INSTITUCIONES DEL DERECHO MERCANTIL

GUATEMALTECO

AUTOR
Doctor, Edmundo Vásquez Martínez

Editor Responsable
Juan Antonio Vásquez

Primera Edición: Noviembre 1978

Segunda edición: Julio de 2009
Tercera Edición: Enero 2012

Edición corregida y actualizada por

Licenciado, Fausto García Delgadillo

Diseño y edición
IUS-ediciones
Distribución y Venta
Juan Antonio Vásquez
e-mail. liborsjvasquez@yahoo.com
Tel. 5916-7745
IBN: 9789992287767

No está permitida la reproducción parcial o total de esta obra, ni su

tratamiento informático, de ninguna forma o por cualquier medio,
ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro o por otros
medios, sin el permiso previo y por escrito de los editores.

-1-
 A mis padres,

Edmundo Vásquez Avilés y

Regina Martínez de Vásquez,
En sus ochenta años;
Y a la memoria de mi
Suegro Enrique Paz y Paz

Estimado Lector:

Antes de adentrase en el estudio de las instituciones mercantiles

plasmadas en esta publicación, es de suma importancia que tome en cuenta
la siguiente: en todos los capítulos encontrara números entre paréntesis,
estos corresponde a las notas que le hiciera el doctor Edmundo Vásquez
Martínez a su obra en la edición original.

En la segunda edición, los caracteres numéricos entre paréntesis

siguen apareciendo, pero, aparecen también notas del Editor, con la
modalidad que estas están apuntadas a pie de página.

En la tercera edición, las características de la primera edición se

mantienen, las notas del editor fueron suprimidas y sustituidas por las notas
de Actualización, estas notas, fueron elaboradas por el licenciado Fausto
García Delgadillo e introducidas en esta

-2-
CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL

1. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO MERCANTIL.

La diferencia histórica entre normas inspiradas predominantemente por intereses públicos, por un
lado; y normas protectoras de intereses privados, por otro, ha servido de base a la distinción entre
Derecho Público y Derecho Privado (1). Esta distinción, al permitir adscribir determinado cuerpo
de normas a uno u otro sector, no implica en manera alguna que el mismo este integrado
exclusivamente por normas de una misma naturaleza. Por el contrario, cada vez son más
frecuentes las normas que, incluidas dentro de un conjunto típico de disposiciones protectoras de
intereses privados, como lo son los Códigos de Comercio, tiene un carácter público. Ejemplo de
tales normas son las relativas a la competencia desleal, que protegen al consumidor en general y
permiten su salvaguarda de oficio por el ministerio público (2).

La esfera de actividad reconocida al individuo, como actuación de su personalidad y de su

voluntad en sus relaciones con los demás, dentro de la comunidad, es lo que constituye el
Derecho Privado (3). Ahora bien, dentro del Derecho Privado cabe distinguir, de una parte, el
Derecho Civil que es el que contiene las normas generales de la vida jurídica privada y, de otra, el
Derecho Mercantil que contiene normas especiales adaptadas a las exigencias de la producción,
entendida esta como “la prestación de bienes económicos en el sentido amplio de la palabra”(4).

En el Derecho guatemalteco la distinción se impone. Coexisten un Código Civil que, desde un

punto de vista general y no con referencia a situaciones o actividades específicas, regula la
personalidad, la familia, la propiedad, las sucesiones, las obligaciones y los contratos; y un Código
de Comercio que establece normas especiales aplicables a “los comerciantes en su actividad
profesional”, a “los negocios jurídicos mercantiles” (sean o no comerciantes quienes intervengan)
y a “las cosas mercantiles) (artículos 1º y 5º Código de comercio).

La adaptación de las normas contenidas en el Código de Comercio opera con frecuencia sobre
instituciones, cosas y negocios regulados por el Código civil, a los cuales modifica en atención a
las exigencias de la producción. De tal manera que son dos ordenamientos que funcionan, uno
como regla general y otro como caso especial, de ahí que la separación legislativa y doctrinal
entre Derecho Civil y Derecho Mercantil no constituye una separación absoluta, por el contrario,
son dos derechos complementarios: el primero funciona como Derecho Privado general, como
derecho común, en el cual se apoya el Derecho Mercantil para muchas de sus normas, conceptos
y principios.

2. DEFINICIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

La definición que de una determinada rama del Derecho se dé debe tener presente ante todo, la
ley o leyes concretas que se pretende son su materia principal del Derecho Mercantil, se impone
un análisis del mismo.
El Código de Comercio de Guatemala contiene normas que regulan:

a) Su especialidad y complementariedad respecto del Derecho Civil;

b) El estatuto del Comerciante individual y social y de sus auxiliares;

-3-
c) Las obligaciones profesionales de los comerciantes (registro, protección a la libre competencia,
contabilidad y correspondencia);
d) Los títulos de crédito;
e) La empresa mercantil, sus elementos y signos distintivos;
f) Los contratos de: compraventa contra documentos, de cosas en tránsito, de plaza a plaza y de
opción; suministro; estimatorio; deposito irregular y en almacenes generales; crédito (apertura,
descuento, cuenta corriente, reporto, cartas ordenes, tarjeta de crédito, crédito documentario);
fideicomiso; transporte, edición, reproducción y ejecución de obras; participación; hospedaje;
seguro y fianza.

Si además, observamos la realidad a la cual el Derecho Mercantil se aplica, nos encontramos que
se trata del proceso económico dominado en su totalidad por la división social del trabajo y el
sistema de precios, el cual esquemáticamente se puede considerar constituido por la producción
en el sentido amplio de prestación de todos los bienes imaginables (materiales e inmateriales) y
su intercambio en los diferentes mercados (circulación de los bienes) (5). Esa división social del
trabajo implica la existencia de sujetos que organizan y realizan las diversas actividades que
integran el proceso de producción y circulación y la necesidad de coordinar trabajo, elementos
materiales y valores incorpóreos en una organización adecuada. Esa organización se llama
empresa, está presente aun en las manifestaciones más incipientes de actividad económica y da
su naturaleza al empresario mercantil o comerciante y a los mecanismos jurídicos que utiliza.

Examinando el contenido del Código de comercio a la luz de la realidad económica, se hace

patente que está integrado por normas especiales referentes a tres elementos: el empresario
mercantil o comerciante, la empresa y los mecanismos jurídicos de uno y otra. Estos tres
elementos justifican la especialidad de la disciplina y, al mismo tiempo, delimitan su contenido (6).
Se refieren al empresario o comerciante las normas que establecen su estatuto, tanto individual
como social, y de sus auxiliares y las que regulan sus obligaciones profesionales; a la empresa,
las que disciplinan su concepto, elementos y signos distintivos; y a los mecanismos o
instrumentos jurídicos que utilizan, las que reglamentan los títulos de crédito y los contratos que
ontológicamente pertenecen a la empresa (7) o, dicho en otras palabras, son propios del ser
mismo de ella.

El análisis que hemos hecho nos permite aceptar como definición de Derecho Mercantil la que lo
considera como “parte del ordenamiento privado que regula a los empresarios mercantiles y su
estatuto, así como a la actividad externa que aquellos desarrollan por medio de una empresa” (8).
Esta definición hace énfasis en que regula solo la actividad externa de la empresa, ya que otros
aspectos de la misma son materia propia de otras ramas del Derecho. También pueden tenerse
como adecuadas las definiciones que dicen el Derecho Mercantil es el “Derecho ordenador de la
actividad económica constitutiva de empresa”, o, “Derecho ordenador de la organización y de la
actividad profesional de los empresarios” (9).

El contenido del Código de Comercio guatemalteco y la realidad económica sobre la que recaen
sus normas, nos permite formular la siguiente definición del Derecho Mercantil: conjunto de
normas que regulan el estatuto jurídico del comerciante o empresario mercantil y de la empresa y
sus instrumentos jurídicos.

-4-
3. PRINCIPALES POSICIONES DOCTRINALES

Para fijar el concepto del Derecho Mercantil se ha recurrido a diversas teorías, examinaremos
aquí en forma breve las principales.

a) Derecho de los comerciantes. Esta posición doctrinal, que se considera constituye la primera
etapa del desarrollo histórico del Derecho Mercantil, lo entiende como el conjunto de normas
que regulan la actividad profesional de los comerciantes. Por el hecho de ser la del comerciante
la noción esencial se dice de esta orientación que es de carácter subjetivo.

b) Derecho de los Actos de Comercio. Es la segunda etapa histórica. Conforme a esta teoría, el
Derecho Mercantil es el conjunto de normas que regulan los actos de comercio. Esta postura
denominada objetiva obtuvo su consagración a partir el Código de Napoleón y fue desarrollada
por la doctrina francesa del siglo XIX.

c) Derecho que regula los actos realizados en masa. El Jurista alemán Heck, al responderse a la
pregunta de por qué existe del Derecho Mercantil como algo distinto al Derecho Civil, considero
que era “por las necesidades de ejecución en masa de los negocios jurídicos”. Y así formo su
concepto del Derecho Mercantil como aquel que regula los actos realizados en masa. Para esta
doctrina en sus ulteriores desarrollos “los actos no pueden calificarse de mercantiles por su
propia esencia, sino por la forma en que se realizan; esta forma es la repetición, la rutina, el
automatismo, que hace desaparecer la particularidad de cada acto” (10).

d) Derecho que regula las empresas. El jurista suizo Wieland principal sostenedor de esta teoría,
al comprender que la actividad en masa y el profesionalismo presuponen una organización y
que esta encarnada en la empresa, explico el Derecho Mercantil como el derecho de las
empresas. Esta posición ha tenido mejor fortuna que la anterior y prestigiosos juristas le ha
dado su respaldo (Mosa, Paolo, Garrigues y Uría, entre otros).

e) Derecho de los Actos en masa realizados por las empresas. Joaquín Rodríguez, profesor
español, ha sido el propugnador de esta teoría. Se funda en que es un hecho real que el
Derecho Mercantil de nuestros días recae en la práctica sobre actos que se realizan en masa.
Aunque haya pequeños nucleas de actos que se realizan en masa y no pueden considerarse
como mercantiles, y además es un derecho que regula la organización, régimen jurídico y
actividades de las empresas. Fundiendo ambos aspectos concluye en que el Derecho Mercantil
es el derecho de los actos en masa realizados por las empresas (11).

f) Derecho de los Negocios. Esta doctrina, surgida a mediados del presente siglo, es sostenida
por el jurista francés Hamel, quien afirma que “comercio en el sentido de los códigos y del
Derecho Mercantil equivale a negocios. Es acto de comercio y por tanto debe quedar sometida
al Derecho Mercantil toda actividad, sea quien fuere el que la realice, enlazada con la vida de
los negocios” (12). Esta teoría ha tenido cierta influencia en Francia donde la expresión
Derecho de los negocios se ha llegado a utilizar en sustitución de la tradicional de Derecho
Comercial.

g) Derecho instrumental del sistema capitalista. Esta posición doctrinal que su defensor, el jurista
español Jesús Rubio, fundamenta en la evolución histórica, afirma que “el capitalismo mercantil

-5-
 y financiero nace precisamente y se sirve en lo esencial de su desarrollo, de esos primeros
núcleos urbanos y mercantiles (13) y define al Derecho Mercantil Diciendo que “no es sino el
conjunto –el nuevo sistema– de normas nacidas de la mentalidad y de la economía de las
“ciudades” y adecuado a su desarrollo a través del proceso del capitalismo” (14).

Las teorías expuestas marcan una notable evolución en el afán de encontrar un concepto del
Derecho Mercantil, el cual, en todo caso debe surgir de una apreciación de la realidad histórica,
económica y legislativa. Producto de esas tres realidades, el Derecho Mercantil, tal como lo
hemos definido, es también un conjunto de normas que responden a un sistema económico dado:
el de la economía de mercado (15).

4. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Para que se comprenda mejor la naturaleza del Derecho Mercantil, daremos en forma breve una
idea de su desarrollo histórico.

Edad Antigua. Originalmente y en gran parte de la historia antigua, no existe distinción alguna
entre lo que más tarde son las diversas ramas del Derecho. El Derecho Mercantil
consecuentemente, no se distingue como parte autónoma, si bien desde muy antiguo y debido al
comercio marítimo del mediterráneo se van formulando reglas jurídicas de carácter típicamente
mercantil. Estas reglas jurídicas carecen de matiz nacional, son respetuosas de las convenciones
privadas y están impregnadas de la consideración de la buena fe (16).

Normas referentes al comercio se pueden encontrar en Fenicia, Asiria, Babilonia, Israel, china,
India, Egipto, Grecia y Cartago, pero como dichas “normas no están en relación directa con el
desarrollo ulterior del Derecho Mercantil, su estudio carece de mayor relevancia” (17).

Singular es y por ello debe mencionarse, el caso de las “Leyes Rodias”, creadas por la colonia
griega de la Isla de Rodas, que son una compilación de usos del Comercio marítimo, tuvieron gran
difusión y fueron luego adaptadas por el Derecho Romano.

Roma. Se ha dicho que “el Derecho Romano no admitió nunca la existencia de reglas comerciales
particulares y cuando encontró que existían fuera de su derecho, las incorporo al Derecho Civil”
(18). Por esa razón y por la “maravillosa Adaptabilidad y flexibilidad del Derecho Privado General
Romano” (19), fue que se hizo inútil un Derecho particular para la actividad comercial. Esto no
quiere decir que no hubiera reglas especiales para el comercio, si las había, pero dentro de la
armazón general: normas sobre responsabilidad de los barqueros, hosteleros y posaderos, sobre
el echazón y la avería y sobre el cambio marítimo, entre otras.

Edad Media. Es en la edad media cuando el derecho Mercantil nace y se afirma como derecho
autónomo; sin embargo, los primeros siglos le son prácticamente indiferentes y no es sino con
posterioridad al siglo IX y principios del X, que con el surgimiento de las corporaciones se
organiza la de los comerciantes y mercares, corporación que adquiere autoridad propia y origina
una verdadera legislación mercantil.

Fue el florecimiento del comercio en el mediterráneo y en especial en las ciudades italianas, lo

que dio origen al derecho Mercantil ya que se hizo insuficiente, el Derecho Privado y procesal

-6-
común. La rapidez con que se desarrollan las operaciones entre los comerciantes, tecnicismo
profesional, la identidad de sus necesidades, la frecuencia de relaciones entre las mismas
personas, generan normas consuetudinarias que se aplican por los cónsules, autoridad propia de
las corporaciones, y van siendo recopiladas en cuerpos más o menos sistemáticos. Entre las más
importantes se citan las siguientes recopilaciones; la del Consulado del Mar (compilación
particular de Jurisprudencia del Tribunal Consular de Barcelona, siglo XIV), los Rooles de Olerón
(Francia), las Leyes de Wisby (Inglaterra).

Edad moderna. En esta época surgen, como consecuencia de la organización de los grandes
Estados, las Ordenanzas emitidas por el poder público en ejercicio de su actividad legislativa.
Entre las grandes ordenanzas se pueden citar las ordenanzas de Colbert (Francia, 1673 y 1681),
las Ordenanzas de Burgos (España, 1538), Sevilla (1554) y Bilbao (1459,1560 y 1737). Las
últimas tienen singular importancia para nosotros ya que tuvieron aplicación en Guatemala
durante la dominación española.

El movimiento codificador se generaliza y así pueden señalarse, en primer término el Código de

Suecia de 1667 y luego los de Dinamarca (1683) y el Marítimo de Venecia (1786), hasta llegar
finalmente al Código Francés de 1807, promulgando por Napoleón y que sirvió de ejemplo a los
demás países que a través de todo el siglo XIX van emitiendo sus Códigos, entre ellos Guatemala
que publica el suyo en 1877.

Especial referencia al Derecho Mercantil Guatemalteco. Con respecto al comercio en la época

colonial es importante consignar que “en 1539 el rey reconoció la facultad jurisdiccional de la Casa
de Contratación de Sevilla, que en un principio tuvo el monopolio del comercio con las indias” (20)
y que anexa a dicha casa se formó la Universidad de Cargadores de las Indias, con facultad de
emitir ordenanzas y decisiones.

Posteriormente al crease el Consulado de México (1592), Guatemala paso a estar bajo su

jurisdicción hasta que por real Cedula de 11 de diciembre de 174, se creó el Consulado de
Guatemala (21).

“La Real Cédula antes citada trajo a Guatemala una innovación por todos aplaudida. A instancias
repetidas del comercio y de las autoridades superiores, el Gobierno español erigió en Guatemala
el Consulado de Comercio y dispuso en la mima cedula de erección que rigieran las Ordenanzas
de Bilbao, que era entonces el Código de más aceptación en la metrópoli. La cedula que creó el
Consulado importo la separación de la justica mercantil de los Tribunales comunes, reservando a
Jueces especiales el conocimiento de los negocios de comercio; esa misma cédula presto
también el servicio de dar a este leyes Propias y adecuadas a su naturaleza” (22).

Las ordenanzas de Bilbao pasan a ser pues la legislación mercantil de Guatemala desde la
creación del Consulado hasta emisión del Código de Comercio de 1877. La codificación mercantil
se logra en Guatemala dentro del marco de la codificación general que se produce como
consecuencia de la Revolución Liberal de 1871. Anteriormente hubo algunos proyectos y la
Comisión de 1877 señala concretamente el elaborado por el Licenciado Ignacio Gómez.

El Código de 1877 fue redactado por la Comisión integrada por los señores Manuel Echeverría,
Antonio Machado y J. Estaban Aparicio, nombrada por acuerdo del 29 de septiembre de 1876,

-7-
 comisión que dio cuenta de su trabajo en julio de 1877 y señalo haber “consultado los códigos
español y francés, con las innovaciones introducidas en ellos después de su primera
promulgación” y “estudiado los de alguna republicas hispanoamericanas, especialmente los de
México y Chile, que, calcados en aquellos, contienen sin embargo alguna reformas exigidas por
las circunstancias y necesidades del comercio de otra republica” (23). La misma comisión elaboro
un Código de enjuiciamiento mercantil.

El código fue emitido en Decreto suscrito por el Presidente Justo Rufino Barrios, entro en vigor el
15 de septiembre de 1877 y se mantuvo rigente con algunas modificaciones hasta la refundación
de 1942. Una de las reformas notables la constituyo el haber ratificado Guatemala en 1913 la
convención de la Haya de 1912 sobre Unificación del Derecho relativo a la Letra de Cambio, al
Pagare y al cheque, cuyo texto paso a ser el derecho aplicado por nuestro país.

El Código de Comercio de 1877 es de inspiración predominantemente objetiva. Al igual que sus

modelos, se basa en los actos de comercio. La Comisión que formulo el proyecto reconoció que
“el fuero mercantil es real: no es en favor de una clase social, no es en favor de las personas sino
en beneficio de las cosas, de las transacciones mismas para darles mayor expedición que la ley lo
ha introducido” (24).

En 1942 se emite un nuevo Código de Comercio, prácticamente una refundición del de 1877 con
modificaciones parciales: incluye en su articulado el texto de los reglamentos de la Haya de 1912,
regula la sociedad de responsabilidad limitada y hace alguna otras innovaciones de menor
importancia. Sigue siendo un Código de corte principalmente objetivo basado en los actos de
comercio. Dicho cuerpo legal estuvo en vigor hasta concluir el año de 1970.

El proyecto de Código de Comercio fue elaborado por una comisión de la cual formamos parte
juntamente con José Luis Paredes Moreira, Carlos Enrique Ponciano, Armando Diéguez, Jorge
Skinner Klee, Ernesto Viteri Echeverría y Arturo Yaquian Otero, que emitieron dictamen favorable
e introdujeron algunas enmiendas, fue aprobado por el Congreso de la Republica y hecho ley por
el decreto 2-70 del 28 de enero de 1970, sancionado y promulgado el 9 de abril del mismo año y,
finalmente, entro en vigencia el 1º, de enero de 1971. Este Código, al regular la actividad
profesional de los comerciantes, al hacer de la empresa su núcleo fundamental y al disciplinar los
instrumentos jurídicos típicos de la misma, asume un carácter predominante subjetivista.

5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL

Hemos dicho que el Derecho Mercantil contiene normas que responden a un sistema económico
dado (25). Al irse paulatinamente modificando el sistema capitalista puro, mediante el auge
paralelo de la economía dirigida, era forzoso que se produjera también un cambio en la fisonomía
del Derecho Mercantil (26). De ahí que al señalar sus notas características sea menester tener en
consideración:

a) La profesionalidad, El Derecho Mercantil se aplica “a la actividad profesional de los

comerciantes” y es a ella a la que primariamente responde. Profesionalidad implica habitualidad
para las personas físicas y adopción de una forma determinada para las sociedades. El énfasis
en la profesionalidad significa que el derecho mercantil es un Derecho Profesional, valga decir,
para quienes realizan una actividad de las que expresamente se consideran por la ley como

-8-
 mercantil y para quienes adoptan la forma de sociedad mercantil, de ahí que se afirme también
el carácter predominantemente subjetivo de este Derecho.

b) Nuclearidad de la empresa como organización propia para la actividad mercantil. Para poder
realizar profesionalmente una actividad mercantil se requiere de una organización mediante la
cual se coordinen trabajo, elementos materiales y valores incorpores; esa organización o
entidad es la empresa, la cual constituye el elemento nuclear del Derecho Mercantil, es
alrededor de la empresa que surge el concepto mismo de comerciante o empresario; es para su
explotación que se constituyen las sociedades mercantiles; y los títulos valores o títulos de
crédito, juntamente con los contratos que pertenecen ontológicamente a la misma, forman el
complejo de instrumentos jurídicos típicos de su actividad.

c) La flexibilidad. Las actividades objeto de una empresa mercantil, su misma profesionalidad,

requieren normas jurídicas que, frente a circunstancias cambiantes y con frecuencia
imprevistas, antes que obstaculizar, permitan y faciliten los negocios mercantiles, se adapten en
suma a las nuevas circunstancias.

d) La simplicidad o sencillez de la forma. La realización en masa de los negocios la necesidad de

utilizar el tiempo y la coyuntura propias de la actividad profesional de los comerciantes y de su
empresa, exigen ausencia de formalismos innecesarios y la existencia de normas que toleren la
realización rápida de los negocios. A ello tienden las disposiciones que establecen como regla
general del Derecho Mercantil la simplicidad o sencillez de forma.

e) La tipicidad. La necesidad, de contratar con rapidez y en masa, a la par de la flexibilidad y la

sencillez de forma, imponen uniformidad en los actos y negocios, uso de formularios y
reducción del negocio a unas cuantas líneas esquemáticas, a una forma tipia. El Derecho
Mercantil favorece dicha tipicidad.

f) La seguridad. Consecuencia de las notas Anteriores, el adquirente de un derecho necesita la

certidumbre de no ser posteriormente perturbado o despojado en el goce del bien adquirido,
necesita pues, seguridad del Derecho Mercantil atiende a este requerimiento de manera muy
acusada y al enfrentarse a un conflicto entere seguridad del tráfico y seguridad del derecho, da
primacía a la primera, subordinando la realidad a la apariencia jurídica.

g) Rigorismo en la responsabilidad. Todas las relaciones jurídico-mercantiles se basan en una

rigurosa responsabilidad; de una parte el comerciante o empresario mercantil, y de otra, el que
contrata con el deben cumplir a dicha responsabilidad y autoriza incluso la autodefensa
mediante el derecho de retención.

h) Tendencia Socializadora. Al reconocerse constitucionalmente la libertad de industria, de

comercio y de trabajo y la libertad de empresa, se hace estableciendo claramente determinados
condicionantes; las limitaciones que por motivos sociales y de interés nacional dispongan las
leyes, y el apoyo y estímulo a la empresa que contribuya al desenvolvimiento económico y
social del país y, por el contrario, limitación de la empresa monopolística. El Derecho Mercantil
al desarrollar estos principios mediante las normas que disciplinan la protección a la empresa,
la obligación de contratar, la prohibición de monopolios, la protección a la libre competencia, la
interpretación de los contratos en el sentido menos favorable para quien haya preparado el

-9-
 formulario, etc., se manifiesta plenamente imbuido de un sentido social. Dicho en otras
palabras, acoge la tendencia socializadora propia de nuestra organización constitucional.

i) La Internacionalidad. Las actividades mercantiles tienden a borrar las fronteras y buscan

espacios más amplios que los circunscritos a un solo país, no solo por la facilidad de las
comunicaciones sino también por los esquemas de integración económica que vinculan a los
mercados y que son un rasgo de nuestro tiempo. El Derecho Mercantil, sensible a cubrir las
necesidades del tráfico internacional, hace abstracción de las peculiaridades nacionales y
asume un carácter uniforme bastante acusado, fuera de que es dentro de sus instituciones que
se producen las leyes uniformes, tanto regionales como universales.

6. RELACIONES DEL DERECHO MERCANTIL CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

El derecho, a pesar de que admite ser considerado desde diversas perspectivas y de que
tradicionalmente se presente legislativa y didácticamente dividido en ramas o disciplinas, es una
totalidad y por ello las relaciones entre unas y otras son constantes y necesarias. Señalaremos
únicamente las relaciones más importantes y frecuentes.

Derecho constitucional y derecho mercantil. La constitución como fundamento general de un

Ordenamiento Jurídico determinado, prescribe las directrices materiales de las leyes. La magnitud
de estos principios puede llegar al extremo de imponer todo un programa estatal, cuya realización
es el cometido de las actividades legislativa y ejecutiva (27). El derecho constitucional contiene
pues las condiciones para la producción del derecho legislado. Hemos visto que la tendencia
socializadora de nuestro derecho la impone la constitución; el derecho mercantil al desarrollar los
principios constitucionales no hace más que cumplir con las referidas condiciones. Las relaciones
entre una y otras ramas son de consiguiente de máximo interés social, político y económico y
consecuentemente científico.

Derecho civil y derecho mercantil. Los dos integran el Derecho Privado. El Derecho Civil
constituye el derecho común y general frente al cual el Derecho Mercantil sienta sus reales de
Derecho especial. Las relaciones que ligan a ambas ramas jurídicas son sumamente estrechas y,
como ya se dijo, determinados por la complementariedad del derecho mercantil respectivamente
del civil.

Derecho del trabajo y derecho mercantil. El comerciante o empresario tanto individual como
colectivo, necesita de su empresa de la colaboración de auxiliares y dependientes. Esta
colaboración genera relaciones que se regulan por normas del derecho del trabajo y se
establecen mediante un contrato laboral, de tal manera que el derecho Mercantil tiene que estar
en constante contacto con del derecho del trabajo. El Derecho Mercantil regula la actividad
externa de la empresa y pertenecen al ámbito del derecho del trabajo las relaciones jurídicas entre
el empresario y sus auxiliares, y dependientes, es decir las actividades internas de la empresa.
Derecho administrativo y derecho mercantil. La actividad del empresario mercantil necesita de una
serie de controles del Estado, para cuyo efecto sean emitidas leyes y disposiciones que se
refieren a los actos administrativos que organismos estatales deben cumplir en estrecha
vinculación con el derecho mercantil. Cabe citar lo relativo al funcionamiento del registro mercantil,
a los trámites y registros de los signos distintivos de la empresa, (marcas, patentes, nombres y
signos), etc.

-10-
 Derecho procesal y derecho mercantil. Las relaciones que regula el derecho mercantil no siempre
se desenvuelven dentro del cauce normal, con frecuencia se producen violaciones e
incumplimientos, surgen en suma conflictos que es necesario ventilar en los tribunales de justicia.
El camino legal o procedimiento para obtener la satisfacción de la justicia mercantil es lo que
constituye la materia del derecho procesal. El derecho mercantil mediante normas de remisión no
solo tiene presente el derecho procesal en su conjunto, si no que lleva incluso a señal, como lo
hace nuestro Código de comercio dentro del título que dedica a los procedimientos mercantiles.
Que la vía procesal propia de las acciones mercantiles en el juicio sumario, salvo en disposición
en contrario del mismo Código o que las partes hayan convenido en someter sus diferencias a
arbitraje; en los juicios de valor indeterminado y en aquellos cuya cuantía exceda de dos mil
quetzales, procederá el recurso de casación; y finalmente que en materia mercantil son títulos
ejecutivos las copias legalizadas en acta de protocolación de protesto o los propios documentos si
el protesto no fuere legalmente necesario (1039).

Derecho mercantil y derecho tributario. Las relaciones entre estas dos ramas surgen que la
actividad de los comerciantes o empresarios mercantiles es una de las más directamente
sometidas a tributación. Tanto el empresario debe tener presentes las disposiciones del derecho
tributario, como los agentes fiscales necesitan utilizar conceptos y relaciones para propiciar el
derecho mercantil.

Derecho internacional y derecho mercantil. Entre las características del derecho mercantil hemos
considerado su internacionalidad. Cada día son más frecuentes los tratados bilaterales y
multilaterales que se ocupan de cuestiones de carácter mercantil y los esquemas de integración o
unión económica entre diversos. Estados tienen como materia fundamental relaciones
comerciales. De ahí que sea dentro de este que el movimiento de unificación sea más vigoroso
que en ninguna otra rama del derecho. La regulación de los Estados entre si y de los conflictos de
aplicación de las leyes de los diversos países constituyen la materia del derecho internacional
público y del derecho internacional privado, con los cuales obviamente tiene el derecho mercantil
constante y estrechas relaciones.

Derecho penal y derecho mercantil. El derecho penal constituye normas que regulan los delitos y
las penas; entre los primeros hay muchos que provienen de la protección que la ley da a diversas
instituciones del derecho mercantil, de consiguiente, las relaciones entre ambas ramas son
obvias. Y surgen no solo desde un ángulo general de protección si no por remisiones expresas
que el Código Comercio hace a la ley penal.

7. PLAN DE OBRA.
A tendiendo a que la empresa es el centro o núcleo del sistema de nuestro derecho la empresa
como organización propia de dicha actividad y los instrumentos jurídicos típicos de la misma,
aremos nuestra exposición con forme al siguiente plan.

a) Una Introducción que comprende el estudio del concepto del derecho mercantil, sus fuentes y
las instituciones auxiliares del tráfico mercantil.
b) En primera parte, estatuto del comerciante individual de las sociedades, de los auxiliares de los
comerciantes individuales, de las sociedades, de los auxiliares de los comerciantes, de las
obligaciones profesionales de los comerciantes, y del registro mercantil.

-11-
 c) Una segunda parte, estatuto de la empresa mercantil, dedicada a estudiar la empresa como
organización propia de la actividad profesional de los comerciantes, sus elementos y signos
distintivos.
d) Una tercera parte, instrumentos jurídicos del tráfico mercantil, en donde se estudia los títulos de
crédito y los contratos mercantiles.

Este plan, de exposición refleja el orden que nos parece más lógico y natural; la introducción nos
sitúa dentro de la materia que va estudiarse, se trata luego de los protagonistas de la actividad
mercantil para pasar así al estudio de la organización a través de la cual actúan profesionalmente
y de los instrumentos que utilizan. Es decir se va de quienes actúan, a cómo y con que actúan.
Actúan los comerciantes a través de la empresa y utilizando títulos de crédito y contratos
mercantiles.

Capítulo II

FUENTE DEL DERECHO MERCANTIL.

1. CONCEPTO.

Entendemos por fuente del derecho en su sentido formal, la manera o forma como se establece
exterior mente la norma jurídica, o bien, el procedimiento habitual establecido por competencia
para crear derecho (1). En el presente capitulo usamos la expresión únicamente en ese sentido,
es decir, el de fuente formal. No se trata de las fuentes históricas (documentos que encierran el
contenido de una ley), ni de las fuentes reales o materiales (factores y elementos que determinan
el contenido de la norma).
Desde el punto de vista eminentemente teórico las fuentes formas del derecho se clasifican en: a)
Fuentes indiscutidas: La ley y en algunos sistemas el uso del comercio y la costumbre; y b)
Fuentes Discutidas: La jurisprudencia y el uso.

En el sistema jurídico guatemalteco la fuente formal por excelencia es la ley. Esta afirmación halla
fundamento en el ordenamiento constitucional que establece un régimen de Derecho Estricto o
Legislado.

Por lo que hace al Derecho mercantil se sigue igual orientación. El Código de Comercio en forma
expresa sea las fuentes al establecer en su artículo 1º. Que “los comerciantes en su actividad
profesional, los negocios jurídicos mercantiles y cosas mercantiles, se regirán por las
disposiciones de este Código y en su defecto, por las del Derecho Civil que se aplicaran e
interpretaran de conformidad con los principios que inspira el Derecho Mercantil”, y al disponer en
su artículo 694 que “solo a falta de disposiciones en este libro, se aplicaran a los negocios,
obligaciones y contratos mercantiles las disposiciones del Código Civil”. Queda pues
absolutamente claro que la fuente formal del Derecho Mercantil guatemalteco es la ley.

El uso de comercio, como veremos más adelante, la costumbre y la jurisprudencia, no tienen el

carácter de fuentes formales del Derecho guatemalteco, son a lo sumo, elementos útiles para
establecer cuál debe ser la interpretación adecuada de la ley y de las clausulas negóciales. En
especial de la jurisprudencia cabe decir, que “las decisiones de los tribunales tienen en todo caso
siempre una función creadora de Derecho, inevitable y muy conveniente” (2).

-12-
 Debemos tener presente que Derecho vigente es “la totalidad de las normas, de las máximas de
decisión y de las sentencias consideradas regulativas; totalidad que desarrolla la ciencia del
Derecho y la Jurisprudencia y que se concibe constantemente en desarrollo” (3), de ahí que sin
perjuicio del hecho de que la ley sea la única fuente formal de Derecho guatemalteco, se le
reconozca a la jurisprudencia y a la doctrina una función muy importante.

2. JERARQUÍA

El problema de la jerarquía o jerarquización de las fuentes asume especial interés en los sistemas
que admiten otras fuentes formales del Derecho Mercantil además de la ley, ya que es necesario
establecer el orden de prelación en que deban aplicarse. En nuestro derecho tal problema no se
plantea por ser la ley la única fuente admitida.

Cabe hablar también de jerarquía u orden de prelación entre diversas leyes, cuestión esta que si
se plantea en nuestro sistema. Hemos apuntado que los artículos 1º. Y 694 del Código de
comercio establecen como única fuente del Derecho Mercantil a la ley. Esos mismos artículos
disponen la jerarquía: en primer término se aplican los preceptos del Código de Comercio y en
segundo, solo en defecto de ellas, los del Derecho Civil. Esta jerarquización hace patente la
complementariedad entre Derecho Civil y Derecho Mercantil según lo indicamos en otro lugar.

3. EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LAS LEYES COMPLEMENTARIAS

En el ordenamiento jurídico guatemalteco, el Derecho Mercantil esta contenido fundamentalmente

en el Código de Comercio que, tal como anteriormente dijimos, fue emitido en 1970. Este Código
consta de 1039 artículos, divididos en un título preliminar que contiene las disposiciones generales
de aplicación y en cuatro libros que se refieren; el libro I, a los comerciantes y sus auxiliares
(comerciante individual, sociedades mercantiles y auxiliares de los comerciantes); el libro II, a las
obligaciones profesionales de los comerciantes (Registro mercantil, protección a la libre
competencia, contabilidad y correspondencia mercantiles); el libro III, a las cosas mercantiles
(títulos de crédito y empresa mercantil); y el libro IV, a las obligaciones y contratos mercantiles.
Además contiene un título único sobre los procedimientos mercantiles y las disposiciones
transitorias. Expresamente quedo vigente el libro III del Código de Comercio de 1942, que se
refiere al Comercio Marítimo con excepción del título correspondiente al Seguro Marítimo. No
regula los concursos de acreedores ni la quiebra, procesos de ejecución colectiva generalizados
para comerciantes y no comerciantes, que encuentran mejor ubicación en el Código Procesal Civil
y Mercantil del cual son instituciones propias.

Existen además otras leyes que regulan aspectos y actividades propias del Derecho Mercantil y
tienen respecto del Código de Comercio un carácter complementario: La Ley de Sociedades
Financieras Privadas, la Ley de Almacenes Generales de Depósitos, las Leyes de Marcas y
Patentes y de Nombres y Avisos Comerciales. Estas Leyes contienen disposiciones especiales
que se acoplan al Código de Comercio.

4. LOS USOS

En el derecho mercantil guatemalteco no hay más fuente forma que la ley y en esa virtud
claramente está excluido el uso de comercio. Dada la mención que la doctrina hace del uso de

-13-
 comercio y que hay ordenamientos jurídicos que lo admiten como fuente, haremos aquí un breve
esbozo de su concepto.

Por uso de comercio o mercantil se entiende la norma creada por la observancia repetida,
uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. En los sistemas que lo admiten como
fuente formal, el uso de comercio se aplica en defecto de las disposiciones del Código de
Comercio y antes de recurrir a las normas del Derecho Civil.

La doctrina distingue usos interpretativos y usos normativos. El uso normativo “representa una
regla de Derecho objetiva que se impone como tal a la voluntad de las partes” (4). El uso
interpretativo o convencional, es un criterio objetivo para buscar el sentido de la declaración de
voluntad contenida en un contrato.

En nuestro derecho únicamente se admite el uso interpretativo. El Código de Comercio en materia

de interpretación de los negocios jurídicos mercantiles se limita a señalar que “se interpretarán,
ejecutarán y cumplirán de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, a
manera de conservar y proteger las rectas y honorables intenciones y deseos de los contratantes
sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos naturales” (Artículo 669), y remite, para el caso
de deficiencia de sus disposiciones a las del Código Civil (Articulo 694), el cual acoge el uso
interpretativo al establecer que “Las clausulas ambiguas se interpretaran con arreglo a lo que el
uso y la costumbre determinan en el lugar en que el contrato se haya otorgado” (Artículo 1599).
Este uso es el de los negocios, no el uso particular de una de las partes, ni tampoco el de las
cláusulas de estilo en los negocios, excepto si las mismas recogen un uso negociar (5). Como
bien se ha dicho, “se trata de prácticas profesionales que dominan tácitamente la formación de los
actos jurídicos y que se sobreentienden en todos estos actos para interpretar o completar la
voluntad de las partes” (6).

CAPITULO III

INSTITUCIONES AUXILIARES DEL TRÁFICO MERCANTIL

1. CUESTIONES GENERALES

Las instituciones auxiliares del tráfico mercantil son aquellas establecidas por la ley o por la
práctica que facilitan el intercambio de bienes y servicios. Tales instituciones pueden estudiarse
desde dos puntos de vista: el de su organización y el de las operaciones que en ellas se realizan.
El primero aspecto pertenece en gran parte al Derecho Administrativo por tratarse de instituciones
creadas controladas por el Estado; es en cambio propio del Derecho Mercantil lo relativo a las
operaciones, las cuales se estudiaran en la parte destinada a los Instrumentos Jurídicos del
Tráfico Mercantil.
Entre las instituciones auxiliares del tráfico mercantil se cuentan los lugares de contratación:
mercando, feria, tienda y bolsa; y las instituciones financieras: bancos, sociedades financieras,
almacenes generales de depósito. Las instituciones financieras constituyen empresas mercantiles
y su actividad es considerada por el Código de Comercio como actividad propia de los
comerciantes (Artículo 2º. Inciso 3º.), la razón por la cual incluimos aquí su estudio es
fundamentalmente, el hecho de que tengan un régimen jurídico ajeno al Derecho Mercantil desde
el ángulo de su organización y a que tienen singular importancia en el tráfico mercantil.

-14-
2. EL MERCADO

El mercado “es la reunión de vendedores para ofrecer sus mercancías al público en general, y
regularmente sirve más al pequeño comercio que la comercio al por mayor” (1). Los mercados son
instituciones que regularmente están dentro de la jurisdicción municipal, la cual los reglamenta y
los controla. Normalmente el mercado tiene un carácter periódico, se celebra diariamente en las
ciudades y poblaciones de alguna importancia y una o dos veces por semana en las demás. En
nuestro país cada población tiene establecidos por la costumbre los días de mercado, los lugares
vecinos los tienen alternados y constituyen días de señalada importancia por la afluencia de
visitantes y por las transacciones comerciales que en los mismos se llevan a cabo de productos
de la región y de pequeños comercio.

3. LA FERIA

En la actualidad son varias las acepciones que se tienen de las ferias. Por una parte se entiende
como feria la festividad anual de cada población, unida generalmente a algunas celebraciones
religiosa; esta clase de feria es lugar de reunión propicio para el establecimiento de negocios
ocasionales y para el intercambio de productos de la regio, y de semovientes; operaciones de
pequeño comercio en suma.

Por otro lado y en un concepto que ha venido cobrando mayor importancia cada vez, se
consideran ferias las reuniones de productores nacionales y extranjeros que exponen sus
productos y celebran contratos sobre los mismos. Existen ferias de muestras, ferias industriales,
ferias ganaderas, ferias agrícolas y ferias especializadas en alguna rama de la producción. Son
los gobiernos o entidades estatales los que organizan este tipo de ferias.

4. LA TIENDA

El lugar o local donde un comerciante vende directamente sus mercaderías al público se

denomina tienda (2). Algunas veces se usa como sinónimos establecimientos y tienda, es obvio
que el termino establecimiento es más amplio, ya que no todo establecimiento se dedican a la
venta de mercaderías, de tal manera que cabe decir que toda tienda es un establecimiento pero
no a la inversa.

La significación o importancia jurídica de la tienda radica en que a las operaciones realizadas en

ella, y más concretamente a las ventas, se les confieren ciertos efectos como el de reputar que el
dependiente que las realiza actúa en representación del comerciante y que las mercaderías que
en ella se venden son de su propiedad.

La tiende sigue el régimen jurídico del establecimiento, disciplinado por nuestro Código de
Comercio como uno de los elementos de la empresa mercantil, del cual nos ocuparemos al tratar
del Estatuto de la Empresa Mercantil.

-15-
5. LAS BOLSAS

Considerada la bolsa como institución, podemos decir que es un establecimiento público

legalmente autorizado en el que se reúnen los interesados y los agentes intermediarios para
concertar y cumplir determinadas operaciones mercantiles (3).

Los rasgos más salientes de la Bolsa como mercado o lugar de contratación son la tipicidad de los
negocios, la realización de los mismos conforme a pautas preestablecidas, y la fijación objetiva e
impersonal de los precios (4).

La función económica de las bolsas es permitir que las operaciones comerciales se realicen con
rapidez y regularidad, canalizando el ahorro y, facilitar la formación de precios mediante la
concentración de la oferta y la demanda y el agrupamiento de los datos relativos a una y otra (5).

Se señalan como las características más importes de la bolsa:

a) Es un mercado organizado corporativamente, con reglas y preceptos generalmente severos.

b) Lo frecuentan comerciantes, que habitualmente lo hacen para realizar operaciones propias de

su oficio. se especifica generalmente que personas actúan por cuenta propia y cuales por
cuenta de terceros. Suelen establecerse incompatibilidades entre estas dos formas de operar.
Los intermediarios –que en la mayoría de los casos actúan por cuenta de tercero– se hallan
agrupados corporativamente con severas normas de actuación.

c) No se encuentran en el lugar los objetos o valores sobre los que se contrata. Suelen ser
remitidos a examen previo, para acreditar que los valores ofrecidos en el mercado reúnen una
serie mínima de requisitos. Esta información no queda limitada al momento inicial en que son
admitidos a negociación –cotización–, sino que normalmente se solicita información periódica
sobre la marcha de la respectiva sociedad emisora de los valores.

d) Tipicidad de los negocios; es decir, estos se ofrecen en cierta forma; y al comprador o vender,
no le queda más posibilidad que aceptarlos o rechazarlos, pero no puede influir en la forma en
que la operación se le propone.

e) Por lo que respecta a los actos que se efectúan en Bolsa, pueden señalarse que:
1. Solos se consideran operaciones de Bolsa las que están intervenidas por un miembro de
la misma.
2. Las operaciones han de efectuarse con ciertos requisitos, que afectan tanto a la
contratación en sí –en corros de cierta forma y en cierto tiempo– como a su liquidación.
3. La relación contractual ha de formularse de acuerdo con lo establecido en las leyes
mercantiles, reglamentos, etc.
4. Las operaciones ha de publicarse de acuerdo con determinadas formalidades.

f) Formación objetiva e imparcial de los precios, fin último y de la máxima importancia en este
mercado organizado. (6)

-16-
 Desde el punto de vista estrictamente jurídico, se considera que la función bursátil debe responder
a principios universalmente admitidos:

1. División entre la parte principal y la accesoria en forma tal que el mediador no puede nunca ser
mercantilmente comprador o vendedor por cuenta propia, es decir, personalmente parte en la
operación.
2. La contratación colectiva, mediante el corro único, intervenida por personas expertas, sin
interés directo en el precio, concertada sobre clausulas previamente determinadas por la Bolsa.
3. La cotización, establecida a base de la constancia documental de la operación.
4. Listín Único, mediante el cual, públicamente, se dé a conocer la estimación común del valor en
un momento dado.
5. Previo examen del valor y autorización para su contratación e imparcialidad, asegurada
mediante la independencia de los órganos bursátiles. (7)

En razón de la materia u objeto de las operaciones típicas de Bolsa, cabe hablar de Bolsas de
mercancías y de Bolsas de Valores; en estas últimas se contrata fundamentalmente títulos de
créditos de determinadas características que reciben el nombre de valores mobiliarios o valores
bursátiles. También existen las Bolsas de Comercio que no hacen diferencia entre mercaderías y
valores.

Las Bolsas, dada su importancia como mercado organizado y especialmente como principal
mercado de capitales en los países de economía de mercado, están sometidas a la vigilancia y,
regulación estatal. Dos son los sistemas que se siguen: el Europeo-continental o de Bolsa oficial,
conforme al cual el Estado se reserva la facultad de crear y organizar la Bolsa; y el Anglosajón o
de bolsa privada, en que las bolsas se cran, organizan y funcionan de acuerdo a las decisiones de
particulares, aunque siempre con algún genero de intervención de acuerdo a las decisiones de
particulares, aunque siempre con algún genero de intervención estatal. Puede afirmase que no
existe en la actualidad ninguna Bolsa que se considere absolutamente independiente de la política
financiera general del respectivo Gobierno. (8).

En Guatemala no existe la Bolsa. El Código de Comercio se limita a señalar que la “Bolsa de

valores” se regirá en cuanto a su forma, organización y funcionamiento, por lo que el mismo
dispone en lo que no contravenga sus leyes y disposiciones especiales, que la autorización para
constituirse y operar se regirá por las leyes especiales (Articulo 12). Además, establece que “la
bolsa de valores deberá constituirse en la forma y requisitos que determine una ley especial. La
que también regulara las operaciones, el funcionamiento, la fiscalización y la organización interna
de la misma” (Artículo 302).1

Conforme a las normas relacionadas, en Guatemala seria legalmente posible tanto un sistema de
bolsa oficial como privado, pero en ambos casos se requiere de una leyes especial que regule;
forma y requisitos de constitución, operaciones, funcionamiento, fiscalización y organización
interna. Es obvio que la fiscalización permitirá al Estado intervenir en las transacciones bursátiles.

6. LA LONJA

Es una institución que tampoco existe en nuestro medio y que tiene hoy escasa importancia por la
difusión adquirida por las Bolsas. Puede decirse que la lonja es más bien un antecédete histórico

-17-
 de la bolsa. (9) La Lonja es el establecimiento público en que se cotizan valores industriales y
mercantiles y específicamente mercaderías (10).

7. LOS BANCOS
A. Concepto

Ocupan lugar de singular importancia en la vida económica las instituciones que se dedican a
crear y distribuir crédito o, como también se dice, a comerciar con capitales, esas entidades
reciben el nombre de bancos.

El banco puede definirse como “Aquella entidad que se dedica profesionalmente, o sea, en
calidad de empresario, al ejercicio de operaciones (o negocios) de crédito, y como tal tiene una
específica organización” (11).

Conceder crédito no es actividad exclusivamente bancaria. Lo que hace el Banco y lo caracteriza

es recibir crédito (especialmente depósitos), mediante las llamadas operaciones pasivas, para
después servirse del dinero recibido (el denominado ahorro), a fines de redistribución, dando
crédito, a través de las operaciones denominadas activas, ejercitando así una función de
interposición lucrativa (12). Otras actividades que realiza un banco son las de hacer y recibir
pagos por cuenta de terceros, recibir depósitos en custodia y administración, alquilar cajas de
seguridad, mediar en el comercio internacional. Todas estas operaciones de mediación y de
custodia se designan con el nombre de neutras. Es importante destacar que la actividad bancaria
determina la creación de medios de pago y que cumple su distribución, lo cual constituye la
función fundamental de intermediación industrial en el crédito, ya que al conceder a crédito
derecho a recibir moneda, o sea dinero bancario, y al recibir dinero en el Banco, que son
aceptadas por la mayor facilidad de circulación que prestan respecto del verdadero dinero, el
Banco puede conceder mayor crédito que aquel que recibe (13). Se produce así una
trasformación cualitativa y cuantitativa del crédito.

De conformidad con la ley de Bancos, los bancos son instituciones que efectúan “negocios que
consisten en el préstamo de fondos obtenidos del público mediante recibo de depósitos o la venta
de bonos, títulos u obligaciones de cualquier otra naturaleza” (Artículo 1º). Únicamente pueden
realizar dichas operaciones las entidades debidamente autorizadas y “en ningún caso podrá
autorizarse la emisión de cheques contra depósitos no constituidos en bancos o sus sucursales y
agencias” (Artículo 1º).2

De consiguiente, tanto la ley como la realidad económica, obligan a ajustar el concepto de bancos,
el cual debe aplicarse a las instituciones que: “a) intermedian lucrativamente en los créditos; b)
generan medios de pago, mediante el uso de los elementos que la técnica jurídico-financiera pone
a su alcance; y c) pagan cheques librados por sus clientes y cobran por ellos los que estos
depositan” (14).

El Código de Comercio establece que los bancos se regirán en cuanto a su forma, organización y
funcionamiento, por lo que el propio Código dispone en lo que no contravenga las leyes y
disposiciones especiales; y que la autorización para constituirse y operar se rige también por leyes
especiales (Artículo 12).

-18-
 Los bancos funcionan dentro de un sistema de banca central establecido por la propia constitución
de la republica (Artículo 127). 3 Dicho sistema comprende las actividades monetarias, bancarias y
financieras y está regido por una entidad estatal descentralizada, autónoma: el Banco de
Guatemala, que funciona bajo la dirección de la Junta Monetaria. El Estado tiene la obligación de
velar por la liquidez y solvencia de las instituciones bancarias y financieras.

La organización específica que la ley impone a los bancos es la de sociedad anomia si se trata de
bancos privados o mixtos; los bancos estatales se constituyen en la forma que establece la ley
que los crea; los bancos extranjeros pueden operar en el país mediante sucursales o agencias
legalmente establecidas (Artículo 6º. De la ley de Bancos). 4

El régimen jurídico de los bancos se integra con la Ley de Bancos, los reglamentos emitidos por la
Junta Monetaria, las disposiciones aplicables de la Ley Monetaria y de la Ley Orgánica del Banco
de Guatemala y el Código en lo que no contravenga dichas leyes y disposiciones. 5

B. El Derecho Bancario

Los Bancos para poder realizar sus operaciones requieren no solo que su organización esté
debidamente regulada por la ley, sino que también sus contratos y actos se enmarquen dentro de
las normas jurídicas, integrándose así un conjunto de principios y de disposiciones que forman lo
que se llama el Derecho Bancario.

La doctrina generalmente concuerda en que el Derecho Bancario es una rama del Derecho
Mercantil (15) y que si bien puede incluirse dentro de los llamados “Derechos especiales”, es con
la reserva de que, “no hay Derecho especial si no se puede reunir un suficiente copurs de temas
y, sobre todo, si no operan en el principios específicos, no susceptibles de ser absorbidos por una
disciplina de alcance más amplio” (16). El hecho de que se considere al Derecho Bancario como
una rama del Derecho Mercantil, no implica desconocer que aquel está formado por un conjunto
de normas de diversa naturaleza; de organización y de autorización para el establecimiento de un
banco, de regulación de los encajes e inversión de reservas, publicad de los balances y de
fiscalización, que son indudablemente de Derecho Público; y de disciplina de los contratos y
operaciones que los bancos realizan, que pertenecen al campo del Derecho Privado.

El Derecho bancario puede definirse como el conjunto de normas que regulan la organización y el
funcionamiento de los bancos, así como sus operaciones y contratos típicos, es decir, que el
Derecho bancario se ocupa del banco como institución y de su régimen jurídico y de su actividad
negociar. Podríamos decir también: del estatuto de la empresa bancaria y de sus instrumentos
jurídicos.

8. LAS SOCIEDADES FINANCIERAS

Distintas pero cercanas a los bancos, las sociedades financieras privadas “son instituciones
bancarias que actúan como intermediarios financieros especializados en operaciones de banca de
inversión, promueven la creación de empresas productivas, mediante la captación y canalización
de recurso internos y externos de mediano y largo plazo; los invierten en empresas (industriales,
agrícolas o ganaderas), ya sea en forma directa adquiriendo acciones o participaciones, o en
forma indirecta, otorgándoles créditos para su organización, ampliación, modificación

-19-
 trasformación o función, siempre que promuevan el desarrollo y diversificación de la producción”
(Artículo 1º. De la Ley de Sociedades Financieras Privadas).

Del precepto legal transcrito y de las operaciones que están autorizadas a realizar (Artículo 5º de
la Ley), se infiere que las sociedades financieras reciben crédito (interno y externo de mediano y
largo plazo). Mediante las operaciones pasivas, del cual se sirven, a través de operaciones
activas, para dar crédito a empresas industriales, agrícolas o ganaderas y para invertir en
acciones o participaciones de sociedades con igual objetivos. Dentro de las operaciones que las
sociedades no pueden realizar, por estar expresamente prohibidas, se encuentran las de abrir y
operar cuentas de depósitos monetarios, de ahorro y a plazo (Artículo 11 inciso c) de la ley);
tampoco pueden pagar cheques girados por sus clientes contra cuentas que ellas les tenga.
Consecuencia de estas limitaciones, las sociedades financieras no generan medios de pago (17),
todo lo cual las distingue de los bancos.

Es interesante señalar que los contratos de préstamos mediante los cuales las financieras captan
recursos, tiene para quien da el dinero una finalidad principal de inversión, son contratos a plazo
determinado, los intereses de pago periódico son superiores a los bancarios y no dan
disponibilidad de dinero actual, permanente, total e inmediata (18). La sociedad financiera, puede
utilizar la casi totalidad del dinero recibido en sus operaciones (19), tanto en préstamos como en
inversiones y participaciones en empresas y sociedades.

La ley impone como forma de organización para las sociedades financieras privadas, la de
sociedad anónima, sujeta su constitución y autorización a los requisitos y procedimientos
establecidos para la creación de nuevos bancos y las somete a un régimen jurídico integrado por
la “Ley de Sociedades financieras Privadas”, las leyes bancarias, el Código de Comercio en lo que
no contravenga dichas leyes y las disposiciones e instrucciones de la Junta Monetarias y de la
superintendencia de Banco (Artículo 2º. y 3º. de la Ley).

Las sociedades financieras están sujetas a la jurisdicción de la Junta Monetaria y a la inspección,

intervención y fiscalización de la Superintendencia de Bancos (Artículo 4º. de la ley).

9. LOS ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO

Los Almacenes Generales de Depósito son definidos legalmente como “empresas privadas, que
tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito, constituidas en forma de sociedad
anónima guatemalteca, cuyo objeto es el depósito, la conservación y custodia, el manejo y la
distribución, la compra y venta por cuenta ajena de mercancías o productos de origen nacional o
extranjero y la emisión, cuando así lo soliciten los interesados, de Certificados de Depósito y
Bonos de Prenda títulos de crédito propios y exclusivos” (Artículo 1º de la Ley de Almacenes
Generales de Depósito).

Los almacenes generales de depósito cumplen una tripe función: la de conservación y custodia de
mercancías; la de facilitación de la negociación de lo depositado mediante documentos y la de
crédito con garantía de dichas mercancías.

De conformidad con la ley, las operaciones autorizadas a los almacenes generales de depósito
“pueden versar sobre mercancías o productos individualmente especificados, como cuerpo cierto;

-20-
 sobre mercancías o productos genéricamente designados, siempre que sean de una calidad y de
un tipo homogéneos, aceptados y usados en el comercio; sobre mercancías o productos
homogéneos depositados a granel en silos o recipientes especiales, adecuados a la naturaleza de
lo depositado; sobre mercancías o productos en proceso de trasformación o benéficos o de
producción; y sobre mercancías o productos no recibidos aun en bodegas de los Almacenes, pero
que se hallen en tránsito comprobado hacia ellas” (Artículo 1º.).

La nota principal que caracteriza a los almacenes genérale de depósito es que los certificados de
depósito que crean, trasferibles por simple endoso, representan a la mercancías depositada de tal
modo que la entrega del certificado equivale a la entrega de la mercancía en los actos traslativos
de dominio o de constitución de un derecho de garantía (20). Para la constitución del derecho de
prenda los almacenes generales crean el Bono de prenda, también trasmisible por simple endoso.

El régimen jurídico de los almacenes generales de depósito se integran con la “Ley de Almacenes
Generales de Depósito” y las normas reglamentarias dictadas por el Organismo Ejecutivo, por
conducto de los Ministerios de Economía y Agricultura y a propuesta de la Junta monetaria
(Artículo 2º de la Ley).

CAPITULO IV

EL EMPRESARIO MERCANTIL

1. CUESTIONES GENERALES

El Código de Comercio utiliza como denominación para quienes ejercitan la actividad profesional a
la que se aplica, la de comerciantes, denominación que es impropia ya que al señalar las
actividades que considera como mercantiles se refiere no solo a la actividad intermediaria en la
circulación de bienes y en la prestación de servicios, sino que también a la industria dirigida a la
producción o trasformación de bienes, a la banca, seguros y fianzas y a las auxiliares. Esta
discrepancia entre la denominación y su alcance real se debe a razones historias: la disciplina
especial nacida para el comercio se extendió con el tiempo a la industria y otras actividades (1).
De ahí que resulte más adecuada la denominación de empresarios mercantiles que el lenguaje
corriente utiliza y que tiene carta de naturaleza en diversos ordenamientos legales. Será el de
empresarios mercantiles o simplemente “empresarios”, el término que de preferencia utilizaremos
en la presente obra.

El estatuto o régimen jurídico al cual están sometidos los empresarios mercantiles arranca de la
propia Constitución de la Republica que “reconoce la libertad de industria, de comercio y de
trabajo, salvo las limitaciones que por motivos sociales y de interés nacional dispongan las leyes,
las cuales dispondrán lo necesario para el mayor estimulo e incremento de la producción.”1
(Articulo 123), así como “la libertad de empresa” que el Estado deberá apoyar y estimular “para
que contribuya al desenvolvimiento económico y social del país” (Artículo 124)2. También
establece la Constitución que “el régimen económico-social tiene por fin procurar al ser humano
una existencia digna y promover el desarrollo de la Nación” (Artículo 123)3. Los preceptos
constitucionales anteriores confortan un régimen de economía de mercado. El Código de
Comercio desenvuelve dicho régimen y de consiguiente la figura del empresario mercantil
adquiere singular importancia e imprime a nuestro Derecho Mercantil el carácter de una “disciplina

-21-
 subjetiva (esto es, concerniente al sujeto y no individualmente a los actos realizados por este o la
actividad desarrollada) del empresario mercantil” (2).

El empresario mercantil puede ser una persona física o una persona jurídica; en el primer caso se
trata del empresario individual y en el segundo del empresario únicamente del empresario
individual.

2. CONCEPTO

El concepto de empresario mercantil lo da el Código de Comercio al declarar su aplicabilidad a

“los comerciantes en su actividad profesional” (Artículo 1º.); al disponer que “son comerciantes
quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieran a
lo siguiente: 1º. La industria dirigida a la producción o transformación de bienes y a la prestación
de servicios; 2º. La intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de servicio. 3º. La
banca, seguros y fianzas, 4º. Las auxiliares de las anteriores” (Artículo 2º.); al establecer que “no
son comerciantes: 1º. Los que ejercen una profesión liberal. 2º. Los que desarrollen actividad
agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se refiere al cultivo y trasformación de los productos de
su propia empresa. 3º. Los artesanos que solo trabajan por encargo o que no tengan almacén o
tiene para el expendio de sus productos” (Artículo 9º.); al requerir en la inscripción del comerciante
individual “el nombre de su empresa y sus establecimientos y sus direcciones” (Artículo 335 inciso
4º.); y al disciplinarla empresa mercantil como “el conjunto de trabajo, de elementos material y de
valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera
sistemática, bienes y servicio” (Artículo 655). Del cual es titular el empresario.

Como base en lo anterior podemos definir al empresario mercantil o comerciante como el sujeto
que ejercía una actividad (producción o transformación para el cambio o intermediación en la
circulación de bienes y servicios), en nombre propio, por profesión, con finalidad de lucro y
mediante una organización adecuada (Empresa).

También puede aceptarse la definición según la cual el empresario mercantil “es el sujeto que por
sí o por representantes realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad
económica que le es jurídicamente imputable” (3).

3. REQUISITOS

El concepto de empresario mercantil que dimana el Código de Comercio, requiere determinadas

condiciones: a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de
bienes y servicios; b) ejercicio de dicha actividad en nombre propio; c) Ejercicio de tal actividad
profesionalmente; d) Que la activad tenga finalidad lucrativa; y e) Que se ejercite por medio de
una empresa. Nos ocuparemos de cada una de estos requisitos.

a) Ejercicio de una actividad económica dirigida a la producción o al cambio de bienes y servicios.

Cuatro son los grupos de cantidades cuyo ejercicio determina, según el Código de Comercio, la
calidad de empresario mercantil: “la industria dirigida a la producción o trasformación de bienes
y a la prestación de servicio”; la intermediación en la circulación de bienes y a la prestación de
servicios”; “la Banca, seguros y fianzas” y “las auxiliares de las anteriores” (Artículo 2º.). en
primer lugar el que se trata de una “actividad” significa que no es un “acto”. “sino una serie de

-22-
 actos coordinables entre sí para una finalidad común” (4), lo que resulta relevante para la
calificación de empresario; en segundo término, el denominador común de las actividades
mencionadas es el ser creadores de riqueza y por ello de bienes y de servicios
patrimonialmente valorables, es decir, son actividades económicas (5). En tercer lugar, la
actividad debe estar dirigida al intercambio, ya que por su propia naturaleza los cuatro grupos
de actividades que el código enumera excluyen la producción para el propio consumo.
Finalmente las actividades en cuestión adquieren mayor precisión al examinar las tres
categorías a las cuales una profesión liberal, los que desarrollen activados agrícolas, pecuarias
o similares en cuanto se refiere al cultivo y trasformación de los productos de la propia
empresa, y los artesanos que solo trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda para
el expendio de sus productos” (Artículo 9º). Las actividades excluidas son indudablemente
económicas pero como consecuencia de una especial valoración social, se las sujeta a una
disciplina jurídica distinta de la del Código de Comercio. Sin embargo, debe señalarse un
hecho: lo tenue que es la línea que las separa de la actividad empresarial. Si el ejercicio de una
profesión liberal se hace atreves de una intermediación o de un sistema de producción o
trasformación en la prestación de servicios, pasa a ser actividad empresarial (6); si las
actividades agrícolas no se contraen al cultivo y trasformación de los productos de la misma
empresa y surge una actividad intermediaria, el agricultor se vuelve empresario mercantil; lo
mismo acontece con el artesano una vez tiene almacén o tienda para el expendio de sus
productos.

b) Ejercicio de la actividad en nombre propio. La ley exige el ejercicio de la actividad en “nombre

propio”, lo cual quiere decir “que el empresario ha de asumir los derechos y las obligaciones
derivadas de esa actividad, tanto si se realiza directamente por el, como si es realizada por sus
representantes legales o voluntarios” (7). Dicho en otras palabras, obrar en nombre propio
significa ser el centro de imputación jurídica de la actividad. Obra en nombre propio y es por
ende empresario el sujeto que, con base en los actos que constituyen la actividad, adquiere
derechos y obligaciones y asume el riesgo.

c) Ejercido de la actividad profesionalmente. El Código de comercio de una manera expresa

señala que se rige por sus disposiciones “los comerciantes en su actividad profesional”.
(Artículo 1º.) de ahí que sea este uno de los requisitos que deben concurrir para calificar a un
sujeto de empresario mercantil. Profesión “es la aplicación de nuestra actividad, de modo
habitual, a un trabajo determinado” (8). Para que pueda hablarse de ejercicio de una actividad
por profesión se requiere de consiguiente que la misma se realice en forma habitual, estable y
sistemática. Profesionalidad no significa que la actividad en cuestión sea la única a la principal
que realice el sujeto; cabe el ejercicio de varias actividades y por ello con razón se ha dicho que
la profesionalidad se refiere más bien a la actividad en sí que al sujeto que la ejerce (9).
Tampoco se requiere que la actividad sea permanente, ya que las actividades estacionales o de
temporada puede también tener el carácter de profesionalidad.

d) Que la actividad tenga una finalidad lucrativa. La ley establece como condición de la actividad
del empresario que se ejerza con fines de lucro. Artículo 2o. Algunos autores consideran que la
finalidad de lucro está implícita en la profesionalidad (10) y que por ello no resulta necesaria su
mención aparte. Otros opinan por el contrario que dicha finalidad no es esencial de la
profesionalidad ni de la condición de empresario (11). El hecho de que el Código de Comercio

-23-
 haga referencia expresa a este requisito nos coloca en el caso de considerar necesario el
ánimo de lucro para la calificación de la actividad del empresario. Como bien se ha dicho el
carácter lucrativo no se refiere al acto aislado, sino a la actividad, constituyendo un motivo de
esta (12). Se entiende por ánimo o fines de lucro, el afán de obtener una utilidad, ganancia, o
provecho; la cual está constituida por la diferencia entre el costo de producción (del bien o
servicio) y el precio de enajenación o venta (a título oneroso) de ese bien, o la compensación
obtenida de la prestación de servicio (13). El propósito de lucro es la compensación del riesgo
profesional que el empresario encuentra.
e) Que la actividad se ejercite por medio de una empresa. Hemos indicado que el Código de
Comercio entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo de elementos materiales y de
valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera
sistemática, bienes y servicios (Artículo 655). Requisitos de la actividad del empresario que ya
hemos considerado, tales como su carácter económico, su habitualidad, su estabilidad y su
sistematicidad, así como el propósito de lucro, están presentes también en el concepto de
empresa, ello es así porque la empresa es la forma propia de organización de la actividad
profesional del comerciante o empresario mercantil. La actividad está organizada generalmente
cuando el sujeto se vale de las actividades de otros para ejercerla, o cuando dedica a la misma
un conjunto de bienes o de valores incorpóreos. Cabe pues la posibilidad de que haya
coordinación de trabajo ajeno, de elementos materiales y de valores incorpóreos, pero no es
necesaria la coexistencia de las tres entidades (14). Basta la coordinación de una de ellas para
que exista la empresa y de consiguiente para el ejercicio de la actividad del empresario. Hay
que hacer énfasis que una actividad de carácter económico, solo puede asumir el carácter de
profesional si obedece a un sistema, es decir, si hay una organización , a esa organización se
le conoce económica y jurídicamente como empresa y está presente aun en los casos de
actividades que exigen medios muy modestos. Congruente con la necesidad de la empresa
para el ejercicio de la actividad del empresario mercantil, el Código de Comercio al imponer la
inscripción en el registro Mercantil señala como uno de los requisitos el nombre de la empresa y
regula la inscripción de la empresa misma (artículos 333, 334, 335 y 336).
4. CAPACIDAD
Para poder ser empresario mercantil, se requiere ser hábil para contratar y obligarse (artículo 6º.
C. de c.) Es decir, se necesita tener capacidad de obrar o de ejercicio, entendida esta como la
posibilidad de actuar mediante declaraciones de voluntad, en lo que se llama negocios jurídicos
(15). El Código de Comercio se limita a señalar que es necesaria dicha capacidad y remite a las
normas del Código Civil, conforme a las cuales la capacidad de ejercicio se adquiere por la
mayoría de edad, o sea por cumplir diez y ocho años (artículo 8), de tal manera que son hábiles
para contratar y obligarse los mayores de edad, salvo que mediando algunas de las causales
expresamente contenidas en la ley, se les considere incapaces para el ejercicio de sus derechos.
Debe hacerse notar que el artículo 8 del Código Civil confiere capacidad a los menores que han
cumplido catorce años para algunos actos, pero entre ellos no se encuentra el ser comerciante o
empresario mercantil.

-24-
 El Código de Comercio frente al problema de la incapacidad dispone que cuando un incapaz
adquiera por herencia o donación una empresa mercantil o cuando se declare en interdicción a un
comerciante individual, el juez decidirá con informe de un experto, si la negociación ha de
continuar o liquidarse y en qué forma, a no ser que el causante hubiere dispuesto algo sobre ello,
en cuyo caso se respetara la voluntad en cuanto no ofrezca grave inconveniente, a juicio del juez
artículo (7).
La mujer tiene conforme a nuestro derecho, plena capacidad para ser empresario mercantil y su
régimen jurídico es en un todo igual al del hombre.
5. ADQUISICION Y PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE EMPRESARIO MERCANTIL.
La adquisición de la calidad de empresario mercantil, se verifica por el solo efecto del ejercicio de
las actividades indicadas, independientemente de la voluntad del sujeto, por eso se ha dicho que
uno se convierte en empresario mercantil sin saberlo y tal vez sin quererlo. Del mismo modo al
faltar el ejercicio profesional de la actividad se deja de ser empresario mercantil, aunque se siga
inscrito en el Registro mercantil o se le repute como tal (16).
6. CONYUGES EMPRESARIOS.
El Código de Comercio regula el supuesto de ejercicio de una actividad mercantil conjuntamente
por el marido y la mujer, confiriéndoles la calidad de empresarios a los dos, a menos que no de
ellos sea auxiliar de las actividades del otro (artículo 11). De consiguiente, tanto el marido como la
mujer adquieren y pierden la calidad de empresarios mercantiles por el ejercicio de la actividad o
por el cese de la misma y el hecho de que ejerzan una actividad mercantil conjuntamente los
coloca respecto de la empresa en que dicha actividad está organizada, como titulares de la
misma.
7. EMPRESARIO EXTRANJERO.
La Constitución de la República reconoce la libertad de industria, de comercio y de trabajo, salvo
las limitaciones que por motivos sociales y de interés nacional dispongan las leyes (artículo 73)4,
5. En desarrollo de dicho principio el Código de Comercio dispone que los comerciantes
extranjeros puedan ejercer el comercio cuando sean residentes y hayan obtenido autorización del
Organismo Ejecutivo para ello. En este caso tendrán los mismos derechos y obligaciones que los
guatemaltecos, salvo los casos determinados en leyes especiales. 6, 7 (artículo 8). La condición
jurídica de los extranjeros está regulada por la “Ley de Extranjería” 8, conforme a la cual se
adquiere la residencia. Dicha ley dispone que los extranjeros pueden entrar, residir y establecerse
libremente en cualquier punto del territorio guatemalteco, garantiza a los residentes sus derechos
a la libertad, la igualdad y la seguridad de la persona, de la honra y de sus bienes, y no reconoce
diferencia entre el guatemalteco y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles. Establece en suma el régimen jurídico de los extranjeros, de consiguiente, el estatuto
jurídico del empresario mercantil extranjero se integra con las disposiciones constitucionales, la
Ley de Extranjería y el Código de Comercio. Conforme a tal estatuto, una vez el extranjero ha
obtenido su residencia en el país está en condiciones de ejercer una actividad mercantil.

-25-
4. Nota de actualización: artículo 43 de la constitución Política de 1985.
5. Nota de actualización: Es importante hacer notar que el autor al momento de escribir esta obra, se encontraba vigente la ejercer el
comercio; sin embargo de acuerdo al tenor literal del nuevo artículo 8, los constitución Política de la Republica de 1965.
6. Nota de actualización: eliminándose por lo tanto la obligación de los extranjeros de obtener residencia en la República de Guatemala para
Extranjeros deberán necesariamente inscribirse en el Registro mercantil para obtener la calidad de comerciantes (registro constitutivo).
7. Nota de actualización: Con respecto a este artículo, tómese en cuenta que el mismo fue reformado por el artículo 1 del Decreto 62-95 del
Congreso de la República quedando de la siguiente forma: Comerciantes extranjeros. Los extranjeros podrán ejercer el comercio y
representar a personas jurídicas, cuando hayan obtenido su inscripción de conformidad con las disposiciones del presente código. En estos
casos, tendrán los mismos derechos y obligaciones que los guatemaltecos, salvo los casos determinados en leyes especiales.
8. Nota de actualización: Esta ley fue derogada por la actual ley de Migración y Extranjería Dto. Ley 22-86.

8. LAS ENTIDADES PÚBLICAS.

Las entidades públicas pueden ejercer las actividades consideradas como comerciales por el
Código de Comercio, pero tal ejercicio no les da la cualidad de empresarios mercantiles. A este
efecto, dicho Código dispone que el Estado, sus entidades descentralizadas, autónomas o
semiautónomas, las municipalidades y en general, cualesquiera instituciones o entidades públicas
no son comerciantes, pero pueden ejercer actividades comerciales, sujetándose a las
disposiciones de este Código, salvo lo ordenado en leyes especiales (artículo 13).
9. INCOMPATIBILIDAD E INHABILITACION.
La ley no establece incompatibilidad entre cargos y profesiones y el ejercicio de la actividad
mercantil.
Como consecuencia de la declaratoria del estado de concurso necesario de acreedores o de la
declaratoria de quiebra, el empresario mercantil se sujeta a una inhabilitación para el ejercicio de
actividades mercantiles. Dicha inhabilitación se configura al prohibirse entregar bienes y hacer
pagos al concursado o quebrado y al ocupársele sus bienes (artículos 372 y 380 del Código
Procesal Civil y Mercantil); así como por la imposición de la pena que corresponda al delito de
insolvencia o quiebra. Para que cese la inhabilitación se requiere un pronunciamiento del juez que
conoció de la quiebra y siempre que se dé uno de los siguientes casos: que el fallido haya pagado
íntegramente a sus acreedores; que le haya sido admitida en pago la totalidad o una parte de sus
bienes; que haya quedado firme el convenio celebrado con sus acreedores; que la quiebra haya
sido declarada inculpable; o que haya cumplido la pena a que hubiere sido condenado por
insolvencia culpable, o fraudulenta (artículos 399 y 400 del Código Procesal Civil y Mercantil).
Debe hacerse la aclaración de que en el sistema jurídico guatemalteco la quiebra no es exclusiva
del comerciante, pero que el caso de éste las limitaciones a que el concurso o la quiebra someten
a sus bienes, implica necesariamente limitaciones en su empresa y en su actividad que pueden
llevar a la paralización de la primera y como consecuencia a que deje de ser la unidad jurídica
que la ley reconoce y a la imposibilidad de ejercitar sus actividades mercantiles, todo lo cual
constituye una inhabilitación.
10. LIMITACIONES PARA CIERTAS ACTIVIDADES MERCANTILES.
El Estado al reconocer la libertad de industria, de comercio y de trabajo, se reserva la facultad de
imponer las limitaciones que sean necesarias por motivos sociales y de interés nacional (artículo

-26-
73).9 Determinadas actividades mercantiles están sujetas a limitaciones, las cuales se manifiestan
tanto en lo que respecta a la constitución de sociedades que tengan por objeto tales actividades,
como el ejercicio de las mismas. El Estado interviene normativamente exigiendo autorización
previa para la constitución y para el ejercicio mencionado.
Entre las actividades sujetas a autorización están:
a) La actividad bancaria, que puede ejercerse únicamente por entidades constituida
específicamente como Bancos ya sea estatales o privados, con una organización adecuada
(sociedad anónima para los bancos privados o mixtos) y previa autorización para constituirse y
para operar. La actividad bancaria y financiera está organizada bajo el sistema de banca
central, regido por el Banco de Guatemala (entidad estatal descentralizada y autónoma) El
régimen jurídico de la actividad bancaria se integra con la Ley de Bancos,10 las leyes
bancarias específicas y las disposiciones del Código de comercio que no las contravengan.
b) La actividad aseguradora, para cuyo ejercicio se requiere la existencia de una sociedad
anónima que tenga por objeto exclusivo asegurar, reasegurar o ambas cosas y la previa
autorización administrativa para iniciar operaciones. El régimen jurídico de la actividad
aseguradora lo forma el Decreto-Ley 47311 que regula la constitución, organización y
disolución de las entidades aseguradoras privadas, la Ley de Inversiones de Reservas Técnicas
o Matemáticas de las Compañías de Seguros y sus reglamentos, 12 así como el Código de
Comercio.

c) La actividad afianzadora, sujeta a la aprobación previa de la escritura social de la entidad

afianzadora o re afianzadora y a autorización para operar. Integran su régimen jurídico el
Decreto 403 del Congreso, el Decreto 470 del Presidente de la República13 y el Código de
Comercio.

d) La actividad de las sociedades financieras privadas, consideradas como instituciones bancarias

que deben constituirse como sociedades anónimas, previa autorización similar a la que
requieren los bancos. Las sociedades financieras privadas se rigen por la Ley de Sociedades
Financieras Privadas y por el Código de Comercio.
e) La actividad de los almacenes generales de depósito, ejercitable por entidades que tienen el
carácter de instituciones auxiliares de crédito y que deben estar constituidas en forma de
sociedades anónimas. Su constitución no está sujeta a autorización previa ni a otros trámites
que no sean los legalmente requeridos a cualquier otra sociedad anónima, pero para iniciar
operaciones es obligatoria la autorización administrativa. Estas instituciones se rigen por la Ley
de Almacenes Generales de Depósito y por las disposiciones del Código de Comercio que no la
contravengan.

El Código de comercio en relación con las actividades sujetas a autorización, contiene una norma
general conforme a la cual las instituciones que las realizan se regirán en cuanto a su forma,
organización y funcionamiento, por lo que dispone este Código en lo que no contravenga sus

-27-
 leyes y disposiciones especiales y que la autorización para constituirse y operar se regirá por las
leyes especiales aplicables a cada caso. Artículo 12.
Las anteriores limitaciones para ciertas actividades mercantiles, son una muestra inequívoca de la
intervención del Estado en la economía y contribuyen a la caracterización de un sistema
económico que se califica de mixto de iniciativa privada e intervención pública (17).
9. Nota de actualización: Artículo 43 de la Constitución Política de 1985.
10. Nota de actualización: Actualmente la Ley de Bancos y Grupos financieros, decreto 19-2002 del Congreso de la República.
11. Nota de actualización: Actualmente la Ley de la actividad aseguradora, decreto 25-2010 del Congreso de la República.
12. Nota de actualización: Esta ley fue derogada por la misma ley de la actividad aseguradora, decreto 25-2010 del congreso de la
República.

11. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL EMPRESARIO.

El empresario, al igual que todo sujeto, está sometido a un régimen de responsabilidad ilimitada,
ya que le es aplicable la norma mediante la cual la obligación personal queda garantizada con los
bienes enajenables que posea el deudor en el momento de exigirse su cumplimiento, (artículo
1329 del Código Civil). Dicho régimen de responsabilidad no sufre alteración alguna por el hecho
de que el empresario organice una empresa y le destine bienes específicos. Confirma lo anterior
el que el Código de Comercio, al referirse al traspaso de una empresa y señalar que implica la
transmisión de las deudas contraídas por el anterior titular, claramente establece la subsistencia
de la responsabilidad del enajenante (artículo 660). Es decir, que el haber destinado el empresario
a la empresa una sola parte de los bienes propios, no sustrae a los restantes bienes de la
responsabilidad en cuanto a sus obligaciones (18). Diferente es el caso si se ha constituido una
sociedad mercantil, pues esta responde de sus obligaciones con su propio capital.
Ahora bien, la responsabilidad del empresario mercantil es más rigurosa desde el punto de vista
de las sanciones penales aplicables en los delitos de alzamiento, quiebra e insolvencia. El Código
Penal distingue en efecto entre el comerciante y el no comerciante, imponiendo al primero penas
más graves (artículos 408 y siguientes).14
12. DEBERES Y DERECHOS DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
La calidad de empresario mercantil conlleva, en términos generales, ciertos deberes y derechos
específicos.
Entre los deberes están:
Inscribirse en el Registro Mercantil. Este deber de inscripción comprende a los empresarios, a las
empresas, a los establecimientos, a los administradores o representantes y a los actos que
impliquen constitución, modificación o particularidad sobre el empresario y su empresa (artículos
333 y siguientes del Código de Comercio).
Contratar con cualquiera que solicite sus productos o servicios, observando igualdad de trato
entre las diversas categorías de consumidores (artículo 361 del C. de c.).
Llevar contabilidad en forma organizada, de acuerdo con el principio de partida doble y usando
principios de contabilidad generalmente aceptados (artículo 368 C. de c.).

-28-
 Colocar la patente de comercio que le expida el Registrador mercantil, en lugar visible de toda
empresa o establecimiento que le correspondan (artículo 344 C. de c.)
14. Nota de Actualización: Artículos 348 y siguientes del Código Penal vigente, decreto 17-73 del congreso de la República.

Los derechos o poderes son:

Ser titular de su empresa y consecuentemente organizaría y dirigirla.
Disponer sobre los signos distintivos de su empresa (nombres, marcas, avisos, anuncios y
patentes de invención).
Cesar en su actividad mercantil.
13. EL PEQUEÑO COMERCIANTE.
La distinción que hace el Código de Comercio del pequeño comerciante, solamente tiene
importancia práctica por lo que hace a la obligación de inscripción en el Registro Mercantil, de la
cual se le exime y a la facultad de omitir algunos libros de contabilidad. Para ambos casos la ley
utiliza la cuantía del negocio del comerciante. Es así que establece que es obligatorio la
inscripción de los comerciantes individuales que tengan un capital de dos mil quetzales o más
(artículo 334 inciso 1º.) y que los comerciantes que tengan un activo total que no exceda de los
dos mil quetzales, puedan admitir en su contabilidad los libros o registros enumerados antes, a
excepción del registro o libros de inventarios, el de estados financieros y aquellos a que los
obliguen leyes especiales (artículo 368). Estas dos disposiciones determinan la dimensión de la
actividad del empresario y a pesar de utilizar diferente terminología, debe entenderse que usan un
mismo criterio y que ambas se refieren al dinero que el empresario tiene a su actividad, sea fijo o
circulante, sin que se incluya el volumen de los negocios, porque no es capital, ni se calculan
deudas.

LA SOCIEDAD MERCANTIL EN GENERAL

EL EMPRESARIO SOCIAL
Empresario mercantil o comerciante puede ser tanto una persona individual como jurídica. La
persona jurídica sociedad mercantil, regularmente se organiza para ejercer una actividad
económica similar a la que realiza el empresario individual y, en la misma forma, lleva a cabo la
coordinación de trabajo, elementos materiales y valores incorpóreos que constituyen una
empresa. La sociedad mercantil es pues empresario. Ahora bien, la sociedad mercantil no
adquiere la condición de empresario por el hecho de que ejercite una actividad comercial,
adquiere dicha calidad únicamente si adopta una de las formas de sociedad expresamente
establecidas por el Código de Comercio (Artículos 3 y 10).
Las sociedades mercantiles resultan organismos adecuados para hacerle frente a tales
requerimientos, ya que como entes jurídicos permiten repartir entre una pluralidad de personas el
capital, el riesgo y la actividad necesarias para la buena marcha de las empresas, sustituyendo
así ventajosamente al empresario individual.

-29-
CONCEPTO DE SOCIEDAD MERCANTIL
1. La sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común
bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.
2. La sociedad mercantil como la agrupación de varias personas que, por la ley, dotada de
personalidad jurídica y de patrimonio propio, tiene por finalidad ejercer una actividad económica
y dividir las ganancias.

Elementos:
Es una agrupación de varias personas: Este elemento viene impuesto por el ya transcrito artículo
1728 del Código Civil, que basa el concepto legal de sociedad en el aspecto puramente
contractual y exige que la sociedad se forme por el convenio de “dos o más personas”.
a) Organizada mediante un contrato: El Código Civil, a cuyas normas hay que acudir ya que el
Código de Comercio contiene únicamente aspectos típicos y especiales de las sociedades
mercantiles, considera a la sociedad, según dejamos dicho, esencialmente como un contrato
(Artículo 1728). El Código de Comercio congruente con lo anterior se limita a exigir que la
sociedad se constituya por escritura pública y a señalar que las sociedades mercantiles se rigen
por las estipulaciones de la escritura social (Artículos 15 y 16)

b) Organizada en una de las formas establecidas por la ley: El código de Comercio estableced
que “las sociedades organizadas bajo forma mercantil tienen la calidad de comerciantes,
cualquiera que sea su objeto”, y que “son sociedades organizadas bajo la forma mercantil,
exclusivamente las siguientes: 1º. La sociedad colectiva 2º. La sociedad en comandita simple
3º. La sociedad de responsabilidad limitada. 4º. La sociedad anónima 5º. La sociedad en
comandita por acciones” (Artículos 3 y 10). Lo que quiere decir, según ya vimos, que la
mercantilidad de la sociedad o, el carácter de empresario mercantil de la sociedad, deviene del
hecho de adoptar uno de los tipos o formas de sociedad expresamente establecidos.

c) Dotada de personalidad jurídica: El código civil atribuye la condición de persona jurídica a las
sociedades, (artículo 15 y 1729); el código de Comercio, en armonía con ello, establece que la
sociedad mercantil legalmente constituida e inscrita, tiene personalidad jurídica propia adquiere
la titularidad de los mismos.

d) Dotada de patrimonio propio: Al pretender realizar en común una actividad lucrativa se agrupan
bienes, ya sea que esto se dé como consecuencia de haberlos puesto en común o que tales
bienes se obtengan al realizar la actividad propia de la sociedad, es decir que constituyen un
conjunto de bienes que pertenecen a la sociedad, la cual por el hecho de tener personalidad
jurídica propia adquiere la titularidad de los mismos. El conjunto de bines del cual es titular
constituyen el patrimonio de la sociedad (Artículos 16, 1734 y 1742 del Código Civil; 27 y 30 del
Código de Comercio).

-30-
 e) Con la finalidad de ejercer una actividad económica y dividir las ganancias: El concepto de
sociedad que establece el Código Civil (Articulo 1728), y del cual son reflejo las sociedades
mercantiles, se basa en el concurso simultaneo de los elementos: El ejercicio de una actividad
económica y la finalidad de dividir las ganancias. El primer elemento caracteriza a la sociedad
como sociedad de ejercicio, dejando fuera de su concepto a las sociedades de puro disfrute
que se regulan por las normas de las comunidades de bienes (3). Por actividad económica se
entiende una serie de actos coordinados entre sí para una finalidad común: la producción e
intercambio de bines y servicios (4). “El término económico se refiere a una actividad creadora
de riqueza y por ello de bienes” o también de servicios patrimonialmente valorables (5). El
segundo elemento implica que la sociedad se organiza en función del objetivo de lucro tanto
para ella misma como para sus socios; la sociedad persigue que sus actividades produzcan
utilidades para poder repetirlas de allí que sea importante la regulación de la forma en la que se
distribuyen las ganancias, utilidades y pérdidas (Artículo 33 C. d C).

SOCIEDADES CIVILES Y SOCIEDADES MERCANTILES

El hecho de que coexistan y se coordinen dos ordenamientos jurídico-privados, el Códigos Civil y
el Código de Comercio y se ocupen ambos de las sociedades, imponen la necesidad de hacer
algunas distinciones. Las sociedades civiles y las sociedades mercantiles tienen -puntos básicos
comunes que hacen pensar en una identidad de fondo (6), elementos esenciales de una y otra
son varios de los que expusimos en el apartado anterior. Fuera de ello están sujetas a un régimen
jurídico distinto.
SOCIEDAD MERCANTIL COMO CONTRATO
El contrato de sociedad es aquel por el cual una o varias personas físicas o jurídicas acuerdan
realizar sendas o aportaciones para conseguir un fin común.1 Los estatutos de la sociedad,
aprobados por el contrato de sociedad, serán la norma que regirá el funcionamiento de la
sociedad, siendo nulos aquellos preceptos que contravengan las normas imperativas contenidas
en leyes y reglamentos. Para todo aquello que no quede regulado en los estatutos societarios (si
es que estos existen), serán de aplicación las normas dispositivas contenidas en las regulaciones
sectoriales de cada Estado (por ejemplo, en España, el Código de Comercio).
Rol en la economía
El contrato de sociedad es una de las herramientas jurídicas más comunes y apropiadas para la
constitución de empresas con propósitos económicos. Por medio de él se genera una persona
jurídica nueva, distinta de sus integrantes individualmente considerados y donde sus miembros
restringen su responsabilidad patrimonial a una cantidad previamente estipulada en los estatutos
de conformidad a la ley.
Elementos:
Son elementos esenciales de este contrato:
a) los sujetos o partes o socios, que deben ser dos o más;

-31-
 b) los aportes, es decir, las prestaciones que debe realizar cada socio para la formalización del
contrato. Estas prestaciones pueden consistir en obligación de dar(suma de dinero o cosa
material) o en obligaciones de hacer (aportar su trabajo).
c) el objeto de la sociedad, es decir, el motivo por el cual fue constituida.
d) el propósito de lucro es el fin de la sociedad para lograr una ganancia apreciable en dinero.
Consentimiento:
Al igual que cualquier contrato, el contrato de sociedad tiene como elemento básico la existencia
de consentimiento por parte de los socios. Las personas contratantes deben poseer capacidad
jurídica, así como plena capacidad de obrar en el momento de perfeccionarse el contrato.
Además, tal perfección sólo se producirá cuando se otorgue el consentimiento, siendo así
requisito sine qua non para que exista el contrato de sociedad.
Objeto:
Todas las prestaciones pueden ser objeto de un contrato excepto que conformen un hecho ilícito,
imposible o litigioso real y física.
Causa Lícita:
Hace referencia a la actividad que se realiza no debe ser contraria a la ley.
Elementos de los Contratos de Sociedad Mercantil
Elementos Esenciales:
Son aquellos sin los cuales el contrato no tiene valor, o degenera en otro diferente. Estos son: la
capacidad, el consentimiento, el objeto y la causa. En algunos ordenamientos jurídicos y para
algunos contratos puede exigirse como validez también la forma.
1. Capacidad: se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser titular de derechos
subjetivos) y capacidad de ejercicio (aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer
obligaciones sin representación de terceros).
2. Consentimiento: el consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y de la
aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el
consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.
3. Objeto: pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no están fuera del comercio
humano, aun las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no
sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
4. Causa: en los contratos onerosos (como la compraventa), se entiende por causa, para cada
parte contratante, la entrega o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los de pura
beneficencia (Ej. el de donación), la mera liberalidad del bienhechor.
5. Forma: en algunos contratos es posible que se exija una forma específica de celebración. Por
ejemplo, puede ser necesaria la forma escrita, la firma ante notario o ante testigos, etc.

-32-
Elementos Naturales:
Son aquellos que se entienden incorporados en el contrato, pero que las partes pueden
libremente eliminar del mismo, sin que éste deje de ser válido.
Elementos Accidentales
Son aquellos que las partes establecen por cláusulas especiales, que no sean contrarias a la ley,
la moral, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo: el plazo, la condición, el modo, la
solidaridad, la indivisibilidad, la representación, etc.
En conformidad con la libertad de la voluntad, los contratantes pueden establecer los pactos,
cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley, la
moral, las buenas costumbres o el orden público.
Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, y no alcanzan a los terceros.
Sin embargo, los herederos también resultan obligados por los contratos del causante, porque son
continuadores jurídicos de éste, y los cesionarios también, por la misma razón.
EFECTOS DEL CONTRATO
Los efectos de los contratos son las consecuencias jurídicas que producen para las partes que
consisten en crear, modificar, transferir o extinguir obligaciones. Es importante distinguir entre
efecto de los contratos y de las obligaciones. El efecto del contrato es crear, modificar, transferir o
extinguir obligaciones mientras que el efecto de las obligaciones e colocar al deudor en la
situación de necesidad de cumplir (por sí o por otro) con la prestación a la que se ha obligado; y si
ello no ocurre el acreedor posee los medios legales previsto en el Art. 505 CC para obtener el
correspondiente resarcimiento.
Los efectos de los contratos se dan con relación a las partes, a sus sucesores o a terceros.
Efectos con relación a las partes: Como es lógico, de la voluntad de las partes surjan obligaciones
que ellos mismos han establecido. Las partes del contrato son los centros de interés que toman
parte en el acto, pudiendo ser ellos mismos o bien mediante representantes. Las partes pueden
establecer las condiciones del contrato por imperio del Art.1197 CC pero esto tiene sus
excepciones ya que las partes no pueden exceder el Art.21 del CC donde se establece que las
convenciones de las partes no puede3n ir contra la moral. El orden público y las buenas
costumbres. A esto se debe agregar que la celebración, ejecución y cumplimiento contractual
debe ser efectuado de buena fe (Art. 1198 CC). De aquí es donde surge
 La responsabilidad pre contractual (regido por las reglas de la responsabilidad aquiliana),

 La responsabilidad contractual (regido por la responsabilidad contractual) y

 La Post contractual (regido por la misma aquiliana o extracontractual).

Para todo se debe observar la buena fe objetiva o lealtad y la buena fe creencia o subjetiva. Para
la responsabilidad pre contractual se debe tener en cuenta los incumplimiento de deberes
específicos de la actividad pre contractual, es decir desde la invitación a ofertar o la confección de

-33-
 la minuta y hasta la formulación de la oferta. Las partes poseen el deber de información a cargo
de quien esté mejor posicionado (económicamente) para informar o informarse, el deber
de custodia y secreto. El resarcimiento por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad pre
contractual obliga al resarciendo al interés negativo (confianza), es decir daño emergente y lucro
cesante o sea lo que hubiera podido lograr si celebraría contrato con una persona seria que no se
retire o incumpla sus deberes de no dañar al otro ('neminem non laedere'), recordemos que el
daño al interés positivo es aquel que tiene que ver con el cumplimiento del contrato, pero aquí aún
no hay contrato.
El incumplimiento en la responsabilidad pre contractual está dado por la no observancia de los
deberes específicos de la actividad pre contractual derivados de la buena fe como
la información, custodia y secreto como también del retiro injustificado de las tratativas.
Efectos de los contratos con relación a sus sucesores:
Los efectos de los contratos se extienden a los sucesores universales o herederos (salvo que
sean 'intuitu personae') y a las partes. Los contratos no pueden perjudicar a terceros (Art. 1195
CC).
Sucesor Universal: se ha establecido que sucesor universal y heredero es lo mismo. Es la
persona que recibe todos los bienes de una persona fallecida. A esta persona se le extienden
todos los efectos activos (créditos) pasivos (obligaciones) de los contratos.
Excepciones: Los efectos contractuales No se transmiten a los sucesores universales en los
siguientes casos:
1. Cuando la obligación nacida del contrato fue para ser prestada por persona determinada o
'intuitu personae'. Ej. pintar un cuadro, escribir una canción, crear cierta melodía original, dar un
concierto de violín, etc.

2. Cuando la ley así lo establece. Ej. Art. 1396 CC donde dice que el pacto de preferencia no pasa
a los sucesores.

3. Cuando surge de una cláusula contractual como por ejemplo si dijera que si el locatario fallece
se resuelve el contrato.

4. Cuando surge de la naturaleza misma del contrato que el derecho termina cuando fallece su
titular como lo es el caso del usufructo.

Sucesor Particular: es la persona a la cual no se le transmite todo el patrimonio sino sólo un

derecho o un objeto determinado sea por acto mortis causa o por acto entre vivos. En realidad el
sucesor universal es como un tercero, no se ve alcanzado por los efectos del contrato. Pero esto
admite excepciones, los contratos producen efectos sobre el sucesor particular en los siguientes
casos:
1. Cuando se trate de la locación donde el adquirente debe respetar la vigencia y condiciones
contractuales (Art. 1497 CC).

-34-
 2. Cuando se trate de contratos accesorios constitutivos de garantías como prendas, hipotecas,
etc. donde el adquirente debe respetar esas garantías.-

3. Cuando se trate de obligaciones ambulatorias o 'propter rem' que son las que recaen sobre
quien sea titular de la cosa, acompañan a la cosa. Ej. expensas comunes, gastos de
condominios, gastos de medianería, etc.

Pero la diferencia esencial entre el sucesor universal y el particular está dada por la forma de
responder por las obligaciones del causante:
 El sucesor universal responde con todo el patrimonio heredado más el suyo, salvo que haya
aceptado la herencia con beneficio de inventario en cuyo caso responde con los bienes
heredados solamente.

 El sucesor particular responde sólo con el bien que le fuera transmitido (Art. 3266 CC).

Efectos con relación a terceros:

Los terceros son las personas totalmente ajenas al contrato. El principio general dice que los
contratos no pueden perjudicar a terceros (Art. 1195 CC), ni oponerse por ellos ni invocarse por
ellos (Art. 1199 CC).
Excepciones:
1. Caso de contratos colectivos: los contratos colectivos de trabajo o convenios colectivos crean
derechos y obligaciones para personas totalmente ajenas a la celebración contractual.

2. Contratos a favor de terceros: son aquellos en que una de las partes conviene que cumplirá la
prestación en favor de un tercero. Ej. el seguro de vida. Estos contratos que constituyen una
excepción al Art. 1199 se validan por el desubicado Art. 504 CC. Aquí se da la relación entre
tres partes:

a) El estipulante o persona que crea el beneficio. Ej. quien toma el seguro de vida para su hijo.

b) El promitente u obligado, es quien debe favorecer con la prestación al tercero.

c) El tercero que es quien recibe el beneficio o prestación.

A su vez en el contrato a favor de terceros se dan tres relaciones entre sus integrantes y el tercero
beneficiado.
1. Relación entre las partes: es decir entre el estipulante y el obligado donde se establece el tipo
de prestación a cargo de este último y para satisfacción del tercero.

2. Relación entre el estipulante y el tercero: es una relación de liberalidad o gratuidad.

3. Relación entre el promitente y el tercero: aquí se da un vínculo obligacional donde el

promitente debe satisfacer al tercero cumpliendo la prestación estipulada. Aquí se necesita

-35-
 según el Art. 504 CC que el tercero hubiera aceptado y notificado al prominente, en cuyo caso
el beneficio puede ser revocado. Se aplican los medios legales previstos en Art. 505 para exigir
el cumplimiento de la obligación.

3. Contratos a nombre de terceros: esta situación se da en aquellas convenciones jurídicas

donde una persona actúa en nombre de otro por mandato y el contrato obliga al tercero con la
otra parte. Si no hay mandato el contrato es nulo salvo que el tercero lo ratifique o ejecute. La
relación entre el tercero y quien celebró el negocio se rigen por las normas de la gestión de
negocios (Art. 1161 - 1162 CC).

4. Contratos de prestación de un tercero: Se trata de los contratos donde una persona promete
a otro que un tercero cumplirá determinada prestación (Art. 1163). En caso de incumplimiento
por parte del tercero el obligado deberá pagar los gastos, daños y demás.

5. Caso de los acreedores: todo acreedor es denominado 'tercero interesado' porque si bien es
tercero tiene sumo interés en los actos que realice su deudor en tanto comprometa su
patrimonio que la prenda común de Los acreedores. Para estos casos la ley ha previsto
distintas acciones en favor del acreedor:

1. Acción revocatoria: se da cuando el contrato es en fraude a los acreedores. Ej. celebro un

contrato de compra venta donde simulo vender todos los bines más importantes a efectos
de sacarlo de mi patrimonio y eludir así el cobro de mis acreedores (Art. 961 CC).

2. Acción de simulación: tiene lugar cuando un acto se cubre bajo la apariencia de otro (Art.
955 CC).

3. Acción subrogatoria: es aquella que permite al acreedor ejercer los derechos de su deudor,
cuando este los ha abandonado o no actúa, con excepción de los que sean inherente a su
persona (Art. 1196 CC).

LA SOCIEDAD COMO PERSONA JURIDICA

Persona Jurídica es el resultado de una ficción de la ley, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas
nacen por creación o autorización de la ley. Son personas jurídicas los municipios, las
sociedades, instituciones de beneficencia o asistencia social, las fundaciones, las corporaciones.
Ruggiero, dice que las personas jurídicas constituyen una unidad orgánica, resultante de una
colectividad organizada de un conjunto de bienes, a la que para la consecución de un fin social
durable y permanente, el Estado le reconoce una capacidad de derechos patrimoniales.
Art 15 del C.C. establece quienes son personas jurídicas, así mismo el art. 67 de la Constitución
Política señala a las personas jurídicas.

-36-
Características:
a) conjunto de personas y bienes
b) Tiene un fin constante por desarrollar o cristalizar, que no puede ser llevado a cabo por una
sola persona.
c) Posee un reconocimiento legal. La ley la declara y reconoce como persona jurídica.
d) Puede ser sujeto de derecho.
Atributos de la persona jurídica:
a) personalidad y capacidad = considerada en sí misma, en cuanto a su existencia y capacidad
como sujeto de derecho. En cuando a la capacidad debe decirse que las personas jurídicas
tienen capacidad de derecho (de goce) que adquieren desde el momento de su constitución.
(Art. 16 C.C.)
b) Nombre = es variable, ya que está sujeto a las circunstancias de nacimiento de la persona
jurídica.
c) Domicilio = arts. 38 y 39 C.C.
d) Patrimonio =
Clasificación:
Por la forma de su constitución:
a) Tipo Asociaciones = estado, municipalidades, instituciones de derecho público (USAC, IGSS,
BANGUAT, etc.), sociedades, universidades, iglesias, asociaciones y corporaciones en general.
b) Tipo Fundacional = Fundaciones
Por el Fin u objetivo que persiguen:
a) Necesarias o de derecho público = estado, municipalidades, instituciones de derecho público
b) Voluntarias de Interés Privado = Asociaciones, Sociedades, Corporaciones, Consorcios,
Fundaciones.
Las fundaciones han sido definidas como afectaciones de capital o capitales afectados a una
finalidad determinada, generalmente de tipo benéfico, de asistencia social educativo etc. (arts. 20,
21, 22 C.C.).
Las entidades de interés público, como los establecimientos de asistencia social y otras
instituciones similares regulan su capacidad civil por las leyes que las hayan creado o reconocido
(arts. 18 C.C.)
La capacidad de las asociaciones se regulará por las normas de su institución aprobadas por el
Ejecutivo, cuando no hubieren sido creadas por el estado (art. 18 C.C.).

-37-
 Las regulaciones sobre el establecimiento y funcionamiento de compañías o asociaciones
extranjeras contenido en los arts. 28, 29, 30 y 31 C.C.
Personas jurídicas constituidas en el extranjero
Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus provincias o municipios,
los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que
existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.
El problema que plantean las personas jurídicas constituidas en el extranjero debe ser
considerado en el derecho internacional privado, al cual remitimos. Por nuestra parte, hemos de
limitarnos a indicar brevemente cuáles son las soluciones que han prevalecido en los principales
tópicos de esta materia.
Estados extranjeros:
En cuanto a los Estados extranjeros reconocidos expresa o tácitamente como miembros de la
comunidad internacional, pueden actuar sin ningún otro requisito, como personas jurídicas en
nuestro país; igualmente, pueden hacerlo sus provincias y municipalidades, así como las otras
personas de derecho público que actúen como órganos de aquellos (entes autárquicos).
Personas de derecho privado; la cuestión de la autorización:
Estas personas constituidas en el extranjero tienen personería en un país siempre que reúnan las
mismas condiciones exigidas por el mismo.
Para actuar en un nuestro ¿necesitan estas personas jurídicas la autorización previa del Estado?
Según la opinión prevaleciente en la jurisprudencia y doctrinas nacionales de México, es
necesario hacer una distinción: si se trata de la realización de actos aislados, la autorización no es
necesaria; en cambio, sí lo es si se pretende ejercer una actividad permanente en el país. Esta
solución es, sin duda alguna, la que más se ajusta a las leyes vigentes, y la que mejor consulta la
defensa de los intereses públicos en juego.
En lo que atañe a las sociedades comerciales, el Código de Comercio autoriza expresamente a
las entidades constituidas fuera del país a celebrar actos aislados de comercio que no sean
contrarios a nuestras leyes. De donde se desprende que, para comerciar habitualmente, se
requiere la autorización previa del Poder Ejecutivo. De esta exigencia están exentas las
sociedades anónimas constituidas en el extranjero, las que podrán funcionar sin necesidad de
autorización especial del Poder Ejecutivo.
(VER ART. 22 AL 31 DEL CODIGO CIVIL)
De la página 103 a la 153.
Luis Miguel Osorio Barrios

C. Sociedad de hecho
Se llama sociedad de hecho a la que descansa en una situación de sociedad según la voluntad
expresa o tácita de los socios, pero que sin conste su existencia por escrito (77) en la forma
establecida por la ley, el código de comercio dispone que la omisión de la escritura social y de las
solemnidades prescritas, produce nulidad absoluta artículo 224, esto quiere decir que la nulidad

-38-
 podrá plantearse por cualquier interesado o por el ministerio público o declararse de oficio por el
juez, artículos 1301 y 1302, código civil, sin embargo, la ley impone a los socios la obligación de
responder solidaria e ilimitadamente frente a terceros con quien hubieren contratado a nombre y
en interés de la sociedad de hecho artículo 224 del código de comercio.
14. sociedades extranjeras
El código de comercio no atribuye una nacionalidad a las sociedades, se concreta a distinguir
entre sociedades constituidas en el país y sociedades constituidas en el extranjero, sin embargo
Guatemala como país que ratifico sir reservas el código de Bustamante, sanciono el
reconocimiento de la nacionalidad de las sociedades sobre la base de que las sociedades civiles,
mercantiles o industriales que no sean anónimas, tendrán la nacionalidad que establezca el
contrato social y en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección
principal, que para las sociedades anónimas se determinara la nacionalidad por el contrato social
y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de accionistas y en
su defecto, por la del lugar en que radique su principal junta o consejo directivo o administrativo, y
que en cambio la nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades,
salvo los casos de variación de la soberanía territorial, habrá de sujetarse a las condiciones
exigidas por su ley antigua y por la nueva artículos 18, 19, 20 del código de derecho internacional
privado.
Ahora bien sin perjuicio del reconocimiento de la nacionalidad de las sociedades que consagra el
código de Bustamante la legislación guatemalteca, que como ya vimos distingue entre sociedades
constituidas en el país y sociedades constituidas en el extranjero sujeta a esta última para que
puedan establecer en el país o tener en el sucursales o agencias, al siguiente régimen:
La premisa general es la que la sociedad debe estar, legalmente constituida en el extranjero, y
para tal efecto la sociedad en cuestión que desee establecerse en el país o tener en el sucursales
o agencias deberá:
1. Comprobar que está debidamente constituida de acuerdo con las leyes del país en que hubiere
organizado.
2. Presentar copia certificada de su escritura constitutiva y de sus estatutos, si los tuviere, así
como de cualquier modificación.
3. Comprobar que ha sido debidamente adoptada una resolución por su órgano competente, para
estos fines.
4. Constituir en la republica un mandatario con representación con amplias facultades para
realizar todos los actos y negocios jurídicos de su giro y para representar legalmente a la
sociedad, en juicio y fuera del, con todas las facultades especiales pertinentes que estatuya la
ley del organismo judicial si el mandatario no tuviere estas facultades se le considerara
investido de ellas por ministerio de la ley.
5. Constituir un capital asignado, para sus operaciones en la república y obligarse expresamente a
responder no solo con los bienes que posea en el territorio de la república, sino que también
con los que tenga en el exterior, por todos los actos y negocios que se celebren en el país.

-39-
6. Someterse a la jurisdicción de los tribunales del país y a las leyes de la república para todos los
actos y negocios que celebre en el territorio o que haya de surtir sus efectos en él y presentar
declaración de que no la sociedad ni sus representantes o empleados podrán invocar derechos
de extranjería, pues únicamente gozaran de los derechos y de los medios de ejercerlos, que las
leyes del país otorgan a los Guatemaltecos.
7. Declarar que antes de retirarse del país, llenaran los requisitos legales.
8. Presentar una copia certificada de su último balance general y estado de pérdidas y ganancias,
articulo 215 del código civil.

