ser
um dado essencial para se alcançar os sentidos. Daí que todo texto é, não obstante a
identidade semântica, definitivamente original porque o ato de produção não está na
escritura, mas na leitura.579

Essa constatação evidencia o anacronismo em se ainda imaginar ser possível, por


exemplo, com a emissão de súmulas vinculantes, formular a decisão pronta para uma
infinidade de casos concretos, problema assemelhado que acomete a irrefletida aplicação
de efeito vinculante às decisões repetitivas previstas no art. 1.036 et seq do CPC. Vale dizer,
a decisão paradigma ou o verbete sumular ou ainda a própria lei, ainda que em sua
escritura semanticamente sejam as mesmas, produzirão originariamente nova norma
jurídica em cada concreto a ser solucionado.

A relação entre a literatura de Borges e o pós-positivismo pode ser também ilustrada


pela metáfora da Biblioteca Infinita, do conto Biblioteca de Babel. Nesse enredo, um
homem descreve, com mescla de horror e admiração, uma biblioteca imensa, capaz de
abarcar todos os livros, cujo o homem é o imperfeito Bibliotecário. A descrição da
Biblioteca, mesmo quando trata de aspectos físicos, como a disposição em hexágonos e o
pouco conforto que esse Universo– Biblioteca oferece, dispõe de uma intenção maior:
mostrar sua infinitude.

Ao mesmo tempo que esse conceito cíclico – a própria noção da Biblioteca – é terrível e
opressor (a Biblioteca existe ab aeterno, o homem não), é frutífero, pois propicia uma
recombinação de elementos textuais que renascem e não se esgotam em si. A biblioteca
abarca tudo, mas esse tudo é incomensurável.580 O direito, da mesma forma que a
literatura, não se encerra em sua própria textitude.

A Biblioteca é infinita porque todos os autores são um único autor, porque todos os
livros são um só livro, e, ainda um só livro constitui todos os livros. Assim, o homem é o
bibliotecário imperfeito, e, pensamos nós, quando não encontra o livro que procura, ele o
escreve, mediante tarefa imperceptível e infinita.581 Essa visão nos é válida especialmente
quando consideramos uma interpretação hermenêutica do conto borgiano, que suscita
inúmeras e incontáveis leituras e interpretações, quase tanto quanto a dimensão da
biblioteca.582

Nesse sentido, enfim, o bibliotecário da Babel borgiana traça conceitos em livros


reescritos e reinterpretados – todos eles inevitavelmente distantes do ideal, ainda que
originais e necessários.583

Essa visão de Borges é interessante porque a biblioteca é infinita justamente porque ela
não se entifica nos livros que a compõem. Fosse a biblioteca a simples reunião de livros,
ela não poderia ser infinita.

O direito, da mesma forma que a biblioteca, é complexo, com infinita potencialidade.


Justamente por ser complexo, o direito não se encerra nas letras que o compõem.
Igualmente, o direito não é examinado em abstrato, alheio à realidade que normatiza.

Nesse contexto, as questões jurídicas não podem ser decididas só com o texto, a
concretude do caso é imprescindível para a solução da questão e a consequente produção
da norma.

Sendo assim, por não poder ignorar o caso concreto, é que o direito apresenta seu
aspecto infinito, porque não há lei, súmula, ou qualquer texto que possa, previamente,
imaginar todas as possíveis situações de aplicação. Em termos simples, a realidade não
cabe no texto, por isso norma não se confunde com texto. Por isso, a Biblioteca não é a
simples reunião de livros, fosse esse o conceito, ela não seria infinita. A Biblioteca somente
é infinita porque a interpretação do leitor realiza um ato de produção a cada nova leitura,
evidenciando assim, a infinitude da Biblioteca.

A Biblioteca não é a mera reunião do conjunto de livros que a compõem. O direito da


mesma forma não é a simples reunião dos textos normativos que o formam.

Do mesmo modo, fosse o direito tão somente a reunião de textos normativos (leis,
portarias, súmulas etc.) ele não seria infinito. Em outros termos, o direito brasileiro
caberia em qualquer vade mecum atualizado.

Ocorre que o direito é muito mais do que isso, do mesmo modo que a biblioteca, o
fenômeno jurídico, é infinito, porque ele é interpretativo, possui historicidade e guarda
intrínseca relação com a facticidade. Ou seja, o direito é infinito porque, além de sua
dimensão hermenêutica, ele é aplicativo, relacionando-se diretamente com a infinidade de
casos concretos a surgirem para sua aplicação.
Marcella Abboud, em artigo dedicado ao conto borgiano, menciona que a infinitude da
biblioteca é da ordem do Sublime, na definição dada por Kant, que considera o caráter
necessariamente ambivalente, capaz de abarcar o prazer e o desprazer: o positivo e o
negativo. A descrição da infinitude da Biblioteca pelo narrador de Borges é a descrição de
um sublime:

No texto de Borges, esse (des)prazer do ilimitado também é dúbio. Ele trata agora a
infinitude desse universo-biblioteca como algo que transita entre duas dimensões, uma positiva
e uma negativa: abarcando-se tudo, a humanidade era dona de um tesouro completo. Em
contrapartida, era usurpada de sua esperança, uma vez que a possibilidade de tudo abarcar
restringia, ironicamente, os limites de tal esperança.584

Não nos foge essa definição no paralelo que estabelecemos. Ora, em certa medida, a
discricionariedade nos apresenta uma tentativa inócua de considerar “tudo possível” no
que tange ao direito. Ou seja, qualquer resultado é alcançável mediante decisão judicial. O
direito, no entanto, não é belo. É Sublime. Tal qual a infinitude perturbadora da biblioteca,
carrega o prazer e o desprazer: é passível de interpretação e de estar certo.

Essa infinitude torna-se explicável a partir da nossa maneira de compreender a


assertiva de Borges no sentido de que o direito, tal qual a literatura, não possui ato que
não seja a coroação de uma infinita série de causas e um manancial de uma infinita série
de efeitos.585 O direito não cinde fato e direito, o direito em abstrato não compreende toda
sua complexidade, o direito sem o caso concreto não se efetiva. Em suma, o direito
enquanto linguagem e fenômeno interpretativo se manifesta de forma singular e com uma
infinita série de efeitos para cada caso concreto que lhes apareça.

1.13.3.1. A concretização da norma jurídica: do texto normativo à decisão

Nas palavras de Friedrich Müller, a concretização da norma jurídica não pode ignorar
o texto normativo (programa da norma) no momento de efetuar sua interpretação. Ou
seja, o texto determina os limites extremos das possíveis variantes em seu significado.586

O texto normativo não contém a norma em si, ele possui normatividade, ou seja,
aptidão para em conjunto com o caso concreto, produzir a norma. Entretanto, ele dirige e
limita as possibilidades legítimas e legais da concretização. Mais precisamente, o texto
normativo é, sob o ponto de vista cronológico, a primeira instância entre alternativas de
solução a ser considerada, e, ao mesmo tempo, como limite das alternativas admissíveis de
interpretação.587

Em outros termos, não obstante o texto normativo não carregar a norma em si,
obviamente que ele constitui um dos limites para as variantes interpretativas a serem
alcançadas. Ou seja, não se pode considerar legítima e correta qualquer interpretação
alcançada do texto normativo.

Esse ponto da Teoria Estruturante é fundamental para demonstrar que a importância


dada à prescrição literal busca impossibilitar que a atividade produtora da norma jurídica
possa sempre ser socorrida por elementos discricionários ou arbitrários. Portanto, ainda
que a norma seja diferente do texto normativo, o resultado alcançado pela atividade
interpretativa deve obrigatoriamente ser comportável pelo programa normativo.

Nesse ponto, é possível salientar que, a partir da perspectiva apresentada pela teoria
estruturante, não é mais possível falar em hierarquia de normas, na medida em que elas
somente surgem a partir da interpretação para se solucionar um caso concreto.

Em contrapartida, é possível falar em hierarquia de textos normativos (CF, leis


federais, estaduais, portarias, precedente, súmulas etc.), isso porque a hierarquia
legislativa somente tem correspondência naquilo que for textual. Toda norma alcançada
deve ser compatível com o programa normativo que lhe constitui elemento estruturante.

A hierarquia normativa entre os textos normativos é importante, com o objetivo de


demonstrar a possibilidade de o intérprete se afastar do texto infraconstitucional quando
ele for incompatível com a Constituição Federal, por meio do controle de
constitucionalidade. Ocorre que o texto normativo constitucional configura óbice
instransponível para as interpretações legitimamente possíveis. Em outros termos, toda
norma alcançada pela atividade interpretativa deve obrigatoriamente estar em
conformidade com o texto constitucional. Somente é lícito ao intérprete se afastar do texto
normativo infraconstitucional mediante controle de constitucionalidade, tendo por escopo
conformar sua interpretação com o texto constitucional.

Portanto, a norma somente existe diante da problematização de um caso concreto, seja


real ou fictício. A norma não está contida na lei. Somente após a interpretação, a norma é
produzida, a norma é realizada na linguagem, diante da problematização, quando é
contraposta aos fatos jurídicos e à controvérsia judicial que pretende solucionar.

1.13.3.2. Da necessidade de se superar o paradigma em que a finalidade da


interpretação jurídica limita-se ao descobrimento da vontade da lei ou do
legislador

É a hermenêutica filosófica que permite a transição da lei e do direito de uma


interpretação gramatical literal, à busca de significação histórica do texto.588 Já o
positivismo legalista concebe a interpretação como ato em que se revelam duas
possibilidades: ora a vontade do legislador, ora da lei. Dessa concepção, dois equívocos
principais são derivados, entre eles a ideia de que o sentido de um dispositivo legal (texto
normativo) é unívoco, tendo caráter anistórico e atemporal. O segundo equívoco consiste
no caráter transparente da norma, que encara a atividade interpretativa como simples
extração de significados que já se encontram no interior da norma, reduzindo a atividade
interpretativa a um trabalho meramente reprodutivo de sentidos a serem determinados
pelos métodos tradicionais de interpretação jurídica.

O acesso hermenêutico, mais precisamente a viragem linguística, permite a superação


da metodologia positivista, que insiste em separar e isolar o fenômeno da compreensão
(subtilitas intelligendi), o da interpretação (subtilitas explicandi) e a aplicação (subtilitas
applicandi). Nas palavras de Gadamer, “o conhecimento do sentido de um texto jurídico e
sua aplicação a um caso concreto não são atos separados, mas um processo unitário”.589

Na visão de Gadamer, ainda que fosse possível reconstruir a intenção do autor, isso
não seria desejável, por inúmeras razões. Limitar nossa interpretação do texto ao que foi
pretendido pelo autor, seria obstar nossa compreensão. Palavras têm a capacidade de
ganhar significados de maneiras e situações inimagináveis e não pretendidas por aqueles
que as redigiram. Em razão disso, reconstruir o contexto original significaria estar preso a
um significado ultrapassado, morto. Isso pode ser notado com evidência na aplicação do
Direito. Se o significado de um código está restrito àqueles que o conceberam (deixando de
lado a impossibilidade de se recriar este momento), isso pode impedir que ele seja
aplicado em situações em que ele poderia e deveria invocado.590

A partir de Gadamer, não é nenhum exagero afirmar que interpretar é dar vida ao
texto.

David C. Hoy destaca que a hermenêutica filosófica não coaduna com nenhuma
premissa que confira ao autor do texto qualquer acesso privilegiado ao seu significado do
que em relação a qualquer outro leitor. Demais disso, a interpretação do próprio autor do
texto, em nenhum momento significa a interpretação definitiva, intrínseca ou a própria
vontade do texto. O autor do texto não pode ser equiparado à intérprete legítimo. O texto
só se manifesta quando efetivamente interpretado mediante a relação circular de que
toda interpretação é compreensão e toda compreensão é interpretação.591

Na hermenêutica filosófica é a qualidade da interpretação que lhe confere legitimidade


não a autoridade do sujeito intérprete.

Na perspectiva jurídica, a visão gadameriana é imprescindível. De acordo com


MacGarry compreender que a interpretação do texto jurídico não é sinônimo da vontade
da lei ou do legislador é fundamental para se posicionar adequadamente o uso da judicial
review, uma vez que, somente faz sentido se falar de controle de constitucionalidade, se a
aplicação do direito não for algo dependente da vontade da lei ou do Legislador. Afinal,
não faria sequer sentido existir judicial review se a aplicação da lei fosse ato de
desvelamento da vontade da lei e do legislador.592 Por exemplo, para se entender uma lei
proposta pelo Poder Executivo usando como referência a intenção dos Ministros, estar-se-
ia relevando os compromissos e alterações impostas a eles pelo processo legislativo. Por
vezes, leis não sobrevivem a este processo em seu aspecto original. Outrossim, falar em
“intenção parlamentar” no processo legiferante, ignora o fato de o Parlamento consistir
em um número flutuante e instável de grupos políticos em ambas as casas, e que aquela
lei irá, na maioria dos casos, representar compromisso entre esses grupos e casas, em
detrimento da intenção deles como um todo.593

1.13.3.3. A inexistência da dicotomia: “questão de fato” e “questão de direito”

A doutrina refratária a uma visão pós-positivista acredita ainda haver clássica


distinção entre questão de fato e questão de direito. Tal dicotomia apresenta diversos
desdobramentos na seara processual, e.g., admissibilidade de recursos especiais (RE e
REsp), possibilidade de julgamento antecipado da lide (art. 355 do CPC), utilização do art.
1013, § 3º, do CPC.

A supramencionada distinção é fundamental para o desenvolvimento do próprio


direito processual. Sobre esse tema, Karl Larenz ressalta que o princípio dispositivo
pressupõe necessariamente essa distinção. Isso porque o juiz profere julgamento sobre a
questão fática a partir do que é alegado pelas partes e produzido por provas. A questão de
direito, por sua vez, pode ser decidida sem depender do que é afirmado pelas partes, com
fundamento no conhecimento do magistrado sobre o Direito e a lei (iura novit curia).

Nessa perspectiva, somente os fatos são suscetíveis à prova, enquanto que a apreciação
jurídica dos fatos não é objeto de prova, mas tão somente da valoração normativa da
decisão judicial.594

Todavia, embora essa distinção seja importante para aplicação do direito processual,
do ponto de vista teórico, ela não pode ser absoluta. Em clássicos trabalhos sobre o tema,
Antonio Castanheira Neves evidencia que essa diferenciação é tão somente dogmática,
uma vez que o problema da distinção surge-nos como o problema metodológico da
juridicidade.595

Para Castanheira Neves, a distinção é dogmática e não metodológica, porque a questão


de direito nunca pode prescindir da mútua influência da questão de fato. Tal afirmação se
sustenta porque o fato não tem existência senão a partir do momento em que se torna
matéria de aplicação do direito, bem como o direito não tem interesse senão no momento
em que se trata de aplicá-lo ao fato. Vale dizer, o puro fato e o puro direito não são
encontrados na vida jurídica. Sempre que o jurista pensa o fato, já o visualiza como
matéria do direito, e quando pensa o direito, visualiza-o como forma destinada ao fato.596

De nossa parte, coadunamos com essa acepção do fenômeno jurídico, principalmente


porque nosso intuito é evidenciar que ele em sua riqueza não se apresenta puramente em
abstrato, ele não pode prescindir do caso concreto. Até mesmo porque, sem o caso
concreto, o direito passa a se limitar a simples regulador do processo de estruturação do
poder.

Nessa perspectiva, não se deve admitir como absoluta a distinção entre questão de fato
e questão de direito, porque, do ponto de vista metodológico, ela não se sustenta. Em
síntese, não é possível mais imaginar que exista passagem puramente lógica entre o
conceitual e o real ou vice-versa.597

Desse modo, se não é possível uma distinção metodológica entre a questão de fato e a
questão de direito, porque um não prescinde do outro para ser operacionalizado, a
referida distinção, no campo do direito processual civil, deve ser visualizada como
ferramenta para a aplicação de alguns institutos processuais, e.g., julgamento antecipado
da lide e teoria da causa madura (art. 1013, § 3º, do CPC), quando for desnecessária a
dilação probatória, o que não quer dizer que a causa seja puramente de direito e não
contenha nenhuma questão fática. Não há processo sem caso concreto.

Pode até haver processo sem lide (no sentido carneluttiano). Por exemplo, o controle
abstrato de constitucionalidade não possui uma pretensão qualificada por uma
resistência.

Contudo, cada processo de controle abstrato de constitucionalidade, ou seja, cada ADIn


possui uma especificidade e uma particularidade que a torna única e irrepetível.

Do ponto de vista hermenêutico, ainda que fosse possível haver duas ações diretas
propostas seguidamente contra leis que possuam idêntico teor literal, ainda assim, seriam
dois casos concretos distintos. Porque o julgamento de cada uma ocorrerá em momento
histórico distinto, e não se concebe interpretação sem historicidade.

Castanheira Neves ressalta que o fato não pode prescindir do direito e o direito não
pode prescindir do fato. Toda questão de direito é jurídica porque ela juridiciza um fato, o
fato por sua vez, somente possui sua facticidade levada em conta porque apresenta
reflexos jurídicos.598

Sendo assim, a distinção entre questão de fato e questão de direito não deve mais ser
vista como a possibilidade de existirem de forma autônoma e totalmente independentes
uma questão de fato ou uma questão de direito, porquanto elas coexistem de forma
recíproca na solução de um caso concreto. Elas são cooriginárias.

Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier ressalta que se todo fenômeno jurídico
necessariamente tem uma questão de fato e de direito, o mais correto seria falar-se em
questões que sejam predominantemente de fato e predominantemente de direito.599

Por consequência, as hipóteses que admitem o julgamento antecipado da lide (arts. 355
e 1.013, § 3º, do CPC) não devem mais ser vistas como causas exclusivamente de direito,
mas sim questões que não necessitam de dilação probatória para serem, adequadamente,
solucionadas, porquanto são predominantemente de direito. Ou seja, as causas que
admitem o julgamento antecipado da lide ou o art. 1.013, § 3º, do CPC não são causas que
contenham puramente questão de direito, obviamente que existe conflito a ser
solucionado que é subjacente à lide (questão de fato), o que as diferencia é das demais
causas é a desnecessidade de dilação probatória para se alcançar a solução delas.
1.13.3.4. Crítica e superação da sentença como silogismo

De acordo com o que concluímos nos tópicos anteriores, não há um descobrir da


norma, a partir de um significado já contido dentro de seu texto, e sim um
produzir/atribuir sentido à norma diante da problematização.600 Toda a interpretação é,
ao mesmo tempo, uma aplicação que culmina no ato produtivo da norma, que, por sua
vez, não pode corresponder ao texto normativo que representa seu programa da norma.

Daí que compreender não é um processo linear, logo, sentenciar também não. A
hermenêutica não é, simplesmente, reduzível a um recuperar a pura intenção do autor
(nem da lei), e sim revelar sua verdade (não vontade); assim, interpretar não é um simples
reproduzir, mas produzir; não servir, e, em verdade, perguntar, não absolutizar o texto,
mas revivê-lo.601

Perante a hermenêutica na perspectiva que a obra propõe, a sentença deixa de ser


considerada como silogismo, tal qual pretende a maior parte da doutrina processual, como
se a sentença fosse meramente um ato que decorre da premissa maior. Como exemplo
desse entendimento, podemos citar Fazzalari quando dispõe que “por último o juiz deve
subsumir a situação substancial, como acima acertada, à lei que disciplina o seu dever de
sentenciar, para concluir, enfim, que ele deva ou não emitir o comando jurisdicional
requerido”.602

O que grande parcela da dogmática processual não percebe é que a “‘subsunção’ é


apenas, aparentemente, um procedimento lógico formal; na verdade, é um procedimento
determinado no seu conteúdo pela respectiva pré-compreensão (Vorveständnis) de
dogmática jurídica”.603

Diante do exposto, não se pode tratar a sentença como um ato de vontade, algo que
remonta a Jhering, que postulava:

(...) não é a vontade do juiz que obriga o devedor a pagar ou envia o delinquente à prisão; é
a da lei. O juiz não faz mais do preencher o ofício em branco que o legislador preparou; a sua
ordem é concreta e não individual.604

Luis Cabral de Moncada enfatiza expressamente o caráter silogístico da sentença,


afirmando que

(...) a sentença traduz-se sempre, no seu aspecto formal, num silogismo, como forma de
raciocínio, no qual a norma jurídica abstrata aplicável ao caso faz as vezes de premissa maior;
o caso de que se trata, as vezes de premissa menor.605

Um dos principais equívocos que o conceito de sentença como silogismo proporciona é


a confusão entre texto normativo e norma, porque, ao se considerar a sentença como
silogismo, o enunciado legislativo e a norma se confundem, uma vez que a sentença passa
a ser ato meramente declarativo, não criador do direito. Nas palavras de Cabral de
Moncada, “o juiz em tese geral – diz-se – não cria o direito; aplica o direito, norma, à vida
nos seus múltiplos casos concretos”.606

Essa é a importância de um acesso hermenêutico ao Direito, por parte da doutrina


processual, pois não se deve mais encarar a sentença como um silogismo (ato de vontade)
que se concretiza, mediante um procedimento lógico formal.

Em razão do acesso hermenêutico, o jurista não pode confundir texto da norma com a
norma, tal como demonstramos. Assim, a doutrina processual tende a considerar a
sentença como a concretização da vontade da lei (premissa maior) a ser utilizada pelo
julgador para chegar à decisão. Essa visão continua refratária ao acesso hermenêutico, no
qual o ato interpretativo deixa de ser reprodutivo e passa a ser produtivo, conforme
indica Lamego, “o aditamento de sentido que se opera em cada nova interpretação e o
carácter ‘único’ de cada situação são manifestos na hermenêutica jurídica”.607

Conceber a norma como simples silogismo é conceituar a sentença como um ato


meramente lógico embasado num paradigma racionalista lógico-matemático, pois crer
que um fato determinado pode simplesmente ser solucionado por lógica é algo
completamente ingênuo. A integração normativa do fato jurídico mediante subsunção é
algo irreal, nas palavras do Juiz Holmes, uma “falácia da forma lógica”.608

Assim, a sentença não é um silogismo em que se formula a norma por meio de um


método lógico formal, contudo, a sentença na qual é produzida a norma para o caso
concreto, ocorre de maneira estruturante que surge diante do caso concreto (real ou
fictício).

Diante da fenomenologia hermenêutica, a sentença, ao produzir a norma, não pode ser


considerada como um ato de positivação da vontade, seja da lei ou do legislador. Mister
mencionar que não é apenas a sentença judicial que produz a norma, visto que o que
caracteriza a produção da norma é a problematicidade diante de um caso concreto que
também pode ser meramente teórico; desse modo, a norma pode surgir diante da
problematização609 de um caso jurídico real na sentença, mais especificamente em seu
dispositivo, em um laudo arbitral ou diante de um caso fictício ministrado em sala de
aula.610

Nesse sentido, conceituar a sentença judicial como silogismo reduz a atividade judicial
a uma operação meramente mecânica, orientada pelos imperativos da lógica. Carlos
Benayas identifica uma humana justificação para a atividade decisória como meramente
silogística. Essa justificação seria a propensão humana de descansar na lógica como uma
garantia da segurança.611 O silogismo judicial cria uma atitude reconfortante para o
intérprete, que passa a se iludir ao crer que a lei, ou a súmula vinculante, traz consigo a
norma já pronta para a solução dos casos futuros, restando ao juiz a simples tarefa de
acoplar o suporte fático ao texto normativo. A concepção subsuntiva612 é produto da
concepção do positivismo mecanicista no qual o juiz é mero autômato na aplicação do
direito, algo irreal e inconcebível diante do paradigma pós-positivista.

Esse raciocínio, além de simplista, comete o equívoco de confundir texto e norma;


dessa forma, não reproduz a realidade e a verdade de uma decisão judicial (sentença).
Esse equívoco recrudesce quando atribuído às sentenças proferidas na jurisdição
constitucional, porque ao se privilegiar a falsa segurança jurídica que o modelo
subsuntivo oferece, e não compreender o complexo processo concretizador existente na
produção da norma-decisão (dispositivo da sentença), incorre-se no risco de produzir uma
verdadeira denegação da justiça, do contrário, a problematização permaneceria carente
de solução.

Adotar o modelo subsuntivo para a decisão judicial produz sentenças injustas e


inconstitucionais porque se aplicam, mecanicamente, as leis injustas e inconstitucionais
(hic et nunc).613 Essa ideologia está embutida na concepção de súmula vinculante como se
esta não pudesse (rectius devesse) ser interpretada, daí que a súmula vinculante, sendo
um enunciado legislativo abstrato, poderá apresentar-se inconstitucional diante de
determinado caso concreto, ensejando o seu controle difuso de constitucionalidade.

Foi um erro do positivismo considerar a decisão judicial como uma subsunção


estritamente lógica, como se o suporte fático a ser juridicizado pudesse ser
mecanicamente acoplado à lei no deslinde dos casos.614 Esse equívoco é proveniente de
uma acepção semântica615 do conceito de norma, diante do qual não existe distinção entre
texto normativo e norma, a qual possui existência abstrata e anterior à conflituosidade
(oposicionalidade).

A teoria estruturante da norma de Friedrich Müller é marcada por uma concepção pós-
positivista, que não apenas aposentou a confusão entre texto e norma, bem como a ficção
da decisão judicial como uma solução do caso por meio de um processo lógico silogístico,
como se a norma já estivesse na lei e uma simples subsunção permitisse sua aplicação. O
positivismo legalista equivoca-se por acreditar no mito de que a solução a ser interpretada
é sempre uma e já está disponível para cada caso jurídico nas leis, que são textos.616

Friedrich Müller, com a percuciência que lhe é habitual, esclarece que, a grosso modo,
o positivismo617 admitia a concepção abstrata de norma jurídica. O positivismo jurídico
incorre em verdadeira ficção que não corresponde à realidade, ao conceber o Direito
como sistema sem lacunas, a decisão como produto da subsunção estritamente lógica, e
com a supressão de todos os elementos do ordenamento social não refletidos no texto da
norma.618

O positivismo, ao contrário do paradigma pós-positivista, admite a concepção


autônoma da norma jurídica, nesse modelo, ela pode ser anterior à atividade
interpretativa necessária para o deslinde de um caso concreto. Essa concepção abstrata e
semântica da norma é consentânea com o procedimento de aplicação do direito no
positivismo que é o silogismo. Para o positivismo, é possível admitir que o direito possua
um significado já pronto no passado (mens legis ou legislatoris) que mecanicamente pode
ser utilizada para se aplicar o direito ao caso concreto. Nesse modelo subsuntivo de
aplicação do direito, a norma jurídica não é concretizada e estruturada mediante a fusão
dos dados linguísticos e extralinguísticos, pelo contrário, ela é simplesmente revelada a
partir de uma vontade da lei ou do Legislador.

Friedrich Müller expõe que na concepção positivista o Direito e a realidade não


guardam relação, a eles se impõe o rigorismo da separação kantiana ser e dever ser.
Ademais, o positivismo pretende que unicamente se realize a atividade jurídica por meio
da subsunção dos fatos a uma premissa normativa maior. Esses equívocos do positivismo
são, em sua grande parte, provenientes da errônea equiparação entre texto normativo e
norma jurídica, tal qual expusemos exaustivamente.619

A partir da teoria estruturante do Direito, não se pode mais admitir a equiparação de


norma ao texto normativo. Nessa perspectiva pós-positivista, as normas jurídicas
apresentam estrutura composta a partir do resultado da interpretação dos dados
linguísticos (programa normativo) e dos dados extralinguísticos (âmbito normativo) que
estejam em conformidade com o programa normativo. Portanto, o texto normativo não se
equipara à própria norma jurídica, contudo, ele é o dado inicial mais importante do
processo individual de concretização da norma perante o caso (real ou fictício) a ser
resolvido.620

Do mesmo modo que um paradigma só pode ser considerado pós-positivista se


trabalhar com novo conceito de norma (que já não mais se confunde com seu texto), cabe,
também, afirmar que somente será possível instrumentalizar esse novo conceito de
norma a partir de um conceito pós-positivista de sentença (decisão judicial). Perante o
paradigma pós-positivista, a sentença deixa de ser ato silogístico em que se aplica
mecanicamente uma premissa maior (lei) para a solução do caso (premissa menor).

Sobre conceito pós-positivista de sentença, ao tratarmos da decisão de


inconstitucionalidade, concluímos que um dos principais equívocos que o conceito de
sentença como silogismo proporciona é a confusão entre texto normativo e norma,
porque, ao se considerar a sentença como silogismo, o enunciado legislativo e a norma se
confundem, uma vez que a sentença passa a ser ato meramente declarativo, e não criador
do direito.621

A concepção da decisão judicial como simples silogismo formulado a partir de um


procedimento lógico-formal apresenta-se plenamente defasado, isso porque a sentença
não pode mais ser concebida como silogismo em que se formula a norma por meio de um
método lógico-formal. Todavia, a sentença no bojo da qual é produzida a norma para
solucionar o caso concreto (real ou fictício), ocorre de maneira estruturante, afinal, não
existe um descobrir a norma (como se ela correspondesse à vontade da lei ou do
intérprete) o que de fato existe é um produzir/atribuir sentido à norma diante da
problematização de um caso concreto.

Nas palavras de Friedrich Müller, ao contrário do que acima demonstramos, é o que o


positivismo apregoava desde seus primórdios. Assim,

(...) somente a ciência das pandectas e o positivismo legalista exageraram esse enfoque na
direção da pretensão de poder operar a ciência jurídica como sistema conceitual coerente, de
poder derivar decisões por via da lógica a partir do sistema, do conceito e da doutrina e de
poder solucionar casos jurídicos por meio da subsunção silogística.622

Na realidade, crer no silogismo é, no mínimo, uma ingenuidade do intérprete. Isso


porque o silogismo judicial cria uma atitude reconfortante para o intérprete, que passa a
se iludir ao crer que a lei, ou a súmula vinculante, traz consigo a norma já pronta para a
solução dos casos futuros, restando ao juiz a simples tarefa de acoplar o suporte fático ao
texto normativo. Vale dizer que a concepção subsuntiva é produto da concepção do
positivismo mecanicista no qual o juiz é mero autômato na aplicação do direito, algo irreal
e inconcebível diante do paradigma pós-positivista.623

Nosso destaque à defasagem da subsunção se dá porque ele tem orientado boa parte
das reformas legislativas e das opiniões doutrinárias em especial no direito processual
civil e no direito constitucional. Para parcela da doutrina, a atribuição legislativa de efeito
vinculante às decisões dos Tribunais Superiores permitirá a solução de multiplicidade de
casos por subsunção o mesmo ocorreria para quem defende a inexistência de diferença
entre a decisão oriunda do controle abstrato e do difuso de constitucionalidade, ou pior,
quem aplica, desde já, efeito vinculante para qualquer decisão oriunda do STF ou STJ,
como se a solução de uma lide pudesse importar uma supernorma a ser aplicada para
vários casos.

Portanto, a sentença judicial, e mesmo a decisão administrativa perante o paradigma


pós-positivista, não podem mais ser vislumbradas como ato meramente silogístico, pelo
contrário, a decisão das questões jurídicas é o modelo fundamental na qual se fundem a
compreensão da norma e sua relevância aplicativa. Assim, a norma é fruto do
conhecimento vivo proveniente da atividade interpretativa criadora do jurista. Diante da
hermenêutica filosófica, a interpretação e a ciência jurídica são algo mais que a utilização
de um método seguro e predefinido, do mesmo modo que a aplicação do direito é sempre
algo mais que a simples subsunção de um enunciado legislativo ao caso concreto.

O fato de externamente a sentença judicial revestir-se de aparência lógica, pela


exigência legal (art. 489 do CPC) de um relatório, uma fundamentação e um dispositivo
(norma – propriamente dita), tem contribuído para esse superficial equívoco. Essa
estrutura externa, porém, não tem fundamento nem finalidade lógica, e, sim, meramente
prática, porque, dessa forma, concretiza-se em uma garantia para as partes como uma
facilidade para a interposição do recurso e seu julgamento pelo tribunal ad quem.624
A sentença judicial não é um ato meramente silogístico, pelo contrário, ela é o modelo
fundamental na qual se fundem a compreensão da norma e a sua relevância aplicativa. A
norma é fruto do conhecimento vivo proveniente da atividade interpretativa criadora do
jurista. Diante da hermenêutica filosófica, a interpretação e a ciência jurídica são algo
mais que a utilização de um método seguro e predefinido, do mesmo modo que a
aplicação do direito é algo mais que a mera subsunção de um enunciado normativo.625

1.13.3.5. A concepção pós-positivista da sentença: O inexorável elemento


interpretativo da sentença: a necessária opção por um paradigma
hermenêutico adequado

Neste item da obra, conceituaremos a sentença judicial a partir das premissas pós-
positivistas que lançamos, a fim de demonstrar que, atualmente, o elemento interpretativo
é indissociável do ato de sentenciar (decidir).

As razões pelas quais a doutrina processualista brasileira – e de algum modo isso


repercute também em autores do direito comparado – se mantém devotada em torno do
modelo silogístico de aplicação do direito podem ser mais bem compreendidas se
pensarmos na conformação da dogmática jurídica que tem lugar no contexto do século
XIX.626 De algum modo, as posturas metodológicas que se afirmaram nos novecentistas
construíram um modelo de raciocínio jurídico com bases estritamente apodídicas627 que
acabava por atribuir aos textos jurídicos (que, nessa época, é importante dizer,
confundiam-se com a norma) uma autofundamentação e uma transparência que impedia
a colocação do problema interpretativo em seu devido lugar. Isso pode ser percebido
desde o exegetismo presente na Escola da Exegese francesa até na pandectística alemã,
que produziu, nessa época, um rigoroso formalismo conceitual que sustenta a chamada
jurisprudência dos conceitos.628

O século XX, por seu turno, assiste algo que pode ser nomeado de “recepção” (Lamego)
da hermenêutica pelas teorias e/ou metodologias jurídicas. Isso significa que, cada vez
mais, o debate que se produz no âmbito da filosofia sobre o problema da compreensão e
da interpretação, bem como de seu papel na produção dos conceitos das ciências
humanas, passa a ser incorporado de alguma forma ao discurso jurídico. Entre nós, Lenio
Streck aponta para uma “resistência positivista” na aceitação desses estudos
hermenêuticos pelo senso comum teórico dos juristas. Daí que o professor gaúcho,
diferentemente de Lamego, não vai falar numa simples recepção, mas, sim, na
necessidade de uma exploração hermenêutica da construção do direito.629

Assim sendo, entre nós não basta apenas tratar – de uma forma metateórica – da
recepção da hermenêutica pelas teorias jurídicas, mas de reivindicar seu lugar na
construção do próprio discurso jurídico, ainda profundamente caudatário da metodologia
privativista que compunha o imaginário jurídico do século XIX e início do século XX.630

Para efeitos deste livro, o modo de quebrar esse predomínio do raciocínio apodídico –
presente no modelo silogístico de representação da sentença – passa pela construção de
um espaço hermeneuticamente adequado de colocação dos problemas da decisão
judicial.631

1.13.3.6. Os modelos do pensamento hermenêutico

Desse modo, cabe efetuar um esclarecimento prévio da opção que se faz por certo tipo
de pensamento hermenêutico, entre as várias possibilidades que existem em nosso
contexto atual.
Com efeito, podemos afirmar que há três modelos ou modos de se tratar a
hermenêutica na contemporaneidade: 1) um modo em que a hermenêutica aparece como
método das ciências sociais e do espírito, portanto, representa um projeto de uma
hermenêutica epistemológica; 2) outro modo, em que a hermenêutica aparece como
filosofia e que, portanto, a universalidade do problema hermenêutico não é dada por um
estatuto metodológico, mas, sim, pelo simples fato de que a compreensão é condição de
possibilidade para a construção de qualquer projeto epistemológico de assentação
sistemática do conhecimento; 3) por último, podemos destacar um modo pós-moderno de
se pensar a hermenêutica que produz um tipo muito peculiar de relativismo – que não se
encontra presente nos modelos anteriores – e que procura pensar os problemas
hermenêuticos fundamentais a partir de uma matriz filosófica com marcos
profundamente nietzschenianos. Esse último modelo hermenêutico pode ser sentido em
autores como Gianni Vatimo. Ressalte-se, desde já, que esse modelo hermenêutico não é
acatado pelo presente trabalho. Para nós, importa mais propriamente o segundo modelo
que é o da hermenêutica filosófica.

No primeiro caso, o autor mais representativo é, sem dúvida nenhuma, Emílio Betti,632
que vê o empreendimento hermenêutico como um problema de determinação
metodológica, e que se coloca na linha de Dilthey, o qual afirma que o esforço
hermenêutico deve primar por reduzir os problemas objetivos (de interpretação do texto)
e subjetivos (relativos ao intérprete), no momento da determinação dos sentidos
investigados hermeneuticamente.

Já no segundo caso, estamos diante de autores que se filiam, mais detidamente, ao


projeto hermenêutico desenvolvido por Hans-Georg Gadamer, na esteira da filosofia
hermenêutica de Martin Heidegger. Convém notar que Gadamer estabelece uma forte
crítica ao modo como a modernidade tratou o problema dos pré-conceitos herdados pela
tradição, bem como ao seu método de “certificação” da verdade que, nos termos propostos
pelo autor, acaba por desviar o elemento mais próprio da experiência hermenêutica. Em
sua obra central, Gadamer mostra como os pré-conceitos – repudiados pela filosofia do
Aufklärung – não são inimigos de nossa razão no momento em que entramos em contato
com os textos que precisamos interpretar.

Ao contrário, para Gadamer, esses pré-conceitos são nossos aliados na empresa


compreensiva a ponto de o filósofo chegar a afirmar que, sem o chão compreensivo
possibilitado por esses pré-conceitos, sequer seria possível algo como a compreensão e a
interpretação, visto que seria infactível atribuir sentido às coisas. Seguindo a descoberta
heideggeriana da estrutura prévia da compreensão, Gadamer mostra como é que a nossa
natureza, enquanto seres históricos, possibilita nossa movimentação compreensiva no
mundo e possibilita, inclusive, que os textos da tradição possam fazer sentido para nós.

Assim, a pretensão de um marco zero para razão, tal qual se procurava defender no
iluminismo, é rechaçada por Gadamer a partir daquilo que ele chamou de reabilitação dos
pré-conceitos da tradição.

Já o problema do método diz respeito a sua unilateralidade. É errado dizer que, em


Gadamer, tem-se algo como a negação do método. Na verdade, o autor critica o método da
modernidade, que pretende unificar todas as formas de conhecimento de um modo
procedimental, de modo que ele – o método – aparece como fiador da verdade. Toda obra
de Gadamer foi, no fundo, desenvolvida para evidenciar que qualquer procedimento
metodológico sempre se atrasa na questão do conhecimento, porque, no momento em que
nos decidimos por uma determinada estratégia metodológica, nós já a compreendemos.

Contudo, para o autor, a verdade, no interior das ciências do espírito, não é uma
questão de método, mas uma experiência que se realiza com arte, a história e a linguagem,
portanto, qualquer destruição do método não representa, em hipótese alguma, qualquer
tipo de relativismo quanto à possibilidade de verdade. Pelo contrário, ele simplesmente
afirma que o conhecimento da verdade depende fundamentalmente do modo como se dá
a compreensão e sua hermenêutica filosófica é dedicada a descrever esse processo e
oferecer parâmetros para a correta interpretação (explicitação) do sentido compreendido.

Atualmente, o novo realismo filosófico,633 representado principalmente por Markus


Gabriel, faz duras críticas a visão relativista do mundo. Ele estrutura sua afirmação
dispondo que as coisas e acontecimentos efetivamente existem. Somente o mundo não
existe porque se trataria do campo dos sentidos no qual todos os outros entes se
manifestam.634

O novo realismo apresentado por Markus Gabriel parte da convicção de que se nós
reconhecemos o mundo ele realmente é. Assim, o reconhecer algo seria elemento co-
constitutivo de sua existência. Essa visão supõe que os pensamentos sobre fatos existem
com o mesmo direito como fatos sobre os quais refletimos.635 Obviamente, Markus Gabriel
em nenhum momento apresenta visão colada entre fato e pensamento. O ser humano gera
contexto o tempo todo, logo, algo só existe se ele corre no mundo, por isso o mundo seria a
totalidade dos objetos existentes. Sendo assim, a pergunta nunca deveria ser apenas se
algo existe, mas também onde aquilo existe. Vale dizer, mundo sem fatos não existe. E fatos
são verificáveis ainda que de constituição imaginária (narrativa ficcional).636 Enfim, o
novo realismo combate a visão realista em que assertivas/pensamentos não possam ser
devidamente avaliados, afinal, de acordo com M. Gabriel um pensamento que pode ser
verdadeiro, consequentemente, é um pensamento que pode ser verdadeiro e falso,
constituindo assim pauto de desenvolvimento argumentativo e epistêmico.637

De forma assemelhada, Hilary Putnam produziu densa obra para traçar críticas a
visões relativistas sobre linguagem e pensamento. Seu denso pensamento anti-relativista é
bem representado na seguinte passagem: “(...) concordo com a crítica de que o mundo é
como é, independentemente dos interesses de quem o descreve”.638 Putnam aponta que a
visão relativista pauta suas críticas em uma concepção metafísica sem aceitar que está
realizando metafísica. Portanto, a afirmação de que as verdades podem algumas vezes não
ser verificáveis, mesmo idealmente, é acima de tudo uma afirmação metafísica. Provar que
fatos nunca existem ou que argumentos e pensamentos não podem ser qualitativamente
avaliados é antes de tudo acusação metafísica que, não obstante preencher o atual espaço
do senso comum, em nenhum momento, se comprova.639

A obra de Putnam tendo em vista sua importância no embate ao relativismo é diversas


vezes referenciada no capítulo. O que se buscou a partir da visão de M. Gabriel e H.
Putnam foi demonstrar que diversas visões filosóficas relevantes e contemporâneas são
refratárias à aceitação do relativismo filosófico. Ou seja, essa crítica ao relativismo não
constitui ponto de enfrentamento unicamente da hermenêutica ora apresentada. Diversas
visões de cariz mais analítico também rechaçam o relativismo.

Retomando a questão referente à hermenêutica, a senda aberta pela hermenêutica


gadameriana possibilitou a reflexão de vários autores contemporâneos, entre os quais
podemos citar Jean Grondin640 e Günter Figal.641 Aqui nos interessa com maiores
especificidades o pensamento de Figal que procura desenvolver sua reflexão a partir de
um novo conceito que reuniria, segundo ele, todas as especificidades do problema
hermenêutico.

Tal conceito é o conceito de oposicionalidade, inteligível como contraposição, ou,


melhor dizendo, como o caráter das coisas que se encontram contrapostas. Esse elemento
hermenêutico pode ser percebido de maneira emblemática no direito, aparecendo,
sobremodo, na composição da norma jurídica, tal qual estabelecida na teoria mais
contemporânea do direito, mormente nas reflexões de Friedrich Müller.

É importante, então, analisar mais de perto essa questão para entendermos em que
medida a oposicionalidade de Figal pode iluminar a questão jurídica que se desdobra
nisso que aqui foi chamado de conceito pós-positivista de sentença.

1.13.3.7. A norma como produto da linguagem e a oposicionalidade como elemento


fundamental da norma jurídica: a contribuição Günther Figal

Neste tópico da obra demonstrar-se-á como a norma é produzida na linguagem,


quando diante da conflituosidade de um caso concreto. Assim, a sentença é um ato criador
e concretizador da norma jurídica, mais especificamente, o dispositivo da sentença.
Contudo, não é apenas na sentença judicial que a norma se produz, ela pode ser produzida
no plano meramente teórico, dado que o que caracteriza a norma é a oposicionalidade.

