VERSÃO 1.0
IMIGRAÇÃO. DO ABANDONO DA VELHA POLÍTICA CRIMINAL
ATUARIAL À NOVA POLÍTICA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Este trabalho quer reflexionar sobre contribuição que a nova lei de imigração
trouxe para o estancamento da política criminal atuarial que foi empregada nos controles
migratórios durante longos anos de vigência da Lei nº 6.819/1980 – Estatuto dos
Estrangeiros – , instituído pelos governos militares, e trazer à tona a discussão de que a
nova lei de imigração trouxe possibilidades de consolidação de uma nova política para
um controle mais humanitário, mais garantista. Uma reflexão sobre a mudança de
paradigma que ocorre com a entrada em vigor da nova lei de imigração – Lei nº
13.445/2017.
Com o advento da nova lei de imigração, só o fato de alguns crimes tipificados
na Lei nº 6.815/19801 não serem replicados na nova legislação migratória e nem a criação
de novas tipificações já apontam para um viés mais garantista de direitos aos imigrantes
que vierem residir no Brasil ou que por aqui vierem transitar.
O instituto da nova lei de imigração trouxe novos avanços na maneira de olhar
os imigrantes em nossos controles migratórios. Uma visão mais humanista, mais
sedimentada em direitos fundamentais e que, de um todo, significa mudança de
pensamento estatal frente à situação humanitária de migrações mundiais. Ao que parece,
o Estado tem admitido que gerencia um sistema criminal falho e fracassado e que o
controle social não é e não pode mais ser o mesmo da repressão, como ocorria com o
estatuto do estrangeiro, mas um estado que olha o migrante por suas oportunidades.
Indo na contramão mundial de fechamento de fronteiras por todo mundo, o
controle migratório brasileiro deixa o antigo paradigma de controle atuarial, de
gerenciamento de risco de pessoas e grupos e passa atuar dentro da perspectiva de
entendimento e aceitação da situação humanitária por tentativa de imigração, a exemplo
do que ocorre na fronteira entre Brasil e Venezuela no Estado de Roraima ou que vem
ocorrendo com brasileiros que querem migrar aos Estados Unidos e Europa.
No entanto, não se pode afirmar com plena convicção, em razão da pouca idade
que tem a nova lei – um pouco mais de 1 ano de vida – de que é completo o abandono a
política atuarial com a qual o Brasil se filiava, pois, ainda há na legislação atual
proposições que deixam a porta aberta para a atuação do Estado na incapacitação de
pessoas ou grupos para fins criminais, além, claro, dos rumos políticos e das políticas
públicas de governabilidade da extrema direita no país. Porém é possível dizer, baseado
nas tendências e nas políticas adotadas por outros países, que o não abandono total se
deve a ideologia de segurança nacional fundamentada pelo avanço do terrorismo no
mundo e também pelo patrocínio de organizações criminosas que atuam sob a escravidão
da pobreza para manterem seus negócios ilegais de tráfico de pessoas, armas e drogas.
1
Estatuto do Estrangeiro. Lei nº 6.815/1980
2
2. DESENVOLVIMENTO
2
KUHN, Thomas S.A estrutura das revoluções científicas. 5. ed. São Paulo: Editora Perspectiva S.A, 1997.
3
Para a filosófica moderna, o homem era um ser fixo e acabado. Vê as obras de René Descartes, Kant, Fichte, Husserl.
4
https://internacional.estadao.com.br/noticias/geral,relatorio-sobre-migracoes-forcadas-traz-numeros-recordes-e-
assustadores,70001849958
5
Para ONU, existem somente 193 países. O Brasil aceita visto de visita para países como Taiwan, não independente da China, ou
aqueles que territorialmente são apenas um único país, como Inglaterra. Há outros países no mundo com situação igual a de Taiwan.
6
Quadro Geral de Visto. Ministério das Relações Exteriores. Brasil.
3
abertura de fronteiras, ou seja, que ainda é ficta tal predileção por um fluxo migratório compatível
com as necessidades humanas mundiais.