Los documentos mediante los cuales se comprueban los extremos exigidos por la ley debe
presentarse al registro mercantil debidamente legalizados y llevar en cada hoja un timbre de diez
centavos como único impuesto artículo 215 del código de comercio el procedimiento de
inscripción que obligadamente debe de incitarse en el registro mercantil de la capital, es el mismo
para las sociedades constitutivas en el país, salvo que se solicita autorización, la cual debe
concederse por la vía del ministerio de Gobernación si es que hechas las publicaciones no hubo
oposición, concedida dicha autorización el expediente se regresa al registro mercantil para que
este, previa comprobación de la efectividad del capital asignado, haga la inscripción y extienda la
patente de comercio correspondiente, artículos 341, 352 y 353 del código de comercio, si se trata
de una sociedad que tenga el propósito de operar temporalmente en el país por un plazo no
mayor de dos años, se requiere autorización especial, la cual se concede previa publicación de un
aviso en el diario oficial y en otro de mayor circulación y se pone a la solicitud en conocimiento del
ministerio público, artículos 221, 354 del código de comercio la autorización para que cualquier
sociedad no inicia sus operaciones dentro del plazo de un año contado a partir de la fecha de
publicación del acuerdo respectivo, articulo 355.c.c.
La sociedad constituida en el extranjero interesan al derecho guatemalteco desde dos puntos de
vista: si tiene en el territorio guatemalteco su sede de su administración o el objeto principal de la
empresa, en cuyo caso, incluso por lo que hace a los requisitos de valides de la escritura
constitutiva están sujetas a las disposiciones del código de comercio rigiéndose únicamente la
forma del acto constitutivo por las leyes del país de origen, y si solamente se establecen u operan
en cualquier forma en Guatemala o tenga en ella una o varias sucursales o agencias, caso en el
cual, están sujetas a disposición del código de comercio y de más leyes de la república y están
obligadas a mantener permanentemente en el país, cuando menos un mandatario, artículos 213,
214, del código de comercio en ambos casos deben cumplir con los requisitos para operar en el
país a que ya hicimos referencia y están obligadas a publicar un balance general de sus
operaciones en el país, de acuerdo con las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas
guatemaltecas, articulo 216 del código de comercio.
Quien actué en nombre de una sociedad constituida en el extranjero que opere habitualmente en
la república sin haber cumplido con los requisitos establecidos, responden solidaria e
ilimitadamente por las obligaciones contraídas, artículos 217 del código de comercio.
Las sociedades extranjeras autorizadas para operar en el país que deseen retirarse o suspender
operaciones, deben obtener autorización del ejecutivo para hacerlo, dicha autorización se
concede después de comprobar que las obligaciones y negocios contraídos en la republica han

-40-
 sido cumplidos o están garantizados, el patrimonio de la sociedad en el país se liquida conforme
al régimen de liquidación de sociedades establecido por el código de comercio artículo 218 del
código de comercio.
Si la sociedad extranjera se disuelve o se somete a concurso o quiebra en su país de origen tal
situación debe ponerse inmediatamente en conocimiento del registro mercantil el cual estará
obligado a tomar las medidas necesarias para asegurar los intereses nacionales y del público y
puede incluso solicitar al ejecutivo y a los tribunales que se tomen las providencias cautelares del
caso la referida disolución, concurso o quiebra, debe publicarse en el diario oficial y en otro de los
de mayor circulación, tres veces durante el término de un mes artículos 219 del código de
comercio.
Fuera del régimen anterior quedan las sociedades extranjeras que realicen actos de los que
expresamente considera la ley que no generan obligaciones de obtener autorización ni registro, a
tal efecto, el código de comercio dispone en el artículo 220 que en una sociedad legalmente
constituida en el extranjero no está obligada a obtener autorización ni registrarse en el país,
cuando solamente es parte de cualquier gestión o juicio abre o mantiene cuentas bancarias a su
nombre, efectúa compras o ventas únicamente a gente de comercio independiente, legalmente
establecido en el país, gestiona pedidos por medio de agentes legalmente establecidos en el país,
siempre que los pedidos queden sujetos a confirmación o aceptación fuera del territorio de la
república, otorga préstamos o abre créditos a favor de empresarios establecidos en la república,
libra endosa o protesta en la republica títulos de crédito o es tenedora de los mismos; adquiere
bienes muebles derechos reales o bienes inmuebles, siempre que estos no formen parte de una
empresa, ni negocie habitualmente los mismos, todos los actos, contratos y negocios relacionados
con la referida actividades se sujetan y se rigen por las leyes de Guatemala.
Capítulo VI La Sociedad Colectiva
Concepto:
El código de comercio reconoce como sociedad mercantil a la sociedad colectiva y es la primera
que regula, la definición la contiene el código en el artículo 59 que dice: sociedad colectiva es la
que existe bajo una razón social y en la cual todos los socios responden de modo sub si diario,
ilimitado y solidariamente de las obligaciones sociales; en la definición legal se establece la
exigencia de una razón social y el régimen de responsabilidad de los socios, ahora bien para
integrar en concepto en mejor forma y lograr una definición más acabada es necesario tomar en
consideración que el código señala, como se integra la razón social y a quien corresponde su uso
como se protege su patrimonio y como se toma las decisiones, con esos datos y características
de la sociedad colectiva podemos definirla como la sociedad de personas que actúa bajo una
razón social y en la cual los socios tienen responsabilidad personal, subsidiaria ilimitada y
solidaria por las obligaciones o deudas sociales.
Noticia histórica
Se considera a la sociedad colectiva como la más antigua sociedad mercantil en babilonia se
señala que aparece un tipo de sociedad que corresponde a nuestra sociedad colectiva moderna
todos los socios participan en la constitución del capital con una cuota y en las operaciones

-41-
 mercantiles intervienen igualmente todos, a menudo con la cooperación de hombres libres o como
esclavos dependientes, a pesar que se citen antecedentes remotos y que se consideran como
tales ciertas formas primitivas de organización y copropiedad familiar o la comunidad de hermanos
para explotar el negocio del padre y de que se señalen regulaciones en el derecho romano y
germano, la doctrina concuerda en situar en la edad media y en los estatutos de la ciudad Italiana
la primera disciplina jurídica cuidadosa de la sociedad colectiva, es por eso que la sociedad
anónima nació en Italia en plena edad media con estructura y función distintas de la sociedad
romana y de otras conocidas formas asociativas, ya desde ese momento se le atribuyeron los
principios de responsabilidad solidaria de los socios, de gestión por uno o varios socios y de
prohibición de participación en otras sociedades y de comerciar por cuenta propia. En España se
ocuparon de la sociedad colectiva las ordenanzas de Bilbao y en Francia las ordenanzas del
comercio de 1673 y el código de comercio de 1807.
Notas características
De acuerdo con la definición que hemos formulado y con las disposiciones contenidas en el
código de comercio, las notas características de las sociedades colectivas son:
a) Es una sociedad de trabajo o gestión colectiva, en principio la ley considera que todos los
socios son gestores o administradores, a este efecto el código de comercio dispone que en
defecto de pacto que señale a uno o alguno de los socios como administradores lo serán todos,
solo en el caso de que un socio renuncie voluntariamente al derecho de gestión, esta no
corresponde a todos principio de auto-organicidad los socios conforme a las disposiciones
generales de la sociedad pueden aportar capital o no y tener el carácter de socio industrial
artículo 29 del código de comercio, finalmente la cuantía de las aportaciones regula la
distribución de utilidades y perdidas art 33 c.c.

b) La responsabilidad de los socios es ilimitada, tanto por la definición legal que dice que todos los
socios responden de modo subsidiario, ilimitado y solidariamente de las obligaciones sociales,
articulo 59 del c.c. como la disposición general conforme a la cual en toda clase de sociedades
las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de la sociedad cuando estos no fueren
suficientes, con los bienes propios de los socios siempre que no se trate de sociedades
accionadas o de responsabilidad limitada art 30 del c.c.

c) Es una sociedad personalista por la gestión colectiva y el carácter ilimitado de la

responsabilidad resulta obvio que las cualidades personales de los socios tengan especial
importancia y que sea precisamente en función de ellas que se decida la formación de la
sociedad, como bien se ha dicho, el negocio de la sociedad es el negocio de cada socio, el
crédito de cada socio es el crédito de la sociedad por la influencia de las cualidades personales
en el nacimiento y vida de la sociedad se dice que la sociedad colectiva es personalista.

d) Funciona bajo una razón social la definición legal dice que la sociedad colectiva existe bajo una
razón social art, 59 del c.c. y luego disciplina como se forma la razón social y la significación

-42-
 jurídica que tiene permitir la inclusión del nombre en la misma, esto quiere decir que la sociedad
funciona bajo el nombre de los socios, máxime que, como ya se dijo, su crédito es el de los
socios.

Constitución:
La sociedad colectiva como las demás sociedades mercantiles debe constituirse por escritura
pública artículo 16 del código de comercio, e inscribirse en el registro mercantil, la ley no
establece requisitos especiales para la constitución de la sociedad colectiva y en consecuencia
debe cumplirse con lo que en general establece el código civil por lo cual nos remitimos a lo
anterior dicho.
Razón social
a) Se forma con el nombre y apellido de uno de los socios o con los apellidos de dos o más de
ellos, con el obligado de la leyenda y compañía, sociedad colectiva leyenda que podrá
abreviarse y Cía. S.C. art 61 c.c.

b) El nombre del socio que deja de pertenecer a la sociedad puede mantenerse en la razón social
únicamente en el caso que así lo haya convenido o lo autoricen los herederos, caso en lo cual
deberá agregarse la palabra sucesores que podrá abreviarse sus si no hubiere convenio o
autorización según el caso el nombre del socio en cuestión será suprimido de lo contrario
subsistirá las obligaciones y responsabilidades en la misma forma que los socios.

c) No podrá inscribirse otra sociedad con razón social similar ya que la inscripción de una
sociedad en el registro mercantil le otorga el derecho al uso exclusivo de su razón social, la que
deberá ser claramente distinguible de cualquier otra y no podrá ser adoptada por sociedad del
mismo o semejante objeto mientras subsista inscrita la primera.

d) El nombre de un extraño a la sociedad en la razón social, entraña para la responsabilidad frente

a terceros como si fuera socio artículo 62 del código de comercio.

Duración:
No existen disposiciones especiales acerca de la duración de la sociedad colectiva y por ello les
son aplicables las normas generales de la sociedad mercantil, en función de las cuales pueden
tener plazo definido y el mismo principia a contarse desde la fecha de la inscripción de la sociedad
en el registro mercantil artículo 24 del código de comercio.
Relaciones jurídicas internas
La vida jurídica de la sociedad se desenvuelve, como ya vimos, en relaciones de dos tipos una
que vincula a sus integrantes, a sus socios, y que por ello se denominan relaciones internas y
otras que van hacia fuera, hacia los terceros, que son las relaciones jurídicas externas.

-43-
De las normas que regulan las relaciones internas unas constituyen supuestos del funcionamiento
de la sociedad aportaciones de los socios al fondo social, otras son consecuencias del
funcionamiento distribución de ganancias y pérdidas, resarcimiento de gastos e indemnización de
perjuicios, prohibición de concurrencia, derecho de información, otras, finalmente se refieren al
funcionamiento mismo de la sociedad gestión social.
En general las normas que se refieren a las relaciones internas de la sociedad, tienen el carácter
de dispositivas y pueden modificarse por la voluntad de los socios expresada en el contrato
constitutivo, las examinaremos en su orden.
Aportaciones a los socios:
Aportación es lo que el socio entrega para la formación de capital social, y para hacer posible el
cumplimiento y la consecución de las finalidades sociales.
En la sociedad colectiva, las aportaciones pueden consistir en capital o en industria.
El régimen jurídico de las aportaciones es el siguiente;
a) Los bienes que no consistan en dinero, pasan al dominio de la sociedad sin necesidad de
tradición artículo 27 del c.c.
b) Los bienes aportados que no consistan en dinero se detallaran y justipreciaran en la escritura
constitutiva o en el inventario previamente aceptado por los socios, si por culpa o dolo se fijare
un avalúo mayor del verdadero, los socios responderán solidariamente en favor de terceros y
de la sociedad por el exceso de valor y por los daños y perjuicios que resulten y repondrán el
faltante art 27 del código de comercio.
c) Son admisibles como aportaciones todos los bienes que tengan valor monetario.
d) No es válido como aportación la simple asunción de responsabilidad por un socio.
e) Los socios están obligados al saneamiento de sus aportaciones.
f) Los socios deben entregar sus aportaciones en la época y estipuladas en la escritura
constitutiva y el retardo o negativa es causa de exclusión del socio incumplido o permite
proceder ejecutivamente contra él.
g) Cuando la aportación consista en créditos el que la hace responde no solo de la existencia y
legitimidad de los mismos, sino también de la solvencia del deudor en la época de la
aportación.
h) Cuando se aportan acciones de una sociedad por acción el valor de la aportación será el que
las acciones tengan en el mercado sin que pueda exceder el valor en libros.
i) El socio incluso el industrial responde personalmente de los daños y perjuicios que ocasione a
la sociedad por el incumplimiento o mora.
j) El riesgo de las cosas ciertas y determinadas, no fungibles que constituyan la aportación para
que sean comunes solo su uso, frutos o productos, corresponde al socio propietario.
k) El socio industrial tiene prohibición de ejercer la industria que aporta a la sociedad, salvo en
beneficio de esta o si hubiere consentimiento de los demás socios o pacto en contrario.

-44-
 l) Tampoco puede el socio industrial dedicarse a negociaciones que lo distraigan de sus
obligaciones para con la sociedad, con las mismas salvedades arriba indicadas, articulo 39 del
código de comercio.

Distribución de ganancias y pérdidas:

El código de comercio no contiene normas especiales sobre la distribución de ganancias o
pérdidas en la sociedad colectiva y por lo mismo tiene aplicación las disposiciones generales,
conforme a dichas disposiciones el resultado favorable o desfavorable de los negocios sociales
debe de ser común, la distribución de las ganancias debe de hacerse por periodos anuales y se
calcularan sobre el balance si arroja una diferencia en mas sobre el año anterior la reparación de
ganancias y perdidas se distribuirán en la misma proporción y viceversa.
Resarcimiento de gastos
En este aspecto también se regula la sociedad colectiva por las disposiciones aplicables a todas
las sociedades conforme a las cuales los socios tienen derecho a exigir a la sociedad el reintegro
de los gastos en que incurran por el desempeño de sus obligaciones para con la sociedad.
Prohibición de concurrencia
Por el carácter de personalista de la sociedad colectiva es de especial importancia la prohibición
a los socios de ser socios de empresas análogas o competitivas y de emprenderlas por su cuenta
de terceros, si no con el consentimiento unánime de los demás socios articulo 39. Del código de
comercio.
Derecho de Información:
Es una disposición general para las sociedades la que se establece el derecho de información que
comprende el derecho de examinar por sí o por medio de delegados la contabilidad y los
documentos de la sociedad así como enterarse de la política económica financiera de la misma.
Gestión de Información:
Es una disposición general para las sociedades la que establece el derecho a información que
comprende el derecho de examinar por sí o por medio de delegados la contabilidad y los
documentos de la sociedad.
Funcionamiento de la Sociedad:
La sociedad colectiva funciona mediante la actuación de personas físicas que cumplen
determinadas atribuciones, dicha función se concreta en las tres funciones clásicas de decisión,
fiscalización, y administración.
a) La convocatoria puede hacerse por simple citación personal escrita, con cuarenta y ocho horas
de anticipación a la junta y debe expresar con debida claridad los asuntos sobre los que se
vaya a deliberar.
b) Las resoluciones salvo estipulaciones de la escritura social o disposición de la ley se toma por
mayoría, constituye mayoría la que se haya establecido en la escritura social.

-45-
 c) Salvo disposición en contrario en la escritura social todo socio puede hacerse representar en la
junta por medio de otra persona, representación que puede conferirse por mandato o por carta
de poder.
d) La sociedad debe de llevar un libro o registro de actas de juntas generales para documentar las
deliberaciones y resoluciones de las mismas.
e) Puede celebrarse junta totalitaria, ya que la ley autoriza que la junta quede válidamente
constituida sin necesidad de previa convocatoria, si encontrándose reunidos o debidamente
representados todos los socios, deciden celebrarla aprobando la agenda por unanimidad.

La función de administración a falta de pacto en la escritura social que señale a uno o algunos de
los socios como administradores, la tiene a su cargo todos cabe desde luego que haya uno o
varios administradores o gerentes que sean o no socios, el régimen jurídico de los
administradores es la que la ley establece en las disposiciones generales aplicables a todas las
sociedades por lo que nos remitimos a lo ya dicho en el capítulo que dedicamos a la sociedad
mercantil en general.
Capítulo VII
LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
Concepto:
En la sociedad de en comandita simple los socios pueden ser de dos categorías, los que solo
aportan capital y no participan de la gestión social y los que aportan solo trabajo y capital
participan de la gestión, a cada una de esas categorías corresponden un régimen especial de
responsabilidad, para la primera limitada al monto de la aportación y para la segunda ilimitada y
solidaria nuestro código de comercio establece que sociedad en comandita simple es la
compuesta por uno o varios socios comanditados que responden en forma subsidiaria, ilimitada y
solidaria de las obligaciones sociales y por uno o varios socios comanditarios que tienen
responsabilidad limitada al monto de su aportación y agrega las aportaciones no puede ser
representadas por títulos o acciones artículo 68 del c.c.
En la sociedad en comandita simple coexiste pues, dos categorías de socios.
a) Los socios comanditarios, también llamados gestores o colectivos, que son los que tienen a su
cargo con exclusividad la administración y representación legal de la sociedad y cuya
responsabilidad es ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales.
b) Los socios comanditarios o capitalistas que se limitan a realizar su aportación de capital y
tienen su responsabilidad limitada al monto de dicha aportación.

Con fundamento en las notas anteriores la sociedad en comandita simple puede definirse como la
sociedad predominante personalista en la que unos socios (comanditados) desempeñan la
gestión y representación sociales puede aportar capital y trabajo, asumen responsabilidad
ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y otros (comanditarios) solamente aporta capital
y limitan su responsabilidad al monto de su aporte.

-46-
Noticias históricas:
Se sitúa el origen de la sociedad en comandita simple en la edad media y se señala como
contrato generatriz la comenda del derecho marítimo conforme a la comenda un capitalista
entregaba a un mercader o al dueño de una nave una suma de dinero o mercancías para que con
ellos y durante el viaje realizara negocios cuyo beneficios se repartían al final de la travesía se ha
dicho que la encomienda no constituía una verdadera sociedad si no as bien era un contrato de
participación, de todas maneras resulta evidente que se trata del origen común de dos de los
contratos que hoy día forman parte del derecho mercantil, a si pues que la comandita simple paso
del comercio marítimo al terrestre, lo hizo con gran fortuna, fue la forma de posibilitar la
participación en el comercio de quien como los nobles, los sacerdotes y los funcionarios, no
podían ser comerciantes, además fue medio de eludir la prohibición de los prestamos de interés.
Factores que también influyeron en la difusión de la comandita fueron, la posibilidad de mantener
oculta la calidad de socio y los mayores impuestos que gravaban a las sociedades capitalistas.
Últimamente la comandita ha sido utilizada en la republica democrática alemana como forma de
conservar un resto de propiedad privada, el empresario actúa como socio colectivo, responde
ilimitadamente con todo su patrimonio y el estado hace de socio comanditario con responsabilidad
limitada a su aporte.
En Guatemala la comandita simple tiene su primera ley en el código de comercio de 1877 como
subespecie de la sociedad colectiva, situación que se modifica en 1942 al incluirse disposiciones
generales para todas las sociedades.
Nota Características:
A la sociedad en comandita simple se le pueden señalar las siguientes notas características,
a) Es una sociedad mercantil que tiene el carácter de comerciante social, simplemente por la
forma, cualquiera que sea su objeto.
b) Es una sociedad en la que coexiste dos categorías de socios que se llaman comanditados y
comanditarios.
c) Es una sociedad predominante personalista ya que las cualidades personales de los socios son
determinantes del nacimiento de la sociedad para los socios comanditados porque de la
legislación de los demás socios comanditados depende el riesgo de una perdida ilimitada, para
los comanditarios, porque de ella depende el riesgo de una perdida limitada.
d) Es una sociedad de responsabilidad ilimitada y solidaria de las obligaciones sociales para los
socios comanditados y de responsabilidad limitada al monto de su aportación para los socios
comanditarios.
e) Es una sociedad con razón social que se forma solo con el nombre de uno de los socios
comanditados o con el apellido de dos o más de ellos con el agregado de la leyenda y
compañía sociedad en comandita artículo 69 del c.c.

-47-
Constitución:
Se constituye por escritura pública y le son aplicables las disposiciones generales de las cuales ya
hicimos referencia.
Requisitos para la escritura de constitución de la sociedad en comandita simple articulo 48. C.c.
a) La comparecencia como otorgantes de los socios comanditados o gestores y de los
comanditarios.
b) El capital social y la parte que aporte cada socio.
c) La constancia de que el capital ha sido íntegramente aportado art 71 c.c.
d) Las fechas en que debe celebrarse las sesiones ordinarias de la junta general, al igual que en
las otras sociedades la escritura debe inscribirse en el registro mercantil en la forma y
procedimiento que ya vimos.

Razón social:
La razón social es el nombre comercial que debe formarse necesariamente con los nombres
personales de todos de algunos socios de los que responden ilimitadamente.
a) Solamente los socios comanditados pueden figurar en la razon social o sea los socios que
tienen responsabilidad limitada.
b) Cualquier persona que no sea socio comanditado ya se trate de un extraño a la sociedad o de
un socio comanditario que haga figurar o permita que su nombre figure en la razón social quede
obligada en favor de terceros con responsabilidad ilimitada.
c) La razón social se forma con el nombre de uno de los socios comanditados o con los apellidos
de dos o más de ellos si fueren varios y con el agregado obligatorio de compañía sociedad
comandita la que podrá abreviarse y cía. S en C art 69 del c.c.
d) La omisión de la expresión sociedad en comandita o de sus abreviaturas hace incurrir a los
socios comanditarios en responsabilidad ilimitada art 70 c.c.

Relaciones Jurídicas Internas:

a) Que sus aportaciones pueden ser de capital o trabajo o industria o solo de trabajo art 71 del c.c.
b) Que les corresponde con exclusividad la administración de la sociedad y la representación legal
de la misma, salvo que la escritura social permita que la administración la tengan extraños,
caso en el que el nombramiento que hagan no surtirán efecto hasta que sea aprobado por los
socios comanditarios con mayoría de la mitad mas uno del capital aportado por ellos art 72.
c) No están obligados a restituir las utilidades que hubieren cobrado de buena fe de acuerdo con
los estados financieros aprobados art 76.

Relaciones jurídicas externas:

a) La representación de la sociedad corresponden con exclusividad a los socios comanditados o
gestores salvo que como ya dijimos la escritura social permita que la administración la tengan

-48-
 extraños en lo que refiere a sus facultades a la delegación de la representación al modo de
ejercer la representación conjunta artículos del 46 a 52 del código de comercio.
b) La responsabilidad de la sociedad tiene carácter ilimitado o sea que responde con todo su
patrimonio por las obligaciones sociales art 30 c.c.
c) Los socios comanditados o gestores responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria de las
obligaciones sociales, es decir que responden con todo su patrimonio por cualquier cuantía de
las obligaciones sociales.
d) Los socios comanditarios tiene una responsabilidad normal si no ejecutan ningún acto de
inmixtion ni toleran la inclusión de su nombre en la razón social, caso en el cual se limita al
monto de su aportación artículo 68 del c.c.

Funcionamiento de la sociedad:
La sociedad en comandita simple, como todas las sociedades mercantiles requiere para su
funcionamiento de la actuación de personas físicas en determinados funciones decisión,
fiscalización, y administración, hemos visto ya que las funciones de administración y de
representación corresponden en principio a las socios comanditados, pero que puede darse el
caso de la administración la tengan extraños si es tal cosa que se estipulo en la escritura social.
Art 72 c.c.
La función de fiscalización o vigilancia las ejercita un consejo de vigilancia si es que se constituyo
tal órgano en la escritura social, de lo contrario, cada socio tiene derecho a obtener de los
administradores informe del desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la
sociedad siendo nulo todo pacto en contra artículos 77 y 83 del código de comercio.
Capítulo VIII
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
CONCEPTO:
Como un tipo de sociedad intermedio entre las sociedades de personas y las de capitales surgió
la sociedad de responsabilidad limitada por una parte para llevar la limitación de la
responsabilidad a todos los socios como en la anónima, y por la otra para permitir una dirección
personal y una estructura que descanse en una base de confianza y de consideración a las
calidades personales de los socios.
El código de comercio al regular la sociedad de responsabilidad limitada lo hace dentro del
sistema general de las sociedades mercantiles, estableciendo únicamente como normas
especiales las que se ocupan de las notas particulares de ella y dejando lo de más a las
disposiciones generales no define una definición completa y más bien se concreta en fijar sus
rasgos, sociedad de responsabilidad limitada es la compuesta por varios socios que solo están
obligados al pago de sus aportaciones, por las obligaciones sociales responde únicamente el
patrimonio de la sociedad y en su caso la suma que a más de las aportaciones convenga la
escritura social, el capital está dividido en aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de
ninguna naturaleza ni denominarse acciones art 78 c.c.

-49-
Es la sociedad mercantil que bajo una denominación objetiva o una razón social de capital
fundacional y dividido en aportaciones no incorporables a títulos de ninguna naturaleza, responde
por las obligaciones sociales únicamente con su patrimonio salvo la suma que a más de las
aportaciones se comprometan los socios.
Noticia Histórica:
Desde este punto de vista histórico la sociedad de responsabilidad limitada, que es la forma de
social más reciente, tiene un doble origen, la practica inglesa y la legislación alemana, ambas casi
coincidentes en el tiempo.
La sociedad de responsabilidad limitada surge obedeciendo a razones económicas que
aconsejaban extender a las pequeñas sociedades el beneficio de la responsabilidad limitada de
los socios sin los convenientes que la organización más complicada de la sociedad anónima que
es de funcionamiento lento creada con miras hacia el gran público y la bolsa, una sociedad que
correspondiera al tipo de un pequeño capitalismo más bien íntimo.
En Guatemala fue el código de comercio de 1942 el que introdujo a la sociedad de
responsabilidad limitada como un nuevo tipo de sociedad le dedico siete artículos del 445 al 451 y
la disciplino sobre la base de las disposiciones generales aplicables a todas las sociedades y la
supletoriedad de las normas de las sociedades colectivas en cuanto estas no contraríen su
naturaleza, el código de 1970 la regula como uno de los tipos de sociedad mercantil por la forma,
le dedica ocho artículos del 78 al 85 y se ocupa únicamente de regular los rasgos particulares de
la misma, ya que parte de la amplia disciplina general de las sociedades y remite únicamente a las
disposiciones de la sociedad colectiva relativas a la vigilancia de la sociedad y a las juntas
generales.
Notas de Características:
a) Es una sociedad que responde por las obligaciones sociales solo con su patrimonio ya que los
socios únicamente están obligados al pago de sus aportaciones y limitan a ellas su
responsabilidad y en su caso a la suma adicional que disponga la escritura social art 78 del
código de comercio.
b) Su capital es fundacional a cuyo efecto la ley dispone que no podrá otorgarse la escritura
constitutiva de sociedad mientras no conste de manera fehaciente que el capital asido integro y
efectivamente pagado.
c) El capital se divide en aportaciones que no pueden incorporarse a titulo de ninguna naturaleza
ni denominarse acciones.
d) Puede girar bajo una denominación objetiva o bajo una razón social se considera que esta es
una nota que acusa el carácter intermedio entre las sociedades personalistas y la anónima.
e) El número de socios no podrá exceder de veinte.
f) No puede haber socio industrial.

-50-
Constitución:
En términos generales los requisitos de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada
son los mismos de las de más sociedades otorgamiento de la escritura pública e inscripción en el
registro mercantil nos remitimos a lo dicho en el capítulo dedicado a la sociedad mercantil en
general y nos ocuparemos a aquí únicamente de lo que es particular de la sociedad de
responsabilidad limitada.
La Denominación Social:
La sociedad de responsabilidad limitada puede girar, según ya dijimos bajo una denominación o
bajo una razón social ambas formas de nombre comercial se diferencian en que la primera se
forma con palabras que hagan referencia a la actividad objetiva principal de la empresa y la
segunda con menciones personales.
El código de comercio señala que la denominación se formara libremente pero siempre hará
referencia a la actividad social principal, y que la razón social se formara con el nombre completo
de uno de los socios o con el apellido de dos o más de ellos y que en ambos casos es obligado
agregar la palabra limitada o la leyenda y compañía limitada las que podrán abreviarse Ltda. O y
Cía. Ltda. Respectivamente la omisión de dichas palabras o leyenda la sanciona el mismo
precepto legal atribuyendo a los socios responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las
obligaciones sociales.
El Capital Social:
Como una consecuencia de que la sociedad de responsabilidad limitada responda por las deudas
sociales únicamente con su patrimonio y en su caso con la suma que a más de las aportaciones
disponga la escritura social la ley se ha cuidado de proteger al capital social que como ya vimos
se constituye con el valor total de los bienes aportados a la sociedad dicha protección se traduce
rigurosa. Principios del capital en la sociedad.
a) Principio de determinación del capital que implica la necesidad de expresar el monto total del
mismo de tal manera que al monto de otorgarse la escritura constitutiva sea perfectamente
determinado y único, la fijación del capital constituye uno de los requisitos de la escritura social.
b) Principio del integro desembolso conforme al cual dijimos el capital debe de estar integro y
efectivamente pagado al momento de otorgarse la escritura constitutiva de la sociedad y eso
debe de constar de manera fehaciente en orden a reforzar este principio, la ley dispone que si
se otorgare la escritura constitutiva sin esta circunstancia el contrato será nulo y los socios
serán ilimitada y solidariamente responsables de los daños y perjuicios que por tal razón le
causare a terceros artículo 81 del c.c.
c) Principio de la división del capital en aportaciones lo cual significa que no es admisible la
división del capital en otra forma, en este efecto la ley señala que el capital será dividido en
aportaciones que no podrán incorporarse a títulos de ninguna naturaleza ni denominarse
acciones art 78.c.c.

-51-
 Mediante el funcionamiento de los principios que regula el capital los acreedores de la sociedad
de responsabilidad limitada obtienen de ley la garantía de que la entidad tienen bienes suficientes
para responder de sus deudas, y los socios, por su parte la certeza de que si cumplen con las
prescripciones legales que los informan, su responsabilidad queda claramente limitada al monto
de su aportación o a la suma de esta haya convenido en la escritura social.
Los Socios:
Derechos y obligaciones de los socios:
a) Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada solo están obligados al pago de sus
aportaciones y si así se convino en la escritura social, al pago de la suma que a más de las
aportaciones se haya fijado.
b) El número de socios no podrá exceder de veinte art 79 del código de comercio.
c) En esta forma de sociedad no puede haber socio industrial.
d) Cada socio tiene derecho a obtener de los administradores informe del desarrollo de los
negocios sociales y a consultar los libros de la sociedad art 83 c.c. salvo si en la escritura social
se constituyó un consejo de vigilancia.

Relaciones Jurídicas Internas:

a) APORTACIONES DE LOS SOCIOS, solo pueden ser en dinero o en bienes que tengan valor
monetario ya que como vimos no se admite la aportación de industria o trabajo.
b) DISTRIBUCION DE GANANCIAS O PERDIDAS, no hay reglas especiales de distribución de
ganancias y pérdidas por lo cual rigen las normas generales.
c) RESARCIMIENTO DE GASTOS, la sociedad de responsabilidad limitada sigue la regulación
general y de consiguiente los socios tienen derecho de reintegro de los gastos en que incurran
en el desempeño de obligaciones para con la sociedad.
d) PROHIBICION DE CONCURRENCIA, por el hecho que la sociedad de responsabilidad
limitada, como intermedia entre las de capitales y las personalistas da importancia a la mutua
confianza entre los socios y a sus cualidades personales y técnicas le es aplicable a sus socios
la prohibición de concurrencia.
e) DERECHO DE DECISION, los casos en los cuales se requiere la decisión de los socios se
rigen por las disposiciones generales para la toma de decisión la ley prevé un organismo
especifico, la junta general, el cual se disciplina por las normas generales y por las de la
sociedad colectiva. Art 85 c.c.

Relaciones Jurídicas Externas:

a) Representación de la sociedad, la tienen a cargo los administradores o gerentes quien podrá o
no ser socio atribuyéndoles su solo nombramiento todas las facultades necesarias para
representar judicialmente a la sociedad.
b) Responsabilidad de la sociedad y de los socios por las deudas sociales, la regla general de que
en las sociedades las obligaciones sociales se garantizan con todo los bienes de la sociedad y

-52-
 únicamente los socios responden con sus propios bienes en los casos previstos especialmente
en el artículo del código de comercio.

Funcionamiento de la Sociedad:
 FUNCION DE DECISION, las resoluciones que por ley o por disposición de la escritura social
correspondan a los socios, deberán tomarse en junta general pudiendo darse el caso de que
esta sea por convocatoria hecha por los administradores o por cualquiera de los socios o bien
que sin necesidad de convocatoria.
 FUNCION DE FISCALIZACION O VIGILANCIA. Caben dos posibilidades que en la escritura
social hubieren constituido un consejo de vigilancia art 83, en cuyo caso a este corresponde
desempeñar la función de vigilancia sin perjuicio del derecho de información que le corresponde
a los socios, por lo cual cada socio tiene derecho a que cada administrador le informe del
desarrollo de los negocios sociales y a consultar los libros de la sociedad.
 FUNCION DE ADMINISTRACION, el código de comercio no establece reglas específicas para
la administración de la sociedad de responsabilidad limitada rige por ello las normas generales
y de consiguiente nos remitimos a lo dicho en el capítulo dedicado a la sociedad mercantil en
general, la administración puede ser individual, o colegiada y los administradores pueden o no
ser socios, el administrador es el órgano de la sociedad y no mandatario de los socios, como
los socios no tiene un derecho propio a la administración es necesario un acto jurídico mediante
el cual se encomienden a determinadas personas socios o no a las funciones administrativas
de la sociedad, los administradores están sujetos a responsabilidad en los supuestos de dolo o
culpa y de abuso de facultades.

Capitulo IX
Sociedad Anónima
Concepto:
De todas las sociedades mercantiles ninguna tiene la importancia de la sociedad anónima, es el
instrumento jurídico más adecuado para desarrollar empresas de gran envergadura y permite la
participación en ella de un gran número de personas se le considera por ello la más importante
de las formas asociativas en la vida moderna y se le atribuye en vena parte el desenvolvimiento
industrial y comercial del mundo contemporáneo, la división del capital en acciones la movilidad
de estas merced a su incorporación a títulos esencialmente negociables, la limitación individual
del riesgo de capital representado por las acciones poseídas, son notas que le ha dado
importancia y que le han llevado a su enorme difusión casi todas las grandes empresas
comerciales, industriales, mineras y agrícolas están organizadas actualmente como sociedad
anónima, en Guatemala la sociedad anónima ha logrado un notable desarrollo íntimamente
vinculado al auge de las diversas actividades y especial de industria, el comercio y la agricultura,
este desarrollo es relativamente reciente y no ha llegado a su plenitud.
El código de comercio contiene la importancia de la sociedad anónima la disciplina con bastante
detalle y teniendo en cuenta exigencias diversas como son 1) la tutela de los terceros que entran

-53-
 en relaciones con la sociedad confiándose en el capital la entidad, 2) la tutela de los intereses de
los accionistas a pate del respeto formal de los acuerdos de la mayoría en la formación de la
voluntad social, 3) la tutela de los intereses públicos que están en estrecha unión con la vida de
los organismos económicos más grandes.
En su artículo 86 del código de comercio que la sociedad anónima es la que tiene el capital
dividido y representado por acciones, la responsabilidad de cada accionista está limitada al pago
de las acciones que hubiere suscrito, de acuerdo con dicho precepto y con el contexto general de
la regulación jurídica contenida en el código de comercio podemos definir a la sociedad anónima,
diciendo que es la sociedad mercantil con denominación objetiva de capital dividido en acciones a
cuyo monto limitan los socios de responsabilidad.
Noticia Historica:
El origen de las sociedades anónimas se vincula con el movimiento de la colonización del oriente
y del nuevo mundo y con el comienzo por ende de la historia moderna se ha señalado como punto
inicial de las sociedades anónimas la fundación el 20 de marzo de 1602 de la compañía
Holandesa de las Indias Orientales, ya que en las compañías anónimas limitan la responsabilidad
de los socios.
Antecedentes más remotos de las sociedades anónimas se ha querido encontrar en las
asociaciones de acreedores del estado, formados en los estados italianos, como consecuencia de
los empréstitos a que tienen que recurrir esto se califica por la doctrina como un tanto
problemático, sin embargo se consideran que fue sociedad anónima el banco de san Jorge de
Génova creado en 1407.
Posteriormente se impulso el capitalismo liberal, se estructura como institución jurídica en el
código de comercio francés 1807, dentro del cual se contenían por primera vez normas
fundamentales para su régimen, completadas posteriormente por leyes que regulaban su
constitución.
En Guatemala la sociedad anónima obtuvo consagración legislativa en el código de comercio de
1877, el cual tomo definición del código de chile y regulo a este tipo de sociedad partiendo de las
disposiciones establecidas para la sociedad colectiva y ocupándose únicamente de los aspectos
particulares de la anónima, en 1942 al hacer la refundación del código de comercio se modifica lo
relativo a la sociedad anónima ya que se cuenta con una parte general aplicable a todas las
sociedades mercantiles y de consiguiente solo se regula dentro de los preceptos específicos
destinados a la sociedad anónima los que es privativo de esta, fuera de lo anterior se mantiene la
misma definición legal y los mismos rasgos que originalmente tuvo en el código de 1877.
En el código de comercio de 1970 se adopta como ya se vio una definición distinta, más acorde a
la doctrina y las legislaciones modernas se introducen cambios sustanciales tanto en la estructura
como en el funcionamiento de la sociedad, en atención a la vasta y singular importancia de la
sociedad anónima como vehículo de gran parte de la vida, económica, contemporánea, según
expresa el dictamen de la comisión de economía del congreso de la república.

-54-
Nota Características:
a) Es una sociedad capitalista, constituida intuito pecunie porque en ella lo importante es lo que
cada socio aporta a la sociedad y no sus características personales [9]. Fuera del aporte, los
socios no se obligan a dar a la sociedad ninguna actividad. La extensión de los derechos y
obligaciones del socio se determina por su parte de capital [10]. O, en otras palabras, la nota
capitalista de la sociedad anónima exige que la participación del socio en la administración de
la sociedad y en la distribución de beneficios sea proporcional a su aportación [11].

b) Es una sociedad por acciones, pues por ley tiene el capital dividido y representador por
acciones [articulo 86 C. de c.]. El hecho de que el capital se divida en su totalidad en acciones,
significa no solo que el aporte se represente por un titulo, sino que la acción confiere a su titular
la condición de socio. Como los títulos son esencialmente transferibles, se da la posibilidad de
que la integración humana de la sociedad varié, sin que ello implique cambio alguno en los
instrumentos constitutivos o en la estructura social. La división del capital en acciones
responden a la doble conveniencia económica de obtener capital para una empresa mercantil y
de que los derechos y obligaciones del socio se puedan transmitir por los medios que reconoce
el Derecho Mercantil para los títulos de crédito.

c) Es una sociedad con limitación de la responsabilidad de los socios al monto de los aportes
realizados o prometidos. La ley señala que la responsabilidad de cada accionista está limitada
al pago de las acciones que hubiere suscrito [Articulo 86 C. de c.]. Esta limitación de la
responsabilidad implica que las deudas de la sociedad no son deudas de los socios no son
deudas de los socios y hace da la sociedad anónima una sociedad privilegiada, ya que el
patrimonio separado no es consecuencia si no más de la personalidad jurídica si no que es
consecuencia de una excepcional del ordenamiento.

d) Osuna sociedad administrada por personas de nombramiento revocable, el código de comercio

dispone que el órgano de administración de la sociedad anónima puede ser un administrador
consejo, que los administradores pueden o no ser socios que su nombramiento corresponde a
la asamblea y es revocable por la misma en cualquier tiempo art 162 en esta forma se da
principio del libre revocabilidad o de modalidad los administradores, en la sociedad anónima se
marca la división si no de socios que dirigen y los que no dirigen.

e) Es una sociedad de denominación libre, puesto que la ley establece que se identifique que
puede formarse libre mente y solo se requiere el objeto de la empresa, incluye el nombre de un
socio fundador de los apellidos de dos o más de ellos, art 87 c.c.

-55-
Naturaleza Jurídica:

a) La sociedad anónima tiene carácter mercantil por el solo hecho de adoptar esa forma,
independientemente decir realiza o no mercantil, al igual que acontece con las demás
sociedades regulares por el código de comercio 3ro y 10.

b) El código civil que la asociaciones sin finalidades de lucro puedan establecerse accionada art
15, el último párrafo dice, pero ello no quiere decir que se le pueda conceder como sociedades
anónimas hay una clara dolencia entre la sociedad anónima y asociaciones no lucrativas, así
como las sociedades civil con lugar lucrativo 1728 c.c.

c) Las sociedades anónimas como sociedad mercantil tiene, según dejemos dicho características
propias como comerciante, con personalidad jurídica y con las especialidades del código de
comercio art 1, 14,15 del c.c.

Denominación:
La sociedad anónima no tiene razón social, es decir no funciona bajo el nombre de los socios ya
que en ellos son intrascendentes el nombre de los mismos, según apuntamos, es nota que
caracteriza a la sociedad anónima, la denominación de las sociedades anónimas no tiene más
limitación que la necesidad de agregar las palabras sociedad anónima al nombre que se le allá
asignado palabras, que puedan agregarse S.A art 87 del c.c. ahora bien, pueden incluirse en la
denominación el nombre de un socio fundador de los apellidos caso en el cual la ley exige que se
designe el nombre la sociedad, como garantía como limitación el código de comercio establece
que el nombre en el registro mercantil tiene la denominación y protección y debe ser distinguible
ante las demás, mientras este escrita art 26.
Domicilio:
La sociedad anónima por tener personalidad jurídica y por ser de derechos y obligaciones tiene
que tener un domicilio para el ejercicio de sus derecho y cumplimento de sus obligaciones, 36 c.c.
El domicilio de la sociedad anónima debe de estable en la escritura constitutiva 46, inciso 4
códigos de notario., ha de ser único aunque puede tener recusarles.
Desde el punto de vista procesal el domicilio es importante ya que es uno del criterio que
determina la competencia de los tribunales en caso de controversia jurídica artículo 12 del código
procesal civil y mercantil.
El capital en la Sociedad Anónima:
El capital social tiene importancia por ello se ha llegado a decir que es un capital de jurídica es de
importancia no solo funcional, si no fundacional, interno del socio. Sus proporciones en o externo,
creadores, la única garantía en el trafico 16.
Para la mejor comprensión del concepto de capital de la sociedad anónima es conveniente
distinguirlo del patrimonio social.

-56-
a) PATRIMONIO SOCIAL. El conjunto efectivo de bienes de determina en lo derechos guardan la
sociedad en un momento determinado, es lo que se llama patrimonio social. Es un concepto de
naturaleza económica. (17). Según la prosperidad de los negocios de la sociedad su
patrimonio aumenta o disminuye, de tal manera que está expuesto a continuas
oscilaciones.(18)

b) EL CAPITAL. Se entiende por capital de una sociedad al valor fijado auténticamente en dinero,
al conjunto de aportaciones de esta clase y bienes valorizados a la sociedad en formación y
consignado en la escritura social (20). Es solamente una cifra permanente en la contabilidad,
que no necesita corresponder a un equivalente patrimonio efectivo. En sentido escrito, cuando
se habla de capital se alude a la cifra señalada en la escritura constitutiva, que necesariamente
será igual a la suma de los respectivos valores nominales de todas y cada una de las acciones
en que este dividido. Esto es así desde luego que, por definición legal, el capital se divide en su
totalidad en acciones (Articulo 86 C. de c.). De consiguiente, sumados los valores de todas y
cada una de las acciones, resultara el monto total del capital, y a la inversa dividido el capital
entre el valor nominal de las acciones, si todas son del mismo valor, resultara el número total de
acciones.

c) CATEGORIAS DE CAPITAL. Ahora bien, la legislación mercantil guatemalteca no tiene un

concepto unitario de capital referido a la sociedad anónima, tal como sucede con los demás
tipos de sociedad que regula. En efecto, el código de comercio habla del capital de la sociedad
anónima en tres sentidos, capital autorizado, capital suscrito y capital pagado. Veamos en qué
consiste cada una de estas categorías de capital.

a. CAPITAL AUTIRIZADO. La ley permite que las sociedades anónimas fijen en su escritura
constitutiva la suma máxima por la cual se pueden emitir acciones, sin necesidad de formalizar
un aumento de capital (Artículo 88 de cogido de comercio). Esa suma máxima se llama capital
autorizado y puede estar total o parcialmente suscrito al constituirse la sociedad.

b. CAPITAL SUSCRITO, se entiende por capital suscrito el monto a que en un momento dado
llega la suma de los valores de las acciones adquiridas por los socios y de cuyo importe
únicamente en pagado una parte que no puede ser menor del veinticinco por ciento del valor
nominal de dichas acciones art 89 c.d.c.

c. CAPITAL PAGADO, el código exige que al momento de suscribir acciones es indispensable

pagar por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, art 89 de tal manera que
siempre hay una parte del capital suscrito cuyo valor ha sido efectivamente entregado a la
sociedad.

-57-
Principios que Regulan el Capital:

Por la significación que tiene el capital en la sociedad anónima la legislación se ha cuidado de

establecer los principios que lo regulan entre dichos principios están.

a) PRINCIPIO DE LA DETERMINACION, mediante el cual el capital debe de estar fijado con

precisión, indicando la escritura constitutiva el importe del capital autorizado el numero y clases
de acciones en que se divide el monto del capital suscrito en el momento de la organización de
la sociedad y la parte que esta afectamente pagada esto es el monto del capital esto es el
monto del capital pagado al momento de constituirse la sociedad. La determinación del capital
es importante para los terceros que eventualmente contraten con la sociedad ya que en última
instancia el capital es la masa de responsabilidad contra la que se puede hacer efectivos los
derechos por eso la ley establece que no podrá anunciarse el capital autorizado sin indicar al
mismo tiempo el capital pagado art 93 del c.c.

b) EL PRINCIPIO DEL DESEMBOLSO MINIMO, conforme al cual una parte del capital debe de
estar efectivamente pagado, a este efecto la ley exige que el capital pagado inicial de toda
sociedad anónima debe de ser por lo menos de cinco mil quetzales y que al momento de
suscribir acciones es indispensable pagar por lo menos el veinticinco por ciento de su valor
nominal art 89 y 90 del c.d.c. por tal principio en esta clases de sociedad no puede haber
sociedad anónima que no tenga por lo menos cinco mil quetzales de capital pagado y que en
todo caso el capital pagado debe de ser mayor del veinticinco por ciento del capital suscrito.

c) EL PRINCIPIO DE LA ESTABILIDAD, Según el cual la cifra de capital no puede ser libremente

alterada ya que todo aumento de la misma significa un engaño para los acreedores si no va
acompañado del correlativo aumento en el patrimonio social y toda disminución implica la
posibilidad de reducir en la misma cuantía el patrimonio con la consiguiente disminución de la
garantía para los acreedores en consecuencia el capital autorizado solo puede alterarse por
medio los medios procesales legales el principio de estabilidad figura en nuestro derecho por la
exigencia de un determinado procedimiento para el aumento o disminución del capital.

Las Acciones:
Concepto:
En el mismo concepto legal de la sociedad anónima se destaca la importancia de la acción, el
artículo 86 del código de comercio dice que la sociedad anónima es la que tiene el capital dividido
y representado por acciones que hubiere suscrito, ahora bien para estructurar un concepto
unitario de acción es necesario tener en cuenta que las acciones en que se divide el capital de
una sociedad anónima estarán representados por títulos que servirán para acreditar y transmitir la
calidad y los derechos de los socios art 99 del código de comercio conforme los preceptos legales
transcritos, el termino acción tiene tres sentidos como parte del capital, como derecho como

-58-
título, estos tres sentidos han sido considerados por la doctrina como los tres aspectos en que
puede hacerse el estudio de la acción.
Comprendido el triple sentido de la palabra, podemos definir jurídicamente a la acción de las
sociedades anónimas diciendo que es una parte social indivisible representada por un título,
transmisible, y negociable en el que se materializa el derecho de socio y a cuya parte se limita su
responsabilidad.
La importancia de la acción en teoría de la sociedad anónima radica en el hecho de que es
precisamente la división del capital en acciones lo que distingue a este tipo de sociedad tanto que
es también conocida en algunas legislaciones como sociedad por acciones, desde el punto de
vista económico es mediante la acción que la sociedad anónima se constituye en un instrumento
jurídico para movilizar los ahorros de grandes núcleos de población.
La acción como parte del capital:
La sociedad anónima tiene capital dividido y representado por acciones art 86 c.d.c y por ello se
puede decir que es una parte fraccionaria del capital.
Desde este punto de vista la acción está sujeta a las siguientes reglas.
a) Expresar una suma de dinero y una cuota parte de capital esta regla surge del hecho de que el
capital se exprese en dinero y que se halle dividido en acciones, desde el punto de vista de la
forma en que se exprese en la acción su valor las acciones pueden ser de suma, si indican una
cantidad concreta y de cuota sin hacer referencia a la parte de capital que representan.

b) Todas las acciones de una sociedad son de igual valor y confieren iguales derechos, esta regla
de la igualdad de valor y de derechos aparece claramente expresada en nuestra legislación art
100 del c.d.c cabe sin embargo la división del capital en varias clases de acciones con
derechos especiales para cada clase, en cuyo caso debe observar que no pueden haber
acciones sin aportaciones en caso de liquidación o del pago de utilidades o dividendos.

c) Limitación de las sociedades para adquirir sus propias acciones, la regla general es que la
sociedad no puede adquirir sus propias acciones, esta regla tiene como excepciones el caso de
exclusión o separación de un socio siempre que la sociedad tenga utilidades acumuladas y
reservas de capital suficientes.

d) Prohibición de emitir acciones por una suma menor de su valor nominal la razón de esta
prohibición establecida en el artículo 102 del código de comercio radica en que una emisión de
acciones por bajo de la par tiene desde luego mayor atractivo para el público que haya de
suscribirlas pero representa un engaño en cuanto a la cifra del capital.

e) La individualidad de la acción la ley dispone que las acciones son indivisibles y por ello para el
caso de copropiedad los derechos deben de ser ejercitados por un representante común y los
copropietarios responden solidariamente de las obligaciones derivadas de la acción.

-59-
 La acción como Derecho:
Si indagamos cual es el sentido etimológico de la palabra acción, nos encontramos que significa
primordialmente tener derecho contra la sociedad que el socio tenga acción quiere decir que tiene
un derecho contra la sociedad, fundamentalmente el derecho a participar en los beneficios, por
eso la posesión de la acción confiere al titular el derecho de socio la sociedad anónima o dicho en
otras palabras otorga el estatus de socio.
Este estatus de socio se desenvuelve en una serie de derechos de orden económico patrimonial y
en derecho de carácter político art 105 c.d.c.
Los derechos económicos-patrimoniales son:
a) El derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales este derecho está garantizado
expresamente en nuestra legislación art 105 inciso 1 del código de comercio y al prohibir el
pacto leonino disponiendo que son nulas y se tienen por no puestas las cláusulas de la
escritura social en que se estipulen que alguno de los socios no participara en las ganancias,
art 34 del código de comercio y al conceder al accionista el derecho a pedir que la asamblea
general ordinaria anual, resuelva sobre la distribución de utilidades artículo 139 del código de
comercio.

b) El derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación como la acción

representa el aporte del socio y una vez cubiertos los gastos de liquidación y las deudas de la
sociedad, tendrán derecho a que se le reintegre la parte de patrimonio que cada acción
corresponde artículo 105 inciso 1ro, y 248 del código de comercio , a este respecto dispone el
código de comercio que aprobado el balance general y el estado de pérdidas y ganancias los
liquidadores procederán hacer a los accionistas los pagos que correspondan contra la entrega
de los títulos de las acciones debidamente canceladas artículo 252. En el caso de liquidación
parcial o exclusión de un socio se procede también a devolverle la parte que le corresponde y a
tal efecto se hace la liquidación se aprueba y se fija el plazo prudencial para efectuar el pago,
salvo el periodo de retención correspondiente a las operaciones pendientes al tiempo de la
exclusión artículos 223 y 234 del código de comercio.

c) El derecho preferente de suscripción de nuevas acciones, la ley dispone además de establecer

el derecho en términos genéricos artículos 105 incisos 2do. Del código de comercio.

Los Derechos Políticos Son:

a) El Derecho a votar en las Asambleas Generales. El régimen del voto se basa en primer término,
en el principio de que “cada acción confiere derecho a un voto a su tenedor”, es decir, que toda
acción tiene voto. El derecho de votar en las asambleas generales es atribuido a todos los
accionistas (Artículo 105 inciso 3o. del Código de Comercio). Ahora bien, cabe la posibilidad de
que haya acciones de voto limitado, en cuyo caso, tales acciones sólo tendrán voto en las
Asambleas Extraordinarias que se reúnan para resolver sobre la modificación de la escritura
social, creación de acciones de voto limitado o preferentes, adquisición por la sociedad de sus

-60-
 propias acciones y disposiciones sobre ellas, aumentar o disminuir el valor nominal de las
acciones, otros asuntos según disposición legal o de la escritura social y si, aun en caso de
competencia de asamblea ordinaria, un asunto se sometiera a Asamblea Extraordinaria por
expresa convocatoria (Artículos 101 y 135 del Código de Comercio). Las acciones con voto
múltiple están prohibidas.

b) El derecho a ser electo para cargos en los órganos sociales. Este derecho no aparece
expresamente establecido por la ley, pero en la mayoría de las sociedades existen órganos que
se integran exclusivamente por socios electos por el voto de la Asamblea general.
Características del derecho del socio. Por la especial naturaleza de la acción, el derecho que
incorpora es:
a) Transferible sin necesidad de consentimiento de la sociedad o de los socios. Este principio
rompe la regla. general establecida para las sociedades no accionadas, en las cuales se
impone el consentimiento previo de los coasociados. De consiguiente, los derechos del
accionista se transfieren de acuerdo con la forma nominativa o al portador de la acción. En el
caso de Acciones nominativas cabe pactar la autorización previa de los administradores para
su transmisión y que en el caso de negativa tendrán que designar comprador (Artículo 117 del
Código de Comercio). En orden a lo dicho, el Código de Comercio establece que la sociedad
tendrá como accionista, al inscrito como tal en el registro de accionistas, si las acciones son
nominativas; y al tenedor de éstas, si son al portador (Artículo 119). Para asistir a la asamblea
es necesario que los titulares de acciones nominativas aparezcan inscritos en el libro de
registro correspondiente, con cinco días de antelación a la fecha de celebración de la asamblea
y que los titulares de acciones al portador las hayan depositado con igual anticipación (Artículo
146 del Código de Comercio).
b) Indivisible. Por la naturaleza misma de la acción, que confiere derechos como el voto, ésta es
indivisible. La ley establece este carácter y dispone que en caso de copropiedad de una acción,
los derechos deben ejercitarse por un representante común y que los copropietarios responden
solidariamente de las obligaciones derivadas de la acción (Artículo 104 del Código de
Comercio).
Clases de acciones según los derechos que atribuyen:
a) Acciones preferentes, que son las que conceden algún derecho distinto que bien puede ser
sobre el dividendo, sobre el voto o sobre el patrimonio (Artículos 100 y 101 del Código de
Comercio).

b) Acciones de voto plural, o sea dotadas de un mayor número de votos que otras de igual valor.
Este tipo de acciones no es permitido por nuestra ley, ya que por el contrario, se establece que
cada acción tiene derecho a un voto y sólo permite limitar éste (Artículo 101 del Código de
Comercio).

-61-
 c) Acciones de disfrute, que son las que conservan un derecho al dividendo o a la cuota de
liquidación pero no el derecho de voto. Estas acciones tampoco son posibles en nuestro
sistema, ya que la ley, en forma imperativa, establece el principio de “a cada acción un voto”
(Artículo 101 del Código de Comercio).
D. Adquisición por la Sociedad de sus propias Acciones.
La adquisición por parte de la sociedad de sus propias acciones está en general prohibida. La ley
permite esa adquisición, pero únicamente con carácter excepcional: en caso de exclusión o
separación de un socio y siempre que tenga utilidades acumuladas y reservas de capital
suficientes; el régimen a que se sujeta a las acciones así adquiridas es riguroso: sólo se puede
disponer de ellas con autorización de la asamblea general y nunca a un precio menor que el de su
adquisición y, si en un plazo de seis meses no se han podido vender, debe reducirse el capital
(Artículo 111 del Código de Comercio). Los derechos que otorgan las acciones adquiridas por la
sociedad, quedan en suspenso mientras sean de su propiedad.
Fuera del caso de exclusión o separación de un socio, no es lícita la adquisición por la sociedad
de sus propias acciones. La prohibición se basa en los efectos perjudiciales que produce y que
son los siguientes:
a) Se traduce en definitiva en devolución de las aportaciones;
b) Se disminuye la protección a los acreedores, ya que se reduce la garantía patrimonial, puesto
que los fondos para la compra provienen del patrimonio social; y
c) Se posibilita la especulación por parte de los administradores.
A este respecto se ha dicho que “la sociedad que compra sus propias acciones viene a rembolsar
a sus accionistas y, por tanto, a realizar una reducción oculta o indirecta de capital en daño de los
propios acreedores y sin observar las formalidades establecidas en defensa de éstos”.
E. Amortización de Acciones:
Se entiende por amortización de acciones, la anulación de cierto número de derechos de asociado
mediante actos singulares de extinción de los mismos puede realizarse con fondos del Patrimonio
vinculado a la sociedad, o sea del patrimonio que constituye la masa de responsabilidad, caso en
el cual se habla de amortización con el capital; o empleando el patrimonio disponible (utilidades
acumuladas o reservas de capital), se habla entonces de amortización con beneficios o reservas.
La amortización está expresamente regulada por la ley; sólo puede afectar a acciones
íntegramente pagadas y debe acordarse por la asamblea general en caso de reducción de capital;
en el caso de que esté prevista en la escritura social, deben observarse las condiciones a que se
haya sujetado y que consten en los títulos respectivos; si la amortización no está regulada en la
escritura social, se hará en la forma que determine la asamblea; salvo disposición o pacto en
contrario, el valor de amortización de cada acción será su valor en libros. Los títulos amortizados
se anulan y es posible emitir en su lugar certificados de goce, si así lo dispone la escritura social o
la asamblea. Finalmente, el derecho para cobrar el valor de las acciones amortizadas y, en su

-62-
 caso, de recoger el certificado de goce, prescribe en diez años (Artículo 112 del Código de
Comercio).
F. Adquisición de la Calidad de Socio.
La adquisición de la calidad de socio puede ser:
a) Originaria, que es la que se realiza al fundarse la sociedad. Se habla entonces de socios
fundadores y es frecuente que en la escritura social se estipulen algunos privilegios para ellos o
para las acciones, que también se denominan acciones de fundador; y
b) Derivativa, que es la que se produce cuando las acciones se adquieren después de fundada la
sociedad.
Respecto de la pérdida de la calidad de socio, la forma normal en que se produce es mediante la
enajenación de las acciones, sea cual sea la forma en que dicha enajenación se realice.
G. La acción como Título:
La incorporación material de la acción como parte del capital y como conjunto de derechos, a un
documento, título apto para circular y transmitir esos derechos, obedece a una exigencia
inexcusable del tráfico moderno y es indudable que ha sido ésta la circunstancia que en forma
más eficaz contribuyó a la expansión que ha tenido la sociedad anónima. Esta incorporación y
materialización de los derechos en un documento, significan la existencia de un título de crédito,
del cual se deriva, no sólo la prueba de la calidad de accionista, sino, lo que es más importante, el
status del socio, de ahí que se afirme que es “un título de crédito que tiene valor constitutivo y no
meramente probatorio”
La acción como título ha sido definida como “un título de crédito que faculta a su poseedor para
ejercitar los derechos inherentes a la calidad de socio, que están contenidos en el mismo”.
La doctrina discute si se trata en efecto o no, de un título de crédito. A nuestro juicio la acción sí
es un título de crédito, aunque de un carácter complejo, ya que incorpora derechos de crédito y
derechos especiales de tipo asociativo. Precisamente por incorporar derechos asociativos se les
ha denominado títulos de participación o corporativos. Confirmando esta tesis se ha dicho “que la
acción constituye un título de crédito, en cuanto incorpora la posición de socio en un título que
circula según las reglas de los títulos de crédito, es decir, transmitiendo un derecho literal y
autónomo”.
En nuestro derecho no cabe la menor duda de que la acción es un título de crédito, por una parte,
ya que las acciones se representan por títulos que servirán para acreditar y transmitir la calidad y
los derechos de socio y, además, por disponer la ley que “a los títulos de las acciones, en lo que
sea conducente, se aplicarán las disposiciones de los títulos de crédito” (Artículo 99 del Código de
Comercio).
Requisitos del título. Los requisitos que deben llenar los títulos de acciones son (Artículo 107 del
Código de Comercio):

-63-
 a) Requisitos personales: denominación, domicilio y duración de la sociedad, fecha y lugar de
otorgamiento de la escritura constitutiva, Notario autorizante y datos de inscripción en el
Registro Mercantil, nombre del titular de la acción si el título es nominativo y firma de los
administradores que corresponda.
b) Requisitos reales: monto del capital autorizado y su forma de distribución, valor nominal de la
acción y su clase y registro, derechos y obligaciones particulares de la clase a que la acción
corresponde y resumen de los derechos y obligaciones del otro si las hubiere.
Clasificación. La ley permite que las Acciones sean:
a) Nominativas, si se emiten con designación directa de una persona y su transferencia se realiza
mediante endoso del título y registro del mismo en el libro respectivo (Artículo 128 del Código
de Comercio). Las sociedades con acciones nominativas están obligadas a llevar un registro
(Artículo 124 del Código de Comercio). La negativa o demora en la inscripción, obliga
solidariamente a la sociedad al pago de los daños y perjuicios que se ocasionen (Artículo 126
del Código de Comercio).
b) Al Portador, si se emiten sin designación de persona alguna, le legitiman al portador con la sola
tenencia y se transmiten por la mera tradición.
Si la escritura social no establece la clase de acciones de una sociedad, el accionista puede pedir
que se le extiendan nominativas o al portador (Artículo 108 del Código de Comercio).
Un título puede amparar una o varias acciones (Artículo 122 del Código del Comercio).
H. Certificados Provisionales:
Mientras los títulos no se han emitido o no se ha pagado totalmente la acción, la sociedad puede
extender certificados provisionales (los cuales deben contener las mismas menciones que los
títulos y además, señalar el monto de los llamamientos pagados sobre el valor de las acciones y
deberán ser siempre nominativos (Artículo 107 del Código de Comercio).
I. Usufructo y prenda de Acciones:
Las acciones, por su naturaleza de títulos de crédito, son cosas mercantiles y además, cosas
muebles (Artículos 4, 99 y 385 del Código de Comercio). Consecuencia de lo anterior es que sean
susceptibles de los derechos reales de usufructo y de prenda.
Por usufructo se entiende en general, “el derecho real de goce que se ejerce sobre una cosa que
pertenece a otro, con cargo de conservar su sustancia y que, siendo esencialmente temporario y
más generalmente vitalicio, se extingue lo más tarde a la muerte del titular” La prenda es “la
afectación convencional de un bien mueble en garantía del pago de una obligación, con
transferencia de la posesión o del equivalente de la posesión y creación de un derecho real en
beneficio del acreedor, denominado acreedor prendario”.
El Código de Comercio dispone que, salvo pacto en contrario, en el caso de prenda el derecho de
voto corresponde al accionista y en caso de usufructo al usufructuario; que el derecho preferente
a suscribir nuevas acciones pertenece al nudo propietario o deudor, es decir, al accionista y que si

-64-
 el usufructo corresponde a varias personas, en aplicación del principio de la indivisibilidad, los
usufructuarios deben designar un representante común (Artículo 106).
En términos generales los títulos de las acciones se rigen por las normas propias de los Títulos de
Crédito y específicamente les son aplicables las disposiciones generales de los mismos y las
específicas de los títulos nominativos y al portador, según el caso (Artículo 99 del Código de
Comercio).
9. FUNDACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Se entiende por fundación de la sociedad anónima, el conjunto de operaciones necesarias para
que pueda funcionar y actuar como persona jurídica. Esas operaciones se llevan a cabo en etapas
o fases que van desde los actos preliminares que desarrollan los fundadores, hasta la inscripción
en el Registro Mercantil.
Las operaciones preliminares no están determinadas por la ley y hasta cierto punto carecen de
relevancia, aunque la doctrina discute si se trata o no de un contrato.
Las otras fases sí se encuentran reguladas jurídicamente y son en nuestro derecho: el
otorgamiento de la escritura social, la aportación de capital y la inscripción en el Registro
Mercantil.
A. Otorgamiento de la escritura social.
En el sistema guatemalteco, el primer paso para fundar una sociedad anónima es el otorgamiento
de la escritura social o constitutiva.
La escritura social es el acto notarial mediante el cual los socios fundadores constituyen la
sociedad y estipulan las reglas relativas a su organización, funcionamiento y disolución. La
escritura contiene el contrato de sociedad y constituye el único cuerpo normativo propio de la
misma, de tal manera que jurídicamente la sociedad se rige por las disposiciones contenidas en
su escritura social y en la ley. Lo estipulado en la escritura tiene preferencia sobre las
disposiciones legales que no tengan carácter inderogable o imperativo.
Los requisitos de la escritura social los impone el artículo 47 del Código de Notariado, como
adicionales a los que establece para la escritura constitutiva de las sociedades en general. Dichos
requisitos son:
1º. Nombres, datos de identificación y domicilio de los socios fundadores;
2º. Enunciación clara y completa del objeto de la empresa o negocio;
3º. Capital autorizado, número y clase de las acciones en que se divide, las preferencias en el
pago de los dividendos;
4º. Monto del capital suscrito en el momento de la organización de la sociedad y la parte que esté
efectivamente pagada;
5º. Forma de la administración, facultades de los administradores, manera de nombrarlos y
atribuciones que correspondan a la Asamblea General;

-65-
 6º. Fechas en que debe reunirse la Asamblea General Ordinaria;
7º. Época fija en que debe formarse el inventario, el balance o cuadro del estado financiero y
acordarse los dividendos;
8º. Parte de las utilidades que se destinan para formar el fondo de reserva; y
9º. Tanto por ciento de pérdida del capital que debe causar la disolución de la sociedad antes del
vencimiento de su plazo.
Además, la escritura constitutiva de la sociedad anónima debe contener las estipulaciones
relativas a la organización, funcionamiento y disolución de la sociedad.
B. Aportación del capital.
La aportación del capital se hace mediante la entrega por los socios del valor de las acciones que
adquieran. En el caso de suscripción de acciones, debe pagarse un mínimo del y veinticinco por
ciento de su valor nominal y el resto en las oportunidades preestablecidas (Artículo 89 C. de c.).
En todo caso, al momento de otorgarse la escritura constitutiva, debe haber un capital pagado
inicial de por lo menos cinco mil quetzales (Artículo 90 C. de c.). Para comprobar el monto de lo
efectivamente pagado, se acostumbra abrir en un banco cuenta a favor de la sociedad en
formación y tener a la vista en el momento de otorgar la escritura, certificación del banco haciendo
constar el depósito (Artículo 92 C. de c.). Certificación que se acompaña al testimonio de la
escritura para los efectos registrales.
C. Inscripción en el Registro Mercantil.
 Dentro del mes siguiente al otorgamiento de la escritura constitutiva, debe presentarse e al
Registro Mercantil para su inscripción (Artículos 17 y 334 inciso 2o. C. de c.). Previamente a 1a
inscripción definitiva, el Registro inscribe provisionalmente a la sociedad y ordena la publicación
de tres avisos en un mes en el Diario Oficial y otro; avisos que contienen un resumen de los
detalles de inscripción (Artículo 341 C. de c.). La inscripción se hace con base en el testimonio
de la escritura constitutiva (Artículo 337 C. de c.).
 La inscripción definitiva debe hacerse quince días después de la última publicación, siempre
que no haya habido objeción de parte interesada o del Ministerio Público; esta inscripción
retrotrae sus efectos a la fecha de la provisional (Artículo 343 C. de c.). Así adquiere la
sociedad su personalidad jurídica.

D. Los Fundadores:
La ley no define a los socios fundadores, pero de sus contexto puede decirse que son los
otorgantes de la escritura constitutiva y todas aquellas personas que colaboran más o menos
directamente en el hecho de la fundación de la sociedad, prestando servicios de la más variada
índole y a los cuales se califique como tales en la escritura social. Frente al hecho de que esos
servicios se acostumbraban retribuir concediéndoles a los fundadores ventajas patrimoniales, el
Código de Comercio reguló la materia sobre las siguientes bases:
a) Prohibiendo estipular beneficios que menoscaben el capital, en favor de “los socios que aporten

-66-
 bienes consistentes en patentes de invención, estudios de prefactibilidad y factibilidad, costos
de preparación para la creación de la empresa, así como la estimación de la promoción y
fundación de la misma” (Artículo 94 C. de c.).

b) Permitiendo a los fundadores una participación en las utilidades netas anuales que no excederá
del diez por ciento, ni podrá abarcar un período de más de diez años a partir de la constitución
de la sociedad; participación que no podrá cubrirse sino después de haber pagado a los
accionistas un dividendo del cinco por ciento, por lo menos, sobre el valor nominal de sus
acciones (Artículo 95 C. de c.)

c) Disponiendo que para acreditar la participación de los fundadores, deben expedirse títulos
especiales denominados “bonos o certificados de fundador”, que no se computarán en el capital
social, no autorizarán a sus tenedores para participar en la disolución de la sociedad ni a
intervenir en su administración, sino que sólo confieren el derecho a percibir una parte de las
utilidades netas anuales, por el monto y tiempo que en ellos se determine (Artículos 96 y 97
C.de c.).

d) Atribuyéndoles a los “bonos o certificados de fundador” el carácter de verdaderos títulos de

crédito y permitiendo que sean nominativos o al portador (Artículo 98 C. de c.).

e) Estableciendo los requisitos que como títulos deben llenar dichos “bonos o certificados de
fundador” (Artículo 98 C. de c.): “lo. La expresión: “Bono o Certificado de Fundador”, con
caracteres visibles; 2o. La denominación, domicilio, duración, capital y fecha de constitución de
la sociedad. 3o. El número ordinal del bono y la indicación del número total de los bonos
emitidos. 4o. La participación que corresponda al bono en las utilidades y el tiempo durante el
cual deba ser pagada, y 5o. La firma de los administradores”.

10. FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La sociedad anónima requiere para su funcionamiento de la actividad de los órganos que la

integran, ya que “las sociedades, personas jurídicas, no pueden elaborar y expresar su voluntad
sino a través de un mecanismo legal, de una “organización”, que permite llamar a órganos a las
personas físicas o grupos de personas físicas que, bien individualmente, bien mayoritariamente, la
formulan”. En la sociedad anónima estos órganos son de tres clases: deliberantes, que son el
cauce de manifestación de la voluntad colectiva y a los cuales están subordinados los otros; de
administración, a los que se confía la ejecución de los negocios sociales; y de fiscalización o
vigilancia, que tienen por función controlar a los órganos de administración.

En nuestro derecho, el órgano deliberante es la Asamblea General, los órganos de administración

son los administradores o gerentes y los órganos de fiscalización son los comisarios y los
auditores. Haremos un breve análisis de dichos órganos.

A. La Asamblea General
Concepto:
a) La Asamblea General es la reunión de accionistas debidamente convocada para deliberar y
decidir por mayoría sobre asuntos sociales de su competencia según la ley y la escritura social.

-67-
 El Código de Comercio dice que “la Asamblea General formada por los accionistas legalmente
convocados y reunidos, es el órgano supremo de la sociedad y expresa la voluntad social en
las materias de su competencia” (Artículo 132). Se considera a la Asamblea General como “el
órgano soberano de formación y expresión de la voluntad social” y se hace radicar su carácter
soberano en que a ella incumbe decidir sobre la continuación, la modificación o la disolución de
la sociedad, y porque nombra, controla y destituye a los administradores que integran el órgano
ejecutivo de la sociedad”

Del concepto mismo de la Asamblea General aparece como un elemento importante el de su

“competencia”, limitándose la ley a señalar que son de la exclusiva competencia de ella
(Artículos 132, 134 y 135): discutir y decidir sobre el estado de pérdidas y ganancias, el balance
general y el informe de la administración y del órgano de fiscalización; nombrar y remover a los
administradores y al órgano de fiscalización y determinar sus emolumentos; conocer y resolver
acerca del proyecto de distribución de utilidades y de los asuntos que concretamente le atribuya
la escritura social; resolver sobre modificaciones a la escritura social, creación de acciones de
voto limitado o preferentes y emisión de obligaciones o bonos (si no está previsto en la escritura
social); decidir respecto de la adquisición de acciones de la misma sociedad “y la disposición de
ellas, del aumento o disminución del valor nominal de las acciones; designar ejecutores
especiales de sus acuerdos; y en general, conocer de los asuntos que la ley señale. El ámbito
de la competencia de la Asamblea General viene dado por la ley y por la escritura social, se
reconoce como una limitación propia de su carácter de órgano deliberante, la que le impide
ostentar la representación de la sociedad y en general, desempeñar funciones que han sido
atribuidas a otros órganos (administradores o fiscalizadores). Por el hecho de ser la Asamblea
General un órgano deliberante que ha de tomar sus acuerdos por mayoría, su funcionamiento
presupone: l) La convocatoria con las formalidades previstas por la ley, de todos los accionistas
para la reunión; 2) El quórum de asistencia de un determinado número de socios; 3) La
deliberación sobre los asuntos indicados en la agenda; 4) La adopción de a los acuerdos” y 5)
La redacción del acta.

b) Clases de Asambleas. Las Asambleas Generales pueden ser:

1. Ordinarias, que son las que se celebran en las épocas fijas establecidas en la escritura social y
que por mandato legal deben reunirse “por lo menos una vez al año, dentro de los cuatro
meses que sigan al cierre del ejercicio social y también, en cualquier tiempo que sea
convocada” (Artículo 134 C. de c.), para conocer el estado de pérdidas y ganancias, el balance
general y a, el informe de la administración y del órgano de fiscalización si lo hubiere; nombrar y
remover a los administradores y fiscalizadores y fijarles sus emolumentos; resolver sobre la
distribución de utilidades y sobre los asuntos que le atribuya la escritura social (Artículo 134 C.
de c.).
2. Extraordinarias, que son las que se reúnen fuera de las fechas fijas, para tratar los asuntos que
la ley les encomienda de una manera específica. El Código de Comercio dice que “son
asambleas extraordinarias, las que se reúnan para tratar cualquiera de los siguientes asuntos:
lo. Toda modificación de la escritura social, incluyendo el aumento o reducción de capital o

-68-
 prórroga del plazo. 2o. Creación de acciones de voto limitado o preferente y la emisión de
obligaciones o bonos cuando no esté previsto en la escritura social. 3o. La adquisición de
acciones de la misma sociedad y la disposición de ellas. 4º. Aumentar o disminuir el valor
nominal de las acciones. 5o. Los demás que exijan la ley o la escritura social. 6o. Cualquier otro
asunto para el que sea convocada, aún cuando sea de la competencia de las asambleas
ordinarias. Estas Asambleas podrán reunirse en cualquier tiempo.” (Artículo 135 C. de c.).
3. Asambleas especiales, que son las que reúnen a una categoría de socios, en los casos en que
la sociedad tenga varias categorías de accionistas y haya una proposición que pueda perjudicar
los derechos de dicha categoría (a estas asambleas les son aplicables las reglas de las
ordinarias y son presididas por el accionista que designen los socios presentes) (Artículo 155 C.
de c.).
4. Asambleas totalitarias, que son las que se reúnen por la concurrencia de la totalidad de los
accionistas, sin necesidad de convocatoria, si ningún accionista se opone a celebrarla y la
agenda se aprueba por unanimidad (Artículo 156 C. de c.). Esta clase de asamblea se conoce
en otras legislaciones con el nombre de Junta o Asamblea Universal. Dada la forma en que
está redactado el precepto que autoriza la asamblea totalitaria, es necesaria la presencia de; la
totalidad de accionistas,- que ningún accionista se oponga a celebrarla y que la agenda se
apruebe por unanimidad; lo cual implica que no es posible la representación en esta clase de
asamblea. Una vez constituida la asamblea; totalitaria, es competente para tratar cualquier
asunto de los que sean propios de la competencia de las asambleas generales (47). Aceptada
la celebración de la Asamblea totalitaria, por lo que hace a la presidencia, rige la regla general
(Artículo 147 C. de c.) y respecto a la forma de tomar acuerdos, es aplicable la disposición
general de todas las sociedades conforme a la cual, no habiendo una mayoría especial fijada
por la ley o por la escritura social, decide el voto de la mayoría, entendiéndose por ésta, a falta
de estipulación, la mitad más una de las acciones con derecho a votar (Artículo 41 C. de c.).
C) Convocatoria.
1) Se entiende por convocatoria el aviso adecuado a los accionistas para advertirles la fecha, el
lugar y el motivo de la asamblea general. La ley se ocupa de regular quienes pueden hacer la
convocatoria y cuáles son sus requisitos.

2) Quienes pueden hacer la convocatoria. El Código de Comercio establece que la convocatoria

para las asambleas debe hacerse por los administradores“o por el órgano de fiscalización, si
lo hubiere, y que si coinciden las convocatorias tiene preferencia la de los administradores y
deben fusionarse las agendas (Artículo 140 C de c.).

3) Los administradores están obligados a hacer la convocatoria cuando lo pidan accionistas que
representen por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de las acciones con derecho a voto;
esta petición la deben hacer por escrito con indicación de los asuntos a tratar y pueden
hacerla en cualquier tiempo (Artículo 141 C. de c.). Si los administradores rehúsan hacer la
convocatoria, los accionistas podrán hacer uso del derecho a promoverla judicialmente." Igual

-69-
 derecho les asiste si los administradores no hacen la convocatoria dentro de quince días de
recibida la solicitud o si la asamblea anual no ha sido celebrada o no conoció de los asuntos
que obligadamente debe conocer (Artículos 38 inciso 2o., 141 y 142. C. de c.). El Juez
resolverá acerca de la petición de convocatoria, en incidente con audiencia de los
administradores (Artículo 38 inciso 2o. C. de c.).

4) Los requisitos de la convocatoria están establecidos por la ley: Debe hacerse mediante avisos
publicados por lo menos dos veces en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación,
con no menos de quince días de anticipación a la fecha de celebración de la Asamblea; los
avisos deben contener el nombre de la sociedad con caracteres tipográficos notorios, el lugar,
fecha y hora de la reunión, la indicación de la clase de asamblea (ordinaria, extraordinaria o
especial), los requisitos para poder participar en ella; si la asamblea es extraordinaria o
especial debe señalar los asuntos a tratar; si la escritura social autoriza asambleas de
segunda convocatoria, debe indicar la fecha, hora y lugar en que éstas se reunirán; y, si la
sociedad tiene acciones nominativas, debe enviarse a sus tenedores un aviso escrito
conteniendo las menciones de los avisos publicados, el cual deberá enviarse por correo
certificado con la misma anticipación (Artículo 138 C. de e.).

5) Constitución. La Asamblea General se constituye mediante la reunión de los accionistas, en la

forma que corresponda según la clase de asamblea de que se trate y cumpliendo los
requisitos de funcionamiento de la misma. Dichos requisitos son;
a. El lugar de reunión, que será la sede de la sociedad, salvo que la escritura permita su
reunión en otro lugar. (Artículo 143 C. de c.) En el segundo caso, el lugar deberá ser el
señalado en los avisos de convocatoria.
b. El tiempo, será el día y hora fijados en la convocatoria.
c. Derecho de asistencia, tienen derecho a asistencia a la asamblea los titulares de acciones
nominativas qué aparezcan inscritos en el libro de registro, cinco días antes de la fecha en
que haya de celebrarse y los tenedores de acciones al portador que con la misma
anticipación, hayan efectuado el depósito de sus acciones en la forma prevista en la
escritura social y en defecto de estipulación, quienes exhiban materialmente los títulos o
presenten constancia de depósito de los mismos en una institución bancaria o certificación
indicando que están a disposición de una autoridad en ejercicio de sus funciones (Artículos
119 y 146 C. de c.).
d. Quórum de asistencia, para que una asamblea ordinaria se considere reunida, deben estar
representadas, por lo menos, la mitad de las acciones que tengan derecho a voto, (Artículo
148 C. de c.); en las asambleas extraordinarias, salvo que la escritura social fije un quórum
más elevado, deberán estar presentes un mínimo del sesenta por ciento (60%) de las
acciones que tengan derecho a voto (Artículo 149); si la asamblea, ordinaria o
extraordinaria, es de segunda convocatoria, por permitirlo así la escritura social, el mínimo
de acciones presentes con derecho a Votar será el que dicha escritura determine(Artículo
150 C. de c.). La importancia de la determinación de los asistentes a los efectos de la

-70-
 constitución válida de la Asamblea, hace que antes de entrar a tratar la agenda se elabore
la lista de asistentes, en la cual se acostumbra indicar el carácter o representación de cada
uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurran.

6) Deliberación, constituida la Asamblea mediante la reunión de los accionistas en la forma que

ya se indicó y bajo la presidencia de la persona que señale la escritura social o en defecto de
pacto en tal sentido, del administrador único o del presidente del consejo de administración y a
falta de ellos, del que fuere designado por los accionistas presentes y actuando como
secretario el del Consejo de Administración o un Notario, da principio a sus deliberaciones de
conformidad con la agenda correspondiente (Artículos 147 y 144 C. de c.). Los socios tienen el
derecho de intervenir en la deliberación haciendo sugerencias, pidiendo informaciones y
proponiendo mociones, y de ejercitar los Votos que correspondan a las acciones de las cuales
son titulares (Artículos 101 y 105 inciso 3o. C. de c.).

7) Las resoluciones, la Asamblea General debe tomar las resoluciones necesarias para la
marcha de la sociedad. Dichas resoluciones se toman mediante el voto de los accionistas de
conformidad con la mayoría requerida según la clase de asambleas o los asuntos de que se
trate. En las asambleas ordinarias las resoluciones se toman por mayoría de votos presentes;
en las asambleas extraordinarias, con más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones con
derecho a Voto emitidas por la sociedad (Artículos 148 y 149 C. de c.); en las asambleas
especiales rige el mismo criterio que para las ordinarias (Artículo 155 C. de c.). La ley permite
los pactos para el voto, tanto para el ejercicio del voto en determinado sentido, como para
encargar a un representante común la emisión del voto; estos pactos no pueden durar más de
diez años, deben constar en escritura pública y el notario debe dar aviso de ellos a la sociedad
y al registro Mercantil y razonar los títulos (Artículo 116 C. de c.). La eficacia de los pactos se
limita a las relaciones entre las partes, de manera que la Violación de ellos no invalida el Voto
emitido en la asamblea).

Desde el punto de vista de su naturaleza, generalmente se acepta que las resoluciones de la

Asamblea General son declaraciones de voluntad que entran en la categoría de los negocios
jurídicos, porque la Voluntad declarada por la Asamblea Va dirigida a producir efectos en orden al
derecho y como tales negocios se considera que tienen el carácter de negocios unilaterales, ya
que si bien se forman por la coincidencia de una serie de voluntades (las de los socios) que se
funden entre sí para formar la Voluntad colectiva, constituyen declaración de voluntad de una sola
parte (la sociedad).
Las resoluciones legalmente adoptadas por las Asambleas Generales, son obligatorias aún para
los socios que no estuvieron presentes o que votaron en contra, salvo los derechos de
impugnación o anulación y retiro en los casos señalados por la ley (Artículo 154 C. de c.).
La ley declara impugnables o anulables las resoluciones o acuerdos de las asambleas que se
hayan tomado con “infracción de las disposiciones de la ley o de la escritura social” y señala como
cauce para dichas impugnaciones, salvo pacto en contrario, el juicio ordinario (Artículo 157 C. de

-71-
 Las acciones de impugnación o de nulidad se rigen por las disposiciones del derecho común, pero
caducan a los seis meses contados desde la fecha en que tuvo lugar la asamblea (Artículo 158 C.
de c.). En el caso de que se pretenda suspender la ejecución de las resoluciones impugnadas, es
necesario que la parte actora a preste fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios
que pudieren causarse a la sociedad con tal suspensión, si es que la sentencia declara infundada
la acción; la suspensión se decreta corno providencia cautelar o como incidente del juicio principal
(Artículo 159 C. de c.). Finalmente, para el ejercicio de las acciones de impugnación o de nulidad,
así como para pedir la convocatoria judicial de asamblea o la presentación de informes, es
necesario depositar las acciones en un banco (Artículo 160 C. de c.).
Las actas, las resoluciones de las asambleas generales deben documentarse en actas que se
asentarán en el libro que al efecto está obligada a llevar la sociedad (Artículo 53 C. de c.). Si por
cualquier circunstancia el acta no puede asentarse en el libro o registro indicados, se levanta ante
Notario. La ley dispone que las actas de las asambleas deben firmarse por el Presidente y por el
secretario y que dentro de los quince días siguientes a cada asamblea extraordinaria, debe
enviarse al Registro Mercantil copia certificada de las resoluciones que se hayan tomado sobre los
puntos que por ley son de la competencia de esta clase de asambleas (Artículos 135 y 153 C. de
c.). Del cumplimiento de las obligaciones, tanto de levantar el acta como de enviar copia de las
resoluciones al Registro Mercantil, responden solidariamente el Presidente de la asamblea y la
administración.
El Código de Comercio no establece más disposiciones, en relación con las actas de las
asambleas, que las anteriores y de consiguiente cualquier otra formalidad que se señale en la
escritura social tendría el carácter de disposición adicional. El objeto de documentar por escrito las
resoluciones de la asamblea general es servir de prueba de las mismas y de los hechos que
acontecieron en la asamblea y permitir su ejecución, de ahí que las resoluciones, como
manifestaciones de voluntad social, produzcan los efectos a ellas inherentes, desde el momento
en que han sido tomadas, sin necesidad de ningún otro trámite.
B. La Administración:
La ley reconoce y regula un “órgano de administración o poder ejecutivo encargado de ejecutar la
voluntad social formada en la Asamblea General, de la gestión de la empresa (de 1a que es titular
la sociedad) y de la representación de la sociedad frente a terceros, con los que en nombre de ella
se establecen una serie de relaciones (contractuales o no) dirigidas directa o indirectamente a la
consecución del objeto y fin sociales”.
La figura de los administradores se concibe como una especie de funcionarios privados, que
desempeñan un cargo, cuyos derechos y obligaciones están dispuestos por 1a ley y por la
escritura social, y que sólo dentro de estrechos límites pueden ser regulados por la Asamblea
General. Si bien ésta tiene la facultad de designar las personas que deben ejercer el cargo de
administrador, no puede forjar a su gusto los poderes inherentes al cargo, ni dispensar del
cumplimiento de los deberes impuestos por la ley.
La misión confiada a los administradores es doble:
a) Por un lado constituyen el órgano ejecutivo de las resoluciones de la Asamblea General; y

-72-
b) Por otra parte, tienen a su cargo la gestión de la actividad social, y pueden por tanto, realizar
todas las operaciones que entren en el objeto de la sociedad (Artículos 47 y 163 C. de c.). Sus
facultades son amplísimas, salvo las limitaciones que se les impusieren en la escritura social. Si
tales limitaciones no existen no tienen otros límites que los derivados del objeto social. Ahora
bien, los administradores no se concretan, como es obvio, a deliberar, sino que ejecutan o
hacen ejecutar cuanto han decidido, y en sus gestión deben respetar todos los límites y cumplir
todas las obligaciones que les impone la ley.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica los administradores son órganos sociales, a este
efecto la ley dispone que “un administrador único o varios administradores, actuando
conjuntamente constituidos en consejo de administración, serán el órgano de la administración de
la sociedad y tendrán a su cargo la dirección de los negocios de la misma” (Artículo 162 C. de c.).
El hecho de que la ley los califique como órganos sociales y no como mandatarios, “supone que el
nombramiento de administrador no equivale al conferimiento de un mandato ni a la conclusión de
ningún otro contrato”, “tiene carácter unilateral y es semejante al nombramiento de un tutor”.
El órgano de administración puede ser único o colegiado, “si la escritura social no indica un
número ojo de administradores, corresponderá a la Asamblea general determinarlo, al hacer cada
elección”; los administradores pueden o no ser socios, serán electos por la asamblea y su
nombramiento no podrá hacerse por un período mayor de tres años, aunque su reelección es
permitida; el nombramiento de administrador es revocable por 1a asamblea general en cualquier
tiempo; los administradores continuarán en sus funciones aún cuando haya concluido su período,
mientras sus sucesores no tomen posesión (Artículo 162 C. de c.).
Cuando son varios los administradores actúan constituidos en Consejo de Administración, caso en
el cual las facultades de administrar pertenecen al Consejo colectivamente y no por separado a
los miembros individuales del mismo (55). El Consejo de Administración tiene un Presidente
designado conforme lo dispone la escritura social y en defecto de estipulación, será presidente el
administrador primeramente nombrado y, en su defecto, el que le siga por orden de designación.
El Presidente del Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la sociedad y la representa
en todos los asuntos y negocios que se haya resuelto llevar a cabo, salvo pacto en contrario. El
Consejo, a pesar de lo anterior, puede nombrar de entre sus miembros un delegado para la
ejecución de actos concretos (Artículo 166 C. de c.). Para que el consejo de Administración pueda
deliberar y tomar resoluciones, se requiere la presencia de la mayoría de sus miembros o que
ésta esté debidamente representada (si la escritura social lo autoriza expresamente, los
“administradores pueden hacerse representar en las reuniones del Consejo por otro administrador
acreditado por carta-poder o mandato) (Artículos 165 y 167 C. de c.). La escritura social puede
disponer una mayoría mayor. Las resoluciones del Consejo se toman por mayoría de votos de los
administradores presentes y representados, salvo que la escritura social exija una mayoría
calichada; cada administrador tiene un voto, pudiendo, el presidente si así lo determina la
escritura social, tener voto resolutivo o decisorio en el caso de empate (Artículo 167 C. de c.). La
escritura social puede disponer el nombramiento de administradores suplentes para el caso de
vacantes temporales o lenitivas, de no haberse dispuesto tal cosa, las vacantes las debe llenar la
Asamblea General (Artículo 168 C. de c.). Si un administrador tuviere interés directo o indirecto en
una operación o negocio en consideración del Consejo, debe manifestarlo a los demás

-73-
administradores y abstenerse de participar en la deliberación y resolución del a asunto y retirarse
del local de la reunión, so pena de los daños ‘y perjuicios que se causen a la sociedad (Artículo
169 C. de lo). Todo administrador que por su cargo derive alguna utilidad o benecito personal
ajeno a los negocios sociales, debe manifestarlo al consejo de administración o a la asamblea
general en caso de ser administrador único, para que se tomen las resoluciones pertinentes, de lo
contrario podrá ser obligado a entregar a la sociedad tal benecito o utilidad y será removido del
cargo (Artículo 170 C. de c.).

El régimen de responsabilidad de los administradores está integrado por las siguientes reglas: a)
el administrador responde ante la sociedad, ante los accionistas y ante los acreedores de la
sociedad, por los daños y perjuicios causados por su culpa, responsabilidad que es solidaria si
son varios. Para eximirse de esta responsabilidad, el administrador debe haber votado en contra
de los acuerdos que hayan causado el daño y haber consignado dicho voto en el acta de la
reunión (Artículo 171 C. de c.); b) Los administradores responden solidariamente: de la efectividad
de las aportaciones y de su valor si fueren en especie, de la realidad de las utilidades netas que
se distribuyan como dividendos, de que la contabilidad de la sociedad se lleve conforme a la ley y
a la verdad y del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas generales (Artículo 172
C. de c.); c) La responsabilidad se extingue respecto de la sociedad y los accionistas, por la
aprobación de los informes y estados financieros rendidos en la asamblea general sobre las
operaciones contenidas en los mismos, salvo que la aprobación se haya hecho con base en datos
no verídicos o que haya acuerdo expreso de los socios de reservar o ejercer la acción de
responsabilidad; por haber procedido en cumplimiento de acuerdos de la asamblea general que
no sean notoriamente ilegales; y por la aprobación de su gestión o por renuncia expresa o
transacción acordada por la asamblea (Artículo 173 C. de c.); d) la acción de responsabilidad
requiere previo acuerdo de la asamblea, la cual designa "la persona que la ejercitará en nombre
de la sociedad y si ésta no la entabla dentro de los dos meses siguientes al acuerdo, cualquier
accionista podrá entablarla (Artículo 174 C. de c.); e) el acuerdo de promover acción de
responsabilidad, causa de pleno derecho la remoción de los administradores responsables,
aunque después se disponga transar con ellos (Artículo 174 C de c_); la acción de
responsabilidad puede también entablarse por accionistas que represente el diez por ciento (10%)
del capital, siempre que la acción comprenda el monto total de las responsabilidades a favor de la
sociedad y no sólo el interés de dichos socios y que éstos hayan votado en contra de la resolución
que declaró extinguida la responsabilidad de los administradores.

Los bienes que se obtengan de esta acción debe percibirlos la sociedad, previa deducción de los
gastos comprobados en que se incurrió para ejercitarla (Artículo 175 de a); f) para que la sociedad
pueda renunciar al ejercicio de la acción de responsabilidad, desistir de ella o transar, se requiere
acuerdo de la Asamblea general tomado por una mayoría del setenta y cinco por ciento (75%) de
las acciones con derecho a voto (Artículo 174 C. de c.); g) las acciones de indemnización que
corresponden a los accionistas o a terceros, salvo de las resoluciones que la sociedad haya
adoptado (Artículo 176 C. de c.); los acreedores de la sociedad sólo pueden dirigirse contra los
administradores, si la acción que tienda a reconstruir el patrimonio social no se haya ejercitado por
la sociedad y con ellos se amenace gravemente la garantía de los créditos (Artículo 177 C. de c.);

-74-
 y h) Los acreedores pueden ejercer acción de revocación del acuerdo de la Asamblea general que
disponga renunciar a la acción de responsabilidad, desistir del juicio en que se haya planteado no
transar con uno o varios de los administradores (Artículo 177 C. de c.).

Los administradores pueden ser removidos sin expresión de causa por la Asamblea general, la
cual nombra a los sustitutos; para el caso de remoción parcial, se hace una votación por cada
administrador que se pretende remover y es necesario que los votos que se opongan sean
menores que los requeridos para elegir el administrador en cuestión; si la escritura establece la
elección de administradores por diversas clases de acciones, la remoción la harán las mismas; se
aplicará también la regla del voto acumulativo (Artículos 178 y 179 C. de c.). Si la remoción de los
administradores ha sido por responsabilidad que se les haya deducido, sólo pueden ser
reinstalados en el caso de que en sentencia irme hayan sido absueltos de la referida acción de
responsabilidad (Artículo 180 C. de c.).
La Asamblea general o los administradores, según lo disponga la escritura social, pueden
nombrar uno o más gerentes generales o especiales (Artículo 181 C. de c.). El gerente tiene la
naturaleza de un administrador, puede o no ser socio y su nombramiento es revocable en
cualquier tiempo por el órgano que corresponda según la escritura social (Artículo 181 C. de c.).
Las facultades y atribuciones de los gerentes serán las que establezca la escritura social y las que
les contera el Consejo de administración, en su caso, teniendo las más amplias facultades de
representación legal y de ejecución de los negocios sociales; si sus facultades no fueren
delimitadas, tendrán las que corresponden a los factores (Artículo 182 C. de c.). Los gerentes
tienen la obligación de rendir periódicamente cuenta de su gestión al Consejo de Administración y
responden ante la sociedad por las mismas causas que los administradores (Artículo 182 C. de
c.).
Para el caso que se haya dispuesto en la escritura social la dualidad de órganos que implica la
existencia de gerentes, la ley delimita las funciones de unos y otros y al efecto dispone que
“aunque el gerente haya sido designado por la asamblea general, corresponde a: los
administradores la dirección y vigilancia de su gestión y responderán solidariamente con el de los
daños que su actuación ocasione a la sociedad, si hubiere negligencia grave en el ejercicio de
esas funciones” (Artículo 183 C. de c.).
C. La fiscalización
El Código de Comercio establece que “las operaciones sociales serán fiscalizadas, por los propios
accionistas, por uno o varios contadores o auditores o por uno o Varios comisarios, de acuerdo
con las disposiciones de la escritura social y lo establecido por la ley, pudiendo establecer la
escritura social que la fiscalización se ejerza por más de uno de los sistemas señalados” (Artículo
184). Se destaca en primer término la fiscalización a cargo los propios accionistas, esto es así en
obediencia al derecho individual de cada accionista obtener información con ocasión de asamblea
general (Artículo 145 C. de c.). En segundo lugar, surge la duda de si el único sistema de
fiscalización pueden ser los socios con exclusión de los otros dos; a nuestro juicio la respuesta es
negativa, la existencia de contadores o auditores o de comisarios, es obligatoria, tan es así, que la
ley dispone que “si la asamblea no elige los auditores o comisarios, sin perjuicio de que se

-75-
mantiene el derecho de los accionistas para examinar por sí o por medio de expertos la
contabilidad y los documentos de la sociedad cualquier número de accionistas, aunque represente
minoría, tiene el derecho para nombrar un auditor o comisario para que por cuenta de la sociedad
fiscalice las operaciones sociales hasta que la junta general de accionistas haga la designación
correspondiente” (Artículo 186 C. de c.). De consiguiente, el órgano de fiscalización constituido
por uno o varios Contadores; o auditores o por uno o varios comisarios, es un órgano necesario.
El órgano de fiscalización puede definirse como aquél que tiene a su cargo vigilar
permanentemente la gestión social, con independencia de la administración y en interés exclusivo
de la sociedad. El órgano de fiscalización puede ser, según ya dijimos, individual o colectivo y
estar formado por contadores o auditores o por comisarios. Los contadores o auditores son
profesionales cuyo título académico los habilita para el ejercicio de determinadas funciones y los
comisarios son personas a las cuales, sin requisito de profesionalidad, se les encargan funciones
de fiscalización en una sociedad anónima. La ley establece las incompatibilidades para el ejercicio
de las funciones de auditores o comisarios" (Artículo 189 C. de c.).
La designación de los fiscalizadores corresponde a la asamblea general que practique la elección
de administradores; corresponde también a la asamblea general su remoción (Artículos 185 y 187
C. de c.). Los comisarios pueden o no ser accionistas; si fueren más de uno, la elección se
practica por el sistema de Voto acumulativo (Artículo 187 C. de c.). Para la remoción se procede
en igual forma que para el caso de los administradores (Artículo 178, 179 y 187 C. de c.). Si los
fiscalizadores fueren dos o más actuarán separadamente (Artículo 185 C. de c.).
Por el hecho de ser la Asamblea general el órgano supremo de la sociedad anónima y al cual
corresponde en última instancia la fiscalización y vigilancia de los demás órganos, los
fiscalizadores están obligados a rendirle informe y dependen de ella en forma exclusiva (Artículo
185 C. de c.).
Las atribuciones de los auditores o de los comisarios, a más de las que pudieran señalan otras
leyes, la escritura social o la asamblea general, son: 1. Fiscalizar la administración: y examinar el
balance general y demás estados contables, para comprobar su veracidad y; razonable exactitud;
2. Verificar la legalidad y técnica de la contabilidad; 3. Hacer arqueos periódicos de caja y valores;
4. Exigir a los administradores informes sobre el desarrollo de las operaciones sociales o sobre
determinados negocios; 5. Convocar a la Asamblea General cuando ocurran causas de disolución
y se presenten asuntos que, en su opinión, requieran el conocimiento de los accionistas; 6.
Someter al consejo de administracion y hacer que se pongan en la agenda de las asambleas, los
puntos que estimen pertinentes; 7. Asistir con voz, pero sin voto, a las reuniones del Consejo de
Administración, cuando lo estimen necesario; 8. Asistir en la misma forma a las Asambleas
Generales y presentar a las mismas, informe y dictamen sobre los estados financieros y hacer las
iniciativas del caso; 9. En general, fiscalizar, vigilar e inspeccionar en cualquier tiempo las
operaciones de la sociedad (Artículo .188 C. de C.), Cualquier accionista puede denunciar por
escrito, ante los auditores o comisarios los hechos de la administración que estime irregulares,
teniendo los auditores o comisarios; obligación de formular ante las Asambleas Generales las
consideraciones y proporciones que las referidas denuncias motiven, para su discusión y
resolución (Artículo 190 C. de c.).

-76-
 El régimen de responsabilidad de los fiscalizadores se basa en la obligación que, tienen de
cumplir sus deberes con toda diligencia y en que, al igual que los profesionales, responden por los
daños y perjuicios que causen por ignorancia o negligencia inexcusables, ó por divulgación de los
secretos que conocen con motivo de su profesión; deben observar la debida reserva sobre los
hechos y documentos que lleguen a su conocimiento por razón de su cargo (Artículos 191 C. de c.
y 1668 C.C.) También están obligados a abstenerse de toda intervención en operaciones en las
cuales tuvieren interés personal directo o indirecto, y circunstancia que deben poner en
conocimiento de la siguiente Asamblea General, bajo sanción de responder de los daños y
perjuicios que ocasionen a la sociedad (Artículo 193 C. de c,).
En caso de falta del órgano de fiscalización, el Consejo de Administración debe
convocar en el término de tres días a la Asamblea General para que ésta haga la designación
correspondiente; si no se hiciese dicha convocatoria, cualquier accionista puede acudir a un Juez
de Primera Instancia del domicilio de la sociedad para que se haga la convocatoria; y si no se
reúne la Asamblea o no se hace la designación, el Juez, a solicitud de cualquier accionista
nombra a los fiscalizadores, quienes fungirán hasta que la Asamblea General haga el
nombramiento definitivo (Artículo 192 C. de c.).
Concurren a integrar el régimen jurídico de los fiscalizadores las disposiciones elativas a la
Administración (Artículo 194 C. de c.).
LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
CONCEPTO
El Código de Comercio regula a la Sociedad en Comandita por Acciones inmediatamente después
de la sociedad anónima y la somete a un régimen jurídico integrado por las normas relativas a
esta últimas, salvo las disposiciones específicas destinadas a ella (Artículo 196 del Código de
Comercio). Esta ubicación y éste régimen se complementan con el concepto de la sociedad en
comandita por acciones contenido en la ley: “es aquella en la cual uno o Varios socios
comanditados responden en forma subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones sociales y
uno o varios socios comanditarios tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que
han suscrito, en la misma forma que los accionistas de una sociedad anónima”, a lo cual agrega,
“las aportaciones deben estar representadas por acciones” (Artículo 195 del Código de Comercio).
Con base en lo anterior y tomando en cuenta las características de la sociedad en comandita por
acciones, podemos definirla diciendo que es la sociedad mercantil que actúa bajo una razón
social, de capital dividido en acciones a cuyo monto limitan los socios su "responsabilidad, salvo
uno o más que la administran y responden solidaria, subsidiaria e ilimitadamente por las deudas
sociales.
2. NOTICIA HISTÓRICA
El origen de la comandita por acciones se sitúa en el siglo XVII en Francia, debiéndose su difusión
al Código de Comercio francés de 1807. Logro difusión este tipo de sociedad al someterse la
anónima a la previa autorización gubernativa y quedar en cambio libre la constitución de

-77-
 comanditas por acciones. A partir del Código Francés se introdujo 1a comandita por acciones en
el Código español de 1829, el Alemán de 1861, el Italiano de 1861 y (Como una consecuencia de
lo que se llamó “fiebre de las comanditas” y de los abusos que y se cometieron, se produjo una
reacción que llevó también a las comanditas por acciones a la previa autorización gubernativa y
con esto dio principio su decadencia.
En Guatemala la comandita por acciones aparece legislada en el Código de Comercio de 1877
como una especie de la sociedad en comandita. Constituye su régimen jurídico las disposiciones
relativas a la sociedad en comandita en general, las propias de la comandita simple “en cuanto no
estén en contradicción con las disposiciones especiales” y, finalmente diez y seis artículos
específicos. Conforme a éste Código, la comandita por acciones era de libre constitución a
diferencia de la sociedad anónima que estaba sujeta a autorización gubernativa (Artículos 303 a
307). En 1942 se modificó el régimen anterior: se perfiló en mejor forma el concepto, se siguió
considerando a la comandita por acciones como una especie de la sociedad en comandita cuyas
disposiciones generales le eran aplicables, fue’ sometida a autorización gubernativa en igual
forma que la sociedad anónima (Artículos
386, 387, 388, 390 y 436) y se integró su complejo normativo, además con las disposiciones de la
sociedad anónima que resultaran “compatibles con la naturaleza” de la comandita por acciones. '
Finalmente, en el Código de 1970, la sociedad en comandita por acciones ya no se regula como
una especie de la comandita, sino a continuación de la sociedad anónima y se dispone que “se
regirá por las reglas de la sociedad anónima, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes”, que
son específicos para ella (Artículo 196 del Código de Comercio). Se introduce también como
novedad un nuevo concepto, se atribuye la administración a los socios comanditados pero con la
posibilidad de ser removidos y de consiguiente con cese de la responsabilidad.
3 NOTAS CARACTERÍSTICAS
Las notas características de la sociedad en comandita por acciones son:
a)Concurrencia de dos clases de socios: unos responsables en forma subsidiaria, ilimitada y
solidaria por las obligaciones sociales que administran y representan a la sociedad y otros que
tienen la responsabilidad limitada al monto de las acciones que han suscrito (Artículo 195 del
Código de Comercio);
b) División del capital en acciones, ya que “las aportaciones deben estar representadas por
acciones” (Artículo 195 párrafo final del Código de Comercio);
c) Administración y representación de la sociedad, por socios removibles cuya responsabilidad
está en función del hecho de tener el carácter de administradores (Artículo 198 del Código de
Comercio).
4 NATURALEZA JURÍDICA
De acuerdo con el régimen jurídico a que el Código de Comercio sujeta a la sociedad en
comandita por acciones, puede decirse que ésta es “substancialmente una sociedad por y
acciones modificada por la presencia de socios colectivos; que responden sin limitaciones y

-78-
 solidariamente de las obligaciones sociales y a los que corresponde la facultad de administrar la
sociedad”. Esta posición resulta clara en nuestro derecho: la sociedad anónima, que, es nuestra
sociedad por acciones, proporciona la gran mayoría de las reglas aplicables a la sociedad en
comandita por acciones y es en consecuencia el régimen de la anónima el que se ve modificado
por los pocos preceptos específicos de la comandita por acciones. Las reglas de la comandita
simple no contribuyen a integrar en lo absoluto el régimen jurídico de la comandita por acciones y
no hay disposiciones generales para las comanditas.
De consiguiente, bien podría decirse que “la sociedad en comandita por acciones es una sociedad
anónima modificada por la participación de uno o más socios, responsables ilimitadamente por las
obligaciones sociales”. Puede, finalmente, aceptarse que, al igual que en otras legislaciones
modernas, “cualquier reminiscencia de la comandita simple se debe abandonar, considerando a la
sociedad en comandita por acciones como una sociedad anónima modificada por la presencia de
socios colectivos”. Lo dicho no significa que se trate de una simple variedad de otras formas
sociales pues sus notas características le dan una fisonomía particular.
5 RAZÓN SOCIAL
La sociedad en comandita por acciones funciona bajo una “razón social”, esto es, bajo el nombre
de uno o más socios. A este efecto, la ley establece que “la razón social se forma con el nombre
de uno de los socios comanditados o con los apellidos de dos o más de ellos, si fueren varios, y
con el agregado obligatorio de la leyenda: “y Compañía Sociedad en Comandita por Acciones”, la
cual podrá abreviarse: “y Cía. S.C.A.” (Artículo 197 del Código de Comercio).
6. EL CAPITAL Y LAS ACCIONES
La ley no establece reglas particulares para el capital de la sociedad en comandita por acciones,
por lo cual le son aplicables las disposiciones que rigen al capital de la sociedad, anónima y en
consecuencia: puede tener capital autorizado, capital suscrito y capital pagado; el mínimo de
capital pagado es de cinco mil quetzales y la proporción mínima cuyo pago es obligatorio con
respecto del capital suscrito, es del veinticinco por ciento. La cifra-capital será por consiguiente:
para la escritura constitutiva, el capital autorizado; para el régimen de responsabilidad de la
sociedad y su equilibrio con el patrimonio, el capital suscrito; y para el principio de realidad del
capital, el capital pagado que debe coincidir con el capital suscrito durante el mayor tiempo de
vida de la sociedad. “Las acciones de la sociedad en comandita por acciones están sometidas a la
misma disciplina que las de la sociedad anónima. Por lo mismo, les es aplicable lo que
oportunamente se dijo de la acción como parte del capital, como derecho y como título.
7. LOS SOCIOS
Por definición, en la sociedad en comandita por acciones concurren dos clases de socios:
a) Socios comanditados, que son los que tienen a su cargo la administración y representación de
la sociedad y están sujetos a responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria por las
obligaciones sociales y tienen un régimen similar a los administradores de la sociedad anónima
(Artículo 198 del Código de Comercio). Los socios comanditados pueden ser removidos por la
Asamblea General, en cuyo caso cesa su responsabilidad con respecto de las obligaciones que

-79-
 la sociedad adquiera con posterioridad a la inscripción en el Registro mercantil de la referida
remoción y el sustituto asume la posición del socio comanditado, con las responsabilidades
consiguientes desde, el momento en que acepte el cargo (Artículos 200 y 201 del Código de
Comercio). Los socios: comanditados no tienen derecho a voto por las acciones que les
corresponden; en las deliberaciones de la Asamblea General en que se trate de su remoción, o
nombramiento, del órgano de fiscalización, del ejercicio de la acción de responsabilidad y de la
aprobación de los actos de administración (Artículo 202 del Código de Comercio).
b) Socios comanditarios, que son los que tienen la-responsabilidad limitada al monto de las
acciones que han suscrito, en igual forma que los accionistas de la sociedad anónima (Artículo
195 del Código de Comercio). Si el socio comanditario participa de la administración, lo cual
sólo puede hacer, por nombramiento de la Asamblea General, cambia su responsabilidad es
subsidiaria, ilimitada y solidaria por las obligaciones de la sociedad (Artículo 200 ya citado).
La posibilidad de remoción de los socios comanditados y de nombramiento del un socio
comanditario como administrador, permite a la sociedad en comandita: por acciones adaptarse
más fácilmente a las necesidades de algunas empresas y: posiblemente sea esta característica la
que la haga en el futuro una forma social de mayor difusión.
8. FUNDACIÓN
Las operaciones necesarias para que la sociedad en comandita por acciones pueda funcionar y
actuar como persona jurídica, son las mismas de la sociedad anónima:
A. Otorgamiento de la escritura social, cuyos requisitos especiales establece el artículo 48 del
Código de Notariado y que son:
1º. La comparecencia, como otorgantes, de los socios gestores o comanditados y de los
comanditarios fundadores;
2º. El capital y las acciones en que se divide con indicación de su número, serie y valor, parte que
este suscrita;
3º. . La parte de capital efectivamente pagada y la forma y plazo en que deberá enterarse el resto;
4º. Las fechas en que deben celebrarse las Asambleas Generales.
Además de lo anterior y fuera de los requisitos generales de la escritura de sociedad, la escritura
constitutiva de la sociedad en comandita por acciones debe contener todo lo relativo a la
organización, funcionamiento y disolución, ya que juntamente con la ley, integrará el complejo
normativo de la sociedad.
B. Aportación del capital. Por lo que hace a la aportación del capital no hay disposición alguna que
modifique las reglas de la sociedad anónima. Debe haber en consecuencia: un mínimo pagado de
cinco mil quetzales, cabe suscribir acciones pero pagando un veinticinco por ciento de su Valor y
al momento de otorgar la escritura constitutiva se comprobará la realidad de lo pagado.
C. Inscripción en el Registro Mercantil. Dentro del mes siguiente de otorgada la escritura constitutiva
debe presentarse al Registro Mercantil a efecto de obtener: la inscripción provisional, la

-80-
 publicación de los avisos y la inscripción definitiva (Artículos 17, 337, 341, 342, y 343 del Código
de Comercio).
La sociedad adquiere personalidad jurídica y puede actuar luego de haber sido inscrita en forma
definitiva, pero con efecto retroactivo desde la fecha de la inscripción provisional. (Artículos 14 y
343 del Código de Comercio).
FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD
La sociedad en comandita por acciones funciona a través de los siguientes órganos:
A. La Asamblea General que se rige en todo por las reglas de la sociedad anónima, ya que no hay
disposición modificativa (Artículo 196 del Código de Comercio).
B. Los administradores que son los socios comanditados. Estos tienen a su cargo además de la
administración, la representación de la sociedad y pueden ser removidos y sustituidos (Artículos
198, 200 y 201 del Código de Comercio). La responsabilidad de los administradores es
subsidiaria, ilimitada y solidaria, se adquiere por la aceptación del cargo y cesa por la
inscripción de la remoción en el Registro mercantil Artículos 200 y 201 citados). Podría decirse
que hay dos formas de asumir la administración: originaria, si en la escritura constitutiva se
asume el carácter de socio comanditado; y derivativa, si se es nombrado por la Asamblea
General.
C. El órgano de fiscalización. En primer término, en forma expresa, la ley dispone que en las
sociedades en Comandita por acciones es obligatorio establecer en la escritura constitutiva un
órgano de fiscalización (Artículo 199 del Código de Comercio). El órgano de fiscalización debe
integrarse por uno o Varios contadores, auditores o comisarios, cuyo nombramiento es de la
exclusiva competencia de los socios comanditarios, es decir, de los que no tienen a su cargo la
administración ni la representación. El funcionamiento y atribuciones del órgano de fiscalización
se rigen por las disposiciones establecidas para la fiscalización de las sociedades anónima.
LOS AUXILIARES DEL COMERCIANTE
1. CONCEPTO.
En una acepción amplia, auxiliar del comerciante sería toda persona o institución que realice
alguna actividad en el mismo sentido o con la misma finalidad que aquél. En este concepto serían
auxiliares del comerciante los banqueros, aseguradores, prestamistas; abogados, ingenieros,
arquitectos, químicos, mecánicos, etc., en general todos los que en una u otra forma colaboran
con el comerciante. Ahora bien, los que por sí mismos son comerciantes y prestan servicios sin
relación permanente y los que prestan servicios no mercantiles aunque estén ligados por relación
permanente, no tienen la consideración jurídica de auxiliares del comerciante.
Excluidos los casos anteriores, nos queda un tipo de colaborador del comerciante que
desenvuelve su actividad dentro de la esfera específicamente mercantil, por cuenta y en nombre
del comerciante, y que frecuentemente tiene como obligación la permanencia en el
establecimiento y 1a subordinación al comerciante, al cual lo une una relación jurídica de sumisión
y obediencia.