Busca-se, desse modo, não incorrer em decisionismo como se apenas a sentença


judicial fosse apta a produzir a norma jurídica. Objetivando justamente evitá-lo,
utilizaremos a oposicionalidade como um elemento fundamental para a norma. Não há a
pretensão de uma elaboração acerca da teoria da norma, mas, sim, a utilização de conceito
filosófico para melhor compreensão da norma e, consequentemente, das principais
modalidades de sentenças, objetos do trabalho: as manipulativas e interpretativas.

Günter Figal, com base em Heidegger, entende que a coisa precisa ser marcada pelo
caráter daquilo que é contraposto. A aparição dos elementos próprios às coisas que se
encontram contrapostas é um acontecimento. O caráter daquilo que se encontra
contraposto não é atribuído arbitrariamente às coisas. Ele não existe sempre, nem para
qualquer um. No entanto, ele está sempre presente como possibilidade.642

Figal explica a oposicionalidade pela obra de arte. O quadro encontra-se diante de


nossos olhos como coisa, apenas o reconhecemos como quadro uma vez que o
compreendemos como coisa contraposta. O quadro não é outra coisa senão fenômeno e,
na medida em que é enquanto fenômeno apresentação, ele também responde pelo
fenômeno daquilo que nos é apresentado. À obra, encontra-se contraposto um texto que é
oferecido como texto, por mais que ele ainda permaneça ligado ao elemento oposicional
do mundo e da vida, a uma coisa, a uma ação e a um acontecimento, e, por isso, precisa
ser compreendido por si.643

Algo semelhante ocorre no mundo jurídico, dado que, para se acessar a norma, é
preciso contrapor aquilo em que ela está contida, que, na maior parte dos casos, é a
sentença. A sentença é mais um texto a integrar o ordenamento jurídico; apenas quando
esse texto é contraposto é que a sentença passa a ser vista como sentença, apta a revelar o
fenômeno a ser apresentado, isto é, a norma.

O que permite que um texto normativo seja contraposto, e assim seja apresentada a
norma, é a problematização, ou seja, a existência de uma conflituosidade a ser pacificada
independentemente de ser real ou fictícia. A relação entre a problematização e a norma é
o que passaremos a explicar.

A norma é produto da interpretação diante da problematização de um caso real ou


fictício; sua existência somente ocorre na linguagem. Ela não está contida na lei, não é
ante casum. A norma é produto da concretização do intérprete, na qual são fundidos os
elementos linguísticos (programa da norma) e os elementos não linguísticos (âmbito
normativo). A norma surge no momento da aplicatio, produzindo-se para a solução de
cada caso concreto. Na interpretação, e consequente produção da norma, a historicidade
influencia toda a atividade do jurista em razão da fusão de horizontes estabelecidos no
diálogo entre o hermeneuta e o texto, bem como toda a pré-compreensão que o intérprete
carrega.

É na linguagem que se produz a norma em razão da oposicionalidade; a norma não


pode ser confundida com o texto normativo (lei, decreto, portaria etc.) nem com a súmula
vinculante, que também constitui texto normativo a ser aplicado ao futuro, por isso, a
norma jurídica não é ante casum nem de aplicação pro futuro.

A norma jurídica não pode ser identificada com nenhum texto escrito, ela é um
fenômeno a se manifestar a partir de sua contraposição. Isso porque, conforme ensina
Günter Figal: “(...) só pode ser trazido à linguagem aquilo que não é linguagem, segundo o
mesmo aspecto daquilo que é trazido à linguagem”.644

A passagem supracitada evidencia a impossibilidade de se confundir norma com


qualquer dispositivo previamente estabelecido no texto; da mesma forma que a peça
musical também não é idêntica àquilo que ressoa na apresentação,645 a norma não pode
ser confundida com seu teor literal, que é apenas um dos seus elementos de concretização
e que permite sua apresentação.646 Da mesma forma que a Flauta Mágica de Mozart é
estruturalmente a mesma, são infinitas as apresentações que podem reproduzi-la. Logo,
ainda que o texto a ser contraposto seja o mesmo diante da problematização perante o
caso concreto, diversas são as normas por ele a serem produzidas. A norma de um caso
concreto também não pode ser identificada e confundida com uma norma solucionadora
de um caso anterior semelhante; ainda que o efeito prático seja o mesmo nos dois casos,
cada caso jurídico possui sua norma, que sempre será única e irrepetível.

É na linguagem que se elabora a norma, ela é trazida à linguagem, principalmente, na


decisão judicial. Esta deixa de ser um ato meramente silogístico; diante da hermenêutica, a
decisão nasce e é produzida na aplicatio.

Todavia, para que a sentença seja vista sob o enfoque hermenêutico, abandonando o
silogismo oriundo do positivismo legalista, faz-se necessário pensar a teoria do processo
sob um paradigma distinto do dominante, qual seja o da instrumentalidade do processo.
Isso porque, para que seja possível uma concepção de sentença como ato hermenêutico
que soluciona o conflito processual, é preciso ter em mente a importância da relação
jurídica (alteridade).

1.13.3.8. A defasagem do modelo da instrumentalidade do processo para se


desenvolver concepção hermenêutica da decisão judicial

Faz uma década que apresentamos críticas ao modelo instrumentalista em virtude de


defasagens teóricas para o enfrentamento dos problemas contemporâneos.

A obra “A Instrumentalidade do Processo”, publicada pela primeira vez em 1987,


inaugurou aquela que, até hoje, vem a ser uma das mais influentes teorias dentro da
ciência processual brasileira. Na visão instrumentalista é apresentada uma “abertura do
sistema processual aos influxos do pensamento publicista e solidarista vindos da política e
da sociologia do direito”,647 procurando, com isso, atualizar a ciência processual ao novo
modelo de Estado inaugurado pela Constituição de 1988.

Em essência, quatro são as teses defendidas na obra: (i) o deslocamento da Jurisdição


para o centro gravitacional da ciência processual; (ii) a compreensão do processo
enquanto instrumento a serviço da Jurisdição; (iii) a existência de escopos processuais; (iv)
a verificação de um duplo sentido (positivo e negativo) para a instrumentalidade.648
A instrumentalidade tem preocupação com a publicização do processo, o que
demandaria o deslocamento do centro gravitacional da ciência processual da Ação para a
Jurisdição.649 No modelo instrumentalista, é a realização dos fins do Estado que garante o
caráter publicista do processo e, já que a realização de tais fins só ocorre mediante o
exercício do poder jurisdicional, e é em torno deste que devem tramitar os demais
institutos processais.650 Em tal contexto, o processo se apresentaria como o mero aspecto
dinâmico do exercício da Jurisdição,651 o instrumental necessário a serviço dos fins do
Estado.652 Não por outra razão: “a perspectiva instrumentalista do processo é por
definição teleológica e o método teleológico conduz invariavelmente à visão do processo
como instrumento predisposto a realização dos objetivos eleitos.”653 O processo, em
síntese, seria o instrumento a disposição do poder. 654

Assim é que, sob tais premissas, passa Dinamarco a elencar quais seriam os “fins” a
serem alcançados pelo Estado através do poder jurisdicional, estabelecendo, assim, os
chamados “escopos processuais”. Seriam eles: sociais, políticos e jurídicos.

No que concerne aos escopos sociais, o autor defende a educação do jurisdicionado e a


pacificação com justiça. O primeiro deles refere-se ao esforço na conscientização dos
cidadãos quanto aos seus direitos e obrigações, estabelecendo-se, assim, um clima de
confiança no Judiciário e, por consequência, convocando-se a população a trazer suas
insatisfações para serem remediadas em juízo. O segundo, refere-se à concretização
daquilo que o autor chama de “paz social”, que seria atingida com a eliminação dos
conflitos sociais por intermédio da atividade jurisdicional655.

Os escopos políticos da Jurisdição, por sua vez, se dividiriam em três aspectos, a saber:

Primeiro, afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual ele
mesmo se sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem haveria razão de
ser para o ordenamento jurídico, projeção positivada do poder e de próprio; segundo,
concretizar o culto do valor liberdade, com isso limitando e fazendo observar os contornos do
poder e do seu exercício, para a dignidade dos indivíduos sobre os quais ele se exerce;
finalmente, assegurar a participação dos cidadãos, por si mesmos ou através de suas
associações, no destino da sociedade política656.

Não menos importante, o escopo jurídico se relacionaria ao papel do juiz em, por
intermédio do processo, fazer atuar a vontade concreta do direito.657 Trata-se da exigência
que o processo garanta uma justa composição da lide.658 Por fim, Dinamarco confere à
instrumentalidade um duplo sentido: negativo e positivo. O primeiro deles prestar-se-ia,
em suma, a combater a um formalismo exacerbado, capaz de menosprezar o caráter
instrumental do processo. Assim, assemelha-se em grande medida à ideia de
instrumentalidade das formas.659 Por outro lado, o caráter positivo encontrar-se-ia
intimamente ligado à noção de efetividade processual, devendo o processo ser apto a
cumprir integralmente todas as suas funções sociais, políticos e jurídica, atingindo todos
os seus escopos institucionais.660

Recentemente, José Roberto dos Santos Bedaque elaborou resposta a um de nossos


artigos para fazer uma defesa da instrumentalidade.661 A resposta é no mínimo curiosa
porque ela pretende responder as críticas filosóficas e o caráter estatalista que lançamos à
instrumentalidade. A curiosidade da resposta está em duplo aspecto. O primeiro consiste
no fato de que Bedaque supostamente responde as críticas filosóficas que elaboramos sem
citar um filósofo sequer. Na realidade, ele cita Schopenhauer para fazer uma conclusão
totalmente evasiva e relativista. Obviamente que uma resposta filosófica pode ser feita
sem menção expressa de filósofos. Todavia, o próprio Bedaque optou por trazer a sua
resposta no nível da dogmática processual. O segundo aspecto da curiosidade, é a resposta
para o que chamamos de estatalismo, Bedaque elabora sua resposta quase toda centrada
em autores estatalista o que é um indicativo de que ao lançarmos nossa crítica estávamos
no caminho correto.

Basicamente, Bedaque responde ao nosso artigo trazendo a discussão teórica somente


para os aspectos da dogmática processual. Assim, ele afirma que não teríamos
corretamente compreendido o conceito de efetividade,662 a flexibilização procedimental
seria sempre um ganho para as partes,663 que não haveria nenhum problema em
mantermos a jurisdição como categoria central do processo,664 a relativização da coisa
julgada seria sim algo defensável sob o ponto de vista da ponderação de valores (sic)665 e
que a subsunção seria um problema de monismo e dualismo, logo, não haveria nenhum
problema em fazermos ainda sua defesa.666 Por fim, termina sua crítica com citação de
Schopenhaur e Fernando Pessoa indicando que haveria equívoco em gerações novas
criticarem sem compreender o que gerações anteriores produziram e que é possível
existirem duas verdades sobre o mesmo fenômeno.667

Começando pelo fim, em pleno século XXI, não imaginávamos que ao elaborar uma
crítica teórico-doutrinária seria necessário ressalvar que respeitamos o interlocutor
criticado. Por óbvio que somente se crítica o que tem relevância, o que efetivamente é o
modelo teórico influenciador do pensamento, in casu, a instrumentalidade do processo.
Todas nossas críticas são elaboradas a partir de profundo respeito teórico com o
paradigma da instrumentalidade do processo. O respeito está no próprio fato de
dialogarmos com esse modelo para formularmos nossas asserções. É no mínimo
lamentável que seja necessário esclarecer esses pontos para fazermos debate doutrinário.
Mais lamentável ainda é a resposta de Bedaque explorar esse tipo de pedantismo para
desqualificar a crítica não pelos seus argumentos, mas pela idade dos críticos.

Antes de fazermos nossa breve resposta à Bedaque, imprescindível situarmos o local de


nossa crítica. Ao elaborarmos crítica para a instrumentalidade do processo de Dinamarco,
fizemos as críticas tendo em vista se tratar, possivelmente, do paradigma dogmático mais
relevante do processo civil brasileiro. Assim, as críticas foram pensadas em face de um
paradigma de pensamento em razão de sua importância e influência. A resposta de
Bedaque não está assentada em paradigma claramente definido. Pelo contrário, ela é
sincrética e não apreende corretamente os conceitos teóricos e filosóficos estabelecidos.
Por exemplo, ao longo de todo o primeiro capítulo buscamos explicar como a filosofia e
depois a teoria do direito abandonou conceito de silogismo. Para Bedaque esse tema é
uma questão de monismo e dualismo. É incrível como Heidegger, Gadamer, Ricouer,
Vesting, F. Müller, Lamego, Losano, Shapiro, Schauer, Hart e diversos outros autores
trabalharam o silogismo sem se atentarem a esse ponto. Por óbvio, silogismo é questão de
análise teórico-filosófica conforme demosntramos inclusive em item específico do
vertente capítulo.

A resposta de Bedaque, não obstante ser altamente sincrética e responder a filosofia


por meio da dogmática, tem um ponto em comum. A defesa feita a moda de Bedaque da
instrumentalidade é na realidade uma defesa do poder dos juízes sem qualquer critério de
accountability. Daí sua defesa instransigente pela ponderação de valores e do ativismo
judicial.

Nas suas exatas palavras:

(...) a participação mais ativa do juiz no desenvolvimento da relação processual, convém


desde logo rechaçar a afirmação precipitada e errônea, pois não amparada na realidade,
segundo a qual essa orientação é autoritária. Não há incompatibilidade entre a concessão de
poderes ao juiz, visando a dotar de efetividade o instrumento, e a segurança proporcionada às
partes por esse instrumento. A intervenção do agente público, buscando extrair do processo
tudo aquilo que dele se espera, não significa necessariamente sacrifício da liberdade do cidadão
(...). No âmbito processual, a passividade do julgador normalmente conduz à injustiça, pois
permite que o poder econômico prevaleça sobre o direito.668

Em outra passagem, no mínimo estarrecedora, afirma: “(...) o ativismo judicial na


condução do processo é absolutamente compatível com a observância do
contraditório”.669

De nossa parte, cremos que Bedaque, ao formular sua resposta, não compreende o
alcance e o conceito do que seria ativismo (na visão dele ativismo é o juiz agir de ofício
(sic). Do mesmo modo não compreendeu aspectos filosóficos do que seria a subsunção,
tanto assim é que sua bibliografia é embasada em autores que praticamente não
examinaram esses temas. Em resumo, a resposta de Bedaque seria sintetizada na seguinte
frase: instrumentalismo é bom. Basta que confiemos nos juízes.

Ocorre que o constitucionalismo já nos convenceu de que não se deve pura e


simplesmente confiar em Poder, pelo contrário, devemos efetivamente traçar os limites de
atuação de cada um dos Poderes, inclusive o judicial. Nesse sentido, é com entusiasmo que
fizemos a leitura do texto de Antonio Carvalho que é inclusive judicial realizando forte
crítica à instrumentalidade do processo.670 Na mesma perspectiva, Eduardo Fonseca da
Costa e Mateus Pereira afirmam que:

(...) o instrumentalismo é refratário ao DNA do processo, verdadeira “instituição de


garantia”, tal como vem sendo desenvolvido por Eduardo José da Fonseca Costa, donde deflui
uma concepção epistêmica com relevantes efeitos políticos, dado que o “objeto cognoscível" não
pode ser apoderado pelo Estado”.671

Conforme expusemos, a instrumentalidade do processo retira a centralidade da ação na


análise do direito processual por considerar essa opção individualista e restrita ao
processo civil, desse modo, defende, o citado processualista, um tratamento publicista do
processo, no qual a preponderância metodológica deverá ser focada na jurisdição,
enquanto instrumento do Estado para cumprir seus objetivos. A ideia de
instrumentalidade desenvolve-se perante a teoria geral do processo que, no fundo, nada
mais é do que a disciplina de poder.672

Essa opção provoca determinadas distorções, porquanto nesta visão, o

Estado é substancialmente uma realidade política, realidade de poder exercido sobre a


população que o compõe e o território que ocupa. Esse poder supremo, que é monopólio do
Estado, é também o único que se apresenta com o predicado da soberania, constituindo
projeção moderna do imperium, máximo poder na ordem política romana.673

Dinamarco prossegue afirmando que a inevitabilidade do poder estatal fundamenta a


imperatividade de suas decisões,

(...) isso quer dizer que não só as pessoas sob o poder de dado Estado se consideram em
estado de sujeição, sendo lhes impossível afastar a eficácia das decisões estatais, como ainda
lhes é, em princípio, trancada qualquer oportunidade de ‘quebrar o vínculo da submissão.674

Partindo dessas premissas, diante das quais o poder é monopólio estatal que se impõe
mediante decisões sobre as pessoas que se encontram em vínculo de sujeição perante o
Estado, Dinamarco assevera que
(...) o exercício da ação e da defesa, ao longo do procedimento e ao lado dos atos da
jurisdição, constitui ao mesmo tempo cooperação trazida para o correto exercício desta e
participação que não pode ser obstada aos interessados. A participação, portanto, não é do
titular do poder (no caso, jurisdição), mas das pessoas sobre quem o poder se exerce.675

Estas colocações trazem consigo fragmentos ideológicos perigosos, pois o Estado passa
a ser o único detentor do poder, enquanto que os sujeitos apenas participam do processo,
uma vez que não possuem o poder, apenas são objetos sobre os quais ele se exerce. Ainda
que não seja esse o escopo da instrumentalidade, ao final, ela apresenta um pano de fundo
teórico fértil para o florescimento de ativismos de todos os gêneros. Outrossim, diante
desse quadro, como situar a posição dos direitos fundamentais e das garantias
institucionais do cidadão? Como é possível imaginar o cidadão processando a figura do
Estado se a ele não é conferido poder nenhum apenas o direito de participação no
processo? De que maneira o judiciário poderia exercer sua função contramajoritária?
Nesse modelo de jurisdição, como o direito fundamental pode ser vislumbrado como
trunfo contra a maioria?

Nessa perspectiva, torna-se de fácil constatação que a instrumentalidade do processo


cria lastro para atuação judicial ativista na medida em que a jurisdição, leia-se o juiz,
ocupa posição de destaque para fins processuais.

Igualmente, em pendo o processo instrumento, deve ser ele encarado como meio e não
como fim em si mesmo, devendo ser estudado a partir de um método nitidamente
teleológico. Disso decorre que a visão do processo não pode ser restrita a ele mesmo. É
preciso definir escopos (fins) a partir dos quais o processo se movimenta. Desse modo, a
visão instrumentalista do processo permite perceber três escopos: Social; Político; e
Jurídico.676 Afinal, a uma “tomada de consciência” de que o processo não é um fim em si
mesmo e, portanto, as suas regras não têm valor absoluto que sobrepuje as do direito
substancial e as exigências sociais de pacificação de conflitos; a instrumentalidade em seu
sentido positivo expressa a ideia de efetividade do processo entendida como capacidade
de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurídico-social e político.677

O segundo aspecto da explanação acima é que nos preocupa. Até porque afirmar que
processo é instrumento, na atual quadra da história, é o mesmo que dizer que a água
molha. O aspecto preocupante, por isso, é a afirmação genérica de que a jurisdição tem
que se preocupar em atender o escopo social, o político e o jurídico. Qual o sentido em se
atribuir à jurisdição o atendimento dos escopos políticos e sociais? Na verdade, para se
atender a um escopo político (espaço de representatividade da maioria),
obrigatoriamente, deve-se abandonar uma função contramajoritária que é ínsita ao
Judiciário.

Obviamente que não se pode ignorar que decisões judiciais causam reflexos em
aspectos sociais e políticos. Todavia, essa afirmação não nos permite inferir que seria
possível atribuir à atividade jurisdicional a concretização de escopos políticos e sociais.
Aliás, conforme tratamos no item referente ao ativismo, em regra, as decisões ativistas
surgem nas hipóteses em que o magistrado, pautado em seu senso de justiça e vontade,
passa a pretender atender demandas sociais e políticas mediante atividade jurisdicional,
sobrepujando, assim, a esfera do processo legislativo.

Destarte, a instrumentalidade do processo cria verdadeiro lastro para o ativismo e para


a discricionariedade, mormente em virtude de três pontos: 1) a jurisdição como categoria
central da teoria geral do processo concentra na figura do juiz todas as atenções. Essa
concentração de atenções, paradoxalmente, ao invés de limitá-lo em sua atividade, amplia
demasiadamente seus poderes, caindo num relativismo próprio da filosofia da
consciência; 2) esse tipo de teoria separa radicalmente Estado e indivíduo e reitera uma
relação de sujeição desta para com aquele; 3) como há riscos democráticos para a
figuração do processo nos postulados da instrumentalidade, posto que sob o argumento de
que a jurisdição deve preocupar-se com o atendimento dos escopos políticos e sociais,
legitima-se qualquer tipo de provimento de caráter discricionário-ativista-decisionista.
Em razão dessas perspectivas é que consideramos problemática a não discussão sobre
os riscos do paradigma da instrumentalidade do processo. Vale dizer, o modelo de juiz
proposto pelo instrumentalismo é altamente ativista (aqui adotamos o conceito de
ativismo elaborado no cap. 10 do livro). Ativismo não é sinônimo de agir de ofício. Por
exemplo, o magistrado que, a partir de seu senso de justiça, deixa de agir de ofício quando
assim a lei determina, também será ativista.

Desse modo, em artigo já desenvolvido sobre o tema, criamos a nomenclatura juiz


antena para metaforizar o juiz ideal da instrumentalidade. Dinamarco deixa bem claro
qual papel deve ser confiado à magistratura na nova ordem constitucional-processual e,
de tais apontamentos, retira o fio condutor para todo o seu estudo. Parece haver uma
aposta no mito do bom governo dos Juízes, ou seja, na crença da juristocracia como
paradigma adequado para superarmos nossas mazelas.678

No modelo instrumentalista, o juiz, inserido que é nas estruturas estatais do exercício


do poder, seria o legítimo canal de comunicação entre a sociedade e o mundo jurídico.679
A decisão/interpretação, sob tal ótica, seria fruto das opções axiológicas predominantes da
nação apreendidas pela percepção do magistrado.680 O magistrado seria uma espécie de
oráculo. Ou seja, o intérprete qualificado e legitimado a buscar cada um dos valores
predominantes na sociedade, descobrindo-lhes o significado e decidindo em conformidade
aos resultados dessa busca.681 Para os instrumentalistas “(...) o juiz é membro da sociedade
em que vive e participa do seu acervo cultural e dos problemas que a envolvem, advindo
daí as escolhas que, através dele, a própria sociedade vem a fazer no processo”.682

O modelo instrumentalista, justamente por não ter a dimensão de uma teoria do poder
e também por dialogar muito pouco com os avanços do constitucionalismo, deposita uma
extrema confiança no agir dos magistrados, que deverão extrair as “legítimas
expectativas” da sociedade, canalizando-as no momento decisório. Para os
instrumentalistas, o juiz seria um agente privilegiado que, inserido na trama social,
funcionaria como uma espécie de “antena”, apta a captar os anseios sociais dominantes –
as escolhas axiológicas da sociedade – construindo as suas decisões/interpretações com
base nos valores majoritários por ele “receptados”.683

Trata-se de uma simplificação do ativismo apresentado e criticado por Garapon. Ele


vislumbra a raiz do ativismo na judicial discretion dos ingleses. Com efeito, o ativismo, que
em nosso entendimento é uma faceta da discricionariedade (v. Cap. 10), ocorre quando a
escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar ou travar alguma mudança social.
Trata-se de decisão que não se pauta na legalidade vigente, mas na convicção do
julgador.684

Entretanto, o grande problema (e a grande inconsistência teórica do paradigma


instrumentalista) é que, conforme bem verifica Dierle Nunes, sociedades pluralistas e
globalizadas, tal qual a brasileira, dificilmente comportarão “referenciais estanques e
predeterminados a serem seguidos ou descobertos por qualquer um”685. Com escoro em
Habermas, explica com acerto o processualista mineiro que:

(...) Já se pode perceber que atualmente a credulidade na existência de um ethos concreto e


universalmente vinculante de uma comunidade mais ou menos homogênea, principalmente
num cenário de pluralismo de concepções de mundo, seria uma ilusão da realidade, pois, em
nossa sociedade, percebe-se a ocorrência de um dissenso racional acerca dos standards de valor
fundamentais, impedindo que um sujeito solitário possa encontrar por si mesmo os valores
dessa comunidade.686

A bem verdade, o próprio Dinamarco parece ser conhecedor dessa dificuldade.


Partindo da premissa de que o juiz também é membro da comunidade em que vive (e,
portanto, é sujeito conhecedor das necessidades e aspirações desta687), o autor propõe que
os “sentimentos axiológicos comuns da sociedade” sejam buscados nas próprias
convicções sócio-políticas do julgador688.

Nessa medida, a instrumentalidade preconiza a ideia de que o juiz seria capaz de


canalizar os anseios sociais e utilizá-los na construção da decisão judicial, mas, ante a
dificuldade em se definir (ou extrair) quais seriam esses sentimentos axiológicos
dominantes em uma sociedade altamente complexa como a nossa, o problema é relegado
à convicção pessoal daquele que decide.689

Assim, para os instrumentalistas, ao fim e ao cabo, é a percepção de mundo do juiz o


que importa. E, nesse ponto, toda a situação se inverte: não sendo o juiz um “ser
iluminado” e capaz de efetivamente captar e aplicar os valores sociais dominantes, a
solução seria contentar-nos com a aplicação dos valores e convicções do próprio
magistrado. Daí a falácia do “juiz antena” que, longe de ser um captador e canalizador dos
estímulos sociais, passa a ser um impositor das suas próprias ideologias ao jurisdicionado.
Longe de aplicar a vontade da sociedade, o juiz solipsista proposto pela teoria
instrumentalista passa a impor a sua vontade e as suas convicções à pluralidade social.690

No que diz respeito à interpretação, a instrumentalidade do processo não apresenta


sequer esboço sobre teoria da decisão ou os limites da interpretação e sua respectiva
aplicação. Para a instrumentalidade o juiz teria “liberdade para a opção entre duas
soluções igualmente aceitáveis ante o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se pela que
melhor satisfaça seu sentimento de justiça”.691 A liberdade conferida ao julgador no
momento interpretativo é total.692 Essa é uma das razões pelas quais afirmamos que o
instrumentalismo é seguidor de uma visão solipsista. Tendo por guia o sentimento de
justiça do magistrado e que, por consequência, se resume a um ato de vontade daquele
que decide. Ao julgador compete, literalmente, escolher a interpretação que lhe pareça
mais justa – retomamos: como se o sentido do texto pertencesse àquele que decide e como
se esse pudesse livremente dispor do sentido daquele. Por essa razão, nos itens
subsequentes do livro, nos dedicamos ao tema da inexistência de discricionariedade
judicial no paradigma pós-positivista.693

Ocorre que o ativismo, tão pernicioso à democracia, é claramente um postulado do


instrumentalismo. Nas exatas palavras de Dinamarco o escopo jurídico “sendo o mais
superficial e menos significativo cede passo a considerações de outra ordem, ligados ao
campo político e ao social”.694 Com efeito, o juiz, portando o sentimento axiológico
dominante da sociedade e o seu senso de justiça, estaria autorizado a qualquer coisa,
inclusive a se sobrepor a lei democraticamente instituída. Novamente, nas exatas palavras
do autor: “Em caso de formar-se um valo entre o texto da lei e os sentimentos da nação,
muito profundo e insuperável, perde legitimidade a lei e isso cria clima para a legitimação
das sentenças que se afastem do que ela em sua criação veio ditar”.695

Conforme já expusemos com Lunelli, a instrumentalidade aposta nos juízes, isso é


evidente. A resposta de Bedaque corrobora totalmente nossa assertiva. Na visão
instrumentalista, o Judiciário teria a função iluminista de corrigir todas as mazelas sociais,
mesmo que para isso ponha-se necessário ignorar ou negar vigência a uma lei
democraticamente instituída. Problema algum haveria em tal fato, desde que justiça fosse
feita: “Se o resultado do processo se afastou dos desígnios do direito substancial, nada de
mau ou muito significativo reside nisso, desde que o escopo social de pacificação haja sido
atingido; melhor ainda se foi feita pacificação com justiça”.696

Novamente, com Lunelli salientamos que total desapego da teoria instrumentalista à


lei democraticamente posta é tão evidente que chega-se a sustentar a possibilidade de uma
“avançada tomada de posições pelos juízos e tribunais, em antecipação a modificações de
que o legislador ainda se faz devedor”.697 Destarte, sob a ótica instrumentalista, o
sentimento de justiça e a subjetividade do julgador teria mais valor do que o processo
legislativo-democrático. Verificando o juiz que a lei não está alinhada àquilo que entende
corresponder aos anseios sociais, estaria ele autorizado a se adiantar ao legislador,
substituindo a lei por um ato de vontade seu.698

Nesse ponto, é fundamental destacar que a maior parte, por exemplo, dos positivistas
contemporâneos não coadunaria com a proposta da instrumentalidade. O
instrumentalismo aposta na correção, não apenas do direito pelo moralismo, mas na
correção da própria sociedade. Demais disso, a instrumentalidade não enfrenta o
problema da interpretação judicial, não esboça sequer uma teoria da decisão, não analisa
a questão da discricionariedade judicial e propõe a correção da sociedade pelos juízes sem
sequer apresentar uma teoria da justiça ou examinar a relação entre direito e moral.

Na realidade, o próprio Philipp Heck não coadunaria com os desígnios


instrumentalistas. Ele já salientava a importância da lei e descrevia699 a impossibilidade
de ela prever todas as relações futuras a serem reguladas. Em seguida, destacava a
possibilidade plenamente criadora do juiz em face da lacuna da lei. Heck também
criticava700 diversos aspectos da escola do direito livre, merecendo destaque, sua
discordância com a possibilidade de o juiz modificar a lei em virtude de sua discordância
pessoal701 e culmina seu raciocínio afirmando que o juiz deve exercer atividade criativa
complementando a norma legal a partir dos juízos de valor que inspiraram a realização
da lei bem como os demais existentes na comunidade jurídica.702

No Estado Constitucional, não se aplica a lei conforme se acha mais justo ou de acordo
com o sentimento do intérprete. Pelo contrário, a lei deve ser interpretada em máxima
conformidade com a Constituição e toda a principiologia que lhe é subjacente. Essa
postura de decidir de forma sentimental é uma espécie de neo-direito-alternativo, que
pode justificar qualquer ideologia ou uso estratégico da atividade jurisdicional, tornando-
se a faceta mais perigosa de nosso ativismo judicial, uma vez que ela vem travestida por
uma carapuça de candura e bondade.

Em síntese, perante um paradigma instrumentalista do processo, não se reúnem


parâmetros mínimos para se estruturar uma teoria da decisão judicial. Assim, ao final, a
opinião do magistrado valeria mais do que a lei exalada pelo parlamento,
democraticamente eleito.703

Por fim, há ainda um ponto caro à instrumentalidade e que está presente na resposta
de Bedaque a ser enfrentado. Em sua resposta, Bedaque desafia os críticos da
instrumentalidade a realizarem enfrentamento da ponderação de valores (sic). Em suas
palavras: “(...) em nenhum momento abordaram os autores o aspecto relacionado à
ponderação de valores, bem como os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”.704

De início cumpre esclarecer que há uma dificuldade em fazermos qualquer resposta à


afirmação acima porque tudo leva a crer que Bedaque considera proporcionalidade,
razoabilidade e ponderação uma coisa só. Além disso, a ponderação de valores não é uma
expressão que faz sentido. Ao que tudo indica, por essa forma de ponderação, Bedaque
está se referindo à ponderação de princípios, enquanto mandamentos de otimização,
formulados por Robert Alexy.

Ocorre que juntamente com Julio Rossi elaboramos longo artigo em que fazemos crítica
à ponderação e ao art. 489 § 2º, do CPC.705 Doravante, faremos uma síntese delas para
respondermos efetivamente sobre os riscos da ponderação.
Desnecessário ressaltar a magnitude e a sofisticação da obra de Robert Alexy. Ocorre
que a ponderação diferentemente do que as vezes é apresentado, está longe de ser uma
unanimidade na teoria do direito, sendo objeto de crítica de notáveis juristas que
vislumbram no seu uso uma válvula de espace para discricionariedades decisórias. Isso
sem falar na versão abrasileirada que importou a ponderação para realização de toda
sorte de decisionismos e ativismos.706

A teoria da ponderação como capaz de promover a harmonização de valores, encontra


na escola de Ernst-Wolfgang Böckenförde uma contundente crítica: afirma-se que a
referência a uma ordem unitária de valores seria uma formula de ocultamento de um
decisionismo judicial707, mais precisamente de um decisionismo interpretativo708, o qual
não há como controlar.

Por que os mandamentos de otimização da teoria dos princípios de Robert Alexy não
são adequados ao que se propõem?

Ralf Poscher procura responder a essa indagação:

O único objeto com os quais os princípios, no sentido da Teoria dos Princípios, se


identificam, e que foram com eles originalmente identificados por Alexy, são os mandamentos
de otimização. Em todos os casos práticos de aplicação da Teoria dos Princípios trata-se da
interpretação de normas jurídicas como mandados de otimização e da lei da ponderação
empregada para otimização. Por que então não se dá por satisfeita a Teoria dos Princípios em
ser uma Teoria dos Mandados de Otimização? Por que ela não pode como outrora identificar os
princípios como mandados de otimização e se liberar do esforço de continuar a tentativa de
reconstrução dos princípios, cuja utilidade, mesmo para os teóricos da Teoria dos Princípios,
cada vez mais parece duvidosa? Por qual razão a Teoria dos Princípios não pode ser uma
simples Teoria dos Mandados de Otimização. A resposta está na função estratégica que assume
o dualismo de regras e princípios postulado no projeto da Teoria dos Princípios.

Se todas as normas são teórico-juridicamente categorizadas, de um lado, em regras de


aplicação imediata e, de outro, em princípios compreendidos como mandados de otimização e
aplicados através da ponderação, então, a qualificação de uma norma como princípio deve
sempre vir acompanhada de uma determinada dogmática de aplicação, a saber, que
acompanhe a ponderação. Se, por outro lado, o conceito de regras é definido de tal forma que
ele apenas seja aplicável quando não se está diante de problemas de aplicação, mas em
situações em que se carece de pura e simples subsunção, então, todas as graves questões de
aplicação do direito podem ser esclarecidas nas questões de ponderação. Normas que não são
aplicadas através de simples subsunção são princípios ou possuem, de qualquer forma, um
componente de princípios; dessa forma, elas são aplicadas através da ponderação. Por meio do
dualismo normativo postulado, questões controversas sobre aplicação devem ser decidias
teórico-juridicamente em favor de uma dogmática da ponderação.

No entanto, se princípios são meramente mandados de otimização, então, mesmo segundo a


Teoria dos Princípios, os princípios também são simplesmente regras. Se, contudo, princípios
são regras, colapsa o dualismo normativo no qual está baseada a Teoria dos Princípios. Então,
há apenas normas que, a depender da interpretação, podem ter diferentes conteúdos. Esse
conteúdo já não pode mais ser determinado teoricamente através da característica dos
princípios.709

A partir dos ensinamentos de Rafl Poscher, é possível concluirmos que é artificial a


distinção entre princípio e regra realizada por Alexy no plano semântico das normas. Ou
seja, o dualismo normativo da teoria alexyana, em verdade, são normas que a depender
da interpretação prévia do sujeito poderão receber o tratamento como princípio ou como
regra. Essa é uma das razões de nossa adesão à teoria estruturante de Friedrich Müller
que não trabalha com conceito semântico e antecedente de norma. A norma estruturante
é sempre decisória e não se constituiria em prévio gênero com subespécies de regras e
princípios.710
Karl-Heinz Ladeur de forma assertiva indica que a teoria dos princípios pautada na
ponderação é uma teoria sem objeto (fantasta)711, na medida em que:

Nessa seara já resta claro e demonstrado que a teoria dos princípios, utilizando
(inconscientemente) a figura argumentativa do espantalho em sua dimensão representativa,
acabou por criar um conceito de direito do século XIX. Conceito esse que, embora constitutivo
do conceito de direito desenhado em Alexy, não condiz com a realidade, pois que reconstruído
sob um pilar a-histórico e reducionista. Assim, a recorrente prática do trabalho jurídico do
século XIX – em sua perspectiva construtivista – implode as principais distinções da teoria dos
princípios. Um bom exemplo é a teoria da argumentação de Alexy, na qual a distinção central,
bem como perceptível na teoria dos princípios em geral, é entre justificação interna e
justificação externa. A justificação interna da teoria da argumentação em Alexy (...) gira em
torno da questão de se a decisão pode ser levada a cabo por diretivas ou regras (Rechtssätze)
concatenadas na forma lógica. A justificação externa trata, ao revés, de tematizar se essas
premissas da forma de justificação interna correspondem, ou podem ser “corrigidas” pelos
critérios de verdade, correção ou aceitabilidade. O conceito de justificação interna é um fruto
típico de uma eq1uivocada interpretação do direito no século XIX, na qual o direito é visto
como possível concatenação lógica de conceitos e normas, como silogismo formal. Somente a
justificativa externa é que conferiria mobilidade ou visibilidade ao sistema jurídico, ao poder
observar a linearidade da justificativa interna. A ideia de construção (Geber e Windscheid) e
sistema aberto (Puchta) torna essa distinção da teoria dos princípios inoperante. Poder-se-ia
dizer que a Konstruktion seria uma forma de re-entry [sistema] da distinção justificação
interna/externa ao lado da justificação interna, ao incorporar um elemento de mobilidade,
observação e dinamização na decisão jurídica. (...). Somente negligenciando a dimensão da
construção jurídico-dogmática e seu caráter performático da prática jurídica pode-se chegar, a
exemplo da teoria dos princípios, em uma clara distinção entre justificação interna e externa
no Direito ou, entre princípios e regras.712

Com efeito, a crítica à ponderação afeta à teoria dos princípios não só lança o problema
sobre o ativismo ou decisionismo pela ausência de controle racional das decisões como
outros pontos saltam aos olhos dos juristas,

(...) pois que a falta de estabelecimento de contornos dogmáticos claros dentro do método da
ponderação (...) e a distinção simplória entre normas, guiadas pela subsunção e princípios,
guiados pela ponderação, perde de vista justamente a dimensão da construção de conceitos
como institutos jurídicos. Em última medida contemplamos um cerceamento do direito
enquanto meio para orientação a longo prazo em face da construção de distinções dogmático-
jurídicas.713

Prosseguindo sua crítica K. H. Ladeur afirma que a ponderação é um paradigma muito


disseminado na América Latina e, possivelmente, em razão de sua imprecisão e vagueza
colabora para que as verdadeiras tensões dentro dos sistemas jurídicos latinos se tornem
turvas, quando se espera transparência. Para o jurista a alternativa
(...) não podem ser traçadas ou mesmo esperadas da jurisprudência dos tribunais. Se
queremos uma alternativa complacente com a complexidade atual a que estamos expostos e,
sobretudo, desvinculada de distorções histórico-interpretativas do direito, devemos busca-la em
primeira linha junto aos acadêmicos feitores da ciência jurídica.714

Em sentido próximo, Dworkin trata da necessidade de um resgate teórico do direito.


Tão somente a abordagem teórica permite superar o relativismo, somente ela admite que
uma afirmação interpretativa pode ser superior às rivais, e não apenas superior na
opinião do seu proponente, mas superior de fato.715

K. H. Ladeur arremata sua crítica à ponderação afirmando que a teoria de Roberto


Alexy:
Ora, a toda caricatura corresponde uma figura deturpada. Deturpado aqui se faz o conceito
de direito aos olhos de R. Alexy e sua escola, não apenas pelo condão a-histórico que carrega em
sua bagagem ao partir da chamada tradição analítica alemã, mas porque, partindo dela, o seu
conceito de direito é revestido de um trabalho lógico-formal cego, que nunca existiu na tradição
do século XIX. Visando sustentar sua própria criação, a teoria dos princípios acabou por criar
também suas próprias respostas em torno do desenvolvimento do direito. Um caminho que se
estende não só entre os campos da teoria da argumentação e da teoria dos direitos
fundamentais, como também à teoria do direito como um todo. A criação do espantalho pela
teoria dos princípios também explica em grande parte sua desorientação em sede dogmática.
Visualizado o espantalho, não há mais que temê-lo, ou, em outras palavras, se o espantalho
perde sua função, precisamos procurar por substitutos condizentes com uma sociedade
complexa. (...). É chegada a hora de pensar o direito sob a ótica de novas teorias que não
maculadas por figuras deturpadas e deturpantes. Pois que cada caminho guarda em si um
ponto de partida. A consistência deste caminho, se planos reais ou palhas quebradiças,
dependerá sempre se estamos partindo de teorias ou espantalhos716.

Friedrich Müller, na mesma linha, também é um crítico da ponderação:


Tal procedimento não satisfaz as exigências, imperativas no Estado de Direito e nele
efetivamente satisfatíveis, a uma formação da decisão e representação da fundamentação,
controlável em termos de objetividade da ciência jurídica no quadro da concretização da
constituição e do ordenamento jurídico infraconstitucional. O teor material normativo de
prescrições de direitos fundamentais e de outras prescrições constitucionais é cumprido muito
mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos pontos de vista
hermenêutica e metodicamente diferenciadores e estruturante da análise do âmbito da norma
e com uma formulação substancialmente mais precisa dos elementos de concretização do
processo prático de geração do direito, a ser efetuada, do que com representações
necessariamente formais de ponderação, que consequentemente insinuam no fundo uma
reserva de juízo (Urteilsvibehalt) em todas as normas constitucionais, do que com categorias de
valores, sistema de valores e valoração, necessariamente vagas e conducentes a insinuações
ideológicas.717

A partir das ideias de Müller, podemos perceber que a racionalidade e o controle


intersubjetivo do ato de compreensão-interpretação-aplicação do direito só é revela viável
por meio de uma concretização da norma jurídica após uma árdua análise e delimitação
do âmbito de cada norma, não havendo, assim, espaço para pretensas colisões, porque a
norma simplesmente se revela como não aplicável ao caso concreto e não se vê envolvida,
assim, em qualquer colisão relevante.718

Diante do que expusemos, a ponderação é altamente criticada e, em nosso juízo, ela


não se apresenta como viável para construirmos teoria da decisão. Na mesma linha, a
ponderação ao menos na visão de F. Müller, Ladeur, Poscher, Campos e Bockendford
apresenta-se como modelo discricionário e defasado para elaboração das decisões
judiciais. Em face dessa conclusão, ficou claro ao menos, a razão de Bedaque associar a
ponderação (na versão tupiniquim) à instrumentalidade do processo. Afinal, não obstante
a maior sofisticação da ponderação de Alexy, seja ela, seja a instrumentalidade, ambas
apostam na discricionariedade judicial como alternativa para resolução das mazelas da
sociedade.

Depois de realizadas nossas digressões sobre as respostas apresentadas em defesa da


instrumentalidade, passamos a expor nossas críticas filosóficas que consideramos
mantidas face a insuficiência das objeções apresentadas. No aspecto filosófico, eleger a
relação jurídica como alvo de maior destaque no estudo do direito processual evita
quaisquer assertivas autoritárias presas ao paradigma da estatalidade da justiça,719 - 720
pois permite a manifestação efetiva de direitos e poderes que atravessam a historicidade
em que se insere um determinado ordenamento jurídico, consagrando a possibilidade do
exercício de poder do cidadão contra a autoridade estatal, superando a concepção do
sujeito como mero participante sobre quem incidirá o poder jurisdicional, monopólio do
Estado.

A concepção de relação jurídica que adotamos é a de Arthur Kaufmann, porque,


segundo Lamego, a obra de Kaufmann movimenta-se em uma intenção genuinamente
filosófica e influenciada em grande medida, pela filosofia hermenêutica de Heidegger e
pela hermenêutica filosófica de Gadamer. Procurando colocar a questão do direito nos
trilhos do problema da linguagem, Kaufmann preocupa-se com a recuperação de uma
dimensão filosófico-ontológica do direito, a partir da qual há uma tentativa deliberada de
aproximação da ontologia aristotélico-tomista com os resultados da pesquisa
fenomenológica e da filosofia existencial.

