A SITUAÇÃO DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL

MEEIRO OU HERDEIRO?

1. O antigo e o atual código civil quanto à sucessão do cônjuge supérstite:

O Código Civil de 2002 trouxe modificações para o direito brasileiro, sendo uma das
principais a matéria de direito sucessório, pois, entre as muitas mudanças, expandiu o direito
sucessório do cônjuge supérstite. Regras que se aplicam para as sucessões abertas após a
entrada em vigor da lei, ou seja, 11 de janeiro de 2003.

No Código Civil de 1916, primeiramente, eram chamados à sucessão os descendentes, na sua

falta os ascendentes e na seqüência o cônjuge sobrevivente. Logo, estava em terceiro lugar,
pois apenas era chamado na falta de descendente e ascendente e desde que não estivesse
separado ou divorciado com sentença de trânsito em julgado. A separação de fato não bastava
para que o cônjuge fosse excluído da sucessão.

Como o cônjuge não era herdeiro necessário podia ser afastado por completo da sucessão
pela via testamentária, bastando que não figurasse no testamento.

Assim, apenas nos casos de falta dos descentes e ascendentes era que o cônjuge era chamado,
logo, na maioria das vezes, não fazia jus à herança, lhe restando apenas as prerrogativas do
direito real de habitação na residência única da família e, se casado no regime da comunhão
universal de bens, ou se casado sobre outro regime de bens que não a comunhão universal tinha
direito de usufruto sobre a metade ou quarta parte da herança, conforme tinha filhos ou não com
o autor da herança.

O Novo Código incluiu, em seu artigo 1.845 (ver, também, artigo 1.829), o cônjuge
dentre os herdeiros necessários (independente do regime de bens adotado), logo, juntamente
com o demais, tem direito à legítima, ou seja, aos herdeiros necessários pertence de pleno
direito a metade da herança; além disso, o cônjuge reserva algumas outras vantagens sobre os
descendentes e ascendentes em certos casos.

O Código Civil mantém o direito real de habitação (artigo 1.831), mas em melhores
condições, pois o estende para qualquer tipo de regime de bens, e silenciou quanto a sua
extinção ou não pelo novo casamento ou constituição da união estável. Desta forma, há o direito
real de habitação sobre o único imóvel da família, independente do regime de bens e da
manutenção do estado de viuvez.
2. A legitimidade do cônjuge para suceder

O artigo 1830, do Código Civil, estabeleceu restrição para que haja a sucessão do cônjuge,
pois não haverá a sucessão quando os mesmos estavam separados judicialmente, ou quando
separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, de que esta convivência se tornara
impossível sem culpa do sobrevivente.
 Este é controvertido, pois não condiz com a doutrina e legislação modernas, as quais afastam
a culpa das questões relativas ao término da sociedade conjugal. Não há porque se discutir a
culpa, pois independente desta houve o rompimento da sociedade conjugal, que não tem mais
efetividade, logo, também desaparece a comunidade de esforços e interesses e, em
conseqüência, o direito sucessório.

A questão da culpa exige uma dilação probatória de alta indagação, o que não é possível no
bojo do processo de inventário. Além disto, pode prever-se que haverá divergência entre o
cônjuge sobrevivente separado de fato e companheiro de união estável, a fim de se atingir a
inclusão ou exclusão de um destes como herdeiro.

3. A sucessão do cônjuge

Para verificar a sucessão do cônjuge, há que se diferenciar, inicialmente, os institutos da

meação e da sucessão.

A meação, instituto de direito de família, refere-se à divisão dos bens comuns e depende do
regime de bens adotado. Ou seja, os bens pertencem ao sobrevivo, embora, eventualmente,
estejam em nome do falecido. Na comunhão total (estava “parcial”) todo o patrimônio é divido
ao meio entre os cônjuges. Na comunhão de aquestos, serão divididos pela metade os bens
adquiridos na constância do casamento. Sendo o regime da comunhão parcial, também serão
divididos na metade os bens adquiridos na constância do casamento.

Já a sucessão, se dá sobre os bens do falecido, sendo deferida a transmissão causa mortis.

Assim, excluída a meação, há o patrimônio do falecido, que é a herança, a qual será dividida
entre os herdeiros.

3.a. Sucessão do cônjuge quando não há descendente e ascendente

O Cônjuge sobrevivente, na ausência de ascendentes e descentes herdará a totalidade da

herança, independente do regime de bens (artigo 1.838).

3.b. Sucessão do cônjuge quando há somente ascendentes

O Cônjuge, concorrendo com ascendentes, herdará qualquer que seja o regime de bens,
sendo que se concorrer com o pai e mãe do falecido, caberá 1/3 da herança para cada um,
inclusive o cônjuge (artigo 1.837). Se concorrer apenas com o pai ou a mãe, ao cônjuge e ao
ascendente caberá ½ da herança.