Ainda não podia entrar no Brasil aqueles que apresentassem lesões orgânicas
com insuficiência funcional, os menores de 18 anos e maiores de 60, que viajassem sós
ou que não tinha profissões lícitas ou posse de bens suficientes para se manter, com
condutas nociva à ordem pública e para segurança nacional ou à estrutura das instituições,
ou que anteriormente expulsos do país e, por fim, que fossem se entregar à prostituição
ou a explore, ou tenham costumes manifestamente imorais9.
7
Pessoas que são contratadas para atravessar outras, ajudando-as a entrar ilegalmente em outros
países.
8
SEYFERTH, G. Colonização, imigração e a questão racial no Brasil.Revista USP, São Paulo, n.53, p.117-149, mar./mai.2002.
Disponível em:<https://www.revistas.usp.br/revusp/article/view/33192/35930>. Acesso em: 24 out. 2018.
9
http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Decreto-Lei/1937-1946/Del0406.htm.
10
Decreto-Lei nº 941/69 – Art. 18§ 1º Para a obtenção do visto permanente, o estrangeiro deverá, ainda, satisfazer às exigências de
caráter especial previstas nas normas disciplinadoras da seleção de imigrantes, estabelecidas pelos órgãos federais competentes, das
quais poderão ficar dispensados os cidadãos de nacionalidade portuguêsa.
4
em caso que se tornassem nocivo à conveniência e aos interesses nacionais, ou ainda pela
prática de fraude a fim de obter a sua entrada ou permanência no Brasil, não sair a tempo
determinado pela autoridade migratória, estivesse em situação de vadiagem ou
mendicância ou o simples desrespeito ao estatuto dos estrangeiros.
Consentimento da vítima
Um conceito importante que o entendimento deste trabalho recai sobre a palavra
consentimento. Para o dicionário Houaiss, a definição de consentimento significa que possui
concordância entre as partes, que se busca o mesmo propósito.
A fim de contextualizar a explicação imaginemos a situação diária do policial
federal que se depara todos os dias, nos 50 aeroportos internacionais brasileiros12, com
uma variada gama de crimes internacionais, entre os principais tráficos de drogas e de
11
NAÇÕES UNIDAS. UNODC. Relatório 2016.
12
Polícia Federal
5
13
O Índice de Desenvolvimento Humano varia de 0 a 1, quanto mais se aproxima de 1, maior o IDH de um local.
6
Tem vários autores que já pesquisa esse tema. Um dos primeiros autores que trabalhou o
tema foi Manuel Castels, com várias obras. Outro que que trabalhou bastante o tema foi
BAUMAN, Zygmunt, e na temática do atuarialismo é fundamental a obra de alessandro
De giogi. Este ultimo trabalhou bastante sobre o controle do risco, segurança no
globalização, movimento migratórios e o que isso significa.
Verifica teoria dos sistemas, de rafaelly
O que é a atuarismo: nos estudos unidos o que tem se desenvolvido é o conceito de um
justiça atuarial, é uma justiça que calcula o potencial de risco e que determinadas
14
Na definição de Zaffaroni, é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências policiais detectam
uma pessoa que supõe-se tenha praticado certo ato criminalizado primariamente”.
15
Referência da Di Giorgi
7
populações e grupo apresentam; isso significa que, se uma pessoa tem determinada idade,
cor, condição econômica, procedência.
Do ponto de vista do paradigma etiológico, as causas baseadas nas características das
pessoas.
Dentro do paradigma da reação social, a pergunta aqui se pergunta quais são as regras dos
sistemas de controle e porque elas operam com relação a essas pessoas que tem essas
características, variando de tempo e lugar. Quando se pergunta: onde mora, onde andas,
se tem garagem etc. isso é cálculo atuarial, cálculo de risco e tendo como resultado um
preço maior por um seguro, por exemplo. Ou seja, observa um padrão de observação, que
também é baseada numa realidade não factível, não comprovada, não científica, no
sentido de que, por exemplo, pessoas quem veem de fora são perigosas, o que não é um
verdade verdadeira.
Nesse sentido, a nova lei de imigração veio a cooperar nesta perspectiva, pois aboliu
determinadas categorias de crime e outros deixou de ser tão graves.