Para Kaufmann, a essência e a existência do direito estão numa relação de tensão,


decorrente de uma diferença ontológica que pode ser percebida tanto na estatuição quanto
no “achamento” do direito. Essa diferença se trata de trazer à correspondência o dever-ser
e o ser, o que não poderá ocorrer nos termos de um silogismo lógico (modelo de
fundamentação baseado em um modo matemático de ver o Direito), mas com base na
elaboração de uma analogia: abandonada a ontologia da coisa (Kaufmann chama de
“ontologia das substâncias”), passa-se a uma ontologia das relações – que é no fundo uma
ontologia existencial.721

Por certo, essa ontologia das relações não pode ser encarada numa perspectiva
substancial de relação.722 Isso seria cair novamente na malha das ontologias metafísicas
(clássica e moderna). Em outras palavras: o direito, em seu “modo de ser”, se manifesta
relacionalmente na própria existência humana. Esse conteúdo relacional deve possibilitar
uma nova perspectiva sobre o processo.723

Urge salientar que a relação jurídica da maneira que propomos não é a mesma de
Chiovenda, que distinguiu relação jurídica substancial de relação jurídica processual, que
seria uma relação autônoma, complexa e pertencente ao direito público.724 A ação,
também na concepção de Chiovenda, diferencia-se da relação processual, porque aquela
compete à parte que tem razão.725

Essa mencionada formulação de relação jurídica como categoria primordial da teoria


geral do processo é alvo de críticas da doutrina de Fazzalari ao dispor que
(...) o clichê da “relação jurídica”, que foi útil, ao seu tempo, para entender a ação como
posição jurídica subjetiva em sua estrutura mais articulada, a da relação jurídica, uma vez que
ela é considerada sob o plano das posições subjetivas, é incompatível com o processo, pois a
relação jurídica é um esquema simples e incapaz de conter a complexidade do processo.726

Fazzalari assevera que a relação jurídica, por ser categoria simples, não demonstra a
complexidade do processo e, também por ser estática, não consegue representar-lhe a
dinâmica, devendo ser atualizada pela categoria do termo processo.727

Ocorre que empregar o processo ou a jurisdição como categorias centrais da teoria


processual carrega uma concepção ainda autoritária do processo, visto que possui ranços
estatalistas, sem dizer que não possibilitam ao direito processual um acesso hermenêutico
ao direito; assim sendo, desenvolveremos a relação jurídica como categoria primordial da
teoria processual, mediante a filosofia de Arthur Kaufmann, lançando mão de sua
formulação de relação jurídica.

Essa perspectiva permite a superação da visão nominalista do direito diante da qual


este nada mais seria do que um conjunto de normas que regulam a vida humana, uma vez
que

(...) por relação jurídica se entende uma relação juridicamente relevante regulada pelo
direito objetivo de pessoas entre si ou de pessoas e coisas. O conteúdo duma relação jurídica é,
no mínimo, um direito subjetivo, na maioria, contudo, das vezes, são diversos direitos
subjetivos.728
Por isso, reiteramos que o estudo do direito processual não deve ter por hegemônico
nem o instituto da ação, menos ainda o da jurisdição, mas sim o da relação jurídica,
porque “o direito é uma correspondência, não tem um carácter substancial, mas sim
relacional, o direito no seu todo não é, portanto, um complexo de artigos da lei, um
conjunto de normas, mas um conjunto de relações”.729

Por fim, é necessário ressaltar que o estudo do direito processual centrado na relação
jurídica, permite um acesso hermenêutico ao direito, no caso, ao direito processual; na
leitura de José Lamego, a hermenêutica sustenta que a interpretação não é meramente um
conhecimento conceptual, mas experiência.

Todo o texto requer, para ser compreendido, uma transposição, que se consubstancia
em uma mediação entre passado e presente (fusão de horizontes). A cadeia de mediações
interpretativas radicada no continuum do tecido histórico implica, no Direito, a
impossibilidade de abstrair das mutações e desenvolvimentos introduzidos no significado
da norma pelas suas sucessivas concretizações (decisões particulares de cada caso).

A exemplaridade da hermenêutica jurídica reside em que aí se põe em evidência que o


sentido do texto está constitutivamente ligado à particularidade da situação, ao caso
concreto a julgar.730 Este é o acesso hermenêutico que todos os ramos do direito devem
buscar – e para o qual a dogmática processual continua refratária.

No direito processual, examinar a teoria geral do processo com ênfase no aspecto


relacional do direito é um grande passo em direção ao acesso hermenêutico, porque se
levada em conta a estrutura escalonada da ordem jurídica, notar-se-á que o caminho
iniciado na legislação e que culmina na decisão judicial é o caminho da concretização, da
positivação, do fazer histórico do direito. Entretanto, esse caminho não é direto e linear,
passando pelo caso até o direito, mas sim um caminho “em forma de espiral” (“espiral
hermenêutica”), em que dever (ideia de direito, norma) e ser (hipotética situação da vida,
caso) são reciprocamente postos em correspondência.731

Desenvolver a teoria geral do processo com enfoque na relação jurídica – não a


pandectista, mas sim a de Kaufmann – permite um acesso hermenêutico ao direito,
porque possibilita uma visão da legislação até a decisão por meio de uma espiral
hermenêutica em que a ideia do direito e a situação da vida são postos em
correspondência. Também não fazemos a distinção da relação jurídica substancial e da
processual; essa dicotomia objetifica a relação jurídica e é calcada na relação sujeito-
objeto, já a relação jurídica que propomos não se baseia em razão de um sujeito solipsista
(no caso da teoria processual o juiz), mas na intersubjetividade, cujo fio condutor é a
linguagem e o horizonte de sentido que caracteriza a “acontecência” da existência
humana, sua historicidade, o fim do processo – a positivação da sentença passa a ser o
fazer histórico do direito.

A doutrina732 não está errada ao afirmar que a relação jurídica como categoria central
do processo é uma visão insatisfatória, que não consegue apreender o processo, tanto na
sua complexidade quanto dinamicidade. Poderíamos dizer que a relação jurídica, assim
tomada, mostra-se objetificada, isto e, no sentido da ontologia da coisa ou da substância.

Entretanto, transferir a centralidade da teoria processual para o processo


(procedimento em contraditório) ou para a jurisdição não contribui para perceber o
processo em sua dinamicidade, porque todas essas categorias processuais são derivadas
do ente privilegiado que nelas imprime seu “modo de ser”.

Vale dizer: o processo é dinâmico porque o próprio modo de ser do Ser-aí é dinâmico, e
essa dinamicidade se dá em razão da estrutura relacional própria da intersubjetividade e
de sua condição de ser-no-mundo. Portanto, ambos os casos ainda se encontram
aprisionados nas armadilhas da tradição metafísica, que não conseguia pensar a unidade
que existe entre homem (Ser-aí) e ser, criando, assim, os clássicos dualismos: consciência e
mundo, objeto e mundo, palavras e coisas. Esse dualismo na teoria processual é
evidenciado pelas diversas correntes mencionadas, no momento em que o conceito central
de processo é apurado a partir da extração significativa de uma “coisa” relação jurídica
(Chiovenda), jurisdição (Dinamarco) ou o próprio processo (Fazzalari).733

Outrora, em resposta a Kant, quando este dizia que era um escândalo não termos ainda
encontrado uma ponte entre consciência e mundo,734 Heidegger, em Ser e Tempo, afirmou
que o escândalo é ainda estarmos procurando esta ponte, dando à Filosofia a contribuição
originária da constituição ontológica de ser-no-mundo (do Ser-aí). Tal qual Heidegger,
precisamos perceber o processo em seu vínculo originário com o ente que lhe dá sentido e
esse vínculo originário entre o processo e o Ser-aí só pode ser estabelecido através da
relação jurídica, não mais como uma categoria jurídica (que figura ao lado da ação,
jurisdição, procedimento etc.), mas a partir da qual seriam deduzidos vários conceitos
(e.g., a Pandectistica).

Em outros termos, a relação jurídica não serve para explicar, originariamente, o


processo, mas permite compreendê-lo, na medida em que é a própria relação jurídica
vista a partir da intersubjetividade e não mais do esquema sujeito-objeto, que possibilita a
formação de toda a rede conceitual na qual a teoria processual se articula. Ninguém
duvidará de que as relações jurídicas, que se estabeleciam em função do homem do século
XIX, são profundamente diferentes daquelas que se constituem a partir do homem no
século XXI. Não é porque a jurisdição, como exercício do poder do Estado, transforma-se
que, arbitrariamente, como num passe de mágica, as relações jurídicas se transformarão.
Pelo contrário, são as relações jurídicas, enquanto marcas indeléveis da existência
humana que, ao se transformarem, alteram a jurisdição ou mesmo o processo.

1.13.3.9. Os reflexos processuais oriundos da concepção pós-positivista da


norma: decisão a ser aplicada em casos futuros que se caracteriza como texto
normativo

Conforme expusemos, a relação jurídica é o instituto que melhor demonstra a


conflituosidade que um caso jurídico proporciona, seja real ou fictício. A norma-decisão
que surge para solucionar este caso é elaborada no momento em que a problematização é
trazida à linguagem.735

O suporte fático presente em toda relação e conflito jurídico, é, em essência,


inacessível. Na verdade, o que o jurista acessa são interpretações provenientes do
acontecimento. No processo, essa assertiva fica evidente; o juiz, quando sentencia, não
possui contato direto com o fato, o que ele acessa é a interpretação do acontecimento
relatado pelas testemunhas e pelas partes, ou então, pela leitura dos autos, daí a
importância da escrita como condição de acessibilidade para o suporte fático e para o
próprio texto.736

A interpretação do juiz na confecção da decisão processa-se na linguagem, seja


interpretando textos, seja interpretando comportamentos ou acontecimentos. Isto é, a
interpretação não é algo secundário na produção da sentença, e, sim o que há de mais
fundamental, uma vez que não é possível sentenciar por lógica ou aplicação de alguma
fórmula preestabelecida. Sempre que se elaboram equações ou fórmulas preestabelecidas
para a realização da decisão judicial, incorre-se em silogismo. A interpretação também
não se reduz apenas à ligação com obras e escritos, dado que as próprias obras e discursos
também são interpretações.
A sentença para o caso real é o corpo físico que concebe a norma: essa assertiva pode
ser fundamentada em Figal, para quem os textos “dizem” algo – o que não significa que
eles falem. Os textos só existem na escrita e a escrita sempre se cala. Contudo, há algo nos
textos que copertence de tal modo ao pensamento, que poderíamos tomá-lo pelo
pensamento, isto é, ele está fora, mas não separado do pensamento. Textos oferecem algo
ao pensamento, e, com isso, expõem a partir deles mesmos. Eles entregam algo que não se
encontra neles próprios, proporcionando um sentido que confere significado. São estes os
textos que “dão a entender” algo,737 na questão jurídica, a própria norma.

Assim, a sentença enquanto texto (escrito ou lido), mais precisamente seu dispositivo,
traz consigo o sentido que indica a direção, o deslinde da relação jurídica conflituosa. A
norma não é algo palpável, fora do caso concreto em que se proferiu, ela não pode ser
exportada para outro caso concreto e manter sua qualidade de norma.

Desse modo, em um processo em que o STF decidiu uma ADIn aplicando interpretação
conforme à Constituição com efeitos erga omnes e vinculante, o dispositivo dessa sentença
interpretativa, diante do litígio no qual foi proferida, constitui a norma; contudo, quando o
dispositivo dessa sentença passa a ser aplicado para os demais casos, a qualidade de
norma não é mantida, esse dispositivo de norma passa a ser texto normativo, passível de
nova interpretação a fazer surgir novas normas para cada caso concreto a ser decidido.738

Isso ocorre porque, no momento em que a norma é importada, ela se destaca de toda a
historicidade e oposicionalidade que a fizeram surgir. O que se exporta é o texto escrito
que, diante de um novo conflito – nova oposicionalidade – fará surgir uma nova sentença,
consequentemente, nova norma.

Mister salientar que a norma não é uma coisa em si que existe fora da
problematização; para produzirmos a norma, precisamos contrapô-la às particularidades
do conflito jurídico subjacente. É um equívoco do positivismo legalista considerar que
seria possível, em razão do efeito erga omnes de uma decisão, solucionar, mecanicamente,
diversos casos por silogismo. Acreditar nessa falácia permitiria, então, substituir o juiz por
um autômato739 na aplicação do direito.

Destarte, a sentença com efeito vinculante e erga omnes, quando é aplicada em casos
futuros, constitui textos a serem interpretados na produção da norma dos casos concretos
sujeitos ao efeito vinculante; o que não se pode considerar é que a norma materializada
no dispositivo de uma sentença com efeito erga omnes possa ser mecanicamente aplicada
em casos futuros, como se sua importação fosse possível, uma vez que ela deve ser
concretizada em cada caso jurídico quando exposta a outra oposicionalidade. De acordo
com Figal, nós não compreendemos apenas algo, mas sempre compreendemos também a
relação entre a interpretação, ou seja, a apresentação e a coisa contraposta.740

1.13.3.10. A polêmica: direito material vs. direito processual ou dualismo vs.


monismo. Superação da dicotomia diante do círculo hermenêutico

Historicamente, tem sido alvo de polêmica741 na seara processual a discussão acerca do


monismo e dualismo no direito processual. Para a teoria dualista, duas ações podem ser
identificadas: a ação de direito material e a ação de direito processual. Para esta corrente,
sob o aspecto processual, o direito subjetivo é uma categoria, comumente, estática, ao
contrário da ação, pois esta

(...) não é um direito subjetivo, pela singela razão de ser ela a expressão dinâmica de um
direito subjetivo público que lhe é anterior e que a funda. A “ação” no plano processual, em
verdade, é a manifestação do direito público subjetivo que o Estado reconhece aos
jurisdicionados de invocação da jurisdição.742
O direito subjetivo apenas adquire dinamismo quando se materializa a pretensão,
assim ele passa a ser judicialmente (pretensamente) exigível.

Ovídio Baptista da Silva continua sua exposição, demonstrando a distinção entre a ação
de direito material, que seria o exercício do próprio direito por ato de seu próprio titular.
Ocorre que esse agir para a realização do próprio direito em regra não é disponibilizado ao
respectivo titular sem que se lhe imponha a necessidade de veiculá-lo por meio da “ação”
processual, sob invocação de tutela jurídica estatal. Tal fato advém
(...) da circunstância do monopólio da jurisdição pelo Estado, fenômeno esse de que deriva o
surgimento de uma nova pretensão ao titular do direito subjetivo, agora dirigida contra o
próprio Estado, para que este, verificando antes a existência do direito invocado, aja em lugar
de seu titular, realizando-o.743

A teoria monista, por sua vez, baseada nas características da autonomia e abstração do
direito de ação, defende a impossibilidade de existência do direito e da norma fora do
processo. É com o processo e com a sentença que nasce o direito subjetivo, antes dos quais
não há senão interesses relevantes para o direito, interesses em conflito, mas não direito
subjetivo.744

Fazzalari critica a teoria monista utilizando a distinção entre normas substanciais e


processuais. As normas processuais referem-se principalmente à organização da
jurisdição, sua função precípua seria estruturar o processo para que os direitos contidos
nas normas substanciais (direito material) possam ser tutelados. Fazzalari prossegue sua
crítica, dispondo que a norma e o direito não nascem apenas com a intervenção do juiz,
essa seria a raiz de todos os monismos da área latino-germânica, como se o direito
insurgisse apenas no processo e pela mão do juiz. O processo não seria o criador da norma
ou do direito subjetivo, estes já teriam sua existência assegurada no direito material, o que
o processo faz não é criá-los, e, sim, assegurar sua proteção. O direito processual protege
direitos já existentes contidos no direito material, nos ordenamentos modernos a função
jurisdicional é instituída como tutela de posições substanciais pregressas.745

Não é intuito da presente obra examinar as duas correntes, ou as nuanças que as


caracterizam.746 O escopo deste item é arrematar as premissas metodológicas que
embasam a obra. Diante de um acesso hermenêutico, o direito e a norma são produtos da
linguagem e a norma somente adquire existência quando trazida à linguagem diante da
problematização de um caso concreto, seja real ou fictício.

Sobre a polêmica, ela necessita de uma superação diante da hermenêutica porque,


primeiramente, não é possível estabelecer proeminência do direito material sobre o
processual, nem o inverso. A dicotomia existente entre monismo e dualismo não resiste a
um enfrentamento hermenêutico da polêmica.

No plano hermenêutico, é impossível absolutizar a distinção entre plano material e


processual porque, ontologicamente, tanto o direito material quanto o processual estão no
mesmo plano: ambos constituem textos normativos a serem interpretados, circularmente,
uma vez que um não possui proeminência sobre o outro. Perante um acesso
hermenêutico, não se pode distinguir entre normas substanciais (materiais) e normas
processuais, na medida em que a norma surge somente quando um caso jurídico, real ou
fictício, é trazido à linguagem e interpretado, sem dizer que essa distinção seria
meramente semântica. Todavia, essa crítica também não permite que a obra seja
associada ao monismo, porque a teoria monista, em regra, entende que o direito surgiria
com a sentença judicial, consistindo-a em um ato de positivação de vontade (ora lei, ora
legislador), algo criticado mais ao norte do livro.
Tendo por base a hermenêutica e a teoria estruturante de Müller, a norma é produzida
na linguagem e produto da interpretação do jurista na solução dos casos. Ocorre que não
apenas a sentença judicial é criadora de norma, a norma também pode ser criada pelo
árbitro na formulação da sentença arbitral, ou ainda, em uma simples teorização diante
de um caso fictício formulado em uma sala de aula. O caso judicial real não é elemento
fundamental para a estruturação da norma, ela somente pode ser conhecida e revelada na
linguagem quando contraposta, quando analisada perante uma problematização que seria
a fusão do suporte fático com os enunciados normativos que o regulamentam. A atividade
interpretativa, que busca solucionar, juridicamente, a problematização, é a responsável
pela criação da norma. A norma é obra do jurista produzida na linguagem, e, sem a
presença da interpretação, a obra não se faz presente.747

A polêmica entre dualismo e monismo é anterior ao giro linguístico, na aplicação do


direito o processo e direito material integram uma relação circular no plano da
linguagem. A linguagem é o mundo interpretado pelo homem, é um acontecimento
interpretativo da realidade,748 a distinção entre normas processuais e normas substanciais
somente é possível em um plano semântico,749 no qual a norma é considerada
abstratamente e sem relação com a problematização de um caso concreto. A controvérsia
em torno do dualismo e do monismo baseia-se na errônea separação entre o plano prático
e o teórico do direito. Distinção esta que o conceito de aplicatio gadameriana superou. A
primeira antinomia que o conceito de aplicatio supera é a distinção entre o jurista prático
e o jurista historiador e teórico, ambos devem interpretar e criar a norma tendo em vista a
compreensão consistente na mediação entre o passado e o presente.

Sendo assim, não se pode perder de vista que a aplicação jurisdicional (estatal ou
privada) e a não jurisdicional da lei diferem em relação à autoridade interpretativa que
realiza a interpretação, todavia não há diferença qualitativa entre elas.750 A aplicação
normativa é uma atividade estritamente hermenêutica; nela, direito material e processo
fundem-se, e não podem ser dissociados.751

Destarte, o acesso hermenêutico ao processo, nos termos propostos pela obra, implica a
superação da polêmica dicotomia entre monismo e dualismo.

Em relação ao monismo, não se deve mais conceber a sentença como fonte única e
criadora do direito, nem como um simples ato silogístico de positivação de poder. A norma
jurídica é criada diante de um caso concreto, seja ele real ou fictício, e não tem existência
abstrata.

O dualismo, por sua vez, comete o equívoco de separar o direito material e processual
como se fosse possível a existência de normas de direito material e normas de direito
processual. Equivoca-se ao considerar a norma como algo já presente no texto da lei,
mormente as de conteúdo material, restando ao processo a simples proteção dessas
normas que já existem e são anteriores ao processo, são ante casum, isto é, têm existência
abstrata. O direito material e o processual podem até distinguirem-se textualmente, mas
não ontologicamente, porque ambos são enunciados normativos.

1.13.4. A teoria do direito não é apenas descritiva; é também normativa

Em nosso entendimento, no paradigma pós-positivista a teoria do direito não tem


função meramente descritiva, ela é também normativa. Toda nossa explanação estará
embasada em texto que produzimos juntamente com Rafael Tomaz de Oliveira,752 cujo
intuito era o de responder à seguinte questão: afinal, o esforço teórico que incorpore
algum tipo de filosofia moral ou constitucional, possui algum valor para o enfrentamento
dos problemas cotidianos projetados por nossas práticas jurídicas? Para estruturamos
nossa resposta, lançamos mão do confronto estadunidense e que envolveu Richard Posner
e Ronald Dworkin.

Nosso maior intuito é o de expor as diferenças que marcam uma proposta de


abordagem jurídica de corte marcadamente realista ou pragmaticista (presente em
Posner) de uma outra, que procura justificar as práticas jurídicas em uma teoria político-
moral mais abrangente (Dworkin). Ao final, concluímos que a abordagem moral em torno
do direito não é algo que deriva de uma simples opção teórica feita pelo jurista. Antes, é
ela um fardo inevitável como o qual devemos necessariamente lidar, quando
empreendemos alguma atividade interpretativa em torno de conceitos jurídicos. Essa
conclusão é consectária da interconexão existente entre direito e moral já exposta em item
antecedente.753

O livro de Richard Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory, apresenta
questões interessantes e diretamente relacionados ao tema agora exposto. Na referida
obra, Posner expõe que os juízes – ou qualquer outro tomador de decisões no âmbito do
direito – quando se veem diante de casos que não encontram uma resposta simples a
partir das fontes corriqueiras de orientação (Constituição, Leis, precedentes) “nada podem
fazer além de recorrer a noções derivadas da condução dos negócios públicos, dos valores
profissionais e pessoais, da intuição e da opinião”.754 Essa seria, segundo o autor, uma
abordagem mais condizente com aquilo que efetivamente se passa no âmbito das práticas
decisórias no direito. Seria uma perspectiva mais profissional e menos teórica de
aproximação do fenômeno jurídico.755

Com fundamento nesse pressuposto, os argumentos críticos do texto são dirigidos a um


alvo definido: aqueles autores aos quais Posner nomeia como “juristas acadêmicos” e que,
de alguma forma, estabelecem uma aproximação entre a filosofia do direito e a filosofia
moral ou, melhor ainda, colocam a teoria jurídica para dentro da teoria moral. Os alvos
privilegiados de Posner (os “juristas acadêmicos”) são os seguintes: Ronald Dworkin,
Charles Fried, Anthony Kronman, John Noonan e Martha Nussbaum. Entre eles, o de
Ronald Dworkin certamente é aquele que aparece com maior frequência diante de sua
artilharia pragmaticista. A concepção de moral que perpassa a obra de Dworkin é
constantemente atacada por Posner. Na verdade, uma de suas pretensões básicas é
realizar uma desmistificação do direito para libertá-lo das amarras de qualquer teoria
moral. Nas palavras de Posner: “(...) a filosofia moral não tem nada a oferecer aos juízes e
aos estudiosos do direito no que se refere à atividade judicial ou à formulação de
doutrinas jusfilosóficas ou jurídicas”.756

Na visão pragmatista de Posner tanto a filosofia moral quanto “algumas de suas


primas-irmãs, como a jusfilosofia e a teoria constitucional, são impotentes para resolver
questões jurídicas concretas”.757 Para justificar sua afirmação, Posner recorre a um
argumento, por assim dizer, “empírico”. Relembra um julgamento da Suprema Corte
estadunidense no interior do qual se discutiam leis que proibiam o suicídio assistido por
médicos (uma questão que tem como pano de fundo um acalorado debate moral). Nesse
caso, um grupo de filósofos morais submeteram à apreciação da Corte um memorial de
amici curiae. Este memorial teria sido, ainda seguindo a argumentação de Posner,
ignorado solenemente pelos juízes daquele Tribunal. In verbis: “os juízes ficam com um pé
atrás quando se procura convencê-los a usar a teoria moral ou constitucional para
decidirem as demandas”.758

Em suma, a real intenção de Posner é postular a inviabilidade da Teoria do Direito. Sua


pretensão, portanto, é metateorética: analisar as condições pelas quais se considera
impossível ou, neste caso, o melhor seria dizer, inútil e despiciendo, o esforço teórico no
direito. Não que, em seu livro, não se faça algum tipo de “teoria jurídica”. Aliás, como bem
enfatizará Dworkin em um de seus textos de resposta a Posner, a postura deste último é
sempre também teorética e, em certo sentido, “metafísica”. De todo modo, sua proposta de
abordagem do direito não é teórica em um sentido filosófico, mas, sim, em um sentido
sociológico: não possui uma matriz filosófico-reflexiva; trata-se de um referencial
sociológico-descritivo. No fundo, portanto, o argumento de Posner apresenta-se como uma
crítica das posturas que procuram pensar o direito a partir da filosofia para realizar uma
defesa das análises sociológicas sobre o direito. No caso, da sua peculiar análise
sociológica do direito.759

Dworkin, em 1997, escreveu sobre alguns pontos destacados por Posner no livro que
comentamos acima. Na verdade, os argumentos enfrentados por Dworkin já haviam
aparecido em um livro anterior do autor, chamado Para Além do Direito (Overcoming
Law). O texto de Dworkin ao qual nos referimos foi incorporado ao livro A justiça de Toga,
em capítulo intitulado O Elogio da Teoria.760 Nesse texto, Dworkin afirma que a postura
teórica – em sentido filosófico – não apenas é possível como também inevitável. Como já
afirmamos, para Dworkin, Posner também faz teoria do direito no sentido mesmo sentido
em que ele a critica. E, principalmente, de certo modo, Posner também professa algum
tipo de moral.761

Nesse sentido, temos a seguinte passagem de Dworkin: “Em minha opinião, o


argumento jurídico é um argumento típica e completamente moral. Os juristas devem
decidir qual desses conjuntos coerentes de princípios oferece a melhor justificação da
prática jurídica como um todo”.762

A partir da transcrição de Dworkin, a questão da vinculação entre o direito e a moral


não está associada a um parâmetro de correção transcendente, mas, ao contrário, remete-
nos a uma imanência interpretativa que deve posicionar o argumento construído pela
interpretação do direito constitucional no interior da melhor justificação para a prática
jurídica como um todo. Esse ponto foi por nós explorado no item referente à interconexão
entre direito e moral. Sendo assim, para Dworkin, mesmo no plano da teoria não é
adequado falar em pura descrição, como se fosse possível conquistar um ponto
arquimediano a partir do qual o teórico se colocaria, de forma neutra, a tratar dos
conceitos jurídicos ou políticos.763

Para Dworkin, também os juízos descritivos (teóricos) e valorativos (morais) estão em


estado de inter-relação. Isso fica claro quando o autor assevera que:
Conceitos de liberdade, democracia etc. funcionam, no pensamento e no discurso comuns,
como conceitos interpretativos de valor: seu sentido descritivo é contestado, e a contestação
gira em torno de qual especificação de um sentido descritivo melhor apreende ou melhor dá
conta desse valor. O significado descritivo não pode ser removido da força valorativa porque o
primeiro depende do segundo desse modo particular. É claro que um filósofo ou cidadão
podem insistir que, afinal de contas, não há valor na democracia, na liberdade, na igualdade ou
na legalidade. Mas ele não pode defender esse ponto de vista simplesmente escolhendo uma
entre as muitas versões questionadas da liberdade, por exemplo, e em seguida insistir que a
liberdade entendida dessa maneira não tem valor. Ele deve afirmar não apenas que a liberdade
é inútil nos termos de determinada concepção, mas que ela é inútil nos termos da melhor
concepção defensável, e esse é um empreendimento muito mais ambicioso, que não separa os
sentidos descritivo e valorativo, mas tira partido da inter-relação entre eles.764

Nessa linha, são esclarecedoras as palavras de Francisco Motta ao afirmar que, desde
Levando os Direitos a Sério,

(...) Dworkin já defendia que uma teoria geral do direito dever ser ao mesmo tempo
normativa e conceitual. Normativa no sentido de que deveria conter uma teoria da legislação,
da decisão judicial e da observância do resposto da lei (...) conceitual, no sentido de que faria
uso a filosofia da linguagem e, portanto, também da lógica e da metafísica.765

Tanto o aspecto conceitual-descritivo quanto o normativo são interdependentes. Sendo


inviável trabalhar com o direito de forma dissociada.766

A teoria do direito de Dworkin se apresenta com uma preocupação fundamental de


base: dar conta da controvérsia que inevitavelmente existe no momento da interpretação
desses conceitos abstratos, de modo que a “melhor” interpretação possa aparecer como
tal. Como o “melhor” dessa interpretação implica “valoração”, o argumento construído a
partir dela será posicionado, necessariamente, em um horizonte moral.767

O grande atrativo da proposta de Posner, por sua vez, é obviamente seu apelo prático.
A argumentação de Posner é construída com ares de não trazer em si nenhuma pretensão
teórica. O seu escopo seria apresentar utilidade e adequação aos problemas
contemporâneos do direito. Porém, se olhada mais de perto, essa sua análise esconde uma
série de elementos que comprometem toda a argumentação.768 A pretensa assepsia moral
é um dos primeiros pontos a ser criticada. Numa estratégia que não é exatamente nova
(Kelsen, por exemplo, já havia argumentado de forma parecida para criticar a concepção
kantiana de moral e defender a sua tese da separação entre o juízo moral e o juízo
jurídico), Posner se afirma como um “relativista moral moderado”. Assim, Posner critica
as concepções universalistas sobre o conteúdo dos conceitos morais, mas, ao mesmo
tempo, não se diz pronto para aceitar as teses dos relativistas radicais, que pregam um
ceticismo completo no que tange à possibilidade do conhecimento das formas morais.
Para ele, é possível ao investigador mapear certo conjunto de crenças e sentimentos que
compõem a dimensão moral de uma determinada e específica comunidade de indivíduos.
Mas, por outro lado, seria impossível universalizar o conteúdo conhecido dentro daquelas
condições específicas de modo a aplicar suas normas em outro local, diferente daquele em
que tais conteúdos tiveram origem.769

Na visão de Posner, no momento da decisão, mais importante do que o juiz conhecer


tais conteúdos morais (por exemplo, qual o valor da democracia no seio de uma
comunidade; o que significa a cláusula de igual respeito; ou se é compatível com a
Constituição uma lei que proíbe o suicídio assistido por médicos), é ele ter o domínio
instrumental das questões econômicas, políticas e sociais envolvidas na questão. É preciso
que ele tenha um domínio, com máxima previsibilidade possível, sobre as consequências
geradas por sua decisão, tendo sempre como guia a adoção da medida que traga maior
benefício ou uma melhora nas condições gerais observadas pelas pessoas envolvidas no
caso. Nessa perspectiva, Posner faz uma admoestação a Dworkin, dizendo que sua
preocupação, quase realista, com os conceitos morais acaba por desvencilhá-lo dessas
questões consequencialistas, produzindo, assim, um tipo de teoria da decisão que
desconsidera totalmente as condições reais que determinam in concreto o direito.770

Dworkin elabora contundente resposta. Inicia argumentando que sua abordagem


teórica difere substancialmente da descrição oferecida por Posner. Sua proposta não se
desenha a partir de um emaranhado de conceitos morais e jurídicos abstratos. O
argumento moral não é construído pelos juízes apenas nos casos limítrofes, de decisões
“difíceis”. Na verdade, qualquer interpretação jurídica implica uma argumentação moral.
Em sua proposta, Dworkin afirma que conceitos como os de democracia, liberdade,
igualdade, devido processo legal etc., são conceitos jurídicos que estão impregnados pela
moralidade política e que, no momento em que são discutidos judicialmente, eles são,
necessariamente, interpretados.771 Nesse sentido, a sua proposta teórica é interpretativa e
construtivista. Melhor seria dizer, quem interpreta o direito deve fazê-lo de modo a
construir argumentos que se ajustem, de melhor forma, às práticas jurídicas da
comunidade política. Nessa medida, sua abordagem teórica “alega que há princípios de tal
modo inseridos em nossa prática jurídica que, quando os aplicamos ao caso em questão,
eles dão (ou não) o direito”772 à parte que o reivindica. Vale dizer: “(...) justificamos as
alegações jurídicas ao demonstrar que os princípios que as sustentam também oferecem a
melhor justificação de uma prática jurídica mais geral na área do direito em que se situa o
caso”.773

Por certo, haverá discordância com relação a qual conjunto de princípios oferece a
melhor solução para o caso. Mas essa discordância, antes de ser o retrato da
improcedência da tese é, ela mesma, o que a torna mais atraente (para usar uma
expressão dworkiniana). A controvérsia sobre esse conjunto de princípios – que é uma
questão moral – será resolvida a partir do confronto dos vários argumentos lançados para
o caso, sendo que prevalecerá aquele que, de forma mais responsável, demonstrar o
melhor ajuste às práticas jurídicas. Na mesma linha, a questão a respeito do
consequencialismo deve ser colocada em devidos termos. Na verdade, Dworkin afirma
que também sua proposta é consequencialista. Mas o é em um sentido diferente daquele
retratado por Posner. Nos termos propalados por Dworkin, sua proposta é consequencial
no seguinte sentido: “(...) cada argumento jurídico interpretativo tem por finalidade
assegurar um estado de coisas que, de acordo com princípios incorporados à nossa
prática, seja superior às alternativas”.774

Nesse sentido, Ronaldo Porto Macedo destaca a importância da crítica dworkiana no


sentido da inviabilidade de teoria do direito puramente descritiva, na medida em que, os
argumentos jurídicos que compõem a teoria do direito são inevitavelmente normativos.775

Retomando a proposta de Posner, não obstante a sua aparente indiferença às questões


morais, acaba sendo portadora de uma certa concepção de moralidade: aquela que se
verifica no utilitarismo. No fundo, o debate sobre os conteúdos morais dos conceitos
jurídicos é inescapável. Do mesmo modo que a reflexão teórica também o é. E isso por um
motivo muito simples: todo aquele que estiver comprometido com alguma ambição de
igualdade e democracia terá melhor sucesso se enveredar pelos caminhos da teoria.776 Nas
palavras do próprio Dworkin:

Nossas divisões são de natureza cultural, étnica, política e moral. Não obstante, aspiramos
viver juntos e iguais, e parece crucial para essa ambição que também aspiremos que os
princípios que nos governam nos tratem como iguais. (...) Só poderemos perseguir essa
indispensável ambição se tentarmos, sempre que necessário, nos colocar em um plano elevado
[vale dizer: teórico, acrescentei] nossas decisões coletivas, inclusive em nossas decisões
judiciais, de modo a pôr à prova nosso progresso em tal direção. Devemos nos incumbir desse
dever soberano se pretendemos alcançar um Estado de Direito que não seja apenas
instrumento de avanço econômico e paz social, mas um símbolo e espelho da igual
consideração pública, que nos dá o direito de afirmar a comunidade.777

Portanto, se o direito é marcado pela controvérsia e, se essa controvérsia, representa


um desacordo sobre conceitos jurídicos problemáticos, encarar o direito como um “ramo
da moral”, no sentido que lhe dá Dworkin, realmente é algo inevitável. Enquanto juristas
necessariamente enveredamos no âmbito da moral – não a moral deformada pelo espelho
da subjetividade, mas a moral que constitui os fundamentos da comunidade política.778

1.13.5. O pós-positivismo não admite discricionariedade judicial

Antes de darmos início à nossa incursão na discricionariedade, precisamos salientar


que somente defendemos a inexistência de qualquer discricionariedade para a solução de
questões jurídicas. Não se trata de negar que exista o campo da política em que por óbvio
a discricionariedade é admitida. Todavia, para se decidir determinada questão jurídica, a
motivação (art. 93, IX, da CF) se impõe como garantia constitucional do jurisdicionado.
Logo, é vedada nessas circunstâncias a decisão por discricionariedade.779

Deve-se à Lei Fundamental de Bonn o desaparecimento do conceito de ato político. A


Lei Fundamental, em seu art. 19.4, consagrou a tutela jurisdicional de qualquer direito
como um direito fundamental, o que inclui, também, aqueles direitos que a doutrina
denomina programáticos.780

No direito público alemão, até o surgimento da Grundgesetz, predominava o conceito


restritivo de direitos subjetivos. A partir do art. 19.4 da Lei Fundamental de Bonn781 no
plano normativo e de Otto Bachof782 no aspecto doutrinário, passou-se a considerar que
todas as vantagens ou benefícios que possam derivar do ordenamento para o cidadão se
constituem em verdadeiros direitos subjetivos.

Acerca desse tema, merece destaque realizarmos breve escorço sobre a formulação
teórica desenvolvida por Bachof. O administrativista tedesco desenvolve sua teoria de
direito subjetivo público a partir das formulações teóricas de Jellinek.783

Jellinek, ao elaborar sua teoria do estado, afirma que, em uma concepção estatal
pensada em modelo “soberano-súditos”, em que apenas aos segundos há vinculação
normativa, e, para o primeiro, não há vinculação ao direito, essa concepção de Estado é
um verdadeiro nada jurídico. Referida concepção somente pode ser admitida numa
teocracia. Somente um deus, ou um monarca venerado como deus, é que pode fazer e
impor suas vontades independentemente do que determinam as normas jurídicas. Daí ser
fundamental que exista, antes de tudo, uma obrigação do Estado em respeitar seu próprio
direito.784

A ideia de o Estado estar auto-obrigado ao cumprimento de seu próprio direito tem


desempenhado papel fundamental na formação do constitucionalismo moderno. Isso
porque essa questão não apenas contém a onipotência do Estado mediante a fixação de
normas para a exteriorização de sua vontade, mas também consiste em limitar sua
atividade principalmente em virtude do reconhecimento de direitos individuais a serem
protegidos.785

Essa autovinculação estatal ao seu próprio direito é fundamental para se trabalhar


qualquer questão referente ao constitucionalismo ou ao Estado Democrático de Direito. É
a partir dela que Bachof sistematizou a formulação de direito subjetivo público exercitável
contra a Administração para controlar a ilegalidade de seus atos. Para ele, somente a regra
jurídica (texto normativo oriundo do processo legislativo) cria direito objetivo. Em
contrapartida, regras administrativas não criam direito objetivo, porquanto, apesar de
serem cogentes, sua vinculação é apenas interna referente à Administração.786

Desse modo, não obstante uma regra jurídica que contenha poder discricionário não
seja considerada estritamente cogente enquanto perdurar a discricionariedade, também é
correto afirmar que não há ação administrativa completamente desvinculada. Ou seja,
não há agir administrativo que não esteja vinculado ao direito, à normatividade
vigente.787

Nesse contexto, o ato administrativo discricionário é limitado por várias regras


jurídicas, sejam escritas ou não escritas: regras jurídicas de alta hierarquia, como o
princípio da isonomia e o princípio da relação de conformidade entre fim e meio
(proporcionalidade).788

Por consequência, há um dever (imposição normativa) da Administração de manter


seu ato discricionário dentro dos limites traçados pelas as normas jurídicas de alta
hierarquia. Por ser cogente, se a Administração violar esses limites, nasce a pretensão
(Anspruch) e o direito subjetivo para o cidadão.789

Em termos mais simples e atuais, Bachof já identificava, em seu tempo, a


impossibilidade de se admitir uma atividade administrativa discricionária, e, mais, tal
atividade sempre estaria vinculada às regras de alta hierarquia – em termos atuais –
princípios constitucionais e direitos fundamentais. Portanto, qualquer afastamento ou
desvio de tais regras daria ensejo ao surgimento de uma pretensão (Anspruch) a ser
exercitada pelo cidadão contra a Administração Pública, a fim de corrigir o desvio da
legalidade.

Sendo assim, sempre que a Administração infringir a legalidade, e daí advier um


prejuízo, os cidadãos passam a ter verdadeiro direito subjetivo contra a eliminação desse
prejuízo.790

García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández fazem, ainda que de forma breve, uma
associação da discricionariedade com o gubernaculum.

Referidos autores destacam que a existência de poderes discricionários constitue, em si


mesma, um desafio às exigências de justiça. Isso porque há uma constante tensão em
saber como controlar a regularidade e a objetividade das apreciações subjetivas da
Administração, tal qual como evitar que, invocando essa liberdade de apreciação, agrida-
se, no caso concreto, a equidade, como impedir que a liberdade de apreciação não termine
em arbitrariedade, pura e simples. Do mesmo modo, afirmava Huber, a discricionariedade
é o cavalo de Troia dentro do Estado de Direito. Reflete de forma bem perceptível o antigo
modo de governar, que parece prescindir da lei e consagra a vontade dos governantes
como critério único e último de decisão. No fundo, há uma indiscutível continuidade entre
os atuais conceitos de discricionariedade e vinculação e a primitiva sistematização da
atividade do Rei em dois blocos diferentes, gubernaculum e iurisdictio, que Bracton
acertou ao formular já há sete séculos, nos albores do Estado moderno, para encaixar no
primeiro, os assuntos nos quais se entendia que o Rei podia desempenhar livremente,
como governante supremo, a prerrogativa régia; e, no segundo, aqueles outros nos quais
tinha que atuar como juiz supremo e estava obrigado por seu juramento a levar os
conflitos aos Tribunais para resolvê-los, segundo o Direito.791

Na realidade, não há nenhum exagero em fazer a associação entre o atual poder


discricionário e o gubernaculum, uma espécie de discricionariedade fundamental.

No Estado Absolutista, o rei possui a concentração de poderes – ele governava com a


espada e com lei. Mais precisamente com o gubernaculum e com a iurisdictio.792 O
gubernaculum era a instituição de governo e a iurisdictio instituição de garantia.793

Por meio do gubernaculum, o rei relacionava-se com outros Estados e cuidava


internamente dos chamados assuntos de Estado (arcana imperii), cuja própria natureza
determinava que eles fossem confiados a uma única pessoa para que pudessem ser
decididos de forma rápida. Esse poder, por sua própria natureza, era discricionário, extra
legem, e não podia ser exercido com base nas leis estabelecidas, além de ser confiado à
prudência do rei. Tratava-se, verdadeiramente de um poder arbitrário porque, ao exercê-
lo, o Rei não prestava conta de seus atos para ninguém.794

Em contrapartida, ao gubernaculum, havia a iurisdictio que consistia no dever de


administrar a justiça. Ao exercer esse poder, o rei estava limitado ao direito e deveria
pronunciar-se secundum legem.795 A expressão lei no direito medieval deve ser visualizada
de forma restrita, porque o direito medieval não conheceu uma abundante produção de
leis oriundas de um Poder Legislativo. A legislação, praticamente inexistente, era apêndice
da iurisdictio.796

O gubernaculum era a atividade discricionária levada às últimas consequências, ou


seja, era um poder, ainda que não contra-legem, que não precisava prestar contas a
ninguém, uma vez que inexistiria qualquer padrão normativo que pudesse avaliar a
correção do ato do Rei, determinado em regime de gubernaculum.

No direito medieval, a ação do governo era distinta do direito, portanto, ela não se
submetia a controles normativos nem se vinculava à legalidade,797 por isso, era totalmente
discricionária, ou seja, podia ser exercida sob critérios de conveniência e oportunidade do
rei. Ocorre que o rei quando exercia o gubernaculum, justamente por ser rei, não
precisava criar subterfúgios teóricos para justificar sua atuação extra legem, daí a
desnecessidade de lançar mão dos critérios de conveniência, oportunidade e interesse
público.