-81-
2. RELACIÓN JURÍDICA ENTRE COMERCIANTE Y SUS AUXILIARES
El hecho que entre el comerciante y su auxiliar exista una relación de sumisión y obediencia,
unido a la circunstancia de que el auxiliar actúe en nombre del comerciante, nos coloca frente a
una situación compleja, en la cual hay que distinguir la relación laboral o de trabajo y la relación
de representación mercantil. Así tenemos que al contrato de trabajo se Superpone un contrato de
mandato voluntario o legal, que le permite al auxiliar llevar a cabo actos jurídicos en nombre del
comerciante.
La relación de trabajo que une al comerciante con su auxiliar corresponde al ámbito de Derecho
del Trabajo, en consecuencia, es en el Código de Trabajo donde se encuentra disciplinado todo lo
relativo a las obligaciones y derechos del comerciante como patrono y del auxiliar como
trabajador. Esta relación de trabajo se desenvuelve en el orden interno del negocio del
comerciante y en el contrato correspondiente hallan su naturaleza las facultades de mando y los
deberes de obediencia de comerciante y auxiliar respectivamente.
En cambio, la relación de representación mira al exterior del negocio y se concreta en actos
jurídicos que el auxiliar realiza en nombre del comerciante. Se produce una representación
directa, que anuda los derechos y obligaciones resultantes de la gestión de representante
(auxiliar) a la persona del representado (comerciante) y que tiene como característica la rigidez de
su contenido, de tal manera que una vez conferida, la ley determina su extensión.
El Código de Comercio no contiene disposiciones generales aplicables a todos los auxiliares y se
limita a tratar cada una de las figuras singulares de auxiliar. En el título Segundo del Libro Primero
se ocupa, bajo el acápite de “Auxiliares de los Comerciantes”, de los factores y dependientes, de
los agentes de comercio, de los corredores, de los comisionistas y de la bolsa de valores.
3. LOS FACTORES
El factor es un apoderado general del comerciante que tiene a su cargo la dirección de una
empresa o de un establecimiento y que negocia y contrata a nombre y por cuenta de aquél
(Artículos 263 y 267 del Código de Comercio). En la práctica es poco usual el nombre de factor,
pero jurídicamente lo es quien dirige un establecimiento sea cual sea el nombre que reciba:
gerente o administrador.
Hay tres formas de constituir al factor: por mandato con representación otorgado por el
comerciante, por nombramiento o por contrato de trabajo escrito; en todo caso, es necesaria la
inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 265 del Código de Comercio). Para ser factor se
requiere tener la capacidad necesaria para representar a otro, de acuerdo con las leyes civiles
(Artículo 264 del Código de Comercio).
Las facultades del factor se fijan en el mandato con representación otorgado por el comerciante;
pero si no hubiere mandato, por ley tiene facultades para realizar todas las operaciones y
contratos corrientes relacionados con el objeto de la empresa o del establecimiento que dirija,
obligando, al comerciante ante terceros de buena fe, aún en el caso de no haber obrado de
acuerdo con las instrucciones o con abuso de la confianza del comerciante (Artículo 266 del
Código de Comercio). Siempre necesitará el factor facultades especiales para enajenar o gravar

-82-
 bienes inmuebles, contratar préstamos, representar judicialmente al comerciante y para ejecutar
actos que no constituyan el objeto normal de la empresa.
El factor tiene prohibición de dedicarse en lo personal a actividades similares a las que
constituyen el objeto de la empresa o establecimiento que dirija. Su función no concluye con la
muerte de su principal (Artículos 270 y 271 del Código de Comercio).
La responsabilidad por las acciones del factor corresponde al comerciante, aún en el caso que el
factor haya contratado a nombre propio, si actuó por cuenta del principal o si el contrato
corresponde a la actividad normal de la empresa y también si no siéndolo, se demuestra que el
factor actuó por instrucciones del principal o éste aprobó lo hecho (Artículos 267 y 268 del Código
de Comercio).
Si fueren varios los factores bajo cuya dirección esté una empresa o establecimiento, se presume
que pueden actuar separadamente, salvo si del mandato, nombramiento o contrato que se hayan
constituido, se deduzca que deben actuar conjuntamente en general o para un caso en especial
(Artículo 269 del Código de Comercio).
Las funciones del factor cesan por revocación del mandato, cancelación del nombramiento,
terminación del contrato o enajenación de la empresa. Ahora bien, los actos y contratos que
realice son válidos con respecto del principal hasta después de que se haya notificado el cese al
factor y con respecto de terceros, mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil (Artículo
272 del Código de Comercio).
LOS DEPENDIENTES
Las personas a quienes el comerciante encomienda el desempeño constante, en su nombre y por
su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias de una empresa o establecimiento de su
propiedad, reciben el nombre de dependientes (Artículo 273 del Código de Comercio).
La relación entre el dependiente y el comerciante es de naturaleza laboral y se rige por ende por
el Código de Trabajo.
Hay dos clases de dependientes: los encargados de atender al público dentro de un
establecimiento y los viajeros.
Los dependientes encargados de atender al público dentro de un establecimiento están facultados
para realizar las operaciones que aparentemente estuvieren a su cargo y para percibir los
ingresos por venta y servicios que efectuaren, salvo que el principal anuncie al público, en lugares
visibles, que los pagos deben efectuarse en forma distinta (Artículo 274 del Código de Comercio).
La recepción de mercaderías o documentos hecha por el dependiente por encargo del principal,
se tiene como hecha por éste (Artículo 276 del Código de Comercio).
Los dependientes viajeros, por el solo hecho de serlo, están autorizados para operar a nombre y
por cuenta del comerciante del que son auxiliares y para recibir el precio de las mercaderías que
vendan, salvo si se les limitan tales facultades y ello consta en los formularios que se utilicen para
pedidos (Artículo 275 del Código de Comercio).

-83-
 Los dependientes tienen, en general, prohibición de modificar o dejar sin efecto las condiciones
generales de contratación o las cláusulas impresas en formularios de la empresa, de exigir el
precio de mercaderías que no hayan entregado y de conceder prórrogas o descuentos no
acostumbrados, a menos que por escrito hayan sido expresamente autorizados para ello (Artículo
278 del Código de Comercio).
La responsabilidad de los dependientes con respecto de su principal se rige por el principio de que
si han procedido con dolo, culpa o en infracción de la ley o de las órdenes o instrucciones que
hayan recibido, responderán de los daños y perjuicios causados (Artículo 279 del Código de
Comercio).
5. LOS AGENTES DE COMERCIO
Es agente de comercio, la persona que actúa de modo permanente, en relación con uno o varios
principales, promoviendo contratos mercantiles o celebrándolos en nombre y por cuenta de
aquéllos (Artículo 280 del Código de Comercio). Pueden ser de dos Clases: dependientes, si
actúan por orden y cuenta del principal, forman parte de su empresa y están vinculados a aquél
por una relación laboral; e independientes, si actúan por medio de su propia empresa y el vínculo
que los une con el comerciante es un contrato de agencia, que termina sin responsabilidad por
aviso escrito de cualquiera de las partes (Artículo 290 del C. de c.).
Las obligaciones y derechos, las funciones y condiciones que puede presentar y las
responsabilidades del agente de comercio aparecen reguladas en los artículos 281 a 291 del
Código de Comercio. Todas las disposiciones contenidas en dichos artículos se aplican también a
los agentes que se dediquen a colocar seguros, contratos de capitalización, de ahorro y préstamo
y similares, salvo lo dispuesto en leyes especiales (Artículo 291 del Código de Comercio).
6. LOS CORREDORES
Es corredor, según definición legal, “el que en forma independiente y habitual, se dedica a poner
en contacto a los interesados en la conclusión de un negocio, sin estar ligado a ninguna de las
partes por relaciones de colaboración, dependencia o representación” y (Artículo 292 del Código
de Comercio).
Para ser corredor se necesita autorización legal expedida conforme un Reglamento; especial
(Artículo 293 del Código de Comercio).
El sistema establecido por la ley es el de la libre intervención de corredores, lo que significa que
en ningún caso es obligatorio solicitar los servicios de corredor y si se ocupare como tal a quien
no esté autorizado, éste estará sujeto a la misma responsabilidad que el corredor autorizado, “sin
perjuicio de las responsabilidades penales establecidas” (Artículo 294 del Código de Comercio).
Las obligaciones y prohibiciones de los corredores están taxativamente fijadas por la ley; tienen
obligación de llevar un libro de registro y otro de los negocios y sus condiciones que se hubieren
celebrado; pueden reservarse el nombre de un contratante frente a otro; y se vinculan
jurídicamente con la persona que utiliza sus servicios mediante el contrato de corretaje (Artículos
295 a 30l del Código de Comercio).

-84-
7. LOS COMISIONISTAS
Se llama comisionista la persona hábil para ejercer el comercio que, por cuenta ajena realiza
actividades mercantiles (Artículo 303 del Código de Comercio). Para actuar como comisionista se
necesita patente obtenida conforme a un reglamento especial y haber recibido de parte del
comitente, por escrito o de palabra, el encargo de realizar determinado negocio o negocios.
(Artículos 304 y 305 del Código de Comercio).
Los elementos que integran el concepto legal de comisionista son:
a Elemento objetivo: realizar actividades mercantiles por cuenta ajena, aunque puede obrar en
nombre propio (Artículos 303 y 306 del Código de Comercio).
b Elemento subjetivo: estar capacitado para actuar como comisionista, es decir, tener capacidad
legal para contratar y poseer patente legalmente expedida (Artículo 304 del Código de
Comercio).
c Elemento de retribución: recibir la remuneración a que tiene derecho, ya sea que la misma se
haya fijado convencionalmente o conforme a los usos de la plaza (Artículo 328 del Código de
Comercio).
El régimen jurídico a que está sujeto el comisionista, lo establece el Código de Comercio en los
artículos 303 a 331 y está formado por una minuciosa regulación.
OBLIGACIONES PROFESIONALES DE LOS COMERCIANTES
1. CUESTIONES GENERALES
La condición de comerciante o empresario mercantil implica una serie de obligaciones bastante
amplia, que la ley, atendiendo intereses de carácter administrativo, fiscal, municipal, sanitario,
estadístico, etc., les impone. Dichas obligaciones exceden nuestro objeto de estudio, ya que éste
se contrae a las obligaciones de carácter puramente mercantil o jurídico-privado, es decir,
reguladas por las leyes mercantiles y en función de intereses propios del Derecho Privado. Nos
referiremos pues, únicamente a las obligaciones profesionales que establece el Código de
Comercio y que se refieren a la libre competencia, a la contabilidad y a la conservación de
correspondencia y documentos.
2. LA LIBRE COMPETENCIA
Se entiende por “libre competencia” a la posibilidad de participar en el comercio y en la lucha por
conquistar clientela, en ausencia de limitaciones y en igualdad de circunstancias jurídicas.
El Código de Comercio protege la libre competencia mediante la prohibición de la competencia
desleal y de los monopolios, a cuyo efecto establece un régimen jurídico que permite la defensa
del perjudicado y la sanción del infractor.
Se considera como competencia desleal a “todo pacto o hecho contrario a la buena fe comercial o
al normal y honrado desenvolvimiento de las actividades mercantiles” (Artículo 362 del Código de

-85-
 Comercio), es decir, que la competencia desleal es la realización de actos: que lesionan derechos
de otros comerciantes.
A título de enumeración y por lo mismo sin que sea excluyente de otros, la ley considera actos de
competencia desleal: engañar o confundir al público en general o a personas determinadas,
mediante falsas indicaciones o noticias respecto de los productos o servicios que se ofrezcan;
perjudicar directamente a otro comerciante usando indebidamente nombres, marcas, avisos,
patentes u otros elementos de otra empresa o propagando noticias falsas, que desacrediten a otro
comerciante; perjudicar directamente a otro comerciante al utilizar el nombre de quien se ha
obligado a no dedicarse a una actividad o empresa determinada al aprovechar los servicios de
quien ha roto su contrato de trabajo a invitación directa del comerciante que le dé nuevo empleo; y
al realizar cualesquiera actos similares, encaminados, directa o indirectamente a desviar la
clientela de otro comerciante (Artículo 363 del Código de Comercio).
La ley concede al comerciante perjudicado la acción de competencia desleal como medio para
pedir en vía ordinaria la calificación de determinados actos como de competencia desleal, la
suspensión de dichos actos y la condena en daños y perjuicios, así como la publicación, en caso
de dolo o culpa del infractor, de la sentencia condenatoria (Artículo 365). Se considera dolosa la
competencia desleal en que se incurra al realizar los mismos actos después de que haya
sentencia irme que ordene su suspensión (Artículo 366 del Código de Comercio). Pueden también
dictarse las providencias cautelares que el Juez juzgue oportunas para proteger adecuadamente
los intereses del público (Artículo 367 del Código de Comercio).
Finalmente, el Código de Comercio prohíbe los monopolios y al efecto, obliga a todas las
empresas a contratar con cualquiera que solicite los productos o servicios que prestan,
observando igualdad de trato entre las diversas categorías de consumidores (Artículo 361).
3. OBLIGACIONES REFERENTES A LA CONTABILIDAD
a Obligación de llevar contabilidad. El Código de Comercio dispone que “los comerciantes están
obligados a llevar contabilidad en forma organizada, de acuerdo con el sistema de partida doble
y usando los principios de contabilidad generalmente aceptados” (Artículo 368). En la
contabilidad inciden dos intereses: el del comerciante o empresario mercantil, que la necesita
para conocer en cada momento la situación activa y pasiva de su empresa en relación a
proveedores, clientes, _banqueros, etc., y para saber el grado de exigibilidad de su pasivo y el
grado de disponibilidad de su activo, así como también, los resultados anuales de su empresa;
y el del Estado, para los efectos de carácter impositivo o fiscal.
La ley establece como libros obligatorios (Artículo 368 citado):
1o. El de Inventarios;
2o. El de primera entrada o Diario;
3o. El Mayor o Centralizador; y
4o. El de Estados Financieros.

-86-
 Exime a los comerciantes o empresarios que tengan un activo que no exceda de dos mil
quetzales, de la obligación de llevar los libros de primera entrada o Diario y Mayor o Centralizador,
por lo que únicamente serán obligatorios para ellos el de Inventarios y el de Estados Financieros,
además de los que impongan otras leyes.
b) Requisitos legales de Ia contabilidad. Los requisitos de orden legal que deben observarse en la
contabilidad son:
a) Extrínsecos, que se Refieren a:
a) A la foliación;
b) A la habilitación por la Administración de Rentas para cubrir el impuesto correspondiente;
c) A la autorización por el Registro Mercantil (Artículo 372 del Código de Comercio);
b) Intrínsecos, que afectan a:
a) Quién lleva la contabilidad, a cuyo efecto la ley dispone que “los comerciantes operarán su
contabilidad por si’ mismos o por persona distinta designada expresa o tácitamente, en el lugar
donde tenga su domicilio la empresa, salvo que el Registrador Mercantil autorice para llevarla
en lugar distinto dentro del país”. Sin embargo, aquellos comerciantes individuales cuyo activo
total exceda de cinco mil quetzales, y toda sociedad mercantil, están obligados a llevar su
contabilidad por medio de contadores” (Artículo 371 del Código de Comercio);
b) La posibilidad de ampliar el número de libros, o sea llevar además de los libros principales los
auxiliares que el comerciante o empresario estime necesarios (Artículo 368 del Código de
Comercio);
c) El idioma y la moneda en que deben llevarse, ya que “los libros y registros deben operarse en
español y las cuentas en moneda nacional”, permitiéndose a las sucursales o agencias de
empresas extranjeras llevar un duplicado en el idioma y moneda que deseen, pero previo aviso
al Registrador Mercantil y llevando en una columna la conversión a la moneda nacional
(Artículo 369 del Código de Comercio); y
d) La libertad de sistema de contabilidad, pues el Código de Comercio dispone que también se
podrá llevar la contabilidad “por procedimientos mecanizados, hojas sueltas, fichas o por
cualquier otro sistema, siempre que permita su análisis y fiscalización” (Artículo 368).
c) Significación jurídica de los libros de contabilidad. Los libros de Contabilidad no tienen por si
mismos sustancia jurídica, ya que acreditan hechos y modificaciones de carácter patrimonial,
entradas y salidas en el patrimonio del comerciante o empresario, y no hechos jurídicos
directamente. Además, El objeto del asiento en los libros no son nunca los contratos, sino las
prestaciones patrimoniales derivadas de ellos. De ahí que resulte cierto que “sólo por vía de
deducción podremos remontarnos al contrato como causante de la prestación
Pero el asiento, en cuanto se refiere a un paso de valores patrimoniales (1ª prestación del cliente
del comerciante se anota en el haber del primero; la del comerciante al cliente, en el debe), que
puede responder a distintos contratos, es, en sí mismo, indiferenciado”.

-87-
 d) Exhibición y comunicación de los libros. El principio general que regula lo relativo a la exhibición
y comunicación de los libros y sus asientos, es el del secreto de la contabilidad mercantil.
La ley establece la forma en que se lleva a cabo la exhibición de los libros de contabilidad, a cuyo
efecto, la persona interesada deberá pedir la exhibición ante un Juez, el que podrá disponer que
el examen de los libros se practique en el Tribunal o en el domicilio la oficina del dueño de los
mismos, por contador o auditor público, el cual rendirá dictamen al Tribunal; el Juez puede
disponer la exhibición o examen de los libros sin necesidad de petición cuando sean necesarios
para mejor resolver (Artículo 100 del Código Procesal Civil y Mercantil).
e) Valor probatorio de los libros de contabilidad. Es el Código Procesal Civil y Mercantil el que
establece el valor probatorio de los libros de contabilidad (Artículo 189).
Los principios que rigen esta prueba son los siguientes:
a) Los libros hacen prueba contra su autor;
b) Si el juicio fuere entre comerciantes o empresarios, producen prueba los libros llevados de
conformidad con la ley;
c) En caso de divergencia entre los libros de los litigantes, el juez los aprecia de acuerdo con las
demás pruebas del proceso;
d) Los libros llevados de conformidad con la ley, hacen prueba contra el litigante no comerciante,
pero la admiten en contrario;
e) La prueba por libros de contabilidad es indivisible así, que quien los invoque como prueba,
debe aceptar tanto lo favorable como lo desfavorable de los asientos de su adversario, “pero se
entiende que en este caso los libros deben estar arreglados a la ley, pues si no fuere así, según
las normas puntualizadas, sólo perjudicarán al que los lleve o al que los presente “.
Desde el punto de vista del Derecho Procesal, los libros de contabilidad constituyen uno de los
medios de prueba específicamente regulados por la ley y tienen la naturaleza de documentos
privados, a pesar de la intervención oficial que se opera por la habilitación fiscal y la autorización
por el Registro Mercantil.
4 CONSERVACIÓN, DE CORRESPONDENCIA Y DOCUMENTACIÓN
El Código de Comercio impone al comerciante 1a obligación de conservar, en forma ordenada y
organizada, durante no menos de cinco años, los documentos de su empresa (Artículo 382). Sin
embargo, los documentos relativos a actos o negociaciones determinadas, pueden inutilizarse o
destruirse, transcurrido el tiempo de prescripción de las acciones que de ellos se deriven; y, si
hubiera alguna cuestión pendiente relativa directa o indirectamente ya ellos, deben conservarse
hasta que la misma termine (Artículo 383 C. de c.).
El sistema de archivo y de custodia de valores, correspondencia y demás documentos queda al
arbitrio del comerciante o empresario (Artículo 384 C. de c.).

-88-
 EL REGISTRO MERCANTIL
1. CONCEPTO
La actividad del empresario mercantil exige publicidad, no solo por su importancia en un sistema
económico dado, sino porque una economía de mercado como la nuestra exige del orden jurídico
medidas que excluyan en lo posible los abusos y que vele para que el éxito sólo pueda
conseguirse a través de la prestación de un servicio. Uno de los instrumentos de esta publicidad
es el Registro Mercantil que permite que, tanto el Estado como los particulares, tengan
conocimiento de la organización, vicisitudes y transformaciones de las empresas. El sistema de
publicidad registral coloca a1 empresario mercantil en la situación en que su naturaleza, su
actividad y las circunstancias relevantes de la misma, puedan ser conocidas por el público en
cualquier momento, con rapidez y certidumbre. El Registro mercantil es pues, un instrumento de
publicidad cuya misión es facilitar al público ciertos datos importantes para el tráfico mercantil,
cuya investigación sería difícil o imposible sin la institución del Registro.
El Registro Mercantil funciona en la capital de la República y en los departamentos o zonas que el
Ejecutivo determine, teniendo el registrador de la capital la función de inspeccionar a los demás
registros, a efecto de sugerir las medidas necesarias para su buen funcionamiento. Forma parte
del Ministerio de Economía tanto por lo que hace a su nombramiento, como al orden
administrativo: a dicho órgano corresponde dictar las medidas para el buen funcionamiento de los
registros y la emisión de los aranceles y reglamentos
(Artículo 332 C. de c.). Los registradores deben ser abogados y notarios, colegiados activos y con
cinco años de ejercicio profesional como mínimo.
El Código de Comercio regula al Registro Mercantil con un complejo de normas que van desde los
rasgos fundamentales de su organización, hasta la inscripción y sus efectos y a las sanciones por
falta de inscripción. Entre las disposiciones legales están las que señalan los libros que se llevan,
quienes y qué hechos y actos deben inscribirse, la forma y efectos" de la inscripción;
disposiciones que desarrollan los principios en que se basa la publicidad registral.
Con fundamento en lo dicho y en el contexto legal que lo disciplina, podemos definir al Registro
Mercantil como la institución administrativa que tiene por objeto, a través del su inscripción, la
publicidad de los datos referentes a los empresarios mercantiles, a las empresas y
establecimientos y a los hechos y relaciones jurídicas de importancia para el tráfico mercantil.
2. LOS PRINCIPIOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL
La publicidad registral se basa en una serie de principios que han sido acogidos por la legislación.
Dichos principios son los siguientes:
a) El principio de la publicidad formal, según el cual toda persona tiene acceso a Registro para
imponerse de los datos que en él consten y obtener certificación de los mismos. El Código de
Comercio consagra este principio expresando que “el Registro Mercantil será público...”
(Artículo 333), y que los registradora deberán expedir las certificaciones que se les pidan
(Artículo 359 C. de c.).

-89-
b) El principio de la publicidad material, conforme al cual “una vez inscrito u hecho se supone
conocido de todos los terceros, mientras que, paralelamente la no inscripción de un hecho
descarga al tercero de la necesidad de conocerlo, liberándole de las consecuencias de su
ignorancia”. Este principio aparece formulado por el Código al establecer que “los actos y
documentos que fé conforme la ley deben registrarse, sólo surtirán efecto contra terceros desde
la fecha de su inscripción en el Registro Mercantil” (Artículo 339 C. de c.). La publicidad material
tiene dos aspectos, uno positivo que consiste en que los actos inscritos pueden ser opuestos a
terceros, sin que éstos puedan aducir su, ignorancia de los mismos (publicidad positiva); y otro
negativo, conforme a1 cual los actos no inscritos no se pueden oponer a tercero, salvo que se
pruebe que los conocía (publicidad negativa).

c) El principio de legalidad, según el cual “los efectos materiales de la publicidad registral

descansan sobre el presupuesto de la validez del acto inscrito”; para constatar dicha validez la
ley impone al registrador el deber de calificar la legalidad de los documentos que se le
presenten para inscripción. Este principio es enunciado por la ley en los siguientes términos: “la
calificación de legalidad de los documentos que hagan los registradores, se entenderá limitada
para el efecto de negar o admitir la inscripción y no impedirá ni perjudicará el juicio que pueda
seguirse en los tribunales competentes sobre, la nulidad del mismo documento”, ‘(Artículo 346
C. de c.). El registrador no puede juzgar de la legalidad de la orden judicial o administrativa que
decrete una inscripción y si creyere que no debe practicarse, lo debe hacer saber a la autoridad
que ordenó la inscripción y si ésta insiste, se realiza, pero insertando en 1a inscripción el oficio
que la ordenó y se archiva el original; ahora bien, si el motivo que a juicio del Registrador
impide la referida inscripción resulta de los libros del registro, puede negarse a practicar la
inscripción (Artículo 347 C. de c.). Contra la calificación hecha por el registrador puede
reclamarse ante el Juez de Primera Instancia de lo Civil jurisdiccional, ya se trate de actos o
resoluciones; reclamación que se tramita por el procedimiento incidental (Artículo 348 C. de c.).
El que reclama contra la calificación del registrador, tiene derecho a obtener anotación
preventiva del documento en cuestión y si se ordenare judicialmente la inscripción, los efectos
de ésta se retrotraen a la fecha de la anotación preventiva (Artículo 349 C. de c.).

d) El principio de tracto sucesivo, que significa que las inscripciones deben hacerse siguiendo el
orden de presentación de los documentos. La ley dice’ a este efecto que “Ninguna inscripción
podrá hacerse alterando el orden de; presentación” (Artículo 339 C. de c.).

e) El principio de legitimación, de acuerdo con el cual existe la presunción de, que el contenido de
los libros del Registro es exacto y válido. Este principio no aparece expresamente enunciado en
la ley, pero del contexto general del régimen jurídico del Registro Mercantil puede inferirse su
existencia.

-90-
3. LOS LIBROS
El Registro Mercantil debe llevar libros para hacer en ellos las inscripciones que correspondan.
Dichos libros son: “l. De comerciantes individuales. 2. De sociedades mercantiles. 3. De empresas
y establecimientos mercantiles. 4. De auxiliares de comercio. 5. De presentación de documentos.
6. Los libros que sean necesarios para las demás inscripciones que requiera la ley; 7. Índices y
libros auxiliares” (Artículo 333 C. de c.).
La ley permite dos formas de libros: empastados o de hojas sueltas; en ambos casos; deben estar
foliados, sellados y rubricados por un Juez de Primera Instancia de lo Civil, el cual debe expresar
en el primero y último folios la materia a que el libro se refiera (Artículo 333 C. de c).
4. LA INSCRIPCIÓN
Se denomina inscripción, todo asiento hecho en el Registro. El Código de Comercio señala cuales
inscripciones son obligatorias y la forma en que deben hacerse los asientos correspondientes. Es
obligatoria la inscripción en el Registro Mercantil Jurisdiccional: “l. De los comerciantes
Individuales que tengan un capital del dos mil quetzales o más. 2. De todos las sociedades
mercantiles. 3. De empresas y establecimientos mercantiles comprendidos dentro de estos (es
decir, que sean empresarios con un capital de dos mil quetzales o más). 4. De los hechos y
relaciones jurídicas que especifiquen las leyes. 5. De los auxiliares de comercio” (Artículo 334 C
de C.) También es obligatorio el registro de: l. El nombramiento de los administradores de
sociedades, de factores y el otorgamiento de mandatos conferidos por cualquier comerciantes,
para operaciones de su empresa, 2. La revocación o la limitación de las designaciones y
mandatos a que refiere el inciso anterior. 3. La creación, adquisición, y enajenación o gravamen
de empresas o establecimientos mercantiles. 4. Las capitulaciones: matrimoniales de los
comerciantes individuales y sus modificaciones, así como el inventario de los bienes que
pertenezcan a las personas sometidas a su patria potestad o tutela. 5. Las modificaciones de la
escritura constitutiva de las sociedades mercantiles, la prórroga de su plazo y la disolución o
liquidación. 6. La’ constitución, modificación y extinción de los derechos reales sobre la empresa o
sus establecimientos. 7. Cualquier cambio que ocurra en los datos de la inscripción social y
cualquier hecho que los afecte. 8. Las emisiones de acciones y Otros títulos que entrañen
obligaciones para las sociedades mercantiles, expresando su serie, valor y monto de la emisión,
sus intereses, primas y amortizaciones y todas las circunstancias que garanticen los derechos de
los tenedores (las operaciones que se refiere este inciso serán inscritas exclusivamente en el
Registro Mercantil.” (Artículo 338 de C. de c) Estas inscripciones implican su anotación en todos
los asientos afectados por el acto de que se trate.
La inscripción puede ser solicitada por los propios interesados, los Jueces de Primera Instancia de
lo Civil, los Notarios que autoricen los actos sujetos a registro y cualquier persona que tenga
interés en asegurar un derecho o en autenticar un hecho susceptible de inscripción (Artículo 340
C. de c.). La inscripción de comerciantes individuales, auxiliares de Comercio y de las empresas y
establecimientos mercantiles, debe solicitarse dentro de un mes de haberse constituido o abierto;
la de sociedades, dentro del mes siguiente al otorgamiento de la escritura de constitución; las de
los demás hechos y relaciones, dentro del mes de acaecidos o de otorgada la escritura o
documento correspondiente (Artículo 334 C. de c.).

-91-
La inscripción del comerciante individual se hace mediante declaración jurada de1 interesado,
consignada en formulario firma autenticada, que comprende: los nombres y apellidos completos,
edad, estado civil, nacionalidad, domicilio y dirección; la actividad a que se dedica; el régimen
económico de su matrimonio, si fuere casado o el de su unión de hecho, en su caso; el nombre de
su empresa y sus establecimientos y sus direcciones; la fecha en que haya dado principio a su
actividad mercantil (Artículo 335 C. de c.). Hecha la inscripción, el Registrador razona la cédula de
vecindad del interesado.
Para la inscripción de una empresa o establecimiento, el formulario de declaración jurada, debe
comprender: el nombre de la empresa o establecimiento, el nombre del propietario y su número
de registro como comerciante, la dirección de la empresa o establecimiento, el objeto y el nombre
de los administradores o factores (Artículo 336 C. de c.).
Por lo que hace a las sociedades mercantiles, la inscripción se hace con base en el testimonio de
la escritura social y comprende: la forma de organización, la denominación o razón social y el
nombre comercial si lo hubiere, el domicilio y el de sus sucursales, el objeto, el plazo de duración,
el capital social, el notario autorizante de la escritura constitutiva y el lugar y la fecha de su
otorgamiento, los órganos de administración y sus facultades, los órganos de vigilancia si los
hubiere (Artículo 337 C. de c.). Si se trata de sociedades cuyo objeto requiera concesión o licencia
estatal, debe adjuntarse al testimonio el acuerdo o autorización gubernativos correspondiente,
contándose el término para la inscripción a partir de la fecha de dicho acuerdo o autorización.
El procedimiento de inscripción de las sociedades, al cual ya hicimos referencia, se concreta en la
solicitud, la calificación e inscripción provisional, las publicaciones (tres avisos publicados por
cuenta del interesado en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación por un mes,
conteniendo un resumen de los datos de inscripción y la fecha de la inscripción provisional y, si se
trata de sociedades colectivas o de responsabilidad limitada, el nombre de todos los socios)3;
denegatoria de la inscripción si de la calificación resulta que en el otorgamiento de la escritura
constitutiva no se observaron los requisitos legales que sus estipulaciones contravienen la ley o
lesionan derechos de terceros; o inscripción definitiva, quince días después de la última
publicación, si no hay objeción de parte interesada o del Ministerio Público ni ninguna de las
causas de denegación; devolución del testimonio debidamente razonado y expedición, sin costo
alguno, de la patente de comercio (Artículos 341 al 344 C. de c.)4.
La inscripción de actos distintos a los del mero establecimiento o constitución, hace llenando los
requisitos y trámites de la inscripción inicial, con vista de los documentos que presenten los
interesados, debiendo estar legalizadas las firmas de todo documento privado (Artículo 345 C. de
c).
Todo documento que se presente al registro debe llevar una copia en papel sellado del menor
valor o con timbres fiscales adheridos, dichas copias las conserva ordenadamente el Registro en
los índices correspondientes.

Procedimiento aparte se sigue para las sociedades extranjeras: el trámite de toda sociedad
extranjera que desee establecerse en el país o tener en él sucursales o agencias, se debe iniciar
en el Registro Mercantil de la Capital; con la solicitud se acompaña la documentación que se
exige para que una sociedad pueda operar en el país (Artículo 215 G. de c.) s; el Registrador hace

-92-
 la calificación provisional y se publican los avisos, tal como se hace para las sociedades
constituidas en Guatemala; si no hay oposición, se envía el expediente al Ministerio de
Gobernación para que, en su caso, se conceda la autorización gubernativa; concedida la
autorización gubernativa se regresa el expediente al Registro Mercantil y el Registrador hace la
inscripción definitiva y extiende la patente de comercio, previa comprobación de la efectividad del
capital asignado a las operaciones de la sociedad en cuestión (Artículos 352 y 353 C. de c).

Si se trata de sociedades extranjeras que tengan el propósito de operar temporalmente en el país

por un plazo no mayor de dos años, el trámite de inscripción varía únicamente en lo que hace a
las publicaciones, ya que solamente se publica un aviso en el Diario Oficial y en otro de los de
mayor circulación y se pone en conocimiento del Ministerio Público la solicitud de inscripción. Los
demás trámites y requisitos son los que corresponden en general a las sociedades extranjeras
que deseen establecerse en el país (Artículo 354 C. de a).

La autorización para que cualquier sociedad extranjera pueda actuar en el país, caduca si no
inicia operaciones dentro del plazo de un año a contar de la fecha de publicación del acuerdo
gubernativo correspondiente (Artículo 355 C. de c.)1.

Nota de Actualización: Tómese en cuenta que los Artículos 341,342 y 343fueron Reformados por el Artículo

5. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN

La inscripción produce efectos frente a terceros como consecuencia del principio de publicidad
material y con respecto del hecho inscrito propiamente.

Frente a terceros, según vimos anteriormente, el principio de publicidad material produce el efecto
positivo de presuponer que el contenido de los libros de registro es conocido por todos y no podrá
invocarse su ignorancia, y el efecto negativo de que los actos y documentos que conforme a la ley
deben registrarse, sólo surtirán efectos contra terceros desde la fecha de su inscripción en el
Registro Mercantil (Artículo 339 C. de c).

Con respecto del hecho o acto inscrito, "la inscripción en el Registro tiene simplemente unos
efectos declarativos, es decir, se da publicidad a unos hechos, cuya validez ha surgido fuera del
Registro" (9), o, dicho en otras palabras, "la inscripción es declaratoria" cuando se limita a
confirmar la fuerza que por sí tiene el acto o documento inscrito (10). Ahora bien, hay
inscripciones que tienen también efecto constitutivo, ya que de la inscripción se derivan
determinados efectos especiales o, en otros términos, "hay inscripciones denominadas
constitutivas que son requisito esencial para que el acto que se inscribe produzca efectos
jurídicos" (11). Ejemplo de inscripciones constitutivas son las de las sociedades mercantiles, que
hacen derivar la personalidad jurídica de la inscripción en el Registro Mercantil (Artículo 14 C. de
a).

1del Decreto 62-95 del Congreso de la República, vigente desde el 03/11/95, en tanto que el procedimiento de inscripción de las sociedades
varió en función de la reforma realizada a tales artículos. Nota de Actualización: El procedimiento establecido en este párrafo ha sido
reformado tal y como lo establece el Código de Comercio vigente al año 2009, ya que dichas reformas responden a Artículo 2 y IJ del
Decreto 62-95 del Congreso de la República, para los Artículos 215 y 352 respectivamente, así como el Artículo 353 que fue derogado por
medio del Artículo 12 del mismo Decreto.
Nota de Actualización: Este artículo fue reformado por el Artículo 13 del Decreto 62-95, del Congreso de la República.

-93-
6. LA PATENTE DE COMERCIO
Hemos dicho ya que el procedimiento de inscripción de las sociedades termina mediante la
expedición de la patente de comercio. Este documento no es privativo de las sociedades, ya que
el Registrador está obligado a extenderlo a "toda sociedad, comerciante individual, auxiliar de
comercio, empresa o establecimiento que haya sido debidamente inscrito" (Artículo 344 C. de a).
La patente deberá colocarse en lugar visible de toda empresa o establecimiento.
La finalidad de la patente no es otra que contribuir a la publicidad registral, ya que es la forma de
hacer público que se ha cumplido con la inscripción a que obliga la ley y de permitir que
cualquier persona que vea dicha patente pueda, mediante los datos en ella consignados, acudir al
Registro en procura de informaciones que le interesen.

La patente de comercio puede definirse como el documento expedido por el Registrador Mercantil
a toda sociedad, comerciante individual, auxiliar de comercio, empresa o establecimiento,
debidamente inscrito, haciendo constar, a efectos de publicidad, dicha circunstancia.
- 94 -

7. SANCIONES POR FALTA DE INSCRIPCION

La violación de las normas que obligan a la inscripción en el Registro Mercantil da lugar a algunas
sanciones:

a) En primer término, el Código de Comercio establece una sanción pecuniaria: "la falta de
inscripción y el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que establece el mismo — el
Código de Comercio— se sancionará con multa de veinticinco a mil quetzales, la cual será
impuesta por el Registrador " (Artículo 356 C. de c).

b) En segundo lugar, "ninguna Cámara o Asociación Gremial podrá inscribir I- a comerciante

alguno, en tanto no acredite su inscripción en el Registro Mercantil" (Artículo 357 C. de c).

c) En tercer lugar, "sólo los comerciantes inscritos podrán desempeñar sindicaturas de

quiebras y acogerse al beneficio de suspensión de pagos" (Artículo 358 C. de c). Respecto
de la sindicatura de las quiebras, este artículo implica el establecimiento de un requisito que
deben llenar todos los síndicos de quiebras, a pesar que en el sistema jurídico
guatemalteco, la quiebra no es un proceso de ejecución privativo del comerciante. Por lo
que hace a que sólo los comerciantes inscritos podrán acogerse al beneficio de suspensión
de pagos, dado el sistema que, como ya dijimos, regula los procesos de ejecución colectiva
(concurso voluntario de acreedores, concurso necesario de acreedores y quiebra), como
procesos de los cuales pueden ser sujetos tanto comerciantes como no comerciantes y
siendo "el beneficio de la suspensión de pagos", el derecho a proponer a los acreedores la
celebración de un convenio, derecho que corresponde según el Código Procesal Civil y
Mercantil, a "las personas naturales o jurídicas, sean o no comerciantes, que hayan
suspendido o estén próximas a suspender el pago comente de sus obligaciones" (Artículo
347), es obvio que el precepto procesal en cuestión, no ha sido modificado. Únicamente
debe considerarse que, si quien desea hacer uso del derecho a proponer un convenio a sus
acreedores dentro de los trámites de un concurso voluntario de acreedores es un
comerciante, sólo lo podrá hacer si está inscrito; en cambio podrán hacer uso del referido

-94-
 derecho, las personas individuales o jurídicas que no sean comerciantes, tal como lo
establece el Código Procesal Civil y Mercantil. Dicho en otras palabras, pueden acogerse al
beneficio de la -”, suspensión de pagos comerciantes y no comerciantes, pero por lo que
hace a los comerciantes únicamente si están inscritos en el Registro Mercantil.

Capítulo XIV

LA EMPRESA MERCANTIL EN GENERAL

1. NOCIONES GENERALES

Al definir el Derecho Mercantil guatemalteco hemos señalado que sus normas .regulan al
empresario mercantil, a la empresa y a sus instrumentos jurídicos, y al enumerar sus
características hicimos énfasis en que la empresa como organización constituye su elemento
nuclear, ya que es alrededor de ella que surge el concepto de comerciante o empresario, es para
su explotación que se constituyen las sociedades mercantiles y los títulos de crédito y los
contratos mercantiles forman el complejo de instrumentos jurídicos típicos de su actividad.

Antes de entrar a la consideración puramente jurídica de la empresa, tal y como la comprende y

regula el Código de Comercio, es necesario hacer algunas puntualizaciones previas.

En primer término, una cuestión terminológica. La palabra empresa no tiene un significado

unívoco. Dentro de sus varias acepciones nos interesa destacar aquí la que identifica empresa y
sociedad mercantil, la que considera que es el ejercicio de la actividad profesional del empresario
y la recientemente aceptada por el Diccionario de la Real-Academia Española de la Lengua
(Edición décimo novena de 1970), conforme a la cual "es la entidad integrada por el capital y el
trabajo, como factores de la producción y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de
prestación de servicios con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad"1. De estas tres
acepciones únicamente nos interesa y parece acertada la última. La identificación
empresa=sociedad mercantil, es indudablemente-equivocada a pesar de su frecuencia en el
lenguaje corriente y aún en el legislativo y el concepto de empresa como actividad carece de
relevancia jurídica (1).

Por otro lado, la expresión "empresa" si bien es la que más fortuna ha hecho y es la aceptada por
nuestra legislación, no siempre ha sido admitida en todo lugar y tiempo, así con sentido
equivalente se han usado: hacienda, negocio, negociación, acervo, casa, fondo de comercio, etc.

Nota de actualización: La última edición del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua la define como: «Unidad de organización
dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación ej. Servicios con fines lucrativos.»

En segundo lugar, la empresa es un fenómeno de la realidad social del cual se ocupó

primeramente la economía y posteriormente el Derecho y que también ha sido objeto de estudio
de la sociología. De ahí que antes de entrar a la consideración propiamente jurídica de la empresa
sea obligado examinarla desde el punto de vista económico y sociológico.

Económicamente considerada, la empresa es en su sentido más elemental, una combinación de

coyunturas favorables para obtener un beneficio (2); es un conjunto de bienes y servicios

-95-
económicamente complementarios de la finalidad de lucro (3). Desde el punto de vista de la
economía, la empresa se ha definido como "aquella organización de factores de producción
(bienes naturales, trabajo y técnica) que tienden a producir mercancías o a la prestación de
servicios destinados a la concurrencia en el mercado guiada por el deseo de lucro" (4). También
puede decirse que es la "organización con fines productivos de múltiples elementos que en
armonía con un criterio empírico pueden respectivamente agruparse en bienes, servicios y
relaciones económicas" (5). Si observamos ese fenómeno de la realidad social que es la empresa,
nos encontramos en ella diversas clases de bienes: dinero, mercaderías, títulos de crédito,
mobiliario, energía eléctrica, bienes inmuebles, bienes incorporales como las patentes, los avisos
y los nombres comerciales; diversas clases de servicios: los del propio empresario o titular de la
empresa y los de sus colaboradores dentro y fuera de la empresa; y diversas relaciones externas:
con proveedores, con instituciones de crédito y con la clientela. Todos esos elementos se
encuentran combinados y organizados entre sí.

Es empresa pues, desde el punto de vista económico, cualquier organización de los factores de la
producción, de tal manera que se presenta este fenómeno bajo los más variados aspectos y
dimensiones: desde el vendedor ambulante hasta los grandes supermercados, desde el artesano
individual hasta las grandes fábricas, desde el artista de feria o de esquina hasta la gran empresa
de espectáculos. Ahora bien, la empresa, sea cual sea su magnitud.

Y su naturaleza, supone costos y acumula capital, en virtud de la aptitud para producir un

rendimiento que es lo que le atribuye su característico significado de organismo productivo. Esa
aptitud se conoce con el nombre de aviamiento; se debe en buena parte a la clientela que
adquiere los bienes o usa los servicios que se producen pero también a otros factores, de ahí que
no deba entenderse la organización como un modo puramente mecánico de coordinación de
bienes y servicios, sino con referencia a la posibilidad concreta de ventas que constituye el
presupuesto esencial y la propia razón de ser, sin la cual la empresa estaría montada en el aire y
sería una creación tan arbitraria como estéril y vacía (6)

Desde el punto de vista sociológico se ha señalado que la empresa ha evolucionado desde ser un
lugar donde el capital prevalece sobre el trabajo y luego una organización en que el poder
económico se ejerce a través de ella y en la cual el dirigente no es ya solamente el capitalista,
sino también el que dirige, administra, coordina, integra y mantiene la organización, hasta ser una
institución política, a la vez centro de decisión y lugar de negociaciones sociales que tratan sobre
relaciones entre el progreso técnico-económico y la mejora de las condiciones sociales de vida y
trabajo de los asalariados (7). Así pues, que la empresa juega un papel importante en la toma de
decisiones políticas y es por ello una institución política, pero esto no implica que deje de ser una
organización. "La empresa no es únicamente una organización, es también un sistema de
decisión que a su vez, después del predominio de la ejecución y la organización, se racionaliza al
mismo tiempo que se politiza (8). Finalmente el análisis sociológico permite afirmar que "hoy la
sociedad incide en la empresa de manera que no queda más remedio que definir ésta última
como la asociación de Un sistema institucional y un sistema organizativo que asume una
mediación a dos niveles, entre la política económica y la vida privada" (9). La empresa está
institucionalizada porque es un elemento de una sociedad real, en la que se plantean los
problemas del poder (10). |

-96-
 Desde el ángulo puramente jurídico, el fenómeno social empresa suscitó problemas que
ameritaban solución adecuada. La empresa necesita condiciones para el desarrollo de su aptitud
productiva y necesita también mantenerse intacta como organización a pesar de las vicisitudes de
quien esté al frente de ella. Es decir, surgió el imperativo de garantizar a la empresa la posibilidad
de existir y de impedir su muerte o disgregación, para lo cual el Derecho proveyó instituciones
tales como el nombre comercial, las marcas, los avisos y las patentes, qué permiten identificarla y
reservarle el uso exclusivo de sus signos distintivos y de sus productos; la regulación de la libre
competencia y las sanciones a la competencia desleal; la transferencia, gravamen y embargo de
la empresa considerada como una unidad integrada por sus diversos elementos, sin que estos
pierdan su individualidad. Instituciones todas que configuran a la empresa jurídicamente y de las
cuales nos ocuparemos más adelante.

Finalmente, cabe traer a consideración en estas nociones generales un hecho de sobra conocido:
que la empresa ha llegado a tener tal importancia en el mundo contemporáneo, que todo un
sistema económico se basa en lo que se ha llamado "la libre empresa". En los propios textos
constitucionales se han incluido preceptos que tienden a garantizar la "libertad de empresa". La
Constitución de Guatemala2, dentro de esa línea ideológica, expresa que "se reconoce la libertad
de empresa y el Estado deberá apoyarla y estimularla para que contribuya al desenvolvimiento
económico y social del país" (Artículo 124); que "el régimen económico-social tiene por fin
procurar al ser humano una existencia digna y promover el desarrollo de la Nación" (Artículo 123);
y que "se prohíben los monopolios" y "el Estado limitará el funcionamiento de las empresas que
absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción de uno o más
ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria" (Artículo 140). Como se ve
de los preceptos transcritos, la Constitución Política destaca la importancia que la empresa tiene
dentro del sistema económico y nos permite situarlo dentro de los que se han llamado de
"economía de mercado" y caracterizarlo como un "sistema económico mixto, basado en la libre
empresa, pero con una regulación económica ejercida por instituciones públicas y privadas" (11) y
en el cual la acción del Estado modifica la iniciativa privada (12).

2. CONCEPTO

Nuestro Código de Comercio se basa fundamentalmente en la institución de la empresa mercantil,

de ahí que numerosas disposiciones se refieran a ella y que ya desde el umbral mismo de su
articulado, al tratar de su aplicabilidad, señale que "la empresa y sus elementos" es una de las
"cosas mercantiles" que "se regirán por las disposiciones de este Código y en su defecto, por las
del Derecho Civil que se aplicarán e interpretarán de conformidad con los principios que inspira el
Derecho Mercantil" (Artículos lo: y 4o.).

Se ha dicho que "para poder decir que el organismo económico que constituye la empresa ha sido
reconocido por el Derecho como un todo unitario, sería preciso encontrar en la ley los datos
positivos siguientes: lo., La configuración de la empresa como un objeto jurídico único, del cual los
derechos conexos a la empresa serían considerados como partes Constitutivas La
transmisibilidad como un solo objeto;

3º Obtener el concepto jurídico de la empresa,

2 Nota de actualización: Ver numerales 1-3, Capítulo IV ut supra.

-97-
Vamos previamente a determinar si se dan o no ej. Nuestro ordenamiento jurídico mercantil los
datos apuntados. .i
A. Configuración de la empresa como un objeto jurídico único. El Código de. H Comercio confiere
a la empresa el carácter de objeto jurídico único a través de diversas normas: al incluirla como
una de las cosas mercantiles (Artículo 4 inciso 2); al disponer que "será reputada como un
bien mueble" (Artículo 655); al establecer el contenido legal de todo contrato que recaiga
sobre ella (Artículo 657); al permitir que sea susceptible de usufructo y arrendamiento (Artículo
664) y, especial y explícitamente al expresar que la falta de explotación por más de seis
meses hace a la empresa perder su calidad de tal "y sus elementos dejarán de constituir la
unidad que este Código reconoce" (Artículo 662).

B. Transmisibilidad como un solo objeto. La Ley regula la transmisibilidad de la empresa como un

solo objeto al diferenciar la transmisión de sus elementos inmuebles, que debe ser conforme
al derecho común, de la del resto de ellos que, formando una unidad, requiere de las
formalidades establecidas para la fusión de sociedades, si el empresario es una sociedad, y
con publicidad similar, si se trata de empresario individual, del último balance y del sistema
establecido para la extinción del pasivo (Artículo 656 C. de c); al establecer la subrogación en
los contratos de la empresa y la cesión de créditos con efectos frente a terceros desde la
inscripción en el Registro Mercantil; y al atribuirle a la transmisión de la empresa la de las
deudas contraídas por su anterior titular (Artículos 658, 659 y 660 C. de c).

C. Protección de la organización como creación artística del empresario.

El Código de Comercio protege a la empresa como creación artística del empresario, al
considerar como signos distintivos de ella los nombres comerciales, marcas, avisos, anuncios
y patentes de invención; al proteger a la libre competencia y en especial al considerar como
actos de competencia desleal perjudicar a un empresario mediante el "uso indebido o
imitación de nombres comerciales, emblemas, muestras, avisos, marcas, patentes u otros
elementos de una empresa o de sus establecimientos" y la "propagación de noticias capaces
de desacreditar los productos o servicios de otra empresa" (Artículo 363 inciso 2o. C. de c).

D. La conservación de la unidad de la empresa y la defensa contra su desmembración o su

liquidación. El Código de Comercio procura conservar la unidad de la empresa y la defiende
contra su desmembración o su liquidación antieconómica, a través de diversos mecanismos
legales: facultando al Juez para decidir si, al adquirir un incapaz por herencia o donación una
empresa o al declararse la interdicción de un empresario individual, debe o no continuar o
liquidarse la empresa (Artículo 7o.); y disponiendo que "la orden de embargo contra el titular
de una empresa mercantil sólo podrá recaer sobre ésta en su conjunto o sobre uno o varios de
sus establecimientos" (Artículo 661). Es decir, se conserva a pesar de las vicisitudes que
puedan afectar al empresario en lo personal y ante la ejecución forzosa que la pudiera afectar.

En vista de lo anterior, podemos concluir que en nuestro ordenamiento jurídico-mercantil se dan

con nitidez los datos necesarios para la existencia jurídica del concepto de empresa. A esto cabe
agregar que el Código de Comercio nos da de manera expresa el concepto por él adoptado y al
efecto dice: "Se entiende por empresa mercantil el conjunto de trabajo, de elementos materiales y
de valores incorpóreos coordinados, para ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera
sistemática, bienes o servicios" (Artículo 655).

-98-
Ahora bien, no todas las empresas en sentido económico tienen desde el punto de vista del
Derecho Mercantil, relevancia jurídica. Esto significa que el concepto de empresa es para el
Derecho distinto y más restringido del que establece la economía (14). El Código de Comercio
señala taxativamente que no son comerciantes o empresarios, lo.- Los que ejercen una profesión
liberal. 2o.- Los que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias o similares en cuanto se refiere al
cultivo y transformación de los productos de su propia empresa. 3o.- Los artesanos que sólo
trabajen por encargo o que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos
(Artículo 9o. C. de c). Nos ocuparemos de cada uno de estos casos.

No existe empresa mercantil en el ejercicio de una profesión liberal, ya que si bien el profesional
para el ejercicio de su actividad pone en marcha una organización de variados, elementos: el
local, el mobiliario, las máquinas, los libros, colaboradores de diverso tipo,1 secretarias,
recepcionistas y relaciones con proveedores y con la clientela, la organización permanece
sustancialmente fuera del proceso productivo, por cuanto los servicios que se ofrecen al público
están constituidos por la actividad personal del profesional, de tal manera que la organización no
se pone de manifiesto de modo apreciable, ni posee la aptitud ella sola; de producir un
rendimiento. El elemento predominantemente es la persona del profesional y todo el resto está en
función del mismo (15). Fundada en este hecho la legislación excluye al profesional liberal en el
ejercicio de su profesión de la consideración de empresario, vale decir, de titular de una empresa
mercantil, ya que por su especial naturaleza no podría ser susceptible de un régimen jurídico
como el de la empresa mercantil.

No hay empresa mercantil en el caso de la empresa agrícola, pecuaria o similar, "en cuanto se
refiere al cultivo y transformación de los productos de la misma". La razón de esta exclusión no es
otra que no darse en la empresa agrícola ni la necesidad de tutelar la organización frente a los
ataques ajenos, ni la necesidad de mantenerla intacta con ocasión de los traspasos. Lo primero
por tener la actividad agraria un carácter predominantemente técnico, en cuanto su principal
objeto es la utilización de las fuerzas naturales; los productos no llevan el sello personal del
agricultor, sino que corresponden a tipos usuales; la producción se realiza por procedimientos
técnicos tradicionales o conocidos, por lo que nadie se preocupa por tener secretos; la actividad
no está encaminada a explotar tanto una contingencia favorable del mercado, cuanto al goce y
utilización de la tierra; la venta de los productos se hace regularmente en bloque al concluir la
cosecha, faltando por ello una auténtica clientela; en caso de enajenación de la empresa no cabe
hablar de prohibición de competencia, ni se producen en este campo casos de competencia
desleal (16). Finalmente, en las empresas agrícolas lo importante es la tierra, el bien inmueble en
qué está situada la empresa, y es esto lo que atrae la atención del legislador. En conclusión, la
tutela propia de la empresa mercantil "no se aplica a las empresas agrícolas, no porque exista
obstáculo legal para ello, sino más bien porque no concurren de hecho los supuestos precisos
para tal aplicación, siendo, en consecuencia, evidente que si en algún evento concurriesen tales
requisitos, sería indiscutible la aplicación de tal protección" (17). La ley establece como tal evento
las actividades conexas a la agricultura: transformación y enajenación de los productos que no
sean de la propia empresa, ya que se entra aquí en el campo de la actividad mercantil.

Tampoco existe empresa mercantil en el caso de los artesanos que sólo trabajen p or encargo o
que no tengan almacén o tienda para el expendio de sus productos. La razón de esta exclusión
puede encontrarse en que los bienes y servicios ofrecidos al público los crea el artesano

-99-
 únicamente con su capacidad de trabajo, sirviéndole la organización de bienes y servicios
únicamente para reforzar su actividad. La organización carece de autonomía no tiene capacidad
para producir un rendimiento ni vitalidad, está unida por la persona del artesano que la vincula a
sus deseos. No se dan los casos de protección a la empresa mercantil que forman el régimen de
ésta.

De lo dicho se infiere que la empresa es un objeto al cual el derecho considera como una unidad;
que es un instrumento para el ejercicio profesional de las actividades que la ley califica de
mercantiles o, dicho en otras palabras, propias de los comerciantes, ya que les es consubstancial
el propósito de lucro y el ser sistemáticas; y que se forma por la coordinación de un conjunto de
trabajo, de elementos materiales y de valores incorpóreos. Se da pues en nuestro derecho la
configuración de la empresa sobre la base de los principios de unidad de trato y de conservación y
se regula como cosa (18).

Con base en lo anterior podemos ensayar una definición de la empresa diciendo que es la unidad
jurídica constituida por la coordinación de bienes y servicios para el ejercicio de una actividad
mercantil.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Son numerosas las teorías que se han elaborado para explicar la naturaleza jurídica de la
empresa mercantil; una breve consideración de las más importantes nos permitirá apreciar con
mayor claridad su régimen en nuestro Derecho.

a) La empresa como sujeto o persona jurídica. Para esta teoría, la empresa no es un mero
conjunto de medios de producción, sino una entidad con propio nombre, caracteres, vida,
funciones y crédito, es decir, un sujeto, una persona jurídica (19). La principal objeción que se
le ha formulado a esta doctrina es la de que resulta incongruente que la empresa, siendo sujeto
de derecho, sea al mismo tiempo objeto del mismo.

Es interesante mencionar que modernamente, a causa de la confusión entre empresa y

sociedad, podría pensarse en un renacer de la doctrina de la personificación de la empresa, ya
que "al ser confundida la empresa con la sociedad, la personalidad jurídica atribuida a ésta se
extiende a la empresa misma. Se olvida así que la sociedad, como empresario que es, no
puede ser confundida con la empresa" (20).

b) La empresa como patrimonio autónomo o separado. Según esta teoría, la empresa es un

patrimonio separado o patrimonio de afectación, cuya peculiaridad estriba en hallarse destinado
a un fin, de tal manera que existe un patrimonio distinto del patrimonio del comerciante o
empresario, con nombre especial, administración y representación propias y capacidad para las
relaciones jurídicas.

Esta doctrina no encuentra fundamento legal: "lo. Falta al patrimonio mercantil la nota esencial
del patrimonio autónomo, que es la separación de responsabilidad: los acreedores mercantiles
no pueden exigir una satisfacción privilegiada y preferente en ese patrimonio; la quiebra del
comerciante — que puede ser provocada por deudas civiles-afecta a todo el patrimonio del
deudor común. Luego el patrimonio mercantil no tiene deudas propias, sino que responde de

-100-
 toda clase de deudas, civiles y mercantiles. 2o.Aún en el caso; de tener un comerciante varias
empresas mercantiles, los acreedores pueden' dirigirse indistintamente contra todas ellas,
aunque los créditos hayan nacido en! la explotación de una empresa determinada. 3o.En la
sucesión del comerciante se confunde en una sola herencia el patrimonio civil y el mercantil. 4o.
No caben relaciones jurídicas entre ambos patrimonios: el civil y el mercantil" (21).

c) La empresa como actividad. Conforme a los sostenedores de esta teoría, desde un punto de
vista jurídico existen dos aspectos distintos: uno subjetivo y otro objetivo de la empresa (22).
Desde el punto de vista subjetivo se trata de la actividad del sujeto organizador y desde el
ángulo objetivo de los medios instrumentales (reales y personales) por él organizados para el
servicio de esa actividad. La idea de empresa se centra sobre el aspecto subjetivo, es decir,
sobre la actividad, y la idea de establecimiento, negocio, hacienda, casa comercial, sobre el
objetivo. Esta concepción de la empresa permite calificarla como "ejercicio profesional de una
actividad económica organizada, con la finalidad de actuar en el mercado de bienes y servicios"
(23). Se ha criticado, esta posición diciendo que "concebir a la empresa como actividad es
volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir, porque es precisamente la
actividad del empresario y de sus colaboradores la que ha creado la empresa como cosa
distinta de esa actividad"; "la actividad del empresario no puede separarse de la persona del
mismo, mientras que es indudable que la empresa puede y debe distinguirse del empresario" ya
que "es una creación de éste, que cobra autonomía frente a él" (24).

En nuestro Derecho la concepción de la empresa como actividad no tiene asidero legal, ya que
como vimos, el Código de Comercio regula la empresa en su aspecto objetivo.

d) La empresa como organización. Rasgo común de algunas teorías es destacar el elemento

espiritual de la empresa, al considerar que .ésta sobrepasa el concepto de las cosas y de los
derechos que le pertenecen y que lo decisivo es la organización. No radica la empresa en el
conjunto de elementos organizados. sino en la organización de los mismos, es decir, en el
conjunto de vínculos y tejidos funcionales que entre ellos existe; la vinculación no existe
únicamente por lo que respecta a los bienes, sino que afecta también a los servicios, a las
fuentes de aprovisionamiento, a los clientes y consiste tanto en relaciones materiales como en
relaciones puramente ideales" (25). Dentro de este orden de ideas se ha dicho que la empresa
"es la organización de todos los elementos precisos para la obtención de un rendimiento, que,
de un lado, produce un gasto y tiene un valor y, por otra parte, recibe especial tutela, bien
mediante la prohibición de la competencia desleal o a través de las normas que garantizan su
integridad en los traspasos" (26). Se dan las condiciones requeridas para La existencia de un
bien: por un lado, una entidad económica; por otro, el señorío sobre la misma, por estar
reservada al disfrute del titular (27). Dentro de las teorías organicistas se cuentan: la que
concibe la empresa como la organización de los medios de producción y una ocasión
asegurada de venta; la que distingue la empresa de la materialidad de sus elementos y
considera que * es la organización el objeto del derecho sobre la empresa; y la que hace
radicar el fundamento jurídico de la tutela de la empresa en la necesidad de proteger el trabajo
organizado que la constituye.

e) La empresa como simple pluralidad de elementos heterogéneos. Esta teoría 1 denominada

atomística, combate el carácter unitario de la empresa y escinde su concepto en la multiplicidad
de los elementos que entran en ella. La empresa es un conjunto de bienes cuyo carácter

-101-
 unitario no se corresponde a una relación que venga a instituirse entre cosas diversas a los
fines de la formación de una nueva cosa compleja que como tal, puede ser objeto de un
derecho real autónomo (28).
f) La empresa como universalidad. De acuerdo con esta doctrina, que parte de la distinción entre
cosas unitarias y universalidades, admitida por el derecho y que considera que la universalidad
es una unión ideal (no material) de elementos que satisfacen juntos una necesidad, diferente de
la que satisfacen separados (29), la empresa constituye una universalidad. La empresa está
formada por un conjunto de bienes con un destino unitario (30), ese conjunto o pluralidad de
cosas es entre sí materialmente distinto, pero se unifica por un nexo teleológico (31). Ahora
bien, si puede aceptarse que la empresa es una universalidad, hay que tener en cuenta que el
tratamiento unitario lo confiere el derecho solamente en ciertos aspectos y que los bienes que
la constituyen pueden seguir y de hecho siguen en muchas circunstancias, el régimen jurídico
que les es propio.

La concepción de la empresa como universalidad es la que ha recibido la adhesión del mayor

número de autores (32) y se considera que es la que explica mejor los fenómenos derivados de la
consideración de la empresa como unidad de destino, ya que en "la empresa comercial
encontramos (33): •
1o. Que hay un conjunto de elementos, reunidos para un fin determinado.
2o. Que el complejo formado es cosa distinta y superior a esas mismas cosas singulares, mientras
estaban disgregadas.
3o. Que las partes integrantes varían y el conjunto sigue subsistiendo.
4o. Que el todo háyase dotado de unidad, no por iniciativa o imperio de la ley, sino por voluntad
del empresario, amparada por la ley.
5o. Que por emanar la empresa de la voluntad del titular y no de la ley, cabría reputarla como
universalidad de hecho; lo cual nunca habría de significar que dejase de engendrar
consecuencias jurídicas. Pero como ya dejó de discutirse, por carecer de finalidad, si se trata
de universalidad de derecho o de hecho (juris ofacti), es preferible decir simplemente
universalidad.
6o. Que la empresa engloba en su unidad lo que el titular quiere y, cuando es objeto de un
negocio jurídico, lo que quieren las partes.
7o. Que los créditos y deudas relacionados con la explotación de la empresa se transmiten ipso
jure con ella, lo que implica autonomía económica.
8o. Que, para ser estimada como universalidad, debe bastar con el reconocimiento de que, al
reunirse sus elementos, son estimados jurídicamente como una individualidad, distinta de
esos elementos y es objeto de un especial tratamiento unitario.
9o. Que la unidad del conjunto no implica la eliminación de los regímenes establecidos para cada
uno de esos elementos, si con relación a ellos exige la ley determinadas formas o
solemnidades para la eficacia de los actos".

Las notas enumeradas concurren en el Derecho guatemalteco y constituyen los rasgos de la

disciplina jurídica de la empresa mercantil, a la cual se concibe como un todo con tratamiento
jurídico unitario, sobre el cual pueden crearse relaciones jurídicas, que está sujeto a la publicidad
registral y cuya existencia depende del hecho de su efectiva explotación. La teoría de la

-102-
 universalidad encuentra pues, bases suficientes en la legislación guatemalteca y explica en buena
forma los fenómenos de la empresa mercantil y su régimen jurídico.

En conclusión, la empresa mercantil tiene en nuestro Derecho la naturaleza jurídica de una cosa o
bien mueble que pertenece a la categoría de las universalidades (Artículos 4o. inciso 2o. y 655 C.
de c).

4. ELEMENTOS DE LA EMPRESA MERCANTIL

La empresa como unidad jurídica constituida por la coordinación de trabajo, elementos materiales
y valores incorpóreos para ofrecer al público con propósito de lucro y de manera sistemática,
bienes o servicios, es, como bien se ha dicho, un conjunto dinámico de elementos heterogéneos,
"la empresa funciona —y toda empresa deja de serlo en cuanto deja de funcionar— tan pronto
como el empresario ordena y combina entre sí los elementos de la producción, buscando el
capital adecuado, adquiriendo máquinas e instalaciones, comprando materias primas o
mercancías, arrendando locales, contratando técnicos y obreros" (34). El Código de Comercio
enumera entre los elementos de la empresa: el establecimiento; la clientela y la fama mercantil; el
nombre comercial y los demás signos distintivos; los contratos de arrendamiento; el mobiliario y la
maquinaria; los contratos de trabajo; las mercaderías, los créditos y los demás bienes y valores
similares; los secretos de fabricación y del negocio; las exclusivas y las concesiones. Entre estos
elementos cabe distinguir elementos personales, elementos materiales y elementos inmateriales o
valores incorpóreos. Nos referimos a cada grupo y por aparte al establecimiento y a los signos
distintivos.

A. Elementos personales. Forman parte de los elementos personales de la empresa las personas
que le prestan su trabajo y aquellas que obtienen de ella la cosas o servicios que proporciona
(35). El empresario, el personal de la empresa y la clientela integran esta categoría.

El Empresario. Oportunamente definimos al empresario como el sujeto que ejercita una actividad
mercantil, en nombre propio y mediante una empresa. Nos interesa aquí destacar que al ejercitar
esa actividad por medio de una organización adecuada, lo que hace es actuar como titular de una
empresa. Empresario puede ser tanto una persona individual como una sociedad mercantil. La
figura del empresario es de singular importancia ya que es él el que coordina los diversos
elementos que constituyen la empresa y el que dispone de dichos elementos individualmente o
como una cosa unitaria, es él el que constituye la empresa y la hace funcionar. El empresario
como titular de ella es sujeto de un derecho de propiedad sobre la empresa y es quien puede
disponer de ella como conjunto ya sea transfiriéndola, gravándola o disolviéndola. A todo
empresario corresponde, en términos generales, una empresa por lo menos. Se puede dar el caso
de una empresa cuya organización no suponga la existencia de una empresa, reduciéndose a la
utilización de medios financieros (36). Cabe también la posibilidad de que un empresario sea
titular de varias empresas. La noción de empresario mercantil o comerciante corresponde a la
doctrina de los sujetos de derecho y constituye, como ya vimos, una calificación derivada de la
actividad desarrollada que, a su vez, constituye un hecho (37).

El personal de la empresa. Ya en la propia definición legal de empresa se destaca y se menciona

en primer lugar al "trabajo" (Artículo 655 C. de c), de ahí que se pueda decir con propiedad que "la
empresa es un centro de integración de actividades personales" (38), y que supone un conjunto

-103-
de personas que colaboran en la consecución de los fines de aquélla. Ahora bien, hay dos clases
de colaboradores: los que prestan sus servicios en la propia empresa mediante un contrato de
trabajo y sometidos a la subordinación directa o indirecta del empresario, y los que sin relación de
subordinación auxilian o colaboran con el empresario de una manera eventual.

Los primeros son los que integran propiamente "el personal de la empresa" y reciben también el
nombre de "auxiliares del empresario o del comerciante"; bajo este rubro nos referimos ya a ellos
en la parte dedicada al Estatuto del Comerciante o Empresario. Los segundos, llamados
colaboradores autónomos, no están ligados con el empresario por una relación laboral,
regularmente prestan sus servicios a otros empresarios y por ello no forman parte del personal de
la empresa.

Decíamos que el personal de la empresa está vinculado al empresario mediante un contrato de

trabajo, de consiguiente, los miembros del personal son trabajadores desde el punto de vista del
Derecho del Trabajo, el cual considera que "trabajador es toda persona individual que presta a su
patrono sus servicios materiales, intelectuales o de ambos géneros, en virtud de un contrato o
relación de trabajo" (Artículo 3o. Código de Trabajo).

Entre el personal de la empresa cabe distinguir en razón de la mayor o menor amplitud de la

representación atribuida al colaborador o de la inexistencia de ella. Los colaboradores con
representación, o auxiliares del comerciante en sentido estricto, interesan particularmente al
Derecho Mercantil y por ello la disciplina; son: los factores, gerentes, dependientes, agentes
dependientes. Los colaboradores sin representación no están regulados en forma alguna Por el
Código de Comercio; su relación con el empresario es únicamente de orden interno y por ello de
la órbita exclusiva de las leyes laborales; entre ellos pueden considerarse los técnicos, los
obreros, etc.

El Código de Comercio considera a los contratos de trabajo como elementos, de la empresa que
se transmiten con ella sin necesidad de pacto expreso (Artículo 657 inciso 6o.). Ahora bien, hay
que tener en cuenta la salvedad; de que ello depende de la voluntad del trabajador y que, en todo
caso, la sustitución del empresario no afecta los contratos de trabajo en perjuicio del trabajador
(Artículo 23 del Código de Trabajo).

La clientela. Se ha definido a la clientela como el conjunto de personas que, de hecho, mantienen

con la empresa relaciones continuas en demanda de bienes o de servicios (39). Algunos la
incluyen dentro de las que denominan "relaciones de hecho de la empresa" y consideran que
éstas son cualidades de la empresa que la valorizan como resultantes de una adecuada
organización, pero que no pueden ser transmitidas con independencia de la empresa, ni ser
objeto de derechos reales, que carecen en suma de sustantividad jurídica: no son cosas ni
derechos (40). Íntimamente vinculado con la clientela está el aviamiento (avío—
aviamiento=achalandage—goodwill=chancen) al cual se refiere nuestra ley con la denominación
de "fama mercantil". El aviamiento o fama mercantil ha sido definido como "la aptitud de la
empresa, merced a la acertada organización de sus elementos, para rendir beneficios
económicos" (41). La empresa requiere que la coordinación de sus elementos tenga una finalidad,
la cual sólo se logra por la adecuada coordinación de elementos heterogéneos: la organización de
los factores de la producción en el seno de la empresa, la calidad de los productos, la situación
del establecimiento, la notoriedad de las marcas, las relaciones de negocios, etc. y también las

-104-
 cualidades personales del titular de la empresa: su aptitud, precisión, exactitud, cortesía.
Cualidades todas que admiten una; doble consideración: la que se refiere a los elementos
singulares, materiales e inmateriales de la empresa, a su calidad, a su organización y a la
actividad del fundador, en cuanto permanentemente transfundidos y objetivados en' la empresa
(aviamiento objetivo, o real); y el que deriva de la persona y de la actividad del titular y está unido
indisolublemente a él (aviamente. subjetivo). Algunos sostienen que aviamiento y clientela son
una misma cosa, i pero una posición más correcta es la que considera que el aviamento o fama;
mercantil preexiste a la clientela, que ésta es un producto del aviamento, es; su resultado y
también llega a constituir uno de sus factores, puesto que lo acrecienta (42).

Tanto la clientela como el aviamento o fama mercantil, son pues nociones jurídicas, pero por no
ser objeto de derecho no son susceptibles de tratamiento jurídico aislado (43). De ahí que su
tutela jurídica se consiga ; únicamente en cuanto la empresa misma es tutelada mediante la
acción de competencia desleal y en cuanto se protege a la persona del empresario por un
derecho personalísimo, práctica y jurídicamente intrasmisible (para que el nuevo titular se pueda
beneficiar del aviamento o fama personal de su fundador, únicamente se puede proceder de
manera indirecta, no mediante la transmisión de la propiedad de aquél, sino garantizándose su
cooperación para el logro de un fin que es contenido específico de una relación obligatoria de
hacer o no hacer, esto es, con la estipulación de cláusulas de competencia o de obligaciones
positivas de hacer) (44). De consiguiente, al señalar el Código de Comercio que "todo contrato
sobre una empresa mercantil, que no J ^ exprese los elementos que de ella se han tenido en
cuenta, comprenderá: clientela y la fama mercantil", significa que el nuevo titular de la empresa,'
adquiere el derecho a impedir que le sea arrebatada o alejada la clientela o lesionada la fama
mercantil, por medios fraudulentos, de competencia i desleal (Artículos 657 inciso 2o., 362 y 363
C. de c). Es solamente en este sentido que puede hablarse de propiedad y de protección de
clientela y la fama mercantil, protección que, como ya dijimos, "no puede ser directa, sino
indirecta, a través de la tutela de la empresa, mediante la acción competencia desleal (45).

B. Elementos materiales. Dentro de las cosas que se incluyen entre los elementos, materiales de la
empresa están todas aquellas que son perceptibles por medio de los sentidos: el establecimiento,
el local, el mobiliario, la maquinaria, las mercaderías, las materias primas, el dinero, etc.
Jurídicamente se trata de bienes o cosas muebles e inmuebles que están sujetos al tratamiento
jurídico que corresponde según su naturaleza. De ahí que la ley establezca que "la transmisión o
gravamen de sus elementos inmuebles se regirán por las normas del derecho común" (Artículo
656 C. de c).

Nos ocuparemos aquí de las mercaderías y del dinero, ya que son dos conceptos de naturaleza
jurídica de señalada importancia para el Derecho Mercantil. Al establecimiento mercantil le
dedicaremos más adelante mayor espacio, ya que es uno de los elementos que el Código de
Comercio trata por separado.

a) La mercadería. La mercadería es una cosa mercantil cuyo concepto se forma por las notas
distintivas que la separan de su género. Es pues un concepto más restringido que el de cosa
mercantil. De una manera simplista puede decirse que mercadería (voz que prefiere nuestra
ley a su equivalente de mercancía), es todo objeto destinado a la venta (46). Una definición
más completa considera que mercadería "es toda cosa corporal, mueble, susceptible de tráfico
que constituye un objeto actual de la actividad mercantil y que tiene un valor ínsito en la cosa

-105-
 misma". (47). Este concepto se basa en las notas distintivas siguientes: la. La corporalidad;
2a. La movilidad; 3a. La aptitud para el tráfico; 4a. El valor patrimonial propio; y 5a. La
pertenencia actual a la circulación mercantil.

b) El dinero. Entre las cosas mercantiles se encuentra el dinero, ya que es objeto de prestación
en varios negocios contractuales y es objeto de derechos reales de carácter mercantil. Desde
el punto de vista de la economía, el dinero se ha definido "como un bien de cambio
generalmente aceptado en el seno de una comunidad de pagos" (48); es pues, el medio
general de cambio. Jurídicamente, la definición más aceptada es la que considera endicho
"como aquellas cosas que en el comercio se entregan y reciben no como lo que físicamente
representan, sino sólo como fracción, equivalente o múltiplo de una unidad ideal" (49).

C. Elementos o valores incorpóreos. El grupo de elementos o valores incorpóreos de la empresa

está integrado por cosas o bienes no-perceptibles con los Sentidos, pero cognoscibles con el
pensamiento (50). entre los elementos; inmateriales se cuentan los derechos de crédito, el
nombre comercial y los demás signos distintivos de la empresa, los contratos de arrendamiento,
los secretos de fabricación y del negocio, las exclusivas y las concesiones y en general los
derechos que representen un valor para el negocio. En este lugar nos referiremos sólo a los
contratos de arrendamiento que forman la llamada "propiedad comercial " (51) o "el derecho de
llave" y en capítulo aparte a los signos distintivos de la empresa que tienen una disciplina jurídica
propia.

La propiedad comercial o derecho de llave. La empresa funciona frecuentemente en locales que

pertenecen a persona distinta del empresario, el cual se ve precisado a contratar con el dueño el
arrendamiento correspondiente. La disciplina jurídica del contrato de arrendamiento corresponde
al Derecho Civil (Artículos 1880 y siguientes del C.C.), limitándose el Código de Comercio a incluir
dentro de los elementos que sé comprenden tácitamente en todo contrato! sobre una empresa
"los contratos de arrendamiento" (Artículo 657 inciso 4o. C. | de c). Esta inclusión obedece a la
indudable importancia que tiene el local, no sólo como base física de la empresa, sino por lo que
implica desde el punto de vista de la clientela y de la fama mercantil. El volumen y calidad de la
clientela dependen en muchos casos de la situación de la empresa. De ahí que interese | al
empresario la estabilidad o inmutabilidad de los derechos de arrendamiento.; El Código Civil en
orden a la estabilidad se limita a establecer que, vencido; el plazo del arrendamiento, el
arrendatario tiene derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo y que hay
renovación tácita, si él arrendador no reclama la cosa y recibe la renta del período siguiente sin
reserva, alguna (Artículos 1886 y 1887 C.C.).

La disposición del Código de Comercio relativa a la inclusión tácita de los contratos de

arrendamiento en cualquier contrato sobre la empresa, significa un indudable derecho para el
arrendatario; que modifica en este aspecto el régimen civil del contrato de arrendamiento. Tanto el
que transmite la empresa como el que la adquiere, tienen en virtud del referido precepto un
derecho al arrendamiento de los locales de la empresa. En la práctica se da al derecho de
arrendamiento un valor independiente de la empresa y así es frecuente que se transmita ese
derecho en forma aislada. Ese; derecho de arrendamiento cuya transmisión se hace
independientemente de la empresa, recibe en el lenguaje de los negocios el nombre de "derecho
de llave" y a pesar de su evidente existencia no está reglamentado en nuestro Derecho.

-106-
5. EL ESTABLECIMIENTO

El establecimiento es la base física de la empresa, su asiento material. Se ha identificado

establecimiento con empresa, pero esta identificación es incorrecta, ya que "la empresa es un
organismo de producción vivo, dinámico" y "el establecimiento es la base inerte, estática de esa
organización" (52). Desde el punto de vista jurídico el efecto fundamental del establecimiento es la
equiparación entre domicilio del comerciante y establecimiento, de tal manera que cuando se
habla de domicilio del comerciante debe entenderse como tal el establecimiento de la empresa
(residencia continua en un lugar, el lugar de las ocupaciones habituales o donde se realizan actos
que tienen relación especial con un lugar, para las personas individuales; y, el lugar en que se
hallan las agencias o sucursales o en que tenga la administración o sus oficinas centrales, para
las personas jurídicas) (Artículos 33, 34, 38 Y 39 C.C.). El lugar del establecimiento es
determinante de la competencia del Registrador Mercantil para la inscripción correspondiente
(Artículo 334 C. de a), y de la competencia judicial común, ya que "si la acción se refiere a un
establecimiento comercial o industrial el demandante podrá deducirla ante el juez del lugar en que
esté situado el establecimiento" (Artículo 19 C. R C. y M.).

Una empresa puede tener uno o varios establecimientos y puede darse el caso, cada vez menos
frecuente, de que haya empresas sin establecimiento (comercio ambulante agentes de comercio,
negociantes en determinados artículos).

Desde el punto de vista jurídico-económico se señalan las siguientes hipótesis (53); un mismo
titular explota diferentes negocios mercantiles, cada uno de los cuales constituye una empresa
distinta; una sola empresa tiene un centro de operaciones con diferentes locales accesorios; y un
mismo titular desdobla la explotación de la empresa en sucursales sometidas a una dirección
única, pero con cierta independencia.

Las hipótesis mencionadas nos llevan a la consideración de algunos conceptos: establecimiento

principal, sucursal y local.

Establecimiento principal. El lugar en que se encuentra la dirección del negocio, el centro de

operaciones, recibe el nombre de establecimiento principal o casa matriz.

Sucursal. La sucursal es el establecimiento subordinado al establecimiento principal, en el cual se

realizan los mismos actos jurídicos con igual sustantividad y con cierta independencia. Las
características de la sucursal son: debe servir a la concertación de actos jurídicos referentes al
objeto de la empresa y no simplemente a actos auxiliares; requiere cierta independencia, de tal
manera que pueda subsistir aun cuando desaparezca el establecimiento principal; debe estar
sujeta a la dirección superior del establecimiento principal o casa matriz; y requiere una
separación del establecimiento principal en cuanto a lugar, sin que sea necesario que exista
diversidad de localidades o poblaciones (54).

Local. Se entiende por local comercial el edificio o las instalaciones físicas en un determinado
lugar, que se destinan para el ejercicio de una actividad mercantil. Todo establecimiento tiene un
local y como éste es importante a los efectos de la clientela y de la fama mercantil, la ley, al
disciplinar lo relativo el establecimiento, se cuida de disponer que el cambio de local del

-107-
 establecimiento principal debe ponerse en conocimiento público mediante aviso que se publica en
el Diario Oficial y que también debe inscribirse en el Registro Mercantil, sancionándose la falta de
publicación dando derecho a los acreedores a exigir daños y perjuicios (Artículo 665 C. de a). Si el
cambio de local ocasiona una disminución notable y permanente del valor del establecimiento o si
se hiciere de una plaza a otra, los acreedores tienen derecho a dar por vencidos sus créditos,
siendo requisito para ordenar embargo la previa declaración judicial de disminución de valor y
debiendo intentarse la acción dentro de los noventa días siguientes a la inscripción en el Registro
Mercantil del cambio de local (Artículo 666 C. de c). El titular de la empresa puede prestar,
garantía suficiente, caso en el cual no procede el juicio o se da por terminado si ya se ha iniciado.

Tanto el establecimiento principal o casa matriz, como la sucursal o establecimiento filial, deben
inscribirse en el Registro Mercantil, ya que la ley dispone que sea obligatoria la inscripción de las
empresas y establecimientos mercantiles que tengan un capital de dos mil quetzales o más
(Artículo 334 C. de c).

En la inscripción del comerciante individual Debe comprenderse "el nombre de su empresa y sus
establecimientos y sus direcciones" (Artículo 335 inciso 4o. C. de a). La inscripción del
establecimiento incluye su nombre, dirección y objeto, el nombre del propietario y su número de
registro como comerciante y los nombres de los administradores o factores (Artículo 336 C. de a).
Finalmente, es obligatorio también el registro de la creación, adquisición, enajenación o gravamen
de establecimientos: la constitución, modificación y extinción de derechos reales sobre los
mismos; cualquier cambio que ocurra en los datos de la inscripción inicial y cualquier hecho que
los afecte (Artículo 338 C. de c).

La disciplina jurídica del establecimiento mercantil pone en evidencia la importancia que al mismo
le confiere la legislación guatemalteca y destaca la relativa autonomía que tiene en relación con la
empresa de la cual forma parte y de las relaciones jurídicas que a través de él se establecen.

NOTAS CAPÍTULO XIV

1) Ferrara (h), Francisco, Teoría Jurídica de la Hacienda Mercantil, Trad. Esp. José María Navas, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1950 n 94 ; 2) Ferrara, Hacienda, p. 65; 3) Casanova, Mario, Estudios sobre la Teoría de la Hacienda Mercantil, Trad. Esp. José Ma.
Navas, Edith Revista de Derecho Privado, Madrid, sin fecha, p. 59; 4) Messner, Johannes, Ética Social, Política y Económica, Trad. esp. José
Luis Barrios Sevilla, José Marú Rodríguez Paniagua y Juan Enrique Diez, Ediciones Rialp, Madrid. 1967; p. 1278; 5) Ferrara, Hacienda, p. 65
6) Ferrara, Hacienda, p. 73
7) Touraine, Alain, La Sociedad Post-Industrial, Trad. esp. Juan Ramón Capella y Francisco J. Fernández Buey, Editorial Ariel, Barcelona, 2a.
ed. 1971, pp. 143 y sigtes; 8) Touraine, ob. cit. p. 171; 9) Touraine, ob. cit. p. 179; 10) Touraine, ob. cit. p. 193
11) Sarnuelson, Paul, A., Curso de Economía Moderna, trad. esp. José Luis Sampedro, Editorial Aguilar, 16a. Edición, reimpresión, Madrid,
1970, p. 40; 12) Sarnuelson, ob. cit. p. 61; 13) Garrigues, Curso, 1. 1, p. 151; 14) Ferrara, Hacienda, p. 82; 15) Ferrara, Hacienda, p. 88; 16)
Ferrara, Hacienda, p. 83; 17) Ferrara, Hacienda, p. 84; 18) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 413; 19) Langle, ob. citT. II, p. 31; 20) Garrigues,
Curso, T. 1, p. 147; 21) Garrigues, Curso, T. L p. 147; 22) Uría, ob. cit. p. 31; 23) Uría, ob. cit. p. 32; 24) Garrigues, Curso, T. I, p. 149; 25) Ferrara
(h), Hacienda, p. 133; 26) Ferrara (h), Hacienda, p. 132; 27) Ferrara (h), Hacienda, p. 133; 28) Ascarelli, Iniciación, p. 276

Capítulo XV LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA

1. CUESTIONES GENERALES

Entre los elementos o valores incorpóreos de la empresa mercantil, están los llamados signos
distintivos: nombres comerciales, expresiones o señales de propaganda, marcas y patentes de

-108-
 invención. Denominador común de éstos elementos es el ser bienes cuya existencia no se percibe
con los sentidos sino con la mente y que tienen un contenido patrimonial, ya que sobre ellos es
posible ejercitar un poder jurídico. Se trata pues, de bienes incorpóreos o inmateriales (1).

Se entiende por bien incorpóreo o inmaterial, "una creación intelectual que, perteneciendo a uno
de los tipos de creaciones intelectuales tutelables, sea tutelada por el ordenamiento jurídico, tutela
que a su vez se coordina con la conversión de la creación intelectual en un bien inmaterial
individualizado conforme a normas especiales distintas "para los diversos tipos de creaciones
intelectuales tutelables" (2). Es esto precisamente lo que acontece con los nombres, las
expresiones o señales de propaganda, las marcas y las patentes de invención: son creaciones
intelectuales que se convierten en bienes inmateriales; o incorpóreos individualizados conforme a
normas especiales distintas, contenidas en el Convenio Centroamericano para la Protección de la
Propiedad Industrial y en la Ley de Patentes de Invención1, desde luego que el Código de
Comercio se limita a incluirlos dentro de los elementos de la Empresa Mercantil y a establecer,
mediante una norma de remisión, que tales elementos así como los derechos que los mismos
otorgan, se regirán por las leyes especiales de la materia (Artículo 668).

Los signos distintivos de la empresa son instrumentos que sirven para diferenciar a la empresa en
la vida mercantil y constituyen una de las formas de protección jurídica dé la empresa (3). Su
razón de ser radica en la necesidad de individualizar tanto a la empresa como a sus
establecimientos y productos, distinguiéndola de las empresas competidoras y vinculando así a la
clientela.

Podemos definir los signos distintivos diciendo que son aquellas creaciones intelectuales
jurídicamente tuteladas, que identifican a la empresa, a sus establecimientos y a sus productos.

Nota de actualización: Tanto el Convenio Centroamericano para la protección de la Propiedad

Industrial como la ley de Patentes de Invención fueron sustituidas por la Ley de Propiedad
Industrial 57-2000 del Congreso de la República y sus reformas, que ahora regula en un mismo
cuerpo legislativo ambas materias.

La función distintiva la realizan los signos a través del cumplimiento de tres principios (4):

a) El de la novedad, "en virtud del cual el signo que comienza a utilizarse debe ser distinto de los
anteriormente usados por otros competidores, pues de lo contrario en vez de distinción se
produciría confusión";
b) El de la veracidad, conforme al cual "el signo distintivo debe carecer de cualquier indicación que
pueda inducir a engaño a la clientela o en general a los terceros que se relacionen con la
empresa";
c) El de la accesoriedad, respecto de la empresa, lo cual significa "que normalmente el signo
distintivo no debería transmitirse independientemente de la empresa misma".
Los signos distintivos forman parte de la llamada "propiedad industrial".

2. LOS NOMBRES COMERCIALES A.

Concepto

-109-
 Conforme al Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial (en adelante
el Convenio), "nombre comercial es el nombre propio o de fantasía, la razón social o la
denominación con la cual se identifica una empresa o establecimiento" (Artículo 48)3.

En el Derecho comparado se habla de nombre comercial subjetivo, que es la designación o el

nombre que una persona utiliza para el ejercicio del comercio y del que se sirve para firmar las
transacciones mercantiles (5) de ahí que se le conozca también como "firma"; y nombre comercial
objetivo, o designación de la empresa o establecimiento (6). Nuestro sistema es de inspiración
objetiva, ya que en él el nombre comercial designa a la empresa o al establecimiento más bien
que al empresario y constituye uno de los elementos de la empresa mercantil.

La razón social y la denominación de las sociedades, son las primeras manifestaciones de

regulación de los nombres comerciales (7). El empresario o comerciante individual tiene interés en
poder utilizar un nombre, que sea distinto del suyo civil, cuando ha creado o adquiere una
empresa o establecimiento que posee una clientela y un prestigio ante los proveedores. Los que
contratan con esa empresa o establecimiento necesitan también saber a qué atenerse y estar
seguros que no se hace una utilización arbitraria del nombre. Para armonizar esos intereses las
legislaciones siguen varios sistemas: el de la libertad, conforme al cual el interesado puede elegir
el nombre que le parezca sin restricción alguna (Derecho Anglo norteamericano); el de la
restricción, en el cual prevalecen los principios de veracidad y claridad y se prohíben los nombres
artificiales y la transmisión (Francia y los que la siguen); y el mixto, que rompe los principios de
veracidad y claridad en la medida en que ello es necesario para el mantenimiento de la empresa
(Alemania).

El sistema centroamericano es de libertad, ya que el nombre comercial puede ser "el nombre
propio o de fantasía, la razón social o la denominación con la cual se identifica una empresa o
establecimiento" (Artículo 48 del Convenio). La libertad en la elección del nombre comercial tiene
limitaciones que tienden a protegerla, es así que no pueden usarse ni registrarse como nombres
comerciales o elementos de los mismos, los que contengan los nombres o patronímicos de
personas ajenas a la empresa, sin su consentimiento o de sus herederos (ascendientes o
descendientes) si han fallecido; los idénticos o semejantes a los , inscritos a favor de personas
que se dediquen a actividades semejantes o a marca registrada que ampare productos,
mercancías o servicios similares; y los que consistan en palabras, leyendas o signos contrarios a
la moral, el orden público o las buenas costumbres (Artículo | 49 del Convenio)4.

B. Adquisición

El derecho al nombre comercial se adquiere por su registro y se prueba con la certificación de

registro extendida por la autoridad competente, para el caso de Guatemala dicha autoridad es el
Registrador de la Propiedad Industrial (Artículo 50 del Convenio)5. También están sujetos a
registro todos los cambios o modificaciones que sufra el nombre comercial ya inscrito.

3Nota de actualización: Según la ya citada Ley de Propiedad Industrial, el nombre comercial es « Un signo denominativo o mixto, con el
que se identifica y distingue a una empresa, a un establecimiento mercantil o a una entidad.» (Arto. 4)
4Nota de actualización: Sobre este punto véanse los artículos 71 y 72 de la Ley de Propiedad Industrial.
5Nota de actualización: De acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial, «Será inadmisible para su registro un nombre comercial que: a) No pueda
diferenciarse suficientemente de otro nombre comercial usado anteriormente por otro empresario dedicado al mismo giro o actividad
mercantil; b) Consista, total o parcialmente, en una designación u otro signo ajeno o que sea contrario a la moral o al orden público; c) Sea

-110-
 Conforme al artículo 50 del Convenio Centroamericano6, el derecho al nombre comercial nace en
virtud del registro, de consiguiente, el solo uso no da derecho alguno. El i registro cumple no
únicamente la finalidad de dar nacimiento al derecho al nombre comercia], j sino que también le
da publicidad, de ahí que se haya dicho que "con el registro no sólo se adquiere el nombre, sino
que se le hace público, sirviendo un mismo acto para dar vida al derecho e investirle de aquella
publicidad que la ley requiere y que es precisa para su plena eficacia" (8)

El hecho de que la única forma de adquisición del derecho al nombre comercial sea su registro,
implica que no puede darse conflicto entre nombre registrado y nombre no registrado, ya que en
todo caso prevalece el primero. La eficacia del registro es pues constitutiva.

El Convenio Centroamericano establece el procedimiento administrativo para registrar los

nombres comerciales7 (Artículos 86 al 111). Dicho procedimiento se integra por la solicitud con
sus documentos; los exámenes de prohibiciones, de requisitos y de novedad que previamente a la
admisión de la solicitud debe realizar el Registrador; la admisión y su asiento en el libro de
Presentaciones; las publicaciones; el período de expectativa de oposición; el trámite y resolución
de las oposiciones; la autorización de registro y el asiento de inscripción; el Certificado de
Registro; y los efectos del asiento en el Libro de Inscripciones ; La solicitud de registro puede
hacerla el propio interesado por sí, con auxilio de abogado o por medio de mandatario que sea
abogado (Artículo 79).
La propiedad del nombre comercial da derecho a su uso exclusivo en relación a las actividades a
que se dedica la empresa o establecimiento determinadas en la solicitud de registro, así como a
otras actividades directamente relacionadas o afines (Artículo 51). El derecho de propiedad sobre
el nombre comercial dura lo que la empresa o establecimiento que identifica y una vez se ha
inscrito goza de protección por tiempo indefinido (Artículo 52).

C. Defensa del nombre8

El sistema de defensa del nombre comercial se basa en el principio de que constituye un derecho
de propiedad que garantiza un uso exclusivo (Artículo 51). Ese derecho de propiedad puede
lesionarse en virtud del uso por parte de otros, para actividades iguales, relacionadas o similares,

susceptible de causar confusión en los medios comerciales o en el público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades, el giro
comercial o cualquier otro aspecto relativo a la empresa o al establecimiento . identificado con el mismo, y d) Sea susceptible de causar
confusión en los medios comerciales o en el público sobre la procedencia empresarial, el origen u otras características de los productos o
servicios que la empresa produce o comercializa ».(Art. 72).
6Nota de actualización: Según la ya citada Ley de Propiedad Industrial, «El derecho exclusivo sobre un nombre comercial se adquiere por
su primer uso público en el comercio y únicamente con relación al giro o actividad mercantil de la empresa o establecimiento que identifica.
» «No es necesaria la inscripción del nombre comercial en el Registro, para ejercer los derechos que esta ley otorga al titular. » (Arto. 71)
7Nota de actualización: La ley antes citada indica que «El titular de un nombre comercial podrá solicitar • su inscripción en el Registro y
la misma se efectuará sin perjuicio de mejor derecho de tercero. El registro tendrá carácter declarativo y vigencia indefinida, pero se
extinguirá en los casos establecidos en el artículo 71 de esta ley. El registro también podrá ser cancelado en cualquier tiempo a pedido de
su titular. La
8Nota de actualización: De acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial, «El titular de un nombre comercial gozará de los derechos que al
titular de una marca registrada otorga el artículo 35 de esta ley y, particularmente, podrá actuar contra cualquier tercero que sin su
consentimiento use en el comercio un signo distintivo idéntico al nombre comercial protegido, o un signo distintivo semejante cuando ello
fuese susceptible de causar confusión o un riesgo de asociación con la empresa del titular o con sus productos o servicios. La protección
del nombre comercial incluye, asimismo, el derecho de su titular a oponerse al registro de una marca o una expresión o señal de publicidad
comercial u otro signo distintivo, que afecte su derecho. » (Arto. 73).

-111-
 del mismo nombre o de otro semejante, de modo que pueda producirse confusión entre ambos
empresarios (9).

Integran el sistema de defensa del nombre comercial un conjunto de medidas que van desde la
facultad que se confiere al titular del mismo, para impedir el uso abusivo y su derecho a reclamar
daños y perjuicios, hasta la imposición de sanciones administrativas y penales (Artículos 53, 161,
162 y 163 del Convenio). Para impedir el uso abusivo de un nombre comercial la ley establece la
acción de competencia desleal (Artículos 65 a 71 del Convenio, 362, 363 numeral 2o. literal a),
364 y 365 C. de c).

Inscripción será cancelada por el Registro, al comprobarse alguna de las situaciones

mencionadas en el artículo 71 de esta ley. La solicitud de cancelación sólo podrá ser promovida
por tercero interesado en cualquier tiempo, de conformidad con el procedimiento que establece
esta ley para el caso de oposición al registro de una marca.

La inscripción de un nombre comercial podrá ser anulada en los mismos casos previstos para la
anulación del registro de una marca. El registro de un nombre comercial, su modificación y su
cancelación se efectuarán siguiendo los procedimientos establecidos para el registro de las
marcas, en lo pertinente. En todo caso, el Registro examinará si el nombre comercial se ajusta a
lo dispuesto en este capítulo.» (Artos. 74 y 75).

p. Transmisión del nombre9

La transmisión del nombre comercial está sujeta a las siguientes reglas:

a) La transmisión de la empresa, ya sea por acto entre vivos o por herencia o donación mortis
causa, implica la transferencia del nombre comercial, ya que este es uno de los elementos de la
empresa mediante los cuales "es conocida en el mercado y absorbe el conjunto de relaciones
económicas y jurídicas que le permiten realizar su aptitud productiva" (10). En este orden de
ideas, la ley establece que "todo contrato sobre una empresa mercantil, que no exprese los
elementos que de ella se han tenido en cuenta, comprenderá el nombre comercial" (Artículo
657 inciso 3o. C. de c.) y que la cesión o venta de la empresa o establecimiento comprende la
del nombre comercial y el adquirente tiene derecho a servirse de él de la misma manera que lo
hacía el cedente, sin más limitaciones que las que se expresen en el contrato respectivo
(Artículo ' 54 del Convenio).

b) Puede excluirse el nombre comercial en la transmisión contractual de la empresa, ya sea por

pacto expreso o bien no incluyéndolo en la enumeración de elementos que se hayan tenido en
cuenta en el contrato (Artículo 657 C. de a). El Convenio Centroamericano únicamente tiene en
cuenta la estipulación expresa en contrario (Artículo 54). La exclusión del nombre en la
transmisión de una empresa encuentra fundamento en el hecho de que enajenar una empresa
no siempre significa que el cedente tenga la intención de retirarse de la actividad mercantil,

Nota de actualización: La misma ley indica que «El nombre comercial sólo puede transferirse junto con' la empresa o el establecimiento que
emplea el nombre comercial, o con aquella parte de la empresa o del establecimiento que lo emplea. En los casos de enajenación de un
nombre comercial registrado o en' trámite de registro, así como en lo relacionado con el cambio de nombre de titular y licencias de uso,
serán aplicables los procedimientos y disposiciones relativas a las marcas, en lo pertinente.» (Arto. 76)

-112-
 caso éste en que puede tener interés en conservar el derecho de propiedad del nombre
comercial que ha acreditado.

c) No es posible la transmisión aislada del nombre comercial, ya que ello "además de no tener
justificación en un interés apreciable, puede implicar: engaño a la buena fe de los terceros, en
virtud de la confusión inevitable de j sujetos que de ella deriva (11). Ni el Código de Comercio
ni el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial, autorizan la
transmisión aislada de los nombres comerciales. En consecuencia, bien puede afirmarse que la
empresa constituye el vehículo necesario e imprescindible del nombre comercial. "La conexión
de la transmisión del nombre comercial a la de la empresa se dirige a garantizar una
continuidad en la actividad del titular identificado por el nombre comercial y en la organización
que de esta actividad. Ese instrumento y esta continuidad cumple, precisamente una función de
tutela i del consumidor" (12).

E. Extinción del derecho al nombre comercial

El derecho de propiedad sobre un nombre comercial se pierde por renuncia expresa del titular, por
la desaparición de la empresa que identifica y por sentencia que declare la nulidad u ordene la
cancelación del registro (Artículo 55 del Convenio). Estas causales de extinción del derecho al
nombre comercial tienen el carácter de numerus clausus, son las únicas que existen
jurídicamente.
Como causales de nulidad del registro de un nombre comercial, el Convenio establece las
siguientes: si se hizo el registro en perjuicio de mejor derecho de tercero; si aparece inscrito a
nombre de quien haya sido agente, mandatario o representante de la persona que lo hubiese
registrado con anterioridad en otro país Centroamericano; y, si el registro se realizó contraviniendo
disposiciones del Convenio (Artículos 56 y 57).

3. LAS EXPRESIONES O SEÑALES DE PROPAGANDA

Expresión o señal de propaganda es toda leyenda, anuncio, lema, frase, combinación de

palabras, diseño, grabado o cualquier otro medio similar, siempre que sea original y característico,
que se emplee con el fin de atraer la atención de los consumidores o usuarios sobre un
determinado producto, mercancía, servicio, empresa u establecimiento (Artículo 59 del Convenio
Centroamericano)10.

Dentro de las expresiones o señales de propaganda se comprenden los avisos comerciales, los
rótulos y los anuncios (13).

El rótulo es el signo distintivo del local en que ejercita su actividad una empresa y que resulta de
una placa o pintura colocada en lugar visible del establecimiento (14). El rótulo debe ser tal que
pueda distinguir el local evitando confusiones y por lo mismo debe poseer capacidad distintiva
(15).

10Nota de actualización: Según la ya citada Ley de Propiedad Industrial, las expresiones o señales de propaganda son ahora denominadas
Expresión o señal de publicidad y se definen como « toda leyenda, anuncio, frase, combinación de palabras, diseño, grabado o cualquier otro
medio similar, siempre que sea original y característico, que se emplee con el fin de atraer la atención de los consumidores o usuarios
sobre uno o varios productos, servicios, empresas o establecimientos mercantiles.» (Arto. 4)

-113-
 Las expresiones o señales de propaganda tienen la naturaleza jurídica de los bienes inmateriales
y forman parte de la llamada propiedad industrial, su régimen jurídico lo establece el Convenio
Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial11.