Já se concorrer com outros acedentes de grau mais distante, sempre caberá ao cônjuge ½ da
herança, sendo a outra parte dividida em linha para os ascendentes . Será a mesma regra se os
ascendentes que existirem forem mais distantes. A divisão por linha só opera uma única vez.

Por exemplo, se falecendo, deixa dois avós maternos, um avô paterno e o cônjuge. O cônjuge
ficará com 50% da herança, cada avô materno ficará com 12,5% e caberá ao avô paterno 25%
da herança, pois havendo igualdade em graus e diversidade em linhas a herança partir-se-á entre
as duas linhas pelo meio.

3.c. Sucessão do cônjuge quando há descendentes

Havendo descendentes o cônjuge poderá herdar, dependendo do regime

de bens.

Sendo o regime da separação obrigatória ou regime da comunhão total de bens o cônjuge

nada herdará (artigo 1.829).

Em se tratando da separação obrigatória, não herda o cônjuge devido à imposição legal

decorrente do artigo 1.641 do Código Civil. Assim, o cônjuge não herdará quando contrair o
casamento com inobservância das causas suspensivas, sendo um dos cônjuges maior de 60 anos
ou quando dependa de consentimento judicial para casar.

No caso da comunhão total de bens, o cônjuge não herda, pois se presume desnecessária a
herança, tendo em vista que, na qualidade de meeiro, detém a metade de todo o patrimônio.

Sendo o regime da separação consensual de bens, o cônjuge herdará concorrendo com os

herdeiros no patrimônio do falecido e, frise-se, neste regime não há meação.

A problemática esta quando se trata do regime da comunhão parcial de bens, tendo em vista
que há entendimentos divergentes.

Para alguns, havendo bens particulares, o cônjuge herdará sobre estes e também sobre os
quais já era meeiro.

Esta interpretação gera uma discrepância, sendo que através do exemplo que segue, será
facilmente visualizada a questão. Veja-se, um casal adquiriu, na constância do casamento, dois
imóveis de igual valor. Tendo apenas um filho, falecendo um cônjuge, ao sobrevivente restará
apenas a meação, ou seja, um apartamento, sendo que o outro apartamento ficará de herança
para o filho.

Porém, se neste mesmo caso o “de cujus” possuía uma bicicleta anteriormente ao casamento,
caberia ao cônjuge sobrevivente a sua meação, ou seja, um apartamento, e de herança, ½ da
bicicleta e ½ do outro apartamento, pelo simples fato de haver o bem particular bicicleta.

Certo é que existindo bens particulares o cônjuge é chamado à sucessão indistintamente pela
nova lei. O legislador não disse que sua legítima recai apenas sobre os bens particulares, assim,
poderia também recair sobre a meação do falecido (a que é objeto de herança dos
descendentes). Bastaria um singelo bem particular para que se ocorresse diferença tão grande.

Seguindo entendimento mais coerente com o espírito do Novo Código, há que se interpretar
da seguinte forma: sendo o regime da comunhão parcial, e havendo bens particulares, o
cônjuge é chamado a concorrer na herança apenas nos bens particulares, ou seja, nos bens em
que não for meeiro.

Por exemplo, o falecido, ao se casar, já possuía uma fazenda. Casou-se pelo regime da
comunhão parcial e durante esta adquiriu um apartamento. Deixa dois filhos e o cônjuge. Os
bens serão divididos da seguinte maneira: o cônjuge tem meação sobre o apartamento, ou seja,
½ do apartamento, sendo que além da meação herdará 1/3 da fazenda (bem particular do
falecido). Aos filhos será destinado ½ do apartamento e 2/3 da fazenda, o que será divido
igualmente entre os mesmos.

Ocorre que sendo os descentes comuns, ao cônjuge sobrevivente será reservada a quarta
parte da herança. Por exemplo, se tinham cinco filhos, ao cônjuge caberá a quarta parte da
herança e o restante será dividido entre os filhos. Assim, no mesmo exemplo acima, se ao invés
de 2 filhos, esses forem 5, a divisão ficará da seguinte forma: o cônjuge tem igualmente sua
meação, ou seja, 50% do apartamento que foi adquirido na constância do casamento. Quanto à
herança, que é a totalidade da fazenda e 50% do apartamento, será reservado ¼ para o cônjuge,
logo, este ficará com ¼ da fazenda e 12,5% do apartamento. Como já possuía 50% do
apartamento devido à meação, ficará com 62,5% deste. Para os filhos ficará ¾ da fazenda e
37,5% do apartamento, o que será dividido igualmente entre eles.

No entanto, sendo os descendentes apenas do autor da herança, ao cônjuge não será

reservada parte alguma, sendo dividida a herança igualmente. Por exemplo, havendo 6 filhos
mais o cônjuge, a cada um deste caberá 1/7 da herança.