Obviamente que, desde o gubernaculum, sistematizaram-se diversas maneiras de se


efetuar o controle dos atos da administração. Na realidade, a evolução das formas de
fiscalização do ato administrativo talvez seja o capítulo mais importante da evolução do
direito administrativo.798

Assim, se no Estado Constitucional a lei deve ser controlada em todos seus aspectos
quando contrária à legalidade (CF + leis) qual a racionalidade em ainda se admitir que o
mérito do ato administrativo está blindado a qualquer exame de
legalidade/constitucionalidade? É exatamente nesse contexto em que se insere a obra,
pois, se, atualmente, é possível o controle material de constitucionalidade da lei, com
maior razão o ato administrativo não pode ficar imune ao que determina o bloco da
legalidade. No Estado Constitucional, não há poder que possa ficar imune ao controle
jurisdicional, ou seja, não encontra sustentação jurídica a afirmação de que o mérito do
ato administrativo está desde sempre imune ao controle jurisdicional, isso porque tal
assertiva represtina a forma de agir do gubernaculum em que um poder pode agir extra
legem sem precisar prestar conta de seus atos.

1.13.5.1. A aleatoriedade e o caráter extra legem como elementos


fundamentais do agir discricionário

Em regra, a discricionariedade é apresentada como uma área em que a Administração


pública decide ou determina algo de forma livre e desvinculada, trata-se de uma atuação
extra legem da administração perante uma multiplicidade de escolhas que o sistema
normativo oferece. Essa definição, com maior ou menor intensidade, aparece em diversos
ordenamentos, para tanto, elencaremos definição de consagrados administrativistas da
Alemanha, França e Itália.

Nessa clássica acepção, Ernst Forsthoff diferencia a aplicação do direito pela


Administração em relação à Jurisdição afirmando que a primeira teria uma maior
liberdade de ação em relação à segunda. Desse modo, somente teria agir discricionário a
Administração.799

O agir discricionário para o teórico é conceituado como o âmbito de ação, de decisão e


escolha entre várias formas de comportamento, igualmente possíveis. Não se perdendo de
vista que, por possível, deve-se sempre ler juridicamente possível, daí o autor afirmar que
a discricionariedade caminha ao lado da ampliação e concretização dos conceitos
jurídicos indeterminados, em virtude da abertura semântica que é ínsita a esses
conceitos.800 Até mesmo porque, apesar de Forsthoff admitir a discricionariedade, ao
mesmo tempo afirma que, nas ocasiões em que estão envolvidos direitos individuais
(conceito atualmente compreendido como direitos fundamentais), a vinculação da
Administração passa a ser plena.801

Na doutrina francesa, podemos mencionar René Chapus que dispõe ser o poder
discricionário a liberdade de ação.802 Em diversas vezes, a discricionariedade aproxima-se
do poder arbitrário. Ambos seriam escolhas, contudo, a escolha discricionária é uma entre
duas ou mais possíveis, ou dois comportamentos igualmente em conformidade com a
lei.803

Para o autor francês, a Administração não pode jamais, utilizando seu poder
discricionário, fazer aquilo que o direito não permita e é regra, e mesmo necessário, que o
direito permita à Administração uma possibilidade de escolha, pois a Administração não
tem uma função robótica, o que lhe obriga uma liberdade de agir discricionário, pois a
legalidade não importa sozinha, a oportunidade também conta. Logo, a discricionariedade
é a possibilidade de a Administração aplicar a lei mediante critério de oportunidade que
surge na facticidade de sua atividade.804

Em clássica obra, Massimo Severo Giannini destaca que a discricionariedade significa


valoração ou apreciação por parte da Administração do que seria interesse público. Ou
seja, discricionariedade seria a ponderação comparativa de diversos interesses
secundários em relação a um interesse primário.805

Nesse mesmo diapasão, em obra clássica, Miguel S. Marienhoff define o ato


discricionário como o ato que tem por escopo satisfazer a finalidade da lei perseguindo
interesse público.806

A discricionariedade é frequentemente apresentada, pela dogmática, como uma


necessidade inerente ao agir humano que nunca poderá ser suprimida.

O termo discricionariedade compreende tanto o poder discricionário quanto a


atividade e o ato discricionário. Ou seja, três momentos distintos, mas intrinsecamente
ligados.807

Juan Carlos Cassagne apresenta conceito preciso sobre discricionariedade, dispondo


que ela se configura quando a norma atribui um poder ou faculdade ao órgão
administrativo sem estatuir o critério que deve orientar e servir de base à respectiva
decisão, podendo referir-se tanto à omissão do ato administrativo como a seus elementos.
Na realidade, mais do que uma margem privativa e excludente da liberdade ou arbítrio –
como postulava a doutrina clássica –, implica uma hipotética remissão legal que habilita a
Administração a escolher uma solução entre várias soluções igualmente justas.808

Em sentido próximo, Celso Antônio Bandeira de Mello, em obra dedicada ao tema,


conceitua a discricionariedade como sendo

(...) a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante
cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da
finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida
no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação
vertente.809

Os dois conceitos supracitados nos permitem evidenciar que o núcleo essencial para se
compreender o conceito de discricionariedade é associá-lo à ideia de aleatoriedade.

Essa aleatoriedade é ainda mais evidente no conceito formulado por Julio Rodolfo
Comadira, Héctor Jorge Escola e Julio Pablo Comadira que concebem a discricionariedade
como uma vinculação negativa da Administração, isto é, um campo de atuação dela livre e
imune à sindicabilidade judicial de seus atos.810

Para referidos autores, no âmbito administrativo, o elemento vinculante entre o


suporte fático (antecedente) e a consequência define a existência típica da
discricionariedade, enquanto a consequência é unida ao antecedente de forma potestativa
ou optativa, de modo que a própria norma confere validade a, pelo menos, duas
consequências igualmente justas. A conexão potestativa entre o suposto e a consequência
habilita, portanto, a opção de atuar ou não, e pode, inclusive, significar a possibilidade de
escolher diversas alternativas de ação. Portanto, essa possibilidade de eleição entre atuar
ou não, e, no primeiro caso, de optar entre várias alternativas igualmente válidas, é,
enfim, a essência, o núcleo íntimo da decisão discricionária.811

Ou seja, onde há discricionariedade há a possibilidade de escolha entre diversas


opções, e – frise-se – todas devem ser necessariamente consideradas legítimas.

O que efetivamente há de comum entre todas as modalidades do agir discricionário é


uma espécie de alforria jurídico-constitucional. Nesse sentido, Ramón Fernandez destaca
que, em sua concepção originária, o poder discricionário, prima facie, é o poder por
excelência, ou seja, uma capacidade incondicionada de impor sua decisão, isenta e livre de
qualquer controle ou correção a partir de parâmetros externos.812

No campo da discricionariedade, há sempre um não-domínio-do-direito. Quando se age


discricionariamente, em maior ou menor medida, atua-se em um locus não jurídico.

O próprio Massimo Giannini salienta que o ato discricionário é por definição o ato
administrativo que não pode ser sindicado pelo Judiciário. Isso se dá porque a
discricionariedade é uma valoração de tipo puramente política.813 Este livro orienta-se em
sentido oposto, ainda que a questão de direito – principalmente a constitucional – tenha
dimensão política, as questões jurídicas, seja pela Administração ou pelo Judiciário, devem
assentar-se em premissas de direito.

Em sentido muito próximo, Themístocles Brandão Cavalcanti assevera que: “ato


discricionário é todo aquele insuscetível de apreciação por outro poder que não aquele
que o praticou”.814

Do mesmo modo, Marienhoff situa a discricionariedade dentro do direito, contudo,


fora dos parâmetros legais. Os critérios discricionários não estão contidos em parâmetros
legislativos. A discricionariedade é determinada por dados provenientes da política que
são valorados no caso concreto. Esses dados espelham o mérito, a oportunidade e a
conveniência do ato.815 Dessa natureza, decorreria a maior liberdade do agir
discricionário que em razão da oportunidade poderia ser praeter legem e extra legem.816

O elemento em comum para toda a discricionariedade é a possibilidade de agir sem as


amarras da normatividade jurídica.

A discricionariedade é, a seu modo, a sucessora do gubernaculum. A atuação por meio


do gubernaculum era totalmente discricionária, não precisava justificar-se em nenhuma
lei ou qualquer regra do direito, sua ação não prestava contas a ninguém.

Com o desenvolvimento do constitucionalismo que se espraiou em todas as áreas do


direito, inclusive na administrativa, progressivamente, passou-se construir teses para
assegurar o controle judicial da legalidade do ato administrativo.
Todavia, o ato administrativo ainda possui uma blindagem ao direito que nem a lei,
nem a sentença judicial, possuem. Grande parcela da doutrina e da jurisprudência ainda é
refratária em se admitir o controle do mérito do ato administrativo, com a principal
justificativa de que ele estaria fundado em critério de conveniência e oportunidade ou
embasado na consagração do interesse público.

Ocorre que no Estado Constitucional não se deve mais tolerar uma atuação do Poder
Público que não tenha amparo direto no texto constitucional e na legalidade vigente.
Nesse contexto, passamos nos itens subsequentes a demonstrar as razões pelas quais não
se pode mais admitir um agir administrativo discricionário e, por consequência, negar ao
Judiciário o exame do mérito administrativo.

1.13.5.2. A necessária superação da discricionariedade: a releitura da


legalidade à luz da constitucionalidade

Em um Estado Constitucional, existe forte sentido substancial exercido pelos direitos


fundamentais em relação à atuação do poder público. Assim, os Poderes estão limitados e
vinculados à Constituição, não apenas quanto à forma e procedimentos, mas também
quanto ao conteúdo.

Portanto, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as


formas de produção legislativa, mas também impõe a esta proibições e obrigações de
conteúdo correspondentes aos direitos de liberdade e aos direitos sociais, cuja violação
ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam
eliminadas e corrigidas.817

Desse modo, cabe especificar, como bem ensina Garcia Herrera, que o Estado
Democrático de Direito, em uma perspectiva garantista, está caracterizado não apenas
pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e
abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o funcionamento dos três
poderes à garantia dos direitos fundamentais.818

Sendo assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem


primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder
Público], seja por lei, ato administrativo ou decisão judicial, ou ainda pelos próprios
particulares.819

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e


garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os
referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram
diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem
limites/restrições à atuação do Estado.820

Daí a importância conferida à doutrina de Otto Bachof821 para o controle dos atos
administrativos, isso porque a partir de sua teoria passou-se a considerar que todas as
prerrogativas conferidas pelo direito vigente ao cidadão constituem verdadeiros direitos
subjetivos. Por consequência, sempre que a Administração infringir a legalidade e daí
advier um prejuízo, os cidadãos passam a ter verdadeiro direito subjetivo contra a
eliminação desse prejuízo.822

Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos


essenciais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto
material.

A conquista do constitucionalismo referente à limitação dos poderes, inclusive o da


administração pública, além de ser consectário da consagração dos direitos fundamentais,
do dever de motivar e dos princípios da moralidade e impessoalidade, é também fruto da
evolução do processo civilizatório das sociedades sob a égide do constitucionalismo.

Vale destacar que, em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem
pode ser restringida, por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um
conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de direitos ou por um
controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A soberania do Estado está sim
limitada pelos fatos e pela história, pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade
liberal do século passado.823

Depois de largo domínio da soberania pura estatal, aumenta a importância da


Constituição como a máxima garantia contra o arbítrio dos poderes públicos e também
como norma diretiva fundamental a cumprir sobre a base dos valores por ela
estabelecidos.824

No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura, de modo que a


Atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto constitucional.

Na realidade, a vinculação direta à legalidade é tema frequente na doutrina


administrativista.

De acordo com Seabra Fagundes, a atividade administrativa está sempre condicionada,


pela lei, à obtenção de determinadas consequências, e o administrador, ao exercê-la, não
pode ensejar consequências diversas das pretendidas pelo legislador. Os atos
administrativos devem procurar atingir as consequências que a lei teve em vista quando
autorizou ou determinou sua prática, sob pena de nulidade. Se houver burla da intenção
legal, ou seja, se a autoridade contrariou o espírito da lei, ainda que o resultado obtido seja
lícito e moral, haverá desvio de finalidade, porque o ato foi expedido com finalidade
diversa da pretendida pela lei.825

Sobre o tema, Juan Carlos Cassagne ensina que, na seara administrativa, o princípio da
legalidade pode ser entendido em vários sentidos. De início, toda atuação da
administração pública deve se fundar em lei material (lei formal, regulamento
administrativo, ordenações etc.) e este é o sentido que cabe atribuir ao art. 19 da
Constituição Nacional [argentina], que joga como uma garantia em favor das pessoas. Ao
próprio tempo, o princípio da legalidade opera como uma restrição ao exercício do poder
público e exige lei formal ou lei formal-material para aquelas atuações que interfiram na
liberdade jurídica dos particulares.826

No atual estágio constitucional, impõe um novo paradigma vinculatório à legalidade.


Essa nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de substituição da
lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre
determinadas matérias.827

Sobre o tema, a doutrina alemã preceitua, no Estado Constitucional, todo o exercício


legal do poder deve respeitar a lei jurídica e o princípio da justiça. A exigência da
juridicidade material tanto é válida para a Administração como para os tribunais, para o
Governo e para o legislador. A exigência da juridicidade material também é parte
integrante do direito comunitário, com base no qual o TUE desenvolveu numerosos
princípios de Estado de direito, que deverão ser observados na prática e na execução de
atos comunitários.828

A doutrina tedesca enfatiza a profunda mudança ocorrida no direito público após a


segunda guerra. Nesse novo modelo que se formou, a lei já não é algo que não pode ser
interpretado ou o ponto de partida indubitável de toda atuação administrativa. Isso
porque a própria lei deixou de ser incontestável passando a ter sua constitucionalidade
verificada. Portanto, o direito administrativo passa a ser marcado pelos parâmetros
constitucionais criados, por consequência, a Administração Pública passa a estar
vinculada à normatividade constitucional, com especial destaque para os direitos
fundamentais.829 Essa assertiva foi longamente explorada nos itens antecedentes do
capítulo.

De acordo com a Lei Fundamental de Bonn, existe apenas uma presunção ilidível de
conformidade com o direito de todas as normas abstratas ou concretas. Portanto, o GG 1
III vincula o legislador, o Governo, a Administração e os tribunais aos princípios jurídicos,
os direitos fundamentais que, nos termos dos GG 19 II e 79 III, do ponto de vista legal, não
podem ser tocados no seu núcleo essencial, nem mesmo pelo legislador constituinte,
caracterizam aquilo que denominados de cláusulas pétreas. Não obstante a existência do
preceito da primazia da lei, ocorre que a legalidade meramente formal não é suficiente. A
Administração deve ser conforme à Constituição. Por conseguinte, a Administração deve
salvaguardar especialmente a igualdade jurídica e respeitar a liberdade e a propriedade,
no Brasil, a concretização do que está disposto no caput do art. 37 da CF.830

Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva vertical


da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a
Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, tendo reflexo
imediato em duas áreas de incidência: (i) a Constituição torna-se norma direta e
imediatamente habilitadora da competência administrativa; (ii) a constituição passa a ser
critério imediato da decisão administrativa.831

Em nosso texto constitucional, o princípio da legalidade está previsto no art. 37 da CF,


nos seguintes termos: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

Atualmente, a vinculação da atividade administrativa à legalidade deve ser visualizada


como vinculação ao próprio direito, por conseguinte, ao texto constitucional. A vinculação
da Administração não é mais apenas em relação à legalidade, mas, sim, a um bloco de
legalidade dentro do qual possui especial destaque o texto constitucional.832

No que concerne a uma releitura do princípio da legalidade, Nelson Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery destacam que a teoria da essencialidade (Wesentlichkeitstheorie)
superou a tipicidade dos atos administrativos que remetia à legalidade em sentido
estrito.833

Com fundamento em mesma premissa, Eduardo García de Enterría e Ramón


Fernández asseveram que a vinculação da Administração Pública ao Direito faz com que
não exista nenhum espaço livre para a administração agir com um poder ajurídico. Desse
modo, o direito não cria para a Administração um espaço em que dentro dela ela pode agir
com total liberdade, pelo contrário, o Direito, principalmente os dispositivos
constitucionais, condiciona e determina de forma positiva a ação administrativa, que será
inválida se estiver em desconformidade com o Direito.834

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão paradigmático, já decidiu


que a Administração Pública poderia realizar sua atuação com fundamento direto na
Constituição. Assim, na Medida Cautelar na Ação Declaratória 12, o STF decidiu pela
constitucionalidade de regulamento autônomo (Resolução 7/05) proferido pelo Conselho
Nacional de Justiça, por meio do qual ficou proibido o nepotismo no âmbito do Judiciário.
A referida resolução foi elaborada com fundamento direto no art. 103-B, § 4º, da CF.835

Apesar de haver certo consenso doutrinário sobre a incidência normativa da


Constituição, na prática, em raríssimas hipóteses, o ato administrativo tem sido
contrastado à luz da Constituição Federal.

Em trabalho dedicado ao tema, Dinamene de Freitas836 dispõe a dificuldade de se


tratar, em termos práticos, a avaliação da discricionariedade mediante paradigmas
constitucionais.

O citado autor destaca o problema da Constituição como parâmetro de validade dos atos
administrativos. Afirma que a jurisprudência não é unânime quanto ao ponto, não se
tendo chegado ainda a uma conclusão firme sobre se as normas constitucionais
imediatamente exequíveis devem ou não servir de parâmetro de validade dos atos
administrativos, incluídas no chamado “bloco de legalidade administrativa”. Segundo o
autor, a principal dificuldade está em lidar com o concurso de normas aplicáveis como
parâmetros de validade do ato administrativo: por vezes, as normas constitucionais
concorrem com as normas legais. Há decisões defendendo que as normas constitucionais
sejam diretamente aplicáveis ao contencioso constitucional dos atos administrativos
apenas se não houver lei tutelando a mesma situação. O autor ainda diz que a dificuldade
de se considerarem as normas constitucionais parâmetros autônomos de validade está na
duplicação e concretização de seu conteúdo nas leis. Em tais casos, os tribunais
administrativos fazem referência à norma constitucional, mas acabam aplicando a lei.
Para o autor, essa confusão só é satisfatoriamente desfeita quando se cogita a qualificação
do vício (inconstitucionalidade ou ilegalidade) que inquina o ato administrativo.837

O mais duro golpe à discricionariedade foi desferido por Garcia-Enterría e Tomás-


Ramón Fernández.838 Para os referidos autores, nem mesmo diante de conceitos
indeterminados, seria admissível uma multiplicidade de respostas, ou seja, eles refutam a
discricionariedade optativa.

Segundo os autores, para determinar com precisão o âmbito de liberdade de


apreciação que a discricionariedade comporta, é necessário distingui-la da aplicação dos
chamados conceitos legais indeterminados. A confusão de ambas as técnicas trouxe para a
história do Direito Administrativo um gravíssimo peso, do qual apenas recentemente
começou a se libertar, graças, em grande medida, aos esforços da doutrina alemã
contemporânea do Direito Público, que levou a distinção entre ambas às últimas
consequências.839

De acordo com os autores, por sua referência à realidade, os conceitos utilizados pela
lei podem ser determinados ou indeterminados: no primeiro caso, os conceitos delimitam
o âmbito da realidade ao qual se referem de uma maneira precisa e inequívoca; no
segundo caso, os conceitos não aparecem bem precisos em seu enunciado, não obstante
seja claro que pretende delimitar um fato concreto.

A lei não determina com exatidão os limites desses conceitos porque se tratam de
conceitos que não admitem uma quantificação ou determinação rigorosas, mas, em todo
caso, é manifesto que se referirão eles a um fato da realidade que, apesar da
indeterminação do conceito, admitem ser precisados no momento da aplicação. A lei
utiliza conceitos de experiência (“incapacidade para o exercício de suas funções”,
“premeditação”, “força irresistível”) ou de valor (“boa-fé”, “padrão de conduta do bom pai
de família”, “preço justo”), porque as realidades referidas não admitem outro tipo de
determinação mais precisa. Porém, ao estar se referindo a fatos concretos, e não a
vaguezas imprecisas ou contraditórias, é claro que a aplicação de tais conceitos ou a
qualificação de circunstâncias concretas não admite mais que uma solução: ou se dá ou
não se dá o conceito; ou há boa-fé ou não a há; ou preço é justo ou não é; ou se faltou com
a probidade ou não se faltou. Tertium non datur. Isso é o essencial ao conceito jurídico
indeterminado: a indeterminação do enunciado não se traduz em uma indeterminação
das suas aplicações, as quais apenas permitem uma “unidade de solução justa” em cada
caso, a que se chega mediante uma atividade de cognição, objetivável, portanto, e não de
volição.840

Em termos sintéticos, Ramón Fernández salientou a possibilidade ampla de revisão


judicial do ato administrativo discricionário, porque a discricionariedade que se pode
cogitar em abstrato, elimina-se no caso concreto e a sua correção é aferida,
principalmente, mediante análise judicial da fundamentação do ato.841

Coadunamos com o posicionamento de Enterría-Fernández. Isso porque estamos


concordes com a impossibilidade de se sustentar a discricionariedade (ou a multiplicidade
de respostas válidas) diante da particularidade e das especificidades do caso concreto.

Em virtude disso, defendemos a concepção de resposta correta no âmbito


administrativo e judicial.

Ocorre que a resposta correta e a consequente ausência de discricionariedade não se


medem milimetricamente. Para confirmarmos essa assertiva, podemos imaginar uma Lei
que autoriza a aplicação de uma decisão sancionatória entre 1 a 10 % do valor da causa
(seja administrativa ou judicial).

Em abstrato, é possível afirmarmos que seria correta a fixação da multa em patamar


entre 1 a 10%, todavia, essa escala passa a inexistir no caso concreto. Vale dizer, a
especificidade do caso concreto impõe ao aplicador da multa que justifique se ela será
aplicada em patamar mínimo, máximo ou intermediário, não lhe sendo permitido
simplesmente aplicar o percentual que quiser sob a justificativa que a lei lhe permite
aplicar uma variação de 1 a 10%. O aplicador deverá avaliar de que forma ele e os demais
tribunais ou órgãos da administração pública tem estabelecido o valor da multa para
casos assemelhados, para então justificar, no seu caso concreto, as razões fático-jurídicas
que o levaram a aplicar determinado percentual, ainda que em abstrato admitisse a
variação de 1 a 10%.

Visão crítica sobre a discricionariedade administrativa é apresentada por Luis Manuel


Fonseca Pires que trabalha com a tese da redução administrativa a zero da
discricionariedade em face do caso concreto.842 O autor refuta a concepção de que a
discricionariedade seria um poder, porque se trataria de competência. Assim, haveria
competência discricionária decorrente de princípio jurídico e a solução do caso concreto
que envolvesse aplicação da discricionariedade deveria ser alcançada mediante uma
ponderação de interesses (princípios).843

Em relação às premissas supramencionadas, divergimos porque, antes de se discutir se


a discricionariedade é uma questão de poder ou competência, a análise da
discricionariedade é primordialmente uma questão hermenêutica. Isto é, se admitimos
que para o mesmo caso concreto, pode haver duas ou mais interpretações, igualmente
válidas, ainda que divergentes, automaticamente, considera-se admitida a
discricionariedade judicial. A fulminação da atividade discricionária somente pode ser
vislumbrada em paradigma que se defenda a resposta correta – constitucionalmente
adequada – para o caso concreto.

Demais disso, conforme expusemos em item antecedente, a ponderação não se


coaduna com o dever de motivar no Estado Constitucional, isso porque ela não apresenta
termos objetivos e teóricos para se aferir a correção de uma decisão judicial. Do mesmo
modo, a ponderação pensa a solução do caso em parâmetros abstratos e de conteúdo
ideológico, não apresentando critérios jurídicos para a análise dos dados fáticos do
processo.844

Ainda sobre a questão, há uma incoerência em se defender a inexistência da


discricionariedade mediante a utilização da ponderação de interesses, isso porque a
ponderação consiste em método de solução de questões jurídicas que, ao final, admite
mais de uma solução igualmente válida para o mesmo caso concreto, ou seja, a
ponderação corrobora o elemento central da discricionariedade, qual seja, a
aleatoriedade.

O posicionamento de Enterría e Fernández tem inspiração na doutrina alemã referente


à teoria da redução da discricionariedade a zero.

Para referida teoria, em casos concretos, o direito à decisão discricionária livre de erro
pode condensar-se num direito a uma determinada decisão (discricionária),
nomeadamente quando não se verificarem os pressupostos materiais ou outras razões
jurídicas legítimas para que possam ser tomadas outras decisões, ou seja, quando
qualquer outra decisão seria ilegal, mesmo face aos direitos fundamentais ou ao direito
comunitário.845

No cenário nacional, merece destaque o pioneiro entendimento de Nelson Nery Junior


e Rosa M. A. Nery que refutam a subjetividade do ato discricionário salientando que:
(...) para não ser inimiga do estado de direito, a discricionariedade administrativa sempre
depende da lei, da conformidade à Constituição, da observância dos princípios da igualdade, da
legalidade, da proporcionalidade, da necessidade, bem como de sua sindicabilidade pelo Poder
Judiciário.846

No julgamento do REsp 879.188/RS,847 o STJ constatou que, diante do caso concreto,


desapareceria a discricionariedade, em termos próximos à doutrina acima explanada.
Contudo, o julgado ainda admite a existência de um elemento discricionário insindicável
pelo Judiciário. Tal ponto afasta o julgado da doutrina alemã e do entendimento
doutrinário defendido por Enterría e Fernández.

No referido julgado, em questão paralela à questão principal, o tribunal adotou a


concepção de que a discricionariedade administrativa é dever imposto ao administrador
para que, diante da multiplicidade de situações fáticas, encontre, entre as diversas
soluções possíveis, a que melhor atende à finalidade da lei. Esse grau de liberdade,
conferido em abstrato pela lei, pode diminuir e até desaparecer diante do caso concreto, e
o ato administrativo, que inicialmente era discricionário, torna-se, por assim dizer,
vinculado.

Em tal caso, a interferência do Judiciário não resultará em ofensa ao princípio da


separação de poderes, mas, antes, promoverá a restauração da ordem jurídica. Entretanto,
para se chegar ao mérito do ato administrativo, o Tribunal entende que não é suficiente a
análise em abstrato da lei, sendo necessário também o confronto da lei com as
circunstâncias fáticas para que seja possível aferir se a prática do ato enseja dúvida sobre
qual é a melhor decisão possível. Ainda sobre a questão, o Tribunal considerou que,
havendo dúvida, compete ao administrador decidir sobre a melhor escolha, não ao
Judiciário.

Em sentido completamente oposto ao que dispõem Enterría e Fernández, Bandeira de


Mello apresenta doutrina contrária, admitindo que seria possível uma multiplicidade de
decisões diferentes para o caso concreto.

Nas suas exatas palavras:


Noções como “pobreza”, “velhice”, “notável saber”, “boa ou má reputação”, “urgência”,
“tranquilidade pública” – como quaisquer outras suscetíveis de existir em graus e medidas
variáveis – ensejarão, em certos casos, objetiva certeza de que in concreto, foram bem ou mal
reconhecidos. Isto em alguns casos, não porém em todos. É dizer: em dadas situações, nas
paradigmáticas ou típicas, poder-se-á dizer, em nome de uma verdade objetivamente
convinhável, que alguém induvidosamente é pobre ou que é velho ou então que não o é (e
assim por diante no exemplário referido), porém, em outras tantas, mesmo recorrendo-se a
todos os meios mais além aduzidos para delimitar o âmbito de uma expressão vaga, ter-se-á de
reconhecer que não se poderia rechaçar como necessariamente falsa nenhuma dentre duas
opiniões conflitantes sobre o mesmo tópico.848

Na opinião do insigne administrativista, em algumas hipóteses, em razão da vagueza


do enunciado não seria possível delimitar-se qual o correto entendimento da questão.
Assim,

(...) muitas vezes – exatamente porque o conceito é fluido – é impossível contestar a


possibilidade de conviverem intelecções diferentes, sem que, por isto, uma delas tenha de ser
havido como incorreta, desde que quaisquer delas sejam igualmente razoáveis.849

Todavia, tal qual evidenciamos no primeiro capítulo, não há clareza textual que
dispense interpretação, pelo simples fato de que texto e norma não se equiparam. No texto
nunca está a norma. A norma surge quando o texto é defrontado com a problematização
do caso concreto. Daí ser incorreto falar-se em conceito mais ou menos fluído, como se
fosse possível aplicar conceito sem interpretação, ou seja, como se fosse possível aplicar
um texto fora dos domínios da própria linguagem.

Sobre a questão, podemos afirmar que, no pós-positivismo, o direito passa a ser


compreendido a partir desse novo lugar destinado à linguagem, na “terceira” etapa da
história do conhecimento: na metafísica clássica, a preocupação era com coisas; na
metafísica moderna, com a mente, a consciência; já no paradigma exsurgente da invasão
da filosofia pela linguagem, a preocupação é com a palavra, a linguagem. Não há essências,
tampouco definimos a realidade a partir de nossa consciência assujeitadora do mundo. O
mundo não é um conjunto de objetificações. Daí o alerta de Heidegger: a pedra não tem
mundo, o animal é pobre em mundo, e o homem é formador de mundo. Neste novo
paradigma, a linguagem constitui mundo: é condição de possibilidade. Desse modo, a
linguagem não está à disposição do sujeito. Antes disto, é o sujeito que depende da
linguagem, em simultâneo, o mensageiro já vem com a mensagem. No conto está o
contador.850

Transportando essa questão para a hermenêutica jurídica nos parâmetros aqui


propostos, fica fácil perceber que, quando queremos dizer que a norma é sempre o
resultado da interpretação de um texto, queremos dizer que estamos falando do sentido
que esse texto vem a assumir no processo compreensivo. A norma de que falamos é o
sentido do ser do ente (texto). O texto só ex-surge na sua “normação”.851

Por tais razões, é que não se pode justificar na vagueza textual a discricionariedade
optativa – aquela que admite como legítimas diversas soluções. Fosse assim, todo ato
administrativo deveria ser discricionário, afinal, não há texto com clareza suficiente que
possa dispensar interpretação.

Em suma, o que postulamos é que não há espaço para a discricionariedade na solução


das questões jurídicas. Até mesmo porque é marca indelével da discricionariedade a
anomia que lhe é ínsita.
Somente podemos falar de discricionariedade – em todas facetas acima elencadas –
quando não se decide uma questão jurídica (v. item 2.10 infra). A solução das questões
jurídico-administrativas deve passar pelo crivo da legalidade vigente e principalmente
pela Constituição. Portanto, caracteriza um equívoco continuarmos sendo tolerantes com
a discricionariedade em virtude da maior ou menor vagueza do texto normativo a ser
aplicado.

No que se refere à correta forma de solução das questões jurídicas pela administração,
lançaremos mão do conceito de direito como integridade de acepção dworkiana.

Ao conceber o direito como integridade, exige-se da Administração que ato


administrativo leve em conta toda a legislação vigente acerca da matéria, a principiologia
e a cadeia de precedentes do sistema jurídico, essa exigência é necessária para se
assegurar o preenchimento da obrigatoriedade de fundamentar as decisões
administrativas contidas no art. 93, IX e X, da CF, bem como assegurar a concretização do
que está insculpido no art. 37 da CF.

Para melhor compreensão de como opera o direito como integridade para solução das
questões jurídicas, traremos à baila dois exemplos de discricionariedade tratados pela
doutrina administrativista.

O primeiro exemplo é de Celso Antônio Bandeira de Mello, trazido nos seguintes


termos. Diante de duas hipotéticas normas. A primeira na opinião do autor não seria
discricionária e teria o seguinte teor: (1) terão direito a internamento gratuito nos hospitais
públicos, os doentes que ganharem apenas um salário mínimo. No entendimento do autor,
diante desse primeiro preceito, não haveria nenhuma discrição, porque haveria
vinculação no comando da norma, e também em relação ao seu pressuposto.852

Ressalta o autor que ainda poderia ser feita de outra maneira a mesma
regulamentação, por meio do seguinte preceito: (2) terão internamento gratuito nos
hospitais públicos, as pessoas doentes que forem pobres. Ou seja, haveria duas formas de
regular a matéria. Caso se apresentassem dois indivíduos um que ganhasse um salário
mínimo e outro que ganhasse um salário e meio. Se a lei for regulamentada de acordo
com o primeiro preceito, o primeiro teria claramente o direito ao atendimento gratuito
porque se enquadra no teto legal, ao segundo, seria indeferido esse direito.853

Prossegue o autor dispondo que:

Agora imagine-se que este primeiro, que ganhava um salário mínimo e meio, fosse casado,
tivesse 12 filhos dependentes e sustentasse a sogra. E suponha-se que este segundo, que
solicitou o internamento e que ganhava apenas um salário mínimo, fosse solteiro, tivesse pais
muito ricos e morasse com eles. Se a lei estabelecesse suposto fático, caberia perguntar: nas
situações supostas, a finalidade inspiradora da lei teria sido atendida? Evidentemente não.
Então, se a lei houvesse estabelecido que terão direito a internamento gratuito as pessoas
“pobres” (conceito vago), por que ela o faria nestes termos? Pura e simplesmente porque
pretendia garantir o perfeito atendimento de sua finalidade. Ela poderia dispor de outra
maneira, porém, se o fizesse, em muitos casos, quiçá, na maioria deles, a finalidade da lei, seria
plenamente atendida, mas, em vários outros seria desatendida.854

Em síntese, no entendimento de Bandeira de Mello, diante dos dois respectivos


enunciados a mesma situação fática teria solução diferente. Os dois enunciados são: (1)
terão direito a internamento gratuito nos hospitais públicos, os doentes que ganharem
apenas um salário mínimo; (2) terão internamento gratuito nos hospitais públicos, as
pessoas doentes que forem pobres.

Na hipótese de alguém receber mais de um salário mínimo, contudo, por ter diversos
filhos não possuir condição financeira para pagar tratamento médico, de acordo com (2)
terão internamento gratuito nos hospitais públicos, as pessoas doentes que forem pobres,
diante do primeiro enunciado por se tratar de ato vinculado, ele não poderá usufruir do
tratamento no hospital público, afinal, ele recebe mais de um salário mínimo. Tal situação
poderia ser modificada se o enunciado vigente fosse o segundo, porque o ato seria
discricionário e permitiria encaixar o cidadão no tratamento público.

Com essa opinião, não coadunamos. Na realidade, perante uma visão coerente e que
privilegia a integridade do direito, a situação fática em que um sujeito que receba mais de
um salário mínimo, mas não reúna as condições financeiras para custear o tratamento,
deverá ter a mesma solução perante ambos os enunciados. Explicamos.

De início, não se pode perder de vista que o direito à saúde é um direito fundamental
do cidadão positivado no texto constitucional (arts. 5º, caput, e 196 da CF), ele vincula
tanto o Estado quanto os demais particulares. Ou seja, não há uma opção pelo Poder
Público em assegurar ou não a proteção à saúde.

Então, perante o primeiro enunciado em que limita a um salário mínimo o direito a


usufruir do tratamento público, caso alguém que receba mais de um salário, também
poderá se beneficiar desse tratamento, porque o enunciado (1) deve ser interpretado em
conformidade com o que dispõe a CF. Portanto, a mesma interpretação que se alcançaria
com o enunciado (2) também é possível perante o enunciado (1) basta utilizar-se a técnica
da interpretação conforme a Constituição,855 haja vista que seria inconstitucional o
discrímen que limitasse a utilização do hospital público às pessoas pobres que recebessem
até um salário mínimo.

Esse singelo exemplo tem por escopo evidenciar que a maior ou menor vagueza do
texto legal não desobriga a Administração Pública a realizar uma interpretação
integrativa do direito, privilegiando principalmente o texto constitucional, a fim de que
possa fornecer ao cidadão a resposta correta, constitucionalmente adequada para o seu
caso concreto.

Em razão disso, é nossa preocupação demonstrar que, perante o paradigma pós-


positivista, não há razão para se diferenciar ato vinculado de ato discricionário, uma vez
que não há atividade administrativa sem prévia interpretação.

Tanto a Administração quanto o Judiciário interpretam a lei para proferir decisão ou


ato administrativo. Ambos estão vinculados à Constituição, o que lhes obriga proferirem a
melhor decisão para o caso concreto, mais especificamente, a decisão mais
constitucionalmente adequada para o caso: a demonstração de ser a melhor solução e
deve estar posta na fundamentação do ato ou da decisão.

Nossa assertiva encontra respaldo na doutrina de Nelson Nery Junior e Rosa M. A.


Nery, que afirmam, peremptoriamente, a obrigação de a Administração sempre justificar
as razões pelas quais adotou a decisão do caso concreto, evidenciando, inclusive, porque
deixou de adotar as demais possibilidades para o caso concreto.

Nas exatas palavras dos autores:

(...) ainda que se trate dessa discricionariedade, digamos, submissa à CF e à lei, o ato
administrativo deve ser sempre motivado e fundamentado, requisitos de sua validade. Assim,
adotado o critério subjetivo parcial permitido pela lei, o agente que pratica o ato discricionário
deve dizer qual a causa (motivo) que o leva a praticá-lo e, também, os fundamentos pelos quais
escolheu esse e não aquele caminho. Isso faz com que todo ato administrativo discricionário
seja passível de controle judicial (CF 5º XXXV). O conceito antigo e ultrapassado de
discricionariedade administrativa – a Administração Pública pode escolher a via que entende a
mais adequada, segundo critérios de conveniência e oportunidade – não se coaduna com o
Estado Democrático de Direito. Por isso é que se pode afirmar que discricionariedade
administrativa pura não existe: o agente deve sempre motivar e fundamentar o ato
administrativo, sob pena de emitir ato inválido. A denominação ato discricionário pode levar o
agente que o deve praticar, ao entendimento equivocado de que estaria livre para fazer o que
quisesse, por conveniência e oportunidade.856

Nessa perspectiva, ao fornecer a resposta correta, constitucionalmente adequada,


enquadra-se o dever da Administração de encarar o direito como integridade. Tal visão
determina a reconstrução da história jurídica de uma determinada comunidade, na qual
se encontram critérios contraditórios para solução dos problemas apresentados pelo caso
concreto, isto é, trata-se de encontrar uma explicação para estes, bem como exigir que as
distinções e determinações produzidas no caso não se façam ao acaso, senão que
respondam por razões públicas e justificadas.

Isso quer dizer que a atividade coativa do Estado – realizada sob o signo do direito, seja
Judiciária ou Administrativa – exige uma resposta a um conjunto coerente de princípios.
No caso de necessidade de rompimento com essa cadeia de significados, igualmente
recrudesce a obrigatoriedade de motivar, e a remissão ao contexto conjuntural dos
princípios se faz de maneira ainda mais delicada. Porém, essa modificação adere-se à
integridade do direito de modo que sua modificação exigirá o mesmo processo, em um
momento subsequente.857

Ronald Dworkin ensina que partir da perspectiva do direito como integridade implica
que toda interpretação judicial tenha por finalidade uma descrição coerente da ordem
jurídica em seu conjunto. Isso ocorre porque, em uma democracia, toda interpretação do
direito constitucional deve considerar a própria democracia. Assim, por exemplo, as
decisões que interpretam o devido processo legal e a isonomia devem necessariamente, ao
serem concretizadas, levar em conta todo o restante da principiologia constitucional.858

De forma análoga, é possível a utilização do conceito de dever de coerência, formulado


por Norberto Bobbio para demonstrar a necessidade de o árbitro levar em conta as
decisões dos tribunais superiores e das súmulas vinculantes para confeccionar sua
sentença. Esse dever de coerência pode ser analisado na dimensão legislativa ou na
dimensão judicial.859

Na dimensão legislativa, que é o órgão criador do direito, o dever de coerência se


manifesta da seguinte forma: não se criam normas que sejam incompatíveis com as outras
normas do sistema.

Já perante a dimensão aplicativa, o dever de coerência apresenta um aspecto


específico, ligado à atividade de aplicação de normas – próprias dos órgãos jurisdicionais
(estatais ou privados). Assim, para o deslinde da demanda, há a seguinte fórmula: “caso se
deparem com antinomias no momento da aplicação, devem eliminá-las”. Ou seja, o dever
de coerência exige daquele que realizará a atividade jurisdicional, seja estatal ou arbitral,
ou ainda em seara administrativa, o dever de examinar o ordenamento em sua plenitude,
a fim de evitar a prolação de decisão conflitante com a jurisprudência já consolidada ou
com a principiologia constitucional.

Na seara administrativista, em nossa opinião, o dever de coerência e a visualização do


direito como integridade exigem da Administração Pública a obrigação de conceder ao
administrado a resposta constitucionalmente mais adequada.

Nos dizeres de Juan Cassagne, a partir do instante em que se reconhece força


normativa da Constituição, essa normatividade automaticamente se projeta no campo
interpretativo. Sendo assim, não obstante a textura aberta da Constituição e de seus
princípios, a Administração tem o dever constitucional de interpretar conforme a
Constituição.860

Nessa mesma linha, Enterría e Fernández corroboram nosso entendimento em favor


da decisão administrativa constitucionalmente adequada, isso porque, para esses autores,
nem mesmo a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados pode fazer com que
admitamos uma multiplicidade de diferentes soluções para o caso concreto. A
multiplicidade existe em abstrato, diante da facticidade do caso concreto. Tal
multiplicidade desaparece, devendo prevalecer a resposta constitucionalmente adequada
(correta) ao cidadão.

Durante muito tempo, especialmente antes da formulação clássica do conceito de


discricionariedade pelo austríaco Tezner, identificou-se esta com a utilidade pela lei de
“conceitos imprecisos”, entendendo-se que em tais casos haver-se-ia que interpretar que a
precisão última de ditos conceitos correspondia discricionariamente à Administração.
Hoje, vemos que justamente em tais casos a discricionariedade está excluída e que mais do
que remeter a lei a uma decisão livre da Administração, cujo exercício resultaria em
diversas decisões ou conteúdos igualmente justos, se trata, ao contrário, de delimitar uma
única solução justa, cuja busca a Administração deve fazer quando lhe corresponde sua
aplicação, e cujo controle último, por ser um controle de legalidade, é acessível ao juiz.861

Dessa forma, conceitos como urgência, ordem pública, preço justo, calamidade pública,
medidas adequadas ou proporcionais, inclusive necessidade pública, utilidade pública e
até interesse público, não permitem em sua aplicação uma pluralidade de soluções justas,
senão uma só solução em cada caso, a que concretamente resulta dessa “apreciação por
juízos disjuntivos” das circunstâncias concorrentes.862

Portanto, diante da concepção dworkiana de direito como integridade, existe mais do


que uma obrigação moral da Administração e do Judiciário orientarem-se por precedentes
e pelos princípios constitucionais, aliás, não teria sentido em se afirmar que a
Administração está vinculada às decisões proferidas pelo STF em controle concentrado ou
em suas súmulas vinculantes, se ainda admitimos que ela pode julgar de forma livre por
meio do uso da discricionariedade.

Sendo assim, a fundamentação suficiente e adequada da solução da lide apenas estará


assegurada se a Administração ou o Judiciário formularem uma resposta que esteja em
coerência com o conjunto de princípios constitucionais e com a cadeia de decisões
proferidas pelos tribunais superiores, em especial àquelas oriundas da Jurisdição
Constitucional, porquanto a matéria nelas versadas em regra, se desatendida, poderá
culminar na nulidade do próprio ato e na reforma da decisão judicial.

Por fim, a tese aqui proposta, ao aniquilar o conceito de discricionariedade tal qual ele
é admitido, busca, na realidade, concretizar o texto constitucional nos domínios do direito
administrativo.

Dessa forma, o ato administrativo que não admite nenhum juízo de discricionariedade
é aquele que soluciona questão jurídica, tal qual já afirmamos, não há discricionariedade
na seara jurídica, somente se decide com discricionariedade fora das questões de direito.