La adquisición del derecho al uso exclusivo de las expresiones o señales de propaganda surge de
la inscripción en el Registro de la Propiedad Industrial, la protección legal es por tiempo indefinido,
pero su existencia depende de la marca o nombre comercial a que haga referencia (Artículo 63
de] Convenio)'3 La formación de las expresiones o señales de propaganda es libre, salvo las
limitaciones contenidas en la ley (Artículo 62 del Convenio) que tienden a la protección de la
empresa y sus establecimientos, así como a garantizar la Propiedad Industrial debidamente
adquirida.

Todo lo relativo al registro, a la defensa y a la protección jurídica de las expresiones o señales de

propaganda se rige por las disposiciones sobre marcas y nombres comerciales (Artículo 64 del
Convenio).

10 Nota de actualización: De acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial «El derecho exclusivo sobre un nombre comercial termina en caso de
clausura del establecimiento o suspensión de actividades de la empresa por más de seis meses. » (Arto. 71)

4. LAS MARCAS. Concepto

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial, que es la ley que

regula esta materia en nuestro país, dice que "Marca es todo signo, palabra o combinación de
palabras, o cualquier otro medio gráfico o material, que por sus caracteres especiales es
susceptible de distinguir claramente los productos, mercancías o servicios de una persona natural
o jurídica, de los productos, mercancías o servicios de la misma especie o clase, pero de diferente
titular"12 (Artículo 7). La marca es pues el signo distintivo de los productos o servicios o, dicho en
otras palabras, la contraseña con la cual el empresario diferencia el resultado material o tangible
de su actividad económica (16).

La finalidad esencial de la marca no es dar a conocer la empresa ni hacer su propaganda, sino

formar una clientela para el producto, proporcionando a todos la posibilidad de identificar en el
mercado, mediante la contraseña, las mercaderías o servicios deseados (17).

11Nota de actualización: Según la ley antes relacionada, «Salvo disposición especial de este Título, son aplicables a las expresiones o
señales de publicidad comercial las normas sobre marcas contenidas en esta ley y, particularmente, lo relativo a procedimientos, vigencia,
modificación, renovación y extinción del registro.» (Arto. 68).
12Nota de actualización: Según la ya citada Ley de Propiedad Industrial, la marca es «Todo signo denominativo, figurativo, mixto,
tridimensional, olfativo, sonoro o mixto, que sea apto para distinguir los productos o servicios de otros similares en el mercado, de una
persona individual o jurídica, de los de otra y que pueda ser objeto de una representación gráfica.» (Arto. 4) la misma ley indica que: «Las
marcas podrán consistir en palabras o conjuntos de palabras, letras, cifras, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos,
estampados, grabados, viñetas, orlas, líneas y franjas y combinaciones y disposiciones de colores, así como cualquier combinación de estos
signos. Pueden asimismo consistir en marcas sonoras y olfativas, en la forma, presentación o acondicionamiento de los productos, sus
envolturas o empaque, el medio de expendio de los productos o los servicios correspondientes, y otros que a criterio del Registro tengan
aptitud distintiva.
Las marcas podrán consistir en indicaciones geográficas nacionales o extranjeras, siempre que sean distintivas respecto de los productos
o servicios a los cuales se apliquen y que su empleo no sea susceptible de crear confusión o asociación con respecto al origen, cualidades
o características de los productos o servicios para los cuales se usen las marcas. » (Arto. 16).

-114-
13 Nota de actualización: La ley antes relacionada establece que, « No podrá registrarse una expresión o señal de publicidad si el conjunto
de la misma o alguno de sus elementos se encuentran en los siguientes casos: a) Están comprendidos en alguna de las prohibiciones
contenidas en el artículo 20 de esta ley; b) Es igual o similar a otra que ya estuviese registrada o solicitada para registro por un tercero; c)
Incluye un signo distintivo ajeno, o uno similar a éste, sin la debida autorización; d) Es susceptible de causar confusión respecto de los
productos, servicios, empresa o establecimiento de un tercero; y e) Están comprendidos en alguna de las prohibiciones detalladas en las
literales c), d), e), f), g) y h) del artículo 21 de esta ley.

La protección conferida por el registro de una expresión o señal de publicidad comercial abarca a
la expresión o señal en su conjunto, y no se extiende a sus partes o elementos considerados por
separado.» (Arts. 69 y 70).

La doctrina, frente a cual sea la naturaleza jurídica de la marca, discute si se trata de un derecho
de la personalidad (individualiza al empresario que la utiliza); de un derecho sobre un bien
inmaterial; de un derecho de propiedad; de un accesorio del derecho sobre la empresa (18); o si
no es más que la protección misma de la empresa. La doctrina más reciente a más de señalar su
autonomía, considera que se trata de un bien inmaterial (19). En el Derecho guatemalteco la
marca es una cosa mercantil (Artículo 4o. inciso 3o. C. de c.) Pertenece a la categoría de los
bienes muebles (Artículo 451 inciso 6o. C.C.) y se incluye' entre los elementos o valores
incorpóreos o inmateriales de la empresa (Artículo 657 inciso 3o. C. de c).

El uso de marcas es facultativo en términos generales, lo mismo su registro, sin embargo, es

obligatorio en los productos químicos, farmacéuticos, veterinarios, medicinales o de alimentos
adicionados con substancias medicinales y en los casos en que por razones de interés público el
Ejecutivo haga extensiva la obligación para otros productos (Artículo 8 del Convenio) 13.

B. Clases

En la legislación comparada y en la doctrina se distinguen varias clases de marcas:

a) Marcas de productos y marcas de servicios, las primeras son las que recaen sobre las
mercaderías o, en otros términos, sobre toda cosa susceptible de circular en el mercado; las
segundas, las que se refieren a la prestación de ciertas actividades. El Convenio
Centroamericano, según ya vimos, admite estas dos clases de marcas (Artículos 7 y 9).

b) Marcas de fábrica y marcas de comercio, según se utilicen por el productor o por el

comerciante. Las primeras también se llaman marcas industriales.

c) Marcas registradas y marcas de hecho, distinción que se basa en la circunstancia de que la

marca se haya o no registrado en la oficina estatal correspondiente. En nuestro Derecho sólo
gozan de protección las marcas registradas (Artículo 17 del Convenio).

d) Marcas individuales y marcas colectivas, las primeras son aquellas que utiliza únicamente el
empresario al cual corresponden; las segundas, las que usan varios empresarios miembros de
una colectividad para distinguir productos de un tipo determinado. Las marcas colectivas "se
conceden a entidades o asociaciones que tengan como finalidad garantizar el origen, la

13Nota de actualización: La ley antes mencionada indica que «Será facultativo el empleo de una marca para comercializar un producto o
servicio y no será necesario probar su uso previo para solicitar u obtener el registro de una marca.» (Arto. 16).

-115-
 naturaleza o la calidad de determinados productos o mercancías, contando precisamente con
la facultad de conceder el uso de las propias marcas a los empresarios que pertenezcan a la
entidad o a la asociación" (20).

e) Marcas industriales, de comercio o agrícolas, según que amparen productos de la industria o

de la agricultura o que expenda un comerciante.

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial distingue y define

(Artículo 9)16:

a) "Marcas industriales o de fábrica son las que distinguen las mercancías producidas o
elaboradas por una determinada empresa fabril o industrial".

b) "Marcas de Comercio son las que distinguen las mercancías que expende o distribuye una
empresa mercantil, no importa quién sea su productor".
c) "Marcas de Servicios son las que distinguen las actividades que realizan las empresas
dedicadas a dar satisfacción a necesidades generales, por medios, distintos de la
manufactura, expendio o distribución de mercancías".

d) Marcas Colectivas que son "las adoptadas por cooperativas, sindicatos, asociaciones gremiales
y demás entidades públicas o privadas similares, aunque no tengan empresa o
establecimiento, para distinguir los productos, mercancías o servicios de todos los individuos
que forman parte de las mismas" y "las que adopten las empresas establecidas en una
determinada demarcación político-territorial, para distinguir un determinado producto,
mercancía o servicio peculiar de dicha demarcación" (Artículo 35).

C. Requisitos de formación de las marcas

La formación de las marcas está sujeta a determinados requisitos que pueden clasificarse en dos
grupos: requisitos de existencia y requisitos de licitud (21).
Requisitos de existencia'7:

a) La capacidad distintiva, ya que la ley establece que la marca por sus caracteres especiales
debe ser "susceptible de distinguir claramente los productos, mercancías o servicios de una
persona natural o jurídica, de los productos, mercancías o servicios de la misma especie o
clase, pero de diferente titular" (Artículo 7 del Convenio.)

b) La independencia en relación con la utilidad o forma del producto. La ley Dispone a este
respecto que no podrán registrarse como marcas: los nombres técnicos o comunes de los
productos o servicios; las figuras, denominaciones o frases descriptivas de los mismos; la
forma usual y corriente de los productos.

16 Nota de actualización: La Ley de Propiedad Industrial regula la marca colectiva y la marca de certificación. Las define así, «Marca
colectiva: aquella cuyo titular es una persona jurídica que agrupa a personas autorizadas por el titular a usar la marca. Marca de
certificación: una marca que se aplica a productos o servicios cuyas características o calidad han sido controladas y certificadas por el
titular de la marca.» (Arto. 4). Las marcas colectivas se encuentran reguladas de tos artículos 48-54 de la Ley de Propiedad Industrial,
mientras que las marcas de certificación se encuentran reguladas de los artículos 55-61 de la misma ley.

-116-
17 Nota de actualización: De acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial, «Las marcas podrán consistir en palabras o conjuntos de palabras,
letras, cifras, monogramas, figuras, retratos, etiquetas, escudos, estampados, grabados, viñetas, orlas, líneas y franjas y combinaciones y
disposiciones de colores, así como cualquier combinación de estos signos. Pueden asimismo consistir en marcas sonoras y olfativas, en la
forma, presentación o acondicionamiento de los productos, sus envolturas o empaque, el medio de expendio de los productos o los
servicios correspondientes, y otros que a criterio del Registro tengan aptitud distintiva.» (Arto. 16). o mercancías; y los envases que sean
del dominio público o se hayan hecho de uso común (Artículo 10 incisos i), k), 11) y n) del Convenio).
Requisitos para la licitud de la marca'*:

a) La novedad, implica que la marca debe ser distinta de los otros signos utilizados en la plaza, ya
que, de otro modo, no podría cumplir su función natural, por cuanto en vez de ser un elemento
diferenciador daría lugar a confusión (22). El Convenio Centroamericano dispone en este
aspecto que no pueden usarse ni registrarse como marcas los distintivos ya registrados como
marcas para productos o servicios comprendidos en una misma clase o que por su semejanza
puedan inducir a error con marcas, nombres comerciales y expresiones o señales de
propaganda ya registrados o en trámite (Artículo 10 incisos c) y d)). La exigencia de novedad
impide tanto la utilización de marcas ya registradas por otros como la utilización de marcas
susceptibles de conducir a error o confusión.

b) La conformidad con la ley, el orden público y las buenas costumbres. La ley Establece diversas
prohibiciones que tienen su origen en la tutela de intereses públicos y privados y que la marca
no debe violar. Entre dichas prohibiciones están las referentes al uso en la marca de las
banderas y colores nacionales de los Estados de Centroamérica y Organismos Internacionales,
sus escudos insignias y distintivos; igual regulación existe para el caso de otros países, pero la
prohibición puede obviarse si el gobierno en cuestión autoriza; los diseños de monedas o
billetes de curso legal y las reproducciones de títulos de crédito y documentos mercantiles,
sellos, estampillas, timbres o especies fiscales. También se prohíbe el uso de marcas que
ridiculicen a personas, ideas, religiones o símbolos nacionales; las expresiones o signos
contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; los nombres, firmas,
patronímicos y retratos de personas distintas a las interesadas en la marca, salvo su
consentimiento o el de sus herederos (Artículo 10 incisos a) al h) del Convenio).

El control de los requisitos tanto de existencia como de licitud los ejerce, en primer término, el
Registrador de la Propiedad Industrial ya que sólo puede admitir las solicitudes de inscripción
luego de examinar sucesivamente la licitud y la novedad de la marca (Artículos 91 a 95 del
Convenio).

D: Adquisición.

Tres son los sistemas de adquisición del derecho a las marcas que existen en la legislación
comparada: el de la prioridad de uso, también llamado sistema tradicional, en el cual la marca se
adquiere por el primero que hace uso de ella para distinguir sus productos; el de la prioridad de
registro, conforme al cual la marca corresponde al primero quela registra y de consiguiente, es la
inscripción en el registro de marcas la que da lugar al nacimiento del derecho; y el del efecto
atributivo diferido, para el cual la prioridad de registro es impugnable durante un plazo por no
haber prioridad de uso, para este sistema durante un tiempo el 18 Nota de actualización: La ley
de Propiedad Industrial establece aquellas marcas inadmisibles por razones intrínsecas (Arto. 20)
o por derechos de terceros (Arto.21).

-117-
 Registro sólo tiene un efecto declarativo, transcurrido el cual asume un efecto atributivo, de
consiguiente, el derecho a la marca no queda consolidado sino hasta que ha transcurrido el plazo
determinado por la ley, plazo que permite al que tenga prioridad de uso hacer valer la nulidad del
registro (23).Nuestra legislación adopta el sistema de prioridad de registro, ya que el Convenio
Centroamericano establece que "la propiedad de una marca se adquiere por el registro de la
misma... y se prueba con la Certificación de Registro, extendida por la autoridad competente"
(Artículo 17)14. Y que la admisión de la solicitud de registro otorga un derecho de prioridad por seis
meses para poder registrar la marca en los otros Estados parte del Convenio (Artículo 19).
Además se regula el derecho de prioridad indicándose cómo se acredita, cómo se resuelven las
cuestiones que se susciten y estableciendo que "cuando alguien solicite el registro de una marca
en un Estado contratante y se le niegue por existir un registro o solicitud anterior de otra marca
que lo impida por su identidad o semejanza, tendrá derecho a pedir y obtener la anulación del
registro o la cancelación de la admisión de la solicitud, probando que goza del derecho de
prioridad de los seis meses a que ya hicimos referencia (Artículo 22). La propiedad de una marca
y el derecho a su uso exclusivo se adquiere únicamente en relación con los productos,
mercancías y servicios para los que se haya solicitado y que estén comprendidos en una misma
clase (Artículo 23 del Convenio)15.

El procedimiento administrativo para registrar las marcas está regulado por el Convenio
Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial (Artículos 78 a 82 y 83, 84, 85, 90,
91, 92, 93, 94, 95 a 111)16. El procedimiento para el registro de marcas guarda analogía con el
que el propio Convenio establece para el registro de los nombres comerciales, por lo cual nos
remitimos a lo dicho al tratar del mismo.

Los efectos del registro de una marca son17, en primer término, el derecho al uso exclusivo que
implica la facultad de oponerse a que la registre otra persona, a hacer cesar el uso o imitación

14Nota de actualización: Según la ley antes indicada, «Las marcas tienen la calidad de bienes muebles, la propiedad de las mismas se
adquiere por su registro de conformidad con esta ley y se prueba con el certificado extendido por el Registro. » (Arto. 17) Asimismo, dicha
ley regula el derecho de prioridad al i establecer que, «El solicitante del registro de una marca podrá invocar la prioridad basada en una
solicitud de registro anterior, presentada en regla en algún Estado que sea parte de un tratado o convenio al cual i Guatemala estuviere
vinculada. Tal prioridad deberá invocarse por escrito, indicando la fecha y el país de la presentación de la primera solicitud. Para una
misma solicitud pueden invocarse prioridades múltiples o prioridades parciales, que pueden tener origen en solicitudes presentadas en dos
o más Estados diferentes; en tal caso el plazo de prioridad se contará desde la fecha de la prioridad más antigua. El derecho de prioridad
tendrá una vigencia de seis meses contados a partir del día siguiente de la presentación de la solicitud prioritaria. El derecho de prioridad
podrá invocarse con la presentación de la nueva solicitud o en cualquier momento hasta dentro de un plazo que no exceda de tres meses a
la fecha de vencimiento de la prioridad. Para acreditar la prioridad deberá acompañarse una copia de la solicitud prioritaria, certificada
por la oficina o autoridad competente que hubiere recibido dicha solicitud, la cual quedará dispensada de toda legalización y deberá llevar
anexa una traducción si no estuviere redactada en español. La certificación a que se refiere este párrafo, deberá presentarse dentro de un
plazo que no exceda de tres meses a la fecha de vencimiento de la prioridad. Una solicitud de registro de marca para la cual se invoque el
derecho de prioridad no será denegada, revocada ni anulada por razón de hechos ocurridos durante el plazo de prioridad, realizados por el
propio solicitante o por un tercero y tales hechos no darán lugar a la adquisición de ningún derecho de tercero respecto a la marca y para
los productos o servicios contenidos en la primera solicitud. La prioridad que se invoque se regirá en todo lo demás por las disposiciones
del convenio o tratado correspondiente. » (Arto. 18).
15Nota de actualización: La ley de Propiedad antes citada indica que, «Sin perjuicio del derecho de oponerse en los casos que regula esta
ley, la propiedad de la marca y el derecho a su uso exclusivo solo se adquiere con relación a los productos o servicios para los que haya
sido registrada. » (Arto. 17).
16Nota de actualización: El procedimiento administrativo para registrar una marca se encuentra regulado por la Ley de Propiedad
Industrial (Artículos 22-28).
17 Nota de actualización: DERECHOS CONFERIDOS POR EL REGISTRO DE LA MARCA.

-118-
 indebida y hacer que se prohíba la importación o internación de mercaderías que ostenten dicha
marca; obtener resarcimiento de daños y perjuicios por el uso abusivo de la marca y denunciar los
delitos previstos y sancionados por la ley, así como actuar de parte acusadora en los juicios
correspondientes (Artículo 26 del Convenio). En segundo término, condicionar la aplicación de las
multas que por falsificación, imitación o uso fraudulento prevé el Convenio Centroamericano, ya
que se requiere que la marca en cuestión esté registrada a favor de otra persona (Artículo 161).

Salvo lo que se disponga en tratados o convenios de los que Guatemala sea parte, la registro de una marca otorga a su titular el derecho
exclusivo al uso de la misma y los derechos de: i
a) Impedir que todos los terceros que no gocen del consentimiento del propietario, empleen en ejercicio del 1 comercio, signos idénticos o
semejantes, incluidas indicaciones geográficas, para productos y servicios que se relacionen con los productos y servicios para los que
está registrada la marca del titular, en los casos en los que dicho uso daría como resultado la probabilidad de confusión. En el caso del uso
de un signo idéntico, ? incluida una indicación geográfica para identificar productos o servicios idénticos, se supondrá que existe la
probabilidad de confusión;
b) Oponerse al registro de una marca distintiva idéntica o semejante, incluidas indicaciones geográficas, para identificar productos iguales
o semejantes a aquellos para los cuales se ha registrado la marca, o para productos o servicios diferentes, aún si están comprendidos en
otra clase de clasificación de marcas, cuando pudieren causar confusión o riesgo de asociación con esa marca o impliquen un
aprovechamiento indebido de la notoriedad de la marca o puedan provocar el debilitamiento de su fuerza distintiva, cualquiera que sea la
manera o medio por el cual se hubiese hecho conocida la marca;
c) Hacer cesar judicialmente el uso, la aplicación o la colocación de la marca o una marca distintiva idéntica o semejante, incluidas las
indicaciones geográficas, por parte de un tercero no autorizado, en los casos siguientes:
1) Para identificar productos iguales o semejantes a aquellos para los cuales se ha registrado la marca, o para productos o servicios
diferentes cuando pudieran causar confusión y también sobre productos que se relacionan con los servicios para los cuales se ha
registrado o usado la marca, en el entendido de que en el caso del uso de una marca idéntica para productos o servicios idénticos, se
supondrá que existe confusión;
2) Con respecto a envolturas, empaques, embalajes, botellas, latas, cajas o el acondicionamiento de dichos productos, cuando esto pudiere
provocar confusión, el riesgo de asociación de la marca con ese otro producto o el debilitamiento de su fuerza distintiva ; o
3) Para identificar productos idénticos o semejantes a los que se identifican con una marca muy conocida, que esté o no registrada, cuando
dicho uso pudiera causar confusión, o, en el caso de productos o servicios diferentes, si y cuando dicho uso pudiera indicar una conexión
entre dichos productos o servicios y el titular de la marca, lo que podría probablemente erosionar el interés del titular de la marca muy
conocida.
d) Que las autoridades competentes prohíban o suspendan la importación o ingreso de productos que estén comprendidos en las
situaciones previstas en la literal c) que antecede;
e) El resarcimiento de los daños y perjuicios que se le hubieren causado por el empleo, uso, aplicación, colocación, importación o ingresos
indebidos;
f) Denunciar los delitos cometidos en perjuicio de sus derechos y acusar penalmente a los responsables;
g) Solicitar y obtener las providencias cautelares previstas en esta ley, en los casos mencionados en las literales c) y d) de este artículo y
también, contra quienes:
1) Supriman o modifiquen la marca con fines comerciales, después de que la misma se hubiese aplicado o colocado legítimamente en los
productos;
2) Sin autorización del titular fabriquen etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales análogos que reproduzcan o
contengan la marca;
3) Rellenen o vuelvan a usar con fines comerciales envases, envolturas o embalajes que lleven la marca con el propósito de dar la
apariencia de que contienen el producto original; y
4) Cometan o intenten cometer actos de competencia desleal en su contra.
h) Exigir la intervención de las autoridades competentes a fin de que se protejan y respeten sus-derechos como titular de signos distintivos
y para evitar posibles infracciones y los daños económicos o comerciales derivados de una infracción o del debilitamiento de la fuerza
distintiva o del valor comercial de sus marcas, o del aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; e
i) Exigir la intervención de la autoridad judicial competente la cancelación o traspaso del registro de un nombre de dominio obtenido de
mala fe, cuando constituya la reproducción o imitación de una marca notoriamente conocida, cuyo uso es susceptible de causar confusión o
el riesgo de asociación o que debilite o afecte su fuerza distintiva. » (Art. 35).

-119-
 El propietario de una marca puede otorgar licencia23 de uso de la misma a una o varias personas,
en forma exclusiva o no exclusiva respecto de determinado territorio, reservándose o no el uso
simultáneo. La licencia se concede por contrato y confiere al licenciatario derechos similares a los
del propietario (Artículos 32, 33 y 34 del Convenio).

E. Defensa de la marca.

La defensa de la marca registrada se realiza a través de la acción de competencia desleal, que

puede ejercitar tanto el propietario de la marca o quien 'se considere perjudicado, como el
Ministerio Público (Artículos 65 a 71 del Convenio). Además, la ley establece sanciones para los
que falsifiquen, imiten o usen fraudulentamente una marca ya registrada a favor de otra persona,
para los que enajenen marcas falsificadas o fraudulentas, para los que empleen una marca como
registrada en alguno de los países miembros del Convenio Centroamericano para la Protección de
la Propiedad Industrial, sin que esté realmente registrada, para los que apliquen una marca a una
clase de productos diferente de aquella para la cual la marca está registrada, y en general, para
los que usen marca registrada en contravención a las prohibiciones establecidas en los artículos
1Ü, 49, 61 y 161 inciso a), d), e), i), g), h) e i). La sanción que procede en los citados casos es
multa de trescientos a mil quetzales y la impone el Registrador de la Propiedad Industrial (Artículo
162 del Convenio).

F. Transmisión de la marca

Respecto de la transmisión de las marcas cabe señalar:

a) Que la transferencia de la empresa conlleva la de la marca o marcas relacionadas con su giro,

ya que constituyen elementos de la misma. A este efecto el Código de Comercio establece
que todo contrato sobre una empresa mercantil, que no exprese los elementos que de ella se
han tenido en cuenta, comprende los signos distintivos, uno de los cuales es, como ya se dejó
dicho, la marca (Artículo 657 inciso 3o). Además el Convenio Centroamericano dispone que,
salvo estipulaciones en contrario, la enajenación de una empresa comprende la de las marcas
relacionadas con su giro y que el adquirente puede servirse de ellas sin más limitaciones que
las contenidas en el contrato respectivo y podrá gestionar la anotación del traspaso en el
Registro de la Propiedad Industrial (Artículo 29).

b) Que puede excluirse la marca o las marcas de una empresa que se transmite, mediante pacto
expreso o bien si, enumerándose los elementos de la misma 23 Nota de actualización: De
acuerdo a la legislación que regula la materia en cuestión, « El titular del derecho sobre una
marca registrada puede conceder la licencia a un tercero para usar la marca. El contrato de
licencia debe constar por escrito; si es otorgado en idioma distinto al español, el documento
deberá ser debidamente legalizado y contar con traducción jurada. » {Arto. 45).

24 Nota de actualización: enajenación de la marca se encuentra regulada actualmente de los artículos 41 al 44 de la ley de Propiedad
Industrial. que se han tenido en cuenta, no se incluye entre ellos a la marca o marcas en j cuestión (Artículos 657 C. de c. y 29 del
Convenio).

-120-
 c) Que el propietario de una marca que tenga prioridad según el Convenio * Centroamericano,
puede traspasar su dominio o derecho por acto entre vivos o por causa de muerte (Artículo 27
del Convenio).

G. Extinción de la marca18

La duración de la marca registrada es de diez años, prorrogables indefinidamente po r períodos

iguales (Artículo 24 del Convenio). La prórroga se obtiene mediante la renovación del registro de
la marca solicitada dentro del año anterior a la expiración de cada período (Artículo 25 del
Convenio).
El derecho de propiedad de las marcas se extingue19 en los casos que determina el Convenio
Centroamericano: renuncia expresa del titular, transcurso del plazo de duración sin que se haya
pedido su renovación y sentencia ejecutoriada de nulidad (Artículo 42). Como se ve se trata de un
caso de renuncia de derecho, de uno de caducidad y de otro de nulidad. En rigor sólo son casos
de extinción los dos primeros ya que como bien se ha dicho, la extinción del derecho supone que
éste haya nacido válidamente, puesto que en otro caso, la marca sería nula y no puede producirse
la extinción de derechos inexistentes (24).

Las causales de nulidad que establece la ley son: registro de una marca en perjuicio de mejor
derecho de tercero; si aparece inscrita a nombre de quien haya sido agente, mandatario o
representante de quien hubiese registrado la marca con anterioridad en otro país
centroamericano; y, si el registro se hizo contraviniendo disposiciones del Convenio (Artículo 44).

H. Protección internacional.

Las marcas gozan de protección internacional desde luego que la circulación de las mercaderías
no conoce límite y tiene por ámbito todo el mundo. El comercio internacional cada vez más
intenso ha hecho necesaria la protección de las marcas en el mayor número posible de países.
Consecuencia de esa necesidad son-los Convenios que se han celebrado y entre los cuales se
destacan: el Convenio de París de 1883 para la protección de la propiedad industrial; el Arreglo de
Madrid de 1891 sobre registro internacional de las marcas de fábrica o de comercio y el Arreglo de
Niza de 1957 referente a la clasificación internacional de los productos y de los servicios a los
cuales se aplican las marcas de fábrica o de comercio (25). Mención aparte merece la
"Convención General Interamericana sobre Protección de Marcas y Nombres Comerciales"
celebrada en Washington en 1928. Guatemala forma parte únicamente de la Convención
Interamericana, la cual está en vigor para Colombia, Cuba, Estados Unidos, Guatemala, Haití,
Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú.

El Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial suscrito en San José

de Costa Rica de junio de 1968, entró en vigor al ser ratificado por Guatemala, ya que éste fue el
tercer país que lo hizo (Artículo 237); se trata de una ley uniforme y por lo mismo es hoy día la ley
de la materia en nuestro país (26)

18Nota de actualización: Las causales de extinción de acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial son: a ) Por vencimiento del plazo, si no se
ha solicitado en tiempo su renovación; h ) Por cancelación a solicitud del titular; c ) Por cancelación debida a la generación de la marca;
d ) Por falta de uso de la marca; y e ) Por sentencia ejecutoriada de tribunal competente. » (Arto. 62).
19Nota de actualización: Dichas causales se encuentran desarrolladas en los artículos 63-67 de la misma ley.

-121-
5. LAS PATENTES DE INVENCIÓN A. Concepto.

La disciplina jurídica relacionada con los inventos industriales y científicos, se vincula,

jurídicamente, al desarrollo de la técnica y a una concepción del mundo que supera la
contraposición entre un mundo natural concebido como perfecto y sus deformaciones artificiales
(27). El Derecho para propiciar ese desarrollo y esa superación, concede al autor de un invento el
poder exclusivo de ponerlo en práctica y sacar provecho de ello. La propia Constitución de la
República confiere ese "derecho de invención" al preceptuar que "el inventor goza de la propiedad
exclusiva de su obra o invento, por un término que no exceda de quince años y siempre que
previamente se llenen los requisitos que establece la ley" (Artículo 72). La Ley de Patentes de
Invención al desarrollar el precepto constitucional establece que "toda invención patentable da a
su autor el derecho de propiedad sobre la misma, por un término que no exceda de quince años,
de acuerdo con lo que preceptúa la Constitución y conforme a lo establecido por esta ley" y que el
referido derecho, "se constata y garantiza por medio de la patente, que puede ser obtenida por
cualquiera persona, natural o jurídica, nacional o extranjera" (Artículos lo. y 2o). Estas
disposiciones legales nos colocan ante dos conceptos: el derecho de invención y la patente de
invención20.

El derecho de invención, también llamado derecho de inventor o derecho de exclusiva, puede

definirse como "el poder exclusivo de poner en práctica una invención (nuevos productos de
aplicación industrial o científica y dibujos industriales) a efecto de' explotarla y obtener de ella un
provecho económico.

La patente de invención es el certificado que otorga el Estado al inventor para constatar" y

garantizar el derecho de propiedad sobre un invento. La patente es el reconocimiento que el
Estado hace de la existencia del derecho de una persona sobre una invención 21.

20Nota de actualización: Según la Ley de Propiedad Industrial, la patente es «el título otorgado por el Estado' que ampara el derecho del
inventor o del titular con respecto a una invención, cuyos efectos y alcance están' determinados por esta ley. » (Arto. 4 ) Dicha ley
establece la materia que no constituye invención (Arto. 91), al indicar que, «No constituirán invenciones, entre otros:
a ) Los simples descubrimientos;
b ) Las materias o las energías en la forma en que se encuentran en la naturaleza;
c ) Los procedimientos biológicos tal como ocurren en la naturaleza y que no supongan intervención humana, salvo los procedimientos
microbiológicos;
d ) Las teorías científicas y los métodos matemáticos;
e ) Las creaciones puramente estéticas, las obras literarias y artísticas;
f ) Los planes, principios, reglas o métodos económicos, de publicidad o de negocios, y los referidos a actividades puramente mentales o
intelectuales o a materia de juego; y
g ) Los programas de ordenador aisladamente considerados. » (Arto. 91) v Asimismo, establece la materia excluida de patentabilidad, al
indicar que, « Los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales;
b ) Una invención cuya explotación sería contraria al orden público o a la moral, entendiéndose que\ la explotación no se considerará
contraria al orden público o a la moral solamente por razón de estar, prohibida, limitada o condicionada por alguna disposición legal o
administrativa; y
c ) Una invención cuya explotación comercial fuese necesario impedir para preservar la salud o la vida de las personas, animales o plantas
o el medio ambiente.
d ) Derogada.". » (Arto. 92)
21Nota de actualización: Dicha ley también indica que «El derecho a obtener la patente sobre la invención corresponde al inventor. » (Arto.
99)

-122-
 Las patentes de invención, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, forman parte de los
elementos o valores incorpóreos o inmateriales de la empresa (Artículo 657 C. de c), son cosas
mercantiles (Artículo 4o. inciso 3o. C. de c.) y tienen el carácter de bienes muebles (Artículo 451
inciso 6o C.C.). Forman parte de la llamada "Propiedad Industrial"22

B. Requisitos de la patente.

Para que una invención sea patentable es necesario que concurran determinados
requisitos23:
a) La novedad24, entendida en el sentido de que "el objeto que constituye el invento, o sea el
resultado de la actividad inventiva, no es conocido públicamente y de forma suficiente para que
un técnico en la materia pueda realizarlo" (28). La legislación guatemalteca dispone que se
tendrán por patentables25: I) Los nuevos productos de aplicación industrial o científica, los
nuevos medios y la nueva aplicación de medios conocidos para la obtención de un producto de
la naturaleza indicada, ya sea por un procedimiento original o bien por el perfeccionamiento de
los ya conocidos; II) Toda forma de un producto de aplicación industrial o científica que, por su
originalidad, debe considerarse que constituye un producto nuevo; y III) Todo nuevo dibujo
hecho con fines de ornamentación industrial que dé a la materia en que se use, un aspecto
peculiar y propio" (Artículo 3o de la Ley de Patentes de Invención). No llenan el requisito de
novedad y la ley los declara no patentables: el nuevo uso de artículos, objetos o elementos ya
conocidos y empleados en determinados fines, y los simples cambios o variaciones en la forma,
dimensiones o material de que estén formados; las invenciones que sean de dominio público en
el país o en el extranjero, salvo el caso de inventos extranjeros que, por exigirlo así la ley
respectiva, se dan a la publicidad después de patentados, pero siempre que no se hayan hecho
comercialmente conocidos en Guatemala antes de solicitarse la patente y que esté vigente la
patente extranjera; y las invenciones amparadas ya por una patente nacional (Artículo 4o.
incisos V, VI y VII de la, Ley de Patentes).

22Nota de actualización: La Ley de Propiedad industrial establece que «La patente de invención tendrá vigencia por un plazo de veinte
años, contado desde la fecha de presentación de la respectiva solicitud de patente. » (Arto. 126).
23Nota de actualización: De acuerdo a la ley antes mencionada, una invención es patentable, «cuando tenga novedad, nivel inventivo y sea
susceptible de aplicación industrial. Para el caso específico de una variedad vegetal, serán condiciones de patentabilidad de la misma elige
nueva, distinta, homogénea y estable. » (Arto.93)
24Nota de actualización: "Novedad: Se considera que una invención tiene novedad si ella no se encuentra en el estado de la técnica. El
estado de la técnica comprenderá todo lo que haya sido divulgado o hecho accesible al público en cualquier lugar del mundo y por cualquier
medio, antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente en el país o, en su caso, antes de la fecha de prioridad aplicable. También
quedará comprendido dentro del estado de la técnica el contenido de otra solicitud de patente presentada ante el Registro, cuya fecha de
presentación o, en su caso, de prioridad fuese anterior a la de la solicitud bajo consideración, siempre que aquella fuese aplicada.
Para determinar el estado de la técnica no se tomará en cuenta lo que se hubiese divulgado dentro del. año anterior a la fecha de
presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la fecha de prioridad aplicable, siempre que tal divulgación hubiese resultado
directa o indirectamente de actos realizados por el propio inventor o su causahabiente, o bien, de un incumplimiento de contrato por parte
de un tercero o de un acto ilícito cometido contra alguno de ellos.
Tampoco se tomará en cuenta la divulgación resultante de una publicación hecha por una oficina de propiedad industrial en el extranjero, a
raíz de un procedimiento de concesión de una patente, si la solicitud objeto de esa publicación hubiese sido presentada por quien no tenía
derecho a obtener la patente, o que la-publicación se hubiese hecho por un error imputable a esa oficina de propiedad industrial. » (Arto.
94)
25Nota de actualización: «Nivel Inventivo. Se considerará que una invención tiene nivel inventivo si, para una persona capacitada en la
materia técnica correspondiente, la misma no resulta obvia ni se habría derivado de manera evidente del estado de la técnica pertinente. »
(Arto. 95)

-123-
 La prioridad, entendida ésta no sólo como la exigencia de que la invención no haya sido
amparada ya por una patente y que sería más bien un caso de falta de novedad, según
acabamos de ver, sino como un efecto del derecho de prioridad que concede la ley, conforme al
cual la presentación de la solicitud para obtener la patente confiere al que primero la haya
presentado y siempre que se cumplan los requisitos legales de patentabilidad, el derecho a que
se le j expida la patente (Artículo 8o). Este requisito se exige además de la novedad y como
extremo para la posibilidad de la patente (29).

La industrialidad,26 requisito que significa que la invención debe ser apta I para tener una
aplicación industrial. La ley establece esta condición de patentabilidad al enumerar las
invenciones que pueden patentarse (Artículo 3o de la Ley de Patentes) y además al disponer
que no son patentables: los ¡inventos simplemente teóricos o especulativos, en los cuales no se
haya | conseguido señalar y demostrar su practicabilidad y su aplicación industrial bien definida;
y, los sistemas o planes comerciales o financieros (Artículo 4o. de la Ley de Patentes).

La licitud, ya que la ley de una manera expresa declara que no son patentables los inventos
que sean contrarios a las leyes prohibitivas, a la seguridad, a la salud pública o a la moral"
(Artículo 4o. inciso III de la. Ley de Patentes).

e) No ser simple uso o aprovechamiento de sustancias o fuerzas naturales aun cuando sean
recién descubiertas (Artículo 4o. inciso IV de la Ley de Patentes). Requisito que tiene su razón
de ser en el hecho de que, como bien se ha dicho, j la invención es creación, lo contrario es
descubrimiento (30). Las sustancias o fuerzas naturales se descubren, no se inventan.

C. Clases27

Conforme a la legislación guatemalteca las diversas clases de patentes son:

a)La patente de invención o patente principal (1), que es a la que ya nos hemos referido y que
también ha sido definida como "una concesión hecha por el Estado, que otorga el derecho de
monopolio de explotación industrial del objeto de una invención susceptible de ser explotada
industrialmente " (32).

b) La patente precautoria, que es la que ampara una invención en estudio cuando sea
necesario practicar experiencias o hacer construir algún* mecanismo o aparato que obligue a
hacer pública la idea. El certificado de protección o patente precautoria se otorga por un término
de seis meses y da a su sueño derecho preferente sobre cualquiera que durante ellos pretenda,
solicitar privilegio sobre la misma materia. El referido término, en casos especiales, puede
renovarse por una sola vez. Transcurridos los seis meses y la renovación, en su caso, sin que
el poseedor de la patente precautoria solicite la patente principal, el invento que aquélla ampara
"pasa a ser de uso común (Artículo 14 Ley de Patentes). La patente precautoria se concede con

26Nota de actualización: «Aplicación Industrial. Una invención se considera susceptible de aplicación industrial cuando su objeto pueda
ser producido o utilizado y tenga una utilidad especifica, sustancial y creíble en cualquier tipo de industria o actividad productiva. » (Arto.
96
27Nota de actualización: luz ley de Propiedad Industrial actual no contiene dicha clasificación de patentes, sin embargo regula las figuras de Diseño
Industrial y Modelo de Utilidad.

-124-
 sólo la; solicitud del interesado e informe de la Oficina de Marcas y Patentes (Artículo 15 Ley de
Patentes).

c) La patente de perfeccionamiento, que tiene por objeto amparar mejoras a inventos ya

patentados en el país. Esta clase de patente admite tres casos: 1) Que el descubridor del
perfeccionamiento sea el propio titular del invento principal, evento que le da derecho a que se
le conceda nueva patente por el perfeccionamiento; 2) Que el que ha perfeccionado el invento
sea un tercero y esté aún vigente el plazo de concesión para la patente principal, caso en el
cual "podrá acordarse la protección si el inventor de origen autoriza a dicho tercero para utilizar
el invento conjuntamente con el perfeccionamiento de que se trate"; y 3) Que siendo un tercero
el del perfeccionamiento, el primer inventor se niegue a cualquier arreglo y en consecuencia no
faculte al referido tercero para usar conjuntamente con sus modificaciones el invento primitivo,
en este caso, si el interesado lo desea, se le puede otorgar una patente adicional por las
mejoras proyectadas, pero que sólo podrá ser aprovechada cuando el invento de origen pase a
ser de uso público, empezando a correr su plazo desde que expire la patente principal (Artículo
19 Ley de Patentes).

d) La patente de modelo o de dibujo industrial, 35 que es la que da derecho a la explotación

exclusiva de un nuevo dibujó hecho con fines de ornamentación industrial, que dé a la materia
en que se use, un aspecto peculiar y propio, y de toda forma de un producto de aplicación
industrial o científica que, por su originalidad; deba considerarse que constituya un producto
nuevo \ (Artículo 3o. incisos II y III Ley de Patentes) (33)

Nota de actualización: Dicha ley, indica que el Diseño Industrial, «comprende tanto los dibujos como los modelos industriales. Los
primeros deben entenderse como toda combinación de figuras, líneas o colores, que se incorporen a un producto industrial o artesanal, con
fines de ornamentación y que le den una
I apariencia particular y propia; y los segundos como toda forma tridimensional, que sirva de tipo o patrón para la fabricación de un
producto industrial, que le dé un aspecto especial y que no tenga fines funcionales
‘técnicos. » (Arto.4) Dicha figura se encuentra regulada en los artículos 147-161.
36 Nota de actualización: Al Modelo de Utilidad, lo define la ley antes relacionada como «Toda mejora o
Innovación en la forma, configuración o disposición de elementos de algún objeto, o de una parte del mismo, que le proporcione algún efecto
técnico en su fabricación, funcionamiento o uso. » (Arto.4) Dicha figura se encuentra regulada en los artículos 142-146.

Adquisición

El derecho de invención, que como ya vimos es un derecho de propiedad sobre un bien

inmaterial, sólo se tutela jurídicamente si está patentado o, dicho en otras palabras, si el Estado
expide la patente que lo constate y garantice (Artículo 2o Ley de Patentes). El principio del cual ha
partido la ley es que el derecho de inventor no es un derecho innato que el ordenamiento jurídico
se limite a reconocer, sino una concesión (en el sentido técnico-administrativo), por parte del
Estado sobre la base de determinados presupuestos" (34). De ahí que pueda decirse que "sin
concesión de patente no hay derecho de inventor tutelado, o sea exclusivo" y de ahí también la
nomenclatura legislativa de "patente" (35)

La patente se adquiere pues como un acto administrativo de concesión emanado del Estado y
confiere a su propietario el derecho a usarla, a transmitirla, a dar licencia de explotación y a
prohibir a los demás su uso.

-125-
 El hecho de que la patente se adquiera por un acto administrativo de concesión implica la
existencia de un procedimiento administrativo y un sistema de concesión (36). El procedimiento
que establece la legislación guatemalteca es el siguiente:28

a) La solicitud de patente puede hacerla cualquier persona, natural o jurídica, nacional o

extranjera (Artículo 2o de la Ley de Patentes), actuando por sí o por apoderado. Dicha solicitud
debe presentarse ante la Oficina de Marcas y Patentes en la forma y con los requisitos que
establece la ley (Artículo 6o. Ley de Patentes).

b) Con la solicitud se deben acompañar: 1. El poder que justifique la representación del

mandatario, en su caso; 2. Una descripción por duplicado del invento y los dibujos del mismo
que se requieran para su identificación clara, concreta y precisa, a juicio de la Oficina de
Marcas y Patentes; 3. Declaración sobre si el invento está o no patentado fuera de Guatemala y
en caso afirmativo, comprobante auténtico de la primera patente obtenida en el extranjero, con
indicación del plazo de la concesión; 4. Título en virtud del cual se haya adquirido el invento
cuya patente se-solicita, si quien lo hace no es el propio inventor; 5. Determinación clara y
categórica sobre el método y forma de las reivindicaciones que se pretenda amparar con
exclusividad; y 6. El comprobante de pago de los derechos fijados para el registro de patentes
(Artículo 7o. Ley de Patentes).

c) Presentada la solicitud, para gozar del derecho de prioridad, se anotan al pie la fecha y hora de
recibo y se da al interesado, si lo solicita, constancia de la presentación (Artículo 8o. Ley de
Patentes).

d) En el caso de que la solicitud fuera defectuosa y la Oficina de Marcas y Patentes considere que
el defecto puede subsanarse, puede fijar un término prudencial que no exceda de sesenta días,
para que se presenten las certificaciones o aclaraciones del caso, pasado el cual sin que éstas
se presenten, la solicitud se tiene por abandonada (Artículo 11 Ley de Patentes).

e) Admitida la solicitud, la Oficina de Marcas y Patentes puede pedir que se precisen o aclaren los
documentos presentados. Para tal efecto pueden presentarse nuevos documentos que deben
ser sólo aclaratorios y por ningún motivo contener elementos que den mayor alcance a la
invención presentada! originalmente (Artículo 9o. Ley de Patentes).

f) Cuando la solicitud y los documentos presentados sean claros y permitan í precisar lo que el
peticionario considere como una novedad y si la invención que se pretende amparar es
patentable, la Oficina de Marcas y Patentes procede a examinar las patentes similares ya
concedidas o en trámite, para averiguar si se perjudicarían derechos adquiridos, (caso en el
cual la solicitud se deniega). Si se encuentra que sólo habría invasión parcial de derecho, la
patente puede expedirse en forma que no perjudique a tercero (Artículo 10 Ley de Patentes).

g) Una vez examinada la solicitud, la Oficina de Marcas y Patentes emite informe respecto de los
requisitos de ley (Artículo 12 Ley de Patentes).

28 Nota de actualización: El procedimiento de concesión actual se encuentra regulado de los artículos 103120 de la Ley de Propiedad
Industrial.

-126-
 h) Si el informe es favorable, se ordena publicar en el Diario Oficial, por tres veces en un mes
(Artículo 12 Ley de Patentes).

i) Concluidas las publicaciones se pasa el expediente a una comisión de dos expertos, previo
depósito de sus honorarios en la Oficina de Marcas y Patentes. Los expertos deben tener título
profesional o tener conocimientos especiales relacionados con el invento, según el caso. El
dictamen de los expertos tiene por objeto informar si el invento es patentable, a cuyo efecto se
pronuncia sobre los requisitos que establece la ley (Artículo 12 Ley de Patentes).

j) Emitido el dictamen de los expertos, se oye al Ministerio Público (Artículo 12 Ley de Patentes).

k) Concluidos los trámites anteriores, cumplidas las prescripciones legales y si no ha habido

oposición o ésta se ha declarado infundada por la Oficina de Marcas y Patentes, se emite el
acuerdo gubernativo-expidiendo la patente (Artículo 21 Ley de Patentes). Si, por el contrario,
procede la denegación de la patente, se ordena la devolución de los derechos pagados
(Artículo 22 Ley de Patentes).1) Emitido el acuerdo gubernativo expidiendo la patente, la
Oficina de Marcas y Patentes extiende la patente, la cual consiste en una certificación que
contiene: a') El número de la patente; b') El nombre de la persona o personas a quienes se
concede; c') El nombre del inventor o inventores; d') El plazo de la concesión; e') La invención a
que corresponde; f) La descripción y reivindicaciones formuladas por el solicitante; g')
Transcripción del acuerdo gubernativo que la concede; h') Copia del dibujo de la materia
patentada, si procede; e i') La firma del jefe de la Oficina de Marcas y Patentes y el sello de la
misma (Artículo 23 Ley de Patentes).

m) La patente se inscribe en el libro que al efecto lleva la Oficina de Marcas y Patentes, anotando
los mismos puntos que contiene la certificación y los que se consideren necesarios para la
mejor identificación de la patente. En este mismo libro se anotan las transferencias,
gravámenes, modificaciones o caducidades (Artículo 24 Ley de Patentes).

Es importante señalar que al concederse la patente, quedan a salvo los derechos de tercero para
deducir en juicio el mejor derecho que pueda tener conforme a la ley. Toda controversia sobre
mejor derecho para reclamar una patente debe resolverse por los Tribunales de Justicia y la
sentencia que recaiga debe ponerse en conocimiento de la Oficina de Marcas y Patentes
(Artículos 25, 26 y 27 de la Ley de Patentes).

El acto administrativo de concesión de la patente tiene la naturaleza de un acto constitutivo, ya

que "con independencia de la patente no se constituye el bien inmaterial" (37).
El sistema de concesión que sigue la legislación guatemalteca es el de "previo examen con
llamamiento a las oposiciones" (38).

La duración máxima de la patente es de quince años. (Artículo lo. Ley de Patentes). La ley
establece que las patentes caducan:29 1) Por vencimiento del plazo para el que fue ron expedidas;

29Nota de actualización: De acuerdo a la Ley de Propiedad Industrial, «La patente se extingue en los siguientes casos: a) Por el
vencimiento del plazo; b) Por renuncia a la patente por parte del titular; y c) Por la falta de pago oportuno de una anualidad o, en su caso,
del recargo por pago extemporáneo de la misma». (Arto. 140)
- 25 L -

-127-
 2) Por no principiar su explotación o por suspenderla en los plazos fijados por la ley (ya que la
falta de explotación de una patente lleva consigo la pérdida absoluta de los derechos que confiere
y permite que, pasado un año desde la expedición de la patente sin que se explotare
industrialmente, la Oficina de Marcas y Patentes conceda a otras personas que lo soliciten licencia
para la explotación); 3) Por no pagar los derechos correspondientes en la forma prevista por la ley
(anualidades a cubrirse en enero de cada año) (Artículos 35, 36, 38 y 39 Ley de Patentes).

Efectos de la patente

La patente produce efectos que se concretan en deberes y derechos del titular. 39

39 Nota de actualización: Los derechos que concede la patente se encuentran regulados de los artículos 128 al 131 de la Ley de propiedad
Intelectual. J «La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceras personas exploten la invención patentada A tal efecto el
titular de la patente podrá actuar por los medios legales que correspondan contra cualquier persona que sin su consentimiento realice
alguno de los siguientes actos: í;
a ) Cuando la patente reivindica un producto: '.i
i ) Producir o fabricar el producto, Ofrecer en venta, vender o usar el producto; o importarlo o almacenarlo para alguno de estos fines-
b ) Cuando la patente reivindica un procedimiento:
i ) Emplear el procedimiento; o
ii) Ejecutar cualquiera de los actos indicados en la literal a ) anterior respecto a un producto obtenido directamente del procedimiento.
Corresponderán al titular de una patente los derechos establecidos en el artículo 35 de esta ley, en lo que resulten pertinentes.
Cuando la patente proteja un material biológico que posea determinadas características reivindicadas, la protección también se extenderá
a cualquier material biológico derivado por multiplicación o propagación del material patentado y que posea las mismas características.
Salvo lo que establecen los siguientes párrafos, cuando la patente proteja un procedimiento para obtener un material biológico que posea
determinadas características reivindicadas, la protección prevista en el artículo 128, literal b ) apartado ii) se extenderá también a todo
material biológico derivado por multiplicación o propagación del material directamente obtenido del procedimiento y que posea las mismas
características. Cuando la patente proteja una secuencia genética específica o un material biológico que contenga tal secuencia, la
protección también se extenderá a todo producto que incorpore esa secuencia o material y exprese la respectiva información genética.
Cuando la patente proteja una planta, un animal u otro organismo capaz de reproducirse, no podrá el titular impedir que terceros usen esa
entidad como base inicial para obtener un nuevo material biológico viable y comercializar el material así obtenido, salvo que tal obtención
requiera el uso repetido del material patentado;
Cuando la patente proteja una planta o un animal o su material de reproducción o de multiplicación no, podrá el titular impedir la utilización
del producto obtenido a partir de la planta o animal protegido para su ulterior reproducción o multiplicación por un agricultor o ganadero; y
la comercialización de ese producto para uso agropecuario o para consumo, siempre que el producto se hubiera obtenido en la. Propia
explotación de ese agricultor o ganadero y que la reproducción o multiplicación se haga en esa misma explotación.
La patente no dará el derecho a su titular de impedir los siguientes actos con respecto a la investigación patentada:
a ) Actos realizados en el ámbito privado;
b ) Actos realizados confines de experimentación;
c ) Actos realizados con fines de enseñanza o de investigación científica o académica;
d ) Actos realizados con el propósito de generar la información necesaria para sustentar una solicitud para comercializar un producto
farmacéutico o químico agrícola en Guatemala.
e ) Actos a los que se hace referencia en el artículo 5 ter del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.
El producto fabricado de conformidad con lo establecido en la literal
d ) del presente artículo, no se deberá producir, emplear, comercializar o vender, excepto para generar la información vinculada con el
cumplimiento de los requisitos para aprobar el producto una vez que la patente venza.
Las limitaciones a los derechos otorgados por la patente que se establecen en este artículo, no afectarán de manera injustificada el uso
normal de la patente ni causarán daño indebido a los intereses de sil titular. La patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar
negocios mercantiles respecto de un producto protegido por la patente u obtenido por un procedimiento patentado, después de que ese
producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular de la patente o por otra persona con consentimiento del
titular o económicamente vinculada a él.
Para los efectos del párrafo anterior, se entenderá que dos personas están económicamente vinculadas cuando una pueda ejercer directa
o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva con respecto a la explotación de la patente, o cuando un tercero pueda ejercer tal

-128-
influencia sobre ambas personas. Cuando la patente proteja material biológico capaz de reproducirse, la patente no se extenderá al
material

E. Efectos de la patente:

La patente produce efectos que se concretan en deberes y derechos del titular.

39 Nota de la actualización: los derechos que concede la patente se encuentran regulados de los
artículos 128 al 131 de la ley de propiedad intelectual.
La patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceras personas explote la invención
patentada a tal efecto el titular de la patente podrá actuar por los medios legales que
correspondan contra cualquier persona que sin su consentimiento realice alguno de los siguientes
actos:
A. Cuando la patente reivindica un producto: I. producir o fabricar el producto. II. Ofrecer en venta,
vender o usar el producto; o importarlo hubo almacenarlo para algunos de estos fines.
B. Cuando la patente reivindica un procedimiento: I. Emplear el procedimiento. II. Ejecutar
cualquiera de los actos indicados en la anterior respecto a un producto obtenido directamente
del procedimiento. Corresponderá Al titular de una patente los derechos establecidos en el
artículo 35 de esta ley en lo que resulten pertinentes.
Cuando la patente proteja un material biológico que posee determinadas características
reivindicar la protección también se extenderá a cualquier material biológico derivada por
multiplicación o propagación del material patentado y que puse a las mismas características.
Salvo lo que establecen los siguientes párrafos: cuando la patente proteja un procedimiento para
obtener un material biológico que posea determinadas características reivindicar la protección
prevista en el artículo 128 literal B, apartado II, se extenderá también a todo material biológico
derivada por multiplicación propagación del material directamente obtenido del procedimiento y
que posea las mismas características. Cuando la patente proteja una secuencia genética
específica un material biológico que contenga tal secuencia, la protección también se extenderá a
todo producto que incorporen esa secuencia o material y exprese la respectiva información
genética.
Cuando la patente protege a una planta y un animal otro organismo capaz de reproducirse, así
podrá el titular impedir que terceros usen es entidad como base inicial para obtener un nuevo
material biológico viable y comercializar el material así obtenido salvo que tal obtención te quiera
el uso repetido del material patentado. Cuando la patente protege a una planta o un animal o su
material de reproducción o de multiplicación no podrá el titular impedir la utilización del producto
obtenido a partir de la planta o animal protegido para su ulterior reproducción o multiplicación por
un agricultor ganadero; y la comercialización de ese producto para uso agropecuario o para
consumo siempre que el producto se hubiera obtenido en la propia explotación de ese agricultor o
ganadero y que la reproducción o multiplicación se haga en esa misma explotación.

-129-
 La patente y no dará el derecho a su titular de impedir los siguientes actos con respecto a la
investigación patentada:
1. Actos realizados en el ámbito privado.
2. Actos realizados con fines de experimentación.
3. Actos realizados con fines de enseñanza o de investigación científica o académica.
4. Actos realizados con el propósito de generar la información necesaria para sustentar una
solicitud para comercializar un producto farmacéutico o químico agrícola en Guatemala.
5. Autos a los que se hace referencia en el artículo 5 ter del convenio de París para la protección
de la propiedad industrial. El producto fabricado de conformidad con lo establecido en la literal d
del presente artículo, no se deberá producir emplear comercializar o vender excepto para
generar la información vinculada con el cumplimiento de los requisitos para aprobar el producto
una vez que la patente venza.

Las limitaciones a los derechos otorgados por la patente que se establecen en este artículo no
afectarán de manera injustificada el uso normal de la patente ni causar daño individuo a los
intereses de su titular.
La patente no dará el derecho de impedir a un tercero realizar negocios mercantiles respecto de
un producto protegido por la patente obtenida por un procedimiento patentado después de que
ese producto se hubiese introducido en el comercio en cualquier país por el titular de la patente o
por otra persona con consentimiento del titular o económicamente vinculada a él.
Para los efectos del párrafo anterior se entenderá que dos personas están económicamente
vinculadas cuando una pueda ejercer directa o indirectamente sobre la otra una influencia decisiva
con respecto a la explotación de la patente o cuando un tercero pueda ejercer tal influencia sobre
ambas personas cuando la patente proteja material biológico capaz de reproducirse la patente no
se extenderá al material, obtenido por multiplicación o propagación del material introducido en el
comercio conforme el primer párrafo siempre que la multiplicación o propagación sea
consecuencia necesaria de la utilización del material conforme a los fines para los cuales se
introdujo en comercio y que el material derivado de uso no se emplea para fines de multiplicación
o propagación. Nota de actualización: estos artículos fueron derogados, el primero de estos por la
constitución política de la República actual y la segunda por la ley de propiedad industrial
respectivamente.
Los deberes del titular de la patente son:
● Pagar los derechos o tasas establecidas por la ley los cuales son: por patentes de invención o
perfeccionamiento Q. 15.00, porno de los dibujos industriales Q. 12.00; anualidades
subsiguientes a la primera cada uno respectivamente Q 10.00, y 8.00; por patentes
provisionales o precautorias por los primeros seis meses Q 7.50; y por la prórroga de otros seis
meses Q 22.50 (artículo 35 ley de patentes). Estás tasas deben pagarse antes de la
presentación de la solicitud de patente ya que para dar curso a la misma es necesario presentar

-130-
 el recibo del pago hecho en la tesorería nacional; el pago de las anualidades anticipadas y debe
hacerse en el mes de enero de cada año pudiendo pagarse anticipadamente dos o más
anualidades según el artículo 36 ley de patentes. La falta de pago oportuno de una anualidad
determina la caducidad de la patente según el artículo 37 de la ley de patentes.
● Explotar el objeto de la patente la ley pone la carga de la explotación o puesta en práctica de
invento ya que la concesión de las patentes la has estado en virtud de la función de fenómeno
que le corresponde según el artículo 125 inciso 1º de la Constitución Asimismo a conferir la
propiedad exclusiva de la obra o invento lo hace por un tiempo limitado de tal manera que se
facilite la explotación del nuevo invento o que sea interesante la nueva explotación
precisamente a causa de la exclusividad es decir sin competidores en el mercado (39). Sin
explotación la finalidad de fomento Industrial no se cumple y además sólo mediante su puesta
en práctica el invento se traduce en beneficios para la comunidad pues si pudiese no ser
explotado la tutela concedida serviría únicamente para retrasar la autorización general y en ese
caso para impedir precisamente ese Progreso que podría derivarse de la puesta en práctica del
invento. (40) Es importante destacar que como ya dijimos lo que se impone el titular es una
carga (41) y no una obligación Yaquis su inobservancia O sea la falta de potasio produce una
consecuencia no quería poder titular: la licencia un tercero que puede conseguir la oficina de
marcas y patentes. La ley dispone a este efecto que la falta de explotación de una patente no
lleva consigo la pérdida absoluta de los derechos que confiere; pero si pasado un año a contar
de la fecha de la explotación de la patente nos explotar industrialmente dentro del territorio
nacional o bien si después de transcurrido dicho Ay no sé hubiere suspendió la explotación por
más de 3 meses consecutivos, la oficina de marcas y patentes podrá conceder a otras
personas que lo soliciten licencia para hacer dicha explotación de conformidad con lo que
establece el artículo 39 de la ley de patentes. El procedimiento de concesión de las licencias de
explotación es muy simple se reduce a la presentación de una solicitud de la cual se corre
traslado Al titular de la patente para que dentro de un mes ambas partes rindan las pruebas
pertinentes y puede la oficina de marcas y patentes recabar los elementos de juicio, si el titular
no está flotando industrialmente la patente se fija plazo para que ambas partes convengan la
suma abonar el patentado por la licencia si no se logra dicho acuerdo la oficina de marcas y
patentes con dictamen dedos expertos fija la suma y si el titular de la patente ha sido declarado
ausente la suma fija se deposita en el banco de Guatemala a su orden según el artículo 40 de
la ley de patentes. Las licencias de explotación otorgadas por la oficina de marcas y patentes
no le quitan al dueño de la patente el derecho de explotar por sí mismo el invento y a dar las
licencias de explotación que quieran otras personas y pueden también pedir que las licencias
dadas por la oficina de marcas y patentes se cancelen después de dos años de otorgar si él o
alguien en su nombre justifican plenamente estar explotando industrialmente la patente según
los artículos 42, 43 de la ley de patentes.

Los derechos que confiere la patente a su titular son:

-131-
 1. Un derecho de propiedad exclusiva sobre la obra o invento según el artículo 72 de la
Constitución y 1º de la ley de patentes. En virtud de este derecho de propiedad del titular de las
patentes es el único que puede fabricar el objeto protegido por la patente o emplear el
procedimiento de fabricación (42), el modelo o el dibujo industriales.

2. El derecho de transmitir la patente por cualquiera de los medios que fija el código CIVIL para la
transmisión de la propiedad y como elemento de la empresa según los artículos 44 de la ley de
PATENTES y 657 del código CIVIL.

3. El derecho de grabar la patente dando una empresa en prenda según el artículo 44 de la ley de
Patentes.

4. El derecho a impedir a los demás su uso.

TERCERA PARTE
INSTRUMENTOS JURÍDICOS DEL TRÁFICO MERCANTIL SECCIÓN PRIMERA
LOS TÍTULOS DE CRÉDITO.
CAPÍTULO XVI
LOS TÍTULOS DE CRÉDITO EN GENERAL
SUMARIO:
1. Cuestiones generales.
2. Concepto
3. Naturaleza jurídica
4. Función
5. El derecho incorporado
6. La obligación contenida en el título
7. La declaración
8. Los requisitos de los títulos de crédito
9. El aval
10. El cumplimiento
11. El protestó
12. Las acciones cambiarias
13. El regreso extrajudicial
14. Las acciones extracambiarias
15. La cancelación de los títulos de crédito
16. La reivindicación de los títulos de crédito
17. Clasificación de los títulos de crédito

-132-
 Capítulo XVI
LOS TÍTULOS DE CRÉDITO EN GENERAL
1. Cuestiones Generales:
La práctica mercantil para atender a las exigencias económicas de mayor rapidez facilidad
seguridad y certeza y la circulación de bienes y derechos género ciertos documentos que hoy se
conocen con los nombres de títulos de crédito o títulos valores. (1).
Los títulos de crédito nacieron y se perfeccionaron individualmente en la vida comercial y es en
esa misma forma que la legislación fue posteriormente ocupándose de ellos producto de tal
necesidad de certeza y seguridad para facilitar la circulación de los bienes, desarrolladas por la
práctica y recogidos por la legislación, Fueron estudiados por la doctrina en busca de su
sistematización. Estudió fue, paso a paso perfilando Los rasgos de cada título y señalando los
caracteres comunes. El resultado de esa labor de estudio y sistematización fue el nacimiento de
una "teoría general de los títulos de crédito", qué más tarde logra una decisiva influencia
legislativa y da origen a las primeras leyes que regulan a losa la par de categorías ya consagradas
como el contrato, la servidumbre, la posesión la servidumbre, el matrimonio, etcétera. (2).
En Guatemala la historia legislativa de los títulos de crédito siguen los lineamientos de la
evolución que hemos señalado: regulación de los títulos en particular sin ningún cuerpo de
disposiciones generales en el código de Comercio de 1877 igual situación en el Código refundido
de 1942 y finalmente consagración de Teoría General de los títulos de crédito en el código de
Comercio de 1970.
El título de crédito constituye Pues no sólo desde el punto de vista de la doctrina sino también
desde el ángulo es relativo a una categoría jurídica particular. Ahora bien es una categoría jurídico
mercantil especial y compleja. Especial por sus perfiles perfectamente definidos instintos de los
cualquiera otra categoría jurídica. Compleja porque los títulos de crédito participan de la
naturaleza de las cosas, de los documentos y de los negocios jurídicos. Además los títulos de
crédito son el sector del derecho donde la técnica a logrado el mayor grado de desarrollo y por
eso se ha dicho que la "institución de los títulos de crédito quizá constituye la más técnica entre
todas las instituciones del derecho mercantil pero simultáneamente es quizá la que comas
tipicidad que cualquiera otra caracteriza el moderno derecho privado En comparación con el
antiguo; su utilización diaria constituye realmente uno de los aspectos de la actual vida
económica y jurídica". (3).
2. CONCEPTO:
El concepto de títulos de crédito se fue paulatinamente integrando a través del sucesivo trabajo
doctrinal destacar notas características que resultaban comunes a todos los títulos de crédito
conocidos en la práctica y regulados por la ley. La obra de Einert, Brunner, Vivante, Jacobi y otros
eminentes tratadistas, marcó los jalones fundamentales en la evolución del concepto. (4). Es así
que primero se reparó En qué derecho y documentos forman un todo único es decir un solo

-133-
 cuerpo o sea que el derecho se incorpora al documento, luego se vio para el ejercicio del derecho
contenido en el documento es necesaria la posición de este y Consecuentemente que es la
posición la que legítima para el ejercicio del derecho incorporado, después se observó que el título
de crédito obliga a cumplir la prestación en los términos mismos en que aparece expresada en el
documento o sea en los términos literales en que se la expresa; más tarde se patentiza que
cuando el título pasa de un poseedor a otro este último es inmune a las excepciones que no estén
fundadas en el título mismo, o sea que el poseedor actual tiene un derecho autónomo desligado
de las anteriores excepciones personales que pudieran haber existido finalmente, se comprobó
que la obligación proveniente del título no está influenciada por la relación que dio origen a la
creación, emisión o negociación del mismo, esto que se produce una abstracción.
La paulatina integración del concepto permitió en un momento dado que Vivante definiera el título
de crédito diciendo que: “Un documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo
expresado en el mismo". (5). Esta definición ha tenido gran fortuna no sólo ha sido aceptada por
muchos autores sino que también ha pasado a formar parte de varias legislaciones (6).
El código de Comercio de Guatemala adopta la siguiente definición: " son títulos de crédito los
documentos que incorporan un derecho literal y autónomo cuyo ejercicio o transferencia es
imposible independientemente del título" artículo 385. La influencia de la definición vivan Tina es
notoria aunque un poco matizada por la que consagra el Código de las Obligaciones Suizo. (7).
Con una fan un poco más descriptivo y teniendo en consideración que la definición legal no agota
el concepto sino que esté más bien debe surgir del contexto general de la ley podemos ensayar
una definición en los siguientes términos: son títulos de crédito los documentos Mediante los
cuales se constituye un derecho, cuyo ejercicio y transferencia es posible en los términos en el
expresados y únicamente mediante la posición del documento la cual atribuye al tenedor un
derecho originario independientemente del de los anteriores portadores.
Es importante señalar que (8) " si todo título de crédito incorpora un derecho y todo derecho posee
un polo activo (que corresponde al acreedor) y un polo pasivo (que corresponde al deudor), Es
evidente que cualquier título de crédito puede y debe analizarse desde dos perspectivas como lo
son la del derecho incorporado Qué es la de quién está facultado para exigir la prestación
contenida en el documento es decir acreedor el poseedor del documento IL obligación Qué es la
de quién está obligado a una determinada prestación mencionada en el documento o sea el
deudor. Más adelante después de ocuparnos de la naturaleza jurídica de la función del título de
crédito haremos el análisis del derecho incorporado y de la obligación contenida en el título.
3. NATURALEZA JURÍDICA:
Los títulos de crédito participan de la naturaleza jurídica de las cosas de los documentos y los
negocios jurídicos.
Como cosas desde luego que son objetos corporales reptiles de constituir la materia sobre la que
recae una relación jurídica. El Código de Comercio, expresamente incluye a los títulos de crédito

-134-
en la enumeración de las cosas mercantiles, a las cuales son aplicables sus normas (artículo 1o y
4o, inciso 1o.), además, explícitamente dispone: " los títulos de crédito tienes la calidad de bienes
muebles" (artículo 385), fuera de qué trata de ellos en el libro que dedica a las cosas mercantiles.
El hecho de que el código de Comercio les atribuye el carácter de bienes muebles implica: que le
son aplicables las disposiciones del código civil, que se refiere a esta categoría de bienes (artículo
451), los títulos de crédito funcionan pues en el comercio como cosas (res) que pueden ser objeto
de negocios jurídicos y de derechos reales, recibiendo el tratamiento jurídico de las cosas o
bienes muebles. (9). Así al igual que las demás cosas del tráfico jurídico, se compran, se venden,
se permuta, se transfieren y adquieren tanto entre vivos como por causa de muerte. Se
transportan, se depositan, le dan en prenda y en usufructo, se embargan y se venden
judicialmente.
El título de crédito adquiere la naturaleza de cosa objeto mediante la incorporación. Esa
objetivación significa que el derecho, vinculado cómo está al documento, pasa a un segundo
término, al menos en cuanto ciertos aspectos y efectos, respecto del documento que prevalece
sobre ese derecho, tanto que se justifica que no opere la extinción del derecho contenido en el
título por confusión. (10). De consiguiente, "junto al elemento obligatorio (derecho a una
prestación, resalta en el título de crédito un elemento real que se manifiesta en todos los
momentos de la vida del mismo: en la creación, puesto que la misma realiza la incorporación; en
la emisión, puesto que ella se concreta en un acto de libramiento (entrega); en la circulación,
puesto que la entrega (o tradición) al destinatario, es elemento constitutivo a los fines de la
adquisición del derecho sobre el título; en orden a la legitimación, puesto que, sin exhibición del
título, no se consigue la legitimación; a los fines del cumplimiento, puesto que, sin restitución del
título al emitente (o al solvens), no se puede pretender cumplimiento" (11). La naturaleza de cosa
acompaña al título cada uno de los momentos de su vida jurídica.
Como documentos los títulos de crédito son textos escritos con especiales características y son
así definidos y disciplinados por las diversas legislaciones. Al aplicarse a los títulos de crédito, la
teoría de los documentos, se hace patente que no se trata de simples documentos probatorios es
decir, que solo sirven para convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos o de
una relación jurídica independiente de la del documento, si no que son documentos constitutivos y
dispositivos. Constitutivos, en cuanto su redacción es esencial para la existencia del derecho, de
tal manera que la declaración de voluntad en ellos contenida no es jurídicamente válida si se la
expresa fuera del documento (12). El derecho surge (se constituye) mediante la redacción del
título. Dispositivos, puesto que encierran de ordinario una declaración de voluntad (negocio
jurídico), lo cual permite utilizarlos para disponer del derecho.
Como negocios jurídicos, desde luego que los títulos de crédito se basan en "un supuesto de
hecho cuya parte constitutiva esencial está integrada por una o más declaraciones de voluntad y
cuyos efectos se determinan de acuerdo con el contenido de esas declaraciones". (13). Además,
si definimos el negocio jurídico como " la declaración o acuerdo de voluntades con que los
particulares se propone conseguir un resultado, que el derecho estima digno de su especial tutela

-135-
 sea en base sólo a dicha declaración o acuerdo, se ha completado con otros hechos o actos". (
14), es obvio que dicha definición comprende al título de crédito puesto que: contiene una
declaración de voluntad en sentido amplio, mediante la cual los particulares se propone conseguir
el resultado propio de cada uno de los títulos que el derecho establece, siendo suficiente en unos
casos la zona declaración original contenida en el título y necesitando en otros actos ser
completado con otros hechos o actos ( aceptación ), declaración contenida en los títulos de crédito
pueden ser de variada naturaleza, en efecto, pueden haber: declaraciones de verdad (en los
títulos de participación, declaraciones negociables y de verdad, en los títulos representativos de
mercaderías); declaraciones unilaterales no recepticias (en los títulos de contenido crediticio) (15).
La naturaleza del título de crédito como negocio jurídico encuentra acogida legal mediante el
mecanismo de ofrecer un esquema general de los títulos de crédito y una disciplina particular de
sus diversas especies, permite que al hacerse una declaración de voluntad esta se adecúe a ese
esquema general y a la disciplina específica del título que se desee crear y se atraiga así la tutela
jurídica Qué es la ley confiere al mismo.
4. FUNCION:
Desde el punto de vista económico, los títulos de crédito cumplen la función de hacer fácil y
segura la circulación de los derechos y de las cosas materiales. A la exigencia económica de la
circulación fácil y segura respondió el derecho eliminando las dificultades que la obstaculizan. La
forma de eliminar dichas dificultades fueron los títulos de crédito, ya que estos permiten el
ejercicio y transmisión de los derechos y de las cosas por reunir ciertas cualidades:
a) “Simplificación de las formalidades;
b) Certeza de la existencia del derecho, al tiempo de su adquisición.
c) Seguridad de su realización al final de la circulación.” (16).

Para comprender mejor la función económica de los títulos de crédito, hay que traer a cuenta que
la circulación de los derechos, por la vía tradicional de la sesión, resulta, a mas de lento, inseguro,
es necesario notificar la transferencia al deudor y el sedente responde de la legitimidad del crédito
y de la personalidad con que se hace la sesión. En estas condiciones al hacerse una sesión
resulta imprescindible utilizar algún tiempo en hacer la referida notificación y en investigar las
calidades del crédito o derecho que se cede y si el sedente es en efecto el legalmente facultado
para hacer la sesión. Estos inconvenientes se evitan mediante la incorporación del crédito o
derecho a un documento que por sí mismo muestran las condiciones de tal crédito o derecho y
permite su transferencia sin más requisitos que de los de la transmisión del documento lo anterior
se hace más significativo en lo que se refiere a las cosas materiales, cuya circulación por la vía
tradicional adolece de las dificultades que conlleva la entrega manual de la cosa y el cumplimiento
de formalidades jurídicas. En cambio, si se ha incorporado a un titulo de crédito, el derecho a la
entrega de la cosa y la facultad de disponer de ella disponiendo del documento, se facilita su
circulación ya que es obviamente más sencillo entregar y transportar un documento, que las cosas
en sí. Merece destacarse que aun tratándose de la mas inmóvil de las propiedades: la propiedad

-136-
 urbana cuya transferencia requiere de ordinario, muchos más requisitos que de las cosas
muebles, los títulos de crédito pueden cumplir la función de facilitar la circulación, ya que la
propiedad urbana o, mejor dicho, el derecho de propiedad sobre un bien inmueble urbano, es
susceptible de incorporarse a un titulo de crédito y consecuentemente de circular en la forma fácil
y segura en que este lo hace (17).
Además de la función económica de hacer fácil y segura la circulación, los títulos de crédito
cumplen la importante función de permitir mediante el descuento, apurar al máximo la posibilidad
de dar valor actual a la promesa de pago futuro en ellos contenida, realizándose así la más
importante función del crédito, consistente en cambiar un valor presente por otro futuro. (18).
Desde el punto de vista jurídico, los títulos de crédito desempeñan la importante función de
eliminar las dificultades que se oponen a la circulación de los derechos, para lo cual atribuyen la
calidad de titulo al documento, o sea, de fundamento de la pertenencia del derecho a los efectos
del ejercicio y transmisión del mismo. Además, al objetivarse el derecho en el documento y pasar
a un segundo término, al hacerse cosa mueble adquiere el derecho incorporado la movilidad, que
una cosa física de fácil manejo (un simple papel), posee. Se atiende así la triple exigencia de la
transmisión de derechos propia de un comercio, ágil y moderno: simplicidad (reducción al mínimo
de las formalidades); seguridad (quien adquiere el derecho debe estar cierto, especialmente frente
al deudor, de haberlo adquirido válidamente; y el deudor debe estar seguro de satisfacer
válidamente la prestación); simplificación de los medios de prueba pertinentes (tanto frente al
deudor como frente a cualquiera para facilitar al máximo el ejercicio del derecho adquirido) (19).
5. EL DERECHO INCORPORADO.
Se puede afirmar que está la relación que existe entre documento y derecho en los títulos de
crédito, que el derecho se considera en cierto modo objetivado, hecho cosa, a través del
documento (21). Ahora bien esa compenetración que se produce entre el derecho y el documento
No significa de ninguna manera que el documento se convierta en la cosa principal y el derecho
en el accesorio. Por el contrario, la incorporación implica únicamente que hay una vinculación
entre derecho y documento, Qué es inexistencia de este, aquel no puede hacerse valer ni
transmitir. Derecho sigue siendo lo principal y autonomía entre el derecho y el documento; uno y
otro continúan siendo elementos distintos Aunque dentro del fenómeno unitario llamado título de
crédito (22). Prueba de lo anterior es que, en el caso de que el documento se pierda se destruya,
la ley permite la cancelación y la reposición del título (art 632 y siguen es C. De C.).
El hecho de que se trate de un derecho que está incorporado a un documento le confiere a este
especial condición, hay un nexo entre la cosa corporal (documento) y o a cosa inmaterial
(derecho) Qué hace que la posición del documento será condición indispensable para el ejercicio
y la transmisión del derecho y que la vigencia y extensión de éste se rijan exclusivamente por lo
que resultan del título. (23). Es decir quién derecho incorporado tiene notas características que es
necesario analizar.

-137-
Notas características del Derecho Incorporado.

Tres son las notas características fundamentales que concurren en los títulos de crédito en
orden al derecho incorporado a los mismos:
a.La legitimación por la posesión. Se entiende por legitimación la aptitud para realizar válidamente
un acto jurídico. La legitimación activa es la aptitud para aceptar o recibir la prestación (24) o,
dicho en otras palabras la Facultad de ejercitar un derecho determinado. No se habla de
legitimación se hace referencia es aptitud facultad y a los requisitos que deben concurrir en un
sujeto para ejercitar un derecho. La legitimación aplicada a los títulos de crédito significa que
"en ellos la posesión es condición indispensable para ejercitar el derecho incorporado y, en
consecuencia, para exigir del deudor la prestación debida. De consiguiente, está legitimada
para el ejercicio del derecho incorporado al título de crédito, la persona que lo posee
cumpliendo los requisitos que la naturaleza del título exige (según sea nominativo, a la orden o
al portador) (25). El código de comercio impone la legitimación por la posesión al disponer que "
ejercicio transferencia o transferencia - del derecho - es imposible independientemente del
título". (Art 385) y que " el tenedor de un título de crédito, para ejercer el derecho que en él se
consigna, tiene la obligación de exhibirlo y entregarlo en el momento de ser pagado" (art 389).
Además el código establece que "se considerará propietario del título a quien lo posea
conforme a su forma de circulación" (art 414).
El efecto legitimatorio de la posesión del título implica facilitar el ejercicio del derecho
incorporado al mismo, ya que se eliminan dificultades tales como: demostrar la existencia y
pertenencia del derecho y la capacidad para ejercicio del mismo. De un lado, " la posesión del
título fija o determina la persona del acreedor, le exime de probar su derecho y le permite el
ejercicio de este (legitimación activa) y de otro, el deudor sólo está obligado a la prestación
frente al tenedor del documento (legitimación pasiva), si le paga de buena fe, queda liberado,
mientras que pagando a quien no exhiba el documento puede quedar obligado a pagar 2
veces." (26).
b. La literalidad. Se entiende por literalidad del derecho incorporado "que la naturaleza, el ámbito y
el contenido de este, se delimitan exclusivamente por lo que se menciona en la escritura qué
cosa en el documento, de tal modo que refiriéndose a esta característica se pudo firmar
históricamente qué " lo que no está en el documento no está en el mundo”. (27).
Conforme a esta característica, el derecho expresado en el título regula subsistencia a tenor del
documento. (28). La literalidad obra en dos direcciones: una positiva y otra negativa, tanto a
favor Cómo en contra del suscriptor del documento. En efecto, " el suscriptor, fuera el caso
Exceptio Doli, no puede oponer ninguna excepción derivada de una convención que no consta
en el propio título, a no ser contra el tenedor que haya participado en la misma, el tenedor, a su
vez, en el ejercicio del derecho, no puede tener pretensiones más amplias Qué es las
permitidas por el tenor del documento, o valerse de elementos extracartulares (fuera del título)
anunciar que invoque una convención distinta entre el deudor". (29). La nota de literalidad la

-138-
 impone la ley en la propia definición de los títulos de crédito al decir que son " los documentos
incorporan un derecho literal" (art 385 C de C). Y al establecer como excepciones oponibles
contra las acciones derivadas de los títulos de crédito: " la alteración del texto del título sin
perjuicio de lo dispuesto respecto de la signatarios posteriores a la alteración". “las que se
funden en la quita o pago parcial, siempre estamos en el título". (Art 619 inciso séptimo y
noveno). De consiguiente dado el régimen jurídico a que se somete la característica de la
literalidad del derecho incorporado a los títulos de crédito, este " conforme sus modalidades y
alcance, con carácter decisivo, a un elemento objetivo, como es el texto del documento". (30).
tal manera que lo que no está escrito expresamente reclamado en el título, tiene influencia
alguna sobre el derecho en el contenido.
c. La autonomía. El derecho incorporado a un título de crédito tiene el carácter de autónoma,
"porque el poseedor de buena fe ejercita un derecho propio, que no puede ser restringido o
destruido en virtud de las relaciones existentes entre los anteriores poseedores Y el deudor"
(31). El título de crédito hace transmitido atribuye el nuevo tenedor un derecho originario, no
derivado, desvinculado de las relaciones anteriores que hayan podido existir en consecuencia,
no se pueden oponer las excepciones de carácter personal que hubiere en contra de los
tenedores que le antecedieron. El derecho que se transmite al transferir un título de crédito es
pues, independiente de las relaciones de carácter personal que hubieran podido existir entre los
anteriores titulares y el deudor, siempre que haya existido buena Fe. (32). Podría decirse que el
derecho renace cada vez que el título de crédito se transmite. El código de comercio establece
la característica de la autonomía del derecho incorporado a los títulos de crédito al expresar en
la definición legal que el derecho que incorporan es a más de literal " autónomo", (art 385). Y al
disponer en el régimen de las excepciones que sólo pueden oponerse las excepciones
"personales que tenga el demandado contra el actor". (Art 619 inciso 13). Es decir que llegado
el momento de ejercitar una acción en el ejercicio del derecho incorporado a un título de crédito,
la ley prohíbe en virtud de la autonomía las excepciones personales o subjetivas que hubiere
correspondido a los precedentes poseedores.
6. LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN EL TÍTULO
El Polo pasivo del derecho incorporado a los títulos de crédito constituye la obligación en ellos
contenida es decir que frente a lo que corresponde a lo que se tiene derecho está lo que se exige
y lo que se debe.
Si hacemos abstracción de los títulos de crédito que incorporan derechos de participación
podemos decir que la suscripción de un título es normalmente una típica declaración de voluntad
cuyo efecto es dar origen a una obligación. (34).
Los elementos de la obligación incorporada un título de crédito son: un sujeto activo usted el
acreedor y un sujeto pasivo o sea el deudor, un vínculo jurídico entre los mismos y una prestación
que el acreedor puede exigir del deudor.

-139-
 La prestación que el acreedor puede exigir del deudor consiste en la entrega del dinero (es decir
la letra de Cambio pagaré Y cheque una factura cambiaria) o en la entrega de mercaderías o
cosas (o sea los certificados de depósitos cartas de porte.).
Por el hecho de tratarse de una obligación patrimonial izada Es decir susceptible de valoración
pecuniaria indiferencia en orden a la persona del deudor y consecuencia de ello es la
transmisibilidad tanto de crédito como de la deuda. (35).
A. Teorías sobre el fundamento de la obligación.
Ha preocupado a la doctrina explicar cuál será el fundamento de la obligación contenida en los
artículos de crédito como consecuencia de dicha preocupación se han elaborado diversas teorías
de las cuales haremos aquí una sucinta exposición.
Para la teoría contractual y fundamento de la obligación es la relación jurídica entre el suscriptor y
el primer tomador, o sea, el contrato originario. Se argumenta en favor de esta teoría, qué " Abre
decirse que la voluntad de obligarse del librador se manifiesta por primera vez definitivamente
mediante la entrega hecha voluntariamente al tomador la cual presupone también una
cooperación voluntaria del mismo tomador de manera que se trata de un acto bilateral y por tanto
de un contrato". (36).
Para las teorías unilaterales la obligación se deriva de un acto unilateral del creador o emitente del
título, desligado de Cualquier relación. Dentro de las teorías unilaterales cabe distinguir: la teoría
de la creación pura, para la cual el fundamento de la obligación es el acto creador del título, de tal
manera que éste una vez esté completo tiene ya un valor patrimonial aún en manos del suscriptor,
las teorías intermedias o mixtas, que encuentren el fundamento de la obligación en el contrato
originario si el título no ha pasado a tercero y en otras circunstancias y el título ha entrado en
circulación, esa otra circunstancia puede ser la posición de buena fe, la adquisición de propiedad,
la emisión o desapoderamiento voluntario, la apariencia de contrato, la oferta de derecho, un
crédito en estado dependencia etcétera.
Fuera de que en última instancia resulte cierto que la obligación es válida y exigible por estar
reconocida en la ley (37), es importante destacar que la legislación guatemalteca acepte la
posición sostenida por la " teoría de la creación pura". Conforme a esta teoría el fenómeno
decisivo, el supuesto de hecho del nacimiento de los efectos jurídicos - negóciales, Estás solo en
el libramiento del título el cual concluye cuando el librador o creador pone en él su firma (38). El
código de comercio acoge esta teoría al disponer que " el signatario de un título de crédito queda
obligado Aunque el título haya entrado a la circulación contra su voluntad. Si sobreviene la muerte
o incapacidad destinatario de un título, la obligación subsiste". Artículo 393. Es decir, que creado
el título, éste tiene ya un valor patrimonial y no se requiere del acto de desapoderamiento para
que tal cosa suceda. En consecuencia si después de creado y antes de ser puesto en
voluntariamente en circulación el título fue robado o perdido, no por eso dejará de ser eficaz en
manos de un tercero de buena fe y del mismo modo la muerte o incapacidad no influye en validez
del título.

-140-
B. La relación causal
Los títulos de crédito, al igual que todo negocio jurídico, sí creo un meeting por alguna causa.
Quienes recurran a la creación de un título de crédito, regularmente lo hacen por el interés de
movilizar de este modo su derecho, dándose así la peculiar situación de que haya un negocio
causal anterior entre las mismas partes y un negocio de segundo grado Qué es el título de crédito.
A ese negocio anterior se le ha dado el nombre de negocio causal o subyacente y también
relación causal. La ley reconoce la existencia de dicha relación causal al expresar que " la emisión
o transmisión de un título de crédito no producirá salvo pacto expreso, extinción de la relación que
dio lugar a tal emisión o transmisión". (Art 408 C. De C.). Causa del título de crédito "es el hecho
de crear y emitir este último, para satisfacer una deuda nacida de negocio o relación preexistente
o contemporáneamente nacida o aun Futura". (39). En los títulos de crédito no es necesario
expresar la causa, Se presume su existencia y licitud y cabe que el negocio se desenvuelva
introduzca sus efectos sin mencionarla y que sea vinculantico la obligación sin sujetarse a la
misma.
C. El principio de solidaridad
Conforme al principio de solidaridad los deudores están obligados a cumplir cada uno la
prestación y el acreedor puede por ello dirigirse aquel deudor que le parezca más capaz de
cumplir la prestación o en el que sea más cómodamente realizable (40). Este principio tiene
aplicación en el campo de los títulos de crédito pero únicamente por lo que hace a los signatarios
de un mismo acto. La ley dispone a este efecto que " todos los signatarios de un mismo acto de
un título de crédito se obligan solidariamente" (398 C. De C.). Esta limitación del principio de
solidaridad a los signatarios de un mismo acto encuentras explicación en el hecho de que cada
una de las obligaciones cambiarías es distinta de las otras y tiene su propio obligado obligado: el
suscriptor o suscriptores respectivos (41).
También es de tenerse en cuenta que cada obligación contenida en un título de crédito es
Autónoma, tiene vida jurídica propia, razón por la Cuál es la nulidad de una no acepta a las demás
y consecuencias de esta autonomía es que puede exigirse la prestación en su totalidad de
cualquiera de los obligados.
De consiguiente cabe distinguir dos situaciones diferentes: la del destinatario de un mismo acto en
cuyo caso funciona el principio de solidaridad y es conforme al mismo que se puede exigir la
totalidad de la prestación de cualquiera de ellos, isla de los signatarios de diversos actos caso en
el cual es en virtud de la autonomía de las respectivas obligaciones que se puede exigir Por quién
paga el título de crédito, la totalidad de la prestación de cualquiera de los obligados anteriores.
7. LA DECLARACIÓN
A. Nociones generales
En el surgimiento a la vida jurídica de un título de crédito se dan dos fases: la creación y la
emisión. Frases que tienen cada una significado y alcance jurídico propio (42).

-141-
El título de crédito nace a la vida jurídica mediante la creación entendiéndose por tal el momento
en que llega a tener existencia, en que se forma (43). La creación presupone un objeto material
que normalmente es una hoja de papel a la cual se adhiere por medio de la escritura un
determinado contenido, es decir " se representa la declaración relativa a la relación jurídica que se
quiere incorporar a dicho documento" (44). La creación y después la confección Gráfica el título la
cual culmina con la suscripción del mismo
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica la creación es un acto jurídico ya que es
asustado de la voluntad y es capaz de originar efectos jurídicos (dar nacimiento a un título de
crédito). Se ha dicho que "no se trata de una declaración unilateral de voluntad porque el título
puede firmar sin ánimo de obligarse en el ojo con intención de No lanzarlo a la circulación y sin
embargo el creador se obliga Por qué la obligación derivada el simple hecho de la creación del
título por mandato de ley" (45).
Ya hemos visto que la legislación guatemalteca al adoptar la teoría de la creación le confiere
pleno valor vinculante al título que solamente ha sido creado y de ahí la importancia que el acto de
creación tenga (artículo 393 C de C).
La consecuencia que se derivan del hecho de que sea la creación del documento la que genera el
título de créditos son: es el momento y el lugar de la creación a los que se debe atender para
juzgar del perfeccionamiento de la constitución del derecho así como a su localización y para los
fines del derecho internacional privado; implica la afirmación de que el negocio con el que el título
entra en circulación (emisión), es un negocio extra-cartular. (46).
La segunda fase de la vida jurídica de un título de crédito es una emisión la cual es la entrega del
título a alguien. Es el momento en que el título entra en circulación. El negocio de emisión es
causal y bilateral.
De conformidad con lo que hemos dicho la creación del título de crédito implica necesariamente
una declaración originaria fundamental que es la que gráficamente se representa en el mismo.
Los títulos de crédito deben contener indefectiblemente una declaración originaria o fundamental
cuya finalidad sea producir los efectos jurídicos propios de Tales documentos. Dicha declaración
contiene la promesa de una prestación (entrega de una cosa o de un derecho) un reconocimiento
de una situación (calidad de socio o partícipe en determinados bienes).
La declaración originaria o fundamental es en sí suficiente para dar nacimiento al título de crédito
y desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, es una declaración de voluntad no receptiva,
ya que el signatario o autor de la misma queda vinculado a sus efectos de una manera inmediata
aún cuando no llegue a conocimiento de un determinado signatario (47). Consecuencia de lo
anterior es que el creador del título se obligue, No contra el primer tomador o sólo frente a él sino
frente a quien aparezca como exhibidor del mismo a su vencimiento.

-142-
 Además de la declaración originaria fundamental los títulos de crédito pueden y frecuentemente
contiene otras declaraciones que también producen la vinculación de sus signatarios a los efectos
propios del acto que con ellas configure. Estas declaraciones se denominan sucesivas.
La declaración originaria puede ser: completa, caso en el cual al momento mismo de formular se
te llenan todos los requisitos de la misma; o incompleta: si se confía a terceros llenar los requisitos
necesarios para que la declaración quedé completa y tenga eficacia. El segundo tipo de
declaración de llama en blanco y es la que se utiliza en los casos de los llamados "títulos en
blanco".
Es importante señalar que los vicios de la declaración no impiden el nacimiento del título, me
restan validez a las declaraciones de los demás signatarios, en su caso ya que el principio de
autonomía no permite que la nulidad de cualquiera de las declaraciones se extienda a los demás
(48). A este efecto, el código de comercio establece que " la incapacidad de alguno de los
signatarios de un título de crédito el hecho de que en este aparezcan firmas falsas o de personas
imaginarias o la circunstancia de que por cualquier motivo el título no obligue a alguno de los
signatarios a las personas que aparecen como tales, no invalidan las obligaciones de las demás
personas que lo suscriben" (artículo 394).
B. La representación.
El principio general que rige en materia de representación es que cualquiera de las declaraciones
contenidas en los títulos de crédito puede hacerse por personas distintas del obligado, en su
nombre. Existe pues la posibilidad de que la declaración sea realizada por una persona en
nombre de otra y esta actividad de sustitución de personas por representación puede ser tanto
legal como convencional.
Por lo que hace a la representación legal mediante la que se trata de suplir la incapacidad de
obrar determinadas personas que por sus circunstancia poseen determinadas limitaciones
(minoría de edad interdicción la ley lo establece como forma para que puedan ejercitar sus
derechos y contraer obligaciones) artículo 14 C. De C. El código de comercio no contiene ninguna
disposición que modifique la referida Norma general y antes bien, admite que cuando un incapaz
adquiere por herencia o donación una empresa mercantil o cuando se declara en interdicción a un
comerciante el juez decida con un informe de un experto si la empresa ha de continuar y en qué
forma artículo. Artículo 7. Al decidir sobre la forma en que la empresa debe continuar el juez debe
resolver respecto del ejercicio de la representación legal.
En lo referente a la representación voluntaria y código de comercio opta por no tomar disposición
alguna, salvo la relativa a la representación aparente, razón por la cual tienen plena aplicación las
normas que establece el código civil conforme al cual es por medio del mandato que una persona
encomienda a otra la realización de uno o más actos o negocios según el artículo 1686, dentro de
los cuales pueden estar la suscripción de cualquiera de las declaraciones propias de los títulos de
crédito, ya que la ley no exige intervención personal del interesado según el artículo 1688. Para
que el acto de suscripción de una declaración contenida en un título de crédito realizando por un

-143-
 mandatario obligue al mandante es necesario que el mandato sea con representación según el
artículo 1686 párrafo segundo.
Respecto de las sociedades mercantiles cuida representación ejercitan los administradores o
gerentes de la ley dispone que éstos tienen todas las facultades requeridas para ejecutar los actos
y contratos que sean el giro ordinario de la sociedad, " Inclusive la emisión de títulos de crédito" (
art 47 C de C ) debe entenderse que la ley da una autorización general para la suscripción de
cualquiera de las declaraciones propias de los títulos de crédito a nombre de una sociedad ya que
ello Es normal actividad de cualquier empresa mercantil.
Mención aparte merece la institución de la representación aparente conforme a la cual " el que por
cualquier concepto se escriba un título de crédito a nombre de otro sin facultades legales para
hacerlo, se obliga personalmente como si hubiera actuado en nombre propio" (art 406 C de C). La
ley admite la ratificación expresa tácita del acto realizado sin representación. La ratificación
expresa puede hacerse en el mismo título de crédito un documento diverso. Se entiende que esta
cita la ratificación que resulte de actos que necesariamente implica la aceptación del acto
realizado sin la representación o de cualquiera de sus consecuencias. La ratificación produce
como efecto transferir al representado aparente, desde la fecha del acto que se ratifica, las
obligaciones que de él nazcan, (art 406 C de C). De consiguiente Quién firmó un título de crédito a
nombre de otro sin la debida representación se obliga personalmente y puede por ello ser
perseguido cambiariamente. (49).
La falta de representación o de facultades suficientes de quien haya suscrito un título de crédito a
nombre del demandado, es una de las excepciones expresamente permitidas por la ley en contra
de la acción cambiaria (art 619 inciso quinto código de comercio).
8. LOS REQUISITOS DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Se le da el nombre de requisitos a determinados elementos establecidos por la ley y que deben
concurrir para la validez del negocio jurídico contenido en el título de crédito y para que éste,
Consecuentemente, tenga la naturaleza de tal y produzca los efectos jurídicos que le son propios.
Los requisitos de los títulos de crédito también se conocen con el nombre de requisitos cambiarios
y pueden ser: sustanciales o intrínsecos Y de forma o extrínsecos.
A. Requisitos sustanciales o intrínsecos
Los requisitos sustanciales esenciales, o intrínsecos, son los que se refieren a la capacidad, al
consentimiento y al objeto de los títulos de crédito.
1. La capacidad.
Se entiende por capacidad de obrar la aptitud de actuar mediante declaración de voluntad y
Consecuentemente de obligarse. Es atribuida en términos generales por el código civil a todos los
mayores de edad que no hayan sido declarados en estado de interdicción. (Artículos 8o y 9o del
código civil.) y a las personas jurídicas debidamente constituidas (artículo 16 Código Civil). Dentro
del campo de la teoría de los títulos de crédito puede decirse, en la aplicación del régimen civil de

-144-
 la capacidad de obrar, que tienen capacidad para obligarse mediante un título de crédito todos los
mayores de edad que no hayan sido declarados en estado de interdicción y las personas jurídicas
constituidas conforme a la ley. Uno de los principios que rigen en el ámbito de los títulos de crédito
Es que la incapacidad del signatario de algunas de las declaraciones no válidas las obligaciones
de las demás personas que suscriban el título de crédito. El código de comercio establece a este
respecto qué " la incapacidad de alguno de los signatarios de un título de crédito, el hecho de que
en este aparezcan firmas falsas o de personas imaginarias, una circunstancia de que por
cualquier motivo el título no obligue a alguno de los signatarios, o las personas que aparezcan
como tales no invalidan las obligaciones de las demás personas que lo suscriban". Artículo 394.
De ahí que puede afirmarse que la incapacidad no priva a la suscripción de un título de crédito de
su función formal y que aún en tal caso la creación del título se consuma y queda en actitud de
recibir ulteriores declaraciones y de circular. Ahora bien el hecho de que la firma de un incapaz
produzca el efecto de crear válidamente el título de crédito no implica que el incapaz quede
obligado. Por ello el código de comercio incluye la incapacidad dentro de las excepciones que
pueden oponerse en el caso de que se ejercita una acción cambiaría en contra de quien haya sido
incapaz al suscribir el título artículo. 619 incisos 4o.

2. El consentimiento
Una vez se cumpla con las formalidades y solemnidades exigidas por la ley la declaración
originaria contenida en un título de crédito surte todos sus efectos, aún en el caso de que haya el
vicio en el consentimiento. El título formalmente creado será siempre a tu para recoger otras
declaraciones sin perjuicio de que el vicio de la declaración originarias pudiera llevar a eximir al
suscriptor de responsabilidad. Lo dicho encuentro explicación Por una parte, por ser la voluntad
de firmar la que tiene eficacia y porque la ley protege la circulación garantiza al tenedor de buena
fe y da primacía a la seguridad del tráfico, por otro lado por el principio de autonomía propio de las
obligaciones contenidas en los títulos signatarios es independiente y diversa de la que tenía o
puedo tener el anterior suscriptor del documento y "no importa por tanto, la invalidez de una o
varias de las obligaciones consignadas en el título, porque independientemente de ellas, serán
válidas todas las demás que en él título aparezcan legalmente incorporadas. (5). De lo expuesto
se infiere con Claridad que el título es inatacable por defectos en el consentimiento, tanto en lo
que se refiere a la declaración originaria como a las subsiguientes. Esto encuentra fundamento
legal en el precepto que expresa qué " la circunstancia de que por cualquier motivo el título no
obligues a alguno de los signatarios o a las personas que aparezcan como tales no invalidan las
obligaciones de las demás personas que lo suscriba" artículo 394 código comercio. Ahora bien Si
la ley no admite que se ataque el título por vicio o defecto en el consentimiento, sí permite oponer
como excepción, " la que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quién suscribió el
título" artículo 394 código de comercio. O sea que no es dable alegar vicio o defecto en el
consentimiento pero si ausencia del mismo.

-145-
 3. El objeto.
Se entiende en general por objeto, la obligación impuesta a otro por la norma jurídica cuya
sanción está a disposición del legitimado (51). Es así que la declaración contenida en un título de
crédito puede tener por objeto el derecho a una o más prestaciones, el derecho sobre un
determinado bien o los derechos derivados de la cualidad de componentes de una colectividad. La
ley exige la existencia del objeto ya que establece como uno de los requisitos de los títulos de
crédito deben contener, el referente a los derechos que se incorporan a los mismos. Además al
ocuparse en la disciplina de cada uno de los títulos de crédito en particular, de los derechos que
los mismos incorporan. El código de comercio incluye la expresión de "los derechos que el título
incorpora", dentro de los requisitos generales y esenciales de los títulos de crédito según el
artículo 386 inciso tercero, y se refiere a los derechos incorporados por los títulos en partición. El
título de crédito que carezca de objeto o que no tenga la mención de este no produce los efectos
propios de los títulos de crédito artículo 386 código dey es atacable por medio de una excepción
fundada en la omisión de tal requisito ya que el mismo es de los que la ley No presume
expresamente artículo 619 inciso 6º código de comercio (artículo 619 inciso sexto código de
comercio).

B. Requisitos formales o extrínsecos:

Los títulos de crédito tienen como nota que los caracteriza la de la formalidad, ya que la ley
impone un determinado esquema formal para que los mismos produzcan los efectos legales
correspondientes. El código de comercio dispone a este efecto, que solo se producirán los efectos
provistos de este código, los títulos de crédito que llenen los requisitos propios de cada título en
particular y el genealógico siguientes... (Artículo 386). Los requisitos formales que imponen los
diferentes preceptos legales se refieren a formas admitidas como únicas y se trata de forma
intrínseca, ya que se exige el uso de palabras determinadas y de fórmulas plasmadas en un
documento. Ese esquema formal que la ley impone a los títulos de crédito está integrado por un
conjunto de requisitos, menciones o indicaciones, que pueden afectar el título mismo, a las
personas y al derecho incorporado.
Los requisitos formales impuestos por la ley son de dos clases: establecer presunciones para
suplir su falta; he is subsanables o insuprimibles, Qué son aquellos cuya omisión produce la
ineficacia del título como tal. Cabe también distinguir entre requisitos obligatorios o que
necesariamente deben concurrir requisitos facultativos accidentales que son los que pueden o no
cumplirse sin que su ausencia afecte la eficacia del título. El valor de la forma en los títulos de
crédito es constitutivo ya que es ella la que da valor al negocio y basta la forma para que el título
exista, sin necesidad de otros requisitos, ello es así en obediencia a las conveniencias del tráfico
jurídico.
A continuación nos ocuparemos de los requisitos formales agrupándolos según afecten al título o
al derecho incorporado.
a) requisitos relativos al título hacen relación al título en sí como documento y son dos:

-146-
 1. El nombre del título de que se trate. Este es un requisito insubsanable desde luego que la
ley no establece fórmula alguna para poderlos suplir falta pues la presunción legal para el
caso de que falte. (Artículo 386 inciso 1o. C. de c.).

2. La fecha y lugar de creación. Este requisito se integra por una cuádruple designación el
lugar, el día, el mes y el año. La importancia de este requisito radica en su utilidad para
resolver problemas de capacidad del suscriptor, de determinación del vencimiento y de
prueba en caso de fraude, casos todos en qué es preciso saber en qué día y en qué lugar
fue creado el título (54). La mención de la fecha y el lugar de creación es un requisito
subsanable ya que la ley establece qué "si no sé mencionaré el lugar de creación se tendrá
como tal el domicilio del creador" (Artículo 386 inciso 2o y párrafo segundo C. de c.).

b) requisitos relativos a las personas, son los que se refieren a los elementos personales os
objetivos de los títulos de crédito. Es conveniente indicar que los sujetos que normalmente
intervienen en un título de crédito son:
1. El creador o librador qué es la persona que al firmar el título, lo crea.

El signatario o suscriptor, que es la persona que firma un título de crédito, ya sea como
creador o en cualquiera de las otras posiciones en qué sea necesario firmar.

El emisor que es el que habiendo creado el título lo transfiere a otro poniéndolo así en
circulación.

El avalista que es el que garantiza el cumplimiento de la obligación u obligaciones contenidas

en el título.
2. El avalado, que es la persona por cuenta de la cual se da la garantía

3. El tenedor, que es quién posee el título de crédito y puede por ello ejercer el derecho que en
él se Consigna.

4. El portador, que es el exhibidor del título.

5. El endosante, que es el que por medio el endoso transfiere el título a otro llamado
endosatario.

Dentro de los requisitos generales de los títulos de crédito el código de comercio únicamente
establece el de "la firma de quién crea el título y permite que los títulos en serie pueda La
Firma estamparse por cualquier sistema controlado, pero siempre que por lo menos una
firma sea autógrafa (Artículo 386 inciso 5o.). La importancia de la firma es obvia con ella
suscribe el creador la declaración fundamental y hace suyos los efectos que la ley atribuye a
esa declaración uno de los cuales es nada menos que el dar vida jurídica a un título de
crédito (55). Uno de los principios en que se basa la institución de los títulos de crédito es el
de que toda obligación contenida en ellos derivada de una firma puesta en un título de
crédito, principio que cobra mayor relevancia si se trata de la declaración originaria o

-147-
 fundamental.
La Firma debe ser autógrafa, es decir puesta por el propio suscriptor. Ahora bien, situación
prevista es la de quien no sabe o no puede firmar, caso en el cual la ley dispone que podrá
suscribir el título otra persona a ruego de quién no sepa o no pueda firmar; la firma de quien
lo hace a ruego debe autenticarse por un notario o por el secretario de la municipalidad de
lugar (Artículo 397 C. de c )
El requisito de la firma del creador del título tiene el carácter de insubsanable y la falta de
firma puede dar fundamento a una excepción por omisión de un requisito que la ley No
presume expresamente (Artículo 619 inciso 6 o. c. c.). Esto es así desde luego que un título
sin firma no es en realidad un título de crédito. Además, la ley permite oponer como
excepción la que se funda en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribió el
título. (Artículo 619 inciso 3 o C. de c.). Lo que viene aclarar aún más la necesidad de que las
firmas de autógrafa y de que cuando se trate de firma puesta a ruego por quien no sabe o no
puede firmar ésta sea debidamente autenticada.
c. Requisitos relativos al derecho incorporado. Con respecto del derecho incorporado a los títulos
de crédito, tres son los requisitos que la ley impone:
La expresión del derecho derechos que el título incorpora. Ya hemos visto que los derechos
incorporados a los títulos de crédito pueden ser una variada naturaleza: derecho a una o más
prestaciones (título de crédito crediticios); derechos reales (títulos representativos de
mercaderías); y derechos conexos a una determinada cualidad de componente de una
colectividad (títulos de participación), los cuales pueden ser derechos corporativos o
asociativos, derechos personales no patrimoniales y derechos patrimoniales de crédito (56). En
orden a este requisito la ley dispone que el título de crédito debe expresar los derechos que el
título incorpora (Artículo 386 inciso 3o C. de c.). De conformidad con el contexto legal, no debe
haber duda ni de los límites ni de los efectos de los derechos que se incorporan, los cuales
deben ser también posibles y lícitos. Como regla para el caso de indeterminación, si el título
incorpora el derecho a una suma de dinero y esta se haya escrito a la vez en cifras y letras y
haya diferencia entre las cantidades expresadas, la ley Establece que "valdrá la suma escrita
en letras " y "si la cantidad estuviera expresada varias veces en letras o en cifras el documento
valdrá, en caso de diferencia, por la suma menor" (Artículo 388 C. de c.).
El lugar y fecha de cumplimiento ejercicio de los Derechos incorporados (Artículo 386 inciso 4
C. de c.). Es importante para el tenedor o titular del derecho incorporado a un título de crédito,
saber cuándo y dónde puede ejercer tal derecho. Este es uno de los requisitos subsanables ya
que la ley establece qué "si no de mencionar el lugar de cumplimiento ejercicio de los derechos
que el título Consigna, se tendrá como tal el de domicilio del creador del título " y "si el creador
tuviere varios domicilios, el tenedor podrá elegir entre ellos; igual derecho de elección tendrá si
el título señala varios lugares de cumplimiento" (Artículo 386 párrafo segundo C. de c.).

