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PRISÃO EM FLAGRANTE E AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Aula 01 - Prisão em Flagrante


Prof. Antônio José Campos Moreira

Até 2011 não havia discussão séria sobre a natureza jurídica da prisão em
flagrante, a orientação quase uníssona é que estava incluída no rol de prisão
cautelar.
Porém, com o advento da Lei 12.403/2011, foram constatadas três
orientações
1) A prisão em flagrante perdeu a sua natureza cautelar, seria uma
espécie de medida pré-cautelar, pois a cautelar seria a prisão
preventiva e ocorrência com a conversão da prisão flagrante em
preventiva.
2) Natureza cautelar, porém, transitória. Visto que esta subsiste até a
convolação da prisão em flagrante em preventiva.
3) Há, ainda, quem entenda que a flagrante possui natureza cautelar,
pois faz cessar a prática criminosa e, além de estabelecer a ordem
jurídica violada, obsta a consumação ou o exaurimento do delito. O
auto de prisão documenta as circunstâncias do crime.

A prisão em flagrante no plano administrativo de desdobra em duas


fases:
a) Prisão-captura ou detenção: pode ser realizada por qualquer pessoa
do povo, trata-se do que a doutrina denominou de flagrante
facultativo, visto que qualquer do povo tem a simples faculdade de
prender. As autoridades policiais e seus agentes, por sua vez, deverão
prender quem estiver em flagrante delito. (art. 301 do CPP) –
flagrante obrigatório ou compulsório.

Para realizar a captura é necessário que esteja caracterizada a


situação de flagrância delitiva. O conceito de flagrante está previsto
no Art. 302 do CPP - quem está realizando a conduta típica ou acabou
de realiza-la – é o que a doutrina chama de flagrante real ou próprio.
Devemos examinar se o sujeito a ser flagrado estava realizando ou
acabo de realizar estava realizando núcleo da conduta do tipo penal
incriminador.

Atenção: enquanto houver perseguição, haverá flagrante delito – é


necessário que a autoridade ou qualquer do povo tenha avistado a
conduta (Art. 290 do CPP – explica a perseguição).

Flagrante ficto ou presumido: quando o sujeito é encontrado logo


após a prática do crime de posse de instrumentos, documentos que
façam pressupor ser ele o autor do crime.

Crimes permanentes – Art. 303 do CPP: a flagrância se estende


enquanto não cessa a permanência. Ex.: extorsão mediante
sequestro.

b) Apresentação do preso ao Delegado de Polícia: Neste segundo


momento caberá à autoridade policial, ao formalizar o auto de prisão
em flagrante, ouvir o condutor (em regra é o policial que participou
da prisão-captura, porém não é obrigatório), testemunhas
(instrumentárias – sobre a apresentação do preso) e interrogar o
preso. Este último poderá deixar de responder no todo ou em parte
as perguntas que lhe forem formuladas, invocando o privilégio contra
a autoincriminação – direito ao silencio. E tampouco poderá ser
compelido a contribuir com o esclarecimento do fato, como por
exemplo exame de alcoolemia (bafômetro), o que não impede a
comprovação da embriaguez por outros meios – ampla defesa. Feitas
as inquirições autoridade policial entregará ao preso nota de culpa e
documento de ciência das garantias constitucionais.
OBS: o preso, se quiser, poderá constituir advogado para assisti-lo
para lavratura do auto respectivo (o prof. Pensa que este direito deve
ser assegurado ao preso em flagrante, especialmente aquele preso
que não tem condições financeiras. Seria um dever do Estado prestar
assistência de um defensor público nesta ocasião. A jurisprudência
entende que é uma faculdade do preso indicar um advogado, visto
que o auto de prisão em flagrante é peça de natureza inquisitiva ou
inquisitória e não poderá o advogado intervir na lavratura do auto de
prisão em flagrante, pois unilateral).
Nota de culpa deve ser entregue ao preso nas 24 horas seguintes à
prisão. Desta maneira, entende-se que a autoridade policial dispõe
do prazo de até 24 horas para lavrar o auto de prisão em flagrante (já
que a nota de culpa é dada ao final da lavratura do auto) e comunicar
ao juízo competente e ao MP.

Naqueles crimes em que a pena máxima não exceder a 4 anos, a


própria autoridade policial poderá conceder fiança – Art. 322, CPP.
De qualquer maneira, se a pena máxima for superior a 4 anos, ou de
quantum menor, mas não prestada fiança, deve haver a
comunicação.
Atenção: o controle judicial da prisão em flagrante é feito a
posteriori. O MP e o juízo deverão examinar, em audiência de
custódia ou de apresentação – não há previsão legal, mas foi aceita
pelos tribunais, tendo por base o pacto de São José da Costa Rica e
resolução do CNJ – a legalidade da prisão em flagrante. Sendo ilegal,
deverá ser relaxada (prisão sem que houvesse flagrante delito ou
quando houver vício de forma na lavratura do auto respectivo – neste
caso o auto de prisão servirá de mera peça de informação). Se for
legal, passa-se à análise da necessidade da sua conversão em prisão
preventiva. Importante lembrar que só será aplicada em última
hipótese – ultima ratio – quando inaplicável as medidas cautelares
diferentes da prisão. O STJ tem admitido que o juiz poderia
transmudar a flagrante em preventiva de ofício – embora entendam
que não se trataria de conversão de ofício – sem a manifestação do
MP. No Estado do RJ não há espaço prático para tal.
Legalidade (Art. 310, I) -> necessidade (Art. 310, II e III).
Em havendo possibilidade, haverá a aplicação da liberdade provisória
com ou sem medidas cautelares diversas da prisão.