O problema da questão é quando há descendentes comuns e descentes apenas do autor

da herança, posto que se deve respeitar a quarta parte mínima do cônjuge, conforme reza Silvo
de Salvo Venosa, sendo que não pode haver distinção entre os filhos, haja vista que deve ser
assegurada a igualdade constitucional, sendo inviável estabelecer qualquer diferença de
quinhões entre os descendentes.

Para Luiz Felipe Brasil Santos, havendo herdeiros comuns cumulativamente com filhos
apenas do autor da herança, não haveria solução na lei.

Para outros, a solução seria dividir-se a herança igualmente entre todos. Ou seja, sendo 2
filhos comuns, 1 filho somente do autor da herança e o cônjuge, a herança seria divida em 4
partes iguais.

Entretanto, a situação apresenta solução matemática, levando em conta que há de se respeitar

a igualdade entre os descendentes e resguardar a cota mínima de ¼ ao cônjuge sobrevivente.

Por exemplo, digamos que haja o cônjuge supérstite e sejam 5 filhos, sendo 4 filhos comuns e
1 exclusivo do falecido. Supondo que a herança seja de R$ 1.200,00. Procede-se da seguinte
forma:

a) Total da herança dividida pelo número total de herdeiros:

1.200/6= 200 (parte que caberia se não houvesse filhos comuns)
 b) Total da herança menos o nº filhos exclusivos autor da herança x parte que caberia se todos
os filhos fossem apenas do autor da herança:
1.200- (1 x 200)= 1.000
c)resultado anterior / 4 (reserva de ¼) = parte do cônjuge
1.000/4 = 250→ parte que cabe ao cônjuge.
d) Total da herança – parte que cabe ao cônjuge= parte da herança que será dividida por
cabeça entre os filhos.
1.000-250 = 950 / 5 = 190→ para cada filho

Assim, o resultado da divisão da herança é R$ 250,00 para o cônjuge sobrevivente e R$ 190

para cada um dos 5 filhos. Desta forma, se preservou a igualdade entre os filhos e a quarta parte
do cônjuge supérstite.

4. Breve esclarecimento sobre a situação do companheiro frente à igualdade

constitucional da união estável e o casamento

A existência da União Estável não transformava o companheiro ou companheira em herdeiros

no sistema de 1916. A união estável podia gerar efeitos patrimoniais, mas não a titulo de
herança e sim a de dissolução de condomínio, a fim de que não houvesse enriquecimento de
uma das partes em relação à outra.

Através da Constituição Federal de 1988, a união estável foi elevada a condição de entidade
familiar, fazendo jus a perceber igualdade de tratamento do casamento. No entanto, apenas em
1994 se reconheceram direitos sucessórios ao companheiro através da Lei nº 8.971/94.

Referida lei conferiu ao companheiro sobrevivente direito ao usufruto vidual nos bens do de
cujus, nos moldes do que era conferido ao cônjuge, repetidas as mesmas frações, quando
concorria com descentes e ascendentes.

Pertencia, também, ao companheiro a totalidade da herança inexistindo descendentes ou

ascendentes sucessíveis, passando a figurar na sucessão legitima, assim como estava o cônjuge
no código de 1916, ocupando a terceira classe de ordem hereditária.

A lei recente fez com que o companheiro viesse a participar da herança, no entanto, o código
apresenta retrocesso ao tratar do direito sucessório do companheiro, pois contrário à ordem
constitucional que repudia qualquer discriminação no âmbito da família, vez que o cônjuge
apenas herdará sobre os bens adquiridos na constância da União Estável.

Um ponto a ser enfrentado é a questão relativa ao artigo 1.725 do Código Civil, que estatui a
possibilidade de realização de contrato escrito entre os companheiros. Neste particular, em que
pese a existência de contrato que defina outro regime de bens aos companheiros que não o de
comunhão parcial de bens, tal situação não tem reflexos no direito sucessório, isso pela ausência
de previsão pelo legislador.

Além disso, apesar da má redação dada do artigo 1.790 do Código Civil, não há espaço para
interpretação diversa da de que existe meação em favor do companheiro sobrevivo no caso de
morte do outro. Assim como na dissolução da sociedade de fato (união estável), o companheiro
vivo faz jus à meação e também ao quinhão hereditário, caso contrário estar-se-ia ferindo a
intenção da lei.

De outra parte, como refere Silvio de Salvo Venosa, “no sistema implantado pelo artigo 1.790
do novel Código, havendo laterais sucessíveis, o convivente apenas terá direito a 1/3 da
herança, por força do inciso III. (...) Isso quer dizer que concorrerá na herança, por exemplo,
com o vulgarmente denominado tio-avô ou com o primo irmão de se companheiro falecido...”.