Em sentido próximo, mas realizando o raciocínio inverso, Alfredo Gallego Anabitarte


diferencia o ato administrativo daquilo que é função do executivo em sentido estrito.
Somente para a segunda hipótese admite-se a decisão discricionária, porque ela abarca
hipóteses em que se configura capacidade de iniciativa do Executivo, por exemplo,
realização de monumento comemorativo e colocação do nome de ruas.863
1.13.5.3. Discricionariedade judicial

No vertente item, examinamos a questão da discricionariedade judicial com o escopo


de obtermos o do nosso quinto ponto referente ao pós-positivismo, uma vez que
afirmamos, por diversas vezes, que não haveria nenhum ganho, do ponto de vista
democrático, em se eliminar a discricionariedade administrativa, para, em seguida,
transferi-la para a esfera judicial.

Christopher F. Edley, já nos anos noventa, analisava de forma crítica a revisão judicial
dos atos administrativos pelo Judiciário nos EUA. Em seu diagnóstico, o Judiciário não
apresenta uma teorização coerente e uma fundamentação linear para justificar as
hipóteses em que o Judiciário deveria cassar o ato administrativo discricionário. Na
análise de Edley, as decisões judiciais são também pautadas em critérios discricionários, e
essa simples substituição de uma discricionariedade pela outra não representa nenhum
avanço para o Estado Democrático de Direito. Nas próprias palavras do autor:

(…) the continuing dilemma for administrative law has been that the effort to impose Role of
Law constraints on agencies must contend with the critique that judicial review simply replaces
the objectionable discretion of the administrator with the objectionable discretion of the
judge.864

Em sentido aproximado, Ramón Fernández afirma que muito pouco adiantaria uma
teorização sobre a discricionariedade e sua compatibilização com o Estado Constitucional
se, ao final, a distinção entre legalidade e oportunidade dependesse apenas do critério
particular e modificador dos juízes. Em outros termos, se é correto julgar com base na
conveniência, então é melhor impedir os juízes de revisarem o mérito do ato
administrativo, afinal, a Administração reúne melhores condições para determinar o que
é mais conveniente para a sociedade.865 Por isso, é de fundamental importância retirar
dos parâmetros discricionários a decisão de questões jurídicas. Somente assim faz sentido
a tese aqui proposta, na qual se admite um recrudescimento da revisão jurisdicional do
ato administrativo.

O conceito de discricionariedade, historicamente, teve menor estudo e análise na


esfera judicial do que na administrativa. Isso se deve porque a discricionariedade é
tratada como conceito/instituto teórico pertencente à doutrina administrativista.

De início, cumpre salientar que a eliminação da discricionariedade em nenhum


aspecto significa proibição de interpretação na aplicação do direito. Ocorre que a
necessidade de interpretar não significa carta branca para discricionariedade. Sobre o
tema é preciosa a lição de Marcelo Neves ao dispor que
(...) não se deve confundir a questão da imprecisão com a questão da discricionariedade em
sentido estrito. A imprecisão semântica, nas formas de ambiguidade (conotativa) e vagueza
(denotativa), implica, a partir primariamente do significado do texto e do seu âmbito de
referência, a incerteza cognitiva em relação à norma a aplicar.866

Lenio Streck ressalta que a discricionariedade judicial ganha espaço com as teorias
positivistas e as pretensamente pós-positivistas no momento que a decisão do juiz deixa de
se pautar pela lógica dos textos normativos, mormente a lei, e passa a ser preenchida pela
vontade do julgador.867

Nessa perspectiva, em regra, a discricionariedade era apontada como fundamento


teórico para o Administrador decidir algo (ainda que esse algo fosse uma questão jurídica)
fora dos parâmetros jurídicos, ou seja, decidir em termos discricionários.868

Assim, conforme já expusemos ao criticarmos a visão instrumentalista, o ativismo, que


em nosso entendimento é uma faceta da discricionariedade, ocorre quando a escolha do
juiz é dependente do desejo de acelerar ou travar alguma mudança social. Trata-se de
decisão que não se pauta na legalidade vigente, mas na convicção do julgador.869

Por relacionar-se diretamente com o direito administrativo, a discricionariedade


judicial não foi objeto da mesma preocupação doutrinária, tendo sido estudada e
sistematizada em menor densidade quando comparada à discricionariedade
administrativa, sendo, inclusive, praticamente inexistente a análise interseccional entre a
esfera judicial e a administrativa.870

Ocorre que não se pode cogitar que o Tribunal, ao examinar uma sentença, vá
confirmá-la sob o argumento de que ainda que a sentença não fosse a melhor decisão do
ponto de vista jurídico, ainda assim, deveria ser mantida – uma vez que razoável. Esse tipo
de fundamentação não se admite no campo jurídico, daí a necessidade de se desprestigiar
assertivas tal qual a contida no Enunciado 343 da Súmula simples do STF: “Não cabe ação
rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver
baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”.

Em decisão recente, O STF, com o voto do Min. Gilmar Mendes, afastou a incidência da
Súmula 343 em questões de interpretações constitucionais. Trata-se do julgamento dos
EDclRE 328.312. Em seu voto condutor, o Min. Gilmar Mendes salientou que quando o STF
fixa interpretação constitucional, ele delimita a interpretação que a lei ordinária deveria
ter em face da Constituição, logo, seria diferente de uma interpretação razoável de lei
ordinária feita por outros juízes. Em vista disso, caberia nessa hipótese o ajuizamento de
ação rescisória para fazer valer a interpretação constitucional do STF, inclusive como
forma de privilegiar a igualdade.871

Importante salientar que não vislumbramos diferença ontológica entre a interpretação


de questão jurídica constitucional em relação a uma questão jurídica ordinária. Em
ambas, ao Judiciário se impõe a obrigação de proferir a resposta correta para o deslinde
da demanda. Dito de outro modo, não há menor importância ou rigor para se decidir uma
questão jurídica ordinária em relação à constitucional. Sendo assim, consideramos
importante a extensão da ratio do citado voto de Gilmar Mendes para questões federais.

Podemos afirmar que, no campo judicial, a discricionariedade, mediante uso de


conceitos linguísticos performáticos, apresenta de maneira distinta, como nas hipóteses
em que o Judiciário simplesmente deixa de decidir o próprio caso concreto a partir de
fórmulas vazias, ou seja, frases soltas que não dizem nada, na medida em que não
guardam nenhuma relação com a facticidade sub iudice.

Ilustrativas, nesse sentido, são as seguintes frases que estão insertas em inúmeras
decisões judiciais: “presentes os requisitos legais, autorizo/denego a liminar pleiteada”;
“nega-se seguimento ao recurso especial por afronta ao que estabelece a Súmula 7 do STJ”;
“o Judiciário não é obrigado a examinar todos os requerimentos formulados pelas partes”;
“afastadas as preliminares, passa-se ao exame do mérito”; “impossibilidade de se
examinar as preliminares porque se confundem com o mérito da causa”; “embargos
declaratórios rejeitados porque inexistente omissão, contradição ou obscuridade na
decisão”.

As expressões postas no parágrafo anterior destacam algumas frases em que o


Judiciário lança mão dos enunciados performáticos. Nenhuma das frases supracitadas
está errada em abstrato, do mesmo modo, nenhuma delas, sem o complemento da
facticidade que é ínsita ao caso concreto, podem ser utilizadas como fundamento de
decisão judicial. Portanto, somente se essas frases relacionarem-se intrinsicamente com os
elementos fáticos, as particularidades do caso concreto, é que se passa a cumprir o que
determina o art. 93, IX, da CF. Destarte, apenas quando se forma esse liame é que pode
passar a contrastar a correção dessas decisões. Por conseguinte, a utilização dessas frases
soltas, sem a correlação com o caso concreto, não consiste em fundamentação alguma, são
decisões judiciais nulas porquanto não atendem ao que estabelece o art. 93, IX, da CF.

Importante destacar que essas decisões judiciais performáticas que finalizam a lide,
mas, em verdade, nada decidem, são corriqueiras e nem se alteram se modificarmos o
principal referencial (fonte jurídica) para decisão. Elas podem ser oriundas tanto de
sistema em que vige a primazia da lei para se decidir, quanto de um sistema pautado na
resolução dos casos judiciais mediante a utilização de uma outra decisão judicial superior
e dotada de efeito vinculante.

Prova disso é a infinidade de casos jurídicos, cuja solução é feita mediante


argumentação pautada em outras decisões (em regra do STJ e STF), nas quais são citadas
diversas ementas de acórdãos de maneira fragmentada e descontínua, sem embasar qual
a relação entre o caso a ser decidido e a chamada decisão paradigma.

Na realidade, a insegurança jurídica e a discricionariedade judicial caracterizam-se


independentemente do sistema jurídico. Em outros termos, ser civil law ou common law,
não assegura haver maior ou menor segurança jurídica, até porque a discricionariedade
culminará ou num decisionismo (mais afeto ao civil law) ou num incorreto ativismo
judicial (em regra relacionado ao common law).

Nesse ponto, não é possível coadunar com o entendimento de Marinoni, que enxerga
uma superioridade do common law em relação ao civil law. O insigne jurista afirma que o
civil law estaria, desde sua origem, vinculado à impossibilidade de o juiz interpretar a lei,
cabendo-lhe tão somente atuar a vontade da lei. O common law, por sua vez, nunca teria
se iludido com o absurdo de que o juiz não poderia interpretar a lei, logo, em razão disso,
criaram um sistema de precedentes que seria o instrumento capaz de garantir a segurança
e a previsibilidade de que a sociedade precisa para se desenvolver.872

Em suma, Marinoni entende que haveria uma supremacia do common law sobre o civil
law porque, no segundo, até hoje, imagina-se que o juiz não interpreta a lei, mas tão
somente atua sua vontade. Em contrapartida, o common law, desde sempre, teve a clareza
de saber que a atividade judicial não poderia ser vista como mera reveladora do direito
costumeiro, sendo-lhe, portanto, atribuída função criadora.873

De início, cumpre esclarecer que qualquer afirmação peremptória do tipo o “common


law é melhor que o civil law”, ou o seu contrário, somente apresenta algum sentido no
campo da estética ou do gosto pessoal daquele que interpreta. Não há nenhum
embasamento empírico para realizarmos tal afirmação. Da mesma forma que não
podemos asseverar que o common law é melhor que o civil law porque o sistema jurídico
da Inglaterra funciona melhor que o Brasileiro, também não podemos dizer que o civil law
é melhor que o common law, porque o sistema da Alemanha é mais preciso que o dos EUA.

Outrossim, se fôssemos utilizar um critério prático de cariz darwinista e biológico,


podemos dizer que o civil law se universalizou justamente por sua maior praticidade e
adaptabilidade, enquanto que o common law não teve o mesmo caráter universalizante,
limitando-se genuinamente à Inglaterra e, posteriormente, aos EUA. Nunca esquecendo
que há grandes diferenças entre o sistema inglês e o norte-americano, no qual há uma
verdadeira profusão de leis, aproximando-o em muitos aspectos do próprio civil law.

Ou ainda: se é fato que o sistema jurídico inglês e o alemão são melhores que o
brasileiro, essa constatação não se dá porque um é civil law e o outro é common law. Essa
assertiva confirma-se por diversos fatores, porém, o que interessa para a presente obra é
que, seja civil law ou common law, em regra, na Alemanha ou na Inglaterra, as decisões
judiciais talvez sejam melhores do que a nossa. Esse é um dos pontos fulcrais do livro,
afinal, pouco importa se common law ou civil law, a melhora qualitativa das decisões
judiciais passa por uma rigorosa investigação de como devem ser decididas as questões
jurídicas, com o escopo de se diminuir a discricionariedade judicial que as permeia.
Ademais, não se pode perder de vista que mesmo os sistemas de países pertencentes ao
mesmo grupo, frequentemente, são profundamente diferentes, e.g., tanto o Brasil quanto a
Alemanha pertencem ao civil law. Essa assertiva parece ser suficiente para demonstrar
que a mera confrontação common law vs.civil law pouco contribui para melhoria
qualitativa e conteudística de nossas decisões.

A afirmação de que o civil law, diferentemente do common law, não admitia a


interpretação da lei, é uma afirmação que simplifica uma questão altamente complexa.
Conforme expusemos no primeiro capítulo do livro, o problema da interpretação jurídica
não se limitou ao civil law ou common law, visto que a identificação da interpretação com
ato de vontade – ora da lei, ora do legislador – era frequente em ambos os sistemas.

Se de fato após a Revolução Francesa o juiz deveria ser visto tão somente como a boca
da lei, não se pode perder de vista que, até hoje, o originalismo874 possui grande força nos
EUA. Trata-se de corrente que identifica uma verdadeira impossibilidade de interpretação
do magistrado, devendo ele, ao realizar tal desiderato, ter por exclusividade concretizar a
vontade dos Patriarcas da nação, autores da Constituição dos EUA.

Do mesmo modo, o silogismo, oriundo de uma visão caricata do positivismo, como


ferramental para se solucionar as questões jurídicas estava presente em ambos os
sistemas. Frise-se que o problema de interpretar o direito como atividade reprodutiva de
vontade da lei ou do legislador não tem por pano de fundo a dicotomia civil law e common
law. O que de fato está por trás disso é o paradigma acerca da interpretação judicial, qual
seja o positivismo por meio da qual se postula a possibilidade de solucionar questões
jurídicas através de silogismo, dispensando-se a interpretação. Tanto assim é que existem
defensores de silogismo no common law e no civil law.

As razões pelas quais a doutrina brasileira se mantém devotada em torno do modelo


silogístico de aplicação do direito, que conduz a conclusões de que o problema da
interpretação do direito brasileiro resolver-se-ia pela superação do civil law ou pela
atribuição de efeito vinculante às decisões dos tribunais superiores, podem ser melhor
compreendidas se pensarmos na conformação da dogmática jurídica que tem lugar no
contexto do século XIX.875

De algum modo, as posturas metodológicas que se afirmaram nos novecentos


construíram um modelo de raciocínio jurídico com bases estritamente apodídicas, que
acabava por atribuir aos textos jurídicos (que, nessa época, confundiam-se com a norma)
uma autofundamentação e uma transparência que impedia a colocação do problema
interpretativo em seu devido lugar. Isso pode ser percebido desde o exegetismo presente
na Escola da Exegese francesa até na pandectística alemã, que produzirá nessa época um
rigoroso formalismo conceitual, sustentador da chamada jurisprudência dos conceitos.876

Nesse importe, vale referir às lições de Harold Berman que, analisando o modo como
os medievais formataram o estudo do Direito Romano, aponta as influências da filosofia
grega na composição do método escolástico de interpretação e discussão dos textos que
compunham aquilo que Inério nomeou de Corpus Juris Civilis. Segundo Berman,
Aristóteles foi o grande responsável por oferecer os suportes metodológicos utilizados
pelos estudiosos medievais. Com base em Aristóteles, os medievais distinguiam dois tipos
de raciocínio: o apodítico e o dialético. O raciocínio apodítico é aquele construído por
premissas reconhecidas como necessariamente verdadeiras (tais quais: “todos os homens
são mortais”; ou “o fogo queima”), ao passo que o raciocínio dialético é aquele para o qual
a premissa que o fundamenta, deixa dúvida quanto à sua verdade e não se apresenta com
a transparência que reveste o raciocínio apodítico. Como o estudo do Direito Romano na
idade média se dava de uma forma distante da realidade (vale lembrar que o direito
estudado nas universidades não era exatamente o direito vigente à época), o raciocínio
dialético influenciou fortemente o método dos medievalistas – a ponto de Berman apontá-
lo como fator determinante para a formação sistemática do estudo do Direito Romano
pelos medievais.877

A transmutação do texto base – dos escritos romanos, presentes no digesto, para os


Códigos do séc. XVIII e XIX – modificou radicalmente o modo de se compreender o direito
e acabou por instituir uma espécie de prevalência do apodídico com relação ao dialético
(convém recordar que os Códigos modernos possuem uma singular significação política
que não existia, ao menos não em primeiro plano, nos estudos dos romanistas).
Interessante perceber como que esse predomínio de uma racionalidade apodídica se dá
em descompasso com as conquistas da hermenêutica romântica desenvolvidas por
Schleiermacher. A aproximação que este autor realiza do problema da interpretação dos
textos com a tradição humanista e historicista acaba por apontar para uma dimensão
muito mais expressionista, que tem mais semelhanças com o raciocínio dialético do que
com o apodídico.

O século XX, por seu turno, assiste algo que pode ser nomeado de “recepção” (Lamego)
da hermenêutica pelas teorias e/ou metodologias jurídicas, conforme expusemos no item
dedicado ao acesso hermenêutico ao direito. Isso significa que, cada vez mais, o debate
que se produz no âmbito da filosofia sobre o problema da compreensão e da interpretação
e de seu papel na produção dos conceitos das ciências humanas passa a ser incorporado
de alguma forma ao discurso jurídico. Entre nós, Lenio Streck aponta para uma
“resistência positivista” na aceitação destes estudos hermenêuticos pelo senso comum
teórico dos juristas. Daí que Streck, diferentemente de Lamego, não vai falar numa
simples recepção, mas, sim, na necessidade de uma exploração hermenêutica da
construção do direito.878

Da mesma maneira, não podemos, sob pretexto de superarmos uma visão obsoleta que
acredita na utilização do método para se alcançar uma decisão judicial, retornarmos para
um originalismo decisório pautado na vontade do próprio intérprete. Conforme ensina
Lenio Streck, a vontade e o conhecimento do magistrado não constituem salvo conduto
para decidir como quiser, não há uma discricionariedade oferecida ao juiz para decidir de
acordo com sua consciência, por mais difícil que seja o caso concreto. Esse “poder” que
atualmente tem se dado ao magistrado para agir discricionariamente não se coaduna com
o Estado Democrático de Direito, uma vez que as “opções” escolhidas pelo juiz deixarão de
lado “opções” de outros interessados, cujos direitos ficaram à mercê de uma atribuição de
sentido, que não se relaciona com a autonomia do direito.879

Assim sendo, não basta apenas tratar – de uma forma metateórica – da recepção da
hermenêutica pelas teorias jurídicas, mas é necessário reivindicar seu lugar na construção
do próprio discurso jurídico, ainda profundamente caudatário da metodologia privatista,
que compunha o imaginário jurídico do século XIX e início do século XX.

Isso fica muito claro no momento em que se percebe a dificuldade da dogmática


jurídica e da jurisprudência brasileira em lidar com temas que são originários do direito
constitucional, como é o caso dos conceitos de ativismo judicial, judicialização da política,
entre outros. A tradição jurídica constituída no Brasil possui uma vinculação muito
estreita com as discussões metodológicas travadas na França e na Alemanha em torno da
solução das demandas do Direito Privado e acaba se fechando para os problemas que
emanam das características específicas que uma Constituição normativa traz para o
ordenamento jurídico. Basta notar que o problema da hermenêutica jurídica no Brasil é
tratado como se a grande questão a resolver fosse a do abismo existente entre
interpretação e aplicação do direito.880

Para efeitos desta obra, o modo de quebrar esse predomínio do raciocínio apodídico –
presente no modelo silogístico de representação da decisão – passa pela construção de um
espaço hermeneuticamente adequado de colocação dos problemas da decisão das
questões jurídicas, tanto administrativas quanto judiciais.

O paradigma pós-positivista impõe uma possibilidade de se repensar os parâmetros em


que se decidem as questões jurídicas. Portanto, evidenciar que admitir a inserção da
discricionariedade para solução de questões jurídicas constitui, ainda, enorme retrocesso
em termos democráticos, pelo simples fato de que a discricionariedade confere uma salvo
conduto ao julgador e uma imunização da decisão que a contém, tornando impossível
contrastar seu acerto ou desacerto, o que, em última instância, impede a aferição da sua
própria constitucionalidade. Por conseguinte, sem um espaço hermeneuticamente
adequado, continuaremos condenados a examinar as questões jurídicas em ambiente
completamente relativista.881

Em função disso, ao longo do texto, reiteramos a impossibilidade de se decidir


qualquer questão jurídica, seja no âmbito administrativo ou judicial, de forma dissociada
da quadra histórica vivenciada naquele instante pelo julgador. Não há solução ou
interpretação jurídica anistórica, o que não quer dizer que, para o mesmo caso concreto,
situado em determinado momento histórico, possam ser igualmente válidas diversas
soluções para o mesmo caso.

Já o problema do método diz respeito a sua unilateralidade. É errado dizer que, em


Gadamer, há algo como a negação do método. Na verdade, o autor critica o método da
modernidade, que pretende unificar todas as formas de conhecimento de um modo
procedimental, de modo que ele – o método – aparece como fiador da verdade. Toda obra
de Gadamer foi, no fundo, desenvolvida para mostrar como que qualquer procedimento
metodológico sempre chega tarde na questão do conhecimento, porque, no momento em
que nos decidimos por uma determinada estratégia metodológica, nós já a
compreendemos.

Contudo, para o autor, a verdade no interior das ciências do espírito, não é uma
questão de método, mas uma experiência que se realiza com arte, história e linguagem,
portanto, qualquer destruição do método não representa, em hipótese alguma, qualquer
tipo de relativismo quanto à possibilidade de verdade. Pelo contrário, ele simplesmente
afirma que o conhecimento da verdade depende fundamentalmente do modo como se dá
a compreensão. Além disso, sua hermenêutica filosófica é dedicada a descrever esse
processo e oferecer parâmetros para a correta interpretação (explicitação) do sentido
compreendido.

Novamente aqui, a interpretação de Gadamer opera com o conceito de tradição. A


tradição, conforme expusemos a partir de Vesting, não caracteriza conservadorismo. A
resposta de Gadamer sobre o tema depende precisamente em se reconhecer que falar
sobre mudança é pressupor uma compreensão da história que levou à necessidade de
mudança. Este entendimento deve ser considerado correto e, portanto, um elemento do
chamado para a mudança será a vontade de discutir a importância desta história para o
presente. Portanto, para que a mudança seja praticável e para evitar o utopismo vazio,
deve ser até certo ponto consistente com a tradição e a história antecedente da qual
cresce.882

Em outros termos, a assimilação adequada do pano de fundo hermenêutico permite,


desde já, desvanecer diversos equívocos frequentemente encontrados em nossa doutrina e
jurisprudência, e.g., confundir neoconstitucionalismo com pós-positivismo; que lançar os
princípios a condição de valores criaria paradigma pós-positivista; imaginar que a
ponderação de Robert Alexy é um método seguro de solução de conflitos; acreditar que a
subsunção é ainda um mecanismo de solução de casos jurídicos e que possam existir
súmulas ou decisões paradigmas com a decisão pronta a solucionar uma multiplicidade de
novos casos; que a norma pode ser encontrada na vontade da lei ou do legislador.

Apenas para ilustrarmos a supracitada afirmação, podemos mencionar a crítica feita


por Ralph Christensen883 ao direito jurisprudencial a partir da teoria estruturante do
direito. Tendo em vista que a teoria estruturante rompe com o pressuposto apriorístico de
uma norma jurídica previamente dada como pronta para ser aplicada,884 ela nunca surge
antes da problematização do caso concreto, consequentemente, não se pode conceber a
aplicação e resolução de diversos casos mediante subsunção a partir de uma lei, súmula
ou decisão paradigma.

Referida constatação demonstra os riscos do recrudescimento em nosso cenário


legislativo para a atribuição de efeito vinculante a diversos pronunciamentos de nossos
Tribunais Superiores (STF e STJ) tendo por errônea premissa que esta seria uma
aproximação do common law e uma forma célere e igualitária de resolver conflitos.885

Tal risco advém em ainda se acreditar ser possível a utilização da subsunção como
mecanismo para solução de questões jurídicas.

A decisão judicial perante o paradigma pós-positivista não pode mais ser vislumbrada
como ato meramente silogístico, pelo contrário, ela é o modelo fundamental na qual se
fundem a compreensão da norma e sua relevância aplicativa. Assim, a norma é fruto do
conhecimento vivo proveniente da atividade interpretativa criadora do jurista. Diante da
hermenêutica filosófica, a interpretação e a ciência jurídica são algo mais que a utilização
de um método seguro e pré-definido, do mesmo modo que a aplicação do direito é sempre
algo mais que a simples subsunção de um enunciado legislativo ao caso concreto.886

1.13.5.4. O necessário enfrentamento da discricionariedade no âmbito


judicial

Tradicionalmente, a discussão sobre a discricionariedade não se impunha no aspecto


judicial porque se afirmava que o Judiciário não tinha a possibilidade de agir/decidir fora
dos parâmetros jurídicos. Ocorre que, no Estado Constitucional, nem a Administração ou o
Judiciário podem solucionar questão jurídica fora do referencial do próprio direito.

Nesse contexto, a faceta da discricionariedade administrativa que tem logrado êxito no


âmbito judicial é a discricionariedade optativa. Mesmo sem uma teoria que a lastreie, no
Brasil tem havido uma prevalência da possibilidade de o Judiciário naqueles casos que
seriam difíceis ou que haveria uma suposta colisão de princípios, o julgador poderia
inserir juízos políticos para solucionar questões políticas. Há uma espécie de recepção à
moda brasileira da teoria de Hart conjugada com a de Alexy. Ao final, o que se pretende é
impor a máxima que o discurso jurídico tem sua potencialidade limitada, logo, ele não tem
a aptidão de apresentar uma única resposta correta para caso. Diante da vagueza do
enunciado semântico, mais de uma decisão pode ser considerada acertada.887

Tendo em vista seu imediato reflexo qualitativo nas decisões judiciais, faz-se
imprescindível uma correta compreensão sobre o risco em se inserir a discricionariedade
no âmbito jurídico-decisório.

Referido risco já foi vislumbrado por Teresa Arruda Alvim nos exatos termos:
Temos a mais aguda e nítida consciência de que o modo como o assunto discricionariedade
judicial vem sendo tratado e entendido por muitos tribunais brasileiros tem sido muitas vezes
inadequado. Essa inadequação, em nosso entender, é grave, uma vez que o vulto que assume
chega ao ponto de comprometer a própria noção do que hoje se tem do que seja Estado de
Direito, fenômeno de que tratamos, de um modo ou de outro, em todos os itens anteriores.888

Lenio Streck faz o diagnóstico mais preciso sobre a ausência de teoria para decisão
judicial, mais especificamente, é ele quem identifica os principais elementos que
permitem o julgamento discricionário. Ele precisou que a ausência de segurança e
parâmetros qualitativos para a decisão judicial dá-se porque no imaginário dos julgadores
haveria uma possibilidade de escolha na aplicação da legislação vigente. Também seria
permitido ao julgador utilizar-se de elementos não jurídicos para decidir a causa, ou seja,
pautar a decisão na consciência do próprio intérprete, nem que ele tenha que criar
princípio jurídico para tanto. Nesse contexto, Lenio Streck, tal qual já mencionamos em
outras passagens, passa a defender a necessidade de se proferir resposta correta no caso
concreto.889

Para compreendermos os aspectos inerentes do ativismo e do decisionismo, é


fundamental a perspectiva apresentada por Christopher F. Edley que identificava atuação
ativista na postura do Judiciário que anulava de forma indiscriminada o ato
administrativo sem a apresentação consistente das razões jurídicas para tanto, incorrendo
no equívoco de se trocar uma discricionariedade pela outra.890

Ambos os fenômenos possuem gênese distinta e particularidades. Em comum, possuem


o fato de serem contrários ao Estado Constitucional, mas o decisionismo tem sua gênese
muito próxima ao civil law, e o ativismo tem por berço o common law, principalmente o
norte-americano. A confrontação decisionismo e ativismo permitirá a visualização de que
a opção pelo sistema decisório, por si só, não impede a manifestação da discricionariedade
e a ausência de insegurança jurídica. Antes, porém, traçaremos alguns elementos
necessários para iniciar nossa crítica à existência de discricionariedade judicial. O tema
do ativismo é enfrentado de forma mais detida no capítulo 10.

Nossa concepção contrária à discricionariedade judicial, além da teoria de Streck, é


também respaldada em Dworkin. O citado autor admite três sentidos para o termo
discricionariedade: fraco, forte e limitado. O terceiro apresenta poucos problemas para
sua definição. A discricionariedade limitada significa que o poder da autoridade à qual se
atribui poder discricionário determina-se a partir da possibilidade de escolha entre duas
ou mais alternativas.

À discricionariedade em sentido limitado, Dworkin agrega a distinção entre


discricionariedade em sentido forte e fraco. Essa segunda distinção possui grau de
determinabilidade bem mais complexo do que a discricionariedade em sentido limitado. A
principal diferença entre os sentidos forte e fraco da discricionariedade reside, de acordo
com Dworkin, no fato de que, em seu sentido forte, a discricionariedade implica
incontrolabilidade da decisão, segundo um padrão antecipadamente estabelecido.891

Assim, alguém que possua poder discricionário em seu sentido forte pode ser criticado,
mas não pode ser considerado desobediente. Desse modo, não se pode dizer que ele
cometeu erro em seu julgamento. É em relação a esse sentido forte da discricionariedade
que Dworkin elabora sua crítica ao positivismo de Hart, quando este confere ao juiz poder
discricionário toda vez que uma regra clara e preestabelecida não esteja disponível. Ou
seja, “[...] os padrões jurídicos que não são regras e são citados pelos juízes não impõem
obrigações a estes”. Dworkin complementa seu raciocínio afirmando: “[...] quando o poder
discricionário do juiz está em jogo, não podemos mais dizer que ele está vinculado a
padrões, mas devemos, em vez disso, falar sobre os padrões que ele tipicamente
emprega”.892

Dworkin, ao criticar a discricionariedade judicial, afirma que os padrões que os juízes


normalmente empregam são, na realidade, princípios que os guiam em suas decisões e
que os obrigam naquele momento a determinar qual das partes possui direitos. Hart, por
sua vez, desconsidera esses princípios, uma vez que se mantém vinculado a uma visão de
direito que se articula segundo um modelo de regras.893

São justamente os princípios jurídicos que Hart ignora que permitem aos tribunais
decidirem, mormente nos casos mais complexos, sem incorrer em juízos discricionários.

A decisão judicial não pode ser considerada ato de vontade do juiz, nesse contexto,
merece destaque o posicionamento de Francisco Campos, que ressalta a importância da
fundamentação das decisões judiciais como requisito apto a rechaçar a existência de
discricionariedade e arbitrariedade na atividade decisória.894

1.13.5.5. Premissas para uma teoria da decisão

A insegurança jurídica, a apelidada jurisprudência lotérica, a inconsistência e falta de


linearidade decisória não são oriundas de fatores externos. Ou seja, não é a ausência ou a
falta de reformas legislativas que tornam nosso sistema decisório inseguro. Essa assertiva
aplica-se principalmente ao tema do efeito vinculante atribuído às decisões superiores.

Se o STF é o órgão máximo do organograma do Poder Judiciário, e ele profere inúmeras


decisões discricionárias e ativistas, de forma que seria racional pretendermos corrigir a
insegurança jurídica advinda da atividade do STF mediante reformas legislativas,
principalmente aquelas que conferem efeito vinculante às decisões dos tribunais
superiores, até porque não há tribunal acima do STF no Brasil.

A insegurança jurídica não se soluciona por civil law ou common law, ou ainda pelo
recrudescimento de mecanismos vinculatórios. A utilização de vias legislativas para se
resolver essas questões, ao final, termina tão somente por trocar uma discricionariedade
pela outra.

De nada adianta modificarmos a legislação, melhorarmos ela, admitirmos que


vivenciamos a era dos princípios jurídicos se continuarmos refratários a um mecanismo
silogístico para sentenciar e principalmente se mantivermos como predominante um
paradigma discricionário em que, para uma mesma questão jurídica, são admitidas
diversas soluções ainda que discrepantes entre si.

Vale dizer, não há nenhum ganho democrático em se possuir constituição e legislação


consagradoras de direitos se as questões jurídicas puderem ser solucionadas em
parâmetros discricionários que são necessariamente não-jurídicos, isto porque são
pautados na vontade e na subjetividade do julgador, seja no âmbito administrativo ou
judicial.

Nosso intuito é demonstrarmos que o elevado grau de insegurança jurídica que


caracteriza o Brasil é, em sua maior parte, intra-decisório, e está presente no nosso modelo
relativista de solucionar as questões jurídicas. Reiteramos: as diversas decisões
discricionárias postas no livro não foram proferidas nos longínquos rincões do país, todas
são provenientes dos dois tribunais mais importantes da nação, o STF e o STJ.
Por ser problema intra-jurídico, passamos em caráter conclusivo a utilizar a tese de
Dworkin juntamente com o pós-positivismo da teoria estruturante de F. Müller sempre a
partir do paradigma da hermenêutica filosófica.

De início, cumpre salientar que não verificamos nenhum sincretismo na junção da


hermenêutica filosófica de Gadamer com o interpretativismo de Dworkin.895 Em artigo
elaborado em 1985, David Couzens Hoy já afirmava a possibilidade e a necessidade de se
realizar junção teórica entre os dois referidos autores.896

A conciliação entre Dworkin e Gadamer seria possível porque ambos partilham da


hermenêutica e não de método como construtor da correta interpretação. Do mesmo
modo, eles não aceitam que a teoria da interpretação deve dizer a priori o que torna uma
interpretação verdadeira ou falsa, sólida ou inadequada, objetiva ou subjetiva. De fato, se
a teoria pode sempre dizer isso é problemática e dependerá da resposta à questão
anterior, a saber, o que um intérprete deve acreditar sobre a interpretação para acreditar
que seja a melhor interpretação. Vale dizer, a interpretação não se faz por método, ela
opera fenomenologicamente.897

Tanto Dworkin quanto Gadamer concordam com a fenomenologia da interpretação e


sobre o papel que os critérios desempenham dentro de qualquer interpretação. O
intérprete deve ter alguma compreensão de como distinguir a interpretação correta de
uma interpretação errada e deve estar visando a primeira e não a última. Esse ponto é
fundamental para evidenciar o não relativismo de ambos. Ambos acreditam na existência
de qualificações sobre o resultado hermenêutico. Algumas interpretações são, portanto,
melhores do que outras, mesmo que não haja uma maneira geral de desenhar a distinção
para que ela se mantenha sem sentido para todas as interpretações possíveis. Afinal, a
facticididade e a historicidade são elementos imprescindíveis da interpretação.898

Continuando a junção de ambos os autores, eles concordam que é inviável o uso do


método para se alcançar o resultado decisório. Daí a nossa manifestação pela necessidade
de estabelecermos uma teoria da decisão.

David C. Hoy salienta que muitas vezes o exemplo do Rei Salomão é invocado para
demonstrar que o relativismo é necessário. Diferentes interpretações sobre o mesmo
fenômeno podem ser corretas etc. Ocorre que no relativismo, a interpretação se torna
arbitrária e o resultado interpretativo pode ser transformado em mero capricho. Daí não
haver método para estabelecer a forma de se decidir. Isso porque decidir não é escolher e
sim uma faceta do fenômeno da compreensão. Compreensão não se constrói apenas por
um conjunto de crenças e algumas regras procedimentais para combinar e aplicar essas
crenças. A compreensão inclui alguns conteúdos não-posicionáveis que são mais
adequadamente descritos como uma habilidade do que como uma técnica. As habilidades
são um desses aspectos de compreensão, mas também há habilidades cognitivas, como o
reconhecimento de violações de regras em diferentes situações. Essas habilidades não
podem ser reduzidas a procedimento, mas envolvem capacidades práticas, cuja ausência
seria chamada de falta de compreensão. Diferentemente dos modelos de compreensão
voluntarista e decisionista, o que realmente acontece no paradigma hermenêutico de
interpretação é que, em primeiro lugar, parece não haver um algoritmo ou procedimento
de decisão.899

Retomando o exemplo do Rei Salomão, sua correta leitura demonstra que há sim
melhores interpretações do que as outras. No exemplo, histórico, quando o Rei Salomão
sugere partir a criança ao meio para descobrir quem é a verdadeira mãe, na realidade, a
conduta do rei, em nenhum momento, consegue demonstrar quem efetivamente é a mãe.
Pelo contrário, a solução salomônica, em verdade, seria o exemplo correto para evidenciar
quem efetivamente seria uma melhor mãe. Assim, as interpretações não são apenas
respostas para questões determinadas e acordadas, mas dependem da formulação de um
complexo de perguntas de tal forma que seja possível ver quais são os melhores
resultados.900

Retomando a análise de Dworkin, ele nos oferece uma teoria pragmática que parte do
pressuposto de que o direito seja uma prática interpretativa. Mas isso não seria suficiente
para captar a riqueza do pensamento dworkiano.

Para Dworkin, a complicação se manifesta já no momento de se descrever aquilo sobre


o que, em direito, realmente estamos falando. Evidentemente que para o autor não será
sobre fundamentos ou procedimentos matemáticos construídos por abstração ou
generalização. Quando se encara o direito como prática interpretativa, todos os
procedimentos metodológicos são instalados em função das controvérsias que cada um de
nós temos sobre o que seja direito e até onde é legitima a coerção exercida pelo Estado sob
o signo do direito. Já neste ponto fica claro porque Dworkin não aceita nenhum tipo de
discricionariedade judicial: permitir que o juiz decida de modo a inovar na seara jurídica
pode representar um exercício arbitrário (não justificado em princípios da comunidade
moral) da coerção estatal, colocando-se no tênue liame que sustenta o exercício legítimo
da força e a exceção.

Desse modo, uma decisão judicial estará justificada não apenas quando respeita a
equidade dos procedimentos, senão quando respeita a coerência de princípios que
compõem a integridade moral da comunidade. Ou seja, a ideia de princípio em Dworkin
não é materializável a priori em um texto ou enunciado emanado de um precedente, lei ou
mesmo da Constituição, mas um argumento de princípio remete à totalidade referencial
dos significados destes instrumentos jurídicos. Tanto é assim que, no Império do Direito, o
“método” de Hércules e o direito como integridade aparecem nestas três dimensões: nos
precedentes (ou no common law), nas leis e na Constituição. 901

A perspectiva do direito como integridade implica que toda interpretação judicial


tenha por finalidade uma descrição coerente da ordem jurídica em seu conjunto. Isso
ocorre porque, em uma democracia, toda interpretação do direito constitucional deve
considerar a própria democracia. Assim, por exemplo, as decisões que interpretam o
devido processo legal e a isonomia devem, ao serem concretizadas, necessariamente levar
em conta todo o restante da principiologia constitucional.902

No paradigma dworkiano, é impensável a solução de uma questão jurídica recorrendo-


se tão somente e exclusivamente a uma única fonte jurídica. O julgador deve
obrigatoriamente examinar de que forma a Constituição, a lei, os precedentes e as
súmulas regulamentam direta ou indiretamente o caso concreto. Quando o direito é visto
como integridade, elimina-se qualquer referencial em que se confere a alguma fonte a
identificação direta com o caso a ser julgado, como se a decisão estivesse pronta e já viria
com ele. No Brasil, esse errôneo pensamento é frequentemente atribuído à súmula
vinculante e às decisões piloto, dotadas de efeito vinculante e proferidas pelo STF e STJ.

Com bem alude Calsamiglia903, a partir das críticas de Dworkin ao positivismo e do


conceito de princípio por ele produzido, passa a ser impossível distinguir – de modo
antecipado, vale dizer: matemático – um princípio jurídico de um princípio moral ou
social.

A juridicidade do princípio somente poderá ser determinada efetivamente no


momento de sua interpretação, que não necessariamente será realizada pelo juiz em sua
decisão, mas que – por motivos metodológicos – é na decisão judicial que os princípios
devem ser analisados. Aqui cabe a mesma ressalva que Friedrich Müller fazia para
rebater as críticas que seu processo de concretização dispunha. Quando se fala de decisão
judicial, não precisa necessariamente imaginar-se o juiz estatal decidindo a lide, o que
interessa, efetivamente, é a presença de um case, uma questão jurídica problematizada a
ser solucionada, e essa problematização pode, inclusive, ser fictícia.

Assim, o conceito de princípio se manifesta sempre numa possibilidade que – e não é


exagero afirmar – nunca chega a se esgotar. Há certa intangibilidade no que atina a seus
significados ônticos. Isso porque no momento em que o caso concreto é resolvido através
de um argumento de princípio – que, no interior do direito como integridade, nunca se dá
por meio da articulação de apenas um princípio, mas sempre do contexto e da
repercussão no todo de princípio da comunidade – tal argumento ficará assentado como
precedente e atrelará, de forma compromissória, uma possível decisão posterior tomada
em um caso similar.

Nesse sentido, o direito como integridade trata de reconstruir a história jurídica de


uma determinada comunidade. Dentro dela, encontram-se critérios contraditórios para
solução dos problemas apresentados pelo caso concreto, trata de encontrar uma
explicação para elas e de exigir que as distinções e determinações produzidas no caso não
se façam ao acaso, senão que respondam por razões públicas e justificadas.

Pablo Raúl Bonorino salienta que a concepção de direito como integridade constitui a
melhor abordagem já formada acerca do fenômeno jurídico. Isso porque ela é a única que
consegue justificar a forma pela qual os juízes resolvem o caso concreto socorrendo-se da
lei, precedente e, sobretudo, daquelas questões controvertidas de índole constitucional.904

Isso quer dizer que a atividade coativa do Estado – realizada sob o signo do direito –
exige uma resposta a um conjunto coerente de princípios. No caso de necessidade de
rompimento com essa cadeia de significados, a necessidade de justificação aumenta ainda
mais, e a remissão ao contexto conjuntural dos princípios se faz de maneira ainda mais
delicada. Porém, essa modificação adere-se à integridade do direito de modo que sua
modificação exigirá o mesmo processo, em um momento subsequente.

Esse é o pano de fundo necessário para se estruturar a resposta correta no direito.


Dworkin sustenta que, perante uma disputa interpretativa, por mais complexa que ela
seja, sempre é possível determinar qual das posições sustentadas responde melhor à
questão jurídica discutida. Logo, existem, sim, interpretações melhores do que outras, e,
entre elas, uma pode ser considerada a melhor interpretação, o que, em última instância,
significa que há uma resposta correta nos casos mais problemáticos. 905

Para se compreender o tema, deve-se ter em mente que a afirmação de que há resposta
correta para os casos controvertidos não se trata de afirmar que ambos os contendores
estariam de acordo com essa resposta. A tese da resposta correta não constitui uma
afirmação realizada a partir de um nível superior, de caráter metafísico. A resposta
correta é pragmática e se constitui no caso concreto.906

Nessa perspectiva, compreende-se a dimensão de metáfora que permeia a resposta


correta. Ou seja, se nos casos concretos é sempre possível avaliar qualitativamente uma
proposição jurídica em relação à outra, torna-se crível, a imposição para o julgador de
evidenciar as razões pelas quais se alcançou aquela decisão e por quais razões ela se
apresentou a melhor em relação às demais, no caso concreto. Ou seja, a resposta correta é
a junção da melhor resposta que pode ser dada pelo magistrado com a melhor resposta a
ser obtida no caso concreto, ela não é um valor inalterável a ser acessado metafisicamente
pelo intérprete.
Em termos simples, afirmar que há resposta correta não é concordar que essa resposta
seja obtida fora da prática jurídica. Não há um ponto de Arquimedes em que se encontra a
resposta correta, daí porque, para haver a resposta correta, não é necessário que todos os
litigantes envolvidos na disputa estejam de acordo com qual seria essa resposta. 907 O que
não se pode perder de vista é que toda resposta correta é sempre a melhor resposta do
caso concreto, e ela nunca é alcançada em abstrato.

Em obra recente,908 e respondendo grande parte das críticas que sofreu acerca da tese
da resposta correta, Dworkin afirma que haveria duas maneiras de se avaliar e enfrentar
as questões jurídicas.

A primeira forma de abordagem é a teórica. Por meio dela, raciocinar em termos


jurídicos consiste em resolver a questão jurídica mediante uma rede de princípios de
natureza jurídica ou moralidade política. Nas palavras de Dworkin, não se pode
vislumbrar resposta correta, “a menos que se tenha refletido profundamente (ou se esteja
disposto a fazê-lo) sobre um vasto e abrangente sistema teórico de princípios
complexos”.909 Do contrário, não se poderá produzir resposta correta para temas
complexos do cenário jurídico, e.g., responsabilidade civil, liberdade de expressão,
pesquisas com células-tronco etc.

