ACCIÓN: conducta es un hecho humano voluntario. Así, no hay delito sin acción
humana, es decir que es la voluntad humana exteriorizada en el mundo.
Cuanto mas limitado sea el campo abarcado por el concepto jurídico penal de
acción, menos posibilidades tendrán los tipos de prohibir.
Si no se conoce la finalidad de la conducta no puede establecerse la tipicidad
culposa. Además, la Evitabilidad del conflicto no puede determinarse sin averiguar cual era
el sentido de la acción, porque no hay un deber de cuidado general valido para todas las
personas y todas las actividades.
En relación al tipo omisivo, a primera vista no definen acciones. La observación
mas atenta del tipo omisivo revela que también prohíbe acciones, solo que en lugar de
describir la acción prohibida, describe la debida, resultando prohibidas todas las que
difieran de ella. De esta manera, todos los tipos omisivos son circunstanciados(describen el
contexto en que la acción diferente a la debida tiene lugar).
A la ley penal solo le interesan algunos de los afectos modificatorios del mundo en
forma lesiva para alguien, y que pueden vincularse a la acción como obra del autor. Tiene
que lesionar o poner en peligro un bien jurídico para configurarse como acción.
La voluntariedad es un denominador común que se repite en todas las teorías, es
decir que cuando hay involuntariedad no hay acción.
Exclusión de la acción: (involuntariedad)
- Inconciencia absoluta: en cualquier situación en que una persona se halle privada de
conciencia(coma, sueño profundo, estas vegetativos, etc.) no hay acciones humanas
en sentido jurídico penal. Se trata de toda ausencia de la participación psíquica del
autor. Art. 34 inc. 1 CP.
- Actos reflejos: fuerza física interna. son movimientos biológicos sin participación
del cerebro, por ejemplo los de un epiléptico o un estornudo.
- Fuerza física irresistible: es cualquier fuerza que impide a una persona moverse a
voluntad, es decir, la que reduce el cuerpo a una condición mecánica, sea impulso
por fuerza externa o interna. Por ejemplo, empellones, caídas, acción de fuerzas
naturales o de terceros. Nunca debe confundirse este supuesto con la coacción que
no elimina la acción. Art. 24 inc. 2 CP.
TIPICIDAD: una conducta pasa a ser considerada como delito cuando una ley la
criminaliza (criminalización primaria). Para eso las leyes se valen de formulas legales que
señalan pragmas conflictivos (conductas, circunstancias y resultados) que amenazan con
pena y se llaman tipos, escritos en la parte especial del código penal y en las leyes penales
especiales.
La dialéctica del tipo (bifrontalidad): el plano de la tipicidad es un terreno de
conflicto en el que colisionan el poder punitivo y el derecho penal, dando lugar a que el tipo
sea una moneda de dos caras: a) en tanto que para el poder punitivo es un instrumento que
habilita su ejercicio, b) para el derecho penal es una herramienta para limitarlo. Cada tipo
constituye una perforación en la racionalidad del poder, que el Estado de policía trata de
agrandar y multiplicar y el Estado de derecho, mediante el derecho penal, de reducir y
limitar.
El tipo penal es la formula legal necesaria al poder punitivo para habilitar su
ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hipótesis de pragmas conflictivos y
para valorar limitativamente la prohibición penal de las acciones sometidas a decisión
jurídica.
Tipo es la formula legal abstracta y pragma es lo particular y concreto. Este es la
conducta realmente realizada, pero con su resultado y sus circunstancias.
Los tipos penales describen conductas y es bueno que lo hagan con la mayor
precisión posible, pero es un error creer que se agotan en eso y considerarlos de naturaleza
puramente descriptiva. Los tipos requieren una interpretación técnica (valorativa). La
interpretación de los tipos penales está inextricablemente ligada al juicio por el cual se
determina si una acción real y concreta es típica, ósea, si constituye materia prohibida, lo
que también es un juicio valorativo (jurídico) acerca de una acción y de su obra (un
pragma). De esta manera, la interpretación técnica de los tipos y la valoración de una
acción como típica o atípica, no son dos etapas sucesivas, sino solo dos facetas de una
misma actividad valorativa (o juicio de tipicidad). De esta manera, los tipos contienen
elementos interpretables y, remisiones valorativas del comportamiento.
Para Jakobs la respuesta está dada por la defraudación de las expectativas derivadas
de un rol. La persona es un ente portador de roles. Cualquier resultado lesivo que se
produzca sin violar las expectativas correspondientes al rol no serían imputables
objetivamente a los agentes.
Jakobs normativiza el rol (papel social) y, por ende, en todos los casos considera que
el autor se haya en posición de garante respecto del bien jurídico. La posición de garante es
un criterio de imputación propio de las omisiones, porque los tipos omisivos imputan solo
lo que no impedimos cuando tenemos el especial deber de hacerlo, derivado de que estamos
en esa especial posición de garante. Jakobs lleva la posición de garante a los tipos activos.