Porém, muitas ou todas as mudanças de legislação que houveram na imigração de boa
parte de países da américa do sul visou endurecer o modelo migratório*, ao passo que no
Brasil, nossa nova lei não mais da acesso a possibilidade de o imigrante se ter o trabalho
de praticar crimes como falsificação de documentos, falsificação de passaporte, de vistos,
forjar parentesco para adentrar em território nacional porque a nova lei, além de branda,
dá a possibilidade de regularização migratório com a consequente permanência no brasil
de forma regular ou pedir refúgio humanitário quando a situação no seu país, por
exemplo, é de pobreza. (PONTO CENTRAL DO ARTIGO)
O crime do 309-A, por exemplo, deixou de existir na nova lei do migrante como ocorrida
na lei 6.815/1980. (Fraude de lei sobre estrangeiro – é o crime de falsa identidade para
estrangeiro. É crime próprio.) houve revogação tácita?
Olhar o 149-A tráfico de pessoas. Agenciar, transferir etc.
Filme – ilegal.
A pergunta é: Como reage o sistema de controle?
8
Eu tenho dados sobre crime. No controle migratório não precisa ter crimes para fazer um
registro ou impor penalidades. Essa passagem que é difícil de fazer. Somente eu fazendo
essa leitura, associados com outros dados é que vai ajudar a fazer uma analise melhor;
A lei 13.445/2017 veio romper paradigmas que vai desde a nomenclatura, alterando o
nome de “estrangeiro”, “alienígena”, para migrante. Sai do engessamento da Lei nº 6.815/1980 e
passa vigorar fungibilidade da Lei nº 13.445/2017. A lei passou de atos proibitivos para o
permitido, incentivado. De atos irregulares para atos possíveis de regulamentação. O que era
estada irregular passível de deportação, ou em outras épocas, passível de prisão, agora passa a ser
ato possível de regularização e residência definitiva.
Nas regulamentações migratórias anteriores não se fala ou se cogitava falar em
princípios norteadores de direitos, o novo instrumento legal veio sobrecarregados de princípios
que devem ser observados pelo estado antes de tomar qualquer decisão que não a mais justa de
direitos.
Um ano após a entrada em vigor da nova lei de imigração alguns dados mostram que
houve uma efetiva mudança nos procedimentos administrativos e criminais diante de delitos que
era tipificado pelo antigo estatuto do estrangeiro. Antes de adentro na parte mais teórico de tal
mudança, veja-se os dados sobre expulsão de estrangeiros ao logo de 5 anos.
______________________________________________________________
16
Art. 67. Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou
tenha ocorrido condenação. Lei nº 6.815/1980
17
No processo de expulsão serão garantidos o contraditório e a ampla defesa. Lei nº 13.445/2017
11
O terrorismo é onde tudo vai se confluir. A grande questão é: como neutralizar essas
pessoas para que elas não cometam atos terroristas?!
E qual margem o policial pode fazer quando diante de crimes de menor potencial ofensivo
ou que não se traduzem em grande risco para a sociedade?!
O pressuposto é que tais terroristas nos colocam em risco, coloca em risco a sociedade e
que, para que isso não ocorre, é preciso intensificar a fiscalização, é preciso sair do
paradigma etiológico – medindo e pesando quem é que tem ou não tem determinadas
características, pois a nossa experiência mostra que esse padrão de repetição é o padrão
que chama atenção e que deve ter um resultado, como uma orientação para que esse tipo
de atividade criminal deixe de acontecer.
Observe que, a pretexto da prevenção e da proteção social e da ideia de uma segurança
contra ações terrorista é que a gente vai dar numa justiça que não é uma justiça. Portanto,
essa ideia de uma identificação, de uma culpa individual – o que você fez? Qual a sua
culpa no crime? Qual a sua participação em determinado tipo de crime? é uma coisa ainda
démodé para a justiça atuarial; não há necessidade disso, pois, se a pessoa se encaixa em
determinado perfil, consequentemente, é presa, é recolhida a instituição penal.
Filme – ilegal.
A pergunta é: Como reage o sistema de controle?