A segunda modalidade de abordagem teórica é a prática que se opõe à teórica. Essa


visão preocupa-se com as consequências práticas da decisão judicial (trata-se do viés
consequencialista). Nesse modelo, a decisão judicial é vista como um acontecimento
político, e juízes e advogados e todos que refletem sobre o direito devem voltar sua
atenção para problema prático decorrente da decisão.910

Dworkin passa a confrontar essas duas visões para demonstrar que a concepção
prática, “padece de um mal irreparável: não tem absolutamente nada de prática”.911

Apenas a abordagem teórica permite superar o relativismo, somente ela admite que
uma afirmação interpretativa pode ser superior às rivais, e não apenas superior na
opinião do seu proponente, mas superior de fato.912

O caráter utilitarista da decisão pode ser bem ou mal avaliado por diversos critérios
não jurídicos. Imaginemos uma decisão que deixa de reconhecer a inconstitucionalidade
de determinado tributo para não causar insegurança jurídica em virtude da
multiplicidade de processos que pode gerar entre os cidadãos, ou que deixa de declarar a
ilegalidade de uma grande licitação em função da urgência e da importância da obra:
essas duas decisões podem ser avaliadas positivamente em termos utilitaristas, todavia,
em termos jurídicos, são verdadeiros desastres para o Estado Constitucional.

A tese da resposta correta impõe inexoravelmente um resgate da análise teórica no


direito. Não é possível alcançar a resposta correta sem a correlata imposição ao julgador
da obrigação de destrinchar todos os conceitos e princípios jurídicos que incidem no caso,
juntamente com a moralidade política reinante na comunidade.

A visão teórica opõe-se à prática em que é considerada boa a decisão que funciona. A
decisão utilitarista (prática no sentido dworkiano) é uma decisão nitidamente
discricionária porque não é jurídica. Para elucidar essa assertiva, Dworkin socorre-se do
conceito de aborto.

O tema aborto, numa análise teórica, impõe aos juízes e juristas uma busca de questões
profundamente teóricas como se o feto tivesse interesses próprios, como se dá a tutela da
personalidade do feto nos dois primeiros meses de gestação, a autonomia da mulher sobre
seu corpo etc. Para uma análise prática, de nada adiantaria o julgador perder tempo com
investigações teóricas do jaez das citadas, porque o mais adequado seria indagar qual
solução melhor funcionaria.

Sendo assim, Dworkin lança a seguinte hipótese: consideremos dizer a um grupo


fervorosamente pró-vida que dever-se-ia colocar em prática política pública altamente
permissiva da prática do aborto para averiguarmos se a tensão social gerada pelo
problema acabaria por diluir-se. Assim, caso a tensão realmente desapareça e as pessoas
aparentemente deixarem de se preocupar com a questão, poder-se-ia dizer que isso era a
prova de que a solução permissiva havia funcionado. O grupo pró-vida, por sua vez,
contra argumentaria, horrorizado, que essa perspectiva não demonstraria se a política
permissiva teria funcionado; ao contrário, serviria apenas para demonstrar que a
comunidade se tornou insensível para questão tão importante.913 Nas suas precisas
palavras, “no direito e na moral. Particularmente, o conselho de evitar questões
espinhosas mediante a tentativa de ver o que funciona não é apenas inútil. É
incompreensível”.914

Em resumo, a assunção da possibilidade da resposta correta para o caso concreto,


demanda um profundo resgate da própria teoria. Em tempos de gestão, no entanto, temos
criado uma verdadeira revolta contra a teoria. A utilização séria e compromissária da
teoria é fundamental para se solucionar os problemas jurídicos cruciais da sociedade
contemporânea.

De acordo com Dworkin,

(...) toda democracia contemporânea é uma nação dividida. Nossas divisões são de natureza
cultura, étnica, política e moral. Não obstante, aspiramos a viver juntos como iguais, e parece
absolutamente crucial para essa ambição que também aspiremos que os princípios nos
governam nos tratem como iguais.915

Nesse sentido, evidencia-se a importância fundamental da resposta correta para a


consolidação da democracia de uma nação dividida. O resgate da importância da análise
teórica para solucionar questão jurídica representa um fulminante golpe à
discricionariedade, mais precisamente à possibilidade de o julgador decidir questões
jurídicas com fundamento em sua vontade.

O modelo não relativista, discricionário, ativista, subjetivista e decisionista se sustenta


na hermenêutica filosófica. Esse paradigma filosófico é não relativista porque entre suas
finalidades está o tratamento da interpretação para assegurar que a linguagem não seja
distorcida para se alcançar qualquer resultado interpretativo. Para tanto, duas premissas
são imprescindíveis: a) a linguagem jurídica não é idêntica às intenções psicológicas de
seus elaboradores; e b) o intérprete não deve deturpar os elementos linguísticos para
atingir outras finalidades com o direito, e.g., buscar fazer política pelo direito.916

Imaginemos uma sociedade complexa e plural como a brasileira, em seu bojo, há


diferentes temas que realmente dividem a sociedade em diversos grupos, seja por
convicções políticas, morais ou religiosas, como por exemplo, em questões que se
circunscrevem ao federalismo (royalties do petróleo), legalização do aborto, casamento
entre pessoas do mesmo sexo, poligamia, liberdade religiosa, pesquisa com célula-tronco
embrionária, demarcação de terra indígena, fidelidade partidária etc.

A tese defende a resposta correta para a solução de casos concretos que envolvam as
matérias supracitadas, todavia, em nenhuma hipótese o livro apregoa que essa resposta
correta será considerada a resposta correta por todos os grupos envolvidos. Pelo contrário,
uma pessoa de convicção pró-vida e de formação religiosa intensa não concordará com
decisão que admita aborto. Do mesmo modo, uma feminista convicta que haveria um
ilimitado direito da mulher sobre a disponibilidade de seu corpo, não aceitaria qualquer
decisão que impedisse a prática do aborto. Nesse contexto, o que a resposta correta aliada
ao resgate da teoria impõe é que, no instante em que a questão do aborto passar a ser
dirimida pelo Judiciário, o julgador efetuará uma decisão que necessariamente partirá de
fundamentos jurídicos: ele tem a obrigação de dar a resposta correta expondo as razões
teórico-jurídicas que informaram sua decisão. Quando se admite que o julgador decida
discricionariamente, automaticamente, se possibilita que ele julgue com fundamento em
critérios não jurídicos. Logo, no modelo discricionário, o julgador poderia decidir a
questão do aborto com base em critério religioso ou político. A decisão correta impõe ao
julgador que ele encontre critérios teórico-jurídicos para solucionar a questão. A decisão
correta, ainda que torne insatisfeita uma parcela da sociedade, pode ser legitimamente
imposta porque pautada em critérios jurídicos, e sua aceitação decorre da necessidade de
convivência em uma comunidade política.

Enfim, somente com a resposta correta é que se torna viável a construção de um


modelo jurídico que possa fugir do relativismo e assim combater os seguintes sintomas
que assolam nosso modelo decisório: ativismo, a utilização estratégica do direito para
perseguir fins políticos e o ceticismo interpretativo (afinal, qualquer resultado pode ser
obtido, porque sempre é válido).

Por isso, ilações do tipo: “toda interpretação é válida”; “não há resposta correta”; “tudo
é relativo no direito”, ou a confiança desenfreada na utilização de valores e convicções
pessoais do magistrado em nada contribuem para consolidação do Estado Constitucional.

Da mesma forma como interpretar não é ato mecânico e matemático, a interpretação


não pode ser considerada ato voluntarista do intérprete. Mesmo textos jurídicos
complexos não podem ser utilizados de qualquer forma. Todo texto nos diz algo. Texto
simples ou complexo sempre nos traz algo à fala. Daí ser verdadeiro exagero imaginar que
qualquer pessoa vê o mesmo texto de formas completamente diversas. A interpretação é
um fenômeno cujo textual é um de seus componentes intrínsecos. Juntamente com o texto,
o momento hermenêutico também é necessário, pois não podemos realmente contemplar
uma infinidade de significados e ainda pretendemos estar entendendo o texto. O
entendimento envolve necessariamente o momento hermenêutico de dar sentido ao texto,
de eliminar algumas leituras possíveis e, portanto, de não superestimar as possibilidades
textuais.917

Acerca do tema, Dworkin arremata que:


(...) dizemos a nós próprios que a única verdade é que não existe uma verdade única, que
uma obra de arte é maior quando pode sustentar leituras muito diferentes, e invocamos a
metáfora gasta de um diamante multifacetado. Mas as ocasiões em que esta estratégia funciona
são relativamente poucas.918

A hermenêutica, aqui proposta, nega que o intérprete possa ler qualquer coisa no texto
e ainda pretender estar entendendo o texto. Não pode o intérprete alcançar qualquer
resultado hermenêutico em face do texto.919

Pois é, Dworkin, com a sabedoria que lhe é peculiar, sempre anteviu que não há
nenhum ganho democrático ou qualitativo em qualquer nível dentro do relativismo
hermenêutico. Vale dizer, em nada contribuímos com o cidadão quando legitimamos que
o julgador possa alcançar uma multiplicidade de repostas para o caso concreto.

Obviamente que o combate ao relativismo no âmbito jurídico não pode pretender ter o
mesmo peso do âmbito de outras ciências. Isso porque o direito possui as proposições
interpretativas e que, ao contrário das científicas, não podem ser simplesmente
verdadeiras. As proposições interpretativas só podem ser verdadeiras em virtude de uma
justificação interpretativa retirada de um complexo de valores, nenhum destes também
seja simplesmente verdadeiro.920

O fato de a proposição interpretativa ser diferente da científica não pode permitir que
o julgador, ao interpretar o princípio constitucional da igualdade, afirme que é legítimo
haver diferença dos direitos políticos entre mulheres e homens ou que brancos não
podem ter os mesmos direitos que negros. A resposta correta não é metafísica, ela se
impõe construtivamente, quando o julgador evidencia as razões pelas quais a decisão por
ele alcançada é melhor do que todas as outras vislumbráveis na comunidade. Nas
palavras de Dworkin, “uma proposição interpretativa é verdadeira porque as razões de
sua admissão são melhores do que as razões de admissão de qualquer outra proposição
interpretativa rival”.921

Em perspectiva próxima, Hilary Putnam apresenta visão filosófica não relativista. Na


sua concepção, a linguagem não é meramente descritiva. O ponto de partida de Putnam é
a necessidade de pararmos de igualar objetividade com descrição. Existem conceitos que
possuem densidade ética e normativa (conceitos espessos). Por conseguinte, eles são
acessíveis mediante a sua contraposição, e.g., verdadeiro e falso, correto e incorreto. Esses
conceitos não são meras descrições mas sim conceitos governados por padrões
apropriados a suas funções e contextos particulares.922 Por essa razão Putnam destaca que
a linguagem serve para muita coisa, entre elas a descrição do mundo, todavia ela não se
esgota nessa dimensão descritiva. Por meio da linguagem, apresento valores objetivos e
conceitos representativos de padrões da comunidade. Ou seja, com Putnam não é apenas a
interpretação que não pode ser relativista, a própria linguagem no seu manuseio não
pode, mormente no que se refere à transmissibilidade de determinados conceitos.923

Hilary Putnam prossegue seu raciocínio afirmando que

(...) nossos juízos reivindicam validade objetiva e que eles são formados em uma cultura
particular e em uma situação problemática particular. E isso é verdade tanto para as questões
científicas quanto para as questões éticas. A solução não é abandonar a própria possibilidade
de discussão nacional nem buscar um ponto arquimediano.924

Na visão de Putnam, questões éticas ou filosóficas também possuem dimensão objetiva,


não obstante não possuírem a verificabilidade no mundo natural, por critérios empíricos
ou científicos. Consistiria em verdadeiro mito a compreensão de que somente fatos são
objetivos e que valores são subjetivos e que eles nunca se encontrarão. Por essa razão,
Putnam lança suas críticas a uma visão relativista e não cognitivista em termos
filosóficos.925

Portanto, quando impomos a obrigatoriedade de haver uma resposta correta, não


estamos exigindo do julgador que ele forneça uma decisão que contenha uma verdade
anistórica e imutável que deverá ser aceita por todos os participantes do processo
interpretativo. Não há ponto de arquimedes decisório. A resposta correta é, antes de tudo,
uma veemente negação do relativismo, mais precisamente da utilização da
discricionariedade para solução das questões jurídicas. Quando colocamos para o julgador
a necessidade de alcançar a resposta correta, em verdade, impomos a ele a obrigação de
evidenciar porque a solução alcançada por ele é a que melhor se adere ao direito, mais
precisamente, é aquela que está em consonância com a Constituição, com as leis, com os
precedentes e, enfim, com a doutrina. Ou seja, porque essa solução alcançada é a que
respeita a coerência e a integridade do direito. Ato contínuo, a resposta correta exige do
julgador a demonstração, mediante fundamentação da sentença, de porque aquela
decisão é a melhor em relação às outras soluções trazidas pelas partes no caso concreto e
outras que por ventura existam em outros tribunais ou tão somente em sede teórico-
doutrinária.

A obrigatoriedade de fundamentação impõe que no regime democrático, o magistrado


tem o dever legal/constitucional de expor os bastidores de seu raciocínio.

Com base no referencial teórico posto no item anterior, Lenio Streck formula tese
dispondo que a obtenção de repostas adequadas à Constituição manifesta-se como direito
fundamental do cidadão na medida em que o art. 93, IX, da CF estabelece o dever de
fundamentação das decisões judiciais.926

Sendo assim, seguindo a advertência de Dworkin de que “não conseguiremos


encontrar uma fórmula para garantir que todos os juízes cheguem à mesma resposta em
processos constitucionais complexos, inéditos ou importantes”927, Streck realiza uma
Teoria da Decisão de modelo construtivista, isto é, uma teoria que onera o intérprete no
momento de construir seu argumento de modo a apresentar uma justificação adequada à
constituição do ajuste por ele realizado entre as circunstâncias concretas do caso e o
contexto normativo do direito da comunidade política.

Na defesa de sua tese, o autor insiste na importância paradigmática da noção de


applicatio que aparece em Gadamer. Com ela, o direito se liberta da velha armadilha
presente nas teorias tradicionais sobre a hermenêutica que acreditavam na possibilidade
de separar o fenômeno interpretativo – e, no limite, o decisional – em partes. Na verdade,
“no campo do conhecimento do direito é preciso ter presente que nenhum processo lógico-
argumentativo pode ‘acontecer’ sem a pré-compreensão”.928

Por outro lado, Streck acentua que a hermenêutica, ao ampliar o espaço de legitimação
dos processos cognitivos, estabelece as condições necessárias para dar conta desse
complexo pré-compreensivo, determinando seus limites e sua pretensão de
universalidade, possibilitando, assim, determinar a validade daquilo que foi obtido
através da interpretação.929

Com fulcro em Dworkin – e a partir de sua noção de direito como integridade – retira-
se os elementos necessários para compor os padrões mínimos que devem estar presentes
em toda decisão. Esses padrões compõem algo que pode ser nomeado como história
institucional do direito e têm como marcos definidores de seu caminho os princípios.
Assim,

(...) quando Dworkin diz que o juiz deve decidir lançando mão de argumentos de princípio e
não de políticas, não é porque esses princípios sejam ou estejam elaborados previamente, à
disposição da “comunidade jurídica” como enunciados assertóricos ou categorias (significantes
primordiais-fundantes). Na verdade, quando sustenta essa necessidade, apenas aponta para os
limites que devem haver no ato de aplicação judicial (por isso, ao direito não importa as
convicções pessoais/morais do juiz acerca da política, sociedade, esportes etc; ele deve decidir
por princípios).930

Esse compromisso passa pela reconstrução da história institucional do direito e pelo


momento de colocação do caso julgado dentro da cadeia da integridade do direito.
Portanto, a decisão jurídica não se apresenta como um processo de escolha do julgador
das diversas possibilidades de solução da demanda. Mas, sim, como um processo em que o
julgador deve estruturar sua interpretação – como a melhor, a mais adequada – de acordo
com o sentido do direito projetado pela comunidade política.931

A exortação desse compromisso (pré-compreendido) pode ser acessada pelo


investigador do direito a partir de uma determinada estratégia metodológica. É preciso
salientar que, quando falamos em princípios e em decidir por princípios, nos movemos na
ordem do a priori e, portanto, fazemos um esforço de explicitação de algo que, com
algumas ressalvas, poderíamos chamar de transcendentalidade jurídica. Os princípios são,
de algum modo, os marcos dessa transcendentalidade. Isso significa que há um plano,
materialmente válido, no qual as decisões jurídicas se assentam, e que não depende da
escolha isolada de uma única pessoa. Trata-se de uma espécie de “tecido básico” – na
expressão de Norbert Elias932 – que acarreta um elo de interdependência entre as pessoas,
que se encontra nos mais diversos movimentos da sociedade (no caso de Elias, aquilo que
ele chamou de processo civilizador) e que pode ser percebido de um modo privilegiado no
direito a partir da experiência dos princípios jurídicos (constitucionais).933

Nessa perspectiva, a teoria propõe um redimensionamento do papel da doutrina que,


além das clássicas atribuições de sistematização do conhecimento jurídico, deveria efetuar
um efetivo papel de “censora” das decisões dos Tribunais: uma verdadeira censura
epistemológica das decisões.934

Desse modo, a necessidade de construção de respostas adequadas à Constituição leva o


autor a elaborar cinco princípios que representariam uma espécie de minimum applicandi
no momento de afirmação da decisão judicial. Tais princípios são:

a) preservar a autonomia do direito. Nos termos deste princípio, a decisão deve


se pautar por argumentos de princípio (direito) e não de política, moral ou
economia. Vale dizer, a decisão adequada deve se assentar em solo jurídico e não
veicular as questões que acabam por fragilizar o caráter de garantia sustentado
pelo direito;

b) estabelecer as condições hermenêuticas para a realização de um controle da


interpretação constitucional. Trata-se, aqui, de firmar uma posição no âmbito da
discussão em torno dos limites da interpretação constitucional. Para o autor, o
fato de não existir um método que garanta a “correção” do processo
interpretativo não autoriza o intérprete a escolher um sentido que lhe seja mais
conveniente, segundo os ditames de sua “consciência”;

c) garantir o respeito à integridade e à coerência do direito. Na linha da


proposta dworkiniana do Direito como integridade, Streck afirma que a
fundamentação das decisões judicias – e o consequente respeito pela história
institucional do direito – deve ser alçada à condição de direito fundamental do
cidadão;

d) estabelecer que a fundamentação das decisões é um dever fundamental dos


juízes e tribunais. Colorário do princípio anterior, o presente princípio se
apresenta como a contrapartida do “direito fundamental à fundamentação”
colocando-a como um dever, no sentido forte do termo;

e) e) garantir que cada cidadão tenha sua causa julgada a partir da Constituição
e que haja condições para aferir se essa resposta está ou não constitucionalmente
adequada. Esse último princípio tem por finalidade preservar a força normativa
da Constituição e o caráter deontológico dos princípios.935

1.13.5.6. Requisitos mínimos necessários para se decidir no paradigma pós-


positivista

Em termos processuais, a partir dos cinco princípios elaborados por Lenio Streck,
passamos a elencar rol de requisitos a serem atendidos pelo juiz, no julgamento do
processo em si, para que sejam atendidas as condições mínimas para a prolação de
decisão correta no caso concreto:
a) identificar precisamente a facticidade ínsita ao caso concreto. Conforme
enfatizamos, o que torna o direito um fenômeno infinito é a própria infinidade da
vida. Do contrário, o direito seria uma mera reunião de leis, portarias e decretos.
Em assim sendo, o processo de concretização da norma jurídica não pode
prescindir do caso concreto. Se o Tribunal ou o juiz aplicar o direito com o
pensamento de que apenas está julgando teses, fatalmente, não construída a
resposta correta. Isso porque sua obtenção não pode prescindir dos elementos
não-linguísticos ou seja, a facticidade. Daí o equívoco do julgamento por blocos,
por afinidade de teses e similares. Portanto, se o Judiciário não identificar
precisamente e corretamente qual a questão fática a ser solucionada, não estará
sendo atendido o primeiro requisito necessário para a formação da resposta
correta;

b) julgador deverá identificar a legalidade aplicável ao caso. Em nosso sistema,


em razão do que dispõe o art. 5º, II, da CF. Não se pode construir a resposta
correta sem identificar antes de tudo qual a legalidade que rege o suporte fático.
Consoante exposto, a lei, numa democracia, impõe-se ao julgador. A sua aplicação
não pode ficar a critério da vontade do julgador. Não há opção em aplicar ou não
a lei. Ela somente pode ser desaplicada caso seja vislumbrada a sua
inconstitucionalidade. Outrossim, não há argumento fundado em precedente que
possa derrocar a incidência da lei. Ainda que não haja lei regulamentando a
matéria, o juiz deve identificar qual dispositivo ou princípio constitucional que
rege o caso concreto;

c) julgador deverá identificar as demais fontes jurídicas positivas aplicáveis ao


caso. Assim, no ato de julgar deve-se perscrutar se há súmula (simples ou
vinculante) sobre o tema, se há precedentes importantes a nortear a solução do
novo caso. Nunca perdendo de vista que a aplicação de todas essas fontes não
opera mecanicamente, demandando, para tanto, um intenso trabalho
hermenêutico. A resposta correta do caso concreto nunca chega pronta numa
súmula ou numa decisão dotada de efeito vinculante;

d) deve haver um resgate da análise teórica do direito, mediante a incidência da


fonte não positiva do direito, a doutrina. Apenas elabora-se a resposta correta
mediante um resgate da própria concepção teórica do direito. Não é possível
produzir resposta correta sobre responsabilidade civil sem examinar de forma
teórica profunda o que é e qual a função do instituto da responsabilidade civil. O
fato de a doutrina não ser dotada de efeito vinculante, expresso tal como possui a
súmula vinculante, por exemplo, não deve desmerecer sua posição como
importante fonte do direito. A força vinculante da doutrina advém da
obrigatoriedade de se motivar as decisões judiciais contidas no art. 93, IX, da CF.
Em outros termos, na quase totalidade dos casos, a decisão judicial não estará
devidamente fundamentada se não estiver utilizando a doutrina como
fundamento e mecanismo de análise do texto legal perante o caso concreto. Por
consequência, no Estado Constitucional, não se pode mais admitir decisão que
desconsidere por completo a doutrina, por afirmar que basta a autoridade do
tribunal para assegurar a legalidade de sua decisão. Assim, a doutrina não pode
ser ignorada pelo Judiciário, sob pena de violação ao que prescreve o art. 93, IX,
da CF. Contudo, mister salientar que não se está afirmando que o judiciário deve
seguir, estritamente, o que determina a doutrina, contudo, se pretender proferir
decisões contrárias aos principais posicionamentos doutrinários, deverá,
obrigatoriamente, expor os fundamentos de sua discordância, não bastando, tão
somente, arguir a autoridade de seu tribunal como fonte legitimadora única para
sua decisão;
e) deve haver estrita relação de individualização dos pedidos do autor bem como
das exceções e dos pontos de defesa do réu. Esses requisitos relacionam-se
intrinsecamente com o primeiro “a”. É defeso ao julgador solucionar a lide sem
ter a plena consciência de quais são todos os pleitos do autor, juntamente com
quais seriam os pontos de defesa do réu, cujo preenchimento, por si só, poderia
conduzir a lide a julgamento diverso. Em termos simples, a malfadada expressão
de que o Judiciário não é obrigado a analisar todas as alegações trazidas pelas
partes é, no mínimo, um enunciado performático. Isso porque todas as alegações
do autor e da defesa que possam alterar o julgamento da lide devem ser
estritamente analisadas pelo julgador. Do mesmo modo, aquelas alegações que
não teriam a aptidão de modificar o entendimento judicial alcançado, também
precisam ser examinadas, inclusive para que se possa afirmar que a análise delas
não possibilitaria a alteração do julgado. Por exemplo, em uma ação
condenatória, se o juiz acolhe a preliminar de prescrição, ele continua incumbido
de analisar quais pedidos tornaram-se prescritos – e de que forma a regra da
prescrição opera-se sobre eles;

f) julgador deve demonstrar porque a solução proferida por ele é superior às


demais, compreendendo a apresentada por uma das partes ou presente em outras
decisões. O dever de fundamentação somente estará devidamente preenchido se o
julgador evidenciar as razões jurídicas pelas quais a decisão que proferiu é
superior à apresentada por uma das partes quando ele acolhe a decisão
apresentada pela parte contrária. Ou ainda, caso tenha julgado com base em
matéria de ordem pública, proferindo decisão que não acolhe nem o ponto de
vista do autor, nem o do réu, ao julgador torna-se obrigatória a demonstração do
porquê a solução que ele alcançou é a mais correta, ou seja, é superior àquela
apresentada pelas partes ou outras contidas em precedentes judiciais ou
manifestações doutrinárias;

g) julgador para construir a resposta correta deve se preocupar com as


consequências jurídicas de sua decisão. Mister salientar que essa assertiva não
contradiz nossa crítica à discricionariedade e ativismo. Nossa perspectiva é
contrária à imposição de um consequencialismo utilitarista e economicista às
decisões judiciais. Todavia, isso não quer dizer que o magistrado não deve se
preocupar com as consequências/reflexos legais de sua decisão. Esse ponto
adquire maior relevância para as decisões produzidas pelos Tribunais Superiores,
se o STF admite a relativização da coisa julgada, mesmo sabendo que o Congresso
está deliberando sobre o tema, qual o reflexo jurídico de tal decisão? É que o
Guardião da Constituição pouco se importa com a legalidade vigente para
solucionar uma questão jurídica, e na ausência dela, não se constrange em
elaborar a lei que quiser. Ou ainda, quando o STJ afirma que o art. 501 do CPC
está defasado e aborrece, portanto, é possível deixar de aplicá-lo, a consequência
jurídica dessa decisão significa que a força da lei depende do juízo estético do
julgador, ou seja, aplicar ou não uma lei seria uma questão de gosto.

1.13.5.7. Onde o direito termina, a discricionariedade começa ou porque a


discricionariedade é inimiga do direito

Where law ends, discretion begins.936 Se fôssemos desafiados a sintetizar nosso


pensamento sobre a discricionariedade em uma única frase, não haveria outra melhor do
que a escrita por Kenneth C. Davis.937

Ao longo dos itens anteriores expusemos que, desde os primórdios, há um embate


entre a discricionariedade e o direito. No fim, pudemos concluir que o direito e a
discricionariedade são elementos excludentes. Na realidade, a discricionariedade pode ser
traduzida como o nome jurídico que o direito criou para tratar das hipóteses em que era
excetuada sua aplicação ou incidência.

Diferentemente do que preceitua grande parcela de nossa doutrina, discricionariedade


e direito não coabitam o mesmo espaço, afinal, quando admitimos o uso da decisão
discricionária, automaticamente, afirmamos que essa decisão poderá ser pautada por
critérios não jurídicos.

Quando a discricionariedade entra, o direito sai; quando termina um inicia-se o outro.


Em um dado momento da história, havia o gubernaculum que era uma espécie de
discricionariedade fundamental. Naquele contexto, praticamente tudo poderia ser
decidido em bases discricionárias, ou seja, de acordo com a conveniência e oportunidade
do rei à época.

Com o avanço do processo civilizador, a tendência evolutiva reduziu a dimensão da


discricionariedade no direito administrativo, a ponto de podermos defender sua completa
supressão atualmente. No plano legislativo, aprendemos da pior forma com os horrores da
Segunda Guerra Mundial que nem todo conteúdo produzido a partir dos parâmetros
formais do processo legislativo, poderia ser considerado jurídico na perspectiva da
legitimidade. Por conseguinte, toda lei poderia ter seu conteúdo avaliado, criticado e
contrastado com a tradição e a Constituição das comunidades jurídicas. Ocorre que no
Brasil, além de a discricionariedade ser menos criticada do que deveria no âmbito
administrativo, é possível vislumbrarmos um perigoso crescimento de sua utilização para
a solução das questões jurídicas por nossos Tribunais Superiores, no caso STF e STJ.

O risco da utilização da discricionariedade no âmbito judicial dispensa análise dos


resultados das decisões, basta a admissão do juízo discricionário para se tornar
preocupante a questão. Isso porque, quando permitimos que o juiz socorra-se da
discricionariedade para julgar uma lide, em verdade, estamos conferindo-lhe a
possibilidade de utilização de critérios não jurídicos para solucionar o processo.

Desse modo, de nada adianta a Constituição e o processo democrático se admitirmos


que as questões jurídicas possam ser julgadas por parâmetros extrajurídicos, em regra,
correspondentes à consciência e à vontade do julgador. Nesse contexto, o círculo
democrático não fecha. A ponta da decisão judicial, na qual o jurisdicionado deve(ria) ter
seu direito tutelado e reparado, continua aberta porque admite o uso da
discricionariedade. Quando a questão jurídica do cidadão é examinada por um juízo
discricionário, na realidade, está sendo-lhe conferida uma resposta não jurídica.

Portanto, não bastasse a clara perda democrática para o cidadão que teria sua questão
jurídica solucionada com base na discricionariedade, a esse jurisdicionado também seria
negado a possibilidade de realizar qualquer avaliação qualitativa da decisão jurídica, uma
vez que, no contexto da discricionariedade, há uma multiplicidade de respostas corretas
para o mesmo caso jurídico, ainda que contraditórias entre si.

O fato de o direito ter se dedicado em muitas frentes a tratar da discricionariedade não


faz com que ela se torne um conceito amistoso ao direito, vale dizer, o estado de exceção
também é objeto da análise do direito, e, ainda assim, é sua maior negação.

Em determinado aspecto, a discricionariedade pode ser associada à metáfora da


Dulcineia encantada presente na clássica obra Dom Quixote. Dulcineia era a musa de Dom
Quixote, nela estacam reunidos todos os atributos da beleza e da virtuosidade.938 Todavia,
essas características existiam apenas na imaginação do nobre fidalgo. Por exemplo, no
capítulo décimo da segunda parte da obra,939 Sancho vai buscar a Dulcineia, Nessa parte
da obra, Cervantes apresenta uma cena altamente cômica e patética na qual Dulcineia é
descrita tal qual realmente é: sem nenhum atributo de beleza ou graça. Nesse capítulo,
diferentemente do restante da obra, Dom Quixote visualiza Dulcineia, da mesma forma
que todos a viam, uma mulher comum, desprovida de qualquer graça ou beleza. Todavia,
confrontado com a realidade, Dom Quixote, em vez de aceitar Dulcineia como ela é,
prefere acreditar que ela está encantada. Para não abrir mão de sua ilusão (que perpassa
todo o romance), Dom Quixote nega-se a aceitar que Dulcineia é efetivamente daquele
jeito, ele passa a afirmar que ela estaria sob um encanto.

A metáfora da Dulcineia encantada é a saída encontrada por Dom Quixote para poder
continuar vivendo sua ilusão e não precisar se confrontar com a realidade. Dulcineia
encantada foi sua válvula de escape para fugir do mundo real e continuar com sua ilusão,
onde ele seria um nobre e heroico cavaleiro. No campo das decisões sobre questões
jurídicas, a discricionariedade faz a vez da Dulcineia encantada, o julgador para fugir de
uma realidade que lhe impõe um alto dever de fundamentar, e de decidir corretamente,
mediante a exposição de por quais razões a interpretação/solução alcançada por ele no
caso é superior à apresentada pelas partes. Sempre que há dificuldade para se julgar
juridicamente, aparece a discricionariedade a permitir que o julgador impunha uma
decisão pautada por sua própria vontade, do mesmo modo em que para fugir de uma
realidade que se impõe uma decisão correta para o caso concreto, prefere-se admitir em
função da discricionariedade que são possíveis diversas respostas, ainda que
contraditórias, para um mesmo caso concreto. Enfim, a discricionariedade é a Dulcineia
encantada do julgador, uma vez que lhe possibilita a fuga do direito para proferir decisões
a partir de suas próprias convicções – que, em geral, não são os nobres ideais de cavalaria
quixotescos.

Na perspectiva da obra, há um embate histórico entre o direito e a discricionariedade.


Quando a segunda vence, são premiados o relativismo, a aleatoriedade, a insegurança
jurídica e a vontade do intérprete em detrimento da teoria, do cientificismo, da segurança
e moral interpretativa pertencente à comunidade política.

Nessa dimensão, o livro combate o relativismo, admitindo a possibilidade de


interpretação melhor do que a outra, ou seja, resposta correta para o caso concreto.
Concluimos no sentido de que, ao serem decididas as questões jurídicas é possível haver
erro, porque a aplicação do direito não é uma questão de gosto ou vontade, daí a
importância do resgate da efetiva análise teórica do direito.

Em suma, aceitamos, em nosso viés pós-positivista, o desafio de examinar o tema da


discricionariedade no âmbito administrativo e judicial porque discordarmos de que ela
atue de forma diferente em um campo ou outro. Não há uma discricionariedade
administrativa e outra judicial. Não podemos avançar no campo administrativo criticando
a discricionariedade e, ato contínuo, passarmos a exaltar sua utilização na esfera judicial.
Apesar das diversas teorizações acerca do tema, quando a discricionariedade incide na
resolução das questões jurídicas, seja no âmbito administrativo ou judicial, ela age da
mesma forma, afastando a legalidade/direito vigente para que o administrador/julgador
possa alcançar a decisão que desejar, ainda que dissociada do direito.

Alexis de Tocqueville, naquela que é a maior obra sobre a democracia, escreveu que
“the major objective of justice is to substitute the concept of law for that of violence”.940
Nas palavras do autor, o maior objetivo da justiça é substituir pela ideia do direito a da
violência.

Essa frase contida na clássica obra resume a função histórico-civilizatória que tem sido
desenvolvida pelo próprio direito. Vale dizer, o direito serve para democratizar as relações
intersubjetivas. Mais democrático será o sistema, quanto mais claras e respeitadas forem
suas regras. Para visualizarmos a questão, basta retomarmos a fábula de La Fontaine
citada na introdução da obra, o que impede ou ao menos nos permite apontar como ilícita
a sobreposição do mais forte independentemente do argumento de base, é o próprio
direito.

De forma complementar ao que afirma Tocqueville, Galligan afirma que a


racionalidade é “the most rudimentary requirement of political morality”.941 Por isso todo
ato do poder público, desde Coke942, deve, obrigatoriamente, ser submetido a um teste de
racionalidade.

Assim, historicamente, uma das principais funções do direito, mais especificamente, do


constitucionalismo é a de racionalizar as relações humanas e principalmente o poder
público. O direito confere elementos mínimos para construção de um tecido social de
convivência entre indivíduos e indivíduos com o Estado. Se já foi admitido ao Poder
Público agir e governar com ato exclusivamente de poder, atualmente, ninguém discorda
que não seria dotada de legitimidade qualquer ação governamental que não se pautasse
na Constituição ou na legalidade. Obviamente que ninguém ignora que o direito pode ser
usado como instrumento de poder, tal qual os diversos exemplos citados na obra,
referentes ao nacional-socialismo alemão. O que afirmamos, em termos bem simples, é
que não há alternativa em relação à barbárie fora do direito.

Efetivamente, não seria nenhum exagero dizermos que em diversos aspectos essa
geminação ainda contamina o cenário jurídico. Basta recordarmos nas recorrentes
assertivas tão conclamadas em nosso cenário acadêmico e jurisprudencial do tipo
Constituição é aquilo que o STF diz que é, ou quando um Ministro explicitamente afirma
ser completamente desnecessário perquirir o que pensa a doutrina acerca do tema a ser
decidido bastando tão somente a autoridade do tribunal para conferir legitimidade a sua
decisão.943

No instante em que nos tornamos reféns do truísmo de que o direito se resume à


atividade dos Tribunais incorremos em modelo de realismo já ultrapassado. Frise-se o
positivismo não compactua com essa redução do fenômeno jurídica, basta conferir a bela
crítica de Scott Shapiro em relação à visão realista. Desse modo, no Brasil fundimos num
só corpo o órgão julgador e a própria Constituição, quando o STF deixa de ser o Guardião e
passa a ser o representante do texto constitucional; ele, em verdade, se assenhora da
Constituição.

Quando o julgador se identifica com o preceito jurídico a ser aplicado, o julgador não
adquire consciência da finitude de sua tarefa e dos limites que lhe são concernentes. Num
cenário em que a Constituição for o que o STF diz que é, e as decisões do STJ valerem
justamente porque são do STJ, só podemos concluir que o STF e o STJ nunca erram, ou seja,
resgatamos a dimensão do corpo místico na hora de julgar as questões jurídicas, conforme
expomos no capítulo 10 referente aos dois corpos do rei.

1.13.5.8. Eliminação da discricionariedade e a resposta correta como


metáfora

O autor Jorge Luis Borges, notadamente reconhecido como cânone literário, e talvez o
autor latino-americano mais influente da literatura mundial, teve uma imagem política
bastante polêmica. Apesar de ser constantemente acusado de apoiar o regime militar e de
ser um homem de ideias políticas conservadoras, foi um autor cuja literatura era bastante
preocupada com a questão social de maneira ampla.944 Um exemplo disso é o conto Tlön,
Uqbar, Orbius Tertius945 que descreve um mundo imaginário, tomado pelo idealismo e que
repugna o materialismo. Evidentemente, como é de se supor, sendo uma obra de Borges,
toda narração tem uma forte dosagem de ironia e de realidades sobrepostas de maneira a
confundir, quase o tempo todo, o leitor distraído. Essas características foram
fundamentais para escolhermos seu conto como pano de fundo de nosso epílogo.

Nesse sentido, é certo que em Tlön tudo adquire um aspecto simbólico maior, mas é
inegável que o conto pode acarretar uma visão bastante politizada.

Em Tlön, Borges não deixou que nada escapasse ao seu leitor, tal foi a minúcia para
descrever a descoberta, feita por acaso, de um planeta criado por uma cúpula de
intelectuais. A descoberta, que Borges atribui a uma enciclopédia e um espelho. Borges
menciona que estava junto de Bioy Casares escrevendo um romance em primeira pessoa,
nos quais fatos seriam omitidos e desfigurados com o propósito – e aqui o autor já
denuncia o que pretende com o próprio conto – de confundir o leitor e permitisse que
pouquíssimos leitores atingissem a plenitude de uma realidade que seria, inevitavelmente,
banal.946

O comentário sobre os espelhos é o estopim da descoberta: Bioy profere uma frase


comparando o terror dos espelhos ao terror da multiplicação dos homens e a atribui a um
heresiarca de Uqbar. Curioso sobre esse país e desconfiando de sua existência, Borges e
Bioy buscam incansavelmente a existência desse lugar. A pesquisa incansável dos amigos
levou à descoberta de uma enciclopédia exclusiva sobre Orbis Tertius, uma gama de
intelectuais responsáveis por criar um mundo: Tlön. Esse mundo, de acordo com Borges,
não poderia ter sido criado apenas por uma isolada alma, dada a perfeição de sua
engenhosidade.947

É preciso considerar, ainda, que essa cúpula de intelectuais não são quaisquer
intelectuais: Borges diferencia o intelectual capaz da criação sistemática daquele que se
resume à apreciação das disciplinas.948

A apreciação acerca do planeta toma quase toda extensão do conto e vem associada, ao
longo de todo texto, com elementos do mundo real, de modo a garantir que o leitor, não
fosse o absurdo que está sendo dito, seria facilmente convencido. Borges não economiza
nas armas da veracidade, usando inclusive, como visto, o seu nome e o de Bioy Casares
como personagens, descrevendo uma situação completamente plausível na vida de ambos:
a pesquisa em uma enciclopédia, mas não de qualquer uma: a Enciclopédia Britânica de
quem Borges, desde muito novo, era fã inveterado.

Borges nos lembra que esse mundo não é fruto do caos, ainda que pareça em diversos
momentos. Há no conto uma forte relação com o idealismo, especialmente aquele
creditado George Berkeley, de quem Borges era um leitor assíduo. Berkeley foi
responsável pelo idealismo imaterialista, isto é, uma aparente negação da realidade de
qualquer mundo exterior, consequentemente reduzindo a realidade a um mundo de
mentes com as suas próprias sensações ou ideias. Para Berkeley, ser é ser percebido. Em
Tlön, esse era o conceito fundamental.

O idealismo de Berkeley é a base social de Tlön, um planeta onde tudo se criou a partir
da linguagem, inclusive um deus subalterno para ser chamado de demônio. Tlön é um
conto extenso e meticulosamente engendrado em todas os seus detalhes que justificam
esse universo.

Um aspecto, contudo, chama atenção em Tlön: esse mundo criado pelo compêndio do
conhecimento de algumas pessoas deveria, dada sua filosofia voltada ao idealismo, suprir
de maneira igualitária as necessidades de todos os cidadãos. Seria, numa comparação com
o gênero da Utopia, o lugar no qual o livre-arbítrio seria suprimido para que o bem geral
fosse considerado.
A supressão do livre-arbítrio, necessária para a realização do mundo como utópico
contrasta ainda mais quando posta lado a lado ao próprio surgimento de Tlön, isto é: de
um lado a supressão do livre-arbítrio, de outro, a imposição suprema da vontade de
algumas pessoas que, dotadas de algum tipo específico de conhecimento forjam a criação
de todo o universo para impor um modo de vida quase paródico. Borges descreve
diferentes situações em que questões de linguagem, filosofia, matemática entre outras
teologias são resolvidas de forma arbitrária por uma teoria que é amplamente aceita por
todos.

A ironia é que, apesar de Tlön ter sido criado por um monastério de sábios, as questões
científicas eram decididas discricionariamente e não mediante uso de critérios técnico-
científicos.

Borges, por exemplo, menciona o sistema literário de Tlön, no qual não há o conceito
de autoria e os livros publicados raramente são assinados. Toda e qualquer menção a um
autor teria o objetivo único de estabelecer comparações rapidamente livres de qualquer
conceito de posse.949

O mesmo pensamento se dá na geometria: uma única forma de pensar é dada e


funciona em Tlön. Ela é uma metáfora, também, desse sujeito nada cindido e totalmente
uno que percorre o ideário desse novo mundo: não há espaço para diferenças.950

De Berkeley, os tlonistas herdariam também a aceitação da existência de algo a partir


da percepção deste algo: se eu percebo Tlön – e Borges nos faz perceber – Tlön existirá.

Todas as páginas acima foram dedicadas a Tlön porque ele deve ser visto como o
microcosmo simbólico de nosso sistema jurídico. Em Tlön, as questões científicas e
literárias não são decididas em bases científicas e não-relativistas. Pelo contrário, todas
elas são solucionadas a partir de uma perspectiva arbitrária, por uma teoria desenvolvida
por eles que deve obrigatoriamente ser aceita por todos os tlönistas.

Todas as questões eram solucionadas pelos Orbis Tertius – conjunto de sábios – que
diziam como deveriam ser teorizadas as questões. Ou seja, em Tlön as questões eram
decididas como os Orbis Tertius queriam, por mais paródicas e dissociadas da realidade
que fossem as soluções oferecidas.

Em Tlön, a solução de tudo tinha caráter discricionário, a resolução de todas as


questões ficava a critério do caráter volitivo da conveniência e oportunidade dos Orbis
Tertius.

O conto borgeano nos confere com nítida clareza que em nosso ordenamento, temos
criado no âmbito doutrinário e jurisprudencial uma tolerância com as decisões que
somente por não serem teratológicas, já seriam consideradas legítimas. Instaurou-se um
relativismo em nosso paradigma jurídico, no qual não se pode apontar uma decisão como
equivocada por mais contraditória que ela seja, deixou-se de cobrar o acerto por parte dos
tribunais, pior tem sido mal vista a imposição dessa obrigatoriedade de se proferir a
resposta correta, a ponto de chegarmos ao absurdo de considerar corretas duas decisões
completamente contraditórias para um mesmo caso concreto.