C. El título incompleto. Título en blanco.

-148-
 Puede darse el caso de que un título de crédito le falta uno o más de los requisitos, situación que
está en presencia del llamado "título incompleto". Si el título es incompleto, por haberse omitido en
las menciones o requisitos requeridos por la ley para su eficacia, pero que tenga la firma del
creador, cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos antes de presentarlo para el ejercicio de los
Derechos incorporados. (Artículo 387 C. de c.) Este título que tiene la firma del creador pero
carece de una o más de las menciones requeridas se denomina " título en blanco " y presenta
utilidad práctica por facilitar la circulación.
D. Omisión de requisitos.
Según lo que dejamos dicho, pueden darse tres casos de omisión de requisitos: si se trata de
requisitos subsanables, la ley establece las presunciones que permiten cubrir la falta; si se trata
de un título en blanco, el tenedor puede llenar los requisitos; y si se trata de requisitos esenciales
o insubsanables, el título carece de eficacia, es decir, no es apto para producir los efectos
previstos en la ley. En el tercero de los casos, es conveniente Resaltar que si bien el título carece
de eficacia, ello no afecta al negocio o acto jurídico que dio origen a la emisión del documento
(Artículo 386 párrafos primero y último).
E. Alteración de texto
Se entiende por alteración de texto de un título de crédito, la modificación total o parcial del
contexto originario del documento (57). La regla que establece el código de comercio para
resolver el problema de la alteración del texto señala que " los signatarios posteriores a ella se
obligan según los términos del texto Alterado, y los signatarios anteriores según los términos del
texto original", "cuando no se puede comprobar si una firma ha sido puesta antes o después de la
alteración, Se presume que lo fue antes " (Artículo 395). La razón por la cual los signatarios
posteriores se obligan según el texto alterado, radica en que," en razón de la autonomía de las
obligaciones contenidas en los títulos de crédito, el vicio de las unas no se comunica a las demás,
" de modo que el que adquiere el título ignorado la alteración o falsificación, puede cuando menos,
contar con la firma de su inmediato antecesor Qué es aquella en que suele principalmente basar
su confianza" (58). Con respecto de los signatarios anteriores a la alteración falsificación, la
obligación se mantiene los términos del texto original, protegiéndose así la circulación y la
seguridad en el tráfico.
Contra la presunción de que la firma ha sido puesta antes de la alteración, cabe la prueba en
contrario.

Los firmantes anteriores a la alteración pueden oponer la excepción de alteración del texto del
título, en el caso de que se les demande conforme al texto alterado. (Artículo 619 inciso o. C. de
c).
9. EL AVAL
A. Nociones generales

-149-
 La persona obligada mediante un título de crédito debe cumplir voluntariamente su prestación y
para el evento de incumplimiento responde la totalidad de su patrimonio como objeto susceptible
de ejecución forzosa. (59). Esta garantía genérica sobre el patrimonio del deudor resulta
problemática porque Sólo responde el patrimonio en su existencia cambiante y por qué otros
acreedores tienen la misma posibilidad de ejecución o intervención. (60). Para solucionar el
problema de la deficiencia de la garantía genérica, las obligaciones contenidas en los títulos de
crédito pueden ser asistidas de garantías personales, al igual que cualesquiera otras obligaciones,
(61) pero además, la ley ha previsto una forma de garantía típica: el aval.

El aval Se generó y perfeccionó como una cláusula propia de la letra de Cambio y luego fue
utilizada en otros títulos de crédito, es así que al estructurarse modernamente, la parte general de
los títulos de crédito haya encontrado en ellas ubicación más adecuada.

Se ha discutido cual es el origen del término. Para algunos significa "abajo" y ese lugar de la firma
de quien lo presta lo que ha determinado el empleo metafórico de la palabra (Littre), para otros, no
es más que la unión apocopada de " a valer" (Rubén de Couder); para otros viene de las palabras
" ad valorem " (Lyon- Caen y Renault). Sea cual sea su origen, el hecho es de que la palabra aval
no sólo tiene carta de naturaleza dentro de la disciplina general de los títulos de crédito, sino que
ha extendido su uso para Designar figuras jurídicas de su garantía de naturaleza diversa.
B. Concepto
Para fijar el concepto del aval es necesario asentar en primer término que es una garantía propia
de los títulos de pago, Es decir de aquellos que contienen una obligación de pagar una suma
determinada de dinero. El aval constituye una garantía dada por una persona de que el título será
pagado a su vencimiento a cuyo efecto se formula la declaración pertinente.

Desde el punto de vista de la práctica, se puede afirmar que cuando las firmas de los obligados en
un título de crédito son solventes y merecen por ello confianza, no se utiliza el aval y que éste más
bien encuentra uso en las operaciones en que intervienen los bancos.

El código de comercio establece qué "mediante el aval, se podrá garantizar un todo o en parte el
pago de los títulos de crédito que contengan obligación de pagar dinero " (Artículo 400)

Se podría definir el aval diciendo que es el acto jurídico unilateral, escrito en el propio título de
crédito, mediante el cual una persona (avalista) garantiza el pago del mismo obligándose de
manera Autónoma.
C. Naturaleza jurídica
El aval tiene la naturaleza jurídica de una garantía, ya que es una forma de la cual puede valer
ser beneficiario de un título de crédito, para asegurar su derecho en caso de incumplimiento por
alguno de los obligados. Es además una garantía objetiva, " porque el avalista no garantiza que el

-150-
 avalado pagará sino que el título será pagado el aval no se da a favor de una persona
determinada, sino a favor del título (62). Es también una garantía Autónoma, ya que subsiste por
sí independientemente de las otras obligaciones asumidas en el título.

La naturaleza jurídica del aval como garantía objetiva y Autónoma, es recogida por nuestra
legislación al disponer que "el avalista quedará obligado a pagar el título de crédito hasta el monto
del aval, y su obligación será válida aún cuando es la de la balada o sea nula por cualquier causa"
(Artículo 403 C. de c.).
D. Caracteres
La doctrina conviene en adjudicar el aval las siguientes notas características:
a) Es un acto propio de los títulos de crédito. Esta nota encuentra acogida en la legislación
guatemalteca ya que el código de comercio disciplina el aval dentro de las disposiciones
generales de los títulos de crédito (Libro III, título primero, capítulo I, artículos 400 al 405,
inclusive).

b) Es un acto escrito (Artículo 401 C. C de c.).

c) Es un acto de constancia en el documento o en hoja adherida. La ley Establece que "el aval
deberá constar en el título de crédito mismo o en hojas que a él se adhiera" (Artículo 401 C.
de c.).

Es un acto no formal, ya que si bien la ley dispone que "se expresará con la fórmula por aval
otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo preste", también Establece que "la sola
firma puesta en el título, cuando no se le puede atribuir otro significado, se tendrá por aval"
(Artículo 401 C. de de c.).

d) Es un acto incondicionado, desde luego que la ley únicamente permite que sea por la
totalidad o por parte del importe del título. (Artículo 400 C. de c.).

e) Es un acto accesorio en su aspecto formal, puesto que supone la existencia previa del título
cuyo pago garantiza, ya que de otra manera no podría constar en el título de crédito mismo
o en hoja a él adherida. (Artículo 401 C. de c.).

E. Elementos del aval.

Elementos subjetivos del aval son el avalista y el avalado. Avalista es quien, al suscribir la
fórmula del aval o poner su firma en un título de crédito sin que a ésta Se le puede atribuir ningún
otro significado, garantiza en todo o en parte el pago del título. Avalista puede ser cualquiera de
los signatarios de un título de crédito o quien no haya intervenido en el. (Artículo 400 C. de c.).
a) Avalado, es la persona por la cual se presta el aval. En la fórmula del aval debe indicarse la
persona por la cual se presta y a falta de indicación se entienden garantizadas las
obligaciones del signatario que libere mayor número de obligados. (Artículo 404 C. de c.). La

-151-
 doctrina admite que lavar se preste por persona cuya firma no figura todavía en el título de
crédito, en cuyo caso será una obligación subordinada a la existencia futura de la firma
principal" (63). La legislación guatemalteca no repugna esta posibilidad y, antes bien, le
permite dados los términos amplios En qué se refiere a la persona avala. Es de utilidad
práctica poder integrar el título, incluso con sus garantías sin atenerse a un rígido orden de las
firmas.
b)
Elemento objetivo es la suma garantizada. La ley admite que se garantice en todo o en parte
al pago de los títulos de crédito que contengan obligación de pagar dinero. (Artículo 400 C. de
c.). Además Establece que si no se indica la cantidad en el aval, se entiende que garantiza el
importe total del título. (Artículo 402 C. de c.).

F. Efectos.
El principal efecto jurídico del aval es obligar al avalista introduciéndolo en la relación propia del
título de crédito. El avalista se convierte en deudor y su obligación, por ser Autónoma, subsiste
aún cuando la obligación garantizada sea nula.
La especial garantía que es el aval, produce Pues el efecto de atribuir El avalista la calidad de
deudor y de consiguiente, de conceder al acreedor el derecho de reclamarle El importe del título.

La obligación del avalista es la misma del avalado, razón por la cual puede invocar nulidad y
oponer excepciones. Para ejercitar y conservar los derechos incorporados a un título de crédito
contra la persona que prestó el aval, el tenedor del título no tiene que cumplir ninguna formalidad
especial respecto de aquella, "habrá cumplido su deber, cuando haya realizado todos los actos
necesarios para conservar la acción cambiaria contra la persona por la cual se dio el aval. (64). Es
decir que el tenedor no necesita cumplir frente al avalista ninguna formalidad. Además, el aval
sólo tiene eficacia con relación a la obligación del avalado. Lo anterior se infiere del contexto de
los preceptos que el código de comercio le dedica al aval y especialmente de las disposiciones
conforme a las cuales el avalista queda obligado a pagar el título de crédito hasta el monto del
aval Y si paga adquiere los derechos contra el avalado. (Artículos 403 y 405).
En el caso de que el avalista pague el título de crédito, tiene derecho para proceder contra aquel
A quien ha garantizado y también contra todos los que estuvieron obligados con respecto del
avalado. La ley dice a este efecto que "el avalista que pague, adquiere los derechos derivados del
título de crédito contra la persona garantizada y contra los que sean responsables respecto de
esta última por virtud del título " (Artículo 405 C. de c.).
G. Aval de títulos futuros.
Uno de los problemas que se han planteado alrededor del aval es el de Si es o no posible
garantizar títulos futuros, es decir, títulos que aún no se han creado.

-152-
 De la disciplina general del aval, de las notas que lo caracterizan y especialmente de su
accesoriedad, se concluye fácilmente que no es posible garantizar mediante el aval títulos futuros
para que el aval pueda darse Es indispensable la preexistencia del título. La garantía de títulos
futuros constituye una fianza y no 165 un aval. (65).
H. Diferencias con la fianza.
Resulta conveniente para finalizar el estudio de laval reparar en las diferencias que lo separan de
la fianza. Figura jurídica con la que frecuentemente se le asimila.
Las diferencias consagradas por la doctrina y recogidas por nuestra legislación pueden resumirse
así:
a) El aval es una garantía objetiva su finalidad exclusiva es asegurar la ejecución de la obligación;
la fianza es garantía subjetiva que se presta para asegurar la ejecución de la obligación de un
deudor determinado.

b) En el aval, el avalista es Deudor autónomo, se le puede exigir la obligación sin habérsele

exigido previamente al avalado; en la fianza sólo puede acudirse al fiador, si previamente se ha
hecho orden y excusión en los bienes del fiado.

c) El aval debe constar en el propio título o en hoja adherida; la fianza sólo puede prestarse por
separado.

d) El aval Se presume si aparece en el título una firma sin que se le pueda atribuir otra
significación, la fianza debe constar expresamente por escrito.

e) En el aval no sigue el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, sino que por el contrario,
la obligación del avalista por su carácter autónomo subsiste aún en caso de nulidad de la
obligación garantizada en la fianza si se sigue el referido principio.

El aval supone dos vínculos obligatorios: hay dos obligaciones autónomas, la del avalado y la
del avalista, y Consecuentemente hay dos deudores; en la fianza hay una sola obligación y dos
deudores.

10. EL CUMPLIMIENTO.
Los títulos de crédito incorporan una relación obligatoria que, al igual que todas las relaciones
obligatorias, está destinada a cumplir su finalidad. Es la finalidad es la satisfacción del acreedor
mediante la ejecución que por parte del deudor de la prestación debida; es a eso a lo que se
llama en términos generales cumplimiento.
El cumplimiento asume formas peculiares según la clase de título de que se trate pero en todo
caso se basa en el principio de la presentación, conforme al cual, el tenedor del título tiene la

-153-
 carga de exigir el cumplimiento mediante la exhibición del título de crédito ya que según vimos, la
posesión de este legítima el tenedor para el ejercicio del derecho o derechos incorporados.

El código de comercio impone la carga de la presentación, al establecer que "el tenedor de un

título de crédito para ejercer el derecho que en él se consigna, tiene la obligación de exhibirlo y
entregarlo en el momento de ser pagado. Si sólo fuera pagado parcialmente, o no o en lo
accesorio, deberá hacer mención del pago en el título y dar por separado, el recibo
correspondiente" (Artículo 389 C. de c. ).
La presentación puede definirse como el acto jurídico del tenedor de un título de crédito, qué
consiste en la exhibición material de este, hecha al deudor en el tiempo y lugar en el establecidos
lo dispuesto por la ley, a efecto de obtener el cumplimiento de la prestación o prestaciones en él
contenidas.
La presentación tiene la naturaleza jurídica de un acto jurídico, ya que depende de la voluntad
del tenedor y constituye una carga desde luego que es condición necesaria para la conservación y
para el ejercicio de los Derechos incorporados.

Una de las formas del cumplimiento es el pago, el cual tiene por objeto en los títulos de pago la
entrega de una suma determinada de dinero. El precepto legal que hemos transcrito hace
referencia al pago ya que éste es el modo más frecuente de cumplimiento de los títulos de
créditos regulados por el código de comercio. Sin embargo no hay que olvidar que no todos los
títulos de crédito son títulos de pago sino que por el contrario también incorporan otros derechos y
Consecuentemente otras obligaciones cuya satisfacción no será precisamente la entrega de una
suma de dinero. Respecto a estos otros derechos y obligaciones, también se habla de
cumplimiento: entrega de un bien determinado en los títulos representativos de mercadería y
reconocimiento de los Derechos en los títulos de participación en una colectividad. De cada una
de las formas especiales de cumplimiento nos ocuparemos al tratar a los títulos de crédito en
especial.
En los títulos que incorporan la obligación de entregar una cosa determinada una suma de dinero
cabe el cumplimiento por medio de la consignación, es decir por la entrega de la cosa o su
depósito en el establecimiento destinado al efecto. La consignación del importe, del título o del
depósito del mismo importe hecho conforme a la ley constituye una de las excepciones que se
pueden oponer al ejercicio de la acción cambiaria. (Artículo 619 inciso 10 o. C. de c. ).
11. EL PROTESTO
A. Concepto
Todos los integrantes de la relación obligatoria contenida en los títulos de crédito deben cumplir
los deberes y cargas que le son propias. Es el Exacto cumplimiento el que preserva ciertos
derechos, que de lo contrario de caen y ya no pueden ejercitarse válidamente. Ya hemos visto
que el tenedor de un título de crédito para ejercer el derecho que en él se Consigna, tiene la

-154-
 obligación de exhibirlo (Artículo 389 C. de c.). Es decir que el tenedor de un título tiene la carga de
la presentación del mismo en el tiempo y forma que corresponde. Al deudor por su parte le
corresponde satisfacer al acreedor o tenedor mediante la ejecución de la prestación debida.
Hecha la presentación cabe que librado, si se trata de un título de aceptación manifieste su
voluntad de obligarse o no; y si se trata ya de obtener el pago no lo haga. La negativa de la
aceptación o del pago debe comprobarse mediante el protesto. El código de comercio dice a este
respecto que "la presentación en tiempo de un título de crédito y la negativa de su aceptación de
un pago Se harán constar por medio del protesto salvo disposición legal expresa ningún otro acto
podrá suplir al protesto" (Artículo 399).
El protestó se puede definir como el acto notarial, realizado por orden del tenedor de un título de
crédito, con el objeto de requerir la aceptación o el pago del mismo y comprobar el hecho de la
presentación y la actitud del requerido.
El régimen jurídico del protestó está integrado por la disposición general contenida en el artículo
399, ya citado, y por los preceptos que lo regulan dentro de la disciplina de la letra de cambio. En
algunos de los títulos y disposiciones que se refieren al protesto por constituir modificaciones al
régimen general. En esta parte nos concentramos a dar las nociones generales, reservando para
el momento en que se trate la letra de Cambio y los demás títulos, el estudio de lo que dentro de
cada uno le esté dedicado al protesto.
B. Naturaleza jurídica
Desde el punto de vista de el tenedor del título de crédito, el protesto es una carga de la cual tiene
un desembarazarse para conservar los derechos incorporados al título. La ley impone esta carga
diciendo que la presentación en tiempo de un título de crédito y la negativa de su aceptación o de
su pago, deben hacerse constar por medio del protesto, al cual no puede suplir ningún otro acto,
salvo disposición legal expresa. (Artículo 399 C. de c.).
Desde el ángulo del funcionamiento autorizado para hacerlo, él protesto es un acto notarial, ya
que la ley dispone que se debe practicar con intervención de notario (Artículo 472 C. de c.).
C. Caracteres
El protestó tiene como notas características ser:
a) Un acto jurídico, ya que depende de la voluntad para llevarse a cabo y la ley lo califica
expresamente como tal.
b) Es un acto notarial, puesto que ya dijimos, debe hacerse por un Notario (Artículo 472 C. de c.).

c) Es un acto formal, desde luego que debe reunir los requisitos de forma para ser eficaz. (Artículo
472 C. de c.).
d) Es un acto necesario, ya que, "salvo disposición legal expresa, ningún otro acto podrá suplir el
protesto". (Artículo 399 C. de c.).

-155-
D. Funciones
El protesto cumple una triple función:
a) Probatoria del cumplimiento por parte del tenedor del título de la carga de prestación en tiempo
y de la negativa de aceptación o pago por parte del obligado. (Artículo 399 C. de c.).

b) Conservativa de todos los derechos nacidos del título.

c) Determinativa del vencimiento, en el caso de letras de cambio pagaderas a cierto tiempo visto.

E. Efectos
Paralelos a la función probatoria y a la función conservativa, el protesto produce un efecto
probatorio de la presentación en tiempo y de la actitud del requerido; y un efecto conservativo de
los Derechos nacidos del título de crédito. Además tiene un efecto constitutivo de la Mora del
obligado y del derecho a cobrar intereses moratorios.
F. Dispensa del protesto
La ley permite el creador del título dispensar al tenedor de protestarlo, a tal efecto debe inscribir
en el mismo la cláusula: "sin protesto"," sin gastos" otra equivalente. (Artículo 399 párrafo
segundo, C. de c.).
La dispensa del protesto tiene el sentido de prohibir al portador o tenedor del título, el
cumplimiento de las formalidades escritas en caso de falta de aceptación o de pago,
sancionandose la violación de esta prohibición con la obligación de soportar los gastos (66). La ley
dice que "si a pesar de esta cláusula- "sin protesto"; "sin gastos" u otra equivalente- el tenedor
levantar el protesto, los gastos serán por su cuenta" (Artículo 399 C. de c.).

La cláusula de dispensa del protesto, no significa que el tenedor del título no tenga la obligación
de presentarlo ni, en su caso, dar visto de la falta de pago a los obligados en Vía de regreso; "pero
la prueba de la falta de presentación oportuna estar a cargo de quien la invoque en contra del
tenedor" (Artículo 399 C. de c.). Es decir, que al no existir el protestó no se produce el efecto
probatorio del mismo, pero que por Ser válida la cláusula de dispensa que haga el creador, la ley
solución al problema de la falta de prueba invirtiendo la carga de la misma.
12. LAS ACCIONES CAMBIARIAS
A. Concepto
El portador o tenedor de un título de crédito no atendido, esto es, en el cual ha habido
cumplimiento, tiene el derecho a actuar en forma de las personas obligadas en relación contenida
en el mismo, exigiendo judicialmente el cumplimiento forzoso. Esto es a lo que se conoce con el
nombre de acción cambiaria. La acción cambiaria es directa, cuando se deduce contra la principal

-156-
obligado o a sus avalistas, y de regreso, cuando se ejercita contra cualquier otro obligado.
(Artículo 616 C. de c.).
Los casos en que puede ejercitarse una acción cambiaría son (Artículo 615 C. de c.).

1o. El de falta de aceptación o de aceptación parcial.

2o. El de falta de pago o de pago parcial.
3o. Cuando el librado el aceptante fueren declarados en estado de quiebra, de liquidación judicial,
de suspensión de pagos, de concurso, o de otra situación equivalente.

B. Contenido
Ejercitando la acción cambiaria, el último tenedor del título, tiene el derecho de reclamar el pago.
(Artículo 617 C. de c.).

1. Del importe del título, o en su caso, de la parte no aceptada o no pagada.

2. De los intereses moratorios al tipo legal, desde el día de su vencimiento.
3. De los gastos de protesto, si no hubiere cláusula de dispensa o esté fuera necesario, y de los
demás gastos legítimos, Incluyendo los gastos de juicio.
4. De la comisión de cambio entre la plaza en qué debería hacerse para haberse pagado y la
plaza en que se haga efectivo, más los gastos de situación. Si el título no estuviere vencido,
de su importe se deduce el descuento calculado al tipo de interés legal.

C. A quién corresponde el ejercicio de la acción cambiaria.

Puede ejercitar la acción cambiaria:

a) El tenedor o portador del título, que lo sea en virtud que la circulación del mismo. Y
b) El obligado en Vía de regreso que hubiere pagado el título.
D. Contra quién puede ejercitarse la acción cambiaria.
Todos los que han firmado un título de crédito son obligados en virtud del mismo y son
responsables consecuentemente, del cumplimiento de las prestaciones debidas. Las obligaciones
contenidas en los títulos de crédito son autónomas y en consecuencia, el tenedor del título no
atendido tiene el derecho de actuar contra todos los obligados ya sea individual o colectivamente.
Este es pues, un efecto del principio de autonomía de las obligaciones contenidas en los títulos de
crédito. (67). La ley, congruente con el referido principio, Establece que "el tenedor del título
puede ejercitar la acción cambiaria contra el librador, el aceptante, los endosantes anteriores a él
y los avalistas, sea conjuntamente o únicamente contra alguno de ellos como deudores
principales, sin perder en este caso la acción contra los otros y sin obligación de seguir el orden
que las firmas guarden en el título. El mismo derecho tendrá todo obligado que haya pagado el

-157-
título, en contra de los signatarios anteriores" (Artículo 621 C. de c.).

E. Vía procesal de de la acción cambiaria

La acción cambiaria, sea directa o de regreso, Se ejercita por medio de un juicio ejecutivo. El
código de comercio dispone a este efecto que "el cobro de un título de crédito dará lugar al
procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito, salvo que
el protesto fuere legalmente necesario" y que "para los efectos del procedimiento, se tendrá como
domicilio del deudor el Que aparezca el título" (Artículo 630). Por su parte, en armonía con lo
anterior, el código procesal civil y mercantil, establece la procedencia del juicio ejecutivo cuando
se promueva en virtud de un título de crédito.
(Artículo 327 inciso 4o.)
F. Las excepciones contra la acción cambiaria
El deudor, frente a la acción cambiaría y concretamente, frente a la acción del acreedor en el
juicio ejecutivo cambiario, puede oponer algunos hechos que excluyen el derecho del acreedor.
Estos hechos que el deudor puede oponer a la acción ejercitada en la vía del juicio ejecutivo por el
acreedor, se denomina excepciones. (68)
El régimen de las excepciones cambiarias se basa en un criterio limitativo, de tal manera que el
deudor en contra del cual se ejercita una acción derivada de un título de crédito, solamente puede
oponer las excepciones expresamente señaladas por la ley. (Artículo 619 C. de c.). El carácter
riguroso de las obligaciones nacidas del título de crédito y la mejor protección del tráfico, y le dan
fundamento esa limitación. (69)
Al tratar de los requisitos hemos hecho referencia a las excepciones que se vinculan a los
mismos.

Las excepciones que pueden oponerse a la acción derivada de un título de crédito son: (Artículo
619 C. de c.).
1o. "La incompetencia del Juez". Es esta una excepción puramente procesal de carácter previo.
(Artículo 113 C.P.C. y M.).
2o. "La falta de personalidad del actor". Es esta también una excepción procesal previa. (Artículo
citado).
3o. "La que se funden en el hecho de no haber sido el demandado quien suscribió el título".Esta
excepción se basa en la literalidad, "ya que sin que la firma de una persona conste, material
literalmente en el documento, dicha persona no debe tener obligación alguna derivada del
documento" ( 70 ). Como ya vimos anteriormente, la institución de los títulos de crédito se basa
en que toda obligación contenida en ellos deriva de una firma.
4o. "El hecho de haber sido incapaz el demandado al suscribir el título". Esta excepción se basa
en que uno de los requisitos sustanciales o intrínsecos de los títulos de crédito es el de que para

-158-
suscribir válidamente un título se necesita tener capacidad y que, consecuentemente, el que
carece de capacidad no puede obligarse mediante la suscripción de un título de crédito.
5 o. " Las de falta de representación o de facultades suficientes de haya suscrito el título a nombre
del demandado". El fundamento de esta excepción es que nadie que no esté debidamente
facultado puede suscribir un título de crédito a nombre de un tercero. Ahora bien, excepciones
sólo puede oponerse de buena fe, ya que, si el demandado dio lugar a una ratificación Casita del
acto realizado por quien no tenía su representación, mediante actos que necesariamente implica
en la aceptación del mismo o de cualquiera de sus consecuencias (Artículo 406 C. de c.), no
podrá oponer la excepción de falta o deficiencia de representación.
6 o. "Las fundados en la omisión de los requisitos que el título de va a contener y que la ley no
presuma expresamente". Station se vincula a la literalidad del título, desde luego qué, según ya
vimos, sólo producen los efectos previstos por el Código de Comercio, "los títulos de crédito que
llenen los requisitos propios de cada título en particular y los generales no subsanables"(Artículo
386 C. de c.).
7 o. "La alteración del texto del título, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de los signatarios
posteriores a la alteración". También se vincula a la literalidad.
8 o. "Las relativas a la no negociabilidad del titulo". Esta excepcion también se vincula a la
literalidad.
9 o. "Las que se funden en la quita o pago parcial, siempre que consten en el título". El
fundamento de esta excepción es también la literalidad, ya que todo abono a cuenta o pago
parcial para hacer válidos respecto de terceros deben constar en el documento mismo (71).
10 o. " Las que se funden en la consignación del importe del título o en el depósito del mismo
importe, hecho en los términos de esta ley". Esta excepción se basa en que la ley admite como
forma de cumplimiento de la prestación contenida en un título de crédito y la consignación el
depósito del importe correspondiente( Artículo 468 C. de c. )
11 o. " Las que se funden en la cancelación judicial del título, o en la orden judicial de suspender
su pago ". La razón de esta defensa es el hecho de que " por la cancelación quedan
desincorporados los derechos que el título incorporaba, y qué,Por tanto, el título ya no puede
producir acción cambiaría con base en tales derechos " (72).
12 o. " Las de prescripción o caducidad , y las que se basan en la falta de los requisitos
necesarios para el ejercicio de la acción". También es el principio de literalidad el que sirve de
fundamento a esta excepción , desde luego que se trata de requisitos relativos a la existencia
misma de la acción , considerada objetivamente, y es del título mismo que se desprende si ha
prescrito o caducado (73).
13 o. " Las personales que tenga el demandado contra el actor ". Las excepciones personales son
las que se basan en las relaciones personales entre el acreedor (tenedor del título) y el deudor. Si

-159-
 el carácter autónomo del derecho incorporado a un título de crédito no permite que se afecte por
las relaciones personales existentes entre los anteriores tenedores y el deudor , tales relaciones si
influyen entre el tenedor actual que ejercita la acción y el deudor al que se demanda.
Cómo se ha visto , y ello da fundamento a una clasificación, las excepciones pueden vincularse
(74):
a) A la literalidad y son aquellas que dependen o se fundan en el contexto literal del título; son
oponibles a cualquier tenedor del título.
b) A la forma del título y son las que se derivan del defecto de requisitos formales de
determinados título; son oponibles a cualquier tenedor.
c) A la autonomía del derecho incorporado y al carácter originario del derecho del tenedor y son
las excepciones personales a anteriores poseedores del título, las cuales no son oponibles; y las
personales al tenedor que si le son oponibles.
d) A los requisitos sustanciales del título y son las que se originan en la falsedad de la firma, la
incapacidad del signatario, el defecto de representación; son oponibles a cualquier tenedor.
e) A las normas procesales y son las que se basan en la falta de los requisitos necesarios para el
ejercicio de la acción.
También pueden clasificarse las excepciones cambiarias en: (75).
a) las que afectan a los presupuestos procesales, o sea las que se refieren a los elementos
básicos de todo juicio (numerales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 619 C. de c.).
b) la que se refieran a la materialidad misma del título (numerales 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 del
artículo 619 C. de c.).
c) Las que deriven de una relación personal entre actor y demandado (numeral 3 del artículo 619
C. de c.).
G. Caducidad de la acción cambiaría
Hemos visto ya que el portador o tenedor de un título de crédito tiene la carga de realizar ciertos
actos en el tiempo y forma establecidos en el título o en la ley. Sólo en el caso de que se haya
desembarazado válidamente de dichas cargas, puede ejercer sin limitaciones sus derechos. Es
decir, que desde el punto de vista del derecho, el título de crédito está sujeto a cierto rigor: la
subordinación de su ejercicio a la realización de determinados actos. En el caso de que tales
actos no se hayan realizado en el tiempo y forma previstos por la ley o estipuladas en el título, se
produce la caducidad de la acción cambiaria. La caducidad también reciben los nombres de
decadencia o perjuicio. El código de comercio dispone que "la acción cambiaría del último tenedor
del título caduca: 1 o. Por no haber sido presentado el título en tiempo para su aceptación o para
su pago. 2 o. Por no haberse levantado el protestó en los términos de este código". ( artículo 623
).

-160-
 Cómo se ve , la caducidad afecta a la acción cambiaría sin distinción alguna respecto de directa o
de regreso.
La caducidad o decadencia ha sido definida , en general diciendo que consiste sustancialmente
en que la ley o la voluntad del particular establece respecto a ciertas relaciones un término dentro
del cual debe ejercitarse el derecho, de tal manera que si él derecho no se ejercita dentro del
término, no se podrá ya ejercitar. (76). Aplicado este concepto a los dos casos de caducidad que
establece el código de comercio, podemos decir que la caducidad de la acción cambiaria ejercitar
la consecuencia de no haber presentado el título en tiempo para su aceptación o para su pago o
por no haberse levantado el protestó en los términos establecidos en la ley. Con la caducidad se
priva del derecho a quién admitido ejercitarlo (77).
En orden al tiempo para realizar obligatoriamente los actos relacionados con los títulos de crédito,
la ley establece algunas reglas: si " el último día del plazo respectivo fuere in hábil, el plazo se
considerará prorrogado hasta el día siguiente hábil" , " los días inhábiles intermedios se contarán
dentro del plazo";" en ningún término se contara el día que le sirva de partida" ( Artículo 624 C. de
c. ); " los términos de qué depende la caducidad de la acción cambiar ya no se suspenden sino en
los casos de fuerza mayor y nunca se interrumpe" (artículo 625 C. de c.).
H. Prescripción de las acciones cambiarias.
Las acciones cambiarias están sujetas a esa forma de desaparición de un derecho por la
expiración de cierto lapso sin que su titular lo haya ejercido, que se conoce con el nombre de
prescripcion extintiva. Como una consecuencia de ser los títulos de crédito gneralmente de vida
corta, del rigor que les es propio y de la necesidad de no dejar por tiempo largo en suspenso la
situación de responsabilidad de los signatarios, se ha establecido un régimen especial para la
prescripción de las acciones cambiarias, régimen que tiene las siguientes regulaciones.
a) La acción cambiaria directa prescribe en tres años contados, a partir del día del vencimiento
artículo (626 C. de c.).
b) La acción cambiaría de regreso del último tenedor prescribe en un año, contado desde la fecha
de vencimiento y en su caso, de la fecha en que este se haya levantado" (Artículo C. de c. ).
c) "La acción del obligado de regreso contra los demás obligados anteriores, prescribe en seis
meses contados a partir de la fecha del pago voluntario o de la fecha de notificación de la
demanda" ( Artículo 628 C. de c. ).
d)"Las causas que interrumpen la prescripción respecto de uno de los deudores cambiarios no le
interrumpen respecto de los otros, salvo el caso de los signatarios de un mismo acto" (Artículo 626
C. de c.).
13. El REGRESO EXTRA JUDICIAL
Además de las acciones cambiarias directa y de regreso, la ley confiere al tenedor de un título de
crédito no atendido, otra forma de obtener el reembolso: El regreso extrajudicial. El regreso no

-161-
 consiste sino en el uso que hace el tenedor del título de la garantía que asumen los demás
signatarios; Su nombre proviene de que al dirigirse el tenedor del título contradichos signatarios
procede en sentido inverso al curso normal del título, volviendo o regresando sobre personas que
le preceden en la tenencia o firma del documento (78).
El modo de ejercitar el regreso extrajudicial no consiste en una verdadera y propia acción. (79). El
código de comercio establece: "El último tenedor del título debidamente protestado, así como el
obligado en Vía de regreso que lo haya pagado, pueden cobrar lo que en virtud del título les
daban los demás signatarios: 1 o. Cargando y pidiéndoles que les abonen en cuenta el importe
del título más los gastos y costas legales. 2 o. Girando a su cargo a la vista, en favor de sí mismo
o de un tercero, por el valor del título, más los gastos y costas legales" (Artículo 622).
Para el ejercicio del regreso extrajudicial Se requiere haber levantado el protestó, si esté fuera
legalmente necesario. El protestó, en su caso deben haberse realizado en el tiempo y la forma
establecidos por la ley.
Legitimados para el ejercicio del regreso extrajudicial son el último tenedor del título debidamente
protestado y el obligado en Vía de regreso que lo haya pagado.
Dos son las formas del regreso extrajudicial. La primera, cargándola y pidiéndole a uno de los
signatarios anteriores, que le abone en cuenta el importe del título más los gastos y costas
legales. La segunda, girando a cargo de uno de los signatarios, a la vista, en favor de sí mismo o
de un tercero, una letra de Cambio por el valor del título más los gastos y costas legales. Tanto en
la primera como en la segunda forma, el aviso o letra de Cambio deben ir acompañados del título
original, con la anotación de recibido respectiva del testimonio o copia autorizada del acta de
protesto si fuere este necesario, y de la cuenta de los gastos y costas legales (Artículo 622 C. de
c.). La letra de Cambio que se gira extrajudicial se llama "letra de resaca",según algunos, " por la
semejanza que el movimiento cambiado tiene, en estos casos, con el movimiento de las olas
marinas" (80).
Si el obligado de regreso no paga, el tenedor o portador del título puede ejercitar todavía la acción
cambiaría judicial que corresponda, caso en el cual deberán acompañarse los documentos que se
exigen para el regreso.
Los efectos que el pago de regreso producen son respecto del tenedor del título, los mismos que
el pago ordinario, pero mientras el pago ordinario extingue definitivamente el crédito cambiario, el
pago regresivo Es simplemente recuperatorio, ya que sólo extingue la obligación de los
signatarios posteriores al pagador y no la de los anteriores, permitiendo Así que el pagador pueda
utilizar a su vez el regreso contra ellos (81).
14. LAS ACCIONES EXTRA CAMBIARIAS
Fuera de las acciones cambiarias y del regreso extrajudicial, que tienen su fundamento en la
relación contenida en el título de crédito, pueden corresponder al tenedor o poseedor del título la
acción causal y la de enriquecimiento indebido. Estas dos acciones reciben el nombre de extra

-162-
 cambiarias ya que se basan en una relación ajena al título mismo. También se llaman acciones
extra cartulares.
A. La acción causal.
En todo título de crédito hay una causa.Ya vimos que quien recurre a la creación o emisión de un
título de crédito lo hace por el interés de movilizar así su derecho, Por lo cual se da la situación de
que hay siempre un negocio causal anterior y un negocio de segundo grado Qué es el título una
vez emitido el título se desliga de su causa, la cual ya no tiene ninguna relevancia sobre el mismo,
pero sin que el negocio o relación causal se extinga. la ley congruente con lo dicho expresa que
"la emisión o transmisión de un título de crédito no producirá salvo pacto Expreso extinción de la
relación que dio lugar a tal emisión o transmisión" (artículo 408 párrafo Primero C. de c.) de
consiguiente en caso de que no existan Innovación o extinción expresa, el tenedor del título puede
actuar con base en la relación o negocio causal, es decir puede ejercitar la acción causal.
La acción causal encuentra su explicación en el hecho de que el título de crédito se crea o
transmite pro solvendo, esto es,"salvo buen cobro" y no prosoluto ( a título de cumplimiento ), de
manera que la creación, o la transferencia, no produce novación de la relación fundamental, el
derecho de crédito del accipiens frente al dans; y el acreedor puede accionar también a base de la
relación fundamental, siempre existente, no obstante la emisión o la transferencia del título ("la
acción permanece" (82). A este efecto, el código de comercio establece qué "los títulos de crédito
dados en pago Se presumen recibidos bajo la condición: salvo buen cobro, cualquiera que sea el
motivo de la entrega" (Artículo 410).
La acción causal no puede ejercitarse más que entre dos sujetos (tenedor o poseedor) del título y
deudor mediante la restitución del título de crédito al deudor y siempre que el actor haya ejecutado
los actos necesarios para que el demandado puede ejercer las acciones que pudieran
corresponderle en virtud del título (Artículo 408 párrafo segundo C. de c.).
Se acude al ejercicio de la acción causal, cuando se ha intentado inútilmente obtener el pago de
un título de crédito y no haya habido Innovación expresa (83). De tal manera que el título
desatendido da siempre posibilidad de ejercitar la acción derivada del acto que dio origen a su
creación o transmisión.
Acción causal y acción cambiaría su influencia en el sentido de que extinguida la acción causal,
no sobrevive, a favor de quién podía ejercitarla, la acción cambiaría en cambio la acción cambiaría
si permanece con respecto del deudor y por eso la ley exige como requisito que el actor haya
ejecutado en los actos necesarios para que el demandado pueda ejercitar las acciones que
pudieran corresponderle.
B. La acción de enriquecimiento indebido
El código civil establece como principio general que" la persona que sin causa legítima se
enriquece con perjuicio de otra, está obligada a indemnizar la en la medida de su enriquecimiento
indebido" ( Artículo 1616). El código de comercio por su parte, dispone que "extinguida la acción

-163-
 cambiaría contra el creador, el tenedor del título que carezca de acción causal contra este, y de
acción cambiaría causal contra los demás signatarios, puede exigir al creador la suma con que se
haya enriquecido en su daño" ( Artículo 409). La posibilidad de reclamar con base en dicho
enriquecimiento se conoce con el nombre de acción de enriquecimiento indebido.
La acción de enriquecimiento indebido procede únicamente contra el creador del título, ya que
normalmente es solamente él el que se puede enriquecer en virtud del título (84). Consecuencia
de esto, la acción de enriquecimiento está sujeta a prueba en sus dos elementos: la existencia de
un enriquecimiento indebido y el monto del mismo, y por ello debe ejercitarse en base a dichos
elementos.
La acción de enriquecimiento indebido prescribe en un año, contado desde el día en que se
extinguió la acción cambiaría (Artículo 409 C. de c.).
De lo dicho se infiere que la acción de enriquecimiento indebido tiene carácter subsidiario,
procede sólo cuando el tenedor carece de otra acción frente al acreedor del título; y procede
únicamente dentro de los límites del enriquecimiento (85).
15. LA CANCELACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
A. Concepto
Hemos visto que a los títulos de crédito se incorporan uno o más derechos en forma tal que el
derecho se objetiva, se hace cosa a través del documento, pero sin que ello signifique que el
documento se vuelva lo principal y el derecho lo secundario. Por el contrario, el derecho sigue
siendo lo principal y hay una verdadera autonomía entre el derecho y el documento (86). Es con
base en esta autonomía que en el caso de extravío, robo, por destrucción total o parcial del título,
no sé de la situación injusta de que se pierdan también los derechos a él incorporados, y la ley
establezca procedimientos para proteger los derechos de los tenedores o poseedores que sufren
cualquiera de los referidos eventos. Esos procedimientos varían según se trate de títulos
nominativos, a la orden o al portador.
En el caso de títulos nominativos la ley autoriza a solicitar la cancelación del título y, en su caso, la
reposición, sin necesidad de intervención judicial, directamente a quien tenga a su cargo el
registro de los títulos el cual podrá, si lo juzga necesario exigir el otorgamiento previo de garantía
(Artículo 632 C. de c.).
Si se trata de títulos a la orden o al portador cuyo deterioro sea parcial de tal manera que ya no
puedan seguir circulando pero todavía subsisten los datos necesarios para su identificación, el
tenedor podrá obtener judicialmente en la vía voluntaria, la reposición del título, a su costa y
mediante devolución del título deteriorado al principal obligado. También tendrá derecho a que le
firmen el nuevo título los signatarios del título primitivo, A quiénes se pruebe Que su firma inicial
ha sido destruida o testada pudiendo el juez firmar en Rebeldía de quien desacate la orden
(Artículo 633 C . de c. )

-164-
 Para el caso de extravío, robó destrucción total de un título a la orden, la ley permite al tenedor
solicitar judicialmente en la vía voluntaria, la cancelación y reposición (Artículo 634 C. de c. ), y
obliga al tenedor a practicar determinadas medidas preventivas: poner en conocimiento del
Librado o aceptante, de manera auténtica, la pérdida o destrucción del título, afín de que se
excusa de la aceptación o pago; solicitar, en su caso, del tribunal competente, que se prohíba al
Librado la aceptación o pago. Si el título hubiere sido aceptado antes de su pérdida, se debe pedir
la prohibición del pago, sin el previo otorgamiento de fianza por quien presente el título; idar
pronto aviso de la pérdida al librador y el último endosante (Artículo 635 C.de c.).
Para conocer de la cancelación y reposición de títulos a la orden y de las medidas preventivas
mencionadas, es juez competente el del lugar donde el principal obligado deba cumplir las
obligaciones qué el título impone (Artículo 636 C. de c.).
Respecto de los títulos al portador, la ley dispone que no serán Cancela hables y que en caso de
extravío, robo o destrucción total, el tenedor podrá notificar judicialmente al emisor el hecho y
únicamente transcurrido el término de prescripción de los Derechos incorporados y si no se
hubiese presentado a cobrarlo un tenedor de buena fe, el obligado deberá pagar el principal y los
accesorios al denunciante (Artículo 651 C. de c.).
B. El procedimiento de cancelación y reposición
El código de comercio establece algunas normas sobre el procedimiento de cancelación y
reposición de los títulos nominativos y a la orden. Se trata de un procedimiento especial bastante
breve.
El procedimiento se contrae a la solicitud, la cual deberá contener los datos esenciales del título,
sí algunos requisitos estuvieran en blanco, los datos necesarios para la completa identificación del
documento, así como la designación de los signatarios; de la solicitud se da traslado a dicho
signatarios; a la publicación de un extracto de la solicitud por una sola vez, en el diario oficial y en
otro de los de mayor circulación en el país; y a la resolución de cancelación que se dicta en el
caso de que transcurridos treinta días de la fecha de publicación no se haya presentado
oposición; esta resolución causa ejecutoria treinta días después de la fecha de su notificación, si
el título ya hubiere vencido, y treinta días después de la fecha del vencimiento, en caso contrario
(Artículos 637, 638, 641 y 642 C. de c.)
También se ocupa la ley de algunas alternativas que pueden darse en el procedimiento:
suspensión del cumplimiento de las obligaciones derivadas del título y autorización al solicitante
para ejercitar, con las restricciones y requisitos que señale, los derechos que solo se puedan
ejercitar durante el procedimiento, para lo cual se requiere el otorgamiento previo de garantía
suficiente (Artículo 639 C. de c.); negativa de los demandados de haber suscrito el título cuya
cancelación se solicita, en cuyo caso se da por terminado el procedimiento, es decir, se sobresee,
pero, " si llegaré a probarse que si habían suscrito el título, se certificará lo conducente para que
se les apliquen las disposiciones relativas al perjuicio" (Artículo 643 C. de c.); si el título ya
estuviere vencido o venciere durante el procedimiento, el solicitante puede pedir al juez que

-165-
 ordene a los signatarios el depósito, a disposición del tribunal, del importe del título: el depósito
hecho por uno de los signatarios libera a los demás y si lo hicieren varios sólo se admitirá el que
libere al mayor número de obligados (Artículo 645 C. de c.)
El procedimiento de cancelación produce como efecto la interrupción de la prescripción y la
suspensión de los términos de qué depende la caducidad (Artículo 640 C. de c.)
Si los obligados a realizar el pago se negaren, quien obtuvo la cancelación podrá legitimarse con
la copia certificada de la resolución que la decreto para exigir las prestaciones derivadas del título
(Artículo 644 C. de c.)
En el caso de que al decretarse la cancelación el título a uno hubiere vencido, el juez ordenará a
los signatarios que suscriban el título substituto y si no lo hicieren el juez suscribe dicho título
(Artículo 647 C. de c.). Este nuevo título vence 30 días después del título cancelado (Artículo 648
C. de c.)
C. Oposición a la cancelación
La ley prevé la posibilidad de que un tercero se oponga a la cancelación. Para este efecto, el
código de comercio dispone que el tercero que se oponga deberá exhibir el título (Artículo 649).
No regula ninguna vía procesal específica y, de consiguiente, la oposición debe ventilarse en
juicio sumario (Artículo 1039 C. de c.).
Para el caso de que el tenedor de un título cancelado no presente oposición, es que conserva sus
derechos contra quien obtuvo la cancelación y el cobro de título (Artículo 650 C. de c.)
D. Efectos de la cancelación
El efecto que produce la cancelación de un título de crédito es, como ya se vio, desincorporar los
derechos y obligaciones del título original. Por la reposición esos derechos y obligaciones
desincorporados se reincorporan al título sustituto (87).
Es importante destacar que el título es una cosa que, a pesar de la cancelación puede seguir
teniendo existencia material, de ahí que la ley conserve los derechos del tenedor del título
cancelado Contra quién obtuvo la cancelación y cobro del mismo (Artículo 650 C. de c.).
De consiguiente, puede decirse que la cancelación conseguida no atribuye al cancelante la
titularidad del derecho incorporado al título de crédito; " la misma, es más bien, un subrogado de
la legitimación, ya atribuida por la posesión del título; y por tanto, un nuevo instrumento de
legitimación formal con eficacia provisoria" (88).
16. LA REIVINDICACION DE LOS TITULOS DE CREDITO
Como una consecuencia de la naturaleza de cosa mueble de los títulos de crédito, la ley
Establece que en los casos de extravío o robo, podrán ser reivindicados (Artículo 653 C. de c.)

-166-
 La acción que se confiere a quien a sido desposeído de un título de crédito es una típica acción
reivindicatoria. El código civil Establece que el que hubiere perdido la posesión de una cosa
mueble o aquel a quien se la hubiesen quitado, podrá reivindicar la de quien la tenga, sin perjuicio
de que este último, sí hubiere adquirido la cosa de buena fe, puedo exigir indemnización de quien
la hubiere habido (Artículo 640).
La acción reivindicatoria puede ejercitar la el tenedor legítimo qué a sido desposeído por extravío
o robo de un título de crédito y únicamente procede contra el primer adquiriente y contra quienes
lo hayan adquirido conociendo O debiendo conocer los vicios de la posesión de quién se lo
transmitió (Artículo 654 C. de c.) de consiguiente el reivindicado C para obtener la restitución debe
demostrar: que el tercero posee el título o lo detenta; el fundamento de su propio derecho, es
decir que él era El Legítimo tenedor; y el fundamento de hecho del vicio de la posesión del tercero
(proveniente de extravío o robo del título).
La vía procesal de la acción reivindicatoria es la del juicio sumario, ya que el código de comercio
no establece una vía específica.
17. CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Diversos son los criterios conforme a los cuales se clasifica a los títulos de crédito. Haremos aquí
mención únicamente de las clasificaciones más importantes y que tienen significación práctica.
A. Por el carácter del creador o emisor:
a) Títulos públicos, si son creados por el estado o por entidades de derecho público;
b) Títulos privados, que son los creados por particulares.
B. Por la forma de creación:
a) Títulos individuales, singulares o aislados, si provienen de una operación particular,
independiente de la de otro título;
b) Títulos seriales, de masa o en serie, Qué son los que se crean en conjunto y tienen contenido
uniforme dentro de cada serie.
C. Por los efectos de la causa sobre la vida del título:
a) Títulos causales, Qué son aquellos en los cuales la obligación o relación causal está
constantemente ligada al título, qué tal manera que cabe interponer excepciones derivadas de
dicha relación;
b) Títulos abstractos, que son los que se desligan de la causa, de tal manera que funcionan sin
ninguna conexión con el negocio o relación causal.

-167-
D. Por la ley que los rige:
a) Títulos nominados o típicos, Qué son los que se encuentran reglamentados en forma expresa
en ley (90)
b) Títulos innominados, Qué son los que sin Sin embargo estar expresamente reglamentados han
sido creados por los usos. En la legislación guatemalteca podría discutirse la existencia de los
títulos innominados, ya que el código de comercio dispone que " sólo producirán los efectos
previstos en este código, los títulos de crédito que llenen los requisitos propios de cada título en
particular y los generales siguientes:..." ( Artículo 386 ). Sin embargo, nos parece que la
mencionada disposición se refiere a los títulos nominados o típicos y que si es posible que se
consagre nuevos títulos que llenen los requisitos generales que la ley establece (91).
E. Por el derecho incorporado:
a) Títulos personales o corporativos o de participación social que son los que incorporan no un
derecho de crédito, sino la Facultad de atribuir a su tenedor la calidad personal de miembro de
una sociedad;
b) Títulos de crédito propiamente dichos u obligacionales, o de pago, que son los que atribuyen a
un titular acción para exigir el pago o cumplimiento de una determinada prestación.
c) Títulos reales, de tradición o representativos, Qué son los que incorporan un derecho real sobre
la mercadería mencionada por el título.
F. Por la sustantividad del documento:
a) Títulos principales, si son por sí mismos representativos de los derechos que incorporan;
b) Títulos accesorios, Qué son los que representan un derecho proveniente de otro título.
G. Por la función económica:
a) Títulos de especulación, Qué son aquellos cuyo producto no es seguro sino fluctuante (92); y
b) Títulos de inversión, Qué son los que producen una renta asegurada y garantizada,
H. Por la forma de Designar Al titular del derecho incorporado o por la forma de circulación:
Esta distinción es la más importante y la que estructuralmente informa al código de comercio, de
ella nos ocuparemos en detalle en el próximo capítulo, concretando nos en este lugar a decir qué,
conforme a este criterio, los títulos de crédito pueden ser:
a) Títulos al portador, Qué son los creados sin mención alguna de persona titular del derecho
incorporado y cuya transmisión o circulación se hace por la simple entrega manual del documento;
b) Títulos a la orden, Qué son los creados a favor de persona determinada pero no única y se
transmiten por endosó y entrega del documento; y

-168-
 c) Títulos nominativos, Qué son los que se crea a favor de una persona determinada y única y
requieren para su transmisión el endoso, la entrega del documento y la toma de razón o registro
de parte del creador.

Capítulo XVII
LA CIRCULACIÓN DE LOS
TÍTULOS DE CRÉDITO.
Sumario:
1. Cuestiones generales.
2. La Ley de Circulación.
3. Los títulos al portador.
4. Los títulos ala orden.
5. Los títulos nominativos.
Capítulo XVII
LA CIRCULACIÓN DE LOS
TÍTULOS DE CRÉDITO
1. CUESTIONES GENERALES
Decíamos en otro lugar que los títulos de crédito se generaron para atender a las exigencias de la
circulación de bienes y derechos y que mediante ellos se logra una fácil movilización de la
riqueza. Los títulos de crédito logran hacer fácil y seguro en la circulación de los bienes y
derechos, a través de su propia circulación, de su transferencia, Ya que en virtud de la
incorporación derecho y título forman una unidad.
La función de los títulos de crédito mediante la cual pasan de una persona a otra se realiza la
movilización de los bienes y derechos, es lo que se conoce con el nombre de "circulación".
La circulación es una "transmisión mediata del derecho, de manera que éste es autónomo para
los propietarios sucesivos del título; circulación que no tiene directamente por objeto el derecho al
contrario de lo que pasa en las transmisiones de derecho común sino el título" (1). El derecho
consignado en el título definido y delimitado a través de la literalidad y eventualmente de la
abstracción, se incorpora al título; por lo que se considera impersonal y objetivo; se transmite
mediante la transmisión del título, surge originariamente a favor de cada uno de los sucesivos
propietarios de este. Como el título de crédito tiene la naturaleza jurídica de las cosas muebles, el
derecho que en él se consigna se transmite no conforme a las reglas que disciplina la transmisión

-169-
 de los derechos, sino que, Como deriva de la "circulación" del título, queda en principio sujeta a
las reglas que Norman la circulación de las cosas muebles (2).
Los títulos de crédito resultan Los instrumentos jurídicos autos por excelencia para la circulación
por reunir ciertas cualidades: "a) simplificación de las formalidades; b) certeza de la existencia del
derecho al tiempo de su adquisición; c) seguridad de su realización al final de la circulación" (3).
2. LA LEY DE CIRCULACIÓN
Si bien Tal como acabamos de decir, la "circulación" de los títulos de crédito se sujeta a las reglas
que Norman la circulación de las cosas muebles, debe señalarse que cada título tiene un modo de
transmisión regulado por un conjunto de disposiciones legales. Ese modo de transmisión y ese
conjunto de disposiciones constituyen lo que se llama "ley de circulación".
La "Ley de Circulación" comprende tanto la manera de circular del título que sale de un patrimonio
para entrar en otro, como los efectos que produce la transferencia del documento.
La "Ley de Circulación" de un título de crédito la fija su Creador, sin que pueda el tenedor
cambiarla sin el consentimiento de aquel. A este efecto la ley dispone que "el tenedor de un título
de crédito no podrá cambiar su forma de circulación sin consentimiento del emisor, salvo
disposición legal en contrario" (Artículo 392 C. de c.)
Por su ley como forma de circulación de los títulos de crédito pueden al portador, a la orden y
nominativos. Esta clásica distinción es acogida por el Código de Comercio que dedica a cada una
de las referidas categorías un capítulo separado. El orden en que nos ocuparemos de ellas es la
que va de la circulación más fácil a la más complicada.
3. LOS TÍTULOS AL PORTADOR
A. Concepto
Son títulos al portador aquellos que carecen de designación del beneficiario, se transmiten por la
sola tradición del documento y legitiman por su simple exhibición. Tres son los elementos que
integran la definición de los títulos al portador: la falta de designación de beneficiario, la
transmisión por la tradición del documento y la legitimación por su exhibición.
Respecto del primer elemento, la ley expresa que "son títulos al portador los que no están
emitidos a favor de persona determinada, aunque no contengan la cláusula: al portador" (Artículo
436 C. de c.). El segundo elemento se establece al disponer que " se transmiten por la simple
tradición" (Artículo 436 C. de c.). Y el tercero, al establecer que" la simple exhibición del título de
crédito legítima al portador" (Artículo 437 C. de c. ).
Cómo los títulos al portador aseguran El ejercicio del derecho en ellos contenido a todo tenedor o
portador del documento, resultan especialmente aptos para la circulación de los bienes y
derechos. Tienen gran semejanza con el dinero, de ahí que la ley contenga una restricción
referente a los que incorporen la obligación de pagar una suma de dinero. En efecto, el Código de

-170-
 Comercio establece: " el título de crédito que contiene la obligación de pagar una suma de dinero,
no puede ser emitido al portador, sino en los casos expresamente permitidos por la ley" (Artículo
438); sanciones la infracción a la referida norma restrictiva disponiendo que "los títulos creados en
contravención a lo dispuesto en el artículo anterior, no producirán efectos como títulos de crédito"
(Artículo 439) obligando al infractor " a la restitución del valor del título a su tenedor" y al pago de "
una multa igual al importe de los títulos emitidos irregularmente" (Artículo 440).
B. Clases
Los títulos al portador, de conformidad con el derecho que incorporen, pueden ser:
a) Títulos personales, corporativos o de participación social: acciones de sociedades anónimas
(Artículo 108 C de c.).
b) Títulos de crédito strictu sensu, obligacionales o de pago: cheques (Artículo 497 C. de c.),
obligaciones de las sociedades o debentures (Artículo 545 C. de c.), bonos bancarios
(hipotecarios y prendarios) (artículos 608 C. de c. y 55 Ley de bancos).
c) Títulos reales, de tradición o representativos: los demás títulos de crédito típicos o nominados
que regula el Código de Comercio no pueden ser al portador.
C. Ejercicio del derecho incorporado
El tenedor del título de crédito al portador se legitima para el ejercicio del derecho incorporado
"por la simple exhibición del título" (Artículo 437 C. de c.). Para que haya exhibición se requiere
poseer el documento, de ahí que se considere que " portador en sentido técnico sea el que,
teniendo el título en su poder está en situación de exhibirlo " (4). El deudor está obligado a realizar
la prestación a quien le exhiba el título, sin que puede exigir prueba de la adquisición regular del
mismo y queda liberado cumpliendo de buena fe frente al portador, buena fe que se pone
ignorancia de que la posesión sea ilegítima (5).
D. Circulación
La " simple tradición" material representa la ley de circulación de los títulos al portador. Es esta la
ley de circulación más sencilla, ya que su propiedad se transmite por el solo hecho de su entrega
material. Consecuencias de esta sencillez en la transferencia de su propiedad y con la tenencia se
legitime el tenedor para exigir el derecho incorporado y se identifique como portador los títulos de
crédito al portador, son los más aptos para la circulación (6).
E. Pérdida
Para el caso de extravío, robo o destrucción total de un título de crédito al portador, la ley
Establece que éste no será cancelado y que únicamente tiene el derecho a "notificar judicialmente
al emisor, el extravío o robo" , " transcurrido el término de prescripción de los Derechos
incorporados en el título, si no sé hubiere presentado a cobrarlo un tenedor de buena fe, el
obligado deberá pagar el principal y los accesorios al denunciante" (Artículo 651 C. de c.).

-171-
 Si se trata de acciones al portador puede solicitarse la reposición en los casos de destrucción o
pérdida del título, para lo cual se exige prueba de la propiedad y preexistencia del título en
cuestión, publicidad de la pretensión, oposición y otorgamiento de garantía adecuada (Artículo
129 y 652 C. de c.).
F. Reivindicación
En la legislación guatemalteca los títulos al portador, al igual que los demás títulos de crédito,
pueden ser reivindicados en los casos de extravío o robo, ya que la disposición que confiere el
derecho de reivindicación es genérica y no existe excepción o limitación alguna. De consiguiente,
la reivindicación de los títulos al portador procederá contra el primer adquiriente y contra quienes
hayan obtenido el título conociendo hoy debiendo conocer los vicios de la posesión de quién se
los transmitió (Artículo 653 y 654 C. de c.).
4. LOS TÍTULOS A LA ORDEN
A. Concepto
Los títulos a la orden son los que se crean con designación de un beneficiario determinado y se
transmiten ilegítima Al titular mediante el endoso y la tradición o entrega del documento.
Integran la anterior definición 3 elementos la forma de designación del titular, la transmisión por
medio del endoso y la entrega del documento y legitimación a través del endoso y exhibición del
título. La ley establece respecto de los primeros dos elementos que " los títulos creados a favor de
determinada persona se presumirá a la orden y se transmiten mediante endoso y entrega del
título" (Artículo 418 C. de c.). Y con referencia al último qué " para que el tenedor de un título a la
orden pueda legitimarse, la cadena de endoso deberá ser ininterrumpida" (Artículo 430 C. de c.)
El título a la orden es Pues nominativo en el sentido de que está creado a favor de persona
determinada, pero que por medio de una cláusula de endosó puede ser destituida, sin permiso ni
necesidad de notificación alguna al deudor o creador del título (7).
Una definición bastante descriptiva se ha dicho que el título a la orden es el título de crédito
creado a nombre de determinada persona con la facultad expresa ( cláusula a la orden escrita en
el documento) o implícita en su forma de transferir lo sin intervención alguna del deudor ni del
creador, y cuyo titular se individualiza mediante la posesión del documento unida a una serie
ininterrumpida de transferencias (endosos) que lleguen hasta el (8).
De conformidad con la legislación guatemalteca, los títulos creados a favor de determinada
persona se presumen a la orden (Artículo 418 C. de c.) y de consiguiente, por ese sólo hecho,
lleva implícita la Facultad de transferencia sin intervención del creador o del deudor.
B. Clases
En razón del derecho que incorporan, los títulos a la orden pueden ser:

-172-
 a) títulos de crédito en sentido estricto, obligaciónales o de pago: letra de cambio (Artículo 447 C.
de c.), obligaciones de las sociedades o debentures (Artículo 545 C. de c.) y factura cambiaría
(Artículo 591 C. de c.). b) Títulos reales, de tradición o representativos: carta de porte o
conocimiento de embarque (Artículo 589 C. de c.) y de certificado fiduciario (Artículo 612 C. de c.)
Los títulos a la orden no pueden ser títulos personales, corporativos o de participación social, ya
que el Código de Comercio señala expresamente que las acciones de las sociedades anónimas
sólo pueden ser nominativas o al portador (Artículo 108).
C. Ejercicio del derecho incorporado
Para que el titular de un título de crédito a la orden puede legitimarse a efecto de ejercitar el
derecho a el incorporado, se requiere poseer el documento y haberlo adquirido mediante una
serie de endosos no interrumpida (Artículo 430 C. de c.) son dos las circunstancias que legitiman
al tenedor: la exhibición del documento y la cadena o serie ininterrumpida de endosos hasta llegar
a él. El deudor está en la obligación de realizar la prestación a quién cumpla con ambas
circunstancias. La ley dispone que " el que paga no está obligado a cerciorarse de la autenticidad
de los endosos, ni tiene facultad de exigir que aquella se le compruebe; pero debe verificar la
identidad de la persona que presente el título como último tenedor, y la continuidad de los
endosos (Artículo 431 C. de c.).
D. Circulación
La ley de circulación de los títulos a la orden está integrada por el endoso y por la entrega o
tradición del título (Artículo 418 C. de c.) es ésta una forma de circulación menos fácil que la de
los títulos al portador y más sencilla que la de los títulos nominativos. El endoso es el medio
característico de circulación de los títulos a la orden, determina la circulación, con efecto de
autonomía respecto de los anteriores poseedores (9), A diferencia de" la circulación por cesión
que, por el contrario, así escribir al cesionario del título a la orden el mismo derecho madurado en
la persona del cedente y por consiguiente, una situación derivada" (10). La ley dispone que " la
transmisión de un título a la orden por medio diverso del endoso, zubrowka al adquiriente en todos
los derechos que el título confiera; pero lo sujeta a todas las excepciones que se habrían podido
oponer a los tenedores anteriores" (Artículo 420 C. de c.). A continuación nos ocuparemos del
endoso.
E. El Endoso
a) Concepto
El endoso es una declaración puesta en el título, por la que el tenedor transmite otra persona el
derecho incorporado al mismo. Es, como acabamos de ver la forma típica de la circulación de los
títulos a la orden.
Algunos consideran que el endoso está integrado tanto por la declaración de voluntad formal
escrita sobre el título como la tradición o entrega del mismo al endosatario (11); sin embargo,

-173-
 debe distinguirse una y otra cosa ya que la ley claramente las considera como diferentes al decir
que los títulos a la orden " se transmiten mediante endoso y entrega del título" (Artículo 418 C. de
c.) De consiguiente, reservamos nuestro concepto de endosó únicamente a la cláusula o
declaración por virtud de la cual el tenedor del título pone a otra persona en su lugar (12).
b) Naturaleza jurídica
El endoso es una institución del derecho mercantil y más específicamente del derecho de los
títulos de crédito, acerca de cuya naturaleza jurídica se han ideado numerosas teorías. " se ha
afirmado que es un nuevo giro, una especie de venta posición a la que se une una fianza, una
subdelegación con caución, un contrato sui generis, una cesión del título y una perfección
mediante la posesión de la obligación nacida al ser el título creado" (13). Nuestro código civil al
regular la transmisión de las obligaciones y dentro del capítulo de La "cesión de derechos" , se
refiere al endoso al decir qué " los títulos nominativos y los documentos y efectos a la orden se
transfieren por endoso" (Artículo 1446), lo que nos puede llevar a afirmar que considera al endoso
como una cesión del título que por tener incorporados a él determinados derechos, viene a ser
una forma especial de cesión de derechos. Sin embargo a nuestro juicio resulta más sencillo y
realista explicarse el endoso como un negocio jurídico accesorio mediante el cual una persona (
endosante ) hace una declaración escrita y suscrita en el título, transfiriendo lo ya que la ley
dispone que así transfieren los derechos inherentes a los títulos a la orden, convirtiendo al
endosatario en Nuevo titular. Es pues la ley la que inviste de derechos el nuevo poseedor y la que
fija las obligaciones del endosante" (14).
Como negocio jurídico complementario de la tradición del documento, el endoso constituye un
acto unilateral, sin atribución patrimonial alguna, ya que esta deriva de la tradición (15).
c) Caracteres.
Cómo notas características del endoso pueden señalarse:
a') Es un acto unilateral, ya que no requiere más que la participación del endosante (Artículo 421
inciso 4º C. de c.).
b') Es un acto escrito en el título o en hoja adherida a él (Artículo 421 párrafo primero, C. de c.)
c') Es un acto cambiario, propio de los títulos de crédito, regulado específicamente para los títulos
a la orden (Capítulo III, del Libro III del Código de Comercio).
d') Es un acto accesorio puesto que sólo puede hacerse si previamente existe el título a transmitir.
e') Es un acto incondicionado, ya que la ley establece de manera expresa que " el endoso debe
ser puro y simple. Toda condición se tendrá por no puesta. El endoso parcial será nulo" (Artículo
423 C. de c.).
f') Es un acto indivisible, desde luego que la ley dispone la nulidad del endoso parcial (Artículo 423
C. de c.).

-174-
 g) Es un acto que para producir sus efectos requiere la entrega del título (Artículo 418 C. de c.).
d) Requisitos
Para que el endoso produzca los efectos que le son propios debe reunir los requisitos que la ley
establece. La declaración de endoso “debe constar en el título mismo o en hoja adherida a él”
(Artículo 421 C. de c.); de ordinario se extiende al dorso del documento, y debe llenar los
siguientes requisitos: 1º. El nombre del endosatario (o persona a la cual se trasmite el título); 2º.
La clase de endoso; 3º. El lugar y la fecha; y, 4º. La firma del endosante (persona que trasmite el
titulo) o de la persona que firme a su ruego o en su nombre (Artículo 421 C. de c.).
El Código de Comercio prevé la posibilidad de que se omitan algunos de esos requisitos (endoso
irregular), sin que por ello se anule la declaración de endoso (16): si se omite el nombre de
endosatario, cualquier tenedor legitimo puede llenarlo antes de la presentación del título para su
aceptación o pago; si se omite la clase de endoso, se presume que el titulo se transmite en
propiedad; si se omite la expresión del lugar, se presume que el endoso se hizo en el domicilio del
endosante; si se omite la fecha, se considera que el endoso se hizo en el domicilio del endosante;
si se omite la fecha, se considera que el endoso se hizo el día en el que el endosante adquirió el
titulo (Artículo 422 C. de c.). El único requisito que no es subsanable es el de la firma del
endosante o de la persona que firme a su ruego o en su nombre, ya que su falta hace que el
endoso se considere inexistente (Artículo 422 C. de C.).
e) El endoso en blanco
La Ley para facilitar la circulación de los títulos de crédito, permite que el endoso pueda hacerse
en blanco con la sola firma del endosante. Mediante el endoso en blanco, cualquier tenedor puede
llenarlo con su nombre o con el de un tercero o transmitir el título sin llenar el endoso. También
puede hacerse el endoso al portador, el cual produce efectos de endoso en blanco (Artículo 424
C. de c.).
El titulo endosado en blanco puede pasar de mano en mano por la simple tradición del
documento, con gran economía de tiempo y sin que los sucesivos tenedores, que no dejan huella
en el documento, queden obligados en virtud de la relación contenida en el título (17). En esta
forma se logra la máxima facilidad en la circulación del título, ya que el mismo se transmite como
si fuera un título al portador, pero sin convertirse en tal (18).
El hecho de que admita por la ley el endoso en blanco, no quiere decir que los requisitos del
endoso no deban llenarse, únicamente difiere el momento de hacerlo. En todo caso, el firmante de
un endoso en blanco muestra su propósito de obligarse conforme a las menciones con que
posteriormente se extienda el endoso, y responde a tenor de ellas (19).
f) Efectos del endoso
El endoso produce los efectos jurídicos siguientes:

-175-
 1. Un efecto traslativo que consiste en la transmisión del título (Articulo 418 C. de c.). es
importante señalar que la sola declaración de endoso no transmite al título si no es que va
acompañada de la entrega de éste. En virtud del efecto traslativo del endoso, no hay sucesión
sino “reencarnación” del derecho en un nuevo titular como consecuencia de la transmisión real
del título (20).

2. Un efecto legitima torio que permite al tenedor del título ejercitar el derecho incorporado,
siempre que exhiba el documento y justifique su carácter endosatario en virtud de una cadena
ininterrumpida de endosos. (Artículo 430 de C. de c.).

3. Un efecto de garantía, ya que como signatario que es de un título de crédito, el endosante

queda obligado como deudor principal (Artículos 393 y 621 C. de c.). el endoso produce la
adición de un nuevo deudor principal a los anteriores (21), de tal manera que el derecho
incorporado se refuerza a cada endoso y ello contribuye a la mejor y más segura circulación del
título. la obligación que contribuye a la mejor y más segura circulación del título, la obligación
que contrae el endosante es una obligación autónoma frente a todos los tenedores posteriores
a él (Artículo 426 C. de c.). ahora bien, esta función de garantía le es de esencia al endoso, ya
que la ley permite que el endosante se libere de su obligación mediante la cláusula “sin mi
responsabilidad”, u otra equivalente, agregada al endoso (Artículo 426 C. de c.). por virtud de
la cláusula “sin mi responsabilidad”, el endosante se libera de toda responsabilidad frente a los
sucesivos tenedores del título. Los efectos de esta cláusula son personalísimos: beneficia solo
al endosante que le ha escrito, sin disminuir en nada la responsabilidad (22). La cláusula “sin mi
responsabilidad” no es muy frecuente, porque en vez de reforzar el derecho incorporado
desacredita el título.

g) Clases de endoso
Cabe distinguir las siguientes clases de endoso:
a) Endoso regular, pleno o traslativo, que es el que transmite la propiedad del título.

b) Endosos irregulares o limitados, que son aquellos que presentan una falta en alguno de los
efectos del endoso (transmisión, legitimación o garantía) o se limitan dichos efectos. Entre los
endosos irregulares o limitados están:

1. El endoso en procuración o de apoderamiento, que es el que sólo autoriza al endosatario a

realizar actos de conservación y ejercicio del derecho en interés del endosante. Esta clase
de endoso se otorga incluyendo en la declaración las cláusulas: “en procuración”, “por
poder”, “al cobro” u otra equivalente. El endoso en procuración no termina con la muerte o
incapacidad del endosante y su revocación no produce efectos frente a tercero, sino desde
el momento en que se anote la cancelación del endoso en el título o se tenga por revocado
judicialmente (Artículo 427 C. de c.).

-176-
 2. El endoso en garantía es el que tiene por objeto dar el título en garantía prendaria de un
crédito. La relación de garantía se expresa en la declaración de endoso con las clausulas:
“en garantía”, “en prenda”, u otra equivalente. La inclusión de tales clausulas en el endoso
tiene un efecto constitutivo de un derecho prendario sobre el título, de tal manera que el
endoso en garantía confiere al endosatario, los derechos de acreedor prendario. Además, le
confiere las facultades necesarias para la conservación y el ejercicio del derecho
incorporado al título pignorado. El gravamen prendario de títulos de crédito no requiere
inscripción en el Registro de la Propiedad. Finalmente, debe señalarse que, como
consecuencia de ser un derecho de prenda el que adquiere el endosatario, no se pueden
oponer a él las excepciones que se hubieran podido oponer a tenedores anteriores (Artículo
428 C. de c.).

h) Endosos especiales
Existen algunos endosos que sin pertenecer a una de las clases de endoso a que anteriormente
hemos hecho referencia, presentan alguna nota especial. Dentro de esta categoría tenemos:
a) El endoso posterior al vencimiento, el cual se admite por nuestra legislación concediéndole los
mismos efectos de un endoso anterior. (Artículo 429 párrafo primero, C. de c.).
b) El endoso posterior a un protesto por falta de pago o hecho después del plazo fijado para
efectuarlo, que “no produce más que los efectos de una cesión ordinaria” (Artículo 429 párrafo
segundo, C. de c.).
c) El endoso entre bancos, que puede hacerse con el sello que para el efecto use el endosante
(Artículo 433 C. de c.).

i) Clausula no a la orden

La circulación del título a la orden por medio del endoso puede prohibirse por cualquier tenedor.
La ley dice a este efecto que “cualquier tenedor de un título a la orden puede impedir su ulterior
endoso mediante cláusula expresa, que surtirá el efecto de que, a partir de su fecha, el título sólo
pueda transmitirse con los efectos de una cesión ordinaria” (Artículo 419 C. de c.).
F. transmisión por recibo
Regula el Código de Comercio la posibilidad de transmisión de un título de crédito a alguno de los
obligados, por recibo del importe del título extendido en el mismo documento o en hoja adherida a él,
y le confiere a esta forma de transmisión los efectos de un endoso sin responsabilidad (Artículo 434
C. de c.).
G. Circulación por medio diverso del endoso
Los títulos a la orden pueden circular por medio diverso del endoso (con anexa entrega del título).
Esta forma de circulación subroga al adquiriente en todos los derechos que el título confiera, pero
lo sujeta a todas las excepciones que se habrían podido oponer a los tenedores anteriores

-177-
 (Artículo 420 C. de c.). Como se ve, se trata propiamente de una cesión, “que produce el efecto de
atribuir al cesionario el mismo derecho del cedente y no ya un derecho autónomo”.
Una consecuencia de la transmisión no por endoso o por cesión, es que el cedente sólo responde
de la legitimidad y existencia del derecho al tiempo de cesión (Artículo 1451 C.C.).
H. Títulos para abono en cuenta
Hemos visto que para ejercitar el derecho incorporado a un título a la orden es indispensable la
legitimación activa: exhibición del título y justificación de la posición de tenedor a través de una
cadena ininterrumpida de endosos. Esta regla general tiene como excepción el caso de los
bancos que reciban títulos para abono en cuenta del tenedor que los entregue. La ley dice a ese
respecto que los bancos “podrán cobrar dichos títulos aun cuando no estén endosados a su
favor”, debiendo “anotar en el título la calidad con que actúan y firmar por recibo el propio título o
en hoja adherida” (Artículo 432 C. de c.).
Pérdida
El extravió, robo o destrucción total de un título de crédito a la orden da derecho a solicitar
judicialmente en la vía voluntaria, la cancelación y reposición, en su caso, del título, de
conformidad con el procedimiento que vimos anteriormente (Artículo 634 y siguientes, C. de c.).
J. Reivindicación
Los títulos a la orden pueden ser reivindicados en los casos de extravío o robo, siguiendo la regla
general que establece la ley (Artículos 653 y 654 C. de c.).
5. LOS TITULOS NOMINATIVOS
A. CONCEPTO
Los títulos nominativos, también llamados directos, son los que se crean a favor de persona
determinada tanto en el título como en el registro del creador, y que se transmiten y legitiman al
titular por endoso y entrega del documento e inscripción en el referido registro.
La forma de designación del titular es la primera característica fundamental de los títulos
nominativos; la ley dice a este efecto que “son títulos nominativos los creados a favor de persona
determinada cuyo nombre se consigna, tanto en el propio texto del documento, como en el
registro del creador” (Artículo 415 C. de c.).
El régimen de transmisión constituye una segunda nota del concepto de los títulos nominativos, ya
que se requiere del endoso (similar en todo al de los títulos a la orden). De la entrega del
documento y de la inscripción en el registro del creador. La ley dispone que los títulos nominativos
“son transmisibles mediante endoso e inscripción en el registro” (Artículo 415 C. de c.).
La tercera nota que integra el concepto del título nominativo es la referente a la manera de
producir la legitimación del titular. El Código de Comercio establece que “ningún acto u operación

-178-
 referente a esta clase de títulos, surtirá efectos contra el creador o contra terceros, sino se
inscribe en el título y en el registro” (Artículo 415). Es decir, se requiere del endoso, de la entrega
del documento y de la inscripción en el registro del creador.
Como consecuencia de las tres notas que hemos comentado, la circulación de los títulos
nominativos no es tan simple como la de los títulos al portador y a la orden y por el mismo es más
restringida.
B. Clases
En razón del derecho incorporado, los títulos nominativos pueden ser:
a) Títulos personales, corporativos o de participación social: acciones de sociedades (Artículo 108
C. de c.).
b) Títulos de crédito en sentido estricto, obligacionales o de pago: obligaciones de las sociedades
o debentures (Artículo 545 C. de c.); cédulas hipotecarias (Artículos 860 y siguientes, C.C.).
c) Títulos reales, de tradición o representativos; certificados fiduciarios relativos a bien inmueble
(Artículo 612 C. de c.).

Por su forma de creación los títulos nominativos regularmente son títulos seriales o de masa.
C. Ejercicio del derecho incorporado
El pasaje del título nominativo de un poseedor a otro se cumple, según ya dijimos, “además de la
tradición indispensable, mediante una doble documentación: primero, la constancia del traspaso
(endoso) que debe ser puesta en el mismo título y segundo, la inscripción en el registro del
creador” (23).
El endoso se rige por las disposiciones que regulan dicha institución para los títulos a la orden, sin
que sea factible el endoso en blanco “porque éste le quitaría el carácter de nominativo al título y
porque la obligación de inscribir cada transferencia en los registros del creador es incompatible
con el endoso en blanco” y por ser inútil tal clase de endoso puesto que el derecho sobre el título
no se adquiere sin la previa inscripción del nuevo adquiriente en los libros del creador (24).
Para el ejercicio del derecho incorporado a un título nominativo, se requiere que el tenedor exhiba
el título debidamente endosado y registrado en los libros del creador, es en del título nominativo al
disponer que ningún acto u operación referente a esta clase de títulos surtirá efectos contra el
creador o en contra de terceros, si no se inscribe en el título y en el registro (Artículo 415 C. de c.).
D. Registro o Inscripción
Como nota característica de los títulos nominativos está la inscripción del nombre de la persona a
cuyo favor se crean, tanto en el título con en el registro del creador y la necesidad de que se
inscriba la transferencia. Para la inscripción de la transferencia resulta indispensable la
cooperación del acreedor, ya que los libros de registro son suyos y el acto de inscripción es
también obra suya (25).

-179-
 Para poder pedir el registro de la transmisión, se requiere del previo endoso del título. Es pues el
endoso el que faculta al endosatario para pedir la inscripción de la transferencia, pudiendo el
creador exigir que la firma del endosante se legalice por notario (Artículo 416 C. de c.).
E. Circulación
La ley de circulación de los títulos nominativos es la más compleja ya que está formada por el
endoso, la tradición del documento y la inscripción de la transferencia en el registro del creador
(Artículo 415 C. de c.). El endoso, como ya dijimos, se rige por las mismas disposiciones
aplicables a los títulos a la orden.
La transferencia del título nominativo sólo queda perfecta cuando se ha producido la entrega del
título con su correspondiente declaración de endoso y la inscripción en el registro del creador. La
declaración del endoso y la inscripción en el registro deben ser conformes en lo que hace el
nombre adquiriente del título; estas anotaciones son aplicación del principio de “literalidad”, de
ellas se deriva la voluntad del enajenante de transferir el título a la persona en éste indicada (28).
F. Pérdida
En los eventos de extravío, robo, destrucción total o parcial de un título nominativo, la ley autoriza
la cancelación y, en su caso, la reposición, sin necesidad de intervención judicial; basta que el
interesado haga su solicitud al creador, el cual, si lo juzga necesario, puede exigir el otorgamiento
previo de garantía. (Artículo 632 C. de c.)
G. Reivindicación
Al igual que los otros títulos de crédito, los títulos nominativos son reivindicables en los casos de
extravío o robo, procediendo la acción reivindicatoria con el primer adquiriente y contra quienes
hayan adquirido el título conociendo o debiendo conocer los vicios de la posesión de quien se los
transmitió y rigiéndose dicha acción por las reglas generales (Artículos 653 y 654 C. de c.).
CAPITULO XVIII
LA LETRA DE CAMBIO

1. CONCEPTO

La letra de cambio es un título de crédito a la orden, formal y completo, que incorpora la orden
incondicional de pagar una suma determinada de dinero, a su legítimo tenedor, en el lugar y
tiempo en él establecidos.
La letra de cambio tal como hoy la conocemos y es regulada en las diversas legislaciones, se
formó evolutivamente, desde el documento notarial de reconocimiento de deuda complementado
con una carta privada dirigida por un banquero o su corresponsal, rogándole pagar determinada
suma de dinero a la persona en la misma indicada (littera cmbialis), de donde se originó el nombre
hasta la unificación del Derecho cambiario.

-180-
 La evolución de la letra de cambio ha sido muy importante para la teoría general de los títulos de
crédito, ya que fue ella la que dio nacimiento a la mayoría de las instituciones que más tarde se
generalizaron.

2. NATURALEZA JURIDICA

Para explicar la naturaleza jurídica de la letra de cambio se ha hecho uso de variadas figuras.
Fuera de lo complejo que resulta tener que considerar las diferentes relaciones que unen a las
personas que pueden vincularse cambiariamente, más difícil es encontrar la figura que pueda
adecuarse a todas esas relaciones y que merezca la aceptación general de la doctrina. Pero
aparte de esta dificultad resulta ocioso buscar una figura para adscribirla a la letra de cambio,
cuando su remoto origen y su evolución, nos hacen pensar en una figura jurídica sui generis,
propia del Derecho Mercantil y ubicada dentro de la categoría jurídica ya consagrada de los títulos
de crédito.
De lo consiguiente, la letra de cambio tiene la naturaleza jurídica de un título de crédito y es
además el título de crédito de cuya naturaleza derivan las notas comunes a los demás y de los
cuales se distingue por sus características propias. (2).

3. CARACTERES

Las notas características de la letra de cambio son:

a) Es un título a la orden, ya que se crea a favor de determinada persona, puesto que la ley
establece que “puede librarse a la orden o a cargo de un tercero o del mismo librador”.
(Artículos 418 y 447 C. de c.)
b) Es un título formal, desde luego que para producir los efectos que le son propios debe llenar los
requisitos generales de los títulos de crédito y los que la ley establece para la letra
específicamente. (Artículos 386 y 441 C. de c.). la observancia de la forma determinada por la
ley es condición esencial para la existencia de la letra (3)
c) Es un título abstracto, o sea, que el derecho que atribuye es independiente del negocio jurídico
que dio lugar a la creación de la letra, razón por la cual el derecho del tomador no se ve
afectado por las excepciones que deriven de los contratos que procedieron su emisión (4).
d) Es un título incondicional cuyo cumplimiento no depende de ningún acontecimiento futuro e
incierto, ya que la ley dispone que debe contener “la orden incondicional de pagar una suma
determinada de dinero” (Artículo 441 inciso 1º. C. de c).
e) es un título que además de la obligación originaria del librador de hacer pagar la letra puede
recoger otras obligaciones cambiarias autónomas entre sí. (5).
f) Es un título revestido de rigor cambiario, puesto que está disciplinario legalmente de tal manera
que obligados y beneficiario deben cumplir exactamente sus obligaciones y cargas; los medios
de defensa del deudor están limitados y tiene la calidad del título ejecutivo (Artículos 619 y 630
C. de c.).

-181-
4. ELEMENTOS PERSONALES

Los sujetos que intervienen normalmente en la letra de cambio son:

a) El librador, que es la persona que suscribe la declaración originaria o fundamental, es el que da
la orden de pagar una suma determinada de dinero. El librador es el creador del título y por ello
la ley exige su firma como requisito esencial e insubsanable (Artículo 386 inciso 5º, C. de c.).
b) El girado o librado, que es quien recibe la orden de pagar o a quien se da dicha orden, la ley
impone como requisito esencial de la letra “el nombre del girado”, (Artículo 441 inciso 2º. C. de
c.) girado o librado puede ser un tercero o el mismo librador (Artículo 447 C. de c.).
c) El aceptante, que el girado o librado que admite mediante su firma la orden de pago librada a
su cargo, convirtiéndose así en principal obligado (Artículo 461 C, de c,)
d) El tenedor, tomador o beneficiario, que es el que tiene derecho al cobro de la suma de dinero
consignada en la letra, ya sea por haberse librado ésta a su orden o por haberla adquirido por
endoso, caso éste último en que estaríamos en presencia de un endosatario.
e) El portador, que es el actual propietario o el exhibidor de la letra.
f) El avalista, que es el que garantiza el pago de la letra como consecuencia de un aval, y el
avalado, que es la persona a cuyo favor se presta la garantía.

5. FUNCION ECONOMICA.

La letra de cambio es en la actualidad un instrumento jurídico de gran importancia, que ha

coadyuvado y coadyuva de manera eficaz al desarrollo de la economía moderna. La importancia
de la letra radica en la múltiple función económica que es apta para realizar.
a) La letra también es medio de pago en el tráfico internacional, evitando transporte de dinero.
Esta función que históricamente se llamó cambio trayectico, constituye hoy día una rama de las
operaciones bancarias conocido con el nombre de comercio de divisas extranjeras.
b) Es un medio de cobro para que la letra de cambio cumpla esta función, el acreedor la libra y
ordena al deudor que haga el pago (el acreedor figura como librador y el deudor como librado).
c) Es un medio de efectuar préstamo. En este caso, el que concede el préstamo acota como
tomador o beneficiario de la letra y el prestatario como librador o como librado-aceptante.
d) Es un instrumento de la operación de descuento. Se llama descuento la operación por medio de
la cual se convierte un crédito de dinero en dinero líquido.
e) Es medio de garantía de alguna obligación caso en el cual quien debe dar garantía entrega la
letra de depósito.
f) Es medio para la concesión de créditos de aceptación. Para abrir los “créditos de aceptación”,
el cliente gira contra el Banco una letra, este la acepta, el cliente la descuenta, y antes del
vencimiento pone a disposición del banco aceptante los fondos necesarios para que la recoja y
la pague.

-182-
6. REQUISITOS

La declaración cambiaria, o sea la que realiza la persona que libra la letra debe tener una
determinada forma para que el documento produzca los efectos previstos por la ley la esencia de
esta declaración es la orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero dirigida por
el librador contra el librado a favor del tomador (Artículo 441 inciso 1º. C. de c.).
La eficacia de las declaraciones cambiarias depende de la reunión de determinados requisitos o
menciones que la ley establece. Dichos requisitos son, según ya vimos, generales para todos los
títulos de crédito y especiales o propios de cada título en particular (Artículo 386 C. de C.)
Los requisitos propios de la letra de cambio son:
a) El nombre o denominación de “letra de cambio” inserto en el texto del documento (Artículo 386
inciso C. de c.).
b) La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero (Artículo 441 inciso 10, C. de
c.)
c) El nombre del girado (Artículo 441 inciso 2º. C. de c.) el girado o librado es la persona a quien
se dirige la orden de pago, no es ningún obligado cambiario entre tanto no haya aceptado la
letra.
d) La forma de vencimiento (Artículo 441 C. de c.) la ley impone no solo que la letra debe contener
como requisito la forma de vencimiento, sino que también establece los únicos tipos de
vencimiento.

Fuera de las menciones o requisitos expresamente exigidos por la ley, la letra de cambio puede
contener otras que se denominan cláusulas potestativas, que modifican alguna de las
declaraciones cambiarias normales en atención a intereses especiales de quienes intervienen en
la relación cambiaria. Entre las letras con cláusulas especiales están:
a) La letra domiciliada que es aquella en la cual el librador ha señalado como lugar de pago
cualquier domicilio determinado distinto del domicilio girado.
b) La letra documentada, es la que mediante la inserción de las cláusulas “documentos contra
aceptación” o documentos contra pago o de las indicaciones “D/a o D/p” en el texto de la letra
a que se acompañen documentos, obliga al tenedor a no entregarlos sino mediante la
aceptación o pago de la letra de cambio” (Articulo 450 C. de c.).
c) La letra con protesto que es la que al incluir en su adverso la cláusula con protesto puesta por
el creador de la letra, hace necesario el protesto (Articulo 469 C. de c.).

La letra de cambio puede también ser en blanco, si solo tiene la firma del creador y se omite
algunos de los otros requisitos pudiendo cualquier tenedor legítimo llenarlos antes de presentarla
para su aceptación o para su cobro (Artículo 387 C. de c.).

-183-
7. VENCIMIENTO

Se entiende por vencimiento, la fecha u oportunidad en que la obligación contenida en la letra de

cambio será exigible.
El vencimiento es desde el punto de vista jurídico, la llegada de un término, ya que se trata de un
momento temporal perfectamente individualizado o sea la llegada del acontecimiento fututo y de
realización cierta que suspende la exigibilidad del derecho.
La ley no se ha limitado a establecer el requisito del vencimiento sino que además ofrece cuatro
manetas de determinar tal vencimiento, de las cuales no puede apartarse el librador.
Las formas de vencimiento que taxativamente establece la ley son (Artículos 443 C. de c.)
a) A la vista, en el cual es el tenedor el que tiene la facultad de determinar el vencimiento, ya que
la letra es pagadera a su presentación.
b) A cierto tiempo vista, que es un tipo de vencimiento en el que la presentación es precedida de
cierto tiempo (días o meses), que se cuentan desde la aceptación o desde el protesto.
c) A cierto tiempo fecha. En este vencimiento se puede utilizar diversas modalidades: a uno o más
días, a uno o varios meses fecha.
d) A día fijo. Esta forma de vencimiento puede utilizarse señalando exactamente día, mes y año o
bien de otro modo indudable. (artículo 445 C. de c.).

Como requisitos del vencimiento pueden señalarse:

a) Debe ajustarse a una de las formas expresamente establecidas por la ley; el uso de otras
formas de vencimiento hace que la letra se considere pagadera a la vista (Artículos 443
párrafo final, C. de c.).
b) Debe ser posible.
c) Debe ser cierto, ya que el acreedor cambiario tiene derecho a que el vencimiento no adolezca
de ningún de ninguna incertidumbre, de lo contrario la letra carecería de valor práctico.
d) Debe ser único, esto es, que el vencimiento de la letra ha de ocurrir en un solo día.

CAPITULO XIX
EL PAGARE Y EL VALE

1. CUESTIONES GENERALES

La doctrina ha discutido si el pagaré y el vale constituyen un solo título o por si el contrario son
títulos diferentes entre sí (1). El código de comercio guatemalteco resuelve la duda al dedicar un
capítulo separado a cada uno de estos títulos: el capítulo VI del título I del libro III al vale. Es decir,
que tanto el pagaré como el vale son títulos nominados o típicos, ya que ambos se encuentran
regulados en forma expresa por la ley.

-184-
2. CONCEPTO DEL PAGARÉ

El pagaré es un título de crédito a la orden, formal y completo, que incorpora la promesa

incondicional de pagar una suma determinada de dinero, a su legítimo tenedor, en el lugar, modo
y tiempo en él establecidos.
El pagaré no contiene como la letra de cambio una orden de pago, sino una obligación propia de
pago, a cargo de la persona que lo firma; implica pues una obligación directa del suscriptor hacia
el tomador del documento, esto hace que no pueda existir la aceptación la ley dispone a este
efecto que el signatario del pagare se considerara como aceptante de una letra de cambio, salvo
para lo relativo a las acciones causales y de enriquecimiento, en cuyos casos se equiparara la
librador.

3. NATURALEZA JURIDICA

El pagaré tiene la naturaleza jurídica de un título de crédito típico, es decir, que pertenece a dicha
categoría jurídica y por ese solo hecho tiene la condición de mercantil el Codigo de comercio al
establecer su ámbito de aplicación dispone que se rigen por sus normas las cosas mercantiles y
dentro de estas incluye expresamente los “títulos de crédito” (artículo 1º. Y 4º. Inciso 1º.) De
consiguiente el pagare por ser un título de crédito es una cosa mercantil y está sujeto a las
disposiciones del código de comercio.
4. CARACTERES DEL PAGARE

Como notas características del pagaré pueden mencionarse:

a) Es un título de crédito a la orden, ya que debe contener “el nombre de la persona a quien debe
hacerse el pago” (Artículo 490 inciso 2º. C. de c.).
b) Es un título formal puesto que para producir sus efectos propios debe contener los requisitos
establecidos por la ley, tanto para los títulos de crédito en general (Artículo 386 C. de c.)
c) Es un título completo, desde luego que para surtir sus efectos se basta a si mismo sin
referencia a ningún otro documento.
d) Es un título abstracto aislado de la causa a que deba su origen o por la cual se negocie, lo que
implica que el derecho del tomador no se afecta por las excepciones derivadas del negocio que
le dio origen.
e) Es un título incondicional (artículo 490 inciso 1º. C. de c.) de consiguiente su cumplimiento no
pude depender de ningún suceso futuro o incierto.
f) Es un título apto para recoger otras obligaciones cautelares autónomas entre sí (avales,
endoses.)
g) Es un título revestido de rigor cambiario no solo por estar regulado de tal manera que le son
aplicables en lo conducente las disposiciones relativas a la letra de cambio.

-185-
5. ELEMENTOS PERSONALES DEL PAGARÉ.

En el pagare según acabamos de decir, los elementos personales son básicamente dos: el
creador, signatario o suscriptor y el beneficiario; además puede haber también endosantes,
endosatario, avalistas y avalados. Nos referimos únicamente al creador o signatario y al
beneficiario, ya que para los demás nos remitimos a lo ya dicho para la letra de cambio.
a) El creador o signatario es la persona que suscribe la declaración fundamental, esto es, “la
promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero” la Ley exige su firma como
un requisito esencial e insubsanable (Artículo 386 inciso 5º. C. de c.) y lo considera como
aceptante de una letra de cambio, salvo para lo relativo a las acciones causales y de
enriquecimiento, en cuyos casos se equipara al librador (ARTICULO 492 C. de c.) el creador o
signatario del pagaré es obligado principal y consecuentemente, contra él puede ejercitarse
acción cambiaría directa (Artículo 616 y 621 C. de c.).

b) El beneficiario que es la persona a quien debe hacerse el pago prometido. El código de

comercio establece como uno de los requisitos propios del pagaré que contenga “el nombre de
la persona a quien deba hacerse el pago” (Artículo 490 inciso 2º. C de c).

6. FUNCION ECONOMICA DEL PAGARÉ.

La función económica principal del pagare es la documentación de créditos o préstamos directos.

Además de dicha función, lo mismo que la letra de cambio, los pagarés pueden ser: medios de
pago en sustitución de dinero, instrumentos en la operación de descuento y, medios de garantía
de una obligación.
Se ha señalado que “el pagaré es un título de gran importancia práctica, porque es el documento
que más acostumbran usar los bancos en el manejo de los créditos directos”.
7. REQUISITOS DEL PAGARÉ.

Por tratarse de un título de carácter formal, la declaración contenida en un pagaré debe reunir
determinados requisitos para que éste produzca los efectos como tal. La declaración principal es
“la promesa incondicional de pagar la suma determinada de dinero” (Artículo 490 inciso 1º. C. de
c.) Pero el pagaré es apto para recoger otras declaraciones tales como el endoso y el aval.
Los requisitos generales y específicos que el pagaré debe contener son los siguientes:
1. El nombre de “pagaré” (Artículo 386 inciso 1º. C. de c.).
2. La fecha y lugar de creación (Artículo 386 inciso 2º. C. de c.)
3. La promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero. Este requisito comprende
los derechos que el titulo incorpora y constituye de consiguiente la parte más importante del
pagaré (Artículo 386 inciso 3º. Y 490 inciso 1º. C. de c.).

-186-
 4. La época de pago y el lugar en que deberá hacerse, ya que estos son “el lugar y la fecha de
cumplimiento o ejercicio de los derechos incorporados” (Artículo 386 inciso 4º. C. de c.).
5. El nombre de la persona a quien deba hacerse el pago (Artículo 490 inciso 2º. C. de c.)
6. La firma del creador o signatario (Artículo 386 inciso 5º. C. de c.)

8. REGIMEN JURIDICO DEL PAGARÉ.

El régimen jurídico del pagare se integra con las disposiciones generales de los títulos de crédito,
las que específicamente establece para él el capítulo VI del Título Primero del Libro III del Código
de Comercio, y las que en lo conducente le sean aplicables de las relativas a la letra de cambio.
(Artículo 493 C. de c.).

9. EL VALE

El vale, tiene en la legislación guatemalteca la naturaleza de un título de crédito típico y

nominativo que no puede asimilarse al pagaré.
El código de comercio define al vale como “un título de crédito por el cual la persona que lo firma
se reconoce deudora de otra, por el valor de bienes entregados o servicios prestados y se obliga a
pagarlos” (Artículo 607 C. de c.)
El régimen jurídico del vale lo constituye el artículo definitorio mencionado y las disposiciones
generales de los títulos de crédito, por lo cual nos remitimos a lo dicho anteriormente. Solo debe
consignarse, como nota específica, que dentro de los requisitos que debe llenar para su eficacia
como título de crédito, debe llevar el nombre de “vale” (Artículo 386 C. de c.)
El vale es un título de crédito de frecuente uso en el comercio al menudeo y cumple la función
económica de conceder crédito. Puede decirse que al consagrarlo legislativamente, el código de
comercio no hizo otra cosa que recoger un título de crédito de raigambre y tradición populares
cuya regulación se hace necesaria por su gran utilización práctica.
E. Efectos del pago
El pago hecho por el banco librado extingue cuantos derechos nazcan del cheque, liberando, en
consecuencia, a todos los obligados (17). A más de estos efectos puramente cambiarios, el pago
del cheque produce: la reducción en el monto del cheque pagado de los fondos disponibles en
poder del banco librado, el cual deja cumplida total o parcialmente la obligación que asumió en el
contrato de cheque; el banco librado tiene derecho a que el tenedor le entregue el cheque
(Articulo 389 C. de c.); y, “significa el cumplimiento de la condición suspensiva de que pendía la
extinción de la obligación primitiva existente entre librador y tomados, y para cuya ejecución se
entregó el cheque” ( 18) ya que ¨el pago hecho por medio de cheque, queda sujeto a la condición
de que este se haga efectivo a su presentación” (Articulo 1394 C.C.). Los efectos de esta
extinción por virtud de pago se retrotraen al momento de la entrega del cheque (19).

-187-
Los efectos del pago del cheque varían según quien lo haga:
a) Si paga el banco librado, se liberan él y todos los signatarios del cheque.
Es decir, que se agotan las relaciones entre tenedor y el banco librado, entre el librador y el
tomador y la proveniente del endoso. Además, “queda extinguida, hasta la concurrencia del
monto del cheque pagado, la relación de provisión (entre librador y banco librado); y, al mismo
tiempo, queda extinguida y agotada, limitadamente al monto del cheque pagado, la convención
de cheque” (20).
b) Si paga el librador, se libera él y todos los demás signatarios del cheque.
c) Si paga un endosante, los efectos liberatorios lo alcanzan a él y a los endosantes posteriores,
no así al librador ni a los endosantes que lo preceden, contra los cuales se conserva acción
cambiaria (Articulo 618 C. de.).
d) Si paga un avalista, los efectos liberatorios serán los que correspondan a la persona por la cual
pago (artículos 405 y 618 C. de c.).
F. Pago parcial
La ley impone al banco librado la obligación de ofrecer al tenedor el pago parcial hasta el monto
del saldo disponible, si los fondos del librador no fueren suficientes para cubrir el importe del
cheque (artículo 504 párrafo segundo, C. de c.). El incumplimiento de la obligación de ofrecer el
pago parcial genera, respecto del banco librado, el deber de resarcir los daños y perjuicios que se
ocasionen al librador (Artículo citado).
El tenedor no está obligado a admitir el pago parcial. Si acepta dicho pago, “el librado le
entregara una fotocopia u otra constancia en la que figuren los elementos fundamentales del
cheque y el monto del pago efectuado”; “esta constancia sustituirá al título para los efectos del
ejercicio de las acciones correspondientes contra los obligados” (Articulo 506 C. de c.). El
tenedor debe hacer mención del pago parcial en el título, entregarlo y dar por separado el recibo
correspondiente (Articulo 389 C. de c.).
11. REVOCACION DE LA ORDEN DE PAGO
La orden de pago contenida en el cheque es revocable por su naturaleza, y por tanto, el banco
librado debe atender la orden que en tal sentido le del librador (21). Ahora bien, el derecho de
revocación del cheque está sujeto a determinadas reglas que se fundan en razones de protección
a este título de crédito.
La primera de las referidas reglas es que la revocación del cheque “solo tiene efecto después de
transcurrido el plazo legal para su presentación”, caso en el cual no necesita expresar causa
(Articulo 507 C. de c.). Es decir, que antes de los quince días calendario de su creación, el cheque
es irrevocable, salvo si la revocación se funda en el extravió, la sustracción del cheque o la
adquisición de este por tercero a consecuencia de un acto ilícito. En cualquiera de estos casos la
revocación requiere expresión de la causa en que se funda (Articulo 507 C. de c.).

-188-
 La revocación del cheque puede emanar del librador o del tenedor; el banco librado debe, atender
dicha orden, a cuyo efecto la ley dispone que “se abstendrá de pagar el cheque, sin
responsabilidad alguna y comunicara esa circunstancia a quien se lo presente al cobro”; “el
librador o tenedor que una orden de revocación casual injustificadamente, antes del vencimiento
del plazo, quedara responsable ante el tenedor legitimo por los daños y perjuicios que ello le
cause, sin perjuicio de las responsabilidades criminales” (Articulo 507 párrafo segundo, C. de c.).
12. EL CHEQUE NO ATENDIDO
A. Cuestiones generales
El tenedor o tomador del cheque que no ha sido pagado por el banco librado, o dicho en otras
palabras, que no ha sido pagado en forma normal, solamente puede reclamar el pago al librador,
a los endosantes y a los avalistas, ya que el banco librado no tiene obligación frente a él.
El banco librado no tiene el carácter de obligado principal, ya que no asume frente al tenedor una
obligación propia ni puede ser llamado a aceptar el cheque (22), razón por la cual el tenedor no
tiene acción en su contra. “No es obligado principal tampoco el librador, puesto que, en cuanto el
no promete, sino que da orden de pagar, no puede ser, ni siquiera formalmente, obligado
principal” (23) sin embargo, el librador tiene prácticamente el carácter de obligado principal
únicamente en el sentido de que “cuando sea llamado en regreso del tomador (o de un
endosatario) del cheque, no puede a su vez, dirigirse a alguno en regreso, exactamente como
ocurre al obligado principal” (24) de otros títulos.
De consiguiente, la acción que compete al tenedor o tomador de un cheque no atendido es la
acción cambiaria de regreso (Artículos 616 y 621 C. de c.).
B. El protesto
El tenedor o tomador del cheque tiene la carga de presentarlo en tiempo a efecto de ser pagado
por el banco librado (Artículo 502 C. de c.), Ello quiere decir, que debe presentarlo dentro de los
quince días de su creación (Artículo citado). Si el cheque no es pagado, surge para el tenedor la
necesidad de hacer constar la presentación en tiempo y la negativa del pago, por medio del
protesto (Artículo 399 y 511 C. de c.), el cual debe tener lugar antes de la expiración del plazo de
presentación. Surte los efectos del protesto “la anotación que el librado o la cámara de
compensación ponga en el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no pagado total o
parcialmente” (Artículo 511 C. de c.)1
El protesto se rige por las disposiciones establecidas por la ley para el protesto de la letra de
cambio (Artículo 472 y siguientes, C: de c, por lo que nos remitimos a lo dicho al tratar con
anterioridad de él.

-189-
D. La acción cambiaria de regreso
Hemos dicho ya que la acción cambiaria que corresponde al tenedor o tomador del cheque no
atendido, contra el librador, los endosantes y los avalistas, es la de regreso, ya que en el cheque
no hay en rigor “principal obligado” y contra el banco librado no cabo acción cambiaria.

El fundamento de la acción cambiaria de regreso no es otro que la responsabilidad que compete

al librador, en virtud de la cual está obligado a pagar el cheque aún después de transcurrido el
plazo de presentación y a resarcir los daños y perjuicios que se ocasiones con la falta de pago
(Articulo 393, 508 y 514 C. de c.). Respecto de los endosantes, la obligación autónoma que
contraen de pagar el cheque desatendido (Artículo 426 C. de c.) y por lo que hace a los avalistas,
la naturaleza objetiva y autónoma de tal garantía (Artículo 403 C: de c.). Es con este fundamento
que la ley permite al tenedor del cheque no atendido, ejercitar la acción cambiaria contra el
librador, los endosantes y los avalistas, “sea conjuntamente o únicamente contra alguno de ellos
como deudores principales, sin perder en este caso la acción contra los otros y sin obligación de
seguir el orden que las firmas guarden en el título y que se conceda el mismo derecho a “todo
obligado que haya pagado el título”, en contra de los signatarios anteriores” (Artículo 621 C: de c.).

Al ejercitarse la acción cambiaria de regreso, el tenedor del cheque puede reclamar (Artículo 617
C-. de c.):
a) El importe del cheque o, en su caso, de la parte no pagada;
b) Los interesantes moratorios al tipo legal, computador desde el día en
que el cheque se presentó al pago;
c) Los gastos del protesto si se levantó y los demás gastos legítimos, incluyendo los del juicio
Si el que ejercita la acción cambiaria es un obligado en vía de regreso que haya pagado el
cheque, puede reclamar (Artículo 618 C. de c.):
a) El reembolso de lo que hubiere pagado, menos las costas a que hubiera sido condenado si es
que se promovió juicio en su contra:
b) Los intereses moratorios al tipo legal, desde la fecha en que hizo el pago; y
c) Los gastos de cobranza y demás gastos legítimos, incluidas las costas judiciales.
Tanto el tenedor como el obligado en vía de regreso, pueden exigir además la comisión de cambio
y los gastos de situación, si fuera el caso (Artículos 617. y 618 C. de c.).
Pueden ejercitar la acción cambiaría el tenedor del cheque no atendido y el obligado en vía de
regreso que lo hubiere pagado; dicha acción se puede ejercitar contra el librador, los endosantes y
sus avalistas.
Para ejercitar la acción cambiaria de regreso se requiere:
a) La posesión y presentación del cheque no atendido y, en caso de protesto, la copia legalizada
del acta de protocolario del mismo (Articulo 1039, párrafo tercero, C. de c.);

-190-
 b) Que el cheque reúna los requisitos formales correspondientes, ya que si bien la omisión
insubsanable de menciones o requisitos esenciales no afecta al negocio o acto jurídico que
haya dado origen a la emisión del cheque, este solo producirá los efectos previstos por el
Código de Comercio, si llena los requisitos propios del cheque y los generales de los títulos de
crédito; y
c) Que el protesto, si se hubiera levantado, se haya hecho en el tiempo y forma de ley (Articulo
511 C. de c.).
El régimen de las excepciones, la caducidad y la vía procesional de la acción cambiaria
provenientes del cheque no atendido, es el que la ley establece en general para los títulos der
crédito, razón por la cual nos remitimos a lo que dijimos al tratar de ellos.
Las acciones cambiarias derivadas del cheque tienen un régimen de prescripción especial; seis
meses contados desde la presentación, las del ultimo tenedor, y desde el día siguiente a aquel en
que paguen el cheque, las de los endosantes y las de los avalistas (Articulo 513 C. de c.).