Eu tenho dados sobre crime. No controle migratório não precisa ter crimes para fazer um
registro ou impor penalidades. Essa passagem que é difícil de fazer. Somente eu fazendo
essa leitura, associados com outros dados é que vai ajudar a fazer uma analise melhor;
Existem outras coisas acontecendo, que não a seleção e escolha de mulas. Prender mulas
não resolve o problema o tráfico de drogas, tem outras coisas muito mais grave
acontecendo. Essa ação de prender mulas vai informar e alimentar as estatísticas miúdas,
as coisas pequenas, a questão é: a partir de uma política criminal o que que é importante
para a polícia atender?! Não se trata de fazer visto grosso, mas sim de formulações de
políticas, o que e como e onde se vai investir, que tipo de controle? Não é questão de bater
metas. Isso é enxugar gelo. O problema do tráfico não está sendo prevenido, não está
sendo resolvido do ponto de visto MACRO . A criminologia crítica faz analise macro
politicas e macro econômicas. Quando se fala que há um processo de globalização em
curso e que os controles de fronteiras e de movimento de pessoas tem a ver com “esse
ponto aqui”, que esse processo de capturar a raia miúda não serve mais, o que temos que
pensar é quais são os crimes que prejudicam a maior quantidade de pessoas e não é
controle de mulas, mas sim, dos grandes eventos.
Em termos de perdas econômicas, a captura de mulas não significa quase nada perto do
poder arrasador que tem o grande traficante de drogas, o grande exportador de armas, o
grande traficante de pessoas.
Por que que antes da lei seco existia um dado estatística razoável e agora os dados aponto
um maior risco em beber e dirigir?! Eu posso tomar um copo ou uma garrafa que vai ter
o mesmo efeito! Por que antes que antes beber era perigo concreto e agora é perigo
abstrato? Por que antes precisa o agente, dizer que em situação se coloca em risco a vida
12
dos outros – andando em zigzag na pista e tal. Então a lei seca reduziu para zero o teor de
álcool no sangue e parte do pressuposto de que essa pessoa que bebeu um copo faria o
mesmo estrago da pessoa que bebeu uma garrafa. Está-se nivelamento para baixo.
O risco está na questão macro, pois atinge um maior numero de pessoas, porem, o
pequeno traficantes, o mulo, é uma vitima; porém, do outro lado, tem o policia, que é
obrigado da efetuar a prisão do mula, portanto, do nosso ponto de vista, a questão não
está nem na mula que trafica e nem no policial que prende, e sim na politica criminal que
obriga o policial a fazer isso. Muitas vezes a própria sociedade acha que a solução do
problema é a repressão dos pequenos, as vezes a policia também acha que o problema é
a prisão das mulas.
Considerando que o policial é obrigado a prender, e a partir do pressuposto de que alguns
crimes não chegam a nem ser denunciado em razão dos fracos argumentos de que prisão
é, nesses casos, mais prejudicial do que ressocializadora, é muito mais produtivo não
prender o mulo, mas colocá-lo sob vigilância, por exemplo eletrônica, ou sob condicional,
do que abrir inquérito para cada prisão insignificante.
Neste sentido, pouparia esforços inúteis por parte do policial, que poderia voltar sua
atenção ao grande traficante; persecução penal por parte do estado-juiz e MP a também
voltaria seus esforços a decidir qual a melhor solução a ser dada ao grande traficante, e
ao Estado, que teria número reais sobre prisões e pessoas para formulação de políticas
criminais.
TÍTULO XII
Das Infrações, Penalidades e seu Procedimento
13
CAPÍTULO I
Das Infrações e Penalidades
Lei 6.815/1980
Art. 18-A. Conceder-se-á residência permanente às vítimas de tráfico de pessoas no território
nacional, independentemente de sua situação migratória e de colaboração em procedimento
administrativo, policial ou judicial. (Incluído pela Lei nº 13.344, de
2016) (Vigência)
§ 1º O disposto no item I deste artigo não se aplica aos navios nacionais de pesca.
Art. 107. O estrangeiro admitido no território nacional não pode exercer atividade de
natureza política, nem se imiscuir, direta ou indiretamente, nos negócios públicos do Brasil,
sendo-lhe especialmente vedado: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09/12/81)
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo não se aplica ao português beneficiário
do Estatuto da Igualdade ao qual tiver sido reconhecido o gozo de direitos políticos.