Se é verdade que o que caracteriza os tempos atuais é a perda do fundamento, esse


nihilismo interpretativo atingiu todo o fenômeno jurídico: praticamente abandonamos a
avaliação qualitativa de nossas decisões.

Em larga medida, deixamos de perscrutar se uma decisão de nossos tribunais está


correta ou não sob o argumento de que a atual sociedade é complexa, dinâmica e plural.
Criamos a errônea conclusão de que toda decisão apresentada pelos nossos tribunais e
pela Administração, desde que não seja absurda, necessariamente deve ser aceita, porque,
as questões jurídicas, tal qual em Tlön, deixaram de ser decididas em bases criteriosas e
científicas e passaram a ser solucionadas a partir dos critérios normativos estabelecidos
pelos nossos Tribunais Superiores, ainda que esses critérios não tenham coerência,
correspondência com nossa doutrina, ou que não sejam utilizados em nenhum lugar do
mundo.

Conforme expusemos, em Tlön, a forma de explicar e solucionar as questões não


passava por um teste de fundamentação racional. A solução apresentada pelo Orbis
Tertius não almejava ser coerente e íntegra, também não se relacionava com a
historicidade, elas originavam-se apenas daquilo que era a vontade do conjunto de sábios.

Atualmente, a solução das questões jurídicas é orientada pela vontade do julgador. Essa
vontade como fundamento é juridicizada na figura daquilo que chamamos de
discricionariedade seja ela administrativa ou judicial. Desde que se apresente um mínimo
argumentativo, nossas decisões passam a ser blindadas de qualquer incorreção, a crítica é
jogada em um inconformismo, afirma-se ainda que essa não seja a melhor resposta ela
também é correta, afinal não é bizarra haja vista um mínimo argumentativo contido nela.
Nesse exato momento que o direito enquanto paradigma teórico-científico perde seu
sentido, afinal se o direito servir para apontar apenas teratologias, em verdade, ele serve
para muito pouco.

Nesse contexto, tal qual Tlön era um mundo construído pela ideia do conjunto de
sábios, nosso direito tem sido construído pelos ementários de nossos Tribunais e não por
uma avaliação criteriosa do caso concreto em confronto com análise hermenêutica de
nossas fontes do direito. Inclusive nossa legislação tem se orientado nesse sentido,
conferindo papel de destaque às fontes oriundas dos Tribunais Superiores em detrimento
da própria legislação e em última instância da Constituição Federal. No imaginário de
grande parte de nossa doutrina, somente as decisões dos Tribunais Superiores seriam
cogentes, porque dotadas de efeito vinculante, enquanto que a Constituição e as leis
estariam à sua disposição para fins de aplicação.

O ponto central é o de evidenciar que o cidadão, no Estado Constitucional, merece


muito mais do que ter sua questão jurídica solucionada com base em parâmetros
discricionários. Em um modelo em que são privilegiados os direitos fundamentais do
cidadão e que a motivação dos atos do Poder Público adquire status de direito
fundamental, torna-se imperioso a construção de uma teorização que exija mais do Poder
Público, mediante uma avalição qualitativa de seus atos, em que as decisões judiciais e
administrativas podem ser avaliadas como corretas e como errôneas.

Desse modo, o jurisdicionado não pode ter o mesmo tratamento que era dispensado aos
tlönistas. Ao cidadão deve ser assegurada a resposta constitucionalmente adequada seja
no âmbito administrativo ou judicial.

As questões jurídicas não podem ficar adstritas a uma solução que provenha da
vontade de um conjunto de sábios.

Por tudo isso é que o pós-positivismo que apresentamos busca desvanecer o instituto
teórico que, em nosso entendimento, tem sido um dos principais alicerces da postura
relativista, incoerente e volitiva de nossos julgadores: a discricionariedade.

Dentro de parâmetros democráticos, não podemos coadunar que as questões jurídicas


sejam solucionadas da mesma forma que em Tlön, a partir da vontade de um grupo de
sábios. Em Tlön, ao menos, os sábios Orbis Tertius, foram os próprios criadores de seu
mundo (Tlön). Ocorre que o espaço/mundo em que se solucionam nossas questões
jurídicas é o espaço democrático-constitucional e, nele, os nossos julgadores não são seus
criadores, mas meros copartícipes e principais responsáveis em assegurar a higidez de
nosso sistema democrático.

O pós-positivismo que apresentamos busca demonstrar que é possível imaginarmos


paradigma jurídico que elimine a discricionariedade dentro do qual as partes devem
demonstrar a qualidade do seu melhor argumento e o julgador fundamentar porque a
solução jurídica dada é superior às demais apresentadas, ou seja, o porquê de ela ser a
resposta correta.

Em nosso entendimento, a resposta correta não pode ser obtida por meio de método ou
através de algoritmo ou qualquer outra forma matemática. Somente a elaboração de uma
teoria da decisão possibilita trabalharmos com aspectos qualitativos da decisão e
construírmos a resposta correta. Inclusive, uma teoria da decisão que precisa
constantemente ser aprimorada para enfrentar as insuficiências que, por exemplo,
Vesting aponta para o paradigma hermenêutico no sentido de elaborar interpretação não
mais atrelada somente à pré-compreensão histórica, mas sim ajustada à estabilidade das
reservas de saber comum da sociedade moderna ou pós-moderna.951

Com efeito, na esteira do que explanamos, a resposta correta não é uma descoberta
privilegiada do julgador. Ou seja, ela não está pronta a ser descoberta na natureza ou em
algum plano metafísico. A resposta correta é, antes de tudo, uma metáfora. A assertiva de
que a resposta correta seja metáfora, em nenhum, aspecto significa que a resposta correta
é uma empreitada metafísica ou impossível. Ocorre que a resposta correta é um
empreendimento linguístico e interpretativo somente podendo ser demonstrada como
metáfora na linha do que seria metáfora na visão de Hans Blumenberg.952

Na realidade, Blumenberg desenvolve uma metaforologia a partir da qual a metáfora


constitui fenômeno chave para a experiência humana. Assim, ela deixa de ser considerada
conceito adstrito à linguagem.953 A função das metáforas é estabelecer analogia com o
mundo externo.954 Algumas metáforas que seriam as chamadas metáforas absolutas
pertenceriam à linguagem filosófica não podendo ser substituídas por termos técnicos. As
metáforas absolutas são a representatividade da realidade para a qual ação e pensamento
humanos se orientam.955

Dito de modo direto, a metaforologia de Blumenberg é a construção de teoria cognitiva


a partir de metáforas. Essa teoria se estabelece basicamente em três premissas:

(1) a tese do domínio: metáforas não podem ser vistas isoladas, mas conceptualmente; (2) a
tese do modelo: metáforas conceptuais formam modelos cognitivos com estruturas da
organização do conhecimento; (3) a tese da diacronia: estudos sobre o desenvolvimento
histórico de metáforas conceptuais revelam mudanças de pensamento; e (4) a tese da
criatividade: a metáfora é aberta para inúmeros novos caminhos de pensamento.956

A metáfora da corrente histórica do rio é frequente em Blumenberg. Ele demonstra a


partir dela a compreensão interconexa com a historicidade. A nossa capacidade
intelectiva é dispositivo cuja função é apreender as correntes da vivência para
compreendermos que a história enquanto história tem sua própria origem em um sem
número de outras histórias, das quais somente foi possível reunir e preservar discretos
vestígios preservados linguisticamente. Ocorre que, abaixo da história contada, há na base
sempre a história que fenomenologicamente se manifestou. Para a história narrada há
sempre a história fenomenológica que somente é apreensível por vestígios. 957 A metáfora
é imprescindível para contextualizar determinados conceitos e escrever algumas
histórias. Blumenberg dialogando com Koselleck expõe que o dasein vive sua história
como uma história na qual o viver significa também e principalmente não deixar de
viver.958

A metáfora propicia a ligação indissolúvel entre o cognitivo e a linguagem. Mais do que


expressar uma forma linguística por meio da metáfora demonstramos uma imaginação
condutora.959 Por essa razão associamos a resposta correta à metaforologia de
Blumenberg na medida em que resposta correta não é apenas conceito linguístico é a
condição de possibilidade para trabalharmos a dimensão linguística e cognitiva do direito
em uma democracia. Dessa perspectiva, resposta correta é compromisso democrático que
se expõe argumentativamente. Sua fundamentação não é metafísica nem natural.

O rio é uma metáfora porque não consigo aprisionar o rio. Se o aprisiono ele deixa de
ser o rio. Se o aprisiono se torna lago, represa ou qualquer outra coisa, menos o rio. A
erupção vulcânica e o raio podem ser vistos como metáfora, são fenômenos existentes mas
não aprisionáveis. Ninguém diria que o raio, rio e a erupção não existem. O mapa é uma
metáfora da realidade, mesmo o melhor mapa do mundo não é a realidade, ele continua
como dimensão metafórica da realidade. Isso porque se o mapa for tão perfeito que
reproduza identicamente a realidade nele representada, o mapa deixa de ser mapa e
passa a ser a própria realidade.

A resposta correta é a metáfora do compromisso do agente jurídico com as amarras


democráticas, instituições, leis, precedentes e principalmente a Constituição e sua
principiologia. E sem compromisso não há responsabilidade. E responsabilidade envolve a
noção de limite. E não há democracia sem limite.

Portanto, se ao final da exposição de nosso modelo pós-positivista nos perguntarem se


há efetivamente um caminho irretorquível ou uma forma/equação a ser utilizada para se
produzir a resposta correta, diremos que não, inclusive porque não é esse o caminho para
se construir a resposta correta. Apesar disso, tal constatação não diminui em nada a
importância da defesa e da exigência da resposta correta no âmbito administrativo e
judicial porque é essa metáfora que hoje confere sentido para viver o direito. O fato de
inexistir uma fórmula exata para se produzir a resposta correta não nos autoriza a
desistirmos dela até porque ela não é um item a ser descoberto no mundo físico ou
místico. Ela se constitui metaforicamente como fenômeno a ser vivenciado. Assim
somente perante sua exigência é que podemos nos livrar dos grilhões relativistas e
arbitrários que dominam nosso sistema jurídico. A resposta correta é, antes de tudo, uma
metáfora: mais importante do que a resposta correta é a sua busca; o ganho democrático é
consequência imediata disso – antes de tudo o que importa, é a travessia. Enfim, se
desistirmos da resposta correta, desistiremos de nós mesmos enquanto juristas.

1.14. Do equívoco em se comparar o neoconstitucionalismo ao pós-positivismo

Construímos, no decorres das longas páginas retro, uma ideia de pós-positivismo como
fenômeno que se assenta em algumas premissas fundamentais (há distinção entre texto e
norma; intepretação é ato produtivo condicionado pela historicidade; a decisão é sempre
interpretativa e não silogística; a teoria do direito tem função normativa; não existe
discricionariedade judicial na solução das questões jurídicas), a partir das quais podemos
revisitar conceitos e superar alguns enganos (e.g. o de que a súmula vinculante possuiria a
resposta pronta e acabada para solucionar os casos sub judice). A partir da identificação
que fizemos do fenômeno positivista, é possível, finalmente, distingui-lo de um outro
fenômeno que teve lugar no segundo pós-guerra: o neoconstitucionalismo.

Com efeito, usualmente, consideram-se os conceitos de pós-positivismo e


neoconstitucionalismo como sinônimos.960 Tal apressada conclusão deve-se por análises
equivocadas do que seria o conteúdo ontológico de cada movimento. Por este motivo,
importa-se que se detenha para apontar tal distinção e aproveitar para sumarizar nosso
conceito de pós-positivismo.

1.14.1. O neoconstitucionalismo

Miguel Carbonell elenca três elementos essenciais para a formação do


neoconstitucionalismo: o texto constitucional, a prática jurisprudencial e o
desenvolvimento teórico.961

Nessa perspectiva, o neoconstitucionalismo pretende explicar um conjunto de textos


constitucionais que surgem após a segunda guerra. Trata-se de expressão oriunda do
direito constitucional espanhol que importamos como um novo paradigma científico para
estudarmos o direito constitucional. Essas novas Constituições não se limitam mais a
apenas estabelecer a separação de poderes e delimitar competências do Poder Público, na
medida em que passam a positivar diversas garantias fundamentais estabelecendo, assim,
novos limites para a atuação do Poder Público.962

Convém ressaltar que, no cenário político, as Constituições tiveram profundas


alterações em seus textos elas deixaram de apenas estabelecer a formação do processo
legislativo, na medida em que seu enfoque passou a constituir primordialmente a
consagração de direitos fundamentais em seu texto.

Em razões do novo formato desses textos constitucionais, a atuação dos Tribunais


Constitucionais e a doutrina também sofreram profundas alterações.

Por consequência, foi desenvolvido novo paradigma teórico e técnicas interpretativas,


buscando assegurar a concretização desse texto constitucional, nesse ínterim, ganharam
importância na aplicação jurídica os princípios constitucionais da razoabilidade e
proporcionalidade, bem como a normatização dos direitos fundamentais que passaram a
ser aplicados a partir de sua eficácia horizontal, a Drittwirkung.963 No âmbito doutrinário,
merecem ênfase as novas perspectivas doutrinárias que foram desenvolvidas, e.g., a teoria
dos princípios de Dworkin964 e sua tese sobre a resposta correta e a técnica da ponderação
de Robert Alexy.965

Para diversos autores, o neoconstitucionalismo desenvolve-se sob o paradigma pós-


positivista966, que, por sua vez, estrutura-se sob a base do giro-linguístico, conforme já
demonstrado. Contudo, é importante não se confundir neoconstitucionalismo com pós-
positivismo. O neoconstitucionalismo reside em um fenômeno político-jurídico surgido no
pós-guerra, já o pós-positivismo consiste num paradigma filosófico que se originou a
partir do giro-linguístico e do giro ontológico-linguístico.967

1.14.2. O pós-positivismo

O pós-positivismo consiste em paradigma que analisa o fenômeno jurídico sem


dissociá-lo da realidade. Desse modo, para uma teoria jurídica desenvolver-se sob as bases
de um paradigma pós-positivista,968 faz-se necessário elaborar-se juntamente uma
concepção pós-positivista de norma que a distinga do texto normativo, o que, por sua vez,
implica a necessidade de uma estruturação pós-positivista de sentença não mais vista
como um processo de subsunção. Ou seja, em qualquer modelo que se pretenda pós-
positivista, a forma primordial de aplicação do direito não pode mais ocorrer via
silogismo.

Tendo em vista toa explanação já feita sobre pós-positivismo, nesse item tão somente
faremos a retomada de alguns aspectos fundamentais para elaborarmos a diferenciação
em relação ao neoconstitucionalismo.

Em consonância com o que expusemos, a teoria estruturante de Müller foi a precursora


para elaborar-se as premissas necessárias para tratarmos do pós-positivismo. Justamente
por essa razão, retomaremos suas conclusões principais para facilitar a visualização das
diferenças em relação ao neoconstitucionalismo.

A obra de Müller969 é fundamental para expor que a superação do positivismo (que


nunca deve ser um fim em si mesmo) precisa passar ao menos pelos seguintes
enfrentamentos: (i) a norma não pode mais ser reduzida ao seu texto; (ii) o ordenamento
jurídico positivo sem lacunas é uma verdadeira ficção artificial; (iii) a solução dos casos
jurídicos não pode mais pretender ser realizada pelo silogismo, porquanto a decisão de
cada caso deve ser estruturada e construída a partir dos dados linguísticos (programa da
norma) e extralinguísticos (âmbito da norma), a fim de se alcançar a norma decisória do
caso concreto (não há norma em abstrato – sem problema a se solucionar não há norma);
(iv) em suma, o pensamento pós-positivista não pode mais partir de uma cisão ficcional
entre o jurídico e a realidade, ou seja, o pós-positivismo supera e transcende a clássica
distinção entre questão de fato e de direito.

Portanto, a simples alegação de que determinada teoria está embasada no


neoconstitucionalismo, em nada assegura que ela esteja desenvolvendo-se com
fundamento no paradigma pós-positivista, nos termos que expusemos acima.970

Por conseguinte, não se pode considerar determinada teorização como pós-positivista


se esta ainda empregar um conceito de norma de caráter semântico de formato kelseniano
– como acontece com Robert Alexy, – que confunde, de alguma maneira, o texto normativo
com a própria norma. Ademais, tal confusão redunda numa apropriação em sentido
subjetivo da base kantiana, que representa a da matriz do próprio pensamento positivista.

O ponto decisivo na obra de Robert Alexy para a distinção entre regras e princípios
reside no fato de que os princípios são mandados de otimização, enquanto que as regras
têm caráter de mandados de definição971. Como mandados de otimização, os princípios
ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, desde que respeitadas as
possibilidades e os limites fáticos e jurídicos.

Nessa perspectiva, a ordenação principiológica pode ser satisfeita em diferentes graus,


o que depende não só de suas possibilidades fáticas, mas também jurídicas. As limitações
jurídicas são derivadas do fato de existirem não apenas regras, mas também princípios
opostos que estão em constante pressão uns contra os outros. Esse caráter oposicional dos
princípios implica na suscetibilidade (e até mesmo na necessidade, segundo Alexy) da
ponderação. A ponderação, portanto, é a forma de aplicação dos princípios.972

Por outro lado, as regras são normas que sempre são, ou não, satisfeitas. Não há
possibilidade de satisfazer a ordem emanada das regras em diferentes graus, como
acontece com os princípios, mas sua aplicação é uma questão de tudo-ou-nada. Assim,
Alexy determina a subsunção como a forma característica de aplicação do direito que as
regras realizam.

Ilustrativa nesse sentido é a opinião de Lenio Streck que demonstra a filiação de Alexy
ao paradigma da filosofia da consciência a partir da sua não superação do esquema
sujeito-objeto e da manutenção, em sua Teoria da Argumentação, do modelo dedutivo
baseado na subsunção que aparece em sua justificação interna (lógico– sistemática) da
fundamentação das decisões jurídicas nos chamados “casos simples”, resolvidos pela
aplicação das regras. Essa distinção aponta, ainda, para uma possível separação entre
direito e fato, o que nos remete à metodologia jurídica construída, no século XIX, sob a
égide das teorias sintático-semânticas de interpretação que já foi objeto de nossa análise
nos tópicos antecedentes.973

A importância desta definição é salutar também para evidenciar que a proposta


metodológica não pretende remontar, como em Forsthoff, à oposição entre o “legalismo”,
oposto ao “constitucionalismo” e seu aconselhamento a um retorno à interpretação
constitucional exclusivamente de acordo com os cânones tradicionais da hermenêutica
jurídica, assentados por Savigny. Isto, pois, seguindo o pensamento de Müller, o resultado
seria uma prática constitucional incoerente com a sua metodologia, já que, para ela,
aqueles cânones não são jamais suficientes, por terem sido desenvolvidos para fazer uma
interpretação de textos normativos, enquanto as normas constitucionais não são tão
determinadas pelo sucinto texto da Constituição, como pelo processo mesmo de
interpretá-las com vistas a sua concretização.

Na realidade, o Neoconstitucionalismo no Brasil, em diversos momentos, assemelha-se


mais a uma recepção tardia da Jurisprudência dos Valores do que efetivamente de uma
aproximação com o paradigma pós-positivista.974

A Jurisprudência dos valores (Wertungsjurisprudenz), diferentemente de sua


antecessora – a Jurisprudência dos Interesses975 – não se limita a uma investigação
sociológica das questões jurídicas a serem enfrentadas, isso porque Jurisprudência dos
Valores possui uma dimensão filosófica que objetiva auxiliar o julgador a identificar os
valores que subjazem ao direito naquele dado conflito levado a sua apreciação. Como
afirma Lamego:

(...) se a Jurisprudência dos interesses tinha empreendido a crítica aos procedimentos


abstrato-classificatórios e lógico-subsuntivos da Jurisprudência dos conceitos mediante o
recurso a modos de pensamento “teleológicos” a Jurisprudência da valoração, em vez de
pensamento “teleológico”, prefere falar de pensamento “orientado a valores”.976

Ademais, a Jurisprudência dos Valores tem por objeto principal de sua análise a
jurisprudência oriunda das decisões das Cortes Superiores, diferentemente da
Jurisprudência dos Interesses que tinha suas atenções destinadas à atividade do Poder
Legislativo.

Trata-se de uma época retratada por autores como Larenz, Lamego e Haverkate, como
a da “perda das certezas jurídicas”977.

Isso se deve, em grande aparte, a uma peculiaridade histórica que cerca a


Jurisprudência dos valores. O final da Segunda Guerra Mundial representa um marco
para composição de uma nova ordem, social, política e jurídica, é o início do fenômeno
denominado por Mario Losano de direito pós-bélico.978

Em termos sociais, os anos que se seguiram a 1945 vivenciaram as agruras do período


da reconstrução da Europa e, a partir da década de 1950, desenvolveram condições de
vida e igualdade sem paralelo na história (a chamada “era de ouro do capitalismo”).
Politicamente, a queda do nazismo e do fascismo – enquanto inimigos comuns – abriu
espaço para a polarização do mundo entre as duas grandes ideologias: o capitalismo e o
socialismo. É o tempo da chamada “Guerra Fria”. Juridicamente, a principal mudança
operada pelo fim do período bélico é, certamente, o novo papel desempenhado pelas
Constituições e um remapeamento global do direito público em face da força normativa
dos direitos fundamentais. Todavia, um elemento que permanece pouco explorado diz
respeito ao papel que a “redescoberta cultural dos Estados Unidos”979 desempenhou nessa
reconfiguração do jurídico.
Rainer Wahl ressalta que a década de 50 constitui marco fundamental para uma nova
dimensão do direito público. No entendimento do publicista alemão, essa mudança deve-
se, primordialmente a três fatores: (i) consolidação do princípio da proporcionalidade
como parâmetro normativo para atuação do Poder Público; (ii) intensificação da
normatividade dos direitos fundamentais tanto no aspecto interpretativa quanto
aplicativo; (iii) principalmente ao triunfo da jurisdição constitucional e de sua atividade
interpretativa que assegurou a concretização dos princípios constitucionais e dos direitos
fundamentais, consolidando um limite normativo, até então desconhecido pelo Poder
Público.980

Ademais, os horrores caracterizados pela Segunda Guerra Mundial impuseram um


alerta aos juristas, principalmente aos Tribunais Constitucionais, que não podiam mais
examinar o nível de legitimidade de uma lei, tendo em vista tão somente a regularidade de
seu processo legislativo. Ou seja, nem todo conteúdo, ainda que em consonância com o
regular trâmite do processo legislativo, poderia ser considerado direito.

No Brasil, é frequente o discurso sobre a chamada constitucionalização do direito – em


referência ao espalhamento das disposições constitucionais para todos os demais ramos
do direito. É comum a referência ao fato de que o direito (infraconstitucional) não pode
ficar imune aos “valores” introduzidos pela nova ordem constitucional.981 Valores esses
que são conduzidos para dentro do sistema jurídico pela via dos princípios constitucionais
que devem ser aplicados segundo as regras da ponderação.

Em regra, a doutrina brasileira tem confundido a introdução de valores no


ordenamento com o paradigma pós-positivista. De modo que bastaria argumentar com
base em direitos fundamentais, valores, princípios jurídicos ou direitos fundamentais
para, automaticamente, situar-se perante o paradigma pós-positivista.

Na verdade, do ponto de vista paradigmático, nem se poderia optar pela chamada


constitucionalização. Vale dizer: não há uma escolha ao jurista, seja em teoria ou na
prática, em trabalhar ou não com a Constituição. Ela tem plena normatividade. Analisar os
institutos jurídicos perante o prisma constitucional é tarefa obrigatória e não mera opção
por paradigma teórico. Por exemplo, pode-se optar em utilizar Hart ou Dworkin como
referencial teórico, todavia, não se permite escolher entre trabalhar os institutos jurídicos
à luz ou não da Constituição. Isso porque o texto constitucional, desde sempre, se
impõe.982

Entretanto, tal pensamento ainda é refratário a uma concepção pós-positivista, na


medida em que ignora a impossibilidade de se conferir caráter abstrato, semântico e
autônomo à norma jurídica. Na realidade, a doutrina brasileira não se atenta aos riscos de
importar a aplicação de valores e ponderação em detrimento da legalidade vigente.
Hodiernamente, diversos setores da doutrina e dos Tribunais, a pretexto de trabalharem
em um paradigma neoconstitucionalista, passam a argumentar com fundamento em
valores e utilizando a proporcionalidade em detrimento da legalidade e principalmente a
constitucionalidade vigente, descambando em regra para discricionariedades e
arbitrariedades.

Esse ponto é que parece não ter sido bem compreendido por parte da doutrina
brasileira. Como afirma Streck:

(...) os juristas brasileiros não atentaram para as distintas realidades (Brasil e Alemanha). No
caso específico do Brasil, onde, historicamente, até mesmo a legalidade burguesa tem sido
difícil de “emplacar”, a grande luta tem sido estabelecer um espaço democrático de edificação
da legalidade, plasmado no texto constitucional.983
Em suma, há que se ter presente que a Jurisprudência dos Valores produziu um tipo de
discurso metodológico que, ainda hoje, faz parte de nossa doutrina e jurisprudência. As
críticas que são feitas aos partidários da valoração passam pelo excesso de subjetivismo
que existe na ideia de valores (que estão a depender do sujeito que os conhece e os
articula) chegando às acusações de irracionalidade a que o procedimento da ponderação
submete o direito.

Nesse sentido são as críticas de Friedrich Müller:


Tal procedimento (a ponderação) não satisfaz as exigências, imperativas no Estado de
Direito e nele efetivamente satisfazíveis, a uma formação da decisão e representação da
fundamentação, controlável em termos de objetividade da ciência jurídica no quadro da
concretização da constituição e do ordenamento jurídico infraconstitucional. O teor material
normativo de prescrições de direitos fundamentais e de outras prescrições constitucionais é
cumprido muito mais e de forma mais condizente com o Estado de Direito com ajuda dos
pontos de vista hermenêutica e metodicamente diferenciadores e estruturante da análise do
âmbito da norma e com uma formulação substancialmente mais precisa dos elementos de
concretização do processo prático de geração do direito, a ser efetuada, do que com
representações necessariamente formais de ponderação, que consequentemente insinuam no
fundo uma reserva de juízo (Urteilsvirbehalt) em todas as normas constitucionais, do que com
categorias de valores, sistema de valores e valoração, necessariamente vagas e conducentes a
insinuações ideológicas.984

Portanto, não se pode associar o neoconstitucionalismo ao pós-positivismo, tal qual


fossem fenômenos idênticos.

A premissa maior dos neoconstitucionalistas é a de que a norma comporta uma


subdivisão entre regras e princípios, sendo os últimos a forma de se introduzir valores
para o ordenamento jurídico. Por conseguinte, nas hipóteses em que se opera apenas com
regras (easy cases) a aplicação do direito se dá por subsunção (silogismo), nos casos em
que conflitarem princípios a ferramenta adequada seria a ponderação.

A teoria estruturante de Friedrich Müller, conforme evidenciamos, foi pioneira para


mostrar as premissas fundamentais para se elaborar o paradigma pós-positivista do
direito. Entretanto, o jurista salienta que a superação do positivismo não pode ser um fim
em si mesmo, isso porque não devemos abandonar o standard de tecnicidade que o
positivismo forneceu.985

A positividade, por exemplo, dos direitos fundamentais é essencial para recrudescer


sua normatividade e efetividade. Nesse sentido, Friedrich Müller pontua que, a partir do
momento em que são positivados no texto constitucional, os direitos fundamentais
passam a ser considerados direito vigente, adquirindo caráter estatal-normativo, por
consequência, sua obediência significa respeitar o próprio direito positivo.986

Esse ponto é fundamental para evidenciar aspectos errôneos da aplicação pelos


adeptos do neoconstitucionalismo que, por diversas vezes, é atécnica, abandonando a
legalidade vigente, sob o pretexto de utilização da proporcionalidade/ponderação para se
alcançar a decisão desejada ao caso concreto.

Sobre a questão, é elucidativo o ensinamento de Lenio Streck, no Brasil, em virtude de


má interpretação e utilização do neokantismo valorativo, de modo que nossa doutrina e
jurisprudência optaram por consagrar com status de princípio jurídico uma infinidade de
valores, o que criou o perigoso fenômeno do panprincipiologismo.987

Assim, leciona Lenio Streck que o Estado Democrático de Direito passou a ser
considerado a pedra filosofal da legitimidade principiológica, da qual pudessem ser
retirados tantos princípios quanto fossem necessários para resolver os chamados “casos
difíceis”.988

Nessa perspectiva, o pamprincipiologismo debilita a autonomia do direito989 e


recrudesce a insegurança jurídica. Ocorre que esse fenômeno não se limita, tão somente, a
criar sem qualquer amparo histórico, normativo e doutrinário uma infinidade de
princípios, ele também se caracteriza pela utilização indiscriminada da
proporcionalidade, transformando-a na mágica solução necessária para o deslinde de
qualquer caso jurídico.

Marcelo Neves também destaca os riscos do mau uso dos princípios em nosso
ordenamento em virtude do que denominamos de neoconstitucionalismo. Na visão do
autor, em abstrato, a distinção entre regras e princípios seria artifical porque somente
diante da problematização do caso,

(...) no contexto de um conflito interpessoal concreto ou no âmbito de um controle abstrato


de normas, a diferença entre regras e princípios ganha relevância prática e teórica. Portanto,
apenas quando se passa para o plano da argumentação jurídica.990

No modelo proposto por Marcelo Neves a norma não possui conceito semântico e
abstrato tal qual o de Alexy ou dos modelos positivistas apresentados. Pelo contrário, “não
há norma pronta e previamente acabada, a ser aplicada de maneira diversa como regra
ou princípio. Isso pressuporia uma externalização da justiticação normatia para uma
ordem moral com pretensão de validade pragmática universal”.991

Os princípios, por sua vez, constituiriam estrutura reflexiva do sistema jurídico. Eles
seriam “mecanismos reflexivos em relação às regras. Eles podem servir ao balizamento, à
construção, ao desenvolvimento, à fortificação ou ao enfraquecimento, à restrição ou
ampliação de conteúdo das regras”.992 Há, portanto, relação de circularidade reflexiva
entre princípios e regras constitucionais.993

Não obstante aspectos particulares, Lenio Streck e Marcelo Neves apresentam


congruências fundamentais acerca da dicotomia regras e princípios: a) ambos inadmitem
conceito puramente semântico de regra; b) a regra ou princípio não se impõe em abstrato
mas por meio da aplicação do direito face à resolução do caso concreto; c) há uma relação
hermenêutico-reflexiva entre regras e princípios em sua aplicação; d) a aplicação de
regras e princípios impõe atuação interpretativa não discricionária.

1.15. Entre a superação do positivismo e o seu abandono: o que aprendemos com os


positivistas

Não temos dúvida de que é necessário superar diversos aspectos do positivismo. Ao


mesmo tempo cremos ser impossível fazer teoria do direito sem o próprio positivismo. Ao
longo das numerosas páginas deste capítulo, empreendemos esforços no sentido de
demonstrar porque elegemos o pós-positivismo como paradigma referencial da obra e, ao
fazê-lo, apontamos incongruências e insuficiências que identificamos nas variadas
vertentes do positivismo.

De uma visão distorcida do positivismo, no Brasil, herdamos o método silogístico, a


confusão entre texto e norma, a interpretação como ato de revelação ou de vontade. Do
positivismo contemporâneo, ficamos com a discricionariedade judicial, entre outros
legados que precisamos superar, seja porque datados quando confrontados às recentes
revoluções filosóficas, seja porque perniciosos ao Estado Democrático de Direito.

Entretanto, existem legados e conquistas do positivismo que merecem exaltação.


Respeitados os limites expostos no curso do capítulo, é preciso reconhecer os pontos de
convergência entre positivismo e pós-positivismo, ainda que seja convergência quanto aos
fins e não quanto aos fundamentos e meios. Vale dizer, a nossa proposta não é anti-
positivista. Nosso pós-positivismo é além em relação ao positivismo com o intuito de
aproveitar seus pontos fortes e superá-lo nas suas inconsistências.

Existe, portanto, um common ground entre ambos os paradigmas cuja exploração é


construtiva para a praxis jurídica.994

Ou seja, nada obstante a discordância teórica sobre o direito que se observa entre
positivismo e pós-positivismo seja inconciliável, é possível buscar similaridades de
resultados práticos úteis a uma finalidade comum.

De início, necessário pontuar que já consideraríamos grande avanço se nossa prática


jurisdicional fosse predominantemente positivista no aspecto contemporâneo da acepção,
seja inclusivista ou exclusividsta. O problema do ativismo e decisionismo brasileiro seria
menos dramático se, ao menos, o texto da lei fosse observado. O respeito à legalidade é
uma premissa juspositivista forte. Para os positivistas a legislação tem dignidade e regras
jurídicas não podem perder eficácia a partir de critérios subjetivos do julgador ou a partir
de argumento embasados em pseudo princípios jurídicos.

Positivistas erigem a lei à categoria jurídica digna de obediência absoluta, ainda que os
indivíduos sustentem opinião em contrário. Toda Lei deve ser obedecida. É pressuposto da
doutrina positivista que as regras ditadas pelas autoridades competentes devem ser
observadas pelo Estado e pela sociedade. Cabe aos indivíduos prestar obediência às
regras, mesmo quando discordem o quanto ordenado pelo direito. Cuida-se de
característica positivista referendada por Mario Losano, segundo quem, para o
positivismo,
(...) o direito assim posto deve ser incondicionalmente obedecido: o único modo
juridicamente admissível para exprimir o próprio dissenso é atuar para uma reforma
legislativa das normas em contraste com os próprios valores; os valores são, de fato, elementos
subjetivos e irracionais. Mas a norma formalmente em vigor deve se aplicada, mesmo que
desaprovada, até quando não seja substituída por outra.995

Faz parte da ideia de autoridade e ordem, preciosas ao positivismo, o dever de


obediência ao direito posto, às regras do jogo, preestabelecidas pela instituição
competente. Conforme Torrano,

Os positivismos de Raz e de Shapiro ligam-se, de forma muito íntima, a relevantes


ensinamentos da teoria da autoridade que, a meu ver, possuem grandepotencial normativo no
combate ao ativismo judicial. Não só partem de algumas premissas sempre ressaltadas pelo
próprio professor Streck – caráter necessariamente intersubjetivo do fenômeno jurídico,
responsabilidade política de magistrados, inexistência de “grau zero” interpretativo etc. –, como
também afirmam, cada qual a seu modo, que a característica especial do sistema normativo
que conhecemos como “Direito” é a de pretender agir por meio de “razões protegidas”, isto é,
razões que, em diferente plano lógico, visam impedir ou precluir o balanço de razões dos
indivíduos submetidos à autoridade sobre a conveniência ou não de fazer aquilo que é
determinado pela norma jurídica. Em outros termos, é uma característica marcante do Direito
reivindicar a autoridade moral de dar a “última palavra” sobre questões sociais moral e
politicamente controversas, mesmo contra opiniões individuais sobre o acerto ou não das
soluções institucionalmente desenhadas.996

É também de se afirmar, com Torrano, que o pamprincipiologismo denunciado por


Streck como um instrumental ativista, não é, de maneira alguma, referendado pelo
positivismo. Muito pelo contrário: a criação ad hoc de princípios pelos juízes ofende
sensivelmente aos objetivos autoritativos (Raz) e planejadores (Shapiro) do direito. Mesmo
se partirmos de um positivismo inclusivista, a ideia de criação livre de princípios pelo juiz
não é apoiada: o juiz deve partir dos critérios morais existentes, e não daqueles que
“decida inventar”.

Por fim, é necessário asseverar que, nada obstante o positivismo aposte na


discricionariedade, utiliza-a como modo excepcional de decidir. O positivista, sobretudo os
contemporâneos, restringem os juízos discricionários a situações de exceção, quando não
existem regras preestabelecidas para julgamento. Fosse esse o padrão do cotidiano
brasileiro, já teríamos avançado muito no referente à autonomia do direito. Entretanto,
em nosso dia dia forense a discricionariedade não surge apenas nos chamados hard cases
ou na aplicação direta dos princípios constitucionais, mesmo regras legais simples são
inputs discricionários por diversas vezes.

             Em Hart, por exemplo, a prática interpretativa estaria sobremaneira restrita
diante de “casos fáceis”. Ressalvadas todas as críticas que temos quanto ao método
silogístico e a categorização entre casos fáceis/difíceis, não se pode negar que estejamos
diante da possibilidade de criticar o ativismo e o decisionismo a partir do positivismo.
Noutras palavras, o positivismo também nos municia para combater o ativismo nas suas
expressões mais dramáticas.

1.16. Da importância do paradigma pós-positivista para a análise da decisão de


inconstitucionalidade e seus respectivos efeitos

Na interpretação jurídica, o plano teórico não pode ser cindido do prático, desse modo,
não é possível eleger como mais importante o direito material ou processual porque
ambos estão em uma relação circular.

Da mesma forma que a norma não está contida abstratamente no direito material, ela
não é apenas criada pela sentença judicial. É na linguagem que a norma é produzida com
o intuito de solucionar um problema jurídico, seja real ou fictício.

Por exemplo, a solução de um caso jurídico problematizado durante uma palestra ou


em sala de aula também permite a criação de uma norma. Obviamente a sentença judicial,
ainda que não seja a única fonte criadora de normas, é a mais relevante, principalmente
no que diz respeito à jurisdição constitucional.

O objeto desse trabalho são as sentenças interpretativas proferidas no controle de


constitucionalidade. Essas sentenças, na definição de Riccardo Guastini, são aquelas
pronunciadas na jurisdição constitucional e que versam sobre a possibilidade
hermenêutica da lei e não sobre o texto da lei em si.997 Consoante exposto ao longo de todo
este primeiro capítulo, a norma, nos casos judiciais, não é algo abstrato e anterior à
sentença. A norma é resultado da interpretação judicial, consubstanciada no dispositivo
da sentença.

Em relação às sentenças interpretativas, elas possuem efeitos erga omnes e vinculante,


tal como dispõe o art. 102, § 2º da CF; no instante em que o STF profere uma sentença
interpretativa, o dispositivo dela contém a norma a solucionar a ação direta de
inconstitucionalidade ou a ação declaratória de constitucionalidade. Acontece que a
sentença interpretativa possui efeitos erga omnes e vinculante, consequentemente, o
dispositivo dessa sentença aplicativa vinculará a solução de outros casos jurídicos.

Entretanto, faz-se necessário destacar que o dispositivo da sentença, ao ser utilizado


em casos futuros, não configura mais a norma em si, o texto do dispositivo que
consubstanciou a norma do caso concreto em que foi proferida essa sentença
interpretativa passa a consistir em enunciado normativo a solucionar casos futuros,
dando origem a novas normas à medida que surgirem novas sentenças resolventes de
novos casos jurídicos. As súmulas vinculantes são o exemplo mais claro de criação de
enunciados normativos pelo STF.998

Por fim, para se encerrar esta primeira parte metodológica, convém salientar que todo
esse embasamento para se distinguir texto e norma não possui um caráter meramente
professoral, mas tem extrema relevância na atualidade em razão do recrudescimento das
decisões manipulativas do STF, também daquelas que proferem a normatividade
necessária à solução do caso concreto em mandado de injunção. Tanto é que o Ministro
Eros Grau, ao deferir o MI 712 e estabelecer os parâmetros do exercício de greve no
serviço público, afirmou que sua decisão constituir-se-ia em norma para o caso concreto,
entretanto, seria necessário que essa decisão fosse incorporada como texto normativo ao
ordenamento brasileiro, a fim de ser interpretado e aplicado em futuros casos.999

1.17. Conclusões principais

1. Somente com a elaboração de um conceito pós-positivista de sentença/decisão, os elementos


inovadores da hermenêutica poderão ser introduzidos no discurso jurídico e na aplicação judicial,
diante de um caso concreto. Perante a hermenêutica, na perspectiva que a obra propõe, a sentença
deixa de ser considerada silogismo, como pretende a maior parte da doutrina processual, para
quem a sentença é meramente um ato que decorre da premissa maior.

2. Entender porque elegemos o paradigma pós-positivista como referencial teórico demanda


conhecimento sobre a tradição que desejamos superar: o positivismo jurídico. Antes de tudo, é
necessário ter em vista que o juspositivismo é uma tradição multifacetada, que se fez e se refez ao
longo dos séculos. Não é possível falar num “único positivismo”. O movimento positivista se inicia,
nos seus primórdios, com a teoria de Augusto Comte, responsável pela elaboração do intitulado
positivismo clássico.

3. O juspositivismo jurídico, na sua faceta mais primitiva, é conhecido como positivismo


legalista. É no curso do positivismo legalista que surge o famigerado método silogístico e a máxima
do “juiz boca fria da lei”. À época, é necessário rememorar, o contexto histórico-político pós-
revolução burguesa justificava as fortes amarras a que se pretendia atar o Judiciário, conhecido,
inclusive, como “nobreza de toga”. Demais disso, conforme exposto a partir de T. Vesting, a visão
contemporânea do positivismo legalista é uma espécie de mito. O Positivismo já era algo muito
mais complexo do que mera aplicação por subsunção do direito. Portanto, apostar no silogismo nos
dias de hoje é apresentar uma visão mais defasada que sequer se justificaria no positivismo
primitivo alemão.

4. Posteriormente ao positivismo legalista, surge o positivismo normativista, cujo maior


expoente foi Hans Kelsen. Se no exegetismo o objeto da Ciência do Direito era a lei, no positivismo
normativista a norma (categoria que inclui, inclusive, a sentença) a substituirá.

5. Hans Kelsen centrou esforços no desenvolvimento de uma ciência do direito. Na sua


empreitada, muito pouco acrescentou em termos de decisão jurídica. O capítulo final de sua Teoria
Pura do Direito esboça um esquema interpretativo que biparte a interpretação entre interpretação
inautêntica e autêntica: a primeira, ato de conhecimento, a segunda, ato de vontade. Essa
diferenciação decorre da separação que Kelsen opera entre Ciência do Direito e direito, entre ser e
deve ser, entre juízos descritivos e juízos de valor, entre descrição e prescrição. A Ciência do Direito
descreve as coisas como são, por isso mesmo apenas lista as interpretações possíveis; pertence ao
mundo do ser e para lhe garantir objetividade não se autoriza o intérprete a optar por qualquer das
possibilidades de sentido. O direito pertence ao mundo do dever-ser, ele se origina de um processo
político contaminado pelos valores políticos e morais. A decisão jurídica, como direito novo e
prescritivo que é, também nasce de uma escolha política a ser realizada pelo juiz no processo de
interpretação autêntica.

6. Outro grande jurista do positivismo normativo foi Hebert Hart, cuja teoria foi eleita como alvo
das críticas de Ronald Dworkin dada a sua sofisticação. Dworkin é responsável por infligir ao
positivismo um duro golpe, depois do qual os positivistas tiveram de se reinventar, separando-se
em dois grandes grupos identificados pela doutrina: os inclusivistas e os exclusivistas.

7. A doutrina enquadra como positivistas exclusivistas aqueles autores que negam a


possibilidade de a regra de conhecimento incorporar critérios morais, ou seja, rechaçam a
possibilidade de a critérios morais constituírem fundamento de validade do direito. Positivistas
inclusivistas, por outro lado, admitem que seja possível (mas não necessário ou devido) que a regra
de reconhecimento de um ou outro sistema jurídico se valha de critérios morais para identificar as
normas que integram o ordenamento. Uma vez que o enquadramento dos diversos autores numa
ou noutra modalidade de positivismo contemporâneo não é pacífico, optamos por utilizar a
classificação de maneira meramente didática. Nossa preocupação maior foi esboçar algumas linhas
dos pensamentos dos autores e não explicitar sua relação com a vertente exclusivista ou
inclusivista.