D. La acción casual y la acción de enriquecimiento.

El cheque, al igual que los demás títulos de crédito, da lugar a la acción casual y a la acción de
enriquecimiento, las cuales tienen una disciplina común con las de aquéllos.
Si el cheque no se presenta para su pago en tiempo y no se levanta el oportuno protesto, la
acción casual caduca esto es, se pierde. “La razón de esta pérdida de la acción casual está en la
mora del acreedor, quien, al admitir el cheque como medio para satisfacer su crédito, se
compromete en interés propio frente al deudor a intentar oportunamente el cobro del título” (25).
Es oportuno señalar que “esta regla no sufre excepción respecto del librador porque contra el
subsista la acción propia del cheque (cambiaria) y la acción propia del contrato casual mientras
permanezca la provisión en poder del librado, aunque hayan transcurrido los plazos legales de
presentación. El cheque no se perjudica respecto del librador más que por el doble hecho de
haber transcurrido el plazo de presentación y haber desaparecido la provisión, sin culpa del
librador” (26).
13. CHEQUES ESPECIALES.
El Código de Comercio. Después de disciplinar al cheque común, se ocupa bajo el rubro de
“cheques especiales” de la regulación del cheque cruzado, del cheque para abono en cuenta, del
cheque certificado, del cheque con provisión garantizada, del cheque de caja, del cheque de
viajero, del cheque con talón para recibo y del cheque casual. En esta parte y en el orden
mencionado, trataremos de cada uno de los cheques especiales únicamente en los aspectos que
les son particulares y que significan una variante con respecto de régimen del cheque común que
constituye el núcleo de reglas generales aplicables a todos los cheques especiales.

-191-
A. Cheque Cruzado
Con la finalidad de evitar que personas no autorizadas para cobrar un cheque, por haberlo
adquirido en forma ilícita, puedan hacerlo, se ideó el cheque cruzado. El Código de Comercio
dispone que “el cheque que el librador o el tenedor crucen con dos líneas paralelas trazadas en el
anverso, sólo podrá ser cobrado por un banco” (Artículo 517).
El cheque cruzado se puede definir como aquél, que, mediante el trazo de dos líneas paralelas en
su anverso, limita su cobro a un banco.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el cheque cruzado no es más que un cheque
común al cual se ha limitado su cobro. El cruzamiento es una modalidad que afecta a la persona
legitimada para cobrar el cheque (27), constituye una limitación de la legitimación o, dicho en otras
palabras, “una limitación del circulo de los portadores autorizados para recibir el pago” (28).
El cruzamiento o acto por el cual el cheque común se vuelve cheque cruzado, puede ser (Articulo
518 C. de c.):
a) General, si entre las líneas no aparece el nombre de un banco determinado. El caso en el cual
“el cheque podrá ser cobrado por cualquier banco”. Y,
b) Especial, si entre las líneas del cruzamiento aparece el nombre del banco que debe cobrarlo,
en cuyo caso el cheque podrá ser cobrado sólo por el banco designado entre las líneas o por
el banco a quien lo endosare para su cobro.
El efecto general que produce el cruzamiento de un cheque es limitar la legitimación para el cobro,
de tal manera que el banco librado está obligado a pagar a un banco determinado, a cualquier
banco o al banco endosatario, según el caso. Si paga en otra forma será responsable de un pago
irregular (Articulo 520 C. de c.), ya que “si el banco librado paga a quien no es banquero o no
paga al banquero especialmente designado o al banquero por él designado para el cobro, deberá
pagar por segunda vez al perjudicado, o bien, lo que vienen a ser lo mismo, no podrá adeudar su
importe en cuenta al emisor del cheque pagado” (29).
El cruzamiento es inalterable, no puede borrarse, cambiarse ni modificarse. La ley dispone que
“no se podrá borrar el cruzamiento ni el nombre de la institución, si fuere especial” y que “los
cambios o supresiones que se hicieren se tendrán por no puestos” (Articulo 519 C. de c.).
El pago que haga el banco librado en contravención al cruzamiento del cheque o teniendo por
borrado o alterado el cruzamiento, lo hace responsable del pago irregular (Articulo 520 C. de c.).

B. Cheque para abono en cuenta

El cheque para abono en cuenta tiene como finalidad “obtener una garantía de que su importe no
será abonado en efectivo a ningún portador sino que forzosamente deberá pagarse mediante
ingreso de su importe en una cuenta bancaria lo que dificulta extraordinariamente el cobro de
cheques por titulares ilegítimos (30).

-192-
 Podría definirse el cheque para abono en cuenta como el cheque que mediante la inserción en su
texto de las palabras “para abono en cuenta”, sólo puede dar origen a una anotación en la cuenta
que el banco librado lleva o abra al tenedor y prohíbe el pago en efectivo. La ley da los elementos
de esta definición al disponer que “el librador o el tenedor pueden prohibir que el cheque sea
pagado en efectivo, mediante la inserción de la expresión: para abono en cuenta”; y que “en este
caso, el librado sólo podrá abonar el importe del cheque en la cuenta que lleva, o abra al tenedor”
(Articulo 521 C. de c.).
El cheque para abono en cuenta tiene la naturaleza de un cheque cuyo pago se ha limitado, ya
que éste sólo puede hacerse abonado el importe del cheque en la cuenta que el banco librado
lleva o abra al tenedor. Esta limitación en el pago no implica mengua de la negociabilidad, no
entraña limitación en la libre circulación del cheque, por el contrario, constituye una garantía que
en fin de cuentas contribuye a la circulación.
El código de comercio dispone que la forma para hacer que un cheque sea para “abono en
cuenta”, es mediante la inserción de las referidas palabras (Articulo 521). La doctrina ha discutido
si tal expresión puede o no sustituirse por otra equivalente (31) ; discusión que no viene al caso en
nuestro sistema, pues al regular esta clase de cheque de una manera taxativa impone el uso de la
expresión: “para abono en cuenta”, lo que significa que no puede sustituirse por ninguna otra.
La ley nos señala si la expresión “para abono en cuenta” debe insertarse en lugar determinado del
cheque, de consiguiente, basta con que tal expresión conste para que produzca sus efectos.
La cláusula “para abono en cuenta” tiene el carácter de irrevocable, ya que por disposición legal”
el borrado o alteración de la expresión o de cualquier agregado a la misma, se tendrán por no
puestos” (Artículo 521, párrafo tercero, C. de c.).
Los efectos que produce la cláusula “para abono en cuenta” son: en general, la prohibición de
pago en efectivo (Articulo 521 C. de c.); además, obliga al banco librado a limitarse a hacer
simplemente un asiento cantable o, dicho con las palabras de la ley, “el librado solo podrá abonar
el importe del cheque en la cuenta que lleva o abra al tenedor” (Articulo 521 C. de c.); y,
finalmente, pagar el cheque en forma distinta hace incurrir al banco librado en responsabilidad por
el pago irregular (Articulo 523 C. de c.). Un problema que se plantea para el caso de que el
tenedor no tenga cuenta en el banco librado es que este se niegue a abrírsela. La ley resuelve
esta situación disponiendo que “si el tenedor no tuviere cuenta y el banco rehusare abrírsela,
negara el pago el cheque, sin responsabilidad” (Articulo 522 C. de c.). Una forma en que el
tenedor puede obtener el importe del cheque es cobrándolo por intermedio de otro banco
mediamente endoso al cobro.
C. Cheque certificado
Con la finalidad de tener la garantía de que un cheque será pagado sin ninguna duda, se originó
el cheque certificado.

-193-
 El código de comercio establece que “el librador puede pedir, antes de la emisión de un cheque,
que el librado certifique que existen fondos disponibles para que el cheque sea pagado” (Artículo
524) y que “la certificación hará responsable al librado frente al tenedor de que, durante el
periodo de presentación tendrá fondos suficientes para pagar el cheque” (Artículo 527). Estas
disposiciones nos permiten definir el cheque certificado, como el cheque que lleva la declaración
del banco librado de que hay fondos disponibles y que por ello tiene obligación directa frente al
tenedor de que el cheque le será pagado durante el periodo de presentación.
El cheque certificado es, desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, un cheque que, a
diferencia del cheque común, hace responsable al banco librado frente al tenedor de que, durante
el periodo de presentación tendrá fondos suficientes para pagarlo (Articulo 527 C. de c.). Es decir.
Que el banco se obliga directamente al pago. La certificación funciona, en consecuencia, en forma
parecida a la aceptación de la letra (32).
Una de las características del cheque certificado es que no es negociable (Articulo 526 C. de c.).
La forma de hacer la certifación del cheque viene impuesta por la ley indicando que “se manifiesta
por razón puesta por el banco librado en el propio cheque, en la que conste la parcial ni
extenderse en cheques al portador (Articulo 525 C. de c.).
El efecto fundamental del cheque certificado es obligar directamente al banco librado con el
tenedor, obligación que se mantiene durante el periodo de presentación.

Otros efectos de la certificación son la no negociabilidad del cheque certificado y su no

revocabilidad, de tal manera que para dejarlo sin efecto debe devolvérsele al banco librado
(Articulo 529 C. de c.).
El cheque certificado se usa para hacer pagos que por su importancia requieren la certeza o
garantía absoluta de que será pagado por el banco librado.
D. Cheque con provisión garantizada
Con el objeto de eliminar la incertidumbre sobre la existencia de fondos, dar confianza en el uso
del cheque y contar con un cómodo instrumento de pago que se admita sin reticencias, se ha
creado el cheque con provisión garantizada o cheque vademécum. El Código de Comercio
establece que “los bancos podrán entregar a sus cuenta-habientes formularios de cheques con
provisión garantizada, en los cuales conste la fecha de entrega y de vencimiento de la garantía y
la cuantía máxima por la cual cada cheque puede ser librado” (Artículo 530).
El cheque con provisión garantizada puede definirse como el cheque a la orden, en cuyo
formulario el banco librado garantiza por una cifra máxima y por un tiempo determinado, el pago
del mismo a su presentación.
Esta clase de cheque tiene la naturaleza de un cheque con la variante de que el banco librado,
como consecuencia de la declaración que consigna en el propio título, se obliga directamente con

-194-
 el tenedor a pagar la cantidad ordenada si estuviere dentro del límite garantizado (Articulo 531 C.
de c.).
El cheque con provisión garantizada requiere, desde el punto de vista formal, que el banco haga,
entrega de formularios en lo que conste:
a) La expresión “cheque con provisión garantizada”.
b) La fecha de entrega del formulario.
c) La fecha de vencimiento de la garantía. Y,
d) La cuantía máxima por la cual cada cheque puede ser librado.
El cheque con provisión garantizada no puede ser al portador (Artículo 530, párrafo segundo, C.
de c.), de consiguiente, será siempre un título de crédito a la orden.

El efecto general de esta clase de cheque es, según dijimos, obligar al banco librado directamente
con el tenedor al pago de la cantidad ordenada, siempre que estuviere dentro del límite
garantizado (Artículo 531 C. de c.).

La garantía de provisión se extingue si los cheques se emiten después de tres meses de la fecha
de entrega de los formularios y si el titulo no se presenta al cobro durante el plazo de presentación
(Articulo 532 C. de c.).

E. Cheque de caja

Cheque de caja o de gerencia es el que expide un banco a cargo de sus propias dependencias
(Articulo 533 C. de c.).

La doctrina discute si los cheques de caja o de gerencia tienen o no la naturaleza jurídica del
cheque. Algunos consideran que no son propiamente cheques sino pagarés a la vista. Sin
embargo, tanto en la práctica bancaria como en la ley se le da el nombre de cheque al que libra
un banco contra sí mismo. En realidad, el cheque de caja o de gerencia no es más que un cheque
girado contra sí mismo, ya que librador y librado son el mismo banco.

El cheque de caja o de gerencia no es negociable y no puede expedirse al portador (Articulo 534

C. de c.). La razón de esta limitación en la circulación es que de lo contrario esta clase de cheque
se transformaría en un billete de banco (33).

El efecto de esta clase de cheque es constituir al banco en librador y librado y consecuentemente

originar para el mismo una obligación directa de pago frente al tenedor.

F. Cheque de viajero

El cheque de viajero, cuya finalidad es evitar el manejo de dinero efectivo y facilitar a los viajeros
medios seguros y rápidos de llevar consigo disponibilidad de numerario, puede definirse como el
cheque expedido por el librador a su propio cargo, pagadero por su establecimiento principal o por

-195-
 las sucursales o los corresponsales, previa justificación de la identidad del tenedor (Articulo 535 C.
de c.).

Frente al problema de cuál sea la naturaleza jurídica del cheque de viajero, la doctrina ha
considerado que es “una obligación autónoma de pagar, contraída por el emisor, con lo cual se
asimila al pagaré”; y se le han señalado analogías con la carta de crédito y con el billete de banco
(34). La verdad es que tal como aparece regulado en nuestra legislación, (tomado del cheque
circular que es un título cambiario, pagadero a la vista por todos los establecimientos, sucursales
y corresponsales del banco emitente), es un cheque especial , con notas propias, pero sujeto en
su régimen jurídico a las disposiciones generales de los títulos de crédito y del cheque común.

La ley establece que “los cheques de viajero podrán ser puestos en circulación por el librador-
librado, o por sus sucursales, agencias o corresponsales que él autorice” (Articulo 536 C. de c.) y
exige que se libren en formularios impresos que tengan un lugar para que, al momento de
recibirlos, los firme el beneficiario, y otro sitio para que, al cobrarlos, vuelva firmar y pueda así el
que pague o reciba el cheque verificar la autenticad de la segunda firma. La ley dice este efecto
que “para fines de identificación, al entregar el cheque de viajero el librador al beneficiario, éste
estampará su firma en lugar adecuado del título.- El que pague o reciba el cheque deberá verificar
la autenticidad de la segunda firma del tenedor, cotejándola con la firma puesta ante el librador”
(Articulo 537 C. de c.).

El efecto fundamental del cheque de viajero es obligar al librador-librado, que debe ser un banco,
a pagar su importe en su establecimiento principal, en sus sucursales, agencias o corresponsalías
(Artículo 535 C. de c.). Además el librador está obligado a entregar a solicitud del beneficiario, una
lista de las sucursales, agencias o corresponsalías donde el cheque pueda ser cobrado (Articulo
538 C. de c.). El corresponsal que ponga en circulación los cheques de viajero, se obliga por éste
solo hecho como avalista del librador (Articulo 540C. de c.); y, la falta injustificada de pago da
acción al tenedor para exigir, además de la devolución del importe del cheque impagado, el pago
de daños y prejuicios (Articulo 539 C. de c.).

Para el ejercicio de la acción cambiaria contra el librador, que es una acción cambiaria directa ya
que se deduce contra el principal obligado o sus avalistas, no se requiere protesto (Artículo 539 y
616 C. de c.).

Las acciones cambiarias contra el que expida (librador-librado) o ponga en circulación cheques
de viajero, prescribe en dos años contados a partir de la fecha en que los cheques se hayan
expedido Articulo 541 C. de c.).

G. Cheque con talón para recibo

El cheque con talón para recibo es el que lleva adherida una parte separable que debe firmar el
beneficiario al recibir el cheque y que sirve de comprobante del pago hecho (Articulo 542 C. de c.).
Esta clase de cheque no es más que una modalidad del cheque común, cuya disciplina jurídica le
es aplicable en su totalidad.

-196-
H. Cheque Casual
El cheque casual es el que expresa en su texto el motivo por el cual se crea y que, al tener el
endoso del beneficiario, sirve de comprobante del pago hecho. El código al regular esta clase de
cheque dispone que “los cheques casuales deberán expresar el motivo del cheque y servirán de
comprobantes del pago hecho, cuando lleven el endoso del titular original” (Articulo 543 C. de c.).
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el cheque casual es un cheque común con la
variante de que expresa su causa y produce el efecto de servir de comprobante del pago para el
cual sirvió de instrumento. El hecho de que tenga la naturaleza jurídica de un cheque común
significa que le es aplicable el régimen legal de éste.
NOTAS CAPITULO XX
Broseta Pont, Manual, p. 552; Cervantes Ahumada, Ob. Cit. p. 137; Garrigues, Tratado, T. II. P. 606; Langle y Rubino, ob. Cit. T.II, p. 454; Balsa
Antelo, Eudoro y Bellucci, Carlos A. Técnica Jurídica del Cheque. 2ª. Edic. de Palma, Buenos Aires, 1963, p. 68; Garrigues, Curso, T.I, p. 809;
Garrigues, Curso, T.I, p. 817; Uría, ob. Cit. P. 773; Langle y Rubio, ob. Cit. T.II, p. 451; Garrigues, curso, I. I, p. 825; y Garrigues, Joaquín,
Contratos Sanearías, Madrid, 1968, p. 510; Rodríguez Rodríguez, Joaquín, Derecho Bancario, Edit. Porrua, 2ª. Ed. México, 1964, p. 124;
Rodríguez Rodríguez, Derecho Bancario, p. 125; Garrigues, Contratos Bancarios, p. 510; Rodríguez Rodríguez, Derecho Bancario, p. 192;
Rodríguez Rodríguez, Derecho Bancario p 192; Rodríguez Rodríguez, Derecho Bancario, p. 208; Rodríguez Rodríguez, Curs, T. 1. P. 382; Uría,
ob. Cit. P. 778; Uría, ob. Cit. P. 776; Garrigues, Curso, T. I. p. 828; Garrigues, Curso, T. I, p. 828; Messineo, Ob. Cit. T. VI, p. 413; Cervantes
Ahumada, ob. Cit. p. 140; Messineo, ob. Cit. T. VI, p. 414; Messineo, ob. Cit. T. VI, p. 414; Messineo, ob. Cit. T. VI; p. 415; Garrigues, Tratado, T. II, p.
690; Garrigues, Tratado, T. II, p. 690; Garrigues, Tratado, T. II, p. 673; Garrigues, Tratado, T. II, p. 675; Vivante, Tratado, Vol. III. P. 545;
Rodríguez Rodríguez, Derecho Bancario, p. 221; Rodríguez; Rodríguez, Derecho Bancario, p. 222; Uría, ób. Cit. p. 780; Messineo, ob. Cit. T. VI,
p. 406; Balsa y Bellucci, ob. Cit. p. 189

Capítulo XXI

LAS OBLIGACIONES DE LAS

SOCIEDADES O DEBENTURES
Sumario:
1. Concepto.
2. Naturaleza jurídica.
3. Caracteres.
4. Elementos personales.
5. Requisitos.
6. Creación.
7. Circulación.
8. Pago.
9. Las obligaciones o debentures no atendidos.
10. Las obligaciones convertibles en acciones.
11. Las cédulas hipotecarias y los bonos bancarios.

-197-
 Capítulo XXI
LAS OBLIGACIONES DE LAS
SOCIEDADES O DEBENTURES
1. CONCEPTO
La ley autoriza a las sociedades anónimas a crear una especie particular de título de crédito: las
obligaciones o debentures. A más de las acciones que, como ya vimos, forman parte de la
esencia misma del concepto de dichas sociedades. El Código de Comercio se ocupa de las
acciones en el capítulo que dedica a la sociedad anónima y de las obligaciones o debentures
dentro de los títulos de crédito.
Las obligaciones o debentures tienen como función económica financiar a las sociedades
anónimas. Se ha señalado que las sociedades anónimas pueden financiarse de dos modos
distinto: aumentando el capital social o emitiendo obligaciones. En el primer caso la sociedad se
desarrolla con capital propio y en el segundo con capital ajeno recibido a crédito (1). Aumentar el
capital presenta inconvenientes, uno de ellos es que supone la admisión de nuevos socios, los
que en un momento determinado pueden desplazar inclusive a los socios antiguos, además de
que aunque la necesidad de dinero sea transitoria, la entrada de los nuevos socios supone una
vinculación por todo el tiempo de vida de la sociedad (2). Emitir obligaciones es medio de
financiación que libera al accionista de nuevos desembolsos y no significa vinculación de extraños
de manera permanente a la vida de la sociedad; eso sí, es un medio más costoso, pues para
obtener el crédito, la sociedad debe pagar intereses y frecuentemente tiene que dar el garantía su
propio patrimonio.

El código de Comercio establece que “las obligaciones son títulos de crédito que incorporan una
parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad anónima” (Artículo 544).
Este precepto hace énfasis en la obligación como título, pero hay que aclarar que ésta puede ser
considerada en un doble aspecto: como parte alícuota de un crédito contra la sociedad emisora y
como título o documento representativo de esa parte del crédito (3). Es decir, supone la existencia
de un crédito fraccionado en partes iguales, cada una de las cuales puede ser suscrita por una
persona distinta (4), y de un título al que se incorporan los derechos y obligaciones derivados de
dicho crédito.
Podemos definir las obligaciones o debentures como los títulos de crédito que incorporan los
derechos correspondientes a una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a cargo de una
sociedad anónima.
La terminología que utiliza el Código de Comercio es dual: obligaciones y debentures. El primero
es un término multívoco y segundo es más preciso (5). Otros vocablos que se usan para designar
a las obligaciones son el de “bono” y “emisión”; el primero lo reserva nuestra legislación a las
obligaciones creadas por entidades públicas y bancarias y el segundo es poco utilizado.
2. NATURALEZA JURÍDICA
Las obligaciones o debentures tienen la naturaleza jurídica de títulos de crédito.

-198-
 Por el hecho de que, a más de los principales derechos que tiene el obligacionista y que son la
percepción de los intereses en las fechas convenidas y la restitución de importe fraccionario del
crédito que a é corresponde, se les atribuye una serie de derechos que atañen a la vida de la
sociedad y ello le da a las obligaciones o debentures la naturaleza jurídica de un título de
participación, ya que estos son los que confieren derecho y obligaciones relativos a la vida y
funcionamiento de una sociedad mercantil (6).
3. CARACTERES
Como notas que caracterizan a las obligaciones o debentures podemos considerar:
a) Son títulos que pueden ser nominativos, a la orden o al portador (Artículo 545 C. de c.).

b) Son títulos formales, ya que además de los requisitos generales de los títulos de crédito
deben llenar los específicamente establecidos para las obligaciones o debentures (Artículo
548 C. de c.)

c) Son títulos seriales, ya que se crean en conjunto y tienen un contenido uniforme dentro de
cada serie (Artículos 546 y 547 C. de c.).

d) Son títulos principales, ya que por sí mismos son representativos de los derechos que
incorporan (Artículo 544 C. de c.). El derecho al cobro de intereses puede incorporarse a
cupones, que vendrían a ser títulos accesorios ya que representarían un derecho proveniente
de las obligaciones o debentures (Artículo 576 C. de c.).

e) Son títulos completos, ya que se bastan a sí mismos para producir sus efectos, salvo el caso
de que el derecho al cobro de interés se incorpore a cupones (Artículo 576 C. de c.).

f) Son títulos abstractos, puesto que si bien en las obligaciones se menciona su causa: el
mutuo o crédito contra la sociedad emitente, la emisión del título causa: el mutuo o crédito
contra la sociedad emitente, la emisión del título lo desliga de una causa (7) y en
consecuencia, “la sociedad no podría oponer que el primer tenedor de la obligación no haya
hecho la debida aportación en dinero, o que la relación jurídica con él era viciosa en
cualquiera forma que sea, ni siquiera que los títulos hayan “sido robados de la caja social y
puestos en circulación abusivamente” (8).

g) Son títulos aptos para recoger otras declaraciones cartulares autónomas entre sí (avales,
endosos).
Como algunas de las notas características de la obligación corresponden también a la acción,
consideradas ambas como títulos de crédito, es conveniente señalar sus diferencias: “a) la acción
es parte alícuota de un capital social y atribuye a su titular derechos corporativos o de socio; la
obligación es parte alícuotas de un crédito y sólo confiere derechos de ésta índole; b) la obligación
nace para ser amortizada fatalmente; la acción no; c) La obligación concede normalmente un
interés fijo, independientemente de los resultados prósperos o adversos de cada ejercicio social

-199-
 de la entidad emisora; la acción da derecho a un dividendo variable, según los resultados de
aquél” (9).
4. ELEMENTOS PERSONALES
Los elementos personales que normalmente intervienen en las obligaciones son la sociedad
creadora y el obligacionista. Además pueden darse las figuras de endosantes y endosatarios,
avalistas y avalados, las cuales se rigen por las regulaciones generales que hemos visto antes.
a) Sociedad creadora es la entidad que, mediante declaración unilateral de voluntad, contrae un
crédito colectivo representado por obligaciones o debentures, los cuales crea y emite en la
forma y cuantía en ella determinados con los requisitos establecidos por la ley.

La sociedad creadora o emisora debe ser necesaria una sociedad anónima (Artículo 544 C. de
c.), debe estar regularmente constituida y la creación de las obligaciones debe ser autorizada
por asamblea general de accionistas (Artículo 554 inciso 2º, C. de c.). La suscripción de los
títulos a nombre de la sociedad debe hacerse por quienes tengan a su cargo la ejecución de
los acuerdos sociales y su personería debe estar debidamente acreditada (Articulo 554, inciso
2º, C. de c.).

b) Obligacionista, es la persona que por ser tenedora de un título, tiene los derechos que la
obligación incorpora. Los derechos de los obligacionistas son de tres clases: derechos que
corresponden personal e individualmente a cada obligacionista frente a la sociedad creadora,
derechos que competen al obligacionista frente a la sociedad pero son ejercitados por el
representante común y derechos del obligacionista como miembro de una colectiva (10).
a) Derechos individuales de cada obligacionista. Dentro de este grupo están los derechos típicos
de acreedor, de los cuales algunos se formulan expresamente en el código de Comercio y
otros se hallan implícitos en la calidad de acreedor. Entre los derechos individuales del
obligacionista están el derecho a la entrega del documento que lo justifica como obligacionista,
el derecho de cobrar intereses en las fechas correspondientes y el derecho a que se le pague
el importe del título en la fecha preestablecida o de acuerdo con la forma de amortización
prevista. (11).
b) Derechos que se ejercen por medio del presente común. El representante común actúa como
mandatario del conjunto de obligacionistas y los representa frente a la sociedad creadora y, en
su caso, frente a terceros (Artículo 559 C. de c.). Es función del representante: cerciorarse de
la existencia y valor de los bienes que constituyan las garantías especiales que se hayan
constituido, comprobar los datos contables manifestados por la sociedad y constituirse
depositario de los fondos que produzca la colocación de títulos hasta verificar el cumplimiento
exacto de los fines de la emisión, si dichos fondos se dedicaren a la construcción o adquisición
de bienes y hasta el momento que las mismas se realicen (Artículo 554 inciso 5º, C. de c.);
además. Le corresponde: firmar los títulos (Artículo 548 inciso 10º. C. de c.), intervenir en la
cancelación de las garantías (Artículo 558 C. de c.) promover el juicio colectivo mediante el
cual se ejercite la acción que corresponde por el incumplimiento (Artículo 560 C. de c.), asistir
con voz a las asambleas de la sociedad creadora y ser convocado a ellas (Artículo 565 C. de
c.), asistir a los sorteos, si es que los títulos son redimibles en esta forma (Articulo 568 C. de
c.). El representante común puede renunciar o ser removido por la asamblea de

-200-
 obligacionistas (Artículo 562 y 564 C. de c.), su retribución es a cargo de la sociedad creadora
(Artículo 575 C. de c.).

c) Derechos de los obligacionistas como miembros de la colectividad. Entre los derechos mínimos
que pueden señalarse están: el de participar en las asambleas de obligacionistas, y votar en
las mismas (Articulo 566 C. de c.); el de elegir representante común, en caso de remoción,
renuncia o falta (Artículos 562, 563 y 564 C. de c.). El de igualdad, es decir, recibir un trato
igual al de las obligaciones de la misma serie; exigir al presentante común que practique los
actos conservatorios de los derechos correspondientes a los obligacionistas en común y los
haga efectivos y deducirle responsabilidad en su caso (Artículos 559 y 560 C. de c.); y
derechos de impugnar los acuerdos de las asambleas de obligacionistas y de disentir de ellos,
caso este último en que tienen el derecho a dar por vencidos sus títulos (Artículo 566 párrafo
3º, C. de c.).

Los obligacionistas para la protección de sus derechos se organizan en una agrupación legal y no
voluntaria, de carácter permanente (12), cuyo órgano de decisión es la “asamblea de
obligacionistas”.
La asamblea de obligacionistas ha sido definida como “la colectividad de los titulares de
obligaciones reunidos legalmente para decidir sobre asuntos de su competencia” (13). La ley
señala que “los obligacionistas podrán reunirse en asamblea general, cuando sean convocados
por la sociedad deudora, por el representante común, o por un grupo no menor del veinticinco por
ciento (25%) del conjunto de obligacionistas, computado por capitales” (Artículo 561 C. de c.). La
asamblea de obligacionistas se rige por las normas establecidas para las asambleas de
accionistas, salvo disposición legal expresa, correspondiendo al representante común las
atribuciones que en aquellas son propias de los administradores y aplicándose las reglas de las
asambleas extraordinarias, siempre que se trate de remover al representante común y de
consentir en la modificación de la escritura de creación (Artículo 566 C. de c.). La asambleas de
obligacionistas no puede quebrantar los derechos individuales de los obligacionistas y sí, por
mayoría, adopta acuerdos que los lesionen, la minoría disidente puede dar por vencidos sus
títulos (Artículo 566 párrafo 3º, C. de c.).
5. REQUISITOS
Las obligaciones son títulos formales que, para producir sus efectos, necesitan reunir
determinados requisitos. Dichos requisitos son los generales de todos los títulos de crédito
(Artículo 386 C. de c.) y los que en forma específica se establecen en el Código de Comercio para
los títulos de obligaciones (Artículo 548).
Los requisitos que debe llenar el título de obligación son:
1. LA denominación de “obligación social o debenture” (Artículo 548 inciso 1º. C. de c.).
2. La fecha y lugar de creación (Artículo 386 inciso2o, C de c.).
3. El nombre, objeto y domicilio de la sociedad creadora (Artículo 548 inciso 2º, C. de c.).

-201-
 4. El motivo del capital autorizado y la parte pagada del mismo, así como el de su activo y
pasivo, según el resultado de la auditoria que deberá practicarse, precisamente para proceder
a la reacción de obligaciones (Artículo 548 inciso 3º. C. de c.).
5. El importe de la emisión, con expresión del número y del valor nominal de las obligaciones
(Artículo 548 inciso 4º, C. de c.).
6. La clase de título (nominativo, a la orden o al portador) y su valor nominal de cien quetzales o
múltiplos de cien (Artículo 545 C. de c.).
7. La indicación de la cantidad efectivamente recibida por la sociedad creadora en los casos en
que la emisión se coloque bajo la par o mediante el pago de comisiones (Artículo 548 inciso
5º. C. de c.).
8. El tipo de interés (Artículo 548 inciso 6º, C. de c.).
9. La forma de amortización de los títulos (Art. 548 inciso 7º. C. de c.).
10. La especificación de las garantías especiales que se constituyan, así como los datos de su
inscripción en el registro correspondiente (Artículo 548 inciso 8º, C. de c.).
11. El lugar, la fecha y el número de la escritura de creación, así como el nombre del Notario
autorizante y el número y fecha de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil
(Artículo 948 inciso 9º. C. de c.).
12. El lugar y fecha de pago de los intereses y del capital (Artículo 386 inciso 4º, C. de c.).
13. El lugar y fecha de creación del título (Artículo 386 inciso 2º, C. de c.).
14. La firma de los administradores de la sociedad autorizados para el caso (Artículo 386 inciso
5º, C. de c.).
15. La firma del representante común de los obligacionistas (Artículo 548 inciso 10º, C. de c.).
6. CREACION
La creación de una obligación es un proceso complejo en el cual se pueden distinguir tres
momentos fundamentales (14):
a) El motivo o causa remota por la cual la sociedad procede a la creación de las obligaciones o
debentures, para constituir un crédito colectivo en su contra. Este motivo puede ser: realizar
pagos pendientes, hacer compras, desarrollar la empresa en general, “Esta causa o motivo es
irrelevante para la vida de los títulos, y no puede decirse que constituya la relación subyacente”.
b) El momento de la creación, el cual se divide en dos fases: la escritura de creación y la creación
material de los títulos, que culmina con la suscripción de los mismos por las personas
autorizadas. Este momento está desvinculado del motivo que dio origen a la creación de los
títulos.

-202-
 c) El momento de la emisión, o sea el acto de poner en circulación las obligaciones ya creadas
incorporadas en los títulos. La emisión “es un acto abstracto, independiente de la relación
subyacente, la que generalmente será un contrato de compraventa de valores; pero que
también puede ser una dación de pago, o algún otro contrato”. La emisión tiene un carácter
abstracto y “no influye sobre la vida del título”. Como la obligación está ya creada. “la sociedad
creadora estará obligada, aun cuando el título se ponga en circulación contra su voluntad o por
emisión violenta o criminal, como en el caso de robo de los títulos”.
El código de Comercio establece que “la creación de los títulos de obligaciones se formalizara en
escritura pública, por declaración unilateral de voluntad de la sociedad creadora” y que “el
testimonio se inscribirá en el Registro Mercantil y en los registros correspondientes a las garantías
específicas que se constituya” (Artículo 553 C. de c.). También determina el contenido de la
escritura de creación.
(Artículo 554 C. de c.), disponiendo que debe incluir: los datos que identifiquen a la sociedad
creadora (artículo 548 incisos 2º, y 3º, C. de c.), los elementos que singularicen al crédito que se
constituye y a los títulos que los representan (Articulo 548 incisos 4º, 5º, 6º, y 7º, C. de c.),
especificación de las garantías con sus datos de registro (Artículo 548 inciso 8º. Y 554 inciso 3º,
C. de c.) y además, la designación del representante común de las obligacionistas, el monto de su
retribución, la constancia de la aceptación del cargo y la declaración de haberse cerciorado, en su
caso, de la existencia y valor de los bienes que constituyan las garantías especiales, de
constituirse como depositario de los fondos que produzca la colocación de los títulos hasta
verificar el cumplimiento exacto de los fines de la emisión, si dichos fondos se dedicaren a la
construcción o adquisición de bienes y hasta el momento en que dicha construcción o adquisición
se realicen, y de haber comprobado los datos contables manifestados por la sociedad. Si el objeto
del crédito es la adquisición de bienes, estos deben pormenorizarse (Artículo 554 inciso 4º, C. de
c.).
Las obligaciones pueden crearse en series diferentes, pero siempre que dentro de cada serie
confieran derechos iguales, sancionándose con nulidad el acto de creación contrario a este
principio de igualdad (Articulo 546 C. de.). La emisión debe hacerse por orden de series, siendo
prohibido emitir nuevas series mientras la anterior no esté totalmente colocada (Articulo 547 C. de
c.).
7. CIRCULACION
Por lo que hace a su forma o ley de circulación, las obligaciones pueden ser nominativas, a la
orden o al portador (Articulo 545 C. de c.). El régimen jurídico de la circulación será el que
corresponde a cada una de las referidas categorías de títulos de crédito, con la sola salvedad de
que, cuando se hayan creado en series diferentes, para poner en circulación una nueva serie es
indispensable que la serie anterior este totalmente colocada (Articulo 547 C. de c.).
De consiguiente, las obligaciones nominativas se transfieren por endoso, entrega del título y
registro; las obligaciones a la orden, por endoso y entrega del título; y las obligaciones al portador,
por la sola entrega manual del título.

-203-
8. PAGO
Las obligaciones incorporan el derecho al reembolso o reintegro de una parte alícuota de un
crédito colectivo constituido a cargo de una sociedad anónima (Articulo 544 C. de c.). La sociedad
está obligada a hacer dicho reembolso en el lugar y fecha expresados en los títulos de
obligaciones y en la escritura de creación. Es el exacto cumplimiento de dicha obligación de
reembolso lo que constituye el pago.
Desde el punto de vista de los requisitos subjetivos, el pago de las obligaciones tiene el siguiente
régimen: debe realizarlo la sociedad creadora o deudora; está legitimado para recibirlo al tenedor
del título que lo posea conforme a su ley de circulación, lo exhiba y lo entregue en el momento de
ser pagado (Articulo 389, 415, 430 y 431 C. de c.).
Como requisito objetivos puede decirse que el pago debe llenar los siguientes: ser en moneda
efectiva, ser integro o conforme a los expresado en el título y en la escritura de creación o en
convenio con los obligacionistas, ser puntual y ser hecho en el lugar preestablecido.
El pago de las obligaciones o debentures puede ser: normal, si se hace en el momento
previamente fijado al crearse los títulos, o anticipado si es que se convino así en asamblea de
obligacionistas o se estableció, al crearse los títulos, que estos serían redimibles por sorteo.
La ley regula con cierta minuciosidad la redención por sorteo. A tal efecto, establece que el sorteo
debe celebrarse ante Notario y con la asistencia de los administradores de la sociedad deudora y
del representante común de los obligacionistas (Articulo 568 C. de c.); que los resultados del
sorteo deben publicarse en el Diario Oficial y en otro de los de mayor circulación (Articulo 569 C.
de c.); indicando la fecha de pago, que será después de los quince días siguientes a la última
publicación (Articulo 570 C. de c.) y dentro del mes que siga a la fecha del sorteo (Articulo 571, C.
de c.); que la sociedad deudora debe depositar en un banco el importe de los títulos sorteados, a
más tardar un día antes del señalado para el pago (Articulo 572 C. de c.), caso en el cual se dejan
de causar interés (Articulo 573 C. de c.); y que si los tenedores no se presentan a cobrar el
importe de los títulos dentro de los noventa días siguiente el señalado para el pago, la sociedad
puede retirar sus depósitos, sin que ello la exima de su obligación de pagarlos a su presentación
(Artículo 574 C. de c.).

El efecto general del pago de las obligaciones es extinguir cuantos derechos nazcan
de los referidos títulos. Los efectos varían según quien haga el pago, el efecto liberatorio pleno lo
produce el pago hecho por la sociedad deudora y por sus avalistas; si paga un endosante, se
libera él, los endosantes posteriores y sus avalistas; si paga un avalista, los efectos liberatorios
serán los que correspondan a la persona por la cual pagó. Se sigue en esta materia el régimen
establecido para los títulos de crédito en general.

9. LAS OBLIGACIONES NO ATENDIDAS

En el caso de que la obligación no se pague en la forma establecida por el título, la negativa de

pago debe hacerse constar por medio de protesto, salvo si el título contiene cláusula de dispensa
del protesto (Artículo 399 C. de c.).

-204-
 Si el protesto fuere necesario, éste deberá levantarse siguiendo la regulación establecida por la
ley en las disposiciones generales de los títulos de crédito y en las de la letra de cambio.

La obligación no atendida da lugar a acción cambiarlo contra la sociedad creadora y contra los
endosantes y los avalistas si los hubiere - (Artículos 615 inciso 2o y 621 C. de c.). La acción
cambiaría a ejercitar tiene el carácter de una acción de regreso y da derecho a cobrar el importe
del título, gastos y costas e intereses moratorios (Artículos 617 y 622 C. de c.). El ejercicio de la
acción cambiaría como consecuencia de la obligación no atendida, no presenta mayores
particularidades en su régimen jurídico, por lo que nos remitimos a lo dicho con anterioridad.

Al igual que como sucede con los demás títulos de crédito, los títulos de obligaciones pueden dar
origen al ejercicio de una acción causal o de una acción de enriquecimiento, las cuales siguen el
régimen general del cual nos hemos ocupado ya en otro lugar (Artículos 408 y 409 C. de c.)

Contiene la ley reglas especiales de prescripción de las acciones derivadas de las obligaciones.
Respecto de las acciones para el cobro de los intereses establece un periodo de cinco años y
para las de cobro del principal, de diez (Artículo 577 C. de c.). La prescripción de los títulos
amortizados por sorteo corre a partir de la fecha de la primera publicación de los resultados del
sorteo. También dispone la ley que, transcurridos los plazos de la prescripción, “la sociedad
deudora pondrá el importe de las obligaciones prescritas a disposición de la Universidad de San
Carlos, la que tendrá acción ejecutiva para exigir dicho importe” (Artículo 578 C. de c.).

10. LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES

El Código de Comercio autoriza la creación de obligaciones que confieran a sus tenedores el

derecho de convertirlas en acciones de la sociedad (Artículo 579). Esta clase de obligaciones
recibe el nombre de obligaciones convertibles y presenta algunas particularidades en su régimen
jurídico:

a) Los títulos de las obligaciones convertibles, además de los requisitos generales y particulares a
que ya hicimos referencia, deben indicar el plazo dentro del cual se pueda ejercitar el derecho
de conversión y las bases de la misma (Artículo 580 C. de c.).

b) Durante el plazo en que pueda ejercitarse el derecho de conversión, la sociedad creadora no

podrá modificar las condiciones o bases para que dicha conversión se realice (Artículo 581 C.
de c.).

c) Las obligaciones convertibles no pueden colocarse bajo la par (Artículo 582 C. de c.).

d) Los accionistas de la sociedad creadora tienen preferencia para suscribir las obligaciones
convertibles, para lo cual la sociedad creadora debe publicar en el Diario Oficial y en otro de los
de mayor circulación, un aviso participando a los accionistas la creación de las obligaciones;
durante los treinta días siguientes a la publicación del aviso los accionistas pueden ejercitar su
derecho de preferencia (Artículo 583 C. de c.).

-205-
 La obligación convertible tiene la misma naturaleza jurídica que la obligación no convertible,
puede decirse que “es una obligación a la cual es conexo un derecho de opción (elección) entre el
reembolso y la conversión en una acción de valor nominal equivalente al de la obligación: opción,
a ejercitarse dentro de un término fijo; hipótesis en la cual, el obligacionista, al convertirse en
accionista, se transforma, de mutuante de la sociedad, en participante de ella” (15).

La principal razón práctica a que obedecen las obligaciones convertibles, es la pérdida de valor de
la moneda, por efecto de la cual el obligacionista queda expuesto a recibir, al ser reembolsado,
una suma que tiene un poder adquisitivo inferior al que tenía al momento en que suscribió la
obligación, riesgo del cual se defiende optando por una acción y no por el reembolso, ya que
puede ocurrir que el valor de la acción en el mercado sea al momento de la conversión superior al
valor nominal (16). Ahora bien, esta ventaja para el obligacionista puede ser desfavorable para la
sociedad en el caso de que al momento de la conversión el valor de mercado de la acción sea
inferior al valor nominal de la obligación, ya que entonces el aumento de capital que podría
significar la adquisición de nuevas acciones queda en parte sin ejecutar (17).

11. LAS CÉDULAS HIPOTECARIAS Y LOS BONOSBANCARIOS

A. Cuestiones generales

El Código de Comercio se ocupa en capítulos separados y dentro de los títulos de crédito, de las
cédulas hipotecarias y de los bonos bancarios, al hacerlo se concreta a establecer su naturaleza
de títulos de crédito y a remitir a las leyes que regulan tales documentos.

Tanto las cédulas hipotecarias como los bonos bancarios, son verdaderas obligaciones ya que
incorporan los derechos correspondientes a una parte alícuota de un crédito constituido a cargo
del sujeto que las crea. Se considera por ello que son obligaciones de tipo especial, por el sujeto
que las crea (18). Atenidos a la circunstancia de que la naturaleza de estos títulos los hace
similares a los títulos de obligaciones, los incluimos en el presente capítulo.

B) Concepto y régimen jurídico de las cédulas hipotecarias

Las cédulas hipotecarias son títulos de crédito que incorporan los derechos correspondientes a
una parte alícuota de un crédito garantizado con hipoteca constituida sobre uno o más bienes
inmuebles.

El Código de Comercio les atribuye la naturaleza de títulos de crédito a las cédulas hipotecarias
emitidas de conformidad con la ley y aclara que, aunque garantizadas con hipoteca, no pierden su
calidad de bienes muebles (Artículo 605 C. de c.).

El régimen jurídico de las cédulas hipotecarias se integra con las disposiciones generales de los
títulos de crédito, las que enfatizan su naturaleza de títulos de crédito y regulan lo relativo al
avalúo y a la cancelación, contenidas en el Código de Comercio; y las que reglamentan lo
referente a las garantías, a los requisitos y forma de creación y a la cancelación de la hipoteca,
incluidas en el Código Civil.

-206-
 Las cédulas hipotecarias deben llenar los requisitos generales de los títulos de crédito (Artículo
386 del C. de c.) y los especiales siguientes (Artículo 868 C.C.):

1o. Número de orden e indicación de la serie a que pertenecen.

2o. Un resumen de las disposiciones pertinentes de la escritura en que se constituya la hipoteca.
3o. El número de cupones y sus respectivos vencimientos.
4o. El lugar y fecha de la emisión de las cédulas.
5o. Firma del agente financiero.
6o. Firma del otorgante de la hipoteca. Y,
7o. Firma y sello del registrador de la Propiedad.

Las cédulas emitidas por una Institución Bancada no requieren las firmas del otorgante de la
hipoteca ni del registrador, sino que únicamente la del representante legal de la institución.

Si el crédito, como es normal, devenga intereses y estos no se han descontado, se agrega a cada
cédula tantos cupones como períodos de pago de intereses haya. Dichos cupones son al
portador. (Artículo 869 C.C.) y deben llenar los requisitos siguientes: la denominación de cupón
hipotecario, el número, serie, lugar y fecha de la cédula, el valor y especie en que debe pagarse,
el lugar y fecha del pago, la firma del otorgante de la hipoteca y el sello del Registro de la
Propiedad.

Las cédulas y los cupones deben redactarse en español y ser impresos, grabados o litografiados,
pudiendo contener traducciones a uno o varios idiomas extranjeros y no causan impuesto de
papel sellado y timbres (Artículo 871 C. C.).

El procedimiento de creación de las cédulas hipotecarias es el siguiente:

a) El momento de la creación con sus dos fases de: otorgamiento de la escritura de creación y la
creación material de los títulos.

b) Escritura de creación. Quien tenga la disposición de un bien inmueble que reúna las
características impuestas por la ley para poder servir de garantía de un crédito representado
por cédulas hipotecarias (Artículos 861,862 y 863 del C.C.) constituye mediante declaración
unilateral de voluntad, un crédito hipotecario a su cargo, con garantía hipotecaria. Esa
declaración de voluntad debe hacerse constar en escritura pública que debe contener los
requisitos especiales siguientes (Artículo 865 C.C.):

1. El monto del crédito representado por las cédulas y el monto de cada serie^ si se emiten
varias.
2. El valor y número de cédulas que se emiten y la serie a que pertenecen.
3. El tipo de interés y el tiempo y lugar de pago.
4. El plazo del pago o los pagos sucesivos en caso de hacerse amortizaciones graduales.
5. Identificación del inmueble o inmuebles hipotecados y expresión del avalúo practicado.

-207-
 6. Designación de persona o institución que como agente financiero vaya a estar al servicio de
la deuda, pago de intereses, comisiones y amortizaciones.
7. El nombre de la persona o institución a cuyo favor se hace la emisión, en caso de que no
fuere al portador y el del propio otorgante si fuere a su favor.
8. La especificación de las emisiones anteriores, si las hubiere. Y,
9. Si la emisión se divide en series, el orden de preferencia para su pago, si se ha establecido.
La escritura debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, antes de la creación de las cédulas
(Artículo 866 C.C.).

a) Creación material de los títulos. Consiste en la suscripción de los títulos impresos, grabados
o litografiados, por las personas legalmente obligadas a firmarlos: agente financiero,
otorgante de la hipoteca y registrador de la Propiedad (Artículo 868 incisos 5o, 6o. y 7o.,
C.C.).

b) El momento de la emisión. Para poner en circulación las cédulas hipotecarias no establece

la ley ninguna regla particular y de ella puede decirse lo mismo que de la emisión de las
obligaciones, por lo que nos remitimos a lo en ese lugar expresado.

Por lo que hace a su ley de circulación, las cédulas hipotecarias pueden ser nominativas, o al
portador. Las primeras se transmiten por endoso pero sin responsabilidad del endosante (Artículo
872 C.C.). El pago de los intereses y del principal de las cédulas, (Jebe hacerse en la forma, lugar
y tiempo en ellas consignados. El echo el pago de las cédulas Vencidas o depositado su valor,
intereses y demás cargos en un banco, la hipoteca se cancela por escritura pública otorgada por
el emisor o por el intermediario si lo hubiere, a la cual Se agregan y presentan al registro las
cédulas o la constancia de depósito por las cédulas y cupones no presentados para su cobro; por
solicitud escrita al Registro, acompañando las cédulas o constancias de depósito en su caso; y,
por sentencia firme. Las cédulas se conservan originales en el Registro, con la razón de haber
sido canceladas, sin que sea necesario presentar copia de ellas (Artículo 878 C.C.).

B. Concepto y régimen jurídico de los bonos bancarios

Los bonos bancarios son títulos de crédito creados por un banco, que incorporan los derechos
correspondientes a una parte alícuota de un crédito colectivo constituido a su cargo, garantizados
por el conjunto de préstamos a cuya financiación se destinan y sus garantías anexas, por las
demás inversiones y activos del banco y la responsabilidad subsidiaria que, en casos especiales,
otorguen el Estado, las entidades públicas o las instituciones financieras oficiales o semioficiales.

El régimen jurídico de los bonos bancarios lo establece el Código de Comercio en la norma de

remisión que dice: “los bonos bancarios son títulos de crédito y se regirán por sus leyes
especiales y supletoriamente por lo establecido en este Código” (Artículo 608). Ed Código Civil al
tratar de las cédulas hipotecarias dispone que “los bancos de crédito territorial podrán emitir
cédulas o bonos hipotecarios por una suma igual al importe total de los préstamos sobre
inmuebles que otorgaren” (Artículo 864). La ley especial que regula esta materia es la Ley de
Bancos, conforme a la cual la disciplina jurídica de los bonos bancarios es la siguiente¹:

-208-
 a) La emisión de bonos es una forma de obtener recursos que se autoriza expresamente a los
bancos hipotecarios (Artículo 45 inciso b), Ley de Bancos).

b) La naturaleza de los bonos como títulos de crédito la afirman el Código de Comercio

(Artículo 608) y la Ley de Bancos (Artículo 55),

c) Las características de los bonos bancarios contenidas en la Ley de Bancos pueden

resumirse así: son títulos de crédito al portador y por lo mismo transferibles mediante la
simple tradición del título; deben tener un plazo no menor de un año ni mayor de veinticinco
años a contar de la fecha de emisión (Artículo 55); se emiten en series, cada una sujeta a
las mismas condiciones y pueden reembolsarse anticipadamente mediante sorteo (Artículo
57); devengan intereses desde la fecha de emisión hasta la fecha de vencimiento, sorteo o
aceptación en licitación y se pagan en la forma estipulada en el título (Artículo 50, párrafo
tercero).

d) Los denomina “bonos bancarios”, el Código de Comercio, y “bonos, hipotecarios y

prendarios” la Ley de Bancos.

e) Los requisitos de los bonos son los generales de los títulos de crédito y los' especiales
siguientes: deben expresar el valor nominal del título, el plazo, el tipo de interés, las
condiciones de pago del capital y de los intereses, la fecha de emisión y las demás
estipulaciones pertinentes (Artículo 57 Ley de Bancos).

f) El procedimiento de creación de los bonos bancarios comprende dos momentos: el de la

creación propiamente con sus fases de elaboración del reglamento que regulará las
condiciones generales de la emisión y aprobación del mismo por la Junta Monetaria (Artículo
56 Ley de Bancos) y de creación del título que culmina con la suscripción del mismo por las
personas autorizadas para ello( y el registro de los bonos en la Superintendencia de Bancos,
la cual anota en cada título la constancia de inscripción (Artículo 58 Ley de Bancos); y el de
la emisión o puesta en circulación de los bonos, la cual no está sujeta a regla particular
alguna.

1 Nota de actualización: La actual Ley de Bancos y Grupos Financieros, decreto 19-2002 del Congreso de la República, no contiene mayor
regulación sobre los Bonos Bancarios, sino más bien únicamente los trata de forma genérica en su artículo 3: «Los bancos autorizados
conforme a esta Ley o leyes específicas podrán realizar intermediación financiera bancaria, consistente en la realización habitual, en forma
pública o privada, de actividades que consistan en la captación de dinero, o cualquier instrumento representativo del mismo, del público,
tales como la recepción de depósitos, colocación de bonos, títulos u otras obligaciones, destinándolo al financiamiento de cualquier
naturaleza, sin importar la forma jurídica que adopten dichas' captaciones y financiamientos.»; y en lo estipulado por el artículo 41, inciso
a), numeral 4, que en su parte conducente, establece: «Los bancos autorizados conforme esta Ley podrán efectuar las operaciones en
moneda nacional o extranjera y prestar los servicios siguientes: a) Operaciones pasivas: [...] 4. Crear y negociar bonos y/o pagarés, previa
autorización de la Junta Monetaria...» Se colige de lo anterior entonces, que los Bancos en Guatemala sí pueden emitir Bonos Bancarios
pero previa autorización de la Junta Monetaria.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta lo regulado en el Reglamento General para la

emisión de Bonos Admisibles para el cálculo del patrimonio computable, contenido en la
Resolución JM-172-2007 de la Junta Monetaria.

-209-
g) La circulación de los bonos es la que corresponde a los títulos al portador, según dijimos
anteriormente. La Ley de Bancos establece algunas disposiciones en orden a la colocación y
negociación de los bonos: lo §1 bancos hipotecarios pueden colocar, comprar y vender los
bonos debidamente emitidos y registrados, admitirlos en garantía de préstamos y recibirlos en
pago de cualesquiera obligaciones a cargo de sus deudores y están obligado a recibir sus
propios bonos, por lo menos al precio de mercado, en pago de amortizaciones extraordinarias
de capital que hagan los deudores de créditos hipotecarios y prendarios, siempre que la
amortización o vencimiento de los bonos no exceda del plazo del crédito (Artículo 59).

h) El pago o reembolso de los bonos debe hacerse a la par, a su vencimiento.

Pueden hacerse amortizaciones anticipadas por medio de sorteos o licitaciones, en las
condiciones y con las formalidades y procedimientos que determinan los reglamentos
aprobados y con la vigilancia de la Superintendencia de Bancos.
La identificación de los bonos vencidos, sorteados o aceptados en licitación, debe darse a
conocer mediante anuncios en el Diario Oficial y otros órganos de publicidad. Los bonos
amortizados deben destruirse o inutilizarse conforme al reglamento y bajo la vigilancia de la
Superintendencia de Bancos (Artículo 60 Ley de Bancos).

i) Los bonos vencidos, sorteados o aceptados en licitación que no se presenten al cobro, dentro
de diez años contados a partir de la fecha de su primer llamamiento en el Diario Oficial,
prescriben en favor del Estado, junto con sus intereses devengados y no cobrados (Artículo 60
párrafo cuarto, Ley de Bancos).

j) Los bonos que gocen de la garantía subsidiaria del Estado, deben ser aceptados por las
oficinas gubernamentales, municipales y judiciales, en substitución de fianza de cualquier
clase o depósitos en garantía que requieran las leyes (Artículo 62 Ley de Bancos).

k) Para prevenir emisiones excesivas de valores, la Junta Monetaria puede, cuando lo estime
conveniente, someter a autorización previa del Banco de Guatemala la emisión de bonos
bancarios (Artículo 102 Ley Orgánica del Banco de Guatemala)².

Mención aparte merecen los “bonos de estabilización” a cargo del Banco de Guatemala, que son
títulos de crédito que se crean y emiten para fines de estabilización monetaria (Artículo 105 Ley
Orgánica del Banco de Guatemala)³. Estos títulos incorporan los derechos correspondientes a una
parte alícuota de un crédito constituido a cargo del Banco de Guatemala.

Los “bonos de estabilización” deben ser acordados por la Junta Monetaria, la cual determina: las
tasas de interés que devengarán, las fechas de vencimiento, las condiciones en que serán
pagados y la forma en que se podrán efectuar amortizaciones extraordinarias y la Moneda en que
se cambiarán y pagarán, “pudiendo asumir la obligación en oro o en divisas extranjeras, cuando
las circunstancias así lo aconsejen (Artículo 105 Ley Orgánica del Banco de Guatemala

El Banco de Guatemala está facultado para adquirir los bonos de estabilización, “ya sea
comprándolos en el mercado a un precio que no sea inferior a su valor nominal, o rescatándolos a
la par mediante sorteos cuando el propio Banco se haya reservado el derecho de efectuar
amortizaciones extraordinarias” (Artículo 105, párrafo final, Ley Orgánica del Banco de
Guatemala).

-210-
 Los bonos de estabilización adquiridos, amortizados o pagados por el Banco de Guatemala deben
retirarse inmediatamente.

2 Nota de actualización: Esta disposición ya no existe en ¡a actual Ley Orgánica del Banco de Guatemala, decreto 16-2002 del Congreso de
la República.
Nota de actualización: Los bonos de estabilización se encuentran regulados por la actual Ley Orgánica del Banco de Guatemala en el artículo
46.
NOTAS CAPÍTULO XXI
1) Uría, ob. cit. p. 396
2) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 145
3) Uría, ob. cit. p. 396
4) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 145
5) Cervantes Ahumada, ob. cit. p. 171
6) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 146
7) Ascarelli, Títulos, p. 204
8) Ferrara, Empresarios, p. 320
9) Uría, ob. cit. p. 398
10) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 150
11) Rodríguez Rodríguez, Curro, T. I, p. 150
12) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 150
13) Rodríguez Rodríguez, Curso, T. I, p. 151
14) Cervantes Ahumada, ob. cit. p. 173
15) Messineo, ob. cit. T. V. p. 429
16) Messineo, ob. cit. T. V. p. 429
17) Messineo, ob. cit. T. V. p. 430
18) Cervantes Ahumada, ob. cit. p. 178

CAPÍTULO XXII
EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL BONO DE PRENDA
Sumario:
1. Cuestiones generales.
2. El certificado de depósito:
A. Concepto.
B. Naturaleza jurídica.
C. Caracteres.
D. Elementos personales.
E. Requisitos.
F. Creación.
G. Circulación.
H. Ejercicio del derecho incorporado.
I. El certificado no atendido.
3. El bono de prenda:
A. Concepto.
B. Naturaleza jurídica.
C. Caracteres.
D. Elementos personales.
E. Requisitos.
F. Creación.
G. Circulación.
H. Pago.
I. El bono de prenda no atendido.

-211-
 Capítulo XXII

EL CERTIFICADO DE DEPOSITO Y EL BONO DE PRENDA

1. CUESTIONES GENERALES

Ya hemos visto (Capítulo III), que dentro de las Instituciones Auxiliares del Tráfico Mercantil se
cuenta a los Almacenes Generales de Depósito, los cuales tienen por objeto según su definición
legal: “el depósito, la conservación y custodia, el manejo y la distribución, la compra y venta por
cuenta ajena de mercancías o productos de origen nacional o extranjero y la emisión de
certificados de Depósito y Bonos de Prenda”.

Los Almacenes Generales de Depósito tienen el carácter de instituciones auxiliares de crédito; el

depósito que en ellos se realiza está pre ordenado a consentir la negociación de las mercaderías
o productos depositados, o a darlos en prenda, para obtener de ellas una subvención sobre el
valor de las mismas (préstamo); pero, en uno y otro caso, sin necesidad de efectuar la entrega de
la mercadería, o productos, al comprador, o al que da el préstamo, consiguiéndose una notable
simplificación y economía, y sobre todo, haciéndose posible la reiterada negociación, o la
reiterada dación de las mercaderías en prenda, sin remoción de las mismas del lugar de depósito
(la denominada circulación jurídica de las mercaderías) (1).

El régimen jurídico del Certificado de Depósito y del Bono de Prenda se integra, por la disposición,
del Código de Comercio que señala que “como consecuencia de depósitos de mercaderías, los
Almacenes Generales de Depósito debidamente autorizados, podrán expedir- certificados de
depósito y bonos de prenda” (Artículo 584), la norma de remisión conforme a la cual “el certificado
de depósito y el bono de prenda se regirán por la ley específica de Almacenes Generales de
Depósito y en lo que les fuere aplicable, por las disposiciones de este Código” (Artículo 587) y,
consecuentemente, por la “Ley de Almacenes Generales de Depósito” (Decreto 1746 del
Congreso de la República) y su Reglamento (Acuerdo Gubernativo 20-69 del 17 de junio de
1969). Además, rige independientemente para los Almacenes Generales de Depósito del Crédito
Hipotecario Nacional su ley especial (Decretó 1236 del Congreso).

A continuación haremos el estudio separado de estos dos títulos de crédito Pero antes conviene
señalar que el certificado de depósito y el bono de prenda se incluyen por la doctrina dentro de los
títulos representativos o de tradición y que se les considera como “unos de los más útiles para
facilitar c impulsar la circulación de bienes, ya que producen el singular efecto de evitar la
circulación materia] de las mercaderías, sustituyéndola por la de los títulos correspondientes”, y se
Ies atribuye como función económica típica “hacer posible la disposición de las cosas que se
hallan en depósito, disponiendo de los documentos representativos de ellas” (2).

-212-
2. EL CERTIFICADO DE DEPOSITO

A. Concepto
De conformidad con la ley, los certificados de depósito “acreditan la propiedad y depósito de las
mercancías o productos y están destinados a servir como instrumento de enajenación,
transfiriendo a su adquirente la propiedad de dichas mercancías o productos” (Artículo lo párrafo
segundo, Ley de Almacenes).

El certificado de depósito es el más típico de los títulos representativos de mercadería y como tal
incorpora dos tipos de derechos: el de disposición sobre las mercancías amparadas por el título y
el de crédito para exigir del obligado la entrega de las mercancías o el valor de las mismas (3).

Las mercaderías o productos que pueden representarse por el certificado de depósito pueden ser:
individualmente especificados como cuerpo cierto; genéricamente designados, siempre que sean
de una calidad y de un tipo homogéneos, aceptados y usados en el comercio; depositados a
granel en silos o recipientes especiales, adecuados a la naturaleza de lo depositado; en proceso
de transformación o beneficio o do producción; y en tránsito hacia las bodegas de los Almacenes
Generales (Artículo lo párrafo tercero, Ley de Almacenes).

El certificado de depósito puede definirse como el título de crédito creado por un Almacén General
de Depósito que acredita la propiedad y depósito de mercaderías o productos e incorpora los
derechos de disposición y entrega de los mismos.

B. Naturaleza jurídica

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica el certificado de depósito es, según ya dijimos,
un título representativo o de tradición, ya que atribuye a su poseedor el derecho a la entrega de
unas determinadas mercancías, la posesión de las mismas y el poder disponer de ellas mediante
la transferencia del título (4).
El certificado de depósito otorga la posesión de las mercaderías o productos, pero Se trata de una
posesión mediata o indirecta, ya que el poseedor inmediato o directo es el Almacén General de
Depósito, el cual las posee en nombre del tenedor del certificado que las representa. La posesión
mediata del tenedor del título tiene como presupuesto la posesión inmediata de las mercancías o
productos por parte del Almacén General (que está obligado a restituirlos), de tal forma que
cuando éste pierda su posesión, aquél pierde al mismo tiempo la posesión legal o jurídica de las
mercancías o productos (5).

El tenedor del certificado de depósito puede disponer de las mercaderías o productos depositados
mediante la entrega del título.

El titular del certificado tiene pues un derecho real sobre las mercancías o productos, derecho que
está en función de la causa determinante de la adquisición del título, el cual se puede considerar
en dos aspectos: el de los derechos de obligación que incorpora y el de los derechos reales sobre
la mercadería o los productos a que el título se refiere (6).

-213-
C. Caracteres

Los certificados de depósito reúnen las características generales de los títulos de crédito;
solamente pueden señalarse como notas especiales las siguientes:
a) Es un título concreto o causal, en lo que respecta a la función representativa y al derecho de
disposición sobre las mercaderías o productos, ya que la eficacia representativa depende no
sólo del depósito, sino de la posesión inmediata o directa de las mercaderías o productos por
parte del Almacén General; y, es un título abstracto en lo referente a la función meramente
crediticia, o sea a la incorporación del derecho de crédito contra el creador del título, para
exigir la entrega de las mercaderías o productos o su valor, ya que al titular no se le podrá
oponer como excepción la nulidad o inexistencia del depósito, o la inexistencia o destrucción
de las mercaderías o productos (7).
b) Es un título de posesión, ya que equivale por completo a la posesión real y efectiva de la cosa.
c) Es un título de disposición, puesto que concede al titular un derecho futuro de crédito (exigir la
entrega de las mercaderías o productos) y un derecho actual de disposición (transmitir su
propiedad). Y,
d) Es un título de tradición, desde luego que permite sustituir la circulación real de las
mercaderías o productos por la circulación del título, es decir, la tradición real por la simbólica
(8).

D. Elementos personales

Los sujetos o elementos personales que normalmente intervienen en los certificados de depósito
son:
a) El creador, que debe ser un Almacén General de Depósito. La ley dispone que “sólo los
Almacenes Generales de Depósito pueden emitir Certificados de Depósito” (Artículo lo, párrafo
segundo, Ley de Almacenes), que dichos títulos “contienen el contrato de depósito celebrado
entre los Almacenes como depositarios y los respectivos dueños como depositantes” (Artículo
7o, Ley de Almacenes) y que el título debe contener “el nombre del Almacén emisor (Artículo
9o Ley de Almacenes). El Reglamento de la Ley de Almacenes Generales de Depósito
establece que el certificado debe contener: “el nombre y dirección del almacén emisor” y “las
firmas de los representantes legales almacén” (Artículo 12, incisos a) y o). Los Almacenes
Generales de Depósito por su carácter de instituciones auxiliares de crédito, requieren el
capital mínimo establecido por la ley, deben estar constituidos como sociedad anónima y para
iniciar operaciones necesitan dictamen favorable de la Superintendencia Bancos, a la cual le
compete vigilarlos (Artículos lo y 2o Ley de Almacenes).

b) El depositante, que es quien contrata con los Almacenes Generales el depósito de los
productos o mercaderías de que se trate (Artículo 7o, párrafo primero' Ley de Almacenes). La
ley señala que el depositante es el dueño de
Mercaderías o productos y requiere que en el certificado se exprese el “nombre completo y
domicilio del depositante (Artículo 9o.). El reglamento por su parte requiere que el certificado
contenga el nombre y dirección de la persona a favor de quien se emite (Artículo 12 inciso c).
El depositante es el primer tenedor del certificado de depósito y es quien lo puede poner en
circulación.

-214-
E. Requisitos

El certificado de depósito por su naturaleza de título de crédito debe llenar los requisitos generales
que para tal categoría establece el Código de Comercio (Artículo 386) y los especiales que
establecen la Ley de Almacenes Generales y su Reglamento.

La primera exigencia especial es que el certificado debe extenderse en uno de los formularios
autorizados por la Superintendencia de Bancos (Artículo 9o. párrafo segundo, Ley de Almacenes).

Los requisitos que conforme a la Ley y al Reglamento deben llenar los certificados de depósito
son (Artículos 9o. y 12, respectivamente):

a) Nombre y dirección del almacén emisor y fecha de emisión.

b) Indicación clara y precisa que el título es o no transferidle.
c) Nombre y dirección de la persona a favor de quien se emite.
d) Descripción de los productos o mercancías depositadas.
e) Descripción de los riesgos contra los cuales están aseguradas las mercancías y nombre y
dirección de la entidad aseguradora.
f) Indicación de las mermas, deterioros, riesgos de descomposición o avería a que puedan estar
sujetas las mercancías.
g) Tarifa del almacenamiento y otros cargos a que pudieran estar sujetas las mercancías.
h) Valor de las mercancías depositadas, plazo y fecha de vencimiento del título.
i) Declaración expresa de que a la fecha de la emisión del certificado se encuentran libres de
todo gravamen, embargo o anotación, los productos o mercancías de que se trate.
j) Espacio para anotar el monto del crédito directo otorgado por el Almacén de que se trate.
k) Espacio para anotar los endosos y las constancias de los registros legales.
l) Condiciones en que pueden efectuarse retiros parciales de las mercancías o productos
depositados.
m) Expresión de que se han emitido certificados de depósito múltiples, en su caso.
n) Número, valor y fecha del bono de prenda cuando sea emitido.
ñ) Número de la resolución de la Superintendencia de Bancos que autorizó el texto del título.
o) Firmas de los representantes legales del Almacén.

Los certificados de depósito deben estar impresos en papel de seguridad (Artículo 13, Ley de
Almacenes).

F. Creación

El procedimiento de creación de los certificados de depósito comprende varias fases:

a) La creación propiamente dicha, para la cual se requiere:

La solicitud de depósito que debe llenar los requisitos reglamentarios y en la cual “el solicitante
debe describir las mercancías o productos de que se trate con claridad y precisión, indicando
su estado exacto, si son o no susceptibles de alteración o deterioro ~o merma por razones
naturales o vicios propios y dando fe de su valor real y de que no existen gravámenes que los

-215-
 afecten”, sancionándose la falta de veracidad conforme al Código Penal, sin perjuicio de las
multas que establece el Reglamento e impone la Superintendencia de Bancos (Artículos 6o.
de la Ley de Almacenes y 24 del Reglamento). Además, el solicitante debe expresar “la
calidad con que procede y su aceptación de que los productos o mercancías garanticen, con
privilegio excluyente de cualquier otro, todos los servicios y créditos que le suministren los
Almacenes y el o los Bonos de prenda que pudieran emitirse” (Artículo 6o, párrafo segundo,
Ley de Almacenes).

El Reglamento establece que las solicitudes de depósito han de contener (Artículo 11):
nombre y apellidos completos del solicitante; domicilio y dirección comercial; período de
almacenaje; nombre de la persona a cuya orden ha de emitirse el certificado de depósito, y el
bono de prenda en su caso; manifestación de que se desea emisión de certificados de
depósito y- bonos de prenda múltiples, si es el caso; declaración de que el título se emita con
la cláusula de “no transferibilidad”, si es este el deseo; manifestación de que las mercancías o
productos se encuentran libres de gravamen, embargo judicial, limitación o reclamación; y
otros requisitos que estime convenientes el Almacén o disponga la Superintendencia de
Bancos.

b) La libertad de gravámenes y limitaciones de las mercaderías o productos:

La ley dispone que “para que puedan expedirse Certificados de Depósito y Bonos de Prenda,
es preciso que las mercancías o productos se hallen libres de todo gravamen o embargo
judicial que haya sido previamente notificado al Almacén emisor” y que, “cuando tal gravamen
o embargo no hubiere sido notificado antes de la expedición de los títulos, se debe tener como
inexistente para los fines de la presente ley y sus reglamentos” (Artículo 9o, párrafo tercero,
Ley de Almacenes).

c) La suscripción del certificado por los representantes legales del Almacén (Artículo 12, inciso o)
del Reglamento).

d) La inscripción del certificado en el Registro del Almacén General que lo expide.

Por disposición legal, los Almacenes Generales de Depósito deben llevar, en registros
previamente autorizados por la Superintendencia de Bancos, el Registro de Certificados de
Depósito (Artículo 10 de la Ley de Almacenes).
De conformidad con tal norma sólo se reconoce como propietario o titular de las mercancías o
productos depositados a quien aparezca como dueño o endosatario del Certificado de
Depósito en dicho registro.

e) La emisión, o sea la puesta en circulación del certificado de depósito, se realiza mediante la

entrega del título en cuestión al solicitante del depósito y no está sujeta a reglas particulares

Es importante señalar que “cuando se trate de bienes designados genéricamente y admitan

cómoda división, los Almacenes a solicitud de los interesados, pueden crear certificados de
depósito múltiples, de tal manera que cada título ampare una parte alícuota de las mercancías
o productos depositados (Artículo 13 Ley de Almacenes).

En el caso de que se trate de sustituir un certificado por múltiples, el primero debe anularse
antes de la creación de los segundos (Artículo 13, segundo párrafo, Ley de Almacenes). Los

-216-
 certificados de depósito pueden crearse hasta por un año de plazo y son prorrogables (Artículo
14 Ley de Almacenes).

G. Circulación

Los certificados de depósito, por lo que hace a su ley de circulación, son títulos nominativos que
circulan por endoso, entrega del documento e inscripción de la transferencia en el registro del
Almacén General creador.

A este respecto la ley establece que el certificado de depósito debe crearse “nominativamente, a
favor del depositante o de un tercero designado por éste”, puede ser endosado y “para que un
endoso surta efecto a favor de un nuevo adquirente debe registrarse” en el Registro de
Certificados de Depósito que llevad Almacén General depositario (Artículos 9o último párrafo y
10o, Ley de Almacenes). Además, como ya se dijo anteriormente, “para los efectos legales sólo
se reconoce como propietario de las mercancías o productos, al dueño o endosatario del
Certificado de Depósito que aparezca inscrito en el último lugar en el registro respectivo” y el
contenido de tal registro constituye plena prueba, salvo que se; demuestre judicialmente su
falsedad (Artículo 10, Ley de Almacenes).

El certificado puede ser “no transferible”.

H. Ejercicio del Derecho incorporado

El certificado de depósito incorpora, según dijimos en la definición, los derechos de disposición y

entrega de las mercaderías o productos depositados en un Almacén General de Depósito.

Para el ejercicio del derecho de disposición, el titular del certificado cuya calidad se reconozca
legalmente por estar inscrita en el registro de certificados del Almacén General depositario,
simplemente transfiere el documento mediante endoso. También puede darlo en prenda o en
garantía.

El derecho de entrega de las mercaderías o productos se ejercita en contra del Almacén General
de Depósito, para lo cual bastará la simple exhibición del certificado de depósito debidamente
registrado.

El Almacén General de Depósito está obligado a la devolución de las mercaderías o productos

que ampara el certificado de depósito, pero la ley condiciona el retiro del depósito al previo pago
de las obligaciones garantizadas por tales mercaderías o producíos, pudiendo hacerse retiros
parciales, si se trata de bienes/que admitan cómoda división y siempre que se cubran las
obligaciones en forma proporcional a satisfacción del Almacén.

El que sólo sea dueño del certificado de depósito puede pagar en cualquier momento antes del
vencimiento las obligaciones garantizadas por las mercaderías o productos depositados, a cuyo
efecto “debe depositar en el Almacén de que se trate, el monto de la liquidación que éste haga,
incluyendo los intereses corridos hasta la fecha de pago” (Artículo 12, párrafo segundo, Ley de
Almacenes).

-217-
 De todo retiro parcial o total de mercaderías o productos y de todo pago total o parcial de
obligaciones por ellos garantizadas, se debe dejar constancia en el certificado de depósito
(Artículo 12, párrafo tercero, Ley de Almacenes).

Si el certificado de depósito es “no transferible”, la entrega total de las mercaderías o productos

depositados, puede ser efectuada a quien, de acuerdo con los registros del Almacén, obtenga
derecho a recibirlas, sin necesidad de presentación del certificado, rigiendo igual regla para el
caso de entregas parciales, siempre que en el certificado conste esa facultad y la forma en que
debe ejercerse para que el Almacén no incurra en responsabilidad (Artículo 12, párrafo cuarto,
Ley de Almacenes).

I. El certificado no atendido

Si el Almacén General de Depósito se niega a devolver las mercaderías o productos

representados por un certificado de depósito, el tenedor de éste puede ejercitar la acción
cambiaría.

Para el ejercicio de la acción cambiaría, no se requiere protesto. A este efecto la ley de

Almacenes Generales dispone que los certificados de depósito emitidos de conformidad con la ley
y sus reglamentos, son títulos ejecutivos, sin necesidad de protesto, requerimiento o diligencia
alguna, para el solo efecto de que sus tenedores legales puedan exigir la devolución de los
bienes, salvo la simple solicitud escrita que el depositante debe hacer al Almacén en los
formularios de éste (Artículo 11).
De consiguiente, al no ser atendido el certificado de depósito lo que procede es presentar la
referida solicitud escrita para que las mercaderías o productos depositados sean devueltos, y si tal
solicitud no es acogida, sin necesidad de protesto ni de ninguna otra diligencia, procede el
ejercicio de la acción cambiaría por la vía ejecutiva (Artículos 615 inciso 2o, 617 a 621 y 630 C. de
c. y 327 inciso 4o. y 329 y siguientes C. P. C. y M.).

3. EL BONO DE PRENDA

A. Concepto

El bono de prenda representa el contrato de préstamo con la consiguiente garantía de las

mercancías o productos depositados, y confiere por sí mismo los derechos y privilegios de un
crédito prendario (Artículo lo. párrafo segundo y 8o, Ley de Almacenes).

El objeto del bono de prenda es permitir que, con la garantía de las mercaderías o productos
depositados en un Almacén General, se conceda crédito y este pueda movilizarse. La ley
establece que el bono de prenda representa “el contrato de mutuo celebrado entre el dueño de las
mercancías o productos y el prestamista” (Artículo 8o.). Se ha señalado que la utilidad técnico-
jurídica del bono de prenda se vincula a la hipótesis en que la cosa dada en prenda deba
entregarse en depósito a un tercero distinto del acreedor pignoraticio, pues aquí existe la
diferencia de que el bono de prenda supone que la cosa ha sido entregada antes (a título de
depósito) al tercero (Almacén General) y consiguientemente, se considera constituida la prenda,
mediante la entrega del bono de prenda emitido por el Almacén General, que el depositante y
titular del bono realiza en manos del propio acreedor (9).

-218-
 El bono de prenda puede definirse como el título de crédito que incorpora el derecho del tenedor,
derivado de un contrato de mutuo celebrado con el dueño de las mercaderías o productos
depositados en un Almacén General de Depósito, con garantía prendaria de dichos bienes.

El Código de Comercio al disponer que los Almacenes Generales de Depósito pueden expedir
bonos de prenda, establece que el bono de prenda “incorporará un crédito prendario sobre las
mercaderías amparadas por el certificado de depósito” y que su régimen jurídico está constituido
“por la ley específica de Almacenes Generales de Depósito y en lo que fuere aplicable, por las
disposiciones de este Código (Artículos 584, 586 y 587).

Nota de actualización: En cuanto a la regulación del Bono de Prenda, se deben tener en cuenta
también las normas de la ley de Garantías Mobiliarios, decreto 51-2007 del Congreso de la
República, ya que de acuerdo al tenor literal del artículo 78 de dicha ley «En las disposiciones
legales en las que se haga alusión a la prenda, debe entenderse que se trata de garantía
mobiliario por lo tanto, en lo pertinente le serán aplicables las disposiciones de esta ley.»

B. Naturaleza jurídica

El bono de prenda tiene la naturaleza de un título de crédito, no sólo porque el Código de

Comercio se ocupa de él al tratar de los títulos de crédito, sino porque la Ley de Almacenes
Generales de Depósito lo considera expresamente como tal (Artículo lo, párrafo primero).

Dentro de los títulos de crédito se incluye a los bonos de prenda en la categoría de los títulos
representativos, ya que incorporan un derecho real (prenda) sobre las mercaderías o productos a
que se refieren.

C. Caracteres

El bono de prenda reúne las características generales de los títulos de crédito, las particulares de
los títulos representativos y como nota específica la de ser un título accesorio, ya que se expide
anexo al certificado de depósito y en su contenido debe incluirse obligatoriamente la mención y la
identificación de dicho certificado (Artículos 9o. Ley de Almacenes y 12 del Reglamento).

D. Elementos personales

Los elementos personales del bono de prenda son tres:

a) El creador, que es el Almacén General de Depósito en el cual está depositada la mercadería o
productos y que es creador del certificado de depósito que los ampara.

b) El deudor, o sea quien mediante el contrato de mutuo se reconoció prestatario de determinada

suma de dinero; es el dueño de la mercadería o productos depositados y por lo mismo, el
tenedor del certificado de depósito que ampare dichos bienes (Artículo 8o de la Ley de
Almacenes Generales de Depósito).

c) El prestamista o tomador del bono, que es a favor de quien se ha reconocido deudor el dueño
de los bienes depositados y a favor de quien se ha constituido la prenda (Artículo 8o. Ley de
Almacenes Generales de Depósito).

-219-
E .Requisitos

El bono de prenda debe llenar los mismos requisitos que el certificado de depósito y además los
siguientes (Artículo 12 inciso II) del Reglamento):

a) Monto del préstamo otorgado y la tasa de interés que devengue.

b) Espacio para anotar los pagos parciales que efectúe el deudor.
c) Número del registro del certificado de depósito.
d) Espacio para que se pueda suscribir el aval, anotar el pago por intervención o establecer
cualquier modalidad permitida por la ley.

Al igual que el certificado de depósito, el bono de prenda debe ser impreso en papel de seguridad
(Artículo 13 del Reglamento).

F. Creación

Las fases del procedimiento de creación de los bonos de prenda son:

a) Creación propiamente dicha que culmina con la suscripción del título por los representantes
regales del Almacén General, para la cual se requiere dos presupuesto: que las mercaderías o
productos en cuestión estén depositadas en el Almacén General de Depósito creador y que se
haya emitido el certificado de depósito correspondiente (Artículo 9º. Párrafo tercero, Ley de
Almacenes y 12 literal c) del inciso II del Reglamento).

b) Inscripción del bono en el Registro de Bonos de prenda del Almacén General creador (Artículo
10º. Ley de Almacenes).

c) Emisión o puesta en circulación, que se lleva a cabo por le entrega del bono de prenda al
prestamista.

G. Circulación

Los bonos de prenda, tal como los certificados de depósito, son, desde el punto de vista de su ley
de circulación, títulos nominativos que se transfieren por endoso e inscripción en el Registro de
Bonos de Prenda del Almacén creador, teniéndose como titular del crédito prendario al último
endosatario del Bono de Prenda que aparezca en el registro (Artículos lo. párrafo segundo, 9o
párrafo, cuarto y 10o. párrafo segundo de la Ley de Almacenes Generales de Depósito).

H. Pago

El bono de prenda incorpora un contrato por el cual el depositante de las mercaderías o productos
se obliga a devolver una cantidad de dinero en el plazo estipulado. Dicho contrato que la ley
denomina mutuo o préstamo, da derecho al prestamista a que la suma en cuestión le sea pagada
al vencimiento del bono. La Ley establece a este efecto, que los certificados de depósito pueden
emitirse hasta por un año de plazo y el vencimiento de los bonos de prenda no debe exceder de la
fecha de expiración de aquéllos, siendo ambos prorrogables (Artículo 14 Ley de Almacenes).

-220-
 Para obtener el pago, el tenedor del bono de prenda cuyo plazo haya vencido debe presentarse a
cobrar su importe al Almacén creador, el cual, contra entrega del título hace el pago con los
fondos provistos por el deudor. Se aplican aquí las disposiciones generales de los títulos de
crédito en orden a la presentación y exhibición del título para ejercer el derecho que en él se
consigna, y a la obligación de entregarlo en el momento de ser pagado, así como a la mención del
pago parcial si fuere el caso (Artículo 389 C. de c.).

El pago del bono de prenda puede hacerse también antes del vencimiento del plazo, ya que es
indudable que el plazo juega únicamente en favor del deudor (10) (Artículo 12, párrafo segundo,
Ley de Almacenes).

El efecto principal del pago del bono de prenda es extinguir el contrato de mutuo o préstamo que
él representa y la garantía prendaria constituida sobre las mercaderías o productos depositados.
Además, da derecho al tenedor del certificado de depósito al retiro del depósito (Artículo 12 Ley
de Almacenes).
En el caso de pago parcial, éste debe hacerse constar en el bono y en el Registro correspondiente
(Artículo 12 párrafo tercero, Ley de Almacenes).

I. El bono de prenda no atendido

En el caso de que el bono de prenda no sea pagado y el deudor no hubiese hecho provisión de
fondos, oportuna y suficiente, para cubrir todas las obligaciones a que el referido- título esté
afecto, el Almacén debe anotarlo así en el bono, para que el acreedor pueda iniciar procedimiento
ejecutivo sin más trámite (Artículo 17 Ley de Almacenes).

Dos alternativas confiere la ley al acreedor tenedor de un bono2 de prenda no atendido: la vía
ejecutiva ante los Tribunales de justicia ordinarios y conforme a las normas procesales generales
y las especiales que establece la Ley de Bancos, y el procedimiento de remate directo ante el
Almacén General de Depósito creador del bono de prenda (Artículo 17 Ley de Almacenes).

El remate directo ante los Almacenes Generales procede, además del caso de falta de pago,
cuando los adeudos a favor del Almacén no fueren pagados dentro de los cinco días hábiles
siguientes al aviso telegráfico que se haga a los tenedores de certificados y bonos; si los solicita el
dueño de los bienes depositados que estén libres de gravamen y haya acuerdo para las
condiciones del remate; si es embargado judicialmente el certificado de depósito; si los productos
depositados no se retiran dentro del término que fije el Almacén después del vencimiento del
depósito; si las mercaderías o productos depositados dan señales de descomposición, alteración
o avería, que pueda menoscabar su valor o perjudicar otros artículos depositados; si lo solicita el
tenedor del bono de prenda comprobando la baja no menor del veinte por ciento en el precio de
las mercancías o productos.

El procedimiento de remate directo por los Almacenes Generales de depósito se inicia por
solicitud escrita presentada por el tenedor del bono de prenda, dentro de los ocho días hábiles
posteriores al del vencimiento (Artículo 17 de la Ley de Almacenes). Resuelta dicha solicitud
señalando día para el remate, se publican avisos: por lo menos uno en el Diario Oficial y en otro
de los periódicos de mayor circulación. Los avisos sustituyen, para todos los efectos legales, a las
notificaciones a los interesados; deben hacerse con anticipación no menor de tres días hábiles al

-221-
 del día señalado para el remate; y deben contener los detalles necesarios acerca de las
mercaderías o productos objeto del remate (Artículo 19 Ley de Almacenes). Los bienes a rematar
se exponen al público en los Almacenes desde el día en que principien las publicaciones de los
avisos y si fuere posible se exhiben muestras en otros, lugares (Artículo 20 inciso a), Ley de
Almacenes Generales de Depósito).

2 Nota de actualización: El título Vil (artos. 58 y s.s.) de la Ley de Garantías Mobiliarias, regula el procedimiento específico de la ejecución
de las garantías mobiliarias, pudiendo las partes en consecuencia, someterse a dicho procedimiento de ejecución o al específicamente
establecido para el bono de prenda en la Ley de Almacenes Generales de Depósito; lo anterior en virtud de lo estipulado en el último párrafo
del artículo 65 de Ley de Garantías Mobiliarias, que literalmente dice: « En los casos del bono de prenda y del fideicomiso en garantía, las
partes pueden pactar que la ejecución se lleve a cabo en la forma establecida en la Ley de Almacenes Generales de Depósito y en el Código
de Comercio, respectivamente.»

El remate se lleva a cabo en la sede del Almacén o en el lugar que autorice:

Superintendencia de Bancos, el día y hora señalados en los avisos; la realización del remante se
hace con intervención de un representante del Almacén, otro de la Superintendencia de Bancos y
un Notario que debe dar fe del acto; la base del remate la fija el Almacén, “para cubrir únicamente
las acredurías existentes a su favor, el bono de prenda y sus intereses y los gastos de remate,
que en todo caso se deben reducir al mínimo”; para ser postor se requiere depositar previamente
a la orden del Almacén, el veinte por ciento de la base, depósito queseé devuelve a todos los
postores, menos al adjudicatario del remate; la adjudicación del remate procede en la persona que
presente la mejor oferta; el adjudicatario debe pagar el precio del remate y hecho el pago puede
retirar los bienes rematados; si no puede satisfacer el precio en el momento del remate puede
hacerlo dentro de los dos días hábiles siguientes, y si vencido dicho plazo no se ha completado el
precio, el remate se tiene por desierto, el adjudicatario pierde su depósito del veinte por ciento y el
Almacén luego de distribuirlo como corresponde, procede a nuevo remate o a la venta directa de
los bienes en cuestión. (Artículo 20 Ley de Almacenes).

El remate no puede suspenderse por ninguna causa, salvo pago de la base fijada para el mismo,
hecho por el deudor o por otra persona en su nombre. Mientras la persona en quien haya fincado
el remate no pague al Almacén el importe total de su oferta, el tenedor del depósito puede salvar
sus bienes cubriendo en efectivo las sumas que deba (Artículo 20 incisos f) y h) párrafo segundo,
Ley de Almacenes).

Si no se presentan postores a un remate, el Almacén debe señalar día y hora para otro, sin
necesidad de publicar más avisos, rebajando en cada nuevo remate un veinte por ciento de la
base anterior o bien, puede proceder a la venta directa de las mercaderías o productos, por la
última base fijada o por una suma mayor, antes de nuevo remate (Artículo 20 inciso g) Ley de
Almacenes).

Obtenido el precio de la venta o remate, el Almacén debe distribuirlo en el siguiente orden: lo,
pago de toda acreeduría a favor de los Almacenes y de los gastos acumulados de remate y
judiciales, si los hubiere; 2o, pago del o los bonos de prenda que se hubieren emitido, incluyendo
capital e intereses; y 3o, el sobrante, si lo hay, debe ponerse a disposición del tenedor del
Certificado de depósito (Artículo 21).

-222-
 Si el producto de la venta o remate es insuficiente para cubrir las acreedurías y gastos y el monto
del bono de prenda y sus intereses, “el tenedor del certificado de depósito y los endosantes del
mismo, son responsables, automáticamente y en forma solidaria, por cualquiera saldos insolutos a
favor de los Almacenes o de los tenedores de bonos de prenda; y ellos pueden conjuntar o
separadamente, entablar las acciones de cobro en la vía de regreso” (Artículo 22 Ley de
Almacenes). Para ejercitar la acción correspondiente sirve de título ejecutivo la certificación
expedida por el Almacén Genera! y suscrita por su representante legal y su auditor, en que
consten las sumas adeudadas (Artículo 11 Ley de Almacenes).

NOTAS CAPITULO XXII

1. Messineo, ob. cit. T. V, p. 283

2. Langle y Rubio, ob. cit. T. II, p. 91
3. Cervantes Ahumada, ob. cit. p.190
4. Sánchez Calero, ob. cit. p. 307
5. Sánchez Calero, ob. cit. p. 307
6. Ascarelli, Títulos, p. 417
7. Cervantes Ahumada, ob. cit. p. 191
8. Langle y Rubio, ob. cit. T. II, p. 92
9. Messineo, ob. cit. T. V, p. 284
10. Ripert, ob. cit. T. III, p. 256

Capítulo XXIII

LA CARTA DE PORTE Y EL CONOCIMIENTO

DE EMBARQUE

Sumario:

1. Concepto.
2. Naturaleza jurídica.
3. Caracteres.
4. Elementos personales.
5. Requisitos.
6. Circulación.

Capítulo XXIII
LA CARTA DE PORTE Y EL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

1. CONCEPTO
El Código de Comercio establece que “los porteadores o fletantes que exploten rutas de
transporte permanentes, bajo concesión, autorización o permiso estatal, podrán expedir a los
cargadores cartas de porte o conocimientos de embarque, que tendrán el carácter de títulos
representativos de las mercaderías objeto de transporte” y que “el conocimiento de embarque

-223-
 servirá para amparar mercaderías transportadas por vía marítima” y “la carta de porte las
transportadas por vía aérea o terrestre” (Artículo 588). Además, al regular el contrato de
transporte de cosas, la ley impone al porteador la obligación, si el cargador se lo exige, de
entregarle a éste una carta de porte o conocimiento de embarque (Artículo 808 C. de c.).
La carta de porte y el conocimiento de embarque son pues títulos o documentos que amparan a
las mercaderías objeto de un contrato de transporte. Estos títulos se utilizan para negociar las
mercaderías en viaje sin detenerlas ni desviarlas y para disponer de ellas o pignorarlas como si se
transmitiesen materialmente en el mismo acto en que se entregan dichos documentos (1). La
tradición de los títulos produce la tradición de las mercaderías en tránsito.
Una definición comprensiva tanto de la carta de porte como del conocimiento de embarque, podría
ser la siguiente: es el título de crédito que incorpora el derecho a la entrega de las mercaderías en
el lugar de destino y que las representa. Es decir, “es un título de tradición que concede a su
poseedor legítimo la posesión mediata de las mercancías y, en consecuencia, por medio de la
disposición del título, éste puede disponer de ellas” (2).

Desde el punto de vista legal la carta de porte y el conocimiento de embarque únicamente se

diferencian por la vía utilizada para el transporte de las mercaderías: la carta de porte ampara
mercaderías transportadas por vía aérea o terrestre y el conocimiento de embarque por vía
marítima.
2. NATURALEZA JURÍDICA
La carta de porte y el conocimiento de embarque tienen la naturaleza jurídica de títulos de crédito
representativos de mercaderías (3).
El Código de Comercio incluye a la carta de porte y al conocimiento de embarqué de manera
específica dentro de los títulos de crédito y expresa que “tienen el carácter de títulos
representativos de las mercaderías objeto de transporte” (Artículo 588), dejando en esta forma
perfectamente definida la naturaleza jurídica de estos documentos.
El hecho de que la carta de porte y el conocimiento de embarque formen parte de la especial
categoría de los títulos de crédito que se llaman representativos y también de tradición, tiene un
doble aspecto. Son representativos ya que la posesión del título es equivalente, jurídicamente, a
la posesión de las mercaderías objeto de transporte; y, son títulos de tradición, puesto que al
transmitir el título es como si se transmitieran las mercaderías.
La virtud representativa de la carta de porte y del conocimiento de embarque, al igual que la de los
otros títulos de esta categoría, “descansa en la convicción, sostenida por numerosas sanciones de
la ley penal y civil, de que el depositario no puede devolver las mercancías más que al legítimo
poseedor del título y que, por consiguiente, las detenta por cuenta del mismo; y cuanto más firme
es la confianza pública en la guarda fiel y diligente del depositario, tanto más corresponde a la
realidad de las cosas aquella ecuación que equipara la posesión del título a la posesión de la
mercancía” (5).
3. CARACTERES
La carta de porte y el conocimiento de embarque reúnen las características de los títulos de
crédito, como género próximo, y las de los títulos representativos o de tradición, de tal manera que
son (6):
a. Títulos de posesión, ya que representan las mercaderías objeto de transporte y equivalen por
completo a la posesión real y efectiva de las mismas (Artículo 588 C. de c.)

-224-
 b. Títulos de disposición, desde luego que conceden al titular un derecho futuro de crédito (exigir
la entrega de las mercaderías objeto de transporte) y un derecho actual de disposición sobre
tales mercaderías (Artículo 411 C. de c.).
c. Títulos de tradición, puesto que permiten sustituir la circulación real de las mercaderías por la
circulación del título, al poder disponer de las mismas mediante la transferencia del título, es
decir, se sustituye la tradición real por la simbólica (Artículo 411 C. de c.).

4. ELEMENTOS PERSONALES
Los elementos personales de la carta de porte y del conocimiento de embarque son tres:
a) El transportador, porteador o fletante que es el sujeto que, mediante el contrato de transporte,
se obliga a conducir las mercaderías objeto del mismo de un lugar a otro y que. Expide la
carta de porte o conocimiento de embarque. El Código de Comercio establece que pueden
expedir a los cargadores cartas o conocimientos de embarque, “los porteadores o fletantes,
que exploten rutas de transporte permanentes, bajo concesión, autorización o permiso estatal”
(Articulo 588), y por otro lado impone al porteador la obligación de entregar al cargador, “si
este lo exige, una carta de porte o conocimiento de embarque” resolverse en el sentido de que
se trata de una facultad únicamente en el caso de que el cargador no exija la entrega de la
carta de porte o del conocimiento de embarque, y que se transforma en un deber si tal
exigencia se formula, razón por la cual el conflicto de normas es más aparente que real y
carece de importancia practica: el porteador tiene el deber de expedir y entregar la carta de
porte o el conocimiento de embarque siempre que el cargador se lo exija. Debe constar en el
titulo el nombre y domicilio del porteador o transportador (Articulo 589 incisos 2º, C. de c.)

b) El cargador, que es el que por cuenta propia o ajena encarga al porteador la conducción de
las mercaderías. Tiene el derecho de exigir la expedición y entrega de la carta de porte o del
conocimiento de embarque (Articulo 808 C. de c.) El nombre y el domicilio del cargador deben
constar en el titulo (Articulo 589 inciso 3º, C de c.).

c) El consignatario o destinatario, que es quien ha de recibir las mercaderías transportadas y a

cuya orden, se expide la carta de porte o el conocimiento de embarque, si es que tales títulos
se crean a la orden, ya que pueden ser también al portador (Articulo 589 inciso 4º, C. de c.). Si
el titulo se expide a la orden debe incluir el nombre y el domicilio del consignatario.
Consignatario puede ser el mismo cargador

5. REQUISITOS
Fuera de los requisitos generales de los títulos de crédito, la carta de porte o conocimiento de
embarque debe contener (Articulo 589 C. de c.):
a) El nombre de carta de porte o conocimiento de embarque.
b) El nombre y el domicilio del transportador, porteador o fletante.
c) El nombre y el domicilio del cargador

-225-
 d) El nombre y el domicilio de la persona a cuya orden se expide, o la indicación de ser titulo al
portador.
e) El numero de orden que corresponda al título.
f) La descripción pormenorizada de las mercaderías que habrán de transportarse.
g) La indicación de los fletes y demás gastos del transporte, de las tarifas aplicables y la de
haber sido pagados los fletes o ser estos a cobrar.
h) La mención de los lugares y fechas de salida y de destino
i) La indicación del medio de transporte
j) Si el transporte fuera por vehículo determinado, los datos necesarios para su identificación.
k) Las bases para determinar el monto de las responsabilidades del porteador o transportador,
en casos de perdidas o averías.
l) Cualesquiera otras condiciones o pactos que acordaren los contratantes.

Si entre el recibo de las mercaderías y su embarque mediare algún tiempo, la carta de porte o
conocimiento de embarque debe contener demás (Articulo 590 C. de c.):
a) La mención de haber sido recibida la mercadería para su embarque.

b) La indicación del lugar en que se guardara mientras el embarque se realiza. Y,

c) El plazo fijado para el embarque

Para el tráfico internacional la carta de porte y el conocimiento de embarque se rigen por las leyes
aduaneras.
6. CIRCULACION
Dos son las formas de circulación propias de la carta de porte y del conocimiento de embarque: a
la orden y al Portador. Circulan como títulos a la orden y se expiden a favor de personas
determinadas o, como dice la ley, se expresa “el nombre y el domicilio de la persona a cuya orden
se expide” (Articulo 589 inciso 4º, C. de c.). Serán títulos al portador si contienen la indicación
correspondiente, es decir, la “de ser el titulo al portador”
Si se expiden como títulos a la orden, les son aplicables las disposiciones generales que
corresponden a los títulos de crédito con tal ley de circulación y, por consiguiente, se transmiten
por endoso y por entrega manual del título. Si son al portador, por sola entrega del título,
siguiendo el régimen general de dichos títulos.
Es importante señalar que por su naturaleza de títulos representativos o de tradición, el poseedor
de la carta de porte o del conocimiento de embarque se considera poseedor de las mercaderías
que tales títulos amparan y que la transmisión del título es jurídicamente transmisión de las
mercaderías. De ahí la utilidad de estos títulos que permiten negociar mercaderías en viaje, sin
retenerlas ni desviarlas de su destino. Se ha señalado a este respecto que “la utilidad de estos
títulos es tanto mayor cuanto más se facilita su circulación con las clausulas a la orden y al
portador; cuanto más completa es su virtualidad literal, que hace decisivo el tenor del título en las
relaciones entre porteador o transportador y el poseedor del mismo, y cuanto más rigurosamente

-226-
 procura la ley sustraer las mercaderías en viaje al ejercicio de todo derecho (secuestro, embargo)
que no se haga efectivo por medio de dichos documentos” (7). A este efecto, el Código de
Comercio, de manera explícita, establece que “la reivindicación de las mercaderías representadas
por títulos de crédito, solo podrá hacerse mediante la reivindicación del título mismo, conforme a
las normas aplicables al efecto”
(Articulo 411 párrafo segundo).

NOTAS DE CAPITULO XXIII

1) Vivante, ob, cit. V. III, p. 97
2) Sánchez Calero, ob. cit. P. 530
3) Cervantes Ahumada, ob. cit. P. 187
4) Messineo, ob. cit. T. V, p. 217
5) Vivante, ob. cit. V. III, p. 97
6) Langle y Rubio, ob. cit. T. III, p. 92
7) Vivante, ob. cit. V. III, p. 97

Capitulo XXIV

LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS

Sumario:
1. Concepto.
2. Naturaleza jurídica.
3. Caracteres.
4. Elementos personales.
5. Requisitos
6. Creación
7. Circulación

Capitulo XXIV

LOS CERTIFICADOS FIDUCIARIOS.

1. CONCEPTO

La primera disposición que contiene el Código de Comercio al regular dentro de los títulos de
crédito a los certificados fiduciarios, es una norma limitativa: “solo pueden emitirse fiduciarios
como consecuencia de fideicomisos constituidos con esa finalidad” (Articulo 609). Por
consiguiente, salta a la vista que el antecedente obligatorio de los certificados fiduciarios es la
previa constitución de un fideicomiso, que son derechos que devienen al señalarse en los
derechos que los certificados atribuyen, que son derechos que devienen de “bienes
fideicometidos”, de ahí que sea indispensable detenernos a considerar brevemente ya que
volveremos sobre ello más adelante, en qué consiste el fideicomiso.
El fideicomiso, regulado por el Código de Comercio al tratar de los “contratos mercantiles en
particular”, consiste “en la constitución de un patrimonio autónomo, bajo la titularidad de un banco

-227-
fiduciario, para destinar tal patrimonio a la consecución del fin que el fideicomitente haya
establecido” (1). La constitución de un fideicomiso es acto previo necesario para la creación de los
certificados fiduciarios o, dicho en otras palabras, solo pueden crearse certificados fiduciarios si
previamente se ha constituido un patrimonio autónomo bajo el régimen jurídico del fideicomiso. Es
importante consignar que, a pesar del equívoco a que puede conducir la expresión legal de que
solo pueden emitirse certificados fiduciarios como consecuencia de fideicomisos constituidos con
esa finalidad (Articulo 609 C. de c.)., ello no significa que la emisión de los certificados sean en sí
misma la finalidad del fideicomiso, si no forma de documentar los derechos derivados del mismo
para el grupo de fideicomisarios titular de los certificados. “Si la creación y emisión del certificado
fuera del fin del fideicomiso, lógicamente este se extinguiría al quedar cumplido el fin” (2) y ello
conduciría al absurdo de que al estar emitidos los certificados se extinguiría el fideicomiso,
dejarían de haber bienes fideicometidos y de consiguiente, los certificados atribuirían derechos
carentes de realidad jurídica. Lo que requiere la ley es que al constituirse el fideicomiso, se
autorice de manera expresa la creación y emisión de certificados fiduciarios.
De conformidad con los derechos que los certificados fiduciarios pueden incorporar, esos pueden
ser (Articulo 611 C. de c.):
a) Certificados de productos, si atribuyen el derecho a una parte alícuota de los productos de los
bienes fideicometidos.

b) Certificados de copropiedad, si confieren el derecho a una parte alícuota del derecho de

propiedad sobre los bienes fideicometidos, o sobre el precio que se obtenga en la venta de los
mismos.

c) Certificados de propiedad, si otorgan el derecho de propiedad sobre una parte determinada del
bien inmueble fideicometidos.

La nota común de los certificados fiduciarios consiste en ser expresión de derechos de co-
acreeduria (certificados de productos), de copropiedad (certificados de copropiedad) y de
propiedad (certificados de propiedad), sobre unos mismos bienes que han sido dados en
fideicomiso.
Con base en lo anterior, podemos definir a los certificados fiduciarios como títulos de crédito que,
sobre bienes dados en fideicomiso, incorporan cuotas de co-acreeduria o de copropiedad o el
derecho sobre una parte determinada de un inmueble.
Se atribuye a los certificados fiduciarios realizar la función económica de movilizar la propiedad,
ya que se utilizan como una forma de representación de la propiedad mueble o inmueble (3). En
especial puede destacarse por novedosa la función de los certificados de propiedad en relación a
la propiedad horizontal, ya que en el certificado fiduciario de propiedad puede incorporarse el
derecho de propiedad sobre un piso y darle asi mayor movilidad a la propiedad inmueble (4).

-228-
2. NATURALEZA JURIDICA

Los certificados fiduciarios son títulos de crédito, ya que asi lo dice expresamente la ley (Articulo
611 C. de c.) y los incluye dentro de tal categoría de cosas mercantiles. Además, porque aunque
la ley no lo dijera, reúnen las características típicas de los títulos de crédito (5).
Los certificados de productos y los de copropiedad sobre el precio que se obtengan en la venta de
los bienes fideicometidos, son títulos incompletos, ya que la presentación a que dan derecho no
puede determinarse por el titulo mismo, sino por elementos externos (6).
Los certificados de propiedad y de copropiedad sobre una parte alícuota del derecho de propiedad
sobre los bienes fideicometidos, tienen el carácter de títulos representativos (7).
3. CARACTERES

Los certificados fiduciarios, por el hecho de tener la naturaleza jurídica de títulos de crédito,
reúnen las características generales de legitimación, literalidad, autónoma e incorporación.
Por ser títulos representativos son:
a) Títulos de posesión, ya que la posesión de titulo equivale a la de la parte alícuota o
determinada del bien fideicometido o de sus productos, según el caso (Articulo 611 C. de c.).
b) Títulos de disposición, desde luego que el derecho que atribuyen es disponible, o, dicho en
otras palabras, los certificados fiduciarios confieren un derecho de disposición sobre la parte
alícuota o determinada y sobre los productos de los bienes dados en fideicomiso. Y,
c) Títulos de tradición, puesto que los derechos incorporados a los certificados (derechos reales
de propiedad) circulan por la circulación de estos.

Otra nota que caracteriza a los certificados fiduciarios se deriva de la circunstancia de que la ley
establece que “solo podrán ser fiduciarios los bancos establecidos en el país” y que otras
instituciones de crédito pueden actuar como fiduciarios, después de haber sido autorizadas
especialmente para ello por la Junta Monetaria (Articulo 768 C. de c.). Esto quiere decir que los
fiduciarios son fundamentalmente bancos. Se considera por eso que la emisión de certificados
constituye una operación bancaria por cuenta ajena (8).
4. ELEMENTOS PERSONALES

Los elementos personales de los certificados fiduciarios son:

a) El fiduciario, que es el creador de los certificados y que como ya vimos debe ser un banco o
una institución de crédito especialmente autorizada por la Junta Monetaria (Articulo 768 C. de
c.). El Código de Comercio establece que en el certificado fiduciario deben consignarse las
facultades del fiduciario y que el titulo debe llevar la firma de este (Articulo 613 incisos 5º y 7º).
b) El tenedor, que será quien haya obtenido el certificado conforme a la ley de circulación del
mismo.

Son posibles las demás figuras subjetivas propias de los títulos de crédito en general.

-229-
5. REQUISITOS

La ley señala que, además de los requisitos generales establecidos para los títulos de crédito, los
certificados fiduciarios deben contener (Artículos 613 C. de c.)
a) La mención de ser: certificado fiduciario.
b) Los datos que identifiquen la escritura de constitución del fideicomiso y la creación de los
propios certificados
c) La descripción de los bienes fideicometidos.
d) El avalúo de los bienes, si los certificados tuvieren valor nominal.
e) Las facultades del fiduciario.
f) Los derechos de los tenedores con circunstanciada expresión de las condiciones de su
ejercicio.
g) La firma del fiduciario y la del representante de la autoridad administrativa que intervenga en la
creación de los títulos.

El plazo de los certificados fiduciarios, del cual se hace mención obligatoria en el titulo ya que es
una circunstancia íntimamente ligada al ejercicio de los derechos incorporados, no puede exceder
del señalado por el fideicomiso que les dio origen (Articulo 614 C. de c.).
6. CREACION

El procedimiento de creación de los certificados fiduciarios es, por imperativo legal, el que
establece la Ley de Bancos para la creación de los bonos bancarios (Artículos 610 C. de c.).
Dicho procedimiento aparece regulado en los artículos 56, 57 y 58 de la Ley de Bancos y como ya
nos referimos a él al tratar de los bonos bancarios, nos remitimos a lo que ahí dijimos.
7. CIRCULACION

Como regla especifica en orden a la ley de circulación de los certificados fiduciarios, el Código de
Comercio únicamente establece que “cuando el bien fideicometidos sea un inmueble, los
certificados fiduciarios serán nominativos” (Artículos 612). Esta disposición encuentra su
fundamento en la obligación que impone el Código Civil, de inscribir en el Registro de la
Propiedad los actos relativos al domino y demás derechos reales sobre bienes inmuebles (Articulo
1124). Y siendo que los certificados fiduciarios atribuyen derechos reales y estos pueden recaer
sobre inmuebles, la única forma de poder inscribir tales derechos en el Registro de la Propiedad
es si el titulo en cuestión es normativo. En este caso, el certificado fiduciario se transmite por
endoso, entrega del título e inscripción en el registro que al efecto lleve el banco fiduciario creador
y en el Registro de la Propiedad.
Si el bien fideicometido no tiene la naturaleza de bien inmueble, los certificados fiduciarios pueden
ser a la orden o al portador y circular conforme a la respectiva ley de circulación de tales clases de
títulos de crédito.