Art. 64. O deportado só poderá reingressar no território nacional se ressarcir o Tesouro Nacional,
com correção monetária, das despesas com a sua deportação e efetuar, se for o caso, o
pagamento da multa devida à época, também corrigida. (Renumerado pela Lei
nº 6.964, de 09/12/81)
LEI 13.445/2017
CAPÍTULO IX
DAS INFRAÇÕES E DAS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS
15
Sanção: deportação, caso não saia do País ou não regularize a situação migratória no
prazo fixado;
Sanção: multa por dia de excesso e deportação, caso não saia do País ou não regularize
a situação migratória no prazo fixado;
Sanção: multa;
V - transportar para o Brasil pessoa que esteja sem documentação migratória regular:
Sanção: multa;
Sanção: multa.
Por unanimidade, a 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região confirmou sentença que
condenou o réu pelo delito de uso de documento falso (art. 304 do Código Penal), cometido
duas vezes, em continuidade delitiva. A decisão foi tomada após a análise de recurso do
Ministério Público Federal (MPF) requerendo a condenação do réu também pela prática dos
crimes de falsificação de documento público (art. 297, do CP) e fraude de lei sobre estrangeiro
(art. 309, do CP). Narra a denúncia que o réu foi preso em flagrante no dia 20/02/2015 por
apresentar documento falso a agentes da Polícia Federal durante fiscalização de rotina na
Operação Sentinela deflagrada no Município de Óbidos/PA. Na ocasião, o denunciado
apresentou um documento de identidade da República da Colômbia e cartão de entrada e saída
da Coordenação Geral de Imigração da Polícia Federal em nome de uma pessoa. No entanto, ao
revistarem a bagagem, os agentes encontraram outro documento de identidade da República
da Colômbia com nome diverso daquele constante nos documentos apresentados. Segundo o
MPF, da narrativa dos fatos, resta evidente que o denunciado, com vontade livre e consciente,
inseriu informações falsas em uma Cédula de Cidadania comprada em Bogotá, Colômbia, com o
objetivo de usar documento falso de natureza pública no Brasil, fazendo-o, no mínimo, por duas
vezes. “Trata-se, portanto, de conduta que se amolda às espécies de falsificação de documento
público, uso de documento falso e uso, por estrangeiro, de nome que não é o seu com a
finalidade de entrar e permanecer no território nacional”, concluiu. Ao analisar o caso, o relator,
desembargador federal Néviton Guedes, afirmou que, não obstante a sentença tenha utilizado
o princípio da especialidade (aquele em que a lei especial prevalece sobre a lei geral), a melhor
solução para o caso é a adoção do princípio da consunção ou absorção, isto é, o fato mais grave
consome os demais fatos menos graves e amplos. “Da leitura dos dispositivos legais,
evidenciado está que o delito do art. 309 do CP é menos grave do que o art. 304 do CP, de forma
que se mostra plenamente possível a absorção daquele crime por esse”, explicou. O magistrado
finalizou seu voto ressaltando que esse entendimento é encampado pela doutrina. “Se o sujeito,
além de empregar nome que não é o seu, fizer uso de documento falso, deverá responder
unicamente pelo delito previsto no art. 304 do CP, o qual absorve o crime em comento. O
conflito aparente de leis é solucionado pelo princípio da consunção”, disse. Fraude de Lei Sobre
Estrangeiro Art. 309, Código Penal - Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território
nacional, nome que não é o seu. Pena - detenção, de um a três anos, e multa. Parágrafo único -
Atribuir a estrangeiro falsa qualidade para promover-lhe a entrada em território nacional:
(Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Incluído
pela Lei nº 9.426, de 1996) Processo nº: 0001194-76.2015.4.01.3902/PA Data da decisão:
18/9/2017 Data da publicação: 29/09/2017 JC
17
Art. 309 – Usar o estrangeiro, para entrar ou permanecer no território nacional, nome
que não é o seu:
Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)
Quando alguém atribui ao estrangeiro a falsa qualidade para que entre no país. O
sujeito ativo da forma qualificada pode ser qualquer pessoa, uma vez que trata-se de
crime comum