8. O problema da relação entre o direito e a moral subjaz as dualidades


jusnaturalismo/positivismo e positivismo inclusivista/positivismo exclusivista. A relação entre
direito e moral é um dos temas mais polêmicos na teoria do direito e um dos que, provavelmente,
mais precise der repensado.

9. A relação entre o direito e a moral, na contemporaneidade, foi explorada inicialmente a partir


do pensamento do jusfilósofo alemão Robert Alexy e a sua proposta de que o relacionamento entre
direito e moral na história fora pensado a partir de três teses, a saber: a) a tese da vinculação
determinando que o direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais; b) a tese da
separação, por excelência, propagada pelos autores positivistas que defendiam que o direito não
deve ser definido de como contenha elementos morais, ou seja, há uma distinção clara entre os
campos da moral e da ética em relação ao direito; e c) a tese da complementariedade, pela qual
haveria espaços distintos entre direito e moral, mas que, entretanto, em certos casos, poderiam ser
pensados de modo complementar para solucionar questões jurídicas.

10. Na sequência, apresentamos a proposta de Ronald Dworkin com o intuito de criar um


ambiente reflexivo e crítico a partir da proposta de Robert Alexy. Segundo Dworkin o direito é um
ramo (branch) da moral havendo, entre direito e moral, uma interconexão, ou seja, Dworkin trata o
direito como um segmento da moral. Isto revela que a tratativa de Dworkin trabalha com a teoria
jurídica como uma parte da moral política.

11. O pós-positivismo é doutrina que vem para superar o positivismo e que se encontra
assentado em algumas premissas fundamentais, a saber: 1) há distinção entre texto e norma; 2)
intepretação é ato produtivo condicionado pela historicidade; 3) a decisão é sempre interpretativa e
não silogística; 4) a teoria do direito tem função normativa; 5) não existe discricionariedade judicial
na solução das questões jurídicas.

12. Definimos o conceito pós-positivista de norma a partir do pensamento de Friedrich Müller,


advertindo, de plano, a diferença entre norma e texto de norma, concluindo que a norma não é e
nem está contida na lei (apesar de ela ser elemento importante para a formação da norma).
Somente após a intepretação jurídica, destinada a solucionar caso concreto (real ou fictício), é que
surge a norma jurídica.

13. Ou seja, graças à teoria estruturante de Friedrich Müller que se tornou possível a teorização
acerca de conceito pós-positivista da teoria do direito e da própria norma jurídica. Portanto,
perante o paradigma pós-positivista do direito, não se pode mais confundir texto normativo e
norma. Assim, o texto normativo é o programa da norma, representa o enunciado legal e demais
dados linguísticos (lei, súmula vinculante, portaria, decreto etc.), sua constituição é ante casum e
sua existência é abstrata. A norma, por sua vez, é produto de um complexo processo concretizador
em que são envolvidos o programa normativo e o âmbito normativo. Em suma, a norma não é nem
está contida na lei (apesar de ela ser elemento importante para a formação da norma). Somente
após a interpretação jurídica, destinada a solucionar caso concreto (real ou fictício), é que surge a
norma jurídica.

14. A partir das premissas pós-positivistas, sobretudo a diferenciação entre texto normativo e
norma, entendemos que a sentença não é um silogismo em que se formula a norma por meio de
um método lógico formal. A sentença na qual é produzida a norma para o caso concreto ocorre de
maneira estruturante que surge diante do caso concreto (real ou fictício). Diante da fenomenologia
hermenêutica, a sentença, ao produzir a norma, não pode ser considerada como um ato de
positivação da vontade, seja da lei ou do legislador. Importante mencionar que não é apenas a
sentença judicial que produz a norma. O que caracteriza a produção da norma é a
problematicidade diante de um caso concreto, que também pode ser meramente teórico; desse
modo, a norma pode surgir diante da problematização.

15. O dispositivo da sentença consiste na norma, porque possui uma motivação e uma
fundamentação (derivada da compreensão histórica e fática do intérprete). Contudo, se for caso de
uma sentença proferida em controle abstrato de constitucionalidade, com os efeitos, vinculante e
erga omnes (art. 102, § 2º da CF), o enunciado do dispositivo somente poderá ser norma para o
processo subjacente a sua constituição (ADIn, ADC e ADPF) para os casos futuros ele se torna texto
normativo orientador para formação de novas normas decisórias.

16. A norma é produto da interpretação diante da problematização de um caso real ou fictício;


sua existência somente ocorre na linguagem. Ela não está contida na lei, não é ante casum. A
norma é produto da concretização do intérprete na qual são fundidos os elementos linguísticos
(programa da norma) e os elementos não linguísticos (âmbito normativo). A norma surge no
momento da aplicatio, sendo produzida para a solução de cada caso concreto. Na
interpretação/produção da norma, a historicidade influencia toda a atividade do jurista, em razão
da fusão de horizontes estabelecidos no diálogo entre o hermeneuta e o texto – bem como toda a
pré-compreensão que o intérprete carrega.

17. A sentença (decisão) com efeitos, vinculante e erga omnes, quando é aplicada em casos
futuros, constitui textos a serem interpretados na produção da norma dos casos concretos sujeitos
ao efeito vinculante. O que não se pode considerar é que a norma materializada no dispositivo de
uma sentença com efeito erga omnes possa ser mecanicamente aplicada em casos futuros, como se
ela pudesse ser simplesmente importada, uma vez que ela deve ser concretizada em cada caso
jurídico, quando exposta a outra oposicionalidade.

18. A polêmica entre dualismo e monismo é anterior ao giro-linguístico, na aplicação do direito o


processo e direito material integram uma relação circular no plano da linguagem. A linguagem é o
mundo interpretado pelo homem, é um acontecimento interpretativo da realidade, a distinção
entre normas processuais e normas substanciais somente é possível em um plano semântico, no
qual a norma é considerada abstratamente e sem relação com a problematização de um caso
concreto. A controvérsia em torno do dualismo e do monismo baseia-se na errônea separação entre
o plano prático e o teórico do direito. Distinção esta que o conceito de aplicattio gadameriana
superou.

19. Em nosso entendimento, no paradigma pós-positivista a teoria do direito não tem função
meramente descritiva, ela é também normativa. Tanto o aspecto conceitual-descritivo quanto o
normativo são interdependentes, sendo inviável trabalhar com o direito de forma dissociada.
20. Um dos maiores ganhos democráticos do pós-positivismo é a inadmissão de
discricionariedade judicial, faceta do ativismo judicial, compreendido enquanto a prática do
julgador de substituir a legalidade vigente pela convicção pessoal no momento decisório. De início,
cumpre salientar que a eliminação da discricionariedade em nenhum aspecto significa proibição
de interpretação na aplicação do direito. Ocorre que a necessidade de interpretar não significa
carta branca para discricionariedade.

21. O paradigma pós-positivista impõe uma possibilidade de se repensar os parâmetros em que


se decidem as questões jurídicas. Portanto, evidencia que admitir a inserção da discricionariedade
para solução de questões jurídicas constitui, ainda, enorme retrocesso em termos democráticos,
pelo simples fato de que a discricionariedade confere uma salvo conduto ao julgador e uma
imunização da decisão que a contém, tornando impossível contrastar seu acerto ou desacerto, o
que, em última instância, impede a aferição da sua própria constitucionalidade. Por conseguinte,
sem um espaço hermeneuticamente adequado, continuaremos condenados a examinar as questões
jurídicas em ambiente completamente relativista.

22. A discricionariedade judicial dá azo à insegurança jurídica. A insegurança jurídica não se


soluciona por civil law ou common law, ou ainda pelo recrudescimento de mecanismos
vinculatórios. A utilização de vias legislativas para se resolver essas questões, ao final, termina tão
somente por trocar uma discricionariedade pela outra. É necessário, antes de tudo, em pensar
critérios de correção da decisão judicial. Só assim se poderá reduzir o problema da jurisprudência
lotérica.

23. Não há nenhum ganho democrático em se possuir constituição e legislação consagradoras de


direitos se as questões jurídicas puderem ser solucionadas em parâmetros discricionários que são
necessariamente não-jurídicos, isto porque são pautados na vontade e na subjetividade do julgador,
seja no âmbito administrativo ou judicial.

24. É cada vez mais essencial pensar teorias da decisão, isto é, uma criteriologia para aferir o
acerto ou erro de uma decisão jurídica. Pensar em como o juiz deve decidir é essencial para a
resolução de boa parte dos problemas da contemporaneidade.

25. Por fim, é necessário que se diga: Não temos dúvida de que é necessário superar o
positivismo. Entretanto, superá-lo não e abandoná-lo. O processo de superação permite o
aproveitamento dos pontos fortes da teoria superada. Existe um common ground entre positivismo
e pós-positivismo que precisa ser reconhecido, inclusive para municiar o jurista contra práticas
ativista.

NOTAS DE RODAPÉ
1

Ronald Dworkin. Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton:
Princeton University Press, 2006. p. 22.

Nesse sentido, Karl Heinz Ladeur e Ricardo Campos expõem a necessidade de a teoria do direito
expandir suas fronteiras em virtude de uma constante desintegração semântica das regras, cf.
Karl Heinz Ladeur e Ricardo Campos. Entre teorias e espantalhos – deturpações constitutivas na
teoria dos princípios e novas abordagens. In: Ricardo Campos (Org.). Crítica da Ponderação:
método constitucional entre a dogmática jurídica e a teoria social, São Paulo: Saraiva, 2016. p.
119. Ver ainda: Thomas Vesting. Teoria do Direito: uma introdução. São Paulo: Saraiva, 2015,
passim.

“Não pode a filosofia, a filosofia do direito, pretender ser ‘mais importante’ do que as ciências
especializadas (‘ciências especializadas’, porque elas nunca se dirigem à totalidade do ser, mas
apenas a uma sua parte, ainda que esta possa ter também uma grande extensão, como sucede
com o objeto da ciência jurídica, o direito). Sem dúvida que se pode dizer que a filosofia procede
‘dum modo mais fundamental’ do que as ciências especializadas, precisamente porque tem
essencialmente de se ocupar dos problemas fundamentais. Mas não pode daí concluir que na
filosofia se trata de coisas ‘mais importantes’ do que nas ciências dogmáticas especializadas.
Assim, é certíssimo que a ciência penal não tem menos importância do que a investigação
jurídico-filosófica de acordo com os critérios do direito justo. Filosofia e dogmática não estão
numa relação de ‘mais ou menos’, ‘mais importante ou menos importante’, mas sim numa
relação de alteridade. Nenhuma delas pode, por isso, substituir a outra”. Arthur Kaufmann.
Filosofia do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2009. n. 2.II, p. 19.

Atualmente, referida obra possui dois volumes: Friedrich Müller e Ralph Christensen. Juristische
Methodik, Band I: Grundlagen Öffentliches Recht. 9. ed. Berlin: Duncker & Humnlot, 2004.

Friedrich Müller e Ralph Christensen. Juristische Methodik, Band II: Europarecht. 2. ed. Berlin:
Duncker & Humnlot, 2003.

Friedrich Müller. O novo Paradigma do Direito. Introdução à teoria e metódica estruturante do


direito. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. n. 1, p. 10-11. Atualmente, sobre a metodologia pós-
positivista (nachtpositivistischen Methodologie): Friedrich Müller/Ralph Christensen. Juristische
Methodik, Band II, cit., n. 271, p. 208.

Friedrich Müller. O novo Paradigma do Direito, cit., n. 1, p. 10-11.

Sobre o tema, ver: Ronaldo Porto Macedo Junior. Do xadrez à cortesia. São Paulo: Saraiva, 2014.
p. 272-273.
8

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito
à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 167.

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica, cit., p. 167.

10

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009, p. 1.

11

Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. 3 ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1992, passim.

12

Herbert Hart. Conceito de direito. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2007, passim.

13

Ota Weinberger. Law, institution and legal politics. London: Kluwer Academic Publishers, 1991.

14

Roscoe Pound. Las grandes tendencias del pensamiento jurídico. Barcelona: Ariel, 1950, passim.

15

Nesse sentido: “O juspositivismo clássico, embora cada uma das vertentes contenha diversas
peculiaridades, apresenta traços definidos e todas elas. Trata-se de um movimento em que o
material jurídico é estabelecido por alguma autoridade humana legitimada: na França, a lei
produzida pelo legislador racional, de inspiração iluminista (positivismo exegético); na
Alemanha, os conceitos gerais e abstratos deduzidos pelos juristas-professores (jurisprudência
dos conceitos); na Inglaterra, os precedentes proferidos pela autoridade política competente
(jurisprudência analítica)”. Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas
fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa
do Direito, 2017. p. 159.

16
Mario G. Losano. Sistema e estrutura no direito. vol. 2: o século XX. São Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 33-34.

17

Mario G. Losano. Sistema e estrutura no direito. vol. 2: o século XX. São Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 34. Em sentido próximo, Lenio Streck, elenca quatro características do positivismo: “1) a
regra do fenomenalismo relaciona-se com a tese dos fatos sociais, pois o direito resultaria de
alguma prática social passível de verificação; 2) a regra do nominalismo, com a limitação do
saber jurídico ao Direito posto, e não a uma abstração genérica de como este deveria ser; 3) a
negação de valor cognitivo de juízos de valor e enunciados normativos, a tese da
discricionariedade; 4) unidade do método científico, como ideal descritivista”. Dicionário de
Hermenêutica, cit., n. 29, p. 168.

18

Lenio Luiz Streck Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 73.

19

Lenio Streck. Dicionário de Hermenêutica. Belo Horizonte: Letramento/Casa do Direito, 2017. n.


29, p. 165.

20

A obra utilizada foi a editada pela editora Abril Cultural e se refere a conhecida coleção Os
Pensadores, cuja tradução ficou a cargo de José Arthur Gianotti e Miguel Lemos. Para tanto, Cf.
Augusto Comte. Curso de filosofia positiva; discurso sobre o espírito positivo; discurso preliminar
sobre o conjunto do positivismo; catecismo positivista. In: Os pensadores (Col.), São Paulo: Abril
Cultural, 1978. p. 3-20.

21

Augusto Comte. Curso de filosofia positiva, cit., p. 4.

22

Eric Hobsbawn. Era das revoluções. 15. ed. São Paulo: Editora Paz e Terra, 2001.

23

Eric Hobsbawn. Era das revoluções, cit., p. 301.


24

Eric Hobsbawn. Era das revoluções, cit., p. 302-303.

25

Eric Hobsbawn. Era das revoluções, cit., p. 304.

26

Eric Hobsbawn. Era das revoluções, cit., p. 304 et seq.

27

José Lamego. Hermenêutica e jurisprudência. Análise de uma recepção. Lisboa: Fragmentos, 1990.
n. 1.1.1, p. 20.

28

Sobre o pensamento de Jhering nesse contexto, cf. Willis Santiago Guerra Filho e Henrique
Garbellini Carnio (Col.). Teoria da ciência jurídica, cit., capítulo 2, p. 61 e segs. Henrique Garbellini
Carnio. Notas sobre o pensamento antropológico jurídico de Rudolf von Jhering. In: Alvaro de
Azevedo Gonzaga e Antonio Baptista Gonçalves (Org.). (Re)pensando o direito: estudos em
homenagem ao prof. Cláudio de Cicco. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 125-132.

29

Karl Larenz. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 2009. p. 11.

30

“Nesse contexto surgiu a ‘École de l’éxégèse’, que é o resultado do Código Napoleônico (1804),
editado e promulgado para consolidar um novo regime que ali se iniciava e que enxergava o
Direito como a mera reprodução, na prática, do que previam os dispositivos legais. ‘Lei’ e ‘Direito’
foram reduzidos a uma só coisa (…)”. Leonard Ziesemer Schmitz. Fundamentação das decisões
judiciais. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 54.

31

Lenio Luiz Streck. Hermenêutica jurídica e(em) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. 11. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 124;
Lenio Luiz Streck. Lenio Luiz Streck. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias
discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 34.
32

“Nessa perspectiva, o positivismo legalista pode ser considerado uma teoria jurídica-sintática.
Isso porque o direito aqui é conhecido e analisado apenas a partir dos conceitos que compõem a
legislação. Não se problematiza, aqui, a relação deste conceito com a concretude fática. O
conceito pode ser conhecido em si mesmo apenas a partir da utilização das fórmulas lógicas do
entendimento”. Georges Abboud, Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira.
Introdução à teoria e à filosofia do direito. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 254.

33

Leonard Ziesemer Schmitz. Fundamentação das decisões judiciais. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 54.

34

Thomas Vesting. Teoria do Direito: uma introdução, São Paulo: Saraiva, 2015. p. 213.

35

Thomas Vesting. Teoria do Direito…, cit., p. 214.

36

Thomas Vesting. Teoria do Direito..., cit., p. 214.

37

Sobre o tema: “É preciso destacar que esse legalismo apresenta notas distintas, na medida em que
se olha esse fenômeno em determinada tradição jurídica (como exemplo, podemos nos referir: ao
positivismo inglês, de cunho utilitarista; ao positivismo francês, onde predomina um exegetismo
da legislação; e ao alemão, no interior do qual é possível perceber o florescimento do chamando
‘formalismo conceitual’ que está na raiz da chamada ‘Jurisprudência dos Conceitos’). No que
tange às experiências francesas e alemãs, isso pode ser debitado à forte influência que o direito
romano exerceu na formação de seu respectivo direito privado. Não em virtude do que
comumente se pensa – de que os romanos ‘criaram as leis escritas’ –, mas, sim, em virtude do
modo como o direito romano era estudado e ensinado. Isso que se chama de ‘exegetismo’ tem sua
origem aí: havia um texto específico em torno do qual giravam os mais sofisticados estudos sobre
o direito. Esse texto era – no período pré-codificação – o Corpus Juris Civilis. A codificação efetua
a seguinte ‘marcha’: antes dos Códigos, havia uma espécie de função complementar atribuída ao
direito romano. A ideia era simples: aquilo que não poderia ser resolvido pelo direito comum
seria resolvido segundo critérios oriundos da autoridade dos estudos sobre o direito romano –
dos comentadores ou glosadores. O movimento codificador incorpora, de alguma forma, todas as
discussões romanísticas e acaba ‘criando’ um novo dado: os Códigos Civis (França, 1804, e
Alemanha, 1900). A partir de então, a função de complementaridade do direito romano
desaparece totalmente. Toda argumentação jurídica deve tributar seus méritos aos Códigos, que
passam a possuir, desse momento em diante, a estatura de verdadeiros ‘textos sagrados’. Isso
porque eles são o dado positivo com o qual deverá lidar a ciência do direito”. Lenio Luiz Streck.
Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 33-34.

38

Georges Abboud; Henrique Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. Introdução à teoria e à
filosofia do direito. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015. p. 390.

39

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do Direito
à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 168.

40

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do Direito
à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 171.

41

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do Direito
à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 170.

42

Mario G Losano. Sistema e estrutura no direito. vol. 2: o século XX. São Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 142.

43

Thomas Vesting. Teoria do Direito, cit., 2015. p. 221. Para análise do direito pós-guerra na
perspectiva positivista, ver: Gabriel Nogueira Dias. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito:
na obra de Hans Kelsen. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 61-123.

44

Karl Heinz Ladeur e Ricardo Campos. Entre teorias e espantalhos, cit., p. 107-110.

45

Karl Heinz Ladeur e Ricardo Campos. Entre teorias e espantalhos, cit., p. 109.
46

Thomas Vesting. Teoria do Direito, cit., 2015, p. 222 e 225.

47

Georges Abboud, Henrique Gaberllini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. Introdução à teoria e à
filosofia do direito. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, . p. 342.

48

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 84.

49

Ver: Hans Kelsen. Sociedad y naturaleza. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1945, passim.

50

Hans Kelsen. Teoria pura do direito, cit., p. 86. Sobre tema, ver: Gabriel Nogueira Dias. Positivismo
jurídico e a teoria geral do direito: na obra de Hans Kelsen, cit., p. 234 et seq.

51

A expressão dever-ser (Sollen) utilizada como elemento de ligação designa o sentido do princípio
da imputação como uma ligação de pressuposto e consequência. “O dever-ser jurídico, isto é, a
cópula que na proposição jurídica liga pressuposto e conseqüência, abrange as três significações:
a de um ser-prescrito, a de um ser-competente (ser-autorizado) e a de um ser (positivamente)
permitido das conseqüências. Quer isto dizer: com o ‘dever-ser’ (Sollen) que a proposição jurídica
afirma são designadas as três funções normativas. Este ‘dever-ser’ apenas exprime o específico
sentido com que entre si são ligados ambos os fatos através de uma norma jurídica, ou seja,
numa norma jurídica. A ciência jurídica não pode exprimir esta conexão produzida através na
norma jurídica, especialmente a conexão do ilícito com conseqüência do ilícito, senão pela cópula
‘dever-ser’ (...). Em especial, a ciência jurídica não pode afirmar que, de conformidade com uma
determinada ciência jurídica, dede que se verifique um ilícito sem verifica efetivamente uma
conseqüência do ilícito (...). Em nada altera a questão o fato de as normas de uma ordem jurídica
a descrever pela ciência do Direito valerem, ou seja, o fato de a conduta por elas fixada somente
ser devida (obrigatória), num sentido objetivo, quando tal conduta efetivamente corresponda,
numa certa medida, à ordem jurídica. Esta eficácia da ordem jurídica é – como sempre tem de ser
acentuado – apenas o pressuposto da vigência e não a própria vigência” Hans Kelsen. Teoria pura
do direito, cit., p. 87-88.
52

Sobre esse ponto referente à responsabilidade e a possibilidade de sua imputabilidade é


relevante a análise de Kelsen na obra Teoria Geral do Direito e do Estado quando se refere ao
termo Unzurechnungsfähig que em alemão tem o sentido de inimputável: “(...) no sanction can be
directed against him because He does nota fulfill certain personal requirements, conditions for a
sanction (...). The English term ‘irresponsible’ is equivalent to the German unzurechnungsfähig,
wich literally menos incapable of being a subject to whom something can be imputed” Hans
Kelsen. General theory of law and state. Tradução de Anders Wedberg. Cambridge: Harvard
Universty Press, 1949. p. 90.

53

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 92.

54

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 111.

55

Hans Kelsen. Problemas capitales de la teoría juridica del estado desarrollados con base en la
doctrina de la proposición jurídica. Mexico: Editorial Porrúa, 1987. p. 106.

56

Cf. Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio. Teoria política do direito. 2. ed. São
Paulo: RT, 2013. p. 188 et seq.

57

Sobre o tema, ver: Gabriel Nogueira Dias. Positivismo jurídico e a teoria geral do direito na obra de
Hans Kelsen, cit., p. 215 et seq.

58

Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio. Teoria política do direito, cit., p. 188
em especial.

59

Tércio Sampaio Ferraz Junior. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas. p. 37.
60

Tércio Sampaio Ferraz Junior. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas. p. 43.

61

Tércio Sampaio Ferraz Junior. A ciência do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas. p. 44.

62

Franz Wieacker. Historia del derecho privado de la edad moderna. Tradução de Francisco
Fernández Jardón. Madrid: Aguilar, 1957. p. 325-343, 404-436.

63

Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio (Col.). Teoria da ciência jurídica. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 32.

64

Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio (Col.). Teoria da ciência jurídica. 2. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009. p. 33.

65

Tércio Sampaio Ferraz Junior. Teoria da norma jurídica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 69.

66

Willis Santiago Guerra Filho. Teoria processual da Constituição. 3. ed. São Paulo: RCS Editora,
2007. p. 119. Nesse sentido é relevante a discussão empregada entre imperativismo e anti-
imperativismo, que inclusive, faz Kelsen no final de sua longa carreira abdicar de sua tese da
norma hipotética fundamental.

67

Nesse sentido, importante também a análise dos capítulos 6 e 7 da obra Teoria geral das normas
de Kelsen, escrita mais para o final de sua produção e vida, referentes a Lei Natural e Social e a
relação e diferenciação entre Causalidade e Imputação.  Hans Kelsen. Teoria Geral das Normas.
Porto Alegre: Fabris, 1986. p. 29-33.

68

Hans Kelsen. O que é justiça? A justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Tradução de
Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 340. A edição brasileira deste livro,
como se sabe, é composta de artigos de Kelsen, estamos nos referindo aqui a um artigo seu
publicado originalmente na Ethics denominado Causalidade e Imputação. Nele, como se nota,
Kelsen exclusivamente relaciona a questão do livre arbítrio e da causalidade a partir da tentativa
mais importante de harmonizar a lei universal da causalidade com a liberdade de arbítrio feita
por Max Planck. “Ele pressupõe a validade de uma lei universal da causalidade, segundo a qual
existe uma ligação causal fixa em todos os eventos da natureza e do mundo espiritual, e
considera como critério decisivo do fato de um evento poder ser previsto com certeza por um
observador que possui o conhecimento necessário das circunstâncias anteriores ao evento e que
não interfere nesse evento. Ele admite ‘que seria tolice falar de uma causalidade universal se
existissem exceções a ela, se, em outras palavras, os eventos da vida consciente ou subconsciente
da alma, os sentimentos, as sanções, os pensamentos e também a vontade não estivessem sujeitas
à lei de causalidade (...)’. Não obstante, ele insiste na liberdade de arbítrio porque pensa que tal
liberdade é uma condição essencial da responsabilidade moral do homem; e por essa razão,
afirma que não há contradição entre a suposição de uma lei universal de causalidade e a ideia de
um livre-arbítrio; que é possível sustentar a segunda ‘sem renunciar à suposição de uma lei
universal estrita de causalidade’ (...). Ele afirma ‘que a lei de causalidade, por um lado, e a
liberdade de arbítrio, por outro, referem-se a questões totalmente diferentes’. A lei da
causalidade é a resposta da ciência à questão da estrutura da realidade. A ‘questão quanto a ser
ou não livre a vontade é unicamente uma questão de consciência individual; pode ser respondida
apenas pelo ego. A noção da liberdade do arbítrio humano pode significar apenas que o
indivíduo sente-se livre, e só ele pode saber se assim se sente’. (...) se Planck não demonstrasse
nada ale do fato evidente de que não há contradição entre a lei de causalidade e o ‘sentimento’ de
ser livre de um homem, não contribuiria com nada justamente para o problema que está no
centro do grande antagonismo entre determinismo e indeterminismo: o problema de poder ou
não a vontade humana ser concebida – e não sentida – como causalmente determinada. Na
verdade, é essa questão que Planck tenta responder afirmativamente (...). Planck afirma que a
questão de se a vontade é ou não causalmente determinada tem de ser respondida
negativamente do ponto vista subjetivo da consciência individual, porque o homem nunca pode
prever seu comportamento futuro (...). O homem como observador de si mesmo não pode prever
sua conduta futura porque o ato de observação interfere no objeto observado. Mas desse fato não
decorre que o objeto da observação seja causalmente determinado. A situação é similar à
descrita pelo chamado princípio de incerteza da física quântica (...). Há duas questões. A primeira
é se a vontade humana é ou não determinada causalmente, e a resposta é que ela é determinada
causalmente. A segunda é se o indivíduo pode compreender seu ato de vontade futuro como
causalmente determinado, e a resposta é que não pode. Isso, porém não significa que seu ato de
vontade não seja determinado (...). Outro argumento de Planck, não menos falacioso, para
demonstrar a compatibilidade da lei causal com o livre arbítrio é a afirmação de que é
logicamente impossível aplicar a lei de causalidade à vontade humana, já que essa vontade é
parte do próprio ego, e que o ego, como sujeito de cognição é inacessível a qualquer cognição –
portanto, também a uma cognição causal”.  Hans Kelsen. O que é justiça? A justiça, o direito e a
política no espelho da ciência. Tradução de Luís Carlos Borges. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2001. p. 334-339.
69

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 258-259.

70

“Uma norma que regula a produção de outra norma é aplicada na produção, que ela regula,
dessa outra norma. A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito”.   Hans
Kelsen. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 260.

71

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 387.

72

“A norma do escalão superior não poderia vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o
ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre
apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de
produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a
preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possível tem de deixar àquele
que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinações a fazer”. Hans Kelsen. Teoria pura
do direito. 8 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 388.

73

Georges Abboud, Henrique Gaberllini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. Introdução à teoria e à
filosofia do direito. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.p. 254.

74

“A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas”. 


Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 395.

75

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 394.

76

Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 393.

77

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito
à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 177.

78

Conforme Lenio Streck: “Assim, Hart possui uma ambiguidade: de um lado, consegue superar o
exegetismo a partir da analítica (filosofia da linguagem ordinária), apostando, para além dos
critérios da sintaxe e da semântica, na pragmática, que é a relação do signo com o seu usuário.
Aqui entra o papel do sujeito que define o sentido (no caso, o juiz que, discricionariamente,
resolve hard cases). Mas ao mesmo tempo continua apostando no plano descritivo. Afinal, ele é
um positivista. Inclusivo ou soft positivista. Mas positivista. Há um fato a ser descrito”.Lenio Luiz
Streck Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da
Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 179.

79

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 121-122.

80

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 122.

81

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 136.

82

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 141-142.

83

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 164.

84

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 165.

85

Hebert Hart. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 161 e ss.

86

Lenio Luiz Streck. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito
à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 178-179.

87

Wolfgang Naucke e Regina Harzer. Filosofia del derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005. p.
65 et seq.

88

Wolfgang Naucke e Regina Harzer. Filosofia del derecho, cit., p. 66-68.

89

Wolfgang Naucke e Regina Harzer. Filosofia del derecho, cit., p. 79-80.

90

Wolfgang Naucke e Regina Harzer. Filosofia del derecho, cit., p. 68.

91

Wolfgang Naucke e Regina Harzer. Filosofia del derecho, cit., p. 82.

92

Wolfgang Naucke e Regina Harzer. Filosofia del derecho, cit., p. 80.

93

Contudo, antes mesmo dessa diferenciação, Henrique Garbellini Carnio e Willis Santigo Guerra
filho apresentam a diferenciação entre realismo e jurisprudência sociológica. “Assim, pode-se
afirmar que o que mais se desenvolveu nos EUA foi a pesquisa empírica em sociologia jurídica,
sendo oportuno mencionar o realismo jurídico americano, uma corrente de pensamento surgida
na primeira metade do século XX nos Estados Unidos – que não dever ser confundido com a
escola da sociological jurisprudence –, sobre a base da qual ele se expandiu o movimento realista
americano que serviu para o desenvolvimento da abordagem sociológica do direito nos EUA. Da
mesma fora que a  sociological jurisprudence  e as escolas do direito livre europeias, o realismo
norte-americano rebela-se contra o formalismo mais preocupado com as semelhanças do que
com as diferenças, como a ‘elegentia juris’, do que com os efeitos sociais do direito e o significado
do direito. Ele aborda o problema da adaptação do direito a uma sociedade que se desenvolve e
busca enfatizar o caráter único de cada caso”. Henrique Garbellini Carnio e Willis Santiago
Guerra Filho. Introdução à sociologia. São Paulo: Ed. RT, 2016. p. 228-229.
94

Gregory S. Alexander. Comparing the Two Legal Realisms: American and Scandinavian. In: The
American Journal of Comparative Law, vol. 50, n. 1, 2002. p. 131-174. Cambridge: Oxford
University Press, 2002. p. 132.

95

Gregory S. Alexander. Comparing the Two Legal Realisms: American and Scandinavian. In: The
American Journal of Comparative Law, vol. 50, n. 1, 2002. p. 131-174. Cambridge: Oxford
University Press, 2002. p. 174.

96

L. L. Fuller. American Legal Realism. In: Proceedings of the American Philosophical Society, vol.
17, n. 2, 1936. p. 191-235. American Philosophical Society, 1936. p. 235.

97

H. L. A Hart. Scandinavian Realism. In: The Cambridge Law Journal, vol. 17, n. 2, Nov/1959. p. 233-
240. Cambridge: Cambridge University Press, 1959. p. 233 et seq.

98

H. L. Hart A. Scandinavian Realism. In: The Cambridge Law Journal, vol. 17, n. 2, nov/1959. p. 233-
240. Cambridge: Cambridge University Press, 1959. p. 236-237.

99

H. L. A. Hart. Scandinavian Realism. In: The Cambridge Law Journal, vol. 17, n. 2, nov/1959. p.
233-240. Cambridge: Cambridge University Press, 1959. p. 239-240.

100

Frederick Schauer. Legal Realism Untamed. In: Texas Law Review, vol. 91:749, 2013. p. 749-780.
Austin: University of Texas at Austin School of Law Publication, 2013, passim.

101

Frederick Schauer. Legal Realism Untamed. In: Texas Law Review, vol. 91:749, 2013. p. 749-780.
Austin: University of Texas at Austin School of Law Publication, 2013. p. 779.

102

Frederick Schauer. Legal Realism Untamed. In: Texas Law Review, vol. 91:749, 2013, p. 749-780.
Austin: University of Texas at Austin School of Law Publication, 2013. p. 749.

103

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 11.

104

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 13.

105

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 13. “A
society has a legal system only when, and to the extent that, it honors this ideal, and its law is the
set of all considerations that the courts of such a society would be morally justified in applying,
whether or not those considerations are determined by any source”. Leslie Green. Legal
Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 13.

106

The controversy suggests to him that law cannot rest on an official consensus, and the diversity
suggests that ther is no single social rule that validates all relevant reasons, moral and non-moral,
for judicial decisions”. Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall
Edition, 2009. p. 13.

107

Posteriormente, o artigo foi republicado com o título “O modelo de regras I” e inserto na obra
“Levando os Direitos a sério”, onde foram reunidos diversos ensaios escritos por Dworkin.

108

Ronaldo Porto Macedo Junior. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito contemporânea.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 160.

109

Lenio Streck. Dicionário de Hemenêutica, cit., n. 29, p. 167.

110

Ronaldo Macedo Junior. Porto. Do xadrez à cortesia: Dworkin e a teoria do direito


contemporânea. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 161.
111

Sobre o tema: Lenio Streck. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas.
5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 40.

112

Ver. Ronald Dworkin. O império do Direito, passim.

113

Ronaldo Porto Macedo. Do xadrez à cortesia, cit., p. 166.

114

“Tais padrões seriam princípios que estariam embebidos em uma forte controvérsia de fundo não
apenas jurídico, mas, também – e principalmente –, moral”.Lenio Streck Streck. Verdade e
consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 40.

115

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 14.

116

“Such moral considerations, inclusivists claim, are part of law because the sources make it so, and
thus Dworkin is right that the existence and content of law turns on its merits, and wrong only in
his explanation of this fact. Legal validity depends on morality, not because of the interpretative
consequences of some ideal about how the government may use force, but because that is one of
the things that may be customarily recognized as an ultimate determinant of legal validity. It is
the sources that make the merits relevant”. Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia
of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 15.

117

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 15.

118

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 16.

119

“‘Discretion’, however, may be a potentially misleading term here. First, discretionary judgments
are not arbitrary: they are guided by merit-based considerations, and they may also be guided by
law even though not fully determined by it – judges may be empowered to make certain decisions
and yet under a legal duty to make them in a particular way, say, in conformity with the spirit of
preexisting law or with certain moral principles (Raz 1994, p. 238-53). Second, Hart’s account
might wrongly be taken to suggest that there are fundamentally two kinds of cases, easy ones and
hard ones, distinguished by the sorts of reasoning appropriate to each. A more perspicuous way
of putting it would be to say that there are two kinds of reasons that are operative in evety case:
source-based reasons and non-source-based reasons”. Leslie Green. Legal Positivism. Stanford
Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 16.

120

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 17.

121

Neste sentido: “O positivismo jurídico excludente, tendo pretensões meramente  descritivas,


afirma que a determinação da existência e do conteúdo do direito  nunca  demanda juízos
de  aprovação ou desaprovação moral” (grifos do autor). Bruno Torrano. Positivismo jurídico
excludente: um guia rápido. Disponível em: [http://emporiododireito.com.br/backup/positivismo-
juridico-excludente-um-guia-rapido/].

122

Neste sentido: “Seria, portanto, um tipo de positivismo – que mantém o apego pelas fontes sociais
do direito –, porém, inclusivas com relação à possibilidade de incorporação de elementos morais”.
Lenio Streck. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 42.

123

Leslie Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 19.

124

“The second reason for stopping at sources is that this is demonstrably consistent with key
features of law’s role in practical reasoning”. Leslie Green. Legal Positivism. Stanford
Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 19.

125

In like manner, moral standads, logic, mathematics, principles of statistical inference, or English
grammar, though all properly applied in cases, are not themselves the law, for legal organs have
applicative but not creative power over them. The inclusivist thesis is actually groping towards
an important, but different truth. Law is an open normative system (Raz 1975, p. 152-54): it
adopts and enforces many other standards, including moral norms and the rules of social groups.
There is no warrant for adopting the Midas Principle to explain how or why it does this”. Leslie
Green. Legal Positivism. Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall Edition, 2009. p. 20-21.

126

Lenio Streck. Dicionário de hermenêutica, cit., n. 29, p. 184-185.

127

Ronaldo Porto Macedo. Do xadrez à cortesia, cit., p. 168-169.

128

Aleksander Peczenik. Taking laws seriously, p. 660.

129

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 306.

130

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 306.

131

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 307.

132

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 309.

133

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 309.

134
Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 310.

135

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 310.

136

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 312.

137

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 312.

138

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 313.

139

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 313.

140

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, Set/2000.
p. 255.

141

Idem.

142

Aleksander Peczenik e Jaap Hage. Law, Morals and Defeasibility. Ratio Juris, vol. 13, n. 3, set/2000.
p. 255.

143
Idem.

144

Aleksander Peczenik. Juristic definition of law, p. 257.

145

Aleksander Peczenik. Juristic definition of law,p. 258.

146

Idem.

147

“Valid and legal are those norms which are continually elaborated according to the principle of
strict interpretation and, simultaneously, according to the principle of justice”. Aleksander
Peczenik. Juristic definition of law,p. 260.

148

“Positivists maintain that law is distinguishable from other social standards, including etiquette
and conventional morality. The laws and mores of a community overlap and influence each
other, but they are not the same thing. (That they influence each other entails that they are noto
ne and the same). Positivists also accept the truism that law can be good or bad, wise or foolish,
justo or unjust. It is not necessary, in a particular, that any moral condition be satisfied in order
that something qualify as valid law”. David Lyons. Principles, Positivism, and Legal Theory. The
Yale Law Jornal Company, inc. vol. 87, n. 2, dez/1977. p. 418.

149

David Lyons. Principles, Positivism, and Legal Theory. The Yale Law Jornal Company, inc. vol. 87,
n. 2, dez/1977. p. 418.

150

David Lyons. Principles, Positivism, and Legal Theory. The Yale Law Jornal Company, inc. vol. 87,
n. 2, dez/1977. p. 421.

151

David Lyons. Principles, Positivism, and Legal Theory. The Yale Law Jornal Company, inc. vol. 87,
n. 2, dez/1977. p. 422.
152

David Lyons. Principles, Positivism, and Legal Theory. The Yale Law Jornal Company, inc. vol. 87,
n. 2, dez/1977. p. 423.

153

David Lyons. Principles, Positivism, and Legal Theory. The Yale Law Jornal Company, inc. vol. 87,
n. 2, dez/1977. p. 425.

154

Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol.ol. 17.

155

Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol. 17. p. 760.

156

“Certainly it is right to emphasize, as the positivists do, that the mere fact that something is a legal
system does not mean it is actually just. The positivists are right to reject the more categorical
natural law formulations. Still, we lose understanding if that analytic distinction is deployed as a
way of bliding legal philosophy to other modes of connection between law and justice”. Jeremy
Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol. 17, p. 761.

157

“Instead the rule of law ideal has a more limited remit: (1) it picks out a particular set of features
that a system of governance may have (for example, decision-making in accordance with public
and relatively stable general laws); (2) it accounts for their importance (for example, in terms of
the connection between publicity, predictability, and autonomy); and (3) it associates them,
understood in this light, with the characterization of the governance system in question as a
system of law. One wat of understanding the question I am asking in this Article is that I want to
know the place of justice in this triad”. Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State
University Law Review, vol. 17, p. 765.

158

Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol. 17, p. 770.

159

“If law’s promise of justice referred only to Aristotle’s sense of legal justice, it would be promising
nothing but the justice of its own conventions in regard to the solution of pure coordination
games. It would be like a legal system promising to ‘get it right’ as to which side of the road we
should be required to drive on”. Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State
University Law Review, vol. 17, p. 773.

160

Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol. 17, p. 781-
782.

161

“The plausibility of such a promise would have to depend on some feature of the procedures by
which laws are made: roughly, the claim would have to be that the procedures are likely to
generate a greater number of just than unjust outcomes (adjusting for the seriousness of the
issues at stake) or likely to generate a greater preponderance of just outcomes than any other
procedure one might use for deciding which edicts to comply with. Claims of this sort are
sometimes made (whether credibly or not) for democratic institutions. But they are seldom made
for law as such because they involve an investment in the equality of law-makin procedure that
jurisprudence usually disdains as ‘political’. We are left, then, with the point that what law
promises, in virtue of its form, in virtue of the kind of institution it is, is an interest in justice, a
concern for justice – even though it can make no promise as to how that concern will play out in
the particular political circumstances of a given society. Now this, more or less, is where we were
with our discussion of formal justice. Remember my position that law’s promise concerning
substantive justice is conveyed in law’s commitment to, indeed law’s guarantee of, formal
justice”. Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol. 17,
p. 784.

162

“But if law does promise anything in regard to justice, it seems to me that this is what it promises:
not that the legally designated scheme is the most just, but that the legal designation will secure
the coordination that any doing of justice requires. Law’s failure to deliver on this latter promise
would amount to failure of it as law (which can hardly be said for a failure of any putative
voucher by the law that the designated scheme is most just)”. Jeremy Waldron. Does law promise
justice? Georgia State University Law Review, vol. 17, p. 785-786.

163

Jeremy Waldron. Does law promise justice? Georgia State University Law Review, vol. 17, p. 788.

164

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p. 17.
165

“En los últimos años há surgido una controversia en las líneas del positivismo sobre la
posibilidad de una conexión particular entre el derecho y la moral que algunos positivistas
reconocidos aceptan como posible e incluso característica de los sistemas jurídicos modernos,
pero que otros rechazan por considerarla inconsistente con la naturaleza misma del derecho,
Filósofos como Jules Coleman, John Mackie y David Lyons han sugerido que entre las conexiones
concebibles entre el derecho y la moral que un positivista podría aceptar está el hecho de que la
identificación de una regla como válida dentro de un sistema jurídico, así como el discernimento
del contenido de una regla o el modo en que influye en un caso jurídico, pueden depender de
factores morales”. Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona:
Marcial Pons, 2007. p. 97.

166

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p. 97.

167

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


101.

168

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


102.

169

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


107.

170

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


103.

171

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


105.

172
Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.
105.

173

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


108.

174

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007 p.


110-113.

175

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


114.

176

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


114.

177

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


116.

178

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


116.

179

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


118.

180

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


119.
181

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


119.

182

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


220-221.

183

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


127.

184

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


128.

185

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


133.

186

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


133.

187

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


134.

188

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


136.

189

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


136.
190

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


136.

191

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


138.

192

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


142.

193

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


147.

194

“Por ejemplo, podría haber acuerdo entre las partes sobre algún principio moral necessário para
interpretar la directiva del árbitro. Tal vez la contenda no se refiera a qué requiere este principio
sino a si el principio es el único relevante. En tal caso, la necesidad de apelar a la razón moral
articulada por el principio con el objeto de comprender la directiva no sería impedimento
alguno”. Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons,
2007. p. 148.

195

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


154.

196

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


149.

197

Wilfrid J. Waluchow. Positivismo jurídico incluyente. Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2007. p.


154.
198

Horacio Lopes Mousinho Neiva. Introdução Crítica ao Positivismo Jurídico Exclusivo: A teoria do
direito de Joseph Raz. Salvador: Juspodivm, 2017. p.