-230-
 Capitulo XXV

LA FACTURA CAMBIARIA
Sumario:
1. Concepto.
2. Naturaleza jurídica.
3. Caracteres.
4. Elementos personales.
5. Requisitos.
6. Creación.
7. Aceptación.
8. Circulación.
9. Pago.
10. La factura cambiaria no atendida.
Capitulo XXV

LA FACTURA CAMBIARIA.

1. CONCEPTO

La Factura Cambiaria se origino por el hecho de que se comprobó que un gran número de
compraventas al crédito se documentaban, exclusivamente, con facturas aceptadas por el
comprador, hecho que, al recogerse por el Instituto Centroamericano de Derecho Comparado
implico la inclusión de tal documento como uno de los títulos disciplinados en el Proyecto de Ley
Uniforme Centroamericana de Títulos Valores. La exposición de motivos de dicho Proyecto
expresa que “frente a esta realidad, tan característica del Derecho Mercantil, de la creación de
nuevas figuras a través de los usos comerciales, si el Proyecto opto por regular la “Factura
Cambiaria”, como institución propia del comercio centroamericano (1).
El referido proyecto reconoció haber tomado en consideración al regular la Factura Cambiaria tres
tipos de antecedentes: los que se refieren a la factura comercial en la forma regulada por los
códigos de matriz continental; los que se refieren a la “duplicata” y “Factura conformada” de las
legislaciones brasileña y argentina, instituciones “sui generis” del derecho latinoamericano; y los
usos y costumbres mercantiles intercentroamericanos (2).
El Código de Comercio de Guatemala, recogió la iniciativa del Proyecto Centroamericano e
incluyo a la “Factura Cambiaria” como uno de los títulos de crédito que regula en forma específica.
En su definición, El Código de Comercio expresa: “la factura cambiaria es el titulo de crédito que
en la compraventa de mercaderías el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador y
que incorpora un derecho de crédito sobre la totalidad o la parte insoluta de la compraventa”
(Articulo 591).
Para entender mejor la figura jurídica de la factura cambiaria es conveniente hacer referencia a la
factura mercantil en general. Por factura se entiende “la lista de mercancías objeto de un contrato
mercantil, con la mención de sus características (naturaleza, calidad y tipo), su precio y su
cantidad”, se refiere siempre a un contrato mercantil que suele ser el de compraventa (3). Al

-231-
 regularse la factura cambiaria, el Código de Comercio lo que hizo fue darle a la factura una mayor
significación, ya que le dio la naturaleza de titulo de crédito, siempre y cuando reúna las
características que atribuye a dichos títulos.
La doctrina ha definido la factura cambiaria como “el titulo de crédito que nace de una
compraventa mercantil a plano, constitutiva de una suma de dinero representativa del precio de la
mercadería y condicionada en sus efectos a los requisitos formales y materiales determinados en
la ley de su creación” (4). La anterior definición dada por la “factura conformada” argentina podría
admitirse para la factura cambiaria del Derecho guatemalteco. Sin embargo, para precisar mejor
un concepto más ajustado a nuestra legislación, es apropiado hacer algunos señalamientos.
El Código de Comercio en su definición incluye los siguientes elementos: es un documento que
se refiere o emana de una compraventa de mercadería, compraventa que debe ser real y efectiva
ya que “no se podrá librar factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de
mercaderías entregadas, real o simbólicamente” (Articulo 591 párrafo tercero, C de c.); la
compraventa debe ser a plazo, esto es que se haya convenido en pagar el precio en uno o más
plazos determinados; y el derecho que incorpora es un derecho de crédito sobre la totalidad o la
parte insoluta del referido precio (Articulo 591 párrafo primero, C. de c.).
Con fundamento en lo dicho podemos definir la factura cambiara como, el titulo de crédito que
incorpora el derecho a percibir la totalidad o la parte insoluta del precio de una compraventa a
plazo de mercaderías, o si se quiere, como el titulo de crédito que obliga al comprador a pagar a
su vencimiento la suma que haya quedado a deber en una compraventa a plazo de mercaderías.
2. NATURALEZA JURIDICA

La factura cambiaria es desde el punto de vista de su naturaleza jurídica un titulo de crédito. Su

pertenencia a esta categoría jurídica ha sido reconocida por nuestra legislación, no solo al incluir
la factura cambiaria dentro de los títulos de crédito que en especial regula, sino también al
establecer de una manera explícita en la definición legal que es un titulo de crédito (Articulo 591 C
de c.).
Dentro de la categoría general de los títulos de crédito, la factura cambiaria se agrupa con los
títulos obligacionales o títulos de crédito propiamente dichos, ya que atribuye a su titular acción
para exigir el pago de la suma de dinero pendiente de cubrirse en un contrato de compraventa a
plazo de mercaderías.
El hecho de que la factura cambiaria tenga la naturaleza de titulo de crédito implica, que le es
aplicable la disciplina general que el Condigo de Comercio establece para los títulos de crédito y,
consecuentemente, que al regularla en especial solo lo hace en sus aspectos particulares.
3. CARACTERES

Como notas características de la factura cambiaria pueden consignarse las siguient3es:

a) Es un título completo que se vasta asi mismo para producir todos sus efectos.

-232-
 b) Es un titulo incondicional, ya que incorpora el derecho al cobro de la suma constitutiva del
precio de una mercadería real o simbólicamente entregada, sin que el ejercicio de dicho
derecho este sujeto a contraprestación alguna (Articulo 591 C. de c.). y, además, porque si el
comprador acepta la factura, se obliga de manera simple y pura al pago de la suma en
cuestión.
c) Es un titulo abstracto, que si bien deriva de un negocio jurídico base: la compraventa a plazo
de mercaderías, no tiene una vinculación causal con dicho negocio, desde luego que en el
momento mismo de su creación se desvincula de él y este ya no tiene ninguna influencia ni
sobre la validez del título ni sobre su eficacia (5). Esta desvinculación de la cusa la corrobora
la ley cuando dispone que “una vez que la factura cambiara fuese aceptada por el comprador,
se considerara, frente a terceros de buena fe, que el contrato de compraventa ha sido
debidamente ejecutado en la forma expuesta en la misma” (Articulo 593 C. de c.), es decir,
que el negocio causal, la compraventa, se vuelve inatacable. El carácter abstracto de la
factura cambiaria se explica por el hecho de que “expresa la suma de dinero a pagar por el
comprador en el plazo convenido, y lo que se transmite es el valor en dinero que ella
representa” (6).
d) Es un titulo obligacional, desde luego que “incorpora un derecho de crédito sobre la totalidad o
la parte insoluta de la compraventa” (Articulo 591, párrafo primero, C. de c.), es decir, atribuye
a su titular acción para exigir el pago de la obligación a cargo del comprador.

4. ELEMENTOS PERSONALES

Los elementos personales de la factura cambiaria son:

a) El vendedor, que es quien libra la factura cambiaria como consecuencia de una compraventa
a plazo de mercaderías que haya realizado. Es pues, el librador o creador de la factura
cambiaria. La ley dice a este efecto que “la factura cambiara es el titulo de crédito que en la
compraventa de mercaderías el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador”
(Articulo 591, párrafo primero, C. de c.).

b) El comprador, que es a quien se entrega o envía la factura cambiaria y quien está obligado a
devolverla al vendedor debidamente aceptada (Articulo 591, párrafo segundo, C. de c.).

c) El aceptante, que es el comprador que, mediante su firma, reconoce como propia la obligación
de pago contenida en la factura cambiaria, convirtiéndose por tal hecho en principal obligado
(Artículos 393 y 621 C. de c.).

d) El tenedor, que es quien tiene el derecho al cobro de la suma de dinero contenida en la factura
cambiaria.

-233-
 La factura cambiaria por su naturaleza de titulo de crédito es susceptible de aval y de endoso,
casos en los cuales, surgen las figuras de los avalistas, de los endosantes y de los endosatarios,
las cuales se rigen por las normas generales del caso.
5. REQUISITOS

La factura cambiaria debe reunir los requisitos generales de los títulos de crédito y los especiales
siguientes (Articulo 594 C. de c.):
a) El numero de orden del título librado.
b) El nombre y domicilio del comprador.
c) La denominación y características principales de las mercaderías vendidas.
d) El precio unitario y el precio total de las mismas.

La omisión de los requisitos especiales mencionados, no afecta la validez del negocio de

compraventa que dio origen a la factura cambiaria, pero esta pierde su calidad de titulo de crédito
(Articulo 594, último párrafo, C. de c.).
Si el pago debe hacerse por abonos, además de los requisitos anteriores, la factura cambiaria
debe contener (Articulo 595 C. de c.):
a) En número de abonos.
b) La fecha de vencimiento de los mismos.
c) El monto de cada uno.

6. CREACION

Para la creación de la factura cambiaria se requiere:

a) Que se haya realizada una venta efectiva de mercaderías al crédito (Articulo 591, párrafo
segundo, C. de c.).
b) Que las mercaderías hayan sido entregadas real o simbólicamente (Articulo 591, párrafo
tercero, C. de c.). Y,
c) Que la compraventa que da origen a la factura cambiaria, no se haya documentado con letras
de cambio, pagares u otros títulos de crédito (Articulo 592 C. de c.).

Es importante señalar que la entrega simbólica, se daría por “la realización de actos que sin
representar una entrega real y efectiva, significan inequívocamente la entrega voluntaria de la
cosa por el vendedor y la aceptación, en igual forma, por el comprador” (7) y que “la entrega de
los títulos representativos de la mercadería y sucesión en propiedad, constituye la entrega
simbólica equiparada a la real, que permite al vendedor la expedición de la factura” (8).
La creación de la factura cambiaria es el acto de su redacción y culmina con la firma de la misma
por el vendedor-librador, firma que es un requisito general insubsanable de los títulos de crédito y
consecuentemente de la factura (Articulo 386 inciso 5º, C. de c.).

-234-
7. ACEPTACION

En la factura cambiaria, al igual que en los demás títulos de crédito, las obligaciones nacen de la
firma puesta en el documento (Articulo 393 C. de c.). El comprador-librado se obliga únicamente
en el caso de que firme la factura cambiaria que para el efecto le haya enviado el vendedor-
librador. El hecho de que el comprador-librado ponga su firma en la factura cambiaria es lo que
constituye la aceptación de la misma. La aceptación de la factura cambiaria puede definirse
diciendo que es el acto por medio del cual el comprador-librado pone su firma en la factura,
manifestando asi su voluntad de obligarse cambiariamente a efectuar el pago. La naturaleza y
caracteres jurídicos de la aceptación de la factura cambiaria son los mismos que los de la
aceptación de la letra de cambio, razón por la cual nos remitimos a lo dicho al tratar de esta.
La ley impone al comprador-librado la obligación de aceptar la factura cambiaria, a cuyo efecto
dispone “el comprador estará obligado a devolver al vendedor, debidamente aceptada, la factura
cambiaria original” (Articulo 591 C. de c.) y señala el procedimiento para obtener dicha aceptación.
El primer paso para recabar la aceptación de la factura cambiara es el mismo envío de la misma
por el vendedor-librador al comprador-librado. Dicho envío puede hacerse directamente de
vendedor a comprador, o por intermedio de un banco o de tercera persona (Articulo 596, párrafo
primero, C de c.).
En el caso de que el envío se haga por intermediarios, estos deben “presentar la factura al
comprador para su aceptación y devolverla, una vez firmada por este, o conservarla en su poder
hasta el momento de la presentación para el pago, según las instrucciones que reciban del
vendedor (Articulo 596, párrafo segundo, C. de c.).
Si la factura no se envió juntamente con “las mercaderías o documentos representativos de estas,
deberá ser enviada por el vendedor en su término no mayor de tres días al de su libramiento, que
nunca podrá exceder en cuarenta y ocho horas al de la entrega o despacho de las mercaderías,
cualquiera de los dos que sea primero” (Articulo 596, párrafo tercero, C. de c.).
El comprador-librado debe devolver al vendedor la factura cambiaria, debidamente aceptada:
dentro de cinco días contados a partir de la fecha de su recibo, si la operación se ejecuta en la
misma plaza, y dentro de quince días si la operación se ejecuta en diferente plaza (Articulo 599 C.
de c.).
La ley permite al comprador-librador negarse a aceptar la factura cambiaria en determinadas
situaciones (Articulo 599 C. de c.).
a) En caso de avería, extravío o no recibo de las mercaderías, cuando no son transportadas por
su cuenta y riesgo.
b) Si hay defectos o vicios en la cantidad o calidad de las mercaderías.
c) Si no contiene el negocio jurídico convenido. Y,
d) Por omisión de cualquiera de los requisitos que dan a la factura cambiaria su calidad de titulo
de crédito.

-235-
 En obediencia al principio de literalidad de los títulos de crédito, la negativa a la aceptación de la
factura cambiaria debe expresar en el propio título (10).
8. CIRCULACION

La factura cambiaria se crea a favor de una persona determinada: el vendedor, quien es a la vez,
según ya vimos, el creador del título. Como norma general, “los títulos creados a favor de
determinada persona se presumirán a la orden y se trasmiten mediante endoso y entrega del
título” (Articulo 418 C. de c.). Esta disposición le es aplicable a la factura cambiaria y, por
consiguiente, la ley de circulación de esta es la de los títulos de crédito a la orden.
La forma de transmisión de la factura cambiaria es el endoso y la entrega del título y por no haber
disposición especial alguna para este título, le son aplicables las disposiciones generales de los
títulos a la orden que establece el Código de Comercio (Articulo 418 y siguientes), por lo cual nos
remitimos a lo que oportunamente dijimos sobre el particular.
9. PAGO

Hemos dicho que la factura cambiaria incorpora la obligación a cargo del comprador de pagar a su
vencimiento la suma que haya quedado a deber en una compraventa a plazo de mercadería. El
exacto cumplimiento de dicha obligación. Eso es el pago, será pues la entrega por el comprador al
tenedor legitimo de la factura cambiaria, a su vencimiento, de la suma que la misma exprese.
La ley permite que se pacte el pago por abonos, a cuyo efecto establece los requisitos especiales
que la factura cambiaria debe reunir (Articulo 596 C. de c.).
En el caso de ser pagada la factura cambiara se aplica la disposición general de los títulos de
crédito, conforme a la cual, el tenedor del título para ejercer el derecho que en el se consigna,
tiene la obligación de exhibirlo y entregarlo en el momento de ser pagado y si solo fuere pagado
parcialmente, o en lo accesorio, debe hacer mención del pago en el titulo y dar, por separado, el
recibo correspondiente (Articulo 389 C. de c.).
En el caso de factura de pagos por abonos, la ley establece que “los pagos parciales se harán
constar en la misma factura, indicando, asimismo, la fecha en que fueron hechos” y que “si el
interesado lo pide se le podrá extender constancia por separado” (Articulo 595, párrafo final, C. de
c.).
10. LA FACTURA CAMBIARIA NO ATENDIDA

Las posibilidades de no atención de la factura cambiaria son: la negativa de aceptación, la no

devolución de la factura y la falta de pago. Casos todos en que la factura cambiaria debe ser
protestada (Articulo 601 C. de c.).
El protesto por falta de aceptación debe levantarse dentro de los dos días hábiles siguientes al
vencimiento del plazo de devolución (Articulo 602 C. de c.).
Como forma especial de haber protesto por falta de aceptación, la ley establece que debe
levantarse en la propia factura o en hoja adherida a ella, acompañando el aviso de recepción

-236-
 postal o cualquier otro documento comprobatorio de su entrega al comprador o de su devolución
por este y que, a falta de la factura, el protesto puede levantarse por declaración del protestante o
a vista de una copia de la factura fechada y firmada por el vendedor, siempre que adjunte el aviso
de recepción o cualquier otro documento que pruebe que la factura original fue enviada al
comprador (Articulo 603 C. de c.).
Salvo las particularidades de que hemos mención, el protesto de la factura cambiaria se rige por el
precepto relativo al mismo contenido en las disposiciones generales de los títulos de crédito
(Articulo 399 C. de c.) y por las normas del protesto de las letras de cambio que regulan sus
formalidades (Artículos 472 y siguientes, C. de c.).
El protesto de la factura cambiaria puede dispensarse. A tal efecto, según norma general aplicable
al caso, el vendedor-creador de la factura puede inscribir en la misma la clausula: “sin gastos” u
otra equivalente (Articulo 399 C. de c.). Los efectos de la dispensa del protesto son los mismos
que para los títulos de crédito en general.
La factura cambiaria no atendida y debidamente protestada, si es el caso da derecho a ejercitar
acción cambiaria (Artículos 615 y siguientes, C. de c.). Dicha acción puede ser directa si se
ejercita contra el comprador-aceptante que es el principal obligado cambiarlo, o sus avalistas
(Articulo 616 C. de c.) y de regreso, si se endereza contra el vendedor-librador, los endosantes o
los avalistas de uno y otros (Articulo 621 C. de c.). El régimen jurídico de las acciones cambiarias
a que da origen la factura cambiara no atendida es el general, por lo cual nos remitimos a lo dicho
con anterioridad.
También caben, en relación con la factura cambiaria no atendida, las acciones causal y de
enriquecimiento indebido, las cuales se rigen por las disposiciones generales pertinentes
(Artículos 408 y 409 C. de c.).
SECCION SEGUNDA
CONTRATOS MERCANTILES
Capitulo XXVI

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES

Sumario:
1. Cuestiones generales.
2. El Derecho de las obligaciones mercantiles.
3. Concepto de obligación.
4. Caracteres de las obligaciones mercantiles.
5. Cumplimiento de las obligaciones. El principio de la buena fe.
6. Incumplimiento.
7. Mora del deudor
8. Recursos del acreedor.
9. Garantías de la obligación.
10. Derecho de retención.
11. Fuentes de las obligaciones mercantiles.
12. El negocio jurídico en el Derecho Mercantil.
13. Los contratos mercantiles.

-237-
 Capitulo XXVI

TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES.

1. CUESTIONES GENERALES

Los contratos son, junto con los títulos de crédito, los instrumentos del tráfico mercantil. Dicho
trafico procura siempre la circulación de valores patrimoniales, circulación que asume diversas
formas: el goce de un bien se traspasa definitivamente de una persona a otra (cambio), la cesión
del goce es solamente por cierto tiempo (crédito) o se pasa a gozar de un bien conjuntamente por
dos o más personas (asociación). Se dan asi las tres manifestaciones del fenómeno circulatorio:
cambio, crédito y asociación (1). Cada una de estas manifestaciones está constituida por
relaciones obligatorias y el Derecho ha estructurado para ellas un régimen jurídico que comprende
aspectos generales de las obligaciones y contratos y especiales de los contratos en particular.
El moderno Derecho Mercantil tal como aparece regulado por nuestro vigente Código de
Comercio, es, a diferencia del decimonónico del cual era fiel expresión el Código derogado,
institucionalista. Se centra en los sujetos que explotan una actividad económica (los empresarios
o comerciantes individuales y sociales), en el régimen jurídico del mercado en el que confluyen
tales sujetos (Derecho de la competencia) y en las instituciones que hacen posible, auxilian y
limitan la competencia; y da entrada al intervencionismo estatal. La concepción institucional
conceda mayor importancia a la persona que realiza la actividad profesional de contenido
económico (empresario mercantil individual o colectivo), al medio objetivo instrumentalmente
utilizado (la empresa) y al régimen general de la actividad realizada por el empresario por medio
de una empresa, que a los medios jurídicos instrumentales (contratos) utilizados para la
explotación de dicha actividad (2). De ahí que el contenido contractual del Derecho Mercantil se
haya visto afectado por tres fenómenos: 1. Predominio del empresario sobre sus instrumentos
contractuales; 2. Desaparición de la dicotomía de regulación civil y mercantil de un mismo contrato
y su sustitución por un solo régimen jurídico para cada contrato; y 3. Permanencia como contratos
mercantiles de aquellos que presuponen necesariamente la condición de empresario mercantil
comerciante en ambas partes o solo en una de ellas (3).
En el Derecho guatemalteco, como una consecuencia de la dualidad de códigos que se ocupan
de los aspectos jurídicos privados, el Código de Comercio al tratar de los contratos lo hace
partiendo de un conjunto de disposiciones generales que se refieren a las obligaciones
mercantiles en general y regulando en forma especial determinados contratos: compraventa
mercantil, suministro, contrato estimatorio, deposito mercantil, operaciones de crédito, transporte,
edición, reproducción y ejecución de obras, difusión y representación escénica, participación,
hospedaje y seguro. Estos contratos los regula en forma exclusiva y tienen en común el hecho-de
ser “contratos que surgen en las relaciones a que da lugar el ejercicio de una empresa” (4).
La coexistencia de un Código Civil y un Código de Comercio ha hecho necesario establecer los
principios específicos de las obligaciones y contratos mercantiles y regular a los contratos
esencialmente mercantiles por estar ligados a la actividad de la empresa mercantil (5). Ambos
códigos funcionan, por lo que hace a las obligaciones y contratos mercantiles, en una forma

-238-
 coordinada, rigiéndose tal coordinación por la norma general de que solo a falta de disposiciones
especiales del Código de Comercio, se aplican a los negocios, obligaciones y contratos
mercantiles las disposiciones del Código Civil (Articulo 694 C. de c.).
Para el estudio de los contratos mercantiles seguiremos el orden que establece el Código de
Comercio y, en consecuencia, nos ocuparemos en primer término del Derecho de las obligaciones
mercantiles, su concepto, sus caracteres, sus modalidades, su cumplimiento e incumplimiento y
sus fuentes; luego trataremos del negocio jurídico en el Derecho Mercantil, de los principios
generales de los contratos mercantiles, de su interpretación y de su clasificación; nos ocuparemos
en seguida del derecho de retención y, finalmente, estudiaremos la disciplina particular de cada
uno de los contratos.
2. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

El tráfico mercantil está integrado fundamentalmente por relaciones obligatorias (6), de las cuales
se ocupa el Derecho mediante dos juegos de normas: las contenidas en el Código Civil, que
forman el Derecho común de las obligaciones y contratos, y las comprendidas en el Código de
Comercio, que constituyen un Derecho especial de las obligaciones y contratos mercantiles. El
Derecho Civil contiene las normas generales del Derecho de las obligaciones y el Derecho
Mercantil las especiales adaptadas a las exigencias del tráfico comercial (7).
La circunstancia de que el Derecho común de las obligaciones este contenido en el Código Civil y
que el Derecho Mercantil tenga el carácter de Derecho especial, impone la necesidad de
establecer cual sea el carácter de las normas sobre obligaciones comprendidas en el Código de
Comercio.
El Código de Comercio dedica el libro IV a las “Obligaciones y Contratos Mercantiles”. Dicho libro
principia con un titulo destinado a “las disposiciones generales”, el cual comprende un solo
capitulo que se ocupa “de las obligaciones en general”. A continuación de ese título y capitulo
únicos el Código pasa a tratar “los contratos mercantiles en particular”.
Las normas que el Código de Comercio dedica a las obligaciones mercantiles en general son
poco numerosas y tienen la particularidad de ocuparse de aspectos especiales que el tráfico
mercantil hace necesarios para su buen desenvolvimiento. Tales normas son insuficientes por sí
mismas para regular en toda su integridad a las manifestaciones del tráfico mercantil o dicho en
otras palabras, del fenómeno circulatorio, de ahí que el Código de Comercio se haya visto
precisado a establecer una norma de remisión, mediante la cual se dispone la aplicación
subsidiaria del Derecho Civil. La norma en cuestión, a la cual ya hicimos referencia, expresa que
“solo a falta de disposiciones en este libro –el de obligaciones y contratos mercantiles-, se
aplicaran a los negocios, obligaciones y contratos mercantiles las disposiciones del Código Civil”
(Articulo 694 C. de c.).
Si examinamos las disposiciones que el Código de Comercio dedica a las obligaciones
mercantiles, nos encontramos con que existen normas generales por todas las obligaciones y
mercantiles, normas para las obligaciones mercantiles que revisten una forma específica y normas
“que aplican solo a determinadas obligaciones mercantiles resultantes de ciertos contratos o

-239-
 relaciones jurídicas” (8). Esto implica que el Derecho de las obligaciones mercantiles va
especializándose a medida que sus disposiciones van teniendo un ámbito menos amplio.
En resumen, el Derecho de las obligaciones mercantiles constituye frente al Derecho Civil, un
Derecho especial, en cuanto afecta únicamente a determinados aspectos de los vínculos jurídicos
que se cran en el tráfico mercantil y que responden a las necesidades de este. Las obligaciones
mercantiles están sujetas por consiguiente, a un régimen jurídico que se integra: a) Con las
normas generales que el Código de Comercio establece para las obligaciones mercantiles en
general; b) Con las normas especiales que dicho Código dedica a categorías de obligaciones
mercantiles; c) Con las normas especiales con que el referido cuerpo legal regula determinadas
obligaciones; y d) Con las normas del Código Civil que, en caso de insuficiencia de las
disposiciones del Código de Comercio, se aplican subsidiariamente.
3. CONCEPTO DE OBLIGACION

Desde el punto de vista jurídico, “obligación significa vinculo jurídico que liga a dos (o más)
personas, en virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestación (un cierto
comportamiento) a favor de la otra (acreedor), para la satisfacción de un interés de este, digno de
protección; y a este (acreedor) le compete un correspondiente poder (llamado derecho de crédito)
para pretender tal prestación” (9). Para el Código Civil, “toda obligación resultante de un acto de
declaración de voluntad consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa” (Articulo 1319). La
obligación impone cierto comportamiento o conducta que asume el nombre técnico de prestación,
“esta debe tener carácter patrimonial y su contenido puede consistir en un dar, en un hacer o en
un no hacer” (10).
Lo anterior es aplicable sin reserva alguna al campo mercantil ya que, “desde el punto de vista
jurídico-estructural no puede haber diferencias entre las obligaciones civiles y las mercantiles”
(11).
Básicamente la nota diferencial entre las obligaciones civiles y las mercantiles radica en que estas
últimas son las que surgen en las relaciones a que da lugar el ejercicio de una empresa.
Jurídicamente, las obligaciones mercantiles son el instrumento o vehículo de la circulación de los
bienes y de la organización de los elementos de la producción. “La circulación de los bienes
(cosas o servicios), se realiza mediante instrumentos jurídicos y, concretamente, mediante
obligaciones que imponen el traslado de los bienes económicos de un sujeto a otro bajo la forma
de trasmisión de una cosa, de realización de una obra, de prestación de un servicio” (12). Si la
empresa mercantil tiene por objeto “ofrecer al público, con propósito de lucro y de manera
sistemática, bienes o servicios” (Articulo 655 C. de c.), tal objeto solo puede realizarse
jurídicamente a través de las obligaciones. De ahí que se pueda decir que las obligaciones son el
instrumento jurídico mediante el cual la empresa realiza su objeto y, también, que las obligaciones
mercantiles por su instrumentalidad respecto de la empresa poseen ciertas características que las
particularizan.
Desde un ángulo conceptual la obligación mercantil acusa un aspecto eminentemente objetivo,
impersonal. Esta objetividad de las obligaciones mercantiles no es más que una consecuencia de
la evolución del concepto de obligación que, abandonado el subjetivismo propio del Derecho Civil,

-240-
 conforme al cual se aprecia fundamentalmente el carácter personal de la obligación y se
considera el patrimonio como una proyección de la persona, hace énfasis en que el objeto de la
prestación no es tanto la actitud de cooperación del deudor, como la prestación en sí, en su
consideración objetiva, también realizable por otros, considerada como para conferir una utilidad
típica”. La naturaleza objetiva e impersonal de la obligación mercantil implica que es un vinculo, no
entre dos personas, sino entre dos patrimonio cuyos titulares pueden cambiar indefinidamente sin
que por ello sufra la estructura de la obligación.
La obligación concebida como vinculo objetivo o impersonal se adapta mejor a las exigencias del
tráfico mercantil, de ahí que se señale que la obligación mercantil tienda a objetivarse,
“destacándose de la personalidad concreta del deudor para convertirse en un elemento
patrimonial autónomo, invariable a través de múltiples contratos” (13), y que sean indiferentes
tanto el deudor como el acreedor.
4. CARACTERES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

En general, las obligaciones mercantiles tiene como notas características, además de su

tendencia a la objetivación, el ser típicas o uniformes y la necesidad de un exacto cumplimiento
(14). Estas características se desenvuelven en algunas regulaciones peculiares de Comercio.
Pueden resumirse así:
a) Solidaridad de deudores. Frente a la regla de Código Civil de que “la solidaridad no se
presume” y que debe ser expresa por convenio de las partes o por disposición de la ley
(Articulo 1353), el Código de Comercio establece que “en las obligaciones mercantiles los
codeudores serán solidarios, salvo pacto en contrario” y que “todo fiador de obligación
mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros
fiadores, salvo lo que se estipule en el contrato” (Articulo 674). La presunción de solidaridad
de los deudores mercantiles tiene su origen en las prácticas comerciales. Su introducción en el
Código de Comercio se justifica por diversas razones: “la solidaridad representa una garantía
y da mayor seguridad al tráfico jurídico, pues merced a ella no tienen los acreedores que
averiguar siempre las condiciones económicas de cada deudor, cuando estos son muchos y
es probable que alguno resulte insolvente. Si todas las personas que intervienen en un
contrato convienen en el mismo hecho, si son comunes la causa de la obligación y las
obligaciones mismas, tampoco debe desintegrarse en fracciones la responsabilidad. El mayor
rigor en la ejecución caracteriza a los contratos mercantiles; la obligación solidaria es más
rigurosa y no exige ejercitar tantas acciones como deudores, si no una sola acción contra el
más solvente” (15).

b) Exigibilidad de las obligaciones puras. El Código de Comercio dispone que “son exigibles
inmediatamente las obligaciones para cuyo cumplimiento no se hubiere fijado un término en el
contrato, salvo que el plazo sea consecuencia de la propia naturaleza de este”(Articulo 675).
Esta regulación es similar a la del Código Civil que establece que “si el negocio no señala
plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al
deudor, el juez fijara su duración” (Articulo 1283). La ley no prohíbe la concesión de plazos,

-241-
 por el contrario, si el plazo es consecuencia de la naturaleza del contrato, es procedente que
se conceda. En consecuencia, las obligaciones puras o sin plazos son, por regla general,
exigibles inmediatamente, y, si de la naturaleza del contrato es que haya plazo, este debe
concederse. En todo caso debe tenerse en cuenta que el rápido cumplimiento y, por ende, la
exigibilidad de las obligaciones puras (no sometidas a plazo, termino ni condición expresa)
posee un evidente interés en el trafico económico, mayor si cabe, que en el civil, por el hecho
de que el destino del dinero o la adscripción de los bienes que constituyen su objeto a una
explotación económica, hace que su incumplimiento genere, normalmente, mayores perjuicios
al acreedor (16).

c) Expresividad de la prorroga. Al establecer el Código de Comercio que “en las obligaciones y

contratos mercantiles, toda prorroga deber ser expresa” (Artículos 676), esta prohibiendo la
concesión de términos de gracia o cortesía. Se reafirma asi el rigor propio de la ejecución de
las obligaciones mercantiles al dar seguridad en cuanto al tiempo cumplido de la prestación
debida. Los términos dilatorios de la ejecución, son inconciliables con la rapidez y la
escrupulosa apreciación del tiempo, propios de la contratación moderna (17).

d) Automaticidad de la mora. La mora, o retraso en el cumplimiento de la prestación imputable al

deudor (18), tiene en lo civil como presupuesto la interpelación o requerimiento del acreedor
(Articulo 1428 C. C.). Frente a tal regla, el Código de Comercio dispone que “en las
obligaciones y contratos mercantiles se incurre en mora, sin necesidad de requerimiento,
desde el día siguiente a aquel en que venzan o sean exigibles. Se exceptúan de los dispuesto
en este articulo de los títulos de crédito y las obligaciones y contratos en que expresamente se
haya pactado lo contrario” (Articulo 677).

e) Productividad de intereses de pleno derecho. El Código de Comercio admite como una

consecuencia de la mora, el principio de la productividad de intereses de pleno derecho,
establecido que “si la obligación tiene por objeto cosa cierta y determinada o determinable por
su género y cantidad, el deudor moroso pagara por concepto de daos y perjuicios, en defecto
de pacto, el interés sobre el valor de la cosa” (Articulo 678). El valor de la cosa se fija por las
partes en el contrato y a falta de convenio se toma como valor el que tenga en plaza el día de
vencimiento, el de su cotización de Bolsa (si se trata de títulos de crédito) y, a falta de uno y
otro, el que se fije por expertos. Los intereses se causan como consecuencia del simple
retraso.

f) Capitalización de intereses. Otra particularidad de las obligaciones mercantiles es que, a

diferencia de las civiles para las cuales se prohíbe la capitalización de intereses, esta es
permitida siempre que la tasa de interés no sobrepase la tasa máxima permitida a los Bancos
(Articulo 691 C. de c.). La capitalización de intereses o anatocismo, consiste en que los
intereses vencidos y no pagados a su vez devengan intereses. Generalmente el anatocismo
ha sido prohibido, por el Código de Comercio, generalizando costumbres bancarias, lo permite

-242-
 sometiéndolo únicamente a la limitación de que la tasa de interés sea la autorizada para los
bancos.

g) Restricción de la nulidad. Las necesidades del tráfico mercantil imponen no solo falta de
formalidades, rapidez y rigor en la ejecución, sino también seguridad. En resguardo de la
seguridad, el Código de Comercio restringe los efectos de la nulidad, de tal manera que la que
“afecte las obligaciones de una de las partes no anula un negocio jurídico plurilateral, si el fin
perseguido por este puede lograrse sin la subsistencia de tales obligaciones (Articulo 689).

h) Obligación de entregar mercaderías de calidad media. Para el caso que la prestación de la

obligación mercantil sea la entrega de mercaderías cuya especie o calidad no se hayan
determinado, la ley dispone que “solo podrá exigirse al deudor la entrega de mercaderías de
especie o calidad medias” (Articulo 690 C. de c.).

i) Vencimiento de las obligaciones de tracto sucesivo. Para las obligaciones mercantiles que se
haya estipulado deban pagarse por tractos sucesivos, el Código de Comercio establece la
regla de que la falta de un pago dará por vencida y hará exigible toda la obligación, salvo si se
hubiere pactado lo contrario (Articulo 693).

5. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EL PRINCIPIO DEL LA BUENA FE

Se entiende por cumplimiento de las obligaciones, la entrega de la cosa debida o la prestación del
hecho prometido. En otras palabras, es la exacta y completa ejecución de la prestación por parte
del deudor. La forma de cumplimiento por excelencia es el pago.
En el ámbito mercantil el cumplimiento se rige por el principio general de la buena fe. A este
efecto, el Código de Comercio dispone que debe obrarse “de conformidad con los principios de
verdad sabida y buena fe guardada, a manera de conservar y proteger las rectas y honorables
intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitraria sus efectos
naturales” (Artículo 669). Se recoge así, por un lado, el valor de la fidelidad, del respeto a la
palabra dada, que es el valor fundamental de la vida negocial (19); y de otro, el de la veracidad,
que excluye el engaño de la vida obligacional. Ambos valores “fundamentan la confianza en el
comportamiento del otro y la fe en su palabra, sin las cuales es inimaginable un tráfico comercial
desarrollado y hasta el mismo intercambio pleno del prestaciones” (20).
El principio de la buena fe, tal como aparece expuesto en nuestra legislación mercantil, se
concreta a la “buena fe objetiva”, esto es a “la obligación de comportarse honestamente” y no a la
–“buena fe subjetiva” o situación psicológica de ignorar haberse ocasionado una lesión a otra
persona. La buena fe objetiva constituye un criterio de valoración de “hacer”; la buena fe subjetiva
es un elemento de ciertas situaciones a las que se reconocen determinados efectos (21).
El hecho de que se imponga la obligación de obrar recta y honorablemente implica una apertura
del Derecho a la vida social. Cuando la ley habla de buena fe, de verdad, de rectas y honorables
intenciones, se refiere a conceptos y a criterios valorativos que no están forjados por el Derecho,

-243-
 sino que el Derecho los asume y recibe de la conciencia social, ara la que está llamado a valer
(22). A través de esta apertura puede el tráfico mercantil mismo y la jurisprudencia ir introduciendo
constantes reajustes al Derecho para hacerlo más humano y más justo.
6. INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento es, a contario sensu del cumplimiento, la no entrega de la cosa debida o la no

prestación del hecho prometido. Es una infracción o no realización de la prestación.
Caben dos posibilidades de incumplimiento: a) que la prestación debida no se haya realizado en
su totalidad; o b) que solamente se haya realizado en forma parcial, es decir que se haya
cumplido pero no exactamente.
El Código Civil dispone que “el incumplimiento de la obligación por el deudor se presume por
culpa suya mientras no pruebe lo contrario” (Articulo 1423) y establece que “la culpa consiste en
una acción u omisión perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia,
pero sin propósito de dañar” (Articulo 1424). Estas disposiciones rigen en lo mercantil.
7. MORA DEL DEUDOR

La mora es un modo de infracción del deber de prestación, se la ha definido como “el retraso en el
cumplimiento de la prestación imputable al deudor” (23).
En lo mercantil, como ya dijimos, la mora se constituye por el solo vencimiento del plazo, sin que
sea necesario requerimiento alguno (Articulo 677 C. de c.).
Constituida la mora, el deudor está obligado a pagar al acreedor, en concepto de daños y
perjuicios y en defecto de pacto, el interés legal sobre el valor de la cosa fijado por las partes o
establecido según las reglas legales (Articulo 678 C. de c.). Esto implica que puede pactarse una
clausula de indemnización de conformidad con las disposiciones del Código Civil.
8. RECURSOS DEL ACREEDOR

Frente al incumplimiento de la obligación por parte del deudor, la ley pone a disposición del
acreedor determinados medios o recursos para obtener la satisfacción a su derecho (24):
a) La acción judicial para exigir el cumplimiento. Es el camino más indicado y la más próxima e
inmediata protección de la obligación. La ley establece para el ejercicio de esta clase de
acciones los “procesos de ejecución”, tanto individuales como colectivos (Articulo 294 y
siguiente del Código Procesal Civil y Mercantil). Estos procesos están regulados en el
Derecho guatemalteco sin distinción del carácter mercantil o no mercantil de los sujetos.

b) La acción judicial para reclamar indemnización de daños y perjuicios. Este es un medio

supletorio que procede principalmente cuando la prestación, y con ella la acción para exigir el
cumplimiento, se han hecho imposibles. Esta acción es diferente de la que procede para
reclamar la indemnización por retraso, que es a la que se refieren los artículos 678 y 679 del
Código de Comercio, ya que esta procede en todo caso en que haya habido retardo, mientras

-244-
 que la otra, que se funda en el Código Civil, requiere que se hay constituido en mora al deudor
y que los daños y perjuicios sean consecuencia inmediata y directa de la contravención
(Artículos 1428, 1433 y siguientes C. C.). Es importante apuntar que “el acreedor puede exigir
el cumplimiento de la obligación o el pago de la cantidad convenida, pero no las dos cosas, a
no ser este se exija pero el simple retardo o por el incumplimiento imperfecto” (Articulo 1437
C. C.).

c) Es el derecho de resolución. La condición resolutoria se realiza cuando una de las partes falta
al cumplimiento de la obligación en lo que le concierne. El Código Civil dispone que “el
interesado puede pedir la resolución o reclamar la ejecución y en ambos casos el pago de
daos y perjuicios, si los hubiere” (Articulo 1535).

9. GARANTIAS DE LA OBLIGACION

La obligación entraña por una parte el debito o deuda y por otra la garantía o responsabilidad (25).
La responsabilidad a que nos referimos es la responsabilidad patrimonial, como elemento
secundario del derecho de obligación, de carácter subsidiario y complementario, que actúa en
caso de incumplimiento de la prestación ya para alcanzar una satisfacción o equivalencia (26).
El principio de la responsabilidad patrimonial, conforme al cual el patrimonio del deudor constituye
la garantía del derecho de crédito, figura en el artículo 1329 del Código Civil en los siguientes
términos: “la obligación personal queda garantizada con los bienes enajenables que posea el
deudor en el momento de exigirse su cumplimiento”. La responsabilidad patrimonial constituye un
vínculo de garantía general perteneciente al acreedor sobre todos los bienes del deudor, que tiene
por fin conseguir, mediante la ejecución, la obtención de lo debido o su equivalente económico
(27). Ahora bien, como esta garantía genérica no basta para tutelar con eficacia el cumplimiento
de la obligación y como al Derecho le interesa, más que asegurar el cumplimiento forzoso,
procurar la satisfacción voluntaria normal, se han estructurado legalmente medios variados de
tutela y garantía del crédito.
Estos medios de tutela y garantía son de tres categorías: derechos de garantía, encaminados a
reforzar el vinculo obligatorio y asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación,
mediante la constitución de una garantía real o personal u otorgando a un crédito una preferencia
con respecto de los demás; medidas conservativas merced a las cuales el acreedor tiende a
impedir que el patrimonio del deudor mengüe con peligro para los intereses del acreedor, y
procura conservar íntegros los derechos y bienes de tal patrimonio (acción pauliana o revocatoria,
para que vuelvan al patrimonio del deudor los bienes que hayan sido enajenado
fraudulentamente; y acción subrogatoria, para que entren en dicho patrimonio los derechos que el
deudor se abstenga de ejercitar); y medidas ejecutivas, para realizar el crédito cuando, siendo
insolvente el deudor, debe desenvolver su eficacia practica aquella necesitas que constituye la
intima esencia del vinculo obligatorio (28).
Dentro de las garantías propiamente dichas pueden considerarse: las personales (fianza, aval,
clausula penal o indemnizatoria) y las reales (depósitos de garantía o caución, arras, prenda,

-245-
 hipoteca, derecho de retención, embargo preventivo y anotación preventiva). Se consideran
también por la doctrina como formas de garantía del crédito, en cuanto aseguran la satisfacción
del mismo, los privilegios. El privilegio es “el beneficio que la ley otorga a ciertos créditos para ser
satisfechos, con preferencia a otros, sobre los bienes del deudor” (29).
Nos ocuparemos a continuación, únicamente del derecho de retención por tener disciplina propia
dentro de la Teoría General de las Obligaciones mercantiles. De otras garantías lo haremos en
otro lugar (aval al tratar los títulos de crédito y de la fianza al estudiar el contrato del mismo
nombre). Las demás escapan del contenido del Derecho Mercantil y son objeto de estudio del
Derecho Civil.
10. DERECHO DE RETENCION
A. Concepto

Según ya dijimos, al Derecho general le interesa más que todo la satisfacción voluntaria normal
del crédito. Al Derecho Mercantil dicho interés le es más propio aun ya que el tráfico comercial, al
procurar la circulación de valores patrimoniales mediante relaciones obligatorias, necesita que
estas se desenvuelvan sin tropiezos, que el cumplimiento sea voluntario y oportuno y que
solamente se acuda al cumplimiento forzado, mediante el proceso de ejecución judicial, en casos
extremos. Para facilitar ese cumplimiento voluntario y oportuno se ha establecido precisamente el
derecho de retención, el cual es pues una garantía del crédito.
El derecho de retención es una de las figuras jurídicas de garantía de la obligación que aparece
regulada con especialidad por el Código de Comercio. Ello obedece a que dentro de las medidas
de garantía es la que más se acomoda a las necesidades del tráfico mercantil por su facilidad y
flexibilidad. Cosa que no acontece con las otras medidas de garantía que requieren determinadas
formalidades que se traducen en dilaciones no siempre convenientes en la negociación comercial.
El Código de Comercio dedica al derecho de retención siete artículos (682 al 687);
El Derecho Mercantil de retención puede definirse como la facultad concedida a los acreedores
mercantiles para conservar en su poder, hasta que el deudor cumpla su obligación, los bienes
muebles o inmuebles del deudor de que ya se encuentren en posesión.
El Código de Comercio dispone que “el acreedor cuyo crédito sea exigible podrá retener los
bienes muebles o inmuebles de su deudor que se hallaren en su poder, o de los que tuviere la
disposición por medio de títulos de crédito representativos” (Articulo 682).
La finalidad del derecho mercantil de retención es procurarle al comerciante en su actividad
mercantil, sin más requisitos, la garantía necesaria mediante los objetos que hayan llegado a su
poder a raíz de esa misma actividad. El hecho de que el Código de Comercio regule un derecho
de retención tiene una significación muy definida. Por una parte debemos recordar que el Código
de Comercio rige a los comerciantes o empresarios en su actividad profesional, a los negocios
jurídicos mercantiles y a las cosas mercantiles (Articulo 1o,);

Por otra, que el comerciante ejerce su actividad profesional a través de la empresa mercantil
(Articulo 655); y, en fin, que los negocios, las obligaciones y los contratos mercantiles se rigen

-246-
 especialmente por el Código de Comercio y solo a falta de disposiciones de este, por las del
Código Civil (Articulo 694). Según esta sistemática, el Derecho Mercantil de retención, esto es el
que aparece regulado por el Código de Comercio, le compete solamente al comerciante en su
actividad profesional.
B. Naturaleza jurídica

Se ha discutido cual sea la naturaleza jurídica del derecho de retención. Algunos opinan que es
una medida coercitiva, un medio indirecto para influir sobre el deudor a fin de que este cumpla su
obligación (30). Hay quienes creen que es un derecho personal con eficacia real (31). Otros
consideran que es un derecho legal de garantía (32), o bien un contra-derecho (33), una simple
facultad de no entregar la cosa que de no existir ese derecho debería restituirse (34). Para
algunos, la retención tiene una función meramente negativa que paraliza mediante una excepción,
la restitución de la cosa antes de que se satisfaga el crédito (35). A nuestro juicio es una garantía
legal, ya que la establece expresamente la ley, que se desenvuelve en la facultad de no entregar.
El derecho de retención, como bien se ha dicho, “surge como un medio de defensa contra la
acción real del propietario o contra la personal de aquel a quien la cosa debe ser restituida, y se
funda en el principio de la buena fe, que exige que quien demande la cosa satisfaga a su
poseedor el crédito” (36).
C. Requisitos

Para que el Derecho Mercantil de retención funcione se necesita de la concurrencia de algunos

requisitos:
a) La existencia de un crédito a ser garantizado. La ley señala a este efecto que el derecho de
retención puede ejercitarlo el acreedor “cuyo crédito sea exigible” (Articulo 682 C. de c.). El
crédito debe provenir además de un negocio mercantil y ser exigible, esto es que el deudor
este ya en el caso de poder ser compelido al cumplimiento forzoso de su obligación. Dicho en
otras palabras, el crédito deber ser de plazo vencido (37).

b) La posesión por el acreedor de bienes muebles o inmuebles de su deudor. La ley permite que
se ejercite el derecho de retención sobre bienes tanto muebles como inmuebles que sean
propiedad de terceros, ni puede surgir por aplicación del principio de la buena fe (38). También
es necesario que los bienes hayan llegado a posesión del acreedor como consecuencia del
ejercicio de su actividad mercantil y que dicha posesión se haya realizado con el
consentimiento del deudor (39).

D. Efectos

El derecho de retención produce efectos respecto del acreedor o reteniente, frente al deudor y
frente a terceros.
Por lo que hace al acreedor la laye dispone que “el que retiene tendrá las obligaciones de un
depositario” (Articulo 683 C. de c.). Es decir, tiene las obligaciones de guardar la cosa y

-247-
 conservarla debidamente y restituirla (Artículos 1974 y siguientes C. C.). Además el acreedor
mantiene el derecho aun en el caso que el deudor transmita la propiedad de los bienes retenidos
(Articulo 685 C. de c.); y, si la cosa retenida es embargada, tiene derecho a conservarla con el
carácter de depositario judicial, a ser pagado preferentemente (si el bien retenido estaba en su
poder en razón del mismo contrato que origino su crédito), a ser pagado con prelación al
embarque (si la creación del crédito de este es posterior a la retención) (Articulo 686 C. de c.). El
acreedor está obligado al pago de costas, daños y perjuicios, si no entabla su demanda dentro del
término legal y si se declara improcedente la misma (Articulo 687 C. de c.).
Frente al deudor, el acreedor tiene una excepción de retención, ya que el derecho de retención
solamente cesa si el deudor consigna el importe del adeudo o da garantía suficiente por el
(Articulo 684 C. de c.); también tiene un derecho a hacerse pago mediante el objeto retenido.
Ahora bien, debe tenerse bien claro que la ley no permite al acreedor-reteniente hacerse pago con
la cosa retenida, asi simplemente por su propia voluntad, sino que para obtener la satisfacción de
su crédito debe seguir el proceso de ejecución pertinente.
Frente a terceros, el reteniente tiene: a) El derecho de mantener retención, si el tercero adquiere
la propiedad de los bienes retenidos (Articulo 684 C. de c.); b) El derecho de conservar la cosa
retenida y de tomar las medidas de conservación necesarias, si el tercero obtiene embargo de la
cosa (Articulo 686 inciso 1º C. de c.); El derecho a ser pagado preferentemente, si el bien retenido
estaba en su poder en razón del mismo contrato que origino su crédito y a ser pagado con
prelación al embargante, si la creación del crédito de este es posterior a la retención (Articulo 686
inciso 3º. C. de c.).
E. Terminación

El derecho de retención termina en primer lugar, si el acreedor-reteniente obtiene el pago del

crédito que lo motivo.
También cesa si el deudor consigna el importe del adeudo que dio origen a la retención o si da
garantía suficiente por el (Articulo 684 C. de c.).
11. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES MERCANTILES

Por fuentes de las obligaciones se entiende aquellos hechos en virtud de los cuales estas se
originan o nacen, creando un vinculo jurídico entre acreedor y deudor (40), o bien, en forma más
breve, “los hechos jurídicos que tienen como efecto el nacimiento de las obligaciones” (41).
Al decir “hechos jurídicos” se usa el término en su más amplio sentido. Estos hechos pueden ser:
hechos jurídicos, en sentido estricto, que son los fenómenos o sucesos acaecidos en la realidad,
independientes de la voluntad humana, productores de una modificación de una situación jurídica;
actos jurídicos, o hechos exteriores procedentes de la conducta humana y producidos por
voluntad consciente y que pueden ser lícitos o ilícitos; y negocios jurídicos, que son los actos
humanos voluntarios, conformes con la ley y dirigidos a crear, modificar o extinguir una relación
jurídica determinada (42).

-248-
 La legislación guatemalteca relativa las obligaciones tiene su punto de partida en la disciplina del
negocio jurídico y si bien contiene un precepto general que establezca las fuentes, se estructura
admitiendo que hay:
a) Obligaciones provenientes de contrato;
b) Obligaciones provenientes de hechos lícitos sin convenio (gestión de negocios,
enriquecimiento sin causa, declaración unilateral de voluntad); y
c) Obligaciones que proceden hechos y actos ilícitos.

Las obligaciones mercantiles pueden nacer tanto de hechos jurídicos voluntarios o involuntarios,
como de actos y de negocios jurídicos. De ahí que se hay dicho que “las obligaciones que se
engendran en el trafico jurídico nacen, o bien de negocios jurídicos, o bien de una conducta social
típica, o bien de una imposición del Poder Público (43).
Singular relevancia tienen para el Derecho Mercantil, las obligaciones provenientes de contrato y
las que se originan en hechos-lícitos sin convenio, tales como el enriquecimiento sin causa y la
declaración unilateral de voluntad, por ello el Código de Comercio los regula en aquellos aspectos
en que el trafico hace necesaria una disciplina distinta de la del Código Civil.
Actualmente tiene gran importancia como fuentes de obligaciones la conducta social típica y la
imposición del Poder Público. Nos detendremos a considerarlas antes de pasar al estudio del
negocio jurídico y de los contratos mercantiles.
A. La conducta social típica

Se entiende por conducta social típica, una especial manera de actuar a la cual la ley atribuye un
significado tal que engendra una situación jurídica que por si misma genera determinadas
obligaciones.
La ley crea situaciones sociales típicas que engendran obligaciones similares a las contractuales,
por lo que jurídicamente son consideradas “como si estuvieran fundadas en un contrato al que le
faltase algún requisito esencial”, y es asi pues que falta frecuentemente una adecuada declaración
de voluntad contractual (44). “El Derecho reconoce pues la existencia de obligaciones
contractuales sin una previa estipulación de contrato, o, al menos, sin la conclusión valida de un
contrato” (45). Entre los ejemplos de obligaciones nacidas de conducta social típica, tenemos las
que se originan en la utilización de los medios de transporte colectivo y de uso de servicios
monopolizados como los de la electricidad, el agua, los teléfonos. Casos todos en los que el
usuario está obligado al pago de la tarifa y tiene derecho al uso del servicio conforme a las
condiciones de la tarifa. “Se trata de relaciones obligatorias nacidas de la conducta social y cuya
ejecución se aplican las normas sobre relaciones contractuales, pero a las que son inaplicables
las normas sobre conclusión de los contratos sencillamente porque su nacimiento no presupone
ningún contrato” (46).
B. La imposición del Poder Publico

El fenómeno de la vida moderna es la ingerencia del Poder Público en el ámbito de la autonomía

privada y concretamente de la autonomía contractual. Las formas de ingerencia son variadas:

-249-
 sustitución de la voluntad de las partes, determinación del contenido del contrato y alcance de las
obligaciones. Algunos autores hablan de “contrato forzoso”, otros de “contrato impuesto” (47),
imperativo o dictado, pero es obvio que si la esencia del contrato esta en el consentimiento, “no
puede hablarse de contrato allí donde falte el consentimiento” (48). Por consiguiente, si no hay
contrato y si hay obligaciones, es del caso indagar de donde proceden estas y es claro que se
originan de la de la “imposición del Poder Público”. “Esta imposición puede referirse a uno o a
ambos contratantes, pero en realidad la imposición suele afectar únicamente a una de las partes,
precisamente a aquella que el Poder Publico considera como más necesitada de protección” (49).
Manifestaciones de imposición del Poder Público en el Derecho Mercantil guatemalteco, son las
que obligan a todas las empresas a contratar con cualquiera que solicite sus productos o los
servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas categorías de
consumidores (Articulo 361 C. de c.); las que imponen el contenido de los contratos celebrados en
formularios destinados a disciplinar de manera uniforma determinadas relaciones contractuales
(Articulo 672 C. de .c); las que permiten solicitar la rectificación del contrato si no concuerda con la
solicitud que lo motivo (Articulo 673 C. de c.); y las que obligan a la compra o a la venta de ciertos
productos a determinado precio y en condiciones fijadas por el Gobierno, como por ejemplo la
compra de caña y la venta de insumos para la producción lechera.
12. EL NEGOCIO JURIDICO EN EL DERECHO MERCANTIL
A. Concepto

Para fijar el concepto del negocio jurídico mercantil es necesario partir de algunas premisas. En
primer término, como ya se dijo, el sistema guatemalteco estructura el derecho de obligaciones
sobre la figura del negocio jurídico, de la cual se ocupa el Código Civil que se coordina con el
Derecho Mercantil mediante la norma general de remisión (Articulo 694 C. de c.) y por la
circunstancia de que el Código de Comercio contiene solamente unas pocas normas generales
sobre las obligaciones mercantiles y trata especialmente de los contratos que presuponen
necesariamente la condición de empresario o comerciante en los dos sujetos o en uno solo. En
segundo lugar, el Código de Comercio al disponer sobre su aplicabilidad, expresa que se rigen por
sus disposiciones “los comerciantes en su actividad profesional” y los “negocios jurídicos
mercantiles” (Articulo 1o); “enumera las actividades cuyo ejercicio en nombre propio y con fines de
lucro califican al comerciante o empresario (Articulo 2o); determina que, cuando en un negocio
jurídico regido por el intervengan comerciantes y no comerciantes, se aplican sus disposiciones
(Articulo 5o); regula a la empresa mercantil como el instrumento para el ejercicio de la actividad
profesional de los comerciantes (Articulo 655 C. de c.); y concreta su contenido contractual a los
actos jurídicos que realiza el comerciante o empresario con el designio de servir o realizar la
finalidad peculiar de su empresa (50).
Ese complejo de disposiciones permite considerar a los negocios jurídicos mercantiles como actos
jurídicos realizados por un empresario o comerciante en la actividad que despliega en su empresa
(51). O dicho en otras palabras, que resulten del ejercicio de su actividad profesional.
La doctrina ha definido el negocio mercantil como “el acto en virtud del cual el comerciante en su
actividad profesional regula por si los intereses propios en las relaciones con otros, y al cual el

-250-
 Derecho enlaza los efectos más conformas a la función económico-social que caracteriza su tipo”
(52).
El negocio jurídico puede ser unilateral y plurilateral, entrando en la segunda categoría el contrato
y el acto conjunto La importancia del estudio de los contratos mercantiles radica en que “el
contrato sigue siendo la forma típica del negocio jurídico mercantil y la fuente principal de
obligaciones” (53).
B. Requisitos

Para la validez del negocio jurídico se necesita que se den requisitos de distinto carácter:
capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y
objeto licito (Articulo 1251 C. C.).
Respecto de la capacidad, el principio establecido por la ley es que “toda persona es legalmente
capaz para hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquellas a quienes la ley
declare específicamente incapaces” (Articulo 1254 C. C).
El consentimiento o manifestación de voluntad, puede ser expreso o tácito (Articulo 1252 C. C.) y
debe ser libre, esto es, sin vicios, ya que de lo contrario el negocio jurídico resultante sería
anulable (Articulo 1257 C. C.). Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error,
dolo, simulación y violencia (Artículos 1257 al 1268 C. C.).
Por lo que hace al objeto o materia del negocio, la ley requiere que sea licito, es decir, no
prohibido. También habrá de considerarse su especial aptitud respecto a cada tipo de negocio
(54).
Finalmente, toda declaración de voluntad precisa de una forma o medio de exteriorización. La
regla general, contenida en, el Código Civil, es que cuando la ley no declare una forma específica
para un negocio jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente (Artículo 1256
C. C.).
Entre los requisitos que hemos enumerado, se pueden distinguir: lo., requisitos generales, a los
que hay que atender también respecto de otros actos jurídicos (la capacidad jurídica, la de obrar y
la legitimación del representante); 2º., los requisitos propios de cada tipo de negocio; y 3º., los
elementos establecidos por los particulares en cada negocio concreto (55).
C. La representación mercantil

Lo normal es que los negocios jurídicos se realicen por la misma persona que tiene interés en
ellos. Sin embargo, es posible que una persona que no sea aquella a la que corresponden los
intereses en juego, ponga su actividad al servicio de tales intereses, realizando, en orden a los
mismos, un negocio por cuenta de aquella persona a quien pertenecen (56).
En el ámbito de la actividad mercantil esa sustitución es frecuente. El empresario, tanto individual
como social, debe desdoblarse, de tal manera que pueda efectuar negocios jurídicos mercantiles
en masa y en diversos lugares. La actividad de sustitución de personas en la conclusión de
negocios jurídicos es lo que constituye la representación.

-251-
El concepto de representación pertenece al Derecho Civil, corresponde al Derecho Mercantil partir
de él para determinar sus especialidades. En un sentido amplio puede decirse que “la
representación es en el trafico económico un proceder jurídico para que una persona
(representante) intervenga en actos o negocios jurídicos declarando su propia voluntad, para que
esta surta sus efectos en la esfera personal o patrimonial de otra (representado)” (57).
La representación puede ser de dos clases: mediata que es aquella en la cual el representante
realiza el acto o negocio en nombre propio, aunque por cuenta o interés del representado, los
efectos se producen en el representante y este los traslada a su representado, y directa o
inmediata, en la cual el representante realiza el acto o negocio en nombre del representado, sus
efectos se producen de manera inmediata en la esfera personal o patrimonial del representado. A
la representación directa es a la que se reserva el nombre técnico de representación (58), se
confiere unas veces mediante poder y otras es implícita al cargo que la persona desempeña.
Ejemplos del primer caso son los de los auxiliares del empresario mercantil y del segundo los
representantes de las sociedades.
La característica fundamental de la representación mercantil y sobre ella se basa sus diferencias
con la civil, es que ante todo se protege a los terceros que contratan con el representante. Tan es
asi que el Código de Comercio dispone que “quien haya dado lugar con actos positivos u
omisiones graves a que se crea, conforme a los usos del comercio, que alguna persona está
facultada para actuar como su representante respecto a terceros de buena fe”, (Articulo 670).
Ahora bien la protección al tercero de buena fe tiene un doble sentido: le permite confiar en l
subsistencia de las facultades del representante mientras sus poderes no han sido revocados con
la debida publicidad y en que todo cuanto haga el representante dentro de ciertos límites,
señalados por la ley independientemente del poder concreto, obliga a su representado (59).
Derivadas de los principios básicos anteriores son las especialidades que informan la
representación mercantil:
a) Publicidad obligatoria de toda clase de representación directa, ya que la ley impone la
inscripción en el Registro Mercantil del “nombramiento de administradores de sociedades, de
factores y el otorgamiento de mandatos por cualquier comerciante, para operaciones de su
empresa” y “la revocación o la limitación de las referidas designaciones y mandatos” (Articulo
338 incisos 1º y 2º C. de .c)

b) Independencia de la representación respecto del negocio causal que motivo su otorgamiento

(mandato, sociedad, empleo, etc.). Ejemplo de esta independencia es el caso del factor cuya
calidad no termina, ni se interrumpe, por la suerte del comerciante (Articulo 271 C. de .c).

c) Tendencia hacia la representación de carácter rígido e ilimitado predeterminado por la ley. A

este respecto, el Código de Comercio reconoce el principio de que, por razón del cargo que se
desempeña dentro de la empresa, los poderes del representante abarcan todas las
operaciones y contratos propios del objeto de la empresa en cuestión y, en consecuencia los
terceros tienen derecho a suponer que las facultades del representante no ha sido limitadas

-252-
 por el principal a casos concretos o tiempo determinado, y si tales limitaciones existen no
afectan los terceros de buena fe (60). Este principio se aplica en el caso del factor (Articulo
266 C. de c.) y de los administradores o gerentes de las sociedades mercantiles (Articulo 47
C. de .c).

13. LOS CONTRATOS MERCANTILES

A. Concepto

Es también el Derecho Civil el que nos da los lineamientos generales para el concepto del
contrato mercantil. El Código de Comercio se limita a establecer algunas reglas generales
aplicables a todos los contratos mercantiles y a disciplinar determinados contratos.
Para el Código Civil, “hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o
extinguir una obligación” (Articulo 1517). La doctrina ha definido el contrato como “la declaración
de voluntad coincidente de dos (o más) partes que se enfrentan, para producir una consecuencia
jurídica unitaria” (61).
El contrato es, como ya dijimos, una categoría especial de negocio jurídico y constituye junto con
los títulos de crédito el género de los instrumentos del tráfico mercantil. A este respecto se ha
dicho que “el instrumento contractual, por el que las partes, actuando en su propio interés, fijan el
punto de encuentro de intereses opuestos (compraventa) o concurrentes (contrato de sociedad),
representada el medio más adecuado para obtener el ideal de la colaboración voluntaria” y que “el
contrato, asi, es un vehículo relevante que expresa el dinamismo de la vida colectiva, que se
desarrolla, precisamente, a través de acuerdos entre los sujetos” (62).
De conformidad con la sistemática del Derecho Privado guatemalteco actual, los contratos
mercantiles son los que aparecen regulados exclusivos y especialmente en el Código de
Comercio. La razón po la cual estos contratos son disciplinados por el Código de Comercio no es
otra que el hecho de que los mismos suponen necesariamente la condición de empresario
mercantil o comerciante en una o ambas partes. Únicamente tienen regulación dicotómica, es
decir, tanto civil como mercantil, los contratos de compraventa, deposito y finanza.
Los contratos en general y los mercantiles en particular, se perfeccionan por el simple
consentimiento de las partes, salo cuando la ley establece otra forma. Obligan desde su
perfeccionamiento, siempre que estuviere dentro de las disposiciones legales relativas al negocio
celebrado (Artículos 1518 y 1519 C. C. y 671 C. de c.).
B. Proposición de contrato

Una de las formas en que se lleva a cabo un contrato es mediante la proposición y oferta que una
persona hace a otra para celebrarlo. La oferta o proposición constituye un acto prenegocial. Se
puede definir como “la declaración unilateral de voluntad por la que una de las partes ofrece a la
otra la celebración de un contrato, de tal modo que la conclusión de este solo depende de la
aceptación de la otra parte” (63).

-253-
 El Código de Comercio no regula la oferta o proposición de contrato, de ahí que rijan las
disposiciones que para la misma establece el Código Civil. En el tráfico mercantil la oferta de
contrato asume singular importancia y frecuencia, pero no tiene caracteres que ameriten
regulación especial.
La oferta o proposición obliga al proponente hasta la expiración del plazo por el fijado y si no hay
plazo queda desligado si la aceptación no se hace de inmediato (Articulo 1521 C. C.).
Para que la oferta pueda producir sus efectos, es necesario que contenga las condiciones del
contrato y este hecha en términos precisos concretos; la repuesta se lista y llanamente (Articulo
1522 C. C.). si la oferta es a persona ausente, el contrato se forma en el momento en que el
proponente recibe la contestación dentro del plazo de la oferta (Articulo 1523 C. C).
C. Objeto del contrato

La cosa o hecho sobre que recae la obligación es lo que recibe el nombre de objeto del contrato.
La ley exige que el objeto del contrato reúna ciertos requisitos.
Por lo que hace a las cosas, estas deben:
a) Existir en la naturaleza o que no se espera su existencia (Articulo 1538 C. C.).
b) Estar determinadas, a lo menos en cuanto a su género, o ser determinables (Articulo 1538 C.
C.).

En lo referente a los hechos, deben ser:

a) Posibles;
b) Determinados;
c) Lícitos y
d) Que en su cumplimiento tengan interés los contratantes (Articulo 1538 C.
D. Forma de los contratos mercantiles

Hemos visto al referirnos a la forma del negocio jurídico, que rige el principio de que cuando la ley
impone una forma específica, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Ese
mismo principio lo acoge el Código de Comercio: “Los contratos de comercio no están sujetos
para su validez, a formalidades especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se
celébrenlas partes quedaran obligadas de la manera y en los términos que aparezca que
quisieron obligarse” (Articulo 671) Ahora bien, para los contratos celebrados en territorio
guatemalteco y que hayan de surtir sus efectos en el mismo, se requiere su redacción en español
(Articulo citado).
Dentro del principio de la libertad de forma se incluye todo lo relativo a la clausula compromisoria
y al compromiso arbitral, tanto de derecho como de equidad, de tal manera que los mismos serán
validos aunque no estén consignados en escritura pública (Articulo 671 párrafo tercero, C. de .c).
La extensión de la libertad de forma a la clausula compromisoria y al compromiso arbitral,
constituyen una excepción frente a la norma contenida en el Código Procesal Civil y Mercantil que
exige para dichos actos, la formalidad de la escritura pública (Artículos 270 y 272 C. P. C. y M.).

-254-
 El Código de Comercio, en atención a la tendencia mercantil de uniformar determinados contratos
mediante la utilización de formularios y con el objeto de proteger a quien contrate con el
comerciante que use tal sistema, ha establecido algunas reglas (Articulo 672), conforme a las
cuales, los contratos celebrados en formularios “lo que se interpretaran, en caso de duda, en el
sentido menos favorable para quien hay preparado el formulario; 2º. Cualquier renuncia de
derecho solo será válida si aparece subrayada o en caracteres mas grandes o diferentes que los
del resto del contrato; y 3º. Las clausulas adicionales prevalecerán sobre las del formulario, aun
cuando estas no hayan sido dejadas sin efecto”. Estas reglas son aplicables a los contratos cuyo
medio de prueba consista en una póliza, factura, orden, pedido o cualquier otro documento similar
suscrito por una de las partes.
Para hacer fluida la contratación mercantil sin mengua de la protección debida a quienes
contratan con los comerciantes, la ley establece para los casos en que la forma de contratar sea
un documento escrito por una de las partes que, si la otra parte “encuentra que dicho documento
no concuerda con su solicitud, deberá pedir la rectificación correspondiente por escrito, dentro de
los quince días que sigan a aquel en que lo recibió, y se consideraran aceptadas las
estipulaciones de esta, si no se solicita la mencionada rectificación”; y que “si dentro de los quine
días siguientes, el contratante que expide el documento no declara al que solicito la rectificación,
que no puede proceder a esta, se entenderá aceptada en sus términos la rectificación solicitada”
(Articulo 673 C. de c.). Es obligatoria la inclusión textual de los dos párrafos referentes al derecho
de rectificación en el documento del contrato, bajo sanción de estar a los términos de la solicitud
original (Articulo 673 párrafo 3º. C. de .c).
E. Efectos de los contratos mercantiles

Los efectos generales de los contratos tanto civiles como mercantiles, “se reducen a la producción
del vinculo obligatorio (64). Ese vinculo o fuerza obligatoria de contrato, no está sujeto en lo
mercantil a reglas particulares, rige en consecuencia el principio establecido en el Código Civil de
que “los que celebren un contrato, están obligados a concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios
resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo” (Articulo 1534). De consiguiente, la
regla es la irrevocabilidad del contrato.
Fuera del efecto general de producir el vínculo obligatorio, hay efectos particulares que se derivan
de la especial naturaleza de cada uno de los contratos y del contenido especifico de la voluntad
de las partes. De estos efectos particulares nos ocuparemos al tratar de cada uno de los contratos
mercantiles.
F. Reserva de contratante definitivo

Normalmente los sujetos de la obligación están determinados en el momento mismo de celebrarse

el contrato. El Código de Comercio introduce la figura del contrato en el cual una parte se reserva
la facultad de designar posteriormente la persona que será considerada como contratante
definitivo (Articulo 692).

-255-
 La regulación legal de esta forma de contratar es bastante escueta, se limita a establecer que la
designación del contratante definitivo deberá hacerse dentro del término fijado por las partes y a
falta del mismo dentro de los tres días de celebrado el contrato (Articulo 692 C. de .c) (65).
La declaración de designación es un acto unilateral que debe acompañarse de la aceptación de la
persona nombrada (66), ya que de la aceptación definitiva de dicha persona depende la validez de
la designación. Esta aceptación puede suplirse con la existencia de una representación suficiente.
Si transcurre el plazo legal o convencional sin que se haga la designación del contratante
definitivo, o si hecha fuere invalida, el contrato produce sus efectos entre los contratantes
primitivos (Articulo 692 C. de c.). Hecha válidamente la designación, la persona nombrada
adquirida todos los derechos y asumirá todas las obligaciones derivadas del contrato, desde el
momento en que este fue concluido (efectivo retroactivo) (67). Este efecto retroactivo se produce
también cuando la validez del contrato se contraiga a los contratantes originarios (68).
Es importante señalar que la brevedad del plazo del cual deba hacerse la designación del
contratante definitivo, “obedece a razones fiscales; se quiere evitar que el contratante, teniendo a
su disposición un término más amplio, se valga del mecanismo antes descrito, para hacer la
adquisición para asi y después, mediante la declaración de nombramiento, hacer realizar otra
adquisición a otra persona, la cual seria, en realidad, un segundo y posterior contratante. Con lo
cual el erario en vez de dos traspasos cobraría el impuesto de uno solo” (69).
G. Interpretación de los contratos mercantiles

Para ejecutar o cumplir un contrato es necesario fijar su sentido, esto es, interpretarlo.
Normalmente, en el momento de celebrar un contrato las partes están de acuerdo sobre todos los
aspectos del mismo. Sin embargo, durante el cumplimiento o ejecución pueden surgir cuestiones
dudosas que hubieran necesitado una reglamentación en el propio contrato, sobre las que no
obstante las partes nada han dispuesto, porque no pensaron en absoluto en ellas o porque no
estimaron necesaria una reglamentación expresa (70). De ahí que la ley se haya visto precisada a
señalar las reglas a que la interpretación de los contratos deba sujetarse. Esas reglas vienen
dadas en términos generales en el Código Civil (Artículos 1593 y siguientes) tienen en lo mercantil
algunas especialidades.
La primera especialidad se refiera a la importancia que no se concede a la buena fe. A este
respecto la ley establece que “los contratos mercantiles se interpretaran, ejecutaran y cumplirán
de conformidad con los principios de la verdad sabida y la buena fe guardada” (Articulo 669 C. de
c.). Esta norma implica que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la
confianza o abusar de ella, supone conducirse como cabe esperar de cuantos con pensamiento
honrado intervienen en el trafico contractual (71).
La segunda nota especial es que “deben conservarse y protegerse las rectas y honorables
intenciones y deseos de los contratantes, sin limitar con interpretación arbitrarias sus efectos
naturales” (Articulo 669 C. de c.). Esto quiere decir que el contrato ha de ser interpretado teniendo
en cuenta la finalidad económica que las partes han pretendido y lo que es usual en el ambiente o
medio comercial o industrial en la que los contratantes se desenvuelvan (72).

-256-
 Otra singularidad es la referente a los contratos que se documentan en formularios o cuyo medio
de prueba consista en póliza, factura, orden, pedido u otra forma redactada por una de las partes.
Para estos casos la regla es que “se interpretan en caso de duda, en el sentido menos favorable
para quien haya preparado el formulario” (Articulo 672 inciso 1º y 673 C. de c.).
H. Clasificación de los contratos mercantiles

Conviene, para mejorar sistematizar el estudio de los contratos mercantiles, tener en cuenta que,
al igual que los contratos civiles, se clasifican en
a) Unilaterales, si la obligación recaer solamente sobre una de las partes; y bilaterales, si ambas
partes se obligan recíprocamente (Articulo 1587 C. C.).

b) Consensuales, cuando se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes; reales, si

para su perfección se requiere la entrega de la cosa (Articulo 1588 C. C.); y formales, cuando
es necesaria una forma o solemnidad especifica impuesta por la ley.
c) Principales, porque subsisten por si solos; y accesorios, si tienen por objeto el cumplimiento
de otra obligación (Articulo 1589 C. C).
d) Onerosos, si se estipulan provechos y gravámenes recíprocos; si tienen por objeto el
cumplimiento de otra obligación (Articulo 1589 C. C).
e) Conmutativos, cuando las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se
celebre el contrato; y aleatorios, si la prestación depende de un acontecimiento incierto que
determina la ganancia o perdida (Articulo 1591 C. C.).
f) Condicionales, cuya realización o subsistencia depende de un suceso incierto o ignorado por
las partes; y absolutos si su realización es independiente de toda condición (Articulo 1592 C.
C.).
g) Típicos, si están regulados de modo especifico por la ley; e innominados, si la ley no los
regula.

Por lo que hace a los contratos mercantiles en particular, solo puede ser útil como criterio de
clasificación en que se basa en la función económica que corresponde a cada uno de ellos (73).
Este criterio responde a la circunstancia de que el contrato es el principal instrumento de la
circulación; al hecho de que los contratos mercantiles se caracterizan en el tráfico moderno por
ser contratos de empresa (74); y a que son utilizados instrumentalmente para la exteriorización y
realización de la actividad empresarial (75). Atendiendo a la función económica que cumplen, los
contratos mercantiles pueden agruparse así:
a) Contratos de cambio, que son los que procura la circulación de la riqueza (bienes o servicios),
ya sea dando un bien por otro (compraventa, suministros contrato estimatorio, opresiones de
bolsa); ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio (transporte, hospedaje).
b) Contratos de colaboración, tanto asociativa (contrato de sociedad) como simple, en los que
una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica de la otra
(agencia, corretaje, comisión, edición, difusión y representación escénica, participación).

-257-
 c) Contratos de conservación o custodia, (deposito irregular, contratos mercantiles por su función
económicas deposito en almacenes generales y fideicomiso).
d) Contratos de crédito, en los que al menos una parte concede crédito a la otra (apertura de
crédito, descuento, cuenta corriente, reporto, carta de orden de crédito, tarjeta de crédito,
crédito documentario).
e) Contratos de prevención de riesgo, en los que una parte cubre a la otra las consecuencias
económicas de un determinado riesgo (seguro y reaseguro).
f) Contratos de garantía, que aseguran el cumplimiento de las obligaciones (fianza y
reafianzamiento).

Según la anterior clasificación puede formarse el siguiente cuadro sinóptico:

Véase cuadro sinóptico en la siguiente página

Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid. 1971, p. 41

48) Garrigues, Tratado, T. III, vol. 1º. P. 21
49) Garrigues, Tratado, T. III, vol. 1º. P. 21
50) Uría, ob. Cit. P. 464
51) Guierke, ob. Cit. T, H, p.41
52) Langle y Rubio, Manual, T. III. P. 31
53) Garrigues, Curso, T. II, p. 8
54) De Castro, Naguiisio, p. 55
55) De Castro, Negocio, p. 56
56) Gullón Ballesteros, Antonio, Curso de Derecho Civil, el Negocio Jurídico, Editorial Tecnos, Madrid, 1969, p. 213
57) Broseta Pont, Manual, p. 317
58) Garrigues, Tratado, T. III, p. 147
59) Garriques, Tratado, p. 149
60) Lehman, Tratado, vol. I, p. 320
61) Trabucchi. Ob. Cit. T. II, p. 164
62) Trabucchi. Ob. Cit. T. II, p. 164
63) Lehmann, Tratado, vol, I p. 338
64) Castan, ob, cit, T. III, p. 444
65) Trabuchii, ob, cit, T, II, P 190
66) Messineo, ob, cit, T IV, p 440
67) Trabuchii, ob, cit, T, II, P 191
68) Messineo, ob, cit, T IV, p 441
69) Messineo, ob, cit, T IV, p 440
70) Larenz, Obligaciones, T. I, p. 117
71) Larenz, Obligaciones, T. I, p. 142
72) Sanchez Calero, ob, cit, p. 357
73) Uría, ob. Cit. P. 471
74) Uría, ob. Cit. P. 471
75) Broseta Punt, Manual, p. 323

-258-
 CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

Compraventa Suministro
Contrato de Cambio Contrato estimatorio,
Transporte,
Hospedaje.

Contratos
Mercantiles Contratos de colaboración Asociativa Contrato de sociedad
Por su
Función
Económica. Simple Agencia,
Corretaje
Comisión
Edición
Difusión y Rep. Escénica
Participación

Contrato de conservación o Deposito irregular

Custodio Depósito en Almacenes Grales.,
Fideicomiso

Apertura de Crédito
Descuento
Cuenta Corriente
Contratos de Crédito Reporto
Carta de orden de crédito
Tarjeta de crédito
Crédito Documentario
Daños Incendio
Contrato de Prevención Seguro: Transporte
Riesgo. Agrícola y
Personas
Ganadero
Resp. Civil.
Contrato de Garantía Automóviles
Fianza, y Reaseguro
Reafianzamiento

-259-
 Capítulo XXVII

COMPRAVENTA MERCANTIL
Sumario:
1. Concepto.
2. Mercantilidad.
3. Caracteres.
4. Elementos Personales.
5. Elementos Reales.
6. Efectos del Contrato.
7. El riesgo de la cosa vendida.
8. Extinción del contrato.
9. Medios de protección del comprador.
10. Compraventas especiales:
A. Compraventa al gusto, a prueba o ensayo.
B. Compraventas a término.
C. Compraventas por número, peso o medidas.
D. Compraventa sobre muestras o calidad conocida en el mercado.
E. Compraventa de cosa futura.
F. Compraventas de plaza a plaza.
G. Compraventas con pacto de reserva de domino.
Capítulo XXVII

COMPRAVENTA MERCANTIL

1. CONCEPTO

El contrato de compraventa ha sido en todo el tiempo y lugar, desde que fue superada la etapa
histórica del trueque, el contrato más extendido y fundamental. Desde que se sustituyó el cambio
de un bien por otro bien o por una prestación in natura, por el intercambio de un bien por su
precio, ha sido la compraventa el más usado de los contratos hasta constituir en la moderna
economía dineraria el contrato tipo.

La compraventa en general es el contrato-tipo de las traslaciones de dominio y la compraventa

mercantil es el contrato-tipo del comercio (1), ya que mediante ella el comerciante realiza la
intermediación circulación de bienes, adquiriendo las cosas del productor y poniéndolas a
disposición del consumidor. Gran parte de la actividad que constituye el tráfico mercantil “se
desarrolla a través de una tupida malla de millares de contratos de compraventa de materias
primas para la fabricación, o de mercaderías manufacturadas que venden los fabricantes a los
mayoristas y estos a los detallistas y los detallistas al público” (2).

Conforme a la sistemática de nuestro Derecho Privado, la disciplina jurídica general del contrato
de compraventa se encuentra en el Código Civil, limitándose el Código de Comercio a regular en
doce artículos algunos tipos de compraventa específicamente mercantiles.

-260-
 El hecho de que sea el Código Civil el que se ocupe de la casi totalidad de la regulación de la
compraventa, no es más que una consecuencia de la mercantilización del Derecho Civil y de la
necesidad de disciplinar de una manera uniforme el contrato fundamental de la vida económica.

Para la aplicación de las disposiciones del Código Civil a contratos de compraventa mercantiles,
hay que tener en cuenta que la misma debe hacerse por no haber disposiciones específicas en el
Código de Comercio (artículo 694) y que, todo caso, la aplicación e interpretación de las normas
civiles debe hacerse conforme a los principios que inspiran el Derecho Mercantil (Artículo 1 C de
c). El concepto legal del contrato de compraventa surge pues del artuculado que el Código Civil
dedica a la disciplina general de dicho contrato (artículo 1790 y siguientes). Podemos así definir a
la compraventa diciendo que “Es el contrato que tiene por objeto la transferencia de la propiedad
de una cosa o de otro derecho contra el precio respectivo” (3); o bien, como “El contrato por el
cual una persona (vendedor) se obliga a transferir a otra la propiedad de una cosa, en tanto que la
otra (comprador) se obliga a pagarle su valor en dinero” (4)

2. MERCANTILIDAD.

La mercantilidad de los negocios jurídicos emana del hecho de que formen parte de la actividad
profesional de un comerciante o empresario, en otras palabras, de que se integre dentro del
complejo de actividades mediante las cuales la empresa mercantil ofrece al público bienes o
servicio; o bien, por la circunstancia de estar específicamente regulados por el Código y
Comercio.

Según hemos dicho, en el Código de Comercio aparecen solamente unos tipos de contrato. Este
régimen jurídico no implica que no haya contratos de compraventa mercantil fuera de los
contemplados en el Código de Comercio. Los contratos de compra venta serán civiles o
mercantiles, según sean o no instrumentos del tráfico comercial y el que tengan una u otra
naturaleza es importante ya que de ello depende la aplicación de la ley civil en sentido estricto o
matizada con los principios que inspiran el derecho mercantil (artículo 1 de C. de C.).

En el caso concreto de la compraventa, esta será mercantil si constituye parte de la actividad de

un comerciante o empresario que ofrece al público por medio de su empresa, con propósito del
lucro y de manera sistemática uno o más géneros de bienes. Es pues mercantil toda compra y
toda venta realizada por un comerciante en la explotación de su empresa (5). Es importante
señalar quela finalidad del lucro a que se refiere el Código de Comercio (artículos 2 y 655). Se
refiere no al negocio aislado sino a la actividad como complejo de actos. Es la empresa la que
coordina sus elementos con el propósito de obtener un lucro.

3. CARACTERES

El contrato de compra venta mercantil tiene los caracteres siguientes:

a) Es un contrato de cambios que procura la circulación de la riqueza dando una cosa con dinero
(articulo 1790 C. C.).
b) Es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el mero consentimiento. El Código Civil
lo expresa al disponer que “el contrato de compra venta queda perfecto entre las partes desde

-261-
 el momento en que convienen la cosa y el precio, aunque ni la una ni la otra se hayan
entregado” (artículo 1790).
c) Es un contrato oneroso, puesto que supone equivalencia entre las prestaciones del comprador
y del vendedor.
d) Es un contrato bilateral, desde luego que produce obligaciones recíprocas entre las partes
(artículos 1791, 1809 y 1825 C. C).
e) Es un contrato generalmente conmutativo, pues representa una ventaja o beneficio por lo
regular cierto.
f) Es un contrato traslativo de dominio en el sentido de que sirve él solo para la transferencia de
la propiedad. El artículo 1790 del Código Civil dice que el vendedor “transfiérela propiedad”.

4. ELEMENTOS PERSONALES

Los elementos personales o partes que intervienen en el contrato de compraventa son dos. El
vendedor que se obliga a transferir la propiedad de una cosa o derecho; en el comprador que se
obliga a pagar el precio. Para la compraventa, al igual que para todo negocio jurídico, se requiere
capacidad del sujeto que declara su voluntad (Artículo 1251 C. C.) Frente a esta capacidad
general, la ley establece prohibiciones para determinada personas. Esto quiere decir que
personas capaces para comprar o vender, no están legitimadas para celebrar una compraventa
concreta (6). Estas prohibiciones, aplicables también al ámbito mercantil, figuran en el Código
Civil (Artículos 1792 y 1793).

5. ELEMENTOS REALES

Los elementos reales del contrato de compraventa son la cosa y precio.

A. La cosa.

Comúnmente se entiende por objeto de la compraventa la cosa o derecho que se enajena. Puede
tratarse de una cosa singular o de una universidad de ellas (una empresa mercantil, un
establecimiento, una biblioteca, un derecho hereditario) o de varias cosas independientes entre sí.
Los derechos vendibles son los patrimoniales de cualquier tipo: Reales (usufructo), inmateriales
de crédito, salvo que sean intrasmisibles (7).

En general, para que una cosa o derecho pueda ser objeto del contrato de compraventa se
requiere que sea posible (que exista o se espere que exista), que sea determinado o determinable
y le licito comercio (artículo 1538 C. C.).

En lo mercantil, el objeto más frecuente y típico de la compraventa es la mercadería,

entendiéndose por tal los bienes muebles en cuanto forman el objeto del tráfico mercantil (8). Es
preciso también tener en cuenta que el Código de Comercio al referirse a las cosas mercantiles
enumera a título de ejemplo y como expresamente regidos por él: Los títulos de crédito, la
empresa mercantil y sus elementos, las patentes de invención y de modelo, las marcas, los
nombres, los avisos y los anuncios comerciales (artículo 4º.) por consiguiente, otras cosas que no
son mercaderías constituyen también el objeto de la compraventa mercantil, de tal manera que se
puede decirse que “toda cosa mueble o inmueble, corporal o incorporal, fungible o no fungible,
pueden ser de objeto de compraventa mercantil si se vende o se compra en el ejercicio de una

-262-
 explotación mercantil y no se trata de cosas inalienables” (9). En otras palabras, toda las cosas
que se compran o se venden el ejercicio de uno empresa mercantil, son cosas mercantiles objeto
del contrato de compraventa mercantil.

Dentro de las cosas que pueden ser objeto de la compraventa mercantil hemos mencionado a la
empresa y sus elementos. Lo que caracteriza a la venta de un empresa es que “además de la
enajenación de todos los bienes que la componen, provocará la sucesión de sus contratos, así
como la cesión de sus créditos a favor del adquirente” (10). El régimen de la transmisión de la
empresa mercantil lo establecen los artículos 656 y siguientes del Código.

B. El precio

Por lo que hace al precio, o sea la suma de dinero que el comprador se obliga a entregar a
cambio de la cosa, está sujeto a los siguientes requisitos: debe ser verdadero, determinado o
determinable y consistente en dinero.

El precio se fija en principio por los contratantes en uso de la libertad de precio, salvo que esta
libertad esté determinada (precios fijos, topes o tasados).

Para la determinación del precio, en los casos en que no se hayan hecho en el contrato, el Código
Civil establece determinadas reglas:

a) Puede convenirse que el precio lo fije un tercero; si éste no quiere o no puede hacerlo, el
contrato quedará sin efecto; pero si la cosa ha sido entregada, se presumirá que las partes ha
aceptado el precio corriente que la cosa tenga en el día y lugar en que se hubiere celebrado el
contrato o el precio medio en caso de diversidad de precios (artículos 1796).
b) Se considerará fijado el precio si los contratantes aceptan en que la cosa tenga en lugar y
tiempos determinados; si fueren varios los precios se entienden convenido el precio medio
(Artículos 1797).
c) SE entiende fijado el precio en el contrato, si las partes se refieren al que resulte de una
tasación integra o con cierta rebaja, siempre que además sometan a decisión judicial en el caso
de inconformidad alguna con la tasación (Artículos 1798).
d) En general, los contratantes pueden convenir en la manera de determinar el precio caso el cual
se seguirá las disposiciones contractuales (Artículo 1796).

6. EFECTOS DEL CONTRATO

Por definición “la forma original del contrato de compraventa es el que el vendedor ha de entregar
la cosa y el comprador ha de pagar el precio” (11), Por lo cual, los efectos que el contrato produce
son de manera simplista: para el vendedor entregar la cosa y, para el comprador, pagar el precio.
Pero con decir esto no basta, ya que en la perfección del contrato y el cumplimiento de las
prestaciones puede mediar algún tiempo y suscitarse problemas que requieran otras
disposiciones.

-263-
A. Obligaciones del vendedor

Dos son las obligaciones fundamentales del vendedor: entregar la cosa y garantizarla (Artículo
1809 C. C.)

a) Obligación de entregar: Dado el sistema traslativo de nuestra legislación, la propiedad se

transmite por el solo hecho del contrato y por consiguiente, “la entrega en un simple hecho
que pone al comprador en la posibilidad material de ejercer sus derechos dominicales” (12).
La entrega es la puesta en la posesión del comprador (13). Para poder cumplir con la
obligación de entregar la cosa, el vendedor tiene el deber de conservarla (Artículo 1815 C. C.).
En relación con la entrega de la cosa rigen las siguientes reglas:

1. Modo: La entrega se realiza con el simple hecho de poner la cosa a disposición del
comprador. La ley establece que la entrega puede ser: real o material, si se entrega
efectivamente la cosa, ó el título, si se trata de un derecho; simbólica, si se emplea alguna
forma o figura con la cual el comprador se da por recibido de la cosa; y legal, cuando lo ley
considera recibida la cosa sin que esté materialmente entregada (Artículo 1810 C. C.). Se
entiende verificada la entrega: por la transmisión del conocimiento, certificado de depósito o
carta de porte; por el hecho de fijar su marca el comprador con consentimiento del vendedor
en las cosas compradas; y por cualquier otro medio autorizado para el uso. (Artículo 1812 C.
C.)

2. Lugar: La entrega debe hacerse en el lugar señalado en el contrato y a falta de convenio, en el

que la cosa se encuentre al constituirse la obligación (artículo 1809 C. C.).

3. Tiempo: La entrega de la cosa debe hacerse en el día fijado en el contrato, si los contratantes
no señalan plazo de entrega, éste debe hacerse inmediatamente, salvo que se trate de cosas
que se haya de preparar para la entrega, caso en el cual el vendedor debe tenerlas a
disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del
contrato (artículo 1811 C. C.). De no entregarse la cosa, el comprador puede pedir que se le
ponga en posesión de ella o bien que se resuelva el contrato.

4. Objeto: La cosa debe entregarse en el estado que tenía en el momento en que se celebró el
contrato (Artículo 1815 C. C.). Si después de perfeccionada la venta, el vendedor consume,
altera enajena o entrega a otro las cosas vendidas, el comprador puede exigir que se le
entreguen otros equivalentes en especie, calidad y cantidad o, en su defecto su valor a juicio
de peritos más indemnización por daños y perjuicios (Artículo 1816 C. C.). Si el objeto de la
venta es un conjunto de cosas, la entrega debe ser por la totalidad, el comprador no está
obligado a recibir una parte bajo promesas de entregar lo restante y, si acepta entregas
parciales, la venta se entiende consumada en cuanto a las porciones recibidas, aún cuando el
vendedor no entregue las restantes, caso en el cual el comprador puede obligar al vendedor a
que cumpla íntegramente el contrato o a que indemnice los daños y perjuicios derivados del
cumplimiento imperfecto (Artículo 1817 C. C.). Una vez las cosas vendidas se han entregado,
el comprador no será oído sobre defecto de calidad o falta de cantidad, siempre que en el
momento de la entrega las cosas se entregan embaladas, para la compraventa mercantil rige
una regla especial “el comprador podrá reclamar los defectos de cantidad o de calidad de la
mercadería, o sus vicios, dentro de los quince días siguientes al de la recepción” (Artículo 705

-264-
 C. de c.). En cambio para la venta mercantil se requiere formal y expresa reserva del derecho
de examinar la cosa y el plazo para el reclamo es de tres días inmediatos al de la entrega
(Artículo 1819 C. C.).

5. Gastos: Respeto de los gastos en que se incurra para hacer la entrega de las cosas, la regla
general es que, salvo uso o pacto en contrario, son de cuenta del vendedor (Artículo 1824 C.
C.). dentro del concepto “gastos de la entrega” se comprenden “las que fueren necesarios
para la material entrega en el tiempo y lugar que le corresponda, así como los de traslado”
(14). La doctrina incluye entre los gastos de entrega “los de pesar y medir y los que en
general sirva para individualizar la mercadería y hagan posible su tradición; porque los que
fueran para el control del comprador, son a cargo de este” (15). Se incluye también los gastos
de transporte, “si el vendedor se hubiese obligado a entregar la cosa no el lugar que estaba
cuando se perfeccionó en contrato si no en otro distinto” (16). Respecto de los gastos de los
que graven el contrato: pago de derechos o impuestos de carácter fiscal, multas y honorarios
por servicios de aduana. También entran dentro de la categoría de los gastos de entrega y son
por ende por cuenta del vendedor, salvo los de escritura que, por disposición expresa de la ley
son por cuenta del comprador (Artículo 1824 C. C.). Es importante señalar que el caso de la
regulación de los gastos de entrega, es uno de los pocos en que nuestra legislación recurre al
“uso” como normas supletorias.

6. Obligación de garantía: El vendedor está obligado a “garantizar al comprador la pacífica y útil

posesión” de la cosa vendida (Artículo 1809 C. C.). El Código de Comercio no contiene
disposiciones especiales que discipline la obligación de garantía en la compraventa mercantil,
por los cual son aplicables las disposiciones del Código Civil relativas al saneamiento por
evicción y por vínculos ocultos. Por consiguiente, el vendedor está obligado al saneamiento
por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida que se haga impropia o inútil para el uso a
que está destinada, o que disminuya este uso de tal modo que, de haberlos conocido el
comprador, no hubiera aceptado la cosa o el precio convenido (Artículo 1559 C. C.).
Responde también el vendedor por evicción, si se priva al comprador, por sentencia firme en
virtud de un derecho anterior a la venta, de todo o parte de la cosa comprada (Artículo 1548
C. C.). Además de la garantía legal de la que está obligado el vendedor, es frecuente en los
contratos de compraventa mercantil la garantía convencional que se estipula en las ventas de
materiales, maquinaria y artefactos.

B. Obligación del comprador

Pagar el precio, recibir la cosa comprada y abonar cientos gastos, son obligaciones que asume el
comprador.

a) Obligación de pagar el precio: Por definición, el comprador se obliga a pagar el precio en

dinero (Artículo 1790 C. C.). La ley establece que “la obligación principal del contrato es pagar
el precio en el día, lugar y forma estipulados en el contrato” (Artículo 1825 C. C.). Si no hay
convenio el precio debe pagarse en el lugar y momento de entrega de la cosa, ya que el
comprador tiene derecho a retener el precio mientras se le demora la entrega” (Artículo 1832
C. C.). Si el vendedor ha recibido la cosa y no ha pagado el precio, está obligado a pagar
intereses si así se estipuló en el contrato, si la cosa produce frutos o rentas y si ha sido
requerido judicial o notarialmente para el pago (Artículo 1826 C. C.). En caso de pago de

-265-
 parte del precio si no se convino en plazo para el pago de la otra parte, el comprador deberá
pagar el resto en el plazo que el juez señale y si no lo hace o no otorga la garantía convenida,
el vendedor puede pedir la rescisión devolviendo la parte del precio pagado, deducidos los
impuestos y gastos del contrato que se hayan hecho efectivos y de las costas, y en la
resolución de la venta por falta de pago del precio (Artículo 1831 C. C.). La ley confiere al
comprador el derecho de retención del precio si es perturbado en la posesión o teme serlo, a
este efecto el juez debe autorizar la retención de la parte del precio que cubra la
responsabilidad del vendedor, salvo que este haga cesar la perturbación o garantice el
saneamiento (Artículo 1829 C. C.). En las ventas a plazo la retención comienza por el último
vencimiento estipulado y los que la precedan, hasta contemplar la cantidad autorizada por el
Juez (Artículo 1829 C. C.). En el caso de que se haya fijado plazo para el pago del precio y el
vendedor demore la entrega de la cosa, el plazo se cuanta desde la fecha de la entrega y no
de la estipulada en el contrato (Artículo 1833 C. C.).

b) Obligación de recibir la cosa: el vendedor está obligado a recibir la cosa en el lugar y tiempo
convenidos, o en su defecto, en los legales (Artículo 1830 C. C.). Si rehúsa recibir la cosa o
si por su culpa se demora la entrega, los riesgos de la cosa y los gastos de conservación son
de su cuenta , fuera de que el vendedor tiene derecho a cobrarles daños y perjuicios y, si la
cosa es mueble, puede pedir su depósito a costa del comprador (Artículo 1830 C. C.).

c) Obligación de abonar ciertos gastos. En principio, el comprador está obligado legalmente solo
al pago de los gastos de escrituración (Artículo 1824 C. C.). Cabe también la posibilidad que
los usos del comercio establezcan que otros gastos sean por cuanta del comprador o bien que
se pacte expresamente sobre los mismos.

7. EL RIESGO DE LA COSA VENDIDA

Entendemos por riesgo en sentido jurídico, “la eventualidad de que una prestación posible en el
momento en que la obligación nace se haga luego imposible por causa no imputable al deudor”
(17). En otras palabras, son riesgos los que corre la cosa vendida de destruirse total o
parcialmente o de perjudicarse sin culpa del deudor (pues, si es por esta, responde el) desde que
la compraventa se celebra hasta que la cosa se entrega.

En el caso de que la cosa se pierda o se deteriore cuando la compraventa ya se concluyó pero

aún no se ha realizado la entrega, se plantea el problema de determinar a quién corresponde
soportar dicha pérdida o deterioro, es decir, quién asume el riesgo.

La regla general de nuestro Derecho la establece el Código Civil al disponer que “el riesgo de la
cosa recae sobre el contratante que tenga la posesión material y el uso de la misma, salvo
convenio en contrario” (Artículo 1813). En esta disposición es aplicable en el Ámbito material ya
que el Código de Comercio no contiene normas sobre esta materia. En consecuencia el sistema
de trasmisión de riesgos es de carácter positivo, puesto que cabe convenio en contrario, y se basa
en el principio de que “el riesgo y provecho de la cosa se transmiten conjuntamente con la
posesión, que en los muebles se manifiesta con la tradición y en los inmuebles con la investidura”
(18). No basta pues la perfección del contrato, “sino que hace falta además, que el enajenante
haya puesto la cosa a disposición del adquirente” (19).

-266-
 En la práctica mercantil, el régimen legal aparece frecuentemente modificando, en función de su
carácter dispositivo, por convenio de las parte. Hay cláusulas típicas que señalan el lugar de
puesta a disposición de la mercadería que determinan el momento de la transmisión del riesgo: ex
fábrica, ex almacén, etc. Además, el Código de Comercio al regular compraventas especiales
como la de cosas en trámite libre a bordo o F.O.B., costado del buque o F.A.S. Costo, seguro y
flete C.I.F., costo y flete, regula específicamente lo relativo a los riesgos.

8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El contrato de compraventa mercantil se extingue por las mismas causas que los contrato en
general: por rescisión voluntaria mediante mutuo consentimiento o por declaración judicial en los
casos que estable la ley y por resolución (Artículo 1579 a 1582 C. C.). Tanto la rescisión como la
resolución producen los mismos efectos, las cosas vuelven al estado que tenían antes de
celebrarse el contrato, es decir, que los contratantes deben restituirse lo que respectivamente han
recibido: el comprador devuelve la cosa y el vendedor el precio (Artículo 1583 y siguientes C. C.).

9. MEDIOS DE ROTECCIÓN DEL COMPRADOR

El Código de Comercio consecuente con la tendencia socializadora que caracteriza al Derecho

Mercantil actual, se preocupa de proteger al comprador frente a eventuales abusos de parte del
vendedor.

Dentro de los medios de protección del comprador que aparecen específicamente regulados por
el Código de Comercio se pueden citar: El derecho a que se le vendan los productos objetos de
la actividad de una empresa en condiciones de igualdad con los demás consumidores de una
determinada categoría (Artículo 361 C. de c.); el derecho a no ser engañado o confundido
mediante actos de competencia desleal (Artículo 363 C. de c.); el derecho a ejercitar en su caso,
la acción de competencia desleal como perjudicado (Artículo 364 C. de c.); el derecho a exigir que
se observen las reglas que la ley impone para los contratos celebrados en formularios o en
documentos preparados por el vendedor (Artículo 672 y 673 C. de c.); y el derecho de comprar a
los precios fijados por el Estado, en los casos en que se haya limitado la libertad de precios.

Además, hay que recordar que le comprador, por los defectos o vicos ocultos de las cosa tiene el
derecho de ejercitar a su elección, la acción redhibitoria para que se rescinda el contrato, o la
acción estimatoria para que se le devuelva el precio lo que la cosa vale de menos (Artículo 1561
C. C.). Dichas acción son excluyentes, prescriben en seis meses (Artículo 1572 y 1573 C. C.). y
deben ejercitarse en juicio sumario (Artículo 1039 C. de c.).

10. COMPRA VENTAS ESPECIALES

Además de la compraventa ordinaria, cuyo régimen jurídico hemos expuesto, el contrato de

compraventa mercantil asume particularidades impuestas por el uso y por el ingenio de los
comerciantes. El Legislador ha regulado algunas modalidades de compraventa. Nos ocuparemos
aquí de las compraventas especiales más importantes, disciplinadas unas por el Código Civil y
otras por el Código de Comercio.

-267-
A. Compraventa al gusto, a prueba o ensayo.

Es aquella en la cual el comprador se reserva el derecho de probar la cosa, subordinándose la

perfección del contrato a que la misma sea de su agrado. Esta clase de compraventa
corresponde a las condicionales, ya que su eficacia está subordinada al evento de que “el
comprador queda satisfecho”. La doctrina considera que se trata de una venta sujeta a condición
suspensiva (20), en la cual el vendedor queda, desde luego, ligado por el contrato, mientras que el
comprador es libre de llevarlo o no a cabo” (21). El plazo para la prueba, salvo estipulación
expresa, es de tres días contados desde que el vendedor ponga las cosas a disposición del
comprador; y si este no aceptare dentro de dicho término, se le tendrá por desistido del contrato”
(Artículo 1799 C. C.).

B. Compraventa a término.

Son aquellas en las cuales se difiere la entrega de la cosa o el pago del precio, o ambas
prestaciones. En esta clase de compraventa se somete a un plazo de ejecución del contrato.
Puede ser:
a) entregar. En esta modalidad se aplaza la obligación de entregar la cosa el plazo se reputa
pactado en interés tanto el vendedor como el comprador. Si se han pactado entregas
sucesivas, se considera cada entrega como distinta (Artículo 1817 C. C.).

b) A crédito. En este tipo de compraventa, lo que se le aplaza es el pago del precio, s considera
que el plazo se estipula solo en interés del comprador y por ello está facultado a renunciarlo.
La compraventa al crédito puede ser a plazo fijo si se pacta un solo plazo para el pago total
del precio, o a plazos sucesivos con precios fraccionado, en cuyo caso se señala los plazos y
el monto de la fracción del precio que en cada uno deberá pagarse. El Código Civil se ocupa
de la compraventa y la denomina “venta con pago del precio por abonos” (Artículo 1834 y
siguientes). Esta clase de compraventas pueden resolverse en lo mercantil, por la falta de un
solo pago, ya que para el caso de obligaciones de tracto sucesivo, salvo pacto en contrario, la
falta de un pago da por vencida y hace exigible toda la obligación (Artículo 693 C. de c.).

c) Contra reembolso. Es la compraventa en la cual la entrega de la cosa de hace al encargado

de trasportarla, pero únicamente si en forma simultánea se le paga el precio.

C. Compraventa por número, peso o medida.

Es un caso de compraventa en que la determinación de las cosas objeto del contrato se hace
fijando su número, peso o medida.

D. Compraventa sobre muestras o calidad conocida en el mercado.

Es aquella en la cual para determinar la cosa, el contrato hace referencia a un tipo de ella bien
conocido en la vida comercial o a una muestra o ejemplar de ella que permita identificarla
materialmente. El Código Civil únicamente hace referencia a la “Compra demuestras” y considera
que lleva implícita la condición resolutoria de “si las cosas no resultaren conformes con las
muestras “(artículo 1800). La venta sobre muestras presenta gran analogía con las “venta según

-268-
 catalogo” en que los objetos vendidos deben estar conformes con las indicaciones suministradas
por el vendedor en el catalogo (22).

E. Compraventa de cosa futura.

Es la que tiene por objeto una cosa no existente todavía, pero que es objetivamente posible. El
Código Civil señala que “puede vendérselas cosas futuras, antes de que existan en especie, y
también una esperanza incierta” (artículo 1805). Los contratos de compraventa de productos
agrícolas son frecuentemente de cosa futura.

F. Compraventas de plaza a plaza.

En esta clase de compraventa el vendedor asume la obligación de remitir o hacer transportar las
mercaderías a la plaza de destino. Las compraventas de plaza aplaza tiene la actualidad gran
importancias, especialmente en el comercio internacional. La característica fundamental de estas
compraventas radica en que “el transporte incide sobre la relación de compraventa como
elemento necesario para la entrega” (23). Pueden darse varias modalidades de las cuales se ha
ocupado el Código de Comercio.

a) Ventas Contra Documentos. Se trata de una figura del Código de Comercio marítimo (24), hoy
día generalizada al comercio de plaza a plaza y muy utilizada en el trafico entre países
lejanos. Fundada en la función representativa de ciertos documentos: Título de crédito que se
otorga con ocasión del contrato del trasporte (carta de porte o conocimiento de embarque),
esta clase de compraventa permite considerar que “el vendedor cumple su obligación de
entrega remitiendo al comprador los títulos representativos de las mercaderías y los demás
documentos indicados en los contratos o exigidos por el mismo” (artículo 695 C. de c.). El
pago del precio, salvo pacto en contrario, debe hacerse en el momento en que se entreguen
los documentos, sin que el comprador pueda negarse a dicho pago so pretexto de defectos de
calidad o estado de las cosas, a no ser que tengan prueba de ello. Si las cosas vendidas se
encuentran en tránsito y entre los documentos entregados figura la póliza del seguro de
transporte, los riesgos se entienden a cargo del comprador desde el momento de la entrega
de las mercaderías al porteador, salvo que el vendedor supiere, al mismo tiempo de celebrar
el contrato, la pérdida o avería de las mismas y lo hubiera ocultado al comprador (articulo 696
C. de c).

b) Venta libre a bordo o F.O.B. En esta modalidad de compraventa, el vendedor cumple con la
obligación de entrega de la cosa poniéndola a bordo en el buque o vehículo que haya de
transportarla, en el tiempo convenido, liberándose desde ese momento de los riesgos. El
precio comprende el valor de la cosa más todos los gastos, impuestos y derechos que se
causen hasta el momento de la entrega al porteador (Artículo 697 C. de c.).

c) Venta costado del buque o F.A.S. En esta venta, variante de la anterior cuyo régimen jurídico
sigue, el vendedor cumple la obligación de entrega, colocando las mercaderías al costado del
buque o vehículo de transporte, transfiriéndose desde ese momento los riesgos (Artículo 698
C. de c.).