Para el no hay imputación objetiva:
- Riesgo permitido: lo aceptamos porque también lleva a mayores beneficios.
- Principio de confianza: confiar en que el otro va a cumplir con su rol (riesgos
compartidos).
- Prohibición de regreso.
- Competencia de la victima: la propia victima con su actividad genera el hecho
lesivo.
Lo que sustancialmente pasa por alto esta tesis es que cuando el agente asume el
dominio del hecho de un injusto penal, cambia su rol. El error fundamental de esta teoría es
que no llega a reconocer que en esos casos los roles banales no son mas que disfraces que
ocultan los roles reales.
TIPO DOLOSO ACTIVO: ASPECTO SUBJETIVO
El dolo como núcleo reductor subjetivo de la tipicidad: el tipo activo doloso tiene un
aspecto objetivo y otro subjetivo. El tipo subjetivo tiene como núcleo central al dolo. Solo
es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo necesarios para su configuración. En el solo, este conocimiento es siempre efectivo
(conocimiento real) y recae sobre los elementos del tipo objetivo sistemático (incluyendo
los elementos normativos de recorte), como también sobre los imputativos del tipo
conglobante (pues no exige el conocimiento de los componentes que hacen a la
ofensividad).
El dolo es un concepto que cumple su función reductora al impedir la
responsabilidad meramente objetiva o por el resultado, exigiendo ciertas finalidades como
condición para su relevancia típica.
Los tipos dolosos se penan mas gravemente que los culposos. Esto se explica
porque resulta más objetable la acción de quien genera un conflicto intencional que la de
quien solo lo genera como resultado de la forma defectuosa de realización de una acción
diferente.
Aspecto volitivo del dolo: según este aspecto, el dolo se distingue tradicionalmente
en:
- Dolo directo inmediato: la voluntad abarca la producción del resultado típico como
fin en sí; de allí que también sea grafica su denominación como dolo inmediato
(matar a tiros).
- Dolo directo mediato: el resultado típico es una consecuencia necesaria de los
medios elegidos, que deben ser abarcados por la voluntad tanto como el fin mismo:
el método utilizado para matar a una persona conlleva matar a los que están a su
alrededor y lo hace igual (dolo de consecuencias necesarias).
- Dolo eventual: se representa que con esa acción quizá dañe a más gente, pero lo
hace igual. La acción no está dirigida al segundo resultado, pero conocía que podría
pasar.
En conclusión, habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la
realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como
referencia para la renuncia al proyecto de acción. Se trata de una resolución en la que se
acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Esta posibilidad, considerada
por el agente como parte del plan, distingue el dolo eventual de la imprudencia conciente
El agente no obra con dolo eventual cuando confía en que puede evitar el resultado.
Sin embargo, la mera apelación al azar no excluye la confianza en la evitación debe basarse
en datos objetivos.
El mero deseo que la afectación no ocurra no excluye el dolo eventual, dado que en
este el sujeto no acepta el resultado sino la posibilidad de producción del resultado.
Dolus generalis: queria matar a un ser humano y mato a un ser humano. Se imputa
cualquier mutación siempre que se haya querido causar o causar una equivalente, aunque
no guarde relación alguna con lo planeado.
Aberratiu ictus (error en el golpe): el que dirige el ataque contra un objeto y alcanza
a otro equivalente(dispara contra Juan y mata a Pedro). En este campo se hizo valer la
máxima de Farinaccio (dolus generalis). Sin embargo, la mayor parte de la doctrina hoy la
rechaza, y considera que existe una tentativa de homicidio en concurso ideal con un
homicidio culposo. Esto se da, siempre que el resultado no lo haya incorporado a su
voluntad realizadora conforme a las reglas que rigen el dolo eventual.
El dolus generalis se aplica también para resolver los supuestos en que el resultado
se atrasa o adelanta respecto de lo planeado por el agente, considerando que son todos casos
de disparidades inesenciales que no afectan al dolo. En estos casos deben distinguirse tres
supuestos:
a) En los de adelantamiento en que el resultado se produce antes del comienzo de
ejecución, no es posible imputar mas que por culpa, ya que hubo un acto
preparatorio típico de lesiones dolosas con resultado de muerte (homicidio
preterintencional). Pero cuando existe comienzo de ejecución, el adelantamiento del
resultado da lugar a imputación por tentativa.
b) En los de atraso en que hay dos acciones, porque hubieron dos resoluciones
diferentes, no puede haber otra solución que el concurso real.
c) La cuestión de esencialidad o inesencialidad de la disparidad entre lo planeado y lo
sucedido se plantearan solo en la ultima categoría, ósea, cuando hay una única
resolución (matar y arrojar al mar) y la mutación se produce al menos en la etapa de
tentativa. A este respecto valen las mismas reglas de concreción del dolo señaladas
para la aberratiu ictus: por lo general será indiferente el adelantamiento o el atraso,
ósea que se tratara de una discordancia inesencial.