-269-
 d) Venta costo, seguro y flete o C.I.F. Es la que incluye el precio el importe de los gastos de
transporte y las primas del seguro, hasta el lugar convenido para que sea recibido la
mercadería por el comprador (Artículo 699 C. de c.). En esta modalidad de compraventa
mercantil, el vendedor está obligado a contratar y pagar el transporte en los términos
convenidos y a obtener del porteador el conocimiento de embarque o la carta de porte; a
tomar y pagar un seguro por el valor total de la cosa vendida, a favor del correspondiente; y
los usuarios, y a obtener del asegurador la póliza o certificado correspondiente; y a entregar al
comprador o a la persona por él indicada, los documentos mencionados (Artículo 700 C. de
c.). El comprador por su parte, está obligado al pago del precio contra la entrega de los
documentos referentes al transporte y al seguro (Artículo 701 C. de c.). La transferencia de
los riesgos al comprador se verifica desde el momento en que la cosa objeto del contrato ha
sido entregada al porteador, momento en que también principia el seguro (Artículo 702 C. de
c.). Si el vendedor no contrata el seguro en la forma convenida o en los términos usuales,
responde al comprador tal como hubiera respondido el asegurador, es decir, asume los
riesgos; también puede darse el caso que sea el comprador el que contrate el seguro, si este
fuere incompleto, deduciendo el monto de la prima del precio debido al vendedor (Artículo 703
C. de c.).

e) Venta costo y flete o C. y F. Esta venta solo incluye, además, del precio de la osa vendida, el
valor del flete. Su régimen jurídico es similar al de la venta CIF, salvo lo relativo al seguro
(Artículo 704 C. de c.).

G. Compraventa con pacto de reserva de dominio.

Se trata de modalidad de la compraventa de crédito a o plazos que aparece regulada por el

Código Civil (Artículo 1834 y siguientes). Lo que caracteriza a la compraventa con reserva de
dominio es que el comprador obtiene al celebrar el contrato la posesión y el uso de lo cosa
solamente al pagar la totalidad del precio o realizarse la condición, adquiere la propiedad o
dominio sobre la misma (Artículo 1834 C. C.). Mientras el comprador no ha adquirido la propiedad
no puede enajenar o gravar su derecho, salvo autorización previa y escrita del vendedor. Al
cumplirse la condición o pagarse íntegramente el precio, el comprador adquiere la propiedad sin
necesidad de nueva declaración.

La compraventa con reserva de dominio tiene gran aplicación en la venta a plazos de bienes
muebles, especialmente maquinaria y mercaderías de cierto valor. Se halla bastante difundida en
el comercio. Su importancia radica en el hecho de que el vendedor queda garantizado en su
derecho de una manera eficaz, ya que la cosa vendida sigue siendo de su propiedad hasta que el
precio haya sido totalmente pagado o se haya cumplido la condición. Además, la ley le permite
ejercitar su derecho, en caso de incumplimiento por parte del comprador, ya sea reclamando el
pago del precio o bien la restitución de la cosa.

NOTAS CAPÍTULO XXVII

1) Langle Rubio, Emilio . Temas de Derecho Mercantil. Editorial Reus, 1942, p. 102
2) Garrigues, Joaquín, Estudios sobre el contrato de compraventa mercantil,
Revista de Derecho Mercantil, Madrid, Oct-Dic. 1960, No. 78, p. 258.
3) Candían, ob. Cit. p. 316
4) Ripert y Boulanguer, ob. Cit. T. I, p. 18

-270-
5) Garrigues, Estudios sobre el contrato de compraventa… p. 269
6) Albadalejo, ob. Cit. p. 729
7) Albadalejo, ob. Cit. p. 730
8) Vicente y Gella, curso, T. I, p. 347
9) Garrigues, Estudios sobre el contrato de compraventa… p. 274
10) Trabuchi, ob. Cit. T. II, p. 270 l-
11) Hedermann, ob, cit., Vol. III p. 246
12) Castan, ob. cit. T. IV, p.87
13) Ripert y Boulanger, ob. cit. T. VIII, p. 63
14) Muñoz, Luis, Derecho Comercial, Contratos, TEA, Buenos Aires, 1960, T. 2, p. 349
15) Garó, ob. Cit. Compraventas, Vol. I, p. 199
16) Castan, ob. Cit. T. IV, p. 95; Malagarriaga, ob. Cit. T. II, p. 239
17) Garrigues, Estudios sobre el contrato de compraventa mercantil, Revista de Derecho
Mercantil, No. 79, Enero-Marzo 1971, Madrid, p. 39
18) Garrigues, estudios sobre el contrato de compraventa…, p. 42
19) Langle y Rubio, Manual, T. III, p. 167
20) Uría, ob. cit, p. 485
21) Garrigues, curso, T. III, p. 167
22) Uría, ob. Cit, p. 485
23) Uría, ob. Cit, p. 489
24) Trabucchi, ob. Cit. T. II, p. 287

Capitulo XXVIII

EL CONTRATO DE SUMINISTRO

Sumario:
1. Concepto.
2. Naturaleza Jurídica.
3. Caracteres.
4. Elementos.
5. Efectos.
6. Extinción.

Capitulo XXVIII

EL CONTRATO DE SUMINISTRO

1. CONCEPTO.

En la actualidad el tráfico económico exige la satisfacción rápida, segura y racional de las

necesidades tanto individuales como de las empresas mercantiles. Cuando dichas necesidades
son constantes, se requiere de un instrumento jurídico que evite lo aleatorio y antieco9nomico de
concertar un contrato distinto cada vez que surge una necesidad, de ahí la existencia e
importancia del contrato de suministro.

-271-
 Mediante el contrato de suministro las industrias pueden asegurarse la provisión de sus materias
primas y de servicio que le son indispensables. Servicios como los de agua y energía eléctrica se
sirven también a través de contratos de este tipo.

La especialidad fundamental del contrato de subministro radica en el hecho de que el vendedor se

obliga realizar en el tiempo una serie de prestaciones periódicas determinadas (P. ej.: x unidades
al mes durante 5 años) o indeterminadas (p. ej.: Tantas unidades mensuales como necesite el
suministrado), contra el pago de su precio en forma unitaria (por la suma de las prestaciones) o
por cada prestación periódica” (1).

El Código de Comercio, al disciplinar el contrato de suministro dice que por éste “una parte se
obliga mediante un precio, a realizar a favor de la otra prestaciones periódicas o continuadas de
cosas muebles o servicios” (Artículo 707).

La definición legal distingue entre prestaciones periódicas y prestaciones continuadas. “La

periodicidad implica prestaciones que tengan lugar en fechas determinadas” (2), o sea son
“prestaciones que se repiten en el tiempo con una individualidad propia” (3). La continuidad,
significa prestaciones ininterrumpidas (4), es decir, que se prolongan por toda la duración de la
relación por sometidas a medida en su cantidad o en l tiempo” (5).

El contrato de suministro tiene analogías con la compraventa con entregas parciales. Las notas
diferenciales son, el primer término, en que el suministro, el suministrante se obliga a realizar
varias prestaciones, que constituyen una serie de prestaciones conexas entre sí, aun que
autónomas; y no sería concebible una prestación única; en cambio, en la

Compraventa, aun cuando esta se cumpla en diversos momentos, a entrega por partes, se da en
fraccionamiento de una prestación única, el cual tiene lugar en orden en la ejecución y no a la
formación del contrato. En segundo lugar, el suministro frecuentemente tiene duración
indeterminada y por ello es indeterminada la importancia total del contrato y también la
importancia de la prestación singulares, si se ha pactado en relación a la necesidad del
suministrado: la compraventa por entrega parciales o por cuotas implica, por el contrato la previa
determinación a la prestación conjunta y de las prestaciones singulares (6).

2. NATURALEZA JURÍDICA.

Las opiniones respecto de la naturaleza jurídica del contrato de suministro, concurren en el mayor
número hacia la afirmación de que es un contrato a fin a la compraventa o una especie de esta
pero diferenciada. La doctrina se ha dividido en concepciones pluralistas, que coinciden en
afirmar en el suministro la existencia de varios contratos, y monistas, que ven en él un contrato
único, si bien a la hora de calificar su naturaleza adoptan posturas sumamente variados (7). Entre
las posturas doctrinales cabe hacer mención de las que consideran que el suministro es un
contrato de compraventa y de arrendamiento de servicios; las que estiman que es un contrato
preparatorio; y las que opinan que es una compraventa especial.

Creemos que en realidad el suministro es un contrato sui generis, a fin de la compraventa ya que
es un cambio de cosa por dinero con trasferencia de la propiedad, establece un vínculo que se
proyecta en el tiempo y es definitivo. Pertenece a la categoría de los contratos duraderos, por lo

-272-
 cual en él la función del tiempo consiste en la prolongación o duración del cumplimiento de las
prestaciones totales que constituyen un contenido, lo que lleva consigo particularidades en la
dinámica, del contrato que comportan una disciplina jurídica especial (8).

3. CARACTERES.

Las notas características del suministro pueden resumirse así:

a) Es un contrato típico y nominado. El Código de Comercio se ocupa de él (Artículo 707 a 712)

y lo denomina suministro.
b) Es un contrato consensual de eficacia obligatoria ya que la perfección del contrato no termina
una transferencia, sino típicamente, una obligación de suministrar o proveer (Articulo 707 C.
de c.). (9).
c) Es un contrato duradero, desde luego que su finalidad es producir efectos por un periodo más
o menos largo, limitado o ilimitado.
d) Es un contrato que destaca la necesidad de quien recibe las prestaciones, por ello éstas
deben set idóneas, por su calidad y cantidad para satisfacer dicha necesidad (10). De esta
característica hace aplicación el Código de Comercio al utilizarla al fijar la cuantía de las
prestaciones (necesidades normales de la parte que las recibe). (Artículo 708).
e) Es un contrato aleatorio, casi siempre, ya que si bien la estimación de la ventaja y el sacrificio
que el suministro proporciona puede hacerse en el momento de formarse el contrato (11),
comporta la asunción de un riesgo, dependiente de la eventualidad de que en el curso de la
ejecución, los precios varíen (y de ahí la posibilidad de evitar que las partes sufran un daño)
(12). Por esto y con la finalidad de evitar que las prestaciones o contraprestaciones se hagan
exclusivamente onerosas, se incluye en los contratos la cláusula rebús sic stantibus, o bien se
fija un coeficiente compensador de eventuales alteraciones (13).

4. ELEMENTOS

a) Los elementos personales o partes que intervienen en el contrato de suministro son:

1. El suministrante, suministrador o proveedor, que es el que debe el suministro, es decir, el

que está obligado a realizar las prestaciones periódicas o continuadas de cosas muebles o
servicios.
2. El suministrado, que es aquel a quien se le debe el suministro y está obligado a pagar el
precio.

Respecto de los elementos personales del suministro, la ley no establece requisitos

especiales por los cual, habrá que estar a disposiciones generales de la capacidad
contenidas en el Código Civil. Suministrante y suministrado pueden ser personas
individuales o jurídicas, privadas o públicas. Ahora bien, cuando la prestación a cargo del
suministrante o proveedor se relacione o vincule, directa e inmediatamente a funciones
esenciales o específicas del Estado, a fines públicos de éste, como suministrado, el
contrato de suministro tendrá el carácter de administrativo (14).

b) Los elementos reales del suministro son:

-273-
 1. Las prestaciones continuadas o periódicas de cosas muebles o servicios (Artículo 707 C.
de c.) Respecto de las cosas deben ser determinadas en su calidad y cantidad. Si la
cantidad no se determina, “se entenderá convenida la que corresponda a las necesidades
normales de la parte que las recibe, en la época de la celebración del contrato” (Artículo
708 C. de c.). Si se ha “convenido un máximo y un mínimo para el suministro total, o para
las prestaciones aisladas, corresponderá fijar si cuantía, dentro de duchos límites a quien
ha de recibirlas” (Artículo 708 C. de c.). La realización de las prestaciones debe hacerse
en el plazo establecido, el cual se entiende fijado en interés de suministrante y
suministrado; si éste último tiene la facultad de fijar las fechas de las pretensiones
aisladas, está obligado a comunicarla al suministrante con anticipación suficiente (Artículo
710 C. de c.).

2. El precio debe pagarse según el monto que se haya convenido; si es suministro periódico
se terminará y pagara por cada prestación aislada (Artículo 709 C. de c.). En el caso de
suministro continuado el pago se hace a los vencimientos de uso (15).

5. EFECTOS

a) Obligaciones del suministrante o proveedor: la obligación principal del suminístrate es la de

realizar las prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios, en la forma
convenida y, a falta de pacto, según las reglas que ya referimos y que están contenidas en el
artículo 708. De consiguiente, debe realizar las prestaciones en el lugar, tiempo, calidad y
cantidad pactadas o fijadas por el suministrado, si es el caso.

b) Obligaciones del suministrado son: el pago de precio en la forma que corresponda y recibir las
prestaciones de acuerdo con lo convenido o con la ley.

6. EXTINCIÓN

El contrato de suministro se extingue generalmente al cumplirse el plazo pactado. Es frecuente

que se establezca la cláusula de renovación tácita.

También se extingue el contrato por incumplimiento de una de las prestaciones aisladas, si este
tiene tal importancia que haga presumir que las prestaciones a futuras no se ejecutaran
oportunamente (Artículo 711 C. de c.). El suministrante no puede suspender la ejecución de
contrato sin previo aviso, aún en el caso de que el suministrado incumpla alguna de sus
obligaciones (Artículo 712 C. de c.). De consiguiente el incumplimiento del suministrado
solamente es causa de terminación del contrato si se acompaña de aviso con prudente
anticipación; ahora bien, el incumplimiento podría dar origen a daños y perjuicios.

Si el suministro no tiene duración determinada, cualquiera de las partes puede denunciar el

contrato mediante aviso con anticipación pactada o, en su defecto, de noventa días (Artículo 712
C. de c.).

En todo caso, si se da por terminado el suministro y hay prestaciones ya cumplidas. Éstas se

tienen como válidas y firmes.

-274-
NOTAS CAPÍTULO XXVIII

1) Broseta Pont, Manual, p. 340

2) Messineo, ob, cit. T, V, p. 150
3) Trabucchi. ob, cit. T, II, p. 292
4) Messineo, ob, cit. T, V, p. 150
5) Trabucchi. ob, cit. T, II, p. 292
6) Messineo, ob, cit. T, V, p. 151
7) De Marino y Borrego, Rubén M., El Suministro, Acta Salamantiencis
Salamanca, 1959, pp. 65,69 y 83
8) De Marino y Borrego, ob, cit, p 121
9) Barbero, ob, cit. T. IV, p. 81
10) Messineo, ob, cit. T, V, p. 151
11) De Marino, ob. cit. p 118
12) Langle y Rubio, ob, cit. p. 118
13) Messineo, ob, cit. T, V, p. 152
14) Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot,
Buenos Aíres, 1970, T. III, B. p. 648
15) Barbero, ob, cit. T. IV, p. 82

Capítulo XXIX

EL CONTRATO ESTIMATORIO
Sumario:

1. Concepto.
2. Naturaleza Jurídica.
3. Caracteres.
4. Elementos.
5. Efectos.
6. Extinción.

Capítulo XXIX

EL CONTRATO ESTIMATORIO

1. CONCEPTO

El contrato estimatorio es considerado por el Código de Comercio como aquel por el cual “una
parte entrega a la otra una o varias cosas muebles para que le pague un precio o bien le devuelva
las cosas dentro de un plazo” (Artículo 713).

Es un uso de contrato frecuente en el comercio, especialmente en negocios como el de librería y

similares, ya que permite: a) recibir mercaderías cuyo valor no es necesario cubrir sino hasta
transcurrido cierto tiempo, y b) devolver lo que no se haya vendido. De ahí su finalidad económica,
su utilidad en el comercio al menudo y en las relaciones entre el productor y el vendedor al por
menor (1).

-275-
 En la vida comercial se designa este contrato con el nombre de “consignación” y así se dice que
determinada mercadería se entrega y recibe en consignación, lo que significa que pagará el precio
estimado de lo vendido y se devolverán las mercaderías que queden luego de trascurrido el plazo
convenido por las partes. El Código de Comercio usa la denominación de contrato estimatorio,
pero en obsequio a la realidad llama a las partes consignante y consignatario.

Se ha definido el contrato estimatorio diciendo que es aquel por el cual “una de las partes
(grandes o consignante) entrega a otra determinadas cosas muebles, cuyo valor se estima en una
cantidad cierta, obligándose esta (accipiens o consignatario) a pagar el valor estimado de dichas
cosas o a devolverlas, transcurrido el plazo convenido.

2. NATURALEZA JURÍDICA

Varias son las posiciones que ha adoptado la doctrina frente al problema de la naturaleza jurídica
del contrato estimatorio. Algunos consideran que es una compraventa, otros que son es mandato
o comisión, otros que es un depósito y otros que es una sociedad o conjunto de negocios conexos
(2). Es indudable que presenta analogía con otros contratos, pero el hecho de que esté regulado
por el Código de Comercio como un contrato típico y autónomo y dadas sus características,
podemos afirmar que es un contrato sui generis y unitario.
3. CARACTERES

Los caracteres jurídicos del contrato estimatorio son:

a) Es un contrato típico y nominado. El Código de Comercio se ocupa específicamente de él y lo

denomina contrato estimatorio (Artículo 713).
b) Es un contrato real, ya que se perfecciona con la entrega de las cosas (Artículo 713, párrafo
primero, C. de c.) (3).
c) Es un contrato de cambio, que procura la circulación de cosas muebles, dando un bien por
otro (cosas por precio) (artículo y párrafo, recién citados) (4).
d) Es un contrato duradero, puesto que sus efectos se producen a través de un plazo (artículo y
párrafo citados).
e) Es un contrato bilateral, principal y oneroso, desde luego que hay obligaciones recíprocas de
las partes, subsiste por sí solo y se estipulan provechos y gravámenes para ambas partes.

4. ELEMENTOS

A. Elementos personales

Las partes que intervienen en el contrato estimatorio son:

a) El consignante (tradens), que es el que entrega una o varias cosas muebles para que,
transcurrido un plazo, se le restituyan o bien se le dé a cambio el precio estimado de las
mismas.
b) El cosignatario (accipiens), que recibe las cosas para procurar su venta dentro de un plazo y
se obliga a devolver las no vendidas y el precio estimado de las que venda.

B. Elementos reales

-276-
Los Elementos reales del contrato estimatorio son:

f) Las cosas que el consignante entrega al consignatario. Estas pueden ser una o varias,
necesariamente deben ser determinadas y muebles. Determinadas ya que es la única forma
de estimar el precio de las mismas y muebles por mandato expreso de la ley (Artículo 713
párrafo primero, C. de c.). Además de las cosas recibidas y no vendidas son las que el
consignatario debe devolver a cumplirse el plazo.
g) El precio, para cuya fijación consignante y consignatario hacen una estimación, lo que significa
fijar el precio unitario de las cosas. El que recibe tiene relativa libertad de vender a precio
mayor y “está obligado a pagar tantas veces el precio unitario cuantas sean las unidades que
no devuelve en naturaleza” (5).

5. EFECTOS

A. Obligaciones del consignante

El consignante tiene como obligación principal entregar las cosas objeto del contrato, sobre las
cuales pierde su derecho de posesión, en tanto no le sean restituidas (Artículo 713 párrafo
primero e inciso 3º. C. de c.). Consecuencia de esta obligación principal, el consignante confiere
el consignatario la disponibilidad de las cosas objeto del contrato, privándose el temporalmente de
poder disponer; se ha dicho que se trata de un caso de propiedad sin poder de disposición (6).
(Artículo 713 inciso 2º y 3º. C. de c.).

B. Obligaciones del consignatario

En primer término, el consignatario está obligado a pagar el precio estimado de las cosas que
recibe o restituirlas dentro de un cierto plazo (Artículo 713 párrafo primero, C. de c.). El precio es
de ordinario inferior al que puede recibir el consignatario, y que el consignante puede no tener
interés en este segundo precio, pero puede suceder que el precio de venta al público esté fijado
por el consignante, en cuyo caso el consignante está obligado a vender las cosas en dicho precio.

Las obligaciones de pagar el precio estimado persisten en el caso de que sea imposible la total
restitución de las cosas, aún por causas que no le sean imputables al consignatario (Artículo 713
inciso 2º. C. de c.).

Es importante señalar que la enajenación a terceros no constituye elemento del contrato

estimatorio y que por consiguiente el consignatario puede adquirir para sí las cosas recibidas (7).
Ahora bien, puede disponer válidamente de las cosas y estas no podrán ser embargadas por sus
acreedores, mientras no haya pagado el precio. (Artículo 713 inciso 2o. C. de c.), pero una vez se
ha pagado el precio de las cosas pasan a formar parte de su patrimonio y por lo mismo pueden
ser embargados.

También es del caso señalar que el consignatario está obligado a asumir los riesgos de las cosa
que recibe, ya que, como dijimos, su obligación de pagar el precio subsiste en todo caso (Artículo
713 inciso 1º. C. de c.).

En resumen podemos decir que el contrato estimatorio tiene el siguiente régimen jurídico:

-277-
 a) Recae sobre bienes inmuebles;
b) La entrega de las cosas, no transmite la propiedad, si no la disposición sobre ella;
c) Obliga a la restitución en caso de que no haya dispuesto de la cosa;
d) Los riesgos de la cosa los asume el que recibió y dispone sobre ella; y
e) En caso se haya dispuesto de la cosa hay obligación de entregar su valor estimado.

6. EXTINCIÓN

El contrato estimatorio se extingue al cumplirse el plazo pactado, para la disponibilidad sobre las
cosas, al pagar el consignatario el precio estimado de las mismas o a restituirlas.
NOTAS CATÍTULO XXIX
1) Messineo, ob, cit. T, V, p. 156
2) Langle y Rubio, ob. cit. T. III, p. 205; Messineo, ob, cit. T, v, p. 159
3) Barbero, ob. Cit. T, IV, p. 86; y Trabucchi, ob. Cit. T, II, p. 291
4) Candian, ob. Cit. P. 232
5) Candian, ob. Cit. P. 232
6) Messineo, ob, cit. T, V, p. 159
7) Messineo, ob, cit. T, V, p. 158
Capítulo XXX

EL CONTRATO DE TRASNPORTE

Sumario:
1. Concepto.
2. Naturaleza Jurídica.
3. Caracteres.
4. Clases.
5. El transporte de personas.
6. El transporte de cosas.

Capítulo XXX

EL CONTRATO DE TRANSPORTE

1. CONCEPTO

El contrato de transporte es hoy día uno de los contratos más usuales, a ello ha contribuido la
multiplicación de los medios por lo que puede realizarse y su perfeccionamiento técnico, la rapidez
con que se lleva a cabo, la intensificación del tráfico mercantil y de la circulación de personas
tanto interna como internacional. Consecuencia de esa multiplicación y frecuencia es que la
prestación del servicio de transporte requiera de una organización adecuada y de una
especialización, lo que implica la existencia de una empresa. Es pues el contrato de transporte un
negocio jurídico ligado a la actividad de una típica empresa mercantil.

El Código de Comercio se ocupa del contrato de transporte precisamente por ser un instrumento
de la actividad que realiza una empresa y lo define como aquel que por el cual “el porteador se
obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro a pasajeros o mercaderías ajenas que

-278-
 deberán ser entregadas al consignatario” (Artículo 794). Esta definición comprende el transporte
terrestre, marítimo y aéreo y forma parte de las disposiciones generales aplicables a toda clase de
transporte (Artículo 795 C. de c.).

La actividad de trasporte, dado que desempeña un importante papel en la vida social y

económica, está sujeta no sólo al régimen jurídico del contrato de trasporte en sí, sino que
también a normas de Derecho Público que afectan al empresario, a la empresa y a su actividad.
Esta circunstancia no obsta para que el contrato de transporte sea siempre de naturaleza jurídico-
privada (1).

Interviene la administración pública en una variada gama de disposiciones sobre el transporte: el

ferrocarril es una empresa estatal que presta un servicio público en régimen de monopolio; para
establecer una línea de transporte urbano o extraurbano se requiere autorización municipal o
gobernativa; la tarifas son impuestas, así como las condiciones en que el servicio de transporte
debe prestarse (requisitos mínimos de los medios de transporte, itinerarios, horarios, etc.); Las
empresas aéreas necesitan autorización del Estado para operar; se conceden subsidios y
privilegios; etc. Estas disposiciones forman parte del Derecho Administrativo, escapan por lo
mismo de nuestra materia de estudio, pero no hay que olvidar que mediatizan y modelan en parte
al contrato de trasporte (2) y pro lo mismo deben tenerse presentes (3).

El contrato de transporte es hoy día esencialmente mercantil, de ahí que nuestro jurídico haya
prescindido de su regulación el Código Civil y la haya reservado con exclusividad, salvo en sus
ángulo sujetos al Derecho Administrativo, a la disciplina del Código de Comercio (Artículo 794 a
823). Dado el complejo de elementos que es necesario coordinar para la presentación del
servicio de transporte, éste no puede concebirse sin la participación de una empresa, por eso el
contrato de transporte es de los que ontológicamente le pertenecen (4).

La existencia de la empresa la tiene en cuenta el Código de Comercio no sólo cuando la concibe

como el instrumento por excelencia e ineludible de actividad mercantil, sino también al referirse a
ella en varios de los preceptos que disciplinan específicamente el contrato de transporte. Entre
tales preceptos podemos señalar el que impone al porteador responsabilidad de los daños que
sufran los pasajeros por retrasos o incumplimiento del contrato “si se deben a culpa de la
empresa” (Artículo 803) y el que obliga a que en el boleto o billete que el porteador entrega al
pasajero conste “la denominación de la empresa” (Artículo 804).

Con lo dicho podemos definir el contrato de transporte como aquel por el cual un porteador, por
medio de su empresa, se obliga, por un precio, a trasladar de un lugar a otra persona o cosas.

2. NATURALEZA JURÍDICA

La doctrina en su preocupación por aclarar a naturaleza jurídica del contrato de transporte, como
con tanta frecuencia sucede en el Derecho Mercantil, lo ha llevado hacia otros contratos como el
mandato, arrendamiento o bien lo han considerado como contrato mixto complejo con elementos
del depósito y, del arrendamiento de cosas y servicios. Ahora bien, la opinión dominante se
inclina por considerara al transporte como un contrato de obra, el porteador no se comprimente
sólo a prestar una actividad, sino a conseguir el resultado que busca la otra parte (el traslado de

-279-
 un lugar a otro) (5). Dicho en otras palabras la función del contrato es el transporte como
resultado (6).

Además, el contrato de transporte concebido como transporte por empresa (7) tal como lo hace
nuestro Código de Comercio, tiene un sistema propio y regulaciones particulares que lo colocan
como un contrato sui generis (8).

3. CARACTERES

El contrato de transporte tiene en la actualidad los siguientes caracteres:

a) Es un contrato autónomo, especial, típico y dominado, ya que es regulado en forma
independiente de cualquier otro, con disposiciones propias y designación específica (Artículo
794 a 823 Código de Comercio).

b) Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero consentimiento sin que sea
necesario entregar la cosa y sin que esté sujeto a formalidad alguna (Artículo 1256, 1574,
1575 y 1588 C.C.) (9).

c) Es un contrato, bilateral, pues genera obligaciones recíprocas del las partes (Artículos 1587 C.
C. y 794 C. de c.).

d) Es un contrato oneroso, desde luego que, por propia definición “el transportista se obliga por
cierto precio”, (Artículo 1794 C. de c.).

e) Es un contrato generalmente de adhesión, ya que los porteadores o transportistas tienen

establecidas las condiciones del transporte y el usuario no le queda más que aceptar las
condiciones impuestas para que el contrato se perfeccione (Artículo 1520 C. C.). El contrato
de trasporte se documenta mediante un boleto o billete, si se trata de transporte de personas ,
y una carta de porte si es de cosas; dichos documentos regularmente están impresos en
formularios uniformes, que contienen las menciones obligatorias impuestas por la Ley y los
Reglamentos (10), y que los porteadores deben entregar a los usuarias.

4. CLASES DE CONTRATO DE TRANSPORTE

El contrato de transporte puede clasificarse en atención a varios criterios. Por el medio físico en
que se desarrolla, el transporte puede ser terrestre, marítimo y aéreo. El Código de Comercio es
aplicable en estas tres clases (Artículo 795).

Según el objeto del contrato hay transporte de personas y de cosas: El Código de Comercio se
ocupa por aparte de cada una de estas clases, luego de las disposiciones generales y en función
de sus características propias (Artículo 780 y siguientes).

De acuerdo con el número de porteadores que intervengan en el contrato, la ley distingue entre
transporte simple y combinado (Artículo 797 C. de c.).

-280-
 Finalmente, el transporte puede ser nacional, si se trata dentro del país, e internacional, si se lleva
a cabo entre dos o más.

5. EL TRANSPORTE DE PERSONAS

A. Concepto

El contrato de transporte de personas, puede definirse diciendo que es aquél en virtud del cual un
transportista o empresario de transportes, se obliga por un precio a conducir a una persona
(pasajero) y a su equipaje, de un lugar a otro, por un itinerario determinado. Un elemento
necesario para la existencia de este contrato es que el pasajero “se confíe enteramente al
transportista sin que intervenga en forma persona y activa en la realización del transporte, ya que
de lo contrario la obligación del trasportista de garantizar la seguridad del pasajero no sería lógico”
(11). En el contrato de transporte de personas tiene destacada importancia la responsabilidad del
transportista o porteador, de ahí que la ley la establezca mediante normas inderogable (12).

B. Elementos personales

Los elementos personales del contrato de transporte de personas son:

a) El porteador, trasportista o empresario de transportes, que es la persona que contrae la
obligación de conducir a otra y a su equipaje de un lugar a otro. Para poder actuar como
porteador se requiere autorización y registro por parte del Ministerio de Economía (Artículos 2º
y 3º. De la ley de Trasportes, Decreto 253 del Congreso) o de la municipalidad
correspondiente, según se trate de transportes extraurbanos o urbanos.

b) El pasajero o viajero, que es quien, utilizando los servicios de un porteador se conduce de un

lugar a otro.

C. Elementos reales

El principal elemento real y frecuentemente el único, es el precio o valor del transporte. También
debe considerarse como elemento real el equipaje.

a) El precio o valor de equipaje, boleto o billete, es la contraprestación que el pasajero paga por
ser conducido él y su equipaje de un lugar a otro. Cuando se trata de servicio de transporte
que se presta mediante líneas autorizadas por la autoridad correspondiente, el precio está
sujeto a tarifas debidamente aprobadas (Artículo 5º. Ley de Transportes).

b) El equipaje o conjunto de cosas que el pasajero lleva consigo, está sujeto a determinadas
reglas. Cabe que el pasajero lo entregue al porteador, en cuyo caso éste último debe
entregarle una contraseña que lo identifique (Artículo 804 C. de c.). Si el porteador recibe el
equipaje con el valor declarado por el pasajero, los daños que se ocasionen se regulan por
dicho valor salvo que se pruebe que es superior al real y si no se declara valor, la
responsabilidad del porteador se limita a una cantidad igual, por kilogramo de equipaje al
importe que corresponda a un recorrido de cincuenta kilómetros (Artículo 801 C. de c.). En
caso no se hubiera entregado el equipaje, el porteador no tiene responsabilidad por pérdida o

-281-
 avería, a menos que el pasajero pruebe que ellas se debieron a causa imputable al porteador
(Artículo 802 C. de c.).

D. El boleto o billete

Según dejamos dicho, el contrato de transporte no está sujetado a formalidad alguna, ahora bien
el Código de Comercio impone al porteador la obligación de entregar al pasajero un boleto o
billete de donde consten la denominación de la empresa, la fecha del viaje y demás circunstancias
del transporte (Artículo 804). El Reglamento de Transportes Extraurbanos impone la misma
obligación, señala como contenido del boleto fecha, número, clase, precio, derecho de equipaje,
punto de origen y destino, la denominación de la entidad o personas que lo expidan, y dispone de
los boletos serán impresos, de conformidad con los formatos Que para el efecto proporcione la
Dirección General de Transportes la cual debe sellarlos (Artículo 55).

Las funciones jurídicas del boleto o billete son:

a) Servir de medio de prueba de la existencia del contrato y del pago del precio. El Reglamento
dice que el porteador entregará el boleto a cambio del importe ((Artículo 55). (3).
b) Legitimar a las partes del contrato pasivamente al porteador que queda liberado si transporta a
la persona que está en posesión del boleto y activamente al pasajero, puesto que mediante
su posesión puede solicitar del porteador que le traslade al punto del destino, mostrándose
como acreedor de esta prestación (14).

E. Efectos del contrato

Los derechos y obligaciones que surgen del contrato de transporte de persona son:

a) Para el pasajero: pagar el precio (Artículo 794 C. de c.), realizar el viaje en la fecha convenida,
utilizar el vehículo señalado para el efecto, ocupar el asiento que se le destine y tomar las
precauciones de seguridad debidas.

b) Para el porteador: conducir al pasajero al lugar de destino convenido (Artículo 794 C. de c.).
Realizar el viaje por el itinerario señalado, utilizar vehículos en condiciones adecuadas para el
servicio (Artículo 1º y 3º de la Ley de Trasportes), y transportar el equipaje del pasajero.

F. Régimen de la responsabilidad

La responsabilidad del porteador está sujeta a un régimen jurídico riguroso y las normas que la
disciplinas tienen, como ya se dijo, carácter inderogable es decir, no cabe pacto alguno en su
contra (15).

El Código de Comercio dispone que los porteadores son responsables por los daños y perjuicios
que causen los vehículos, aún cundo la persona que lo conduzca no sea empleada del porteador,
siempre que el vehículo se le haya encomendado aún que sea de manera transitoria (Artículo 800
C. de c.).

La responsabilidad a que se refiere el Código de Comercio es tanto la ordinaria como la

contractual, de tal manera que es nula toda cláusula que tienda a limitarla (16). Dicha

-282-
 responsabilidad comprende tanto la derivada del retardo o incumplimiento en la ejecución del
servicio, como la proveniente del los accidentes que afecten a la persona del pasajero y a su
equipaje.

Por lo que hace al retraso o incumplimiento del contrato, el porteador es responsable por los
daños que sufren los pasajeros, si el retraso o incumplimiento se debe a culpa de la empresa
(Articulo 803 C. de c.). En el caso de los transportes aéreos, el porteador asume los gastos de su
estancia y traslado de sus viajeros que por razones de servicios o meteorológicas, fueren
necesarios ya sea por demora o desviación en las rutas y horarios previstos, aun sin culpa de su
parte.

En lo referente en lo equipaje, la ley distingue entre el que se entrega al porteador al valor

declarado, en cuyo caso los daños se regulan por dicho valor, salvo que se pruebe que éste es
mayor del real. El que no tiene valor declarado, caso en el cual la responsabilidad del porteador
se limita a una cantidad igual, por Kilogramo de equipaje, al importe del pasaje que corresponda a
un recorrido de cincuenta kilómetro (Artículo 801 C. de c.); y el equipaje no entregado al
porteador, caso éste en que el porteador no tiene responsabilidad por perdida o avería, a menos
que el pasajero pruebe que ellas se debieron a causa imputable del porteador (Artículo 802 C. de
c.). Si la responsabilidad es atribuirle al porteador ya se trata de equipaje sin valor declarado, se
aplica la regla del Articulo 801, ya referida.

El fundamento de la responsabilidad del porteador ésta en que el contrato se obliga a conducir al

pasajero sano y salvo a su destino (Artículo 794 C. de c.) y se ha dicho que constituye una
obligación legal profesional, Ya que el porteador “toma a su cargo los riesgos del transporte y en
la obligación económica de su empresa los cubre con el precio recibido” (17).

Como el porteador ha sumido una responsabilidad contractual, se libera únicamente si se

comprueba que el damnificado dio lugar al daño o perjuicio resultante o que procedió con
manifiesta violación de las Leyes o Reglamentos (Artículo 800 C. de c.).

En el caso del transporte o sea aquel en que intervienen dos o más porteadores, cada uno
responde dentro del ámbito de su respectiva ejecución (Artículo 797 C. de c.).

Si el daño consiste en lesiones corporales o muerte del pasajera, se aplica el artículo 1655 del
Código Civil, es decir, que la víctima tiene derecho al reembolso de los gastos de curación y el
pago de los daños y perjuicios que resulten de su incapacidad corporal, parcial o total para el
trabajo, fijados en atención a la edad, estado civil, oficio o profesión del afectado; de su obligación
de alimentar a las personas que tengan derecho a ello según la ley; y a la posibilidad y capacidad
de pago del porteador. En caso de muerte del pasajero, sus herederos, o las personas que tenían
derecho a ser alimentados por él, pueden reclamar la indemnización.

7. EL TRANSPORTE DE COSAS

A. Concepto

El contrato de transporte de cosas, es el que tiene por objeto la conducción de un lugar u otro de
cosas o mercaderías ajenas que deberán ser entregadas al consignatario (Artículo 794 C. de c.).

-283-
 El transporte de cosas está regulado, según ya dijimos, por el Código de Comercio, por la Ley de
Transportes y por el Reglamento de Transportes Extraurbanos fura de las normas que se refieran
en especial al transporte por ferrocarril, al transporte marítimo y al transporte aéreo.

Las disposiciones del Código de Comercio se refieren en general al transporte de cosas, sea cual
sea el medio en que se desarrolle y por lo mismo se aplican al transporte por tierra; por agua y por
aire (Artículo 795 C. de c.). Nos ocuparemos de este apartado de manera especial de dichas
normas generales.

Conviene aclarar que el transporte de cosas tiene la misma naturaleza jurídica y los mismos
caracteres que en términos generales hemos atribuido al contrato de transporte; a pesar de que la
entrega de las cosas al ser transportadas se haga al mismo tiempo de concluir el contrato, esto no
implica que se trate de un contrato real, ya que la entrega sólo es esencial en la fase de ejecución
del contrato y no en la formativa; es siempre pues, un contrato consensual (18).

B. Elementos personales

Los sujetos que intervienen en el contrato de transporte de cosas son:

a) El cargador, remitente o consignante, que es el que por cuenta propia o ajea encarga al
porteador la conducción de mercaderías (Artículo 805 C. de c.).

b) El consignatario o destinatario, es la persona a quien se envía las cosas. Consignante y

consignatario frecuentemente son una misma persona.

c) El porteador, transportista o empresario de transportes, es el que contrae la obligación de

conducir las mercaderías de un lugar a otro. Los empresarios de transportes de cosas
requieren previa autorización y registro por parte del Ministerio de Economía o de la
Municipalidad correspondiente, según se trate de transportes extraurbano o urbanos (Artículos
2º y 3º Ley de Transportes). El Porteador asume las obligaciones y responsabilidades del
transporte aunque utilice los servicios de terceros (Artículo 796 C. de c.).

C. Elementos reales

Los elementos reales del contrato de transporte de cosas son las mercaderías o afectos
objeto del contrato y el precio o valor del transporte.
a) Las mercaderías o cosas que el cargador o remitente entrega para que sean transportadas
deben estar embaladas de tal manera que sea posible indicar “el número, peso, forma de
embalaje y contenido de los fardos, con expresión del género o calidad de los efectos que
contienen” (Artículo 805 C. de c.). El cargador soporta los daños que provengan de defectos
ocultos del embalaje (Artículo 806 C. de c.) y es responsable de los daños que se ocasionen
por

Vicos ocultos de la cosa (Artículo 807 C. de c.). El porteador tiene el derecho de exigir la
apertura y reconocimiento de los bultos en el momento en que se le entregan (Artículo 808 C.
de c.).

-284-
 El objeto de transporte de que nos ocupamos debe estar constituido por cosas materiales,
especialmente delimitadas y susceptibles de ser pesados, según resulta el artículo 805 C. de
c. (19).

b) Precio del transporte. Es esta la contraprestación del cargador o remitente frente a la

prestación del porteador. El precio es esencial en el contrato de transporte, ya que el
transporte gratuito no es un contrato de transporte en “sentido técnico-jurídico” (20). El precio
puede ser satisfecho por el cargador o por el consignatario, según que el transporte sea con
“porte pagado” o a cobrar (Artículo 815 C. de c.). Cuando el transporte se presta por líneas
establecidas y autorizadas por el poder público, como es el caso de la mayoría del transporte
extraurbano, el precio debe ajustarse a las tarifas aprobadas (Artículo 5º. Ley de Transportes,
33º y siguiente Reglamento de Transporte extraurbanos).

D. La carta del porte

EL contrato de transporte de cosas de documenta mediante un título de crédito denominado carta

de porte o conocimiento de embarque, según se trate de mercadería transportadas por vía aérea
o terrestre o bien por vía marítima. De éste título de crédito no ocupamos en otro lugar (Retro
capítulo XXIII). En este lugar nos interesa señalar que el porteador está obligado a entregar al
cargador, si éste se lo exige, una carta de porte o conocimiento de embarque (Artículo 808) y que
en todo caso debe expedir un comprobante de haber recibido la carta.

La carta de porte y el conocimiento de embarque entran dentro de la categoría de los títulos de

crédito representativos o de tradición (21) y es en tal carácter que la posesión del título equivale
jurídicamente a la posesión de las mercaderías objeto de transporte y que las mismas se puedan
transmitir con la sola tradición del título (22).

E. Efectos del contrato de transporte de cosas

Los elementos personales asumen en el contrato de transporte de cosas o de mercaderías,

las siguientes obligaciones:
a) El cargador, remitente o consignante:

a. Entregar al porteador los efectos o cosas objeto del transporte, junto con los documentos
necesarios para el tránsito de la carga (Artículo 805 párrafo segundo, C. de c.), el cargador
soporta los daños derivados de la falta de documentos y de la inexactitud u omisión de las
declaraciones que debe formular (Artículo 806 C. de c.). Si el porteador realiza el
transporte a sabiendas de que no se le han entregado dichos documentos, los daños son
a su cargo (Artículo citado).

b. Embalar adecuadamente las cosas que entregue para ser transportadas, ya que los daños
se provengan de defectos ocultos del embalaje son de su cuenta (Artículo 806 C. de c.).

c. Identificar la carga indicado el número, peso, forma de embalaje y contenido de los fardos,
con expresión del género y calidad de los efectos que contienen (Artículo 805 párrafo
tercero, C. de c.).

-285-
 d. Abrir los bultos o fardos que entregue, si el porteador lo exige (Artículo 808 C. de c.).

e. Pagar el flete si éste no es a cobrar (Artículo 794 C. de c.).

f. Soportar los daños ocasionados por vicios ocultos de la cosa transportada (Artículo 807 C.
de c.).

b) El porteador:
a. La principal obligación del porteador es transportar las cosas de un lugar a otro (Artículo
794 C. de c.) y transportarlas en el mismo estado en que las recibió.

b. Recibir en un lugar convenido las cosas que se haya comprometido a transportar (Artículo
805 y 808 C. de c.).
c. Expedir un comprobante de haber recibido la carga o la carta de porte o conocimiento de
embarque si se lo exige el cargador (Artículo 808 C. de c.).

d. Seguir el itinerario o ruta convenido, si es el caso (Artículo 805 párrafo tercero, C. de c.).

e. Entregar las cosas, poniéndolas a disposición del consignatario, en el lugar y en el plazo y

con las modalidades convenidas y, si el lugar se entrega fuere diverso del domicilio del
consignatario, dándole aviso de inmediato del arribo de las cosas (Artículo 811 C. de c.).

f. Depositar judicialmente, las cosas si no hallare al consignatario en el lugar indicado o éste

se negare a recibirlas (Artículo 816 C. de c.).

g. Asumir la responsabilidad por la pérdida total o parcial de las cosas transportadas y de los
daños que sufran por avería o retraso, a menos que pruebe que se debieron a vicio propio
de la cosa, a su especial naturaleza, a caso fortuito, fuerza mayor o ha hecho o
instrucciones del cargador o del consignatario (Artículo 817 C. de c.). Mediante tarifa
reducida convencionalmente puede el porteador exonerarse de la responsabilidad por
retardo o limitarla, tanto para el caso de retardo como para el de pérdida, pero siempre
que el cargador pueda optar entre la tarifa general y la reducida (Artículo 818 C. de c.). La
responsabilidad del porteador también se modifica si la mercadería se ha declarado de
manera que el flete sea inferior al que le correspondería, en cuyo Caso la responsabilidad
se contrae el valor de lo declarado y, si el cargador obró de mala fe, le deduce además un
diez por ciento (Artículo 819 C. de c.). Se presume falta de responsabilidad del porteador:
si las cosas se transportan con la conformidad escrita del remitente, en vehículos
descubiertos y que por su naturaleza debían ir en vehículos cerrados o cubiertos; si se
trata de explosivos sustancias inflamables o corrosivas o otros artículos de naturaleza
peligrosa: y si las cosas se transportan bajo el cuidado de las personas puestas para ello
por el remitente (Artículo 820 C. de c.). Tampoco responde el porteador por pérdida o
mermas naturales (Artículo 823 C. de c.).

h. Avisar a quien tenga derecho a recibir la carga, si pasado los treinta días de presunción de
pérdida, la encontrare, para que dentro de ocho días declare si está dispuesto a recibirlas,
sin gasto adicionales en el punto de partida o del destino (Artículo 822 C. de c.). Si ha
indemnizado la pérdida tiene derecho a que se le reintegre lo pagado en tal concepto.

-286-
 c) El consignatario o destinatario:
a. Recibir las cosas en un término de veinticuatro horas a partir del momento en que el
porteador las ponga a su disposición, siempre que estén en las condiciones que indique la
carta de porte o el conocimiento de embarque (Artículo 812 C. de c.). Si parte de la carga
está averiada, debe recibir lo que esté ileso.

b. Abrir y reconocer los bultos en el momento de recibirlos, si el porteador lo solicita (Artículo

813 C. de c.).
c. Si el flete es a cobrar, pagar su importe al serle entregadas las cosas transportadas.

d. Pagar el valor de las cosas transportadas si el porteador se obligó con el remitente a ser el
cobro al hacer entrega de las mismas (Artículo 815 C. de c.).

F. Privilegio del porteador

La Ley con la finalidad de estimular al porteador para que acepte cualquier proposición de
transporte sin necesidad de averiguar la solvencia del cargador le concede un conjunto de
derechos para asegurarle la percepción de los fletes y gastos de transporte y facilitarle la rápida
liquidación del contrato. Estos derechos reciben en la doctrina el nombre de “Privilegio del
porteador” (23).

En nuestra legislación el privilegio del porteador no es otro que el derecho de retención que goza
sobre las cosas o mercaderías objeto del transporte y la preferencia a ser pagado con el importe
de la venta de las mismas (Artículo 682 y siguientes C. de c.). SE trata pues de una
manifestación del derecho de retención general que establece el Código de Comercio y del cual
ya nos ocupamos (Supra Capítulo XVI No. 12).

NOTAS CAPÍTULO XXX

1. Broseta, manual, p. 354
2. Sánchez Callero, Instituciones, p. 419
3. Ley de Transportes (Decreto 253 del Congreso), Reglamento de Transporte Extraurbanos (emitido el 24 de octubre de 1967 y publicado
el 26 del mismo mes)
4. Garrigues, Curso, T. I, p. 32
5. Barbero, ob. cit. T. IV, p. 220; Broseta, Manual, p. 355; Messineo, Manual, T. V, p. 196; Sánchez Calero, Instituciones, p. 419; Uría, ob. Cit, p. 513
6. Broseta, Manual, p. 355
7. Vicente y Gella, Curso, T. II, p. 136; Uría, ob. Cit, p. 513
8. Langle y Rubio, Manual, T. III, p. 472
9. Conf. Malagarriga, ob. Cit. T. III, p 11; Messineo, Manual. T. V, p. 213; Langle y Rubio, Manual, T. III, 472; Ripert, Tratado, T. IV, p. 137; Uría, ob. Cit, p. 513
10. Artículos 55 y 81 del Reglamento de Transportes Extraurbanos
11. Langle y Rubio, Manual, T. III, p. 492
12. Trabucchi, ob. Cit. T. II, p. 322
13. Langle y Rubio, Manual, T. III, p. 493
14. Langle y Rubio, Manual, T. III, p. 494
15. Rotondi, ob. Cit., p. 443
16. Barbero, ob. cit. T. IV, p. 223
17. Ripert, ob. Cit., T. IV, p. 163
18. Uría, ob. Cit, p. 514
19. Garrigues, Curso, T. II, p. 209
20. Garrigues, Curso, T. II, p. 210
21. Messineo, ob. Cit. T. V, p, 217

-287-
22. Langle y Rubio, ob. Cit. T. III, p. 488
23. Garrigues, Curso, T. II, p. 219

Capítulo XXXI
EL CONTRATO DE HOSPEDAJE
Sumario:
1. Concepto.
2. Naturaleza Jurídica
3. Caracteres.
4. Elementos.
5. Efectos.
6. Extinción.
7. Privilegio del hotelero.
Capítulo XXXI

EL CONTRATO DE HOSPEDAJE

1. CONCEPTO

Del hospedaje se ocupan el Derecho Privado y el Derecho Público. Como contrato que surge de
las relaciones a que da origen el ejercicio de una empresa, es regulado por el Código de
Comercio. Como actividad turística, es objeto de intervención Estatal a través del Instituto
Guatemalteco de Turismo, el cual tiene como función escribir, clasificar e inspeccionar las
empresas turísticas para que puedan operar en el país, así como autorizar las tarifas del los
establecimientos de hospedaje (Artículo 1º, 4º. Incisos ñ y o) y 28 inciso) de la Ley Orgánica del
Instituto Guatemalteco de Turismo). Además, el haberse declarado de interés nacional la
promoción, desarrollo e incremento del turismo, se han dictado normas que tienden al fomento de
la actividad hotelera mediante un régimen impositivo privilegiado (Artículo 30 y siguientes de la
Ley citada). Por otro lado, el orden público y la higiene de los establecimientos de hospedaje son
materias de las que se cuida la actividad administrativa del Estado.

Al tratar del contrato de hospedaje, sin olvidar que con frecuencia habría un entrecruce con
normas de Derecho Público, centraremos nuestro enfoque en la regulación jurídico-privada del
mismo. Nos ocuparemos primordialmente del perfil del contrato que traza el Código de Comercio.

El contrato de hospedaje es de los que en forma exclusiva regula el Código de Comercio, ya que
surge en las relaciones a que da origen una empresa y supone necesariamente la condicio9n de
empresario o comerciante en una de las partes (Artículos 2º. Inciso 1º. Y 655 C. de c. y 28 inciso
c) de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo) (1).

El Código de Comercio, al dar la definición legal, dice que “por el contrato de hospedaje, una
persona se obliga a dar albergue a otro mediante la retribución convenida, comprendiéndose o no
la alimentación” (Artículo 866). Caben dos maneras de hospedaje el simple alberge o alojamiento,
en el que solo se cede el uso de habitación amueblado y se prestan ciertos servicios (limpieza,
agua, luz, etc.) y el hospedaje completo o pensión completa que comprende también la
alimentación. Se considera que la nota esencial y perturbable del contrato de hospedaje es la
sesión de habitaciones y la prestación de los servicios complementarios, formando un complejo

-288-
 jurídico. Cuando ese complejo se da existe contrato de hospedaje; cuando falta, no tenemos tal
contrato (2).

2. NATURALEZA JURIDICA

La doctrina ha discutido cual sea la naturaleza jurídica del contrato de hospedaje. Para unos es
una combinación de distintos contratos. Para otros es un contrato complejo que consta de
contratos que podían hacerse separadamente: Contrato de arrendamiento de cosas (para la
habitación o cuarto): Contrato de arrendamiento de servicios (para los servicios personales);
contrato de obra (para la comida) y depósito (para las cosas que se introducen en el
establecimiento) (3). Algunos piensan que es arrendamiento de cosas, porque su prestación
esencial es el alojamiento, sin el cual no cabe hablar del hospedaje (4). Finalmente, hay quienes
consideran que si bien en principio es un contrato complejo, se trata de un contrato independiente
que es algo más que la suma de sus elementos y que estos combinen su naturaleza particular al
fundirse en el conjunto determinado por la relación del hospedaje (5).

En el Derecho Guatemalteco, al figurar el contrato de hospedaje dentro de los que en forma

exclusiva regula el código de comercio, resulta evidente que es un contrato independiente y sui,
generis de escritura compleja.

3. CARACTERES

Son notas que caracterizan al contrato de hospedaje:

a) Es un contrato típico y nominado, ya que el Código de Comercio lo regula en forma
específica (Artículos 866 a 873) y lo designa con ese nombre.
b) Es un contrato consensual que se perfeccionan en el mero consentimiento de las partes, al
ser solicitada la habitación y al ser concedida (6).
c) Es un contrato bilateral puesto que ambas partes se obligan recíprocamente (Artículo 1587
C. C. y 866 C. de c.).
d) Es un contrato oneroso desde luego que en él se estipulan provechos y gravámenes
recíprocos (Artículo 1590 C. C.).
e) Es un contrato complejo en el sentido que contiene prestaciones de diversa índole: Cesión
de habitaciones y servicios complementarios, suministro de alimentación y depósito (Artículo
866 y 868 C. de c.) (7).

4. ELEMENTOS

Los elementos personales son el hotelero y el huésped. El hotelero es un empresario o

comerciante (Artículo 2º. Inciso 1º. C. de c.). Que, para el ejercicio de su actividad necesita
inscribirse en los registros del Instituto Guatemalteco de Turismo y acatar las recomendaciones de
éste (Artículo 28, inciso c) y 29 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Turismo).
Respecto del huésped, no hay regulación especial alguna y, por consiguiente, se le aplican las
disposiciones generales relativa a la capacidad para contratar.

En el contrato de hospedaje existe el llamado elemento especial (8), que no es más que el
establecimiento dedicado exclusivamente a hospedar. Tal establecimiento tiene desde luego su
local y debe reunir determinados requisitos tanto desde el punto de vista físico como jurídico. Uno

-289-
 de los requisitos jurídicos, a más de inscripción en el Registro Mercantil, es el que en igual
sentido impone el Instituto Guatemalteco de Turismo (Artículo 29 inciso b) de la Ley Orgánica).
En razón de la exclusividad de destino del los establecimientos de hospedaje, no tienen tal
carácter las casas de familia, ni los restaurantes, cafés, bares, etc. (9). Los establecimientos de
hospedaje son objeto de clasificación y de inspección por parte del Instituto Guatemalteco de
Turismo (Artículo 4º inciso ñ) de la Ley Orgánica).

Desde el puto de vista del tiempo, se habla también de un elemento temporal: la permanencia del
huésped, que por lo regular es breve, aunque nada impide que puede ser prolongada (10).

Por lo que hace la forma, la ley no impone ningún requisito. Los formularios que firman los
huéspedes al ingresar a un establecimiento de hospedaje y de los cuales se incluyen datos para
su identificación, tiene un carácter puramente administrativo, de índole policiaco, y con los
informes de salidas forman un registro que lleva la autoridad pública (11).

5. EFECTOS

A. Obligaciones del hotelero:

El hotelero tiene frente al huésped las siguientes obligaciones:

a) Darle una habitación determinada debidamente equipada con los muebles y accesorios
necesarios para su uso;
b) Mantenerla en el uso pacífico y sin molestias de la habitación contratada;
c) Prestarle los servicios normales para el conveniente uso de la habitación limpieza, agua, luz,
etc.;
d) alimentos si es que si se ha pactado; y
e) Recibirle para sus guarda en concepto de depósito dinero y objetos de valor y expedirle un
resguardo o recibo pormenorizado de las cosas que reciba (Artículo 868 C. de c.). Puede el
hotelero negarse a recibir objetos que sean de excesivo valor en relación a la importancia del
establecimiento o de un volumen desproporcionado a la capacidad de los locales.
f) Resarcirle los daños que sufran en sus personas o bienes introducidos en sus habitaciones
con forme a los reglamentos, si se le imputa culpa o negligencia (Artículos 867 C. de c.). En
caso los daños se ocasionaren sin culpa ni negligencia del hotelero, su responsabilidad se
limita al importe de un mes de hospedaje, por las perdidas o averías de los bienes; y al
importe del alojamiento por un año por los daños personales. De su responsabilidad, tanto
referente a los objetos recibidos en depósito como a la indemnización por daños en las
personas O bienes de los huéspedes, no se puede eximir el hotelero por anuncio que haga
por medio de sus reglamentos, avisos o carteles. La única exención de responsabilidad
posible y esto solamente en lo referente a los bienes. “es la que resulta de pacto expreso con
el huésped” (Artículo 869 C. de c.).

B. Obligaciones del huésped:

El huésped tiene con respecto al hotelero las obligaciones siguientes:

-290-
 a) Pagarle es precio total del hospedaje (Artículo 866 C. de c.). El precio incluye el valor de la
habitación, de los servicios y suministros prestados y debe estar dentro de los límites de las
tarifas autorizadas por Instituto Guatemalteco de Turismo, según la clasificación que
corresponda al establecimiento (Artículo 4º inciso ñ) y o) de la Ley Orgánica).

b) Usar convenientemente la habitación que se le haya concedido, así como las cosas del
establecimiento.

c) Observar los deberes de respeto a los demás huéspedes y de cumplir las reglas de moralidad
e higiene y de conducta, así como las disposiciones del reglamento interior del establecimiento
y de las autoridades públicas (Artículo 866 párrafo segundo. C. de c.).

6. EXTINCIÓN

El contrato de hospedaje termina por las causales siguientes (Artículo 871 C. de c.):

a) Por el transcurso del plazo convenido y a falta de convenio, por denuncia del contrato hecha
por el huésped antes de las quince horas del día de su salida.
b) Por violación de los pactos y reglamentos que regulen el hospedaje en cuestión.
c) Por conducta del huésped que significa falta a la moral o escándalo que perturbe a los demás
huéspedes.
d) Por ausencia del huésped por más de setenta y dos horas sin dejar aviso o advertencia.
e) Por falta de pago en la forma convenida, y
f) Por las demás causas que se convengan.

Terminado el contrato de hospedaje el huésped debe desocupar la habitación llevándose su

equipaje y efectos personales; si se niega a hacerlo el hotelero tiene el derecho de “solicitar el
auxilio inmediato de la autoridad, para lograr la desocupación sin ningún otro trámite” (Artículo 873
C. de c.). El hotelero tiene también el derecho de extraer el equipaje

Y los efectos personales del huésped, haciendo inventarios de los mismos en presencia de dos
testigos y dejando cerrados y sellados los baúles, males u objetos que encuentre cerrados (art.
872 C.de C). Los bienes extraídos e inventarios por el hotelero, pueden venderse por este con
intervención de un Notario, si transcurridos treinta días el huésped no ha cancelado su cuenta. Del
precio de tal venta se cubre los gastos de la misma, se entrega al hotelero el importe de su
cuenta y el saldo se deposita en una institución bancaria y transcurridos cinco años sin que el
huésped reclame el saldo, este se pone a disposición de la Universidad de San Carlos de
Guatemala (articulo 872 párrafo 2º. C.de C).
8. PRIVILEGIO DEL HOTELERO

El código de Comercio concede al hotelero como privilegio una garantía que tiende a asegurarle
de manera especial contra la falta de pago del huésped, Dicho privilegio se desenvuelve en dos
aspectos: el del derecho de retención sobre el equipaje y los efectos del huésped mientras este no
le pague lo que en concepto de hospedaje le adeude (articulo 869 C. de C.) y del derecho de

-291-
 preferencia sobre dichos bienes que responden por el importe del hospedaje (articulo 869 C. de
C.) y que mediante una extracción y posterior venta notaria, permiten una forma expedita de
obtener el pago de la cuenta hotelero (articulo 872 C. de C.).
Al hacer uso del derecho de retención el hotelero asume las obligaciones de un depositario
(articulo 683 C. de C.). El derecho de retención del hotelero se rige por los preceptos generales
que establece el Código de comercio (artículos 332 y siguientes), salvo las particularidades que
dejamos señaladas.
CAPITULO XXXII
EL CONTRATO DE AGENCIA
SUMARIO:
1. CONCEPTO.
2. NATURALEZ JURIDICA.
3. CARACTERES
4. ELEMENTOS.
5. EFECTOS.
6. EXTINCION.

CAPITULO XXXII
EL CONTRATO DE AGENCIA
1. CONCEPTO

El empresario o comerciante con el objeto de extender su actividad recurre con frecuencia a la

figura del agente de comercio independiente, el cual, actuando por medio de su propia empresa
promueve y celebra contratos mercantiles en nombre y por cuenta del principal (artículo 280 del C.
de C.) con el que está ligado por un contrato mercantil: el contrato de agencia.
La disciplina jurídica del contrato de agencia se agencia se integra con las disposiciones del
Código de Comercio y, específicamente, las dedicadas a los agentes de comercio (artículos 280 a
291) y las del Decreto 78-71 del Congreso de la República. Es de señalar que el Decreto
mencionado adolece de deficiencias técnicas y que por ello la labor del intérprete se hace
indispensable y debe orientarse hacia la armonización de los preceptos legales atinentes.
La ley define el contrato de agencia, distribución o representación, diciendo que es aquel por
medio del cual una persona individual o jurídica, nacional o extranjera, llamada principal, designa
a otra individual o jurídica, llamada agente, representante o distribuidor, exclusivamente para la
venta, distribución promoción o colocación en el territorio de la República, de determinados
productos, mercaderías o artículos producidos, fabricados o manufacturados en el exterior o
interior del país, o bien, con ese mismo propósito , para la prestación de servicios. (Artículo 1º.
Inciso a) decreto 78-71)
La doctrina ha dicho que el contrato de agencia es aquel por el cual un empresario de manera
permanente, mediante una remuneración y con cierta independencia, asume el encargo de

-292-
 preparar o realizar contratos mercantiles por cuenta de otro empresario. O bien que por él una
parte asume el encargo de promover, con carácter estable o permanente, pro cuenta de otra y a
cambio de una determinada retribución, la conclusión de contratos en una determinada forma.
El contrato de agencia está orientado a procurar al principal un resultado por obra del agente: la
promoción celebración de contratos en su nombre y por su cuenta. Para lograr ese resultado el
agente actúa con independencia respecto del principal y sin que sea necesario que medie
representación en sentido jurídico. Además, el agente no es un auxiliar ocasional del comerciante
o empresario, sino que como dice la ley, actúa en modo permanente, de ahí que sea elemento
esencial asume el agente es la de organizar a su propio riesgo la colocación de productos ajenos,
para lo cual monta locales, contrata personal, se cuida de la propaganda, visita de la clientela,
envía muestras, etc. Y en compensación por los negocios realizados recibe una comisión (articulo
288 C.de C.)
El principal, recurre a los agentes de comercio con el objeto de crear, conservar o ampliar su
clientela; el agente puede por pacto expreso comprometerse a dedicarse con exclusividad a
actuar para un solo principal, de lo contrario es libre de hacerlo en cualquier otra clase de
actividades o negocios a aun de actuar por cuenta de otros principales, cuyos productos o
servicios no compitan entre sí.
El decreto 78-71 llama a este contrato indistintamente de agencia, distribución o representación.
Es obvio lo impropio que resultan los nombres de distribución y representación, el primero por lo
restringido y el segundo por la confusión a que se preste dado el concepto jurídico de
representación que en este contrato, como ha se dijo, no es esencial.
Tomando en consideración el conjunto de disposiciones que el derecho guatemalteco destina a
regular el contrato de agencia, podemos definirlo como aquel por el cual un empresario mercantil
(agente) se obliga a actuar de modo permanente, mediante una remuneración, promoviendo o
celebrando contratos en nombre y por cuenta de otro (principal).
2. NATURALEZA JURIDICA

Se ha considerado al contrato de agencia dentro del grupo de las relaciones de mandato. Sin
embargo en nuestro derecho es indudable que se trata de un contrato mercantil sui generis,
disciplinado por el Código de Comercio por el hecho de que supone la condición de empresario
mercantil, tanto en el agente como en el principal (articulo 280 inciso 2do. C. de c.). Además, se
trata de un contrato de colaboración simple, ya que el agente coopera con su actividad al mejor
desarrollo de la actividad económica de otro.
3. CARACTERES

Algunas de las notas que caracterizan al contrato de agencia son enumeradas por la ley (artículo 2.
Decreto 78-71). Dicha enumeración es poco técnica, ya que además de las características que
incluye, se dan otras. Veamos cuales son:
a) Es un contrato principal, desde luego que subiste por si solo (artículo citado y 1589 C.C.)

-293-
b) Es un contrato bilateral, ya que el agente y el principal se obligan recíprocamente.

c) Es un contrato consensual (artículo 2º. Decreto 78-71), por consiguiente se perfecciona por el
simple consentimiento de las partes (articulo 1588 C.C). el hecho de que el propio articulo 2º.
Del decreto 78-71 se diga que puede celebrarse mediante escritura publica o documento
privado, no destruye la característica de consensual que el mismo artículo le adjudica, máxime
que por tratarse de un contrato mercantil le es aplicable el principio de la libertad de forma
(articulo 671 C. de C.)

d) Es un contrato oneroso, puesto que en el se estipulan provechos y gravámenes recíprocos,

para el agente y el principal. (artículos 1590 C. C. y 286 a 289 C. c.)

e) Es un contrato conmutativo, ya que las prestaciones que se deben entre el agente y el

principal son ciertas desde que el mismo se celebra: el primero está obligado a promover y
celebrar contratos en nombre y por cuenta del principal y este está obligado a remunerarlo
(artículos 286 a 289 C.C.).

f) Es un contrato de plazo indefinido, por la ley y salvo pacto de contrario (artículo 2º. Decreto
78-71)

g) Es un contrato de duración, en el sentido de que el agente no asume el encargo de ejecutar

un negocio o un contrato determinado, sino todos cuantos integrando el objeto de la agencia,
pueda promover o celebrar en nombre del principal mientras esté vigente. La nota de duración
o estabilidad deviene del concepto de agente de comercio articulo 280 C.de C. y se centra
sobre el hecho de que el agente, mientras dura su relación con el principal, ha de ocuparse de
la promoción o conclusión de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su
número.

h) Es un contrato cuyo objeto es la promoción o celebración de otros contratos mercantiles

(artículo 280 C. de C). esta nota explica la obligación del agente de concluir contratos a
nombre y por cuenta de otro.

i) Es un contrato entre empresarios mercantiles o comerciantes. El código de comercio señala

de una parte que su objeto es promover y celebrar contratos mercantiles y por la otra que los
agentes impedientes, que son los que se ligan por el contrato de agencia, tienen esa
condición, si actúan por medio de su propia empresa.

j) Es un contrato típica y nominado por un lado porque el Código de Comercio lo llama contrato
de agencia y lo regula al tratar de los agentes de comercio (articulo 280 y siguientes) y por el
otro por referirse a él y disciplinar parte del mismo el decreto 78-71 este lo denomina también
contrato de distribución o representación.

k) Es un contrato que engendra una relación de confianza. Esta deriva del carácter de contrato
duradero que también tiene, según ya dijimos, el de agencia, lo cual obliga a ambas partes a
mantener una cooperación basada en la mutua confianza. El contrato de agencia se concluye
y se ejecuta a través del tiempo, fundado en las cualidades personales del agente.

-294-
 l) Es un contrato en el cual la retribución del agente depende normalmente de los resultados de
su a gestión. La ley dispone que, salvo pacto expreso, la remuneración del agente será una
comisión sobre la cuantía de los negocios (articulo 288 C. de c.)

4. ELEMENTOS
A. Elementos personales

Los elementos personales del contrato de agencia son:

a) El agente de comercio independiente, o sea el que actúa por medio de su propia empresa, de
modo permanente, en relación con uno o varios principales, promoviendo contratos
mercantiles o celebrándolos en nombre y por cuenta de aquellos (articulo 280 c. c.). el decreto
78-71, con notoria deficiencia técnico-jurídica, dice que no es aplicable a los agentes de
comercio, a los revendedores mayoristas ni a quienes la ley reputare distribuidores
dependientes o ligados por un contrato típicamente laboral. (articulo 1 inciso b)); aclaración
que resulta innecesaria, ya que el agente comercial que puede ser elemento del contrato de
agencia es el que, como establece el Código de comercio, actúa por medio de su propia
empresa y, por consiguiente, el que está excluido es el agente comercial dependiente (articulo
280 inciso 1º.). el hecho de que el agente actúe por medio de su propia empresa, la del agente
comercial independiente el carácter de comerciante, por lo cual debe estar inscrito tanto el
cómo su empresa en el Registro Mercantil (artículos 334, 336, 357 y 353 C. de c.) agente de
comercio independiente puede ser un empresario individual o social.

b) El principal el normalmente comerciante o empresario mercantil, nacional o extranjero,

individual o social, que tiene interés en crear, conservar o ampliar la clientela de productos o
mercaderías, fabricado dentro o fuera del país, o de servicios (artículo 1º. Inciso a) decreto 78-
71).
B. Elementos reales

Como elementos reales del contrato de agencia podemos considerar:

a) Los productos, mercaderías o artículos producidos, fabricados o manufacturados en el exterior
o interior del país sobre los cuales el agente desarrolla su actividad de venta, distribución,
promoción o colocación en el territorio de la república (artículo 1º. Inciso a). dicho en otras
palabras, serian los objetos sobre los cuales recaen los contratos mercantiles que el agente
promueve o celebra en nombre y por cuenta del principal (articulo 280 C. de c.). objeto de
tales contratos pueden ser también servicios.

b) La remuneración del agente, que salvo pacto expreso en el contrato, es generalmente una
comisión sobre la cuantía de los negocios que se realicen por intervención del agente, de
acuerdo con los usos y practica del lugar. Igualmente, el agente tiene derecho a percibir
comisión por los negocios concluidos directamente por el principal, con efectos en la zona
reservada para el agente, si este es exclusivo, aunque en ellos no haya intervenido (articulo
288 C. de c.)

-295-
5. EFECTOS
A. Obligaciones del agente:

El agente tiene respecto del principal las siguientes obligaciones:

a) Promover o celebrar contratos mercantiles en nombre y por cuenta del principal (articulo 280
C. de c.). está en la obligación fundamental del agente y dentro de ella cabe la venta,
distribución, promoción o colocación en el territorio de la república, de determinados
productos, mercaderías o artículos producidos, fabricados o manufacturados en el exterior o
interior del país, o bien, la prestación de servicios, (artículo 1º. Inciso a). el agente no tiene que
esperar encargos concretos del principal, sino que tiene la obligación positiva de esforzarse en
promover o concluir todos los contratos posibles en nombre y por cuenta de aquel, buscando
cuantas ocasiones propicias se presenten mediante la adecuada vigilancia del mercado.

b) Seguir las instrucciones recibidas del principal y acatar las condiciones generales en que
puede presentar y tramitar propuestas, o en su caso contratar, así como las modificaciones
que le hayan sido comunicadas (articulo 282 y 287 C. de c.)

c) Actuar únicamente con autorización expresa al celebrar contratos a nombre del principal,
hacer cobros, conceder descuentos, quitas o plazos y variar las condiciones de los contratos o
formularios impresos (articulo 284 C. de .c.)

d) Transmitir, sin dilación, copias de los pedidos y ofertas que reciba y los contratos que celebre,
si está autorizado para esto (articulo 286 C. de c.). salvo si el agente está autorizado para
celebrar contratos, los pedidos y ofertas que reciba el principal, tendrán el carácter de simples
propuestas que no lo obligan sino desde el momento en que conteste aceptándolos, lo cual
puede hacer a su discreción, sin que esté obligado a dar a conocer al agente las razones del
rechazo.
e) Informar, cuando el principal se lo solicite, de lo relativo al mercado o a los negocios
realizados o por realizar por su intermedio (articulo 287 C. de c.).

f) Comunicar al principal las quejas y reclamaciones que reciba en relación a negocios que se
hayan celebrado por su intermediación (articulo 285 C. de c). el agente puede obtener fianzas
para garantizar al principal las obligaciones contraídas a su favor.

g) Cooperar a la ejecución de los contratos con terceros. Esta obligación va implícita en las
actividades que eventualmente estén comprendidas dentro del contrato de agencia;
frecuentemente corresponde al agente además de vender mercaderías, distribuirlas y
colocarlas, o sea, entregarlas a los compradores. Por lo que hace a la intermediación en la
prestación de servicios, la cooperación del agente en la ejecución del contrato puede tener
variada y singular significación: ver que el servicio se preste tal como convino y proporcionar
las facilidades necesarias para ello.

h) Guardar secreto. Esta obligación emana del deber de lealtad hacia el principal y del hecho de
que el agente puede conocer muchos secretos del negocio, no solo porque se le hayan
confiado expresamente, sino también por haberlos conocido como consecuencia de su
situación como agente. En la legislación guatemalteca la revelación de secretos de parte del

-296-
 agente se enmarcaría dentro de la competencia desleal, es por lo mismo injusta y prohibida.
(articulo 362 C. de c.).

i) Restituir. Esta obligación se da especialmente en el caso de que el agente coopere en la

ejecución de los contratos, evento en el cual tendrá que restituir todo lo que haya recibido, sea
del principal (muestras, mercaderías, material de oficina y propaganda, anticipos, cantidades
para viáticos, etc.), sea del cliente (mercaderías entregadas y títulos de tradición si es agente
de compras, precio recibido y mercaderías devueltas por causa de reclamación si es agente
de ventas.

B. Obligaciones del principal:

Las obligaciones del principal frente al agente son:

a) Pagarle la remuneración convenida o, en defecto de pacto expreso, comisión sobre la cuantía
del negocio que se realice con intervención del agente, de acuerdo con los usos y prácticas
del lugar; si se trata de agente exclusivo, en igual forma se le pagara comisión por los
negocios concluidos directamente por el principal con efectos en la zona reservada al agente,
aunque este no haya intervenido (artículo 288 C. de c.). la remuneración se debe tanto si el
negocio no se realiza en todo o en parte por dolo o culpa del principal, como si tal cosa sucede
por convenio entre el principal y el cliente, salvo pacto en contrario.

b) Reembolsarle los gastos de su organización o de la agencia, si es así se pacto (articulo 288

párrafo tercero. C. de c.).

c) Respetar la exclusividad si el agente tiene en el contrato la calidad de exclusivo.

d) Proveerlo de todos los elementos necesarios para el buen éxito de su gestión. Esto implica el
envio de muestras, dibujos, material de propaganda, lista de precios y condiciones generales,
etc. Y proporcionar mercaderías de buen calidad para evitar el descredito del agente y la
pérdida de la clientela.

6. EXTINCION

El contrato de agencia termina (artículos 3º. Y 4º. Decreto 78-71):

a) Por mutuo consentimiento manifestado por escrito;
b) Por vencimiento del plazo estipulado;
c) Por causa justa expresamente contenida en la ley, dichas causas son:
 El incumplimiento o contravención de las obligaciones o prohibiciones contractuales;
 La comisión de algún delito contra la propiedad o persona de una de las partes contra la
otra;
 La negativa infundada de uno de los contratantes a rendir los informes y cuentas o a
practicar las liquidaciones, en el tiempo y modo pactados.
 La divulgación por parte del agente de secretos que se le haya confiado como
consecuencia del contrato de agencia;

-297-
  La negligencia o ineptitud del agente, judicialmente comprobada y que haya producido
disminución en el promedio de ventas, colocación de bienes o servicios, en relación del
año anterior; y
 La obstaculización directa o indirecta, imputable al principal y tendiente a impedir que el
agente desarrolla debidamente sus obligaciones contractuales.

d) Por denuncia:

 De parte del agente, dando aviso la principal con tres meses de anticipación. El agente
queda obligado a rendir cuentas desde que le sean requeridas y a reintegrar la mercadería
objeto del contrato que tenga en su poder, a precio de consto de bodega; si el principal no
paga el valor de lo reintegrado, responde por los daños y perjuicios causados;

 De parte del principal, en cualquier momento, quedando sujeto al pago de indemnización

por daños y perjuicios. El régimen de la indemnización es el siguiente (artículos 5, 6 y 7
decreto 78-71): comprende el reintegro de los gastos directos y de promoción y
propaganda, las inversiones no recuperables, el pago de las mercaderías en existencia al
precio de costo de bodega, el cincuenta por ciento de la utilidad bruta que se hubiera
podido obtener con dicha mercadería si hubiera continuado el contrato; una cantidad
equivalente al monto de las utilidades brutas que el agente haya obtenido en los últimos
tres años o en el tiempo que haya durado el contrato si este fuere menor de tres años, y
las indemnizaciones a que conforme la ley tienen derecho los empleados o trabajadores
que se despidan como consecuencia de la terminación del contrato de agencia; si no hay
acuerdos sobre el monto de los daños y perjuicios, este será fijado por expertos en juicio
sumario; finalmente, para que el principal pueda celebrar contrato de agencia con otra
persona por las mismas actividades del contrato extinguido o desarrollarlas en cualquier
otra forma, debe acreditar haber hecho efectiva la indemnización o haber caucionado su
responsabilidad con fianza suficiente (artículo 8º. Decreto 78-71).

CAPITULO XXXIII
EL CONTRATO DE CORRETAJE
SUMARIO:
1. Concepto
2. Naturaleza jurídica
3. Caracteres.
4. Elementos
5. Efectos
6. Extinción.

CAPITULO XXXIII

-298-
 EL CONTRATO DE CORRETAJE
1. CONCEPTO:

Lo complejo y cambiante de la vida económica actual, pone a quien quiere contratar un bien o un
servicio en la dificultad y, frecuentemente en la imposibilidad, por la falta de tiempo de
conocimientos, de encontrar a la persona que le puede proporcionar ese bien o ese servicio.
Surge pues la necesidad de que entren en contacto determinados contratantes, esto a dado
origen a un auxiliar mercantil independiente: el corredor, que, como ya dijimos, es el que se
dedica en forma habitual a poner en contacto a los interesados, sin estar ligado a ninguna de las
partes por relaciones de colaboración, dependencia o representación, sino en virtud del contrato
de corretaje, los interesados en la conclusión de un negocio se obligan a pagar al corredor el
corretaje, si el negocio se concluye por efecto de su intervención.
El contrato de corretaje es el vínculo que une al corredor con los interesados en celebrar un
determinado contrato. El código de comercio disciplina el contrato de corretaje centrando la
regulación en la figura del corredor y así señala que este debe tener autorización legal para
ejercer, que no hay obligaciones de solicitar su intervención, cuáles son sus obligaciones,
prohibiciones y responsabilidades, etc. Partiendo de ese régimen jurídico delinearemos el contrato
de corretaje.
Los artículos 292 y 301 del código de comercio, nos permiten señalar que la actividad que el
corredor desempeña tiene por fin la celebración de un contrato en el que personalmente no tiene
ningún interés, como sea el de percibir el importe del corretaje, que es el nombre que recibe su
remuneración. También los referidos artículos y especialmente el 301, destacan solo la obligación
de los interesados de pagar el corretaje si el negocio se concluye por efecto de la intervención del
corredor, esto hace pensar que el corredor no se obliga a nada y que, consecuentemente,
estamos en presencia de un contrato unilateral.
Lo expuesto no lleva a definir el contrato de corretaje, también llamado mediación en otras
legislaciones, como aquel por el que una o más partes interesadas, se obligan a pagar otra,
llamada corredor, una remuneración (corretaje) por indicarle la oportunidad de concluir un ejercicio
jurídico con un tercero o por conseguir por su propia actividad esa conclusión.
2. NATURALEZA JURIDICA

En la búsqueda de la cual sea la naturaleza jurídica del contrato de corretaje se han formulado
diversas opiniones. Entre las principales están: la que considera que es contractual, consistiendo
en acto jurídico unilateral del corredor; la que cree que es un contrato de obra, en cuanto al
corredor proporciona un resultado; la que estima se trata de un contrato con tres partes o
plurilateral; la que hace el corretaje un contrato preliminar; la que le da el carácter de contrato bajo
condición suspensiva (que el corredor cumpla el encargo que se le ha encomendado); la que
señala que, antes de la aproximación de las dos partes, faltaría el contrato de corretaje, y hasta
toda relación jurídica entre las partes; la que considera que cuando el corretaje asuma el perfil de
contrato, es un contrato (definitivo) con prestaciones reciprocas, unilateralmente vinculante, en
cuanto al comportamiento del corredor tiene carácter potestativo (él no se vincula a poner en

-299-
 relaciones a las partes), mientras que su cliente (futura parte en el contrato principal) se vincula
para el caso de que el corredor lo ponga el corretaje o remuneración; y finalmente, la que asienta
que es un contrato unilateral que vincula solo a una de las partes (la que da el encargo al
corredor), quedando, sin embargo, esta obligación subordinada a la conditio iuris de que el
contrato proyectado se concluya efectivamente.
En el derecho guatemalteco es indudable que el corretaje es un contrato sui generis, desde luego
que no puede adecuarse dentro de los esquemas tradicionales; y que obliga solo a la parte o
partes interesada en la conclusión del negocio, obligación cuyo nacimiento depende de que el
negocio se concluya por efecto de la intervención del corredor, (articulo 301 C. de c.), por lo que
es un contrato unilateral, la conclusión del contrato por efecto de la intervención del corredor, no
es una condición suspensiva, sino que es una contraprestación. Realizada la contraprestación se
debe pagar el corretaje. Esto es así ya que el corredor no puede obligarse a conseguir la
conclusión de un negocio, puesto que este resultado no depende de su voluntad, sino de otros. Es
decir que las obligaciones de los que aprovechan del corredor no hallan su correspondencia en
una obligación de este último.
3. CARACTERES

En el contrato de corretaje concurren los siguientes caracteres:

a) Es un contrato típico y nominado, desde luego que está sujeto a reglas especiales de la ley
(artículos 292 y siguientes, C. de c.), la cual lo designa precisamente con el nombre de
contrato de corretaje (articulo 301 C. de c.).
b) Es un contrato unilateral, puesto que, como ya dijimos, solo origina obligación para la parte o
partes que hacen el encargo al corredor, de pagar el corretaje si el contrato se concluye por
efecto de la intervención del último (articulo 301 C. de .c.) para el corredor es potestativo
realizar su intervención y para quien le ha dado el encargo no el obligatorio retribuirle, sino en
cuanto lo cumple y el negocio jurídico se concluye.
c) Es un contrato oneroso, pues tanto los que le hacen el encargo como el corredor aspiran a
procurarse una ventaja: los primeros celebrar convenientemente el negocio jurídico deseado y
el segundo la remuneración o corretaje (artículo 301).
d) Es un contrato consensual que se perfecciona de las partes. Como contrato mercantil que es,
el corretaje no está sujeto para su validez, a formalidades especiales.
e) Es un contrato de colaboración.
f) Es un contrato preparatorio.

ELEMENTOS
En el corretaje los elementos personales son: los interesado en la conclusión de un negocio
jurídico, que para ello hacen el encargo a otro de que los pongan en contacto con quienes puedan
proporcionarles los bienes y servicios que desean; y el corredor, que como ya dijimos es un
auxiliar independiente de los comerciantes, cuya actividad está sujeta a cierto rigor legal.

-300-
4. EFECTOS

Para estudiar los efectos del contrato de corretaje es necesario advertir que la relación jurídica
entre las partes y el corredor no surge del propio contrato: obligaciones y derechos nacen solo del
hecho de que el corredor hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el
contrato, el contrato de corretaje tiene la particularidad de que el corredor no se obliga a nada, no
si quiera a desarrollar la actividad encaminada a la conclusión del contrato proyectado, y que
tampoco quien da el encargo se obliga a pagar el corretaje si se cumple el presupuesto jurídico de
la conclusión del negocio previsto por efecto de la intervención del corredor.
La ley impone al corredor obligaciones que presuponen la existencia del contrato y obligaciones
referentes al cargo o profesión. Nos ocuparemos aquí únicamente de las primeras.
A. Obligaciones contractuales del corredor:
a) Responder de la identidad y capacidad de las personas que contraten por su mediación. Si
intervienen en contratos por incapaces, responde de los daños y perjuicios que resulten
directamente de la incapacidad (articulo 295 inciso 1º. C. de C.)
b) Ejecutar por si mismo las negociaciones que se le encomienden.
c) Proponer los negocios con exactitud, claridad y precisión.
d) Asistir a la entrega de los objetos materia del negocio, si alguno de los contratantes lo exige.
e) Responder, en las operaciones sobre títulos de crédito, de la autenticidad de la firma del
último endosante o del girador, en su caso, y a recogerlos para entregarlos al tomador.
f) Conservar, marcada con si sello y con los de los contratantes, mientras del comprador no las
reciba a su satisfacción, una muestra de las mercaderías, si es que la operación se hizo sobre
muestras.
g) Guardar secreto en todo lo concerniente al negocio o negocios que se le hayan encargado,
salvo que por disposiciones de la ley, por la naturaleza de las operaciones o por el
consentimiento de los interesados, pueda o deba dar a conocer los nombres de estos. Es
importante destacar que la obligación de guardar secreto solo puede cesar en lo referente a
los nombres de los contratantes, no así en todo lo demás.
h) Responder, en el caso de que se haya reservado el nombre de un contratante frente al otro,
de la celebración y del cumplimiento del contrato

B. Obligaciones de quien da el encargado al corredor:

a) Pagar el corretaje si el negocio se ha concluido por efecto de la intervención del corredor. Es

a esto a lo que en esencia se reduce el contenido del contrato. El pago del corretaje suscita
algunos problemas. En primer término el de quien es el obligado a tal pago: la ley dispone que
la obligación recae sobre la persona o personas que hicieron el encargo y si entre el corredor
y las partes del negocio concluido por su intervención, no se determino a cargo de quien está
el pago, este debe hacerlo la parte que hizo primero el encargo. En segundo lugar, está el
problema de cuando esta concluido el contrato; esto es muy importante, ya que se trata del
presupuesto legal en que se basa la obligación. De pagar el corretaje.

-301-
 b) Reembolsar los gastos, si es que así se ha pactado, ya que de lo contrario, y dado que el
corredor n esta obligado a realizar ninguna actividad y que el resultado de esta es aleatoria,
todos los gastos realizados por el cumplimiento del encargo, se consideran incluidos en el
corretaje o remuneración a que tiene derecho si el negocio se concluye por efecto de su
intervención.

5. Extinción

En el contrato de corretaje termina: por su ejecución mediante el pago del corretaje, por
desistimiento del corredor como de quien hizo el encargo, por vencimiento del plazo previsto y por
muerte del corredor.

CAPITULO XXXIV
EL CONTRATO DE COMISIONATO
SUMARIO:
1. CONCEPTO
2. NATURALEZA JURIDICA
3. CARACTERES
4. ELEMENTOS
5. EFECTOS
6. EXTINCION
7. PRIVILEGIOS DEL COMISIONISTA.

CAPITULO XXXIV
EL CONTRATO DE COMISION
1. CONCEPTO

El código de comercio regula el contrato de comisión al ocuparse del comisionista como uno de
los auxiliares independiente de los comerciantes (articulo 303 a 331). Ninguno de estos preceptos
legales hace mención expresa de este contrato, pero el mismo está involucrado prácticamente en
todos ellos, de ahí que para formular el concepto legal tengamos que tener en cuenta ese
contexto.
Dice la ley que comisionista es quien por cuenta ajena realiza actividades mercantiles y que el
comisionista puede obrar en nombre propio, caso en el cual no tiene obligación de manifestar
quien es la persona por cuya cuenta contrata, ni tiene el comitente acción contra las personas con
quien aquel contrato. Además, el comisionista tiene la liberta para aceptar o rehusar el encargo, y
tiene derecho, si lleva a cabo el encargo, a ser remunerado por un comitente independiente, que
actúa como intermediario del contrato de que se contrate, prestando al mismo, al lado de su
gestión que se concluya, su garantía, su responsabilidad, adquiriendo el tercero una acción

-302-
 directa contra tal intermediario y quedando casi totalmente abolida a los ojos de la ley la
personalidad de quien les encargo realizarlo.
2. NATURALEZA JURIDICA

Se ha considerado al contrato de comisión como un mandato y por eso, al igual que el mandatario
puede también el comisionista actuar en nombre propio o en nombre de su comitente. Algunos
consideran que es un mandato pero sin representación.
En la legislación guatemalteca, dado que el mandato puede otorgarse con representación o sin
ella y el código de comercio dispone que para desempeñar su comisión no es necesario que el
comisionista tenga un mandato otorgado en escritura pública, siendo suficiente recibir comisión
por escrito o de palabra, podría aceptarse la tesis de que la comisión sea una figura especial de
mandato. Ahora bien, considerando por un lado que el mandato regulado por el código civil es
también de aplicación en el campo mercantil, y por otro lado que la comisión tiene en el código de
comercio una disciplina minuciosa y autosuficiente que hace necesario buscar complementación
con las disposiciones civiles del mandato, resulta evidente que nos encontramos frente a un
contrato genuinamente mercantil, de antigua tradición y que sirve de vinculo con una típica y
definida profesión mercantil la de la comisionista.
3. CARACTERES

En el contrato de comisión se dan las siguientes notas:

a) Es un contrato típico, pues el código de comercio lo regula específicamente y minuciosamente
al tratar del comisionista.

b) Es un contrato consensual que se perfecciona por el consentimiento entre comitente y

comisionista. La ley dispone que es suficiente recibir comisión por escrito o de palabra, caso
este ultimo en que el comitente debe ratificarla por escrito antes que el negocio se haya
realizado; se presume aceptado el encargo su él comisionista no comunica al comitente, dentro
del día hábil siguiente al en que recibió el encargo, que lo rehúsa articulo 308 c. de c. se tutela
así al comitente, evitándolo eventuales perjuicios.

c) Es un contrato bilateral, desde luego que las partes se obligan recíprocamente: el comisionista
a realizar pro cuenta del comitente determinadas actividades mercantiles y este a remunerado y
reembolsado los gastos en que haya incurrido.

d) Es un contrato oneroso, puesto que en el hay provechos y gravámenes recíprocos.

e) Es un contrato de colaboración, ya que la actuación del comisionista tiende a facilitarle al

comitente la realización de actividades mercantiles evitándole tener que llevarlas a cabo
personalmente. La comisión es un procedimiento ideado para permitir a un comerciante hacer
operaciones comerciales utilizando los servicios de otro comerciante.

4. ELEMENTOS

-303-
 Los elementos personales del contrato de comisión son: el comitente, que es el que hace el
encargo; y el comisionista, que es el obligado a realizar por cuenta de aquel determinadas
actividades mercantiles. Comitente puede ser cualquier persona capaz de obligarse, sin que sea
necesario que tenga la calidad de comerciante. El comisionista, por su carácter de auxiliar
mercantil independiente, es comerciante y está obligado a inscribirse en el Registro Mercantil
independiente, es comerciante y eta obligado a inscribirse en el Registro Mercantil, así como a
obtener patente especial si actúa habitualmente como tal.
Elementos reales del contrato son las actividades mercantiles que el comisionista se haya
obligado a realizar por cuenta del comitente. Puede tratarse de un negocio específico o de
múltiples. El comisionista generalmente se especializa en ciertas operaciones.
5. EFECTOS

A. Obligaciones del comisionista

a) Cumplir la comisión aceptada. Es esta la principal obligación del comisionista y únicamente

queda exento de ella o puede suspenderla, si la comisión exige provisión de fondos y el
comitente no se le hace en cantidad suficiente o se ha consumido la que se le hubiere hecho.
Si el comisionista se ha comprometido a anticipar fondos, debe suplirlos, salvo caso de
suspensión de pagos o quiebra del comitente.

b) Desempeñar personalmente la comisión. Puede utilizar los servicios de dependiente, pero

bajo su responsabilidad y solo en operaciones que se acostumbre confiar a estos. Para poder
delegar la comisión necesita autorización del comitente.

c) Sujetarse a las instrucciones del comitente. Únicamente cumpliendo las instrucciones queda el
comisionista exento de responsabilidad.

d) Consultar al comitente en lo no previsto y fijado expresamente, siempre que lo permita la

naturaleza del negocio; si no es prudente la consulta o está autorizado para obrar a su arbitrio,
el comisionista debe hacer lo que su buen juicio le dicte y sea más conforme al uso del
comercio, cuidando del negocio como propio.

e) Avisar al comitente determinadas circunstancias: la suspensión del cumplimiento por

accidente imprevisto que haga perjudicial para las instrucciones recibidas.

f) Infirmar al comitente de la marcha de la comisión (artículo 326 C. de c.).

g) Responder de los efectos que reciba y conservar los que tenga en su poder por cuenta ajena.

h) Contratar como cargador los efectos que haya que transportar, si está encargado de la
expedición de los mismo.

i) Asegurar los efectos objeto de comisión, si tuviere orden para ello y contare con la provisión
de fondos necesarios o se hubiere obligado a anticiparlos.

-304-
 j) No prestar ni vender al crédito o a plazo sin autorización del comitente, pues de lo contrario
este puede exigirle el pago al contado, dejando a favor del comisionista cualquier interés o
ventaja que resulte del crédito o plazo, (articulo 320 C. de c.)
k) Cobrar los créditos de su comitente en el momento en que sean exigibles y usar los medios
legales para conseguir el pago es responsable de los daños que cause su tardanza u omisión.

l) No comprar para sí ni para otro, lo que se le hubiere mandado vender, ni vender lo que se le
haya mandado comprar, salvo consentimiento expreso del comitente.

m) Anotar, en los casos de créditos contra una misma persona, provenientes de operaciones
hechas por cuenta de distintos comitentes, todas las entregas del deudor y el nombre del
comitente por cuya cuenta reciba. Si se omite lo anterior, la entrega se aplica a prorrata de la
que importe cada crédito.

n) Trasladar todas las economías y ventajas que obtenga en los contratos que celebre, al
comitente a cuya cuenta actuó, teniendo prohibido cobrar percibir comisión de quien no sea su
comitente.

o) Rendir cuenta de su gestión.

B. OBLIGACIONES DEL COMITENTE:

a) Remunerar al comisionista. Esta es la obligación fundamental del comitente. La remuneración

del comisionista recibe en la práctica el nombre de comisión y es normalmente un porcentaje
sobre los negocios realizados por el comisionista. A falta de estipulación, el monto de
remuneración se regula por el uso de la plaza donde se realiza la comisión. El comisionista
tiene derecho a cobrar su remuneración una vez cumplida su comisión.

b) Reembolsarle al comisionista, mediante cuenta justificad, todos sus gastos y desembolsos,

incluyendo multas en que incurra por órdenes expresas, adicionando el interés comercial
desde el día en que los haya hecho.

6. EXTINCION

El contrato de comisión termina al igual que la generalidad de los contratos por mutuo
consentimiento, por el transcurso del plazo de duración, cumplimiento del encargo (si tiene por
objeto una o varias operaciones determinadas) o imposibilidad de llevarlo a cabo. Además, hay
causas de extinción específicas:
a) La revocación de la comisión. La ley dice que el comitente tiene facultad en cualquier estado
del negocio para revocar, reformar o modificar la comisión, quedando a su cargo las resultas
de lo practicado hasta entonces según sus instrucciones y pagando al comisionista lo que
haya gastado hasta ese día en el desempeño de la comisión. Esta disposición recoge el
principio de la libre revocabilidad y se funda en el hecho de que el contrato de comisión se
basa en la confianza. La libre revocabilidad no puede restringirse por pacto contractual, dado

-305-
 el texto de la ley. Un problema que se suscita con la revocación es el de si el comisionista una
parte de la remuneración fijado en relación al trabajo realizado hasta el momento de la
revocación.

b) La muerte o inhabilitación del comisionista. Esta causa de terminación se explica en el hecho

de ser la comisión de carácter personal y fundado en la confianza. La inhabilitación puede
provenir como sanción por los delitos de quiera fraudulenta y culpable y de alzamiento de
bienes artículos 348, 349 y 352 código penal.

c) La revocación hecha por los representantes del comitente en caso de muerte o inhabilitación
del mismo, ya que tales hechos no son causa de terminación del contrato. Esta revocación
produce los mismos efectos que la hecha por el propio comitente.

7. PRIVILEGIO DEL COMISIONISTA

La ley concede al comisionista, en garantía de las obligaciones del comitente, un derecho de

retención sobre los efectos que tenga real o virtualmente en su poder, los cuales se entiende
especial y preferentemente afectados al pago de la comisión, de los anticipos y de los gastos que
hubiere hecho. De los efectos que tenga en su poder no puede ser desposeído el comisionista sin
que previamente se le pague.
También tiene el comisionista el privilegio de hacer vender los efectos que tenga en su poder por
medio de corredor o en remate voluntario: si el valor presunto de los mismos no cubre los gastos
de transporte, almacenamiento y recibo; si habiendo avisado al comitente que rehúsa el encargo,
este no designa otro comisionista para que los reciba, y si fueren alteración tal que la venta sea
necesario para salvar parte del valor. El producto líquido de la venta así efectuada, debe
depositarlo el comisionista en un banco de la misma plaza a disposición del comitente.
CAPITULO XXXV
OTROS CONTRATOS DE COLABORACION
SUMARIO:
1. EL CONTRATO DE EDICION
2. LOS CONTRATOS DE DIFUSION Y REPRESENTACION ESCENICA
3. EL CONTRATO DE PUBLICIDAD
4. EL CONTRATO DE LEASING.

CAPITULO XXXV
OTROS CONTRATOS DE COLABORACION
1. EL CONTRATO DE EDICION

A) CONCEPTO

-306-
El código de comercio regula el contrato de edición por tratarse de uno de los contratos que
suponen la calidad de empresario mercantil en uno de los contratantes; ya que se precisa de una
organización empresarial para poder reproducir y difundir obrar literarias, científicas o artísticas.
La definición legal dice que por el contrato de edición, el titular del derecho de autor de una obra
literaria, científica o artística, se obliga a entregarla a un editor y este a reproducirla.
La doctrina ha dicho que mediante el contrato de edición, el autor, concede a la otra parte (editor
de libros o también de periódicos) el poder de utilizar el derecho de autor, reproduciendo la obra.
C. Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de este contrato es muy discutida. Se ha sostenido que es una

compraventa, una sociedad entre editor y autor, un arrendamiento de obra, un
arrendamiento de cosas, etc. Predomina el criterio de que es un contrato sui generis.
En la legislación guatemalteca es indudable que se trata de un contrato sui generis, ya que
es una figura autónoma dentro de los contratos mercantiles que, como ya dijimos, se basa
en el hecho de que una de las partes es empresario mercantil; el editor. Contribuye también
a singularizar al contrato de edición el que en el centre en juego el derecho de autor.
Derecho que tiene un doble contenido, consistente, en el goce exclusivo de su obra, al que
acompaña el de disposición a favor de otra persona, en términos más o menos limitados, y
en el derecho moral que se traduce, esencialmente, en los derechos de publicar o no su
obra, de paternidad intelectual y prohibición de sus deformaciones, de modificarla y de
arrepentirse (retirada de la circulación). La ley señala que el derecho de autor lo conserva a
su titular en este contrato si no hubiere estipulación en contrario.
D. Caracteres

El contrato de edición es un contrato típico y nominado, cuya regulación corresponde al

código de comercio (articulo 824 a 851); consensual, ya que se perfecciona por el
consentimiento del autor a entregar su obra a un editor y de este a reproducirla. Bilateral,
pues contiene prestaciones reciprocas, el autor se compromete a entregar su obra a cambio
de una retribución que debe cubrir el editor y oneroso ya que los provechos, y gravámenes
son igualmente recíprocos, y de colaboración, ya que de ordinario el autor que no dispone
de la organización comercial para difundir su obra entre el público, busca la cooperación del
editor, que a través de su empresa editorial, se encarga de reproducir y difundir por su
cuenta la obra, previa adquisición temporal o perpetua de los derechos de autor sobre la
misma, a cambio de un precio que satisface a este.
E. elementos

los elementos personales del contrato de edición son: el autor, que es quien ha creado la
obra literaria, científica o artística, mediante su trabajo intelectual o la persona individual o
jurídica a la cual se haya cedido el derecho de autor; y el editor que es normalmente el
titular de una empresa editorial y que puede ser una persona individual o jurídica.

-307-
 Objeto del contrato de edición es siempre una obra literaria, científica o artística. La obra
puede estar ya creada o ser futura, caso este en el cual el autor se compromete a hacer la
obra y a darla al editor.
El editor debe pagar al autor una retribución; esta se pacta de diverdas maneras. Es usual
dar una parte al suscribir el contrato y dejar el resto como un porcentaje sobre las ventas.
La ley establece que su no se estipula la retribución debida al autor se entenderá que le
corresponde el veinticinco por ciento del precio de venta al publico.
F. efectos
a) obligaciones del autor

Las obligaciones características del autor son:

a) ceder al editor el derecho de reproducir y difundir la obra. Es la obligación esencial y
puede decide que las restantes son sus secuelas.
b) Entregar la obra o manuscrito correspondiente, en el tiempo convenido y abstenerse de
publicar por su cuenta el trabajo entregado.
c) No celebrar nuevo contrato de edición mientras no haya transcurrido el plazo fijado para
la venta de la edición o no se haya agotado la música.
d) Responder por las ideas y tesis que exponga en su obra, salvo cuando la misma se haya
realizado por encargo del editor y se haya pactado que la responsabilidad sea
exclusivamente de este ultimo.
b) Obligaciones del editor

Respecto del editor, sus obligaciones típicas son:

a) Publicar la obra sin alterar el original que recibe, en la actualidad convenida o, en defecto de
convenio, en calidad convenida o en defecto de convenio, en calidad media según la
naturaleza de la obra.
b) Permitir al autor las correcciones, enmiendas o mejoras a su obra, hasta que la misma entre
en prensa.
c) Pagar al autor la retribución estipulada o en su defecto, el veinticinco por ciento del precio de
venta al público. Cuando la retribución sea a base de porcentaje sobre el producto de la venta,
la liquidación de la cuenta y el pago del saldo a su favor, deberá hacerse trimestralmente.
d) Hacer una sola edición, si es que no se pacto lo contrario.
e) Si tiene el derecho de publicar separadamente las diferentes obras del autor, no hacer
publicación de conjunto de las mismas.
f) Realizar una nueva edición, si el contrato lo faculta a ello y el autor lo requiere, una vez se
haya agotado la edición anterior.
g) Permitir al autor la fiscalización del tiraje, marcando en cualquier forma cas uno de los
ejemplares de la edición.
h) Rendir cuentas haciendo las liquidaciones en la forma pactada o , en su defecto,
trimestralmente si la retribución al autor es a base de porcentaje sobre el producto de la venta.

-308-
 G. Extinción

El contrato de edición termina por las mismas causas que extinguen en general a las
obligaciones y contratos. Causales específicas son:
La imposibilidad del autor de terminar la obra, si es que la ejecuta por encargo del editor. La
ley dice que el contrato se extingue es este caso si el autor muere, queda incapaz o se
encuentra sin culpa suya, en la imposibilidad de terminar la obra.
El agotamiento de la edición, ya que si queda cumplido a cabalidad el fin propuesto por el
contrato. La ley dispone que si en el contrato se omite el número de ediciones, se entenderá
que se contrae a una sola y que se considera agotada una edición, cuando de ella solo
quede menos de la vigésima parte.
Denuncia por parte del autor si , habiéndose pactado plazo para concluir la edición y poner
los ejemplares a la venta, o en su defecto, seis meses desde la fecha de entrega del original,
el plazo ha transcurrido y el autor opta por la recisión mediante aviso escrito. La otra
alternativa del autor es exigir el cumplimiento. Tanto en caso de denuncia como de exigir el
cumplimiento del contrato, el autor tiene derecho al pago de daños y perjuicios.

2. LOS CONTRATOS DE DIFUSION Y REPRESENTACION ESCENICA

A. Concepto:

La ley da el concepto en los siguientes términos; por los contratos de difusión, por radio,
televisión, cinematografía y grabación y de representación teatral o escénica, el dueño frente,
director o empresario de una entidad o establecimiento dedicado legalmente a dichas actividades,
conviene con el autor de una obra de contenido científico, literario, artístico o de cualquier otra
índole, en que sea difundida o representada mediante la radiofonía, la televisión, la
cinematografía, el teatro o la escena, o la grabación o impresión sobre disco, película, cinta hilo o
cualquier otro procedimiento apto para reproducción sonoro o proyección. (articulo 852 C. de .c.).
B. Naturaleza jurídica y caracteres:

Los contratos de difusión y representación escénica son de naturales sui generis. La ley se ocupa
de ellos dando su concepto y disciplinando en forma específica algunos de sus aspectos y
completando su régimen jurídico con las disposiciones del contrato de edición. Consecuencia de
lo anterior, tienen las mismas notas características que el citado contrato.
C. Elementos:

Los elementos personales de los contratos de difusión y representación escénica son: el autor,
que es quien cede la obra para que sea difundida o representada, y el empresario, dueño, gerente
o director de una entidad o establecimiento dedicado legalmente a actividades de radio, televisión,
cinematografía o grabación, que es lo que se compromete a difundir o representar la obra. La ley
se ocupa del supuesto de que la obra haya sido compuesta por varios autores y dispone que el
derecho de contratar la difusión o representación corresponde a la mayoría de ellos, si no pueden

-309-
 ponerse de acuerdo. Si se trata de un conjunto artístico el contrato debe celebrarse con el director
del mismo y además con el autor de la obra, si es que tiene derechos reservados.
0bjeto de los contratos puede ser cualquier obra de contenido científico, literario, artístico o de
cualquier otra índole apta para ser difundida o representada mediante la radiofonía, la televisión,
la cinematografía, el teatro o la ecuscena, o la grabación o impresión sobre, disco, película, cinta o
cualquier otro procedimiento de reproducción sonora o proyección.
D. Efectos:

En lo que hace los efectos, o sea a las obligaciones que corresponde a las partes, el régimen
jurídico de los contratos de difusión y representación escénica es similar al del contrato de edición,
cuyas disposiciones les son aplicables. Sin embargo, es menester señalar que hay algunas
normas especificas: en cuanto a la modificación de la obra el autor está impedido de hacerla
cuando ya la entrego y fue aceptada por el empresario salvo en los acuerdos de este, en lo
referente a la cesión de la obra por parte del empresario, este tiene prohibición de hacerla si como
de hacer que la obra sea ejecutada por otra empresa, como no sea con el consentimiento expreso
del autor.
E. Terminación:

Los contratos de difusión y representación escénica siguen un régimen relativo a su extinción

similar al del contrato de edición, siendo la única norma específica la que dispone que el
incumplimiento del empresario o director del establecimiento en que la representación o ejecución
ha de efectuarse, faculta a la otra parte rescindir el contrato y demandar de daños y perjuicios.
3. El contrato de publicidad:

Uno de los contratos de colaboración que la vida moderna ha ido haciendo cada vez más
frecuente es el de publicidad, la razón de ese auge no es otra que la necesidad de abrir mercados
y de conquistar clientela para empresas, establecimientos, productos y servicios, el código de
comercio no se ocupa especialmente de este contrato, por lo cual se trata de un contrato
innominado o atípico que se regula por las disposiciones generales de los contratos mercantiles.
4. EL CONTRATO DE LEASING

Otro contrato de colaboración que va abriéndose paro es el de leasing, mediante el cual el

empresario que presisa determinados bienes (generalmente bienes de equipo, plantas o
instalaciones industriales). Y no dispone o no quiere arriesgar los capitales necesarios para
comprarlos, contrata con una sociedad financiera que se compromete a adquirirlos a nombre y por
cuenta propia y a ceder el uso de los mismo mediante precio, con facultad por parte del usuario, al
término del contrato, de renovarlo o de ejercitar la opción de compra que generalmente lo
acompaña.

-310-
 CAPITULO XXXVI
EN CONTRATO DE PARTICIPACION
SUMARIO:
1. CONCEPTO
2. NATURALEZA JURIDICA
3. CARACTERES
4. ELEMENTOS
5. EFECTOS
6. EXTINCION
CAPITULO XXXVI
EL CONTRATO DE PARTICIPACION
1. CONCEPTO

El contrato de participación, también conocido como cuentas en partición, asociación de cuentas

en participación, asociación en participación, sociedad en participación compañía secreta, etc. Es
un contrato de colaboración económica de frecuente uso en la vida mercantil. Lo utilizan quienes
deseen cooperar en una o varias operaciones mercantiles sin que se difunda su participación en
tales operaciones y obteniendo resultados económicos de significación, frecuentemente
superiores a lo que es normal en inversiones del mismo monto.
En nuestro medio el contrato de participación es utilizado también por empresarios que necesitan
dinero con urgencia para capitalizar su empresa, para pagar créditos pendientes o para pagar
derechos de aduana de determinadas mercaderías, de ahí que se den dos modalidades:
participación en una o varias operaciones o en el giro de la empresa.
Como se ve es un contrato de gran utilidad y de frecuente uso. Razones fundamentales de ello
son: que no requiere formalidad alguna para su estipulación, que permite compartir los beneficios
de la participación parcial o total en una empresa y que da la posibilidad de mantener oculta la
participación.
El estimulo a que responde la colaboración que se logra mediante el contrato de participación, es
por un lado obtener un aumento patrimonial sin los inconvenientes que tiene el préstamo para
quien necesita dinero (pagar un interés fijo y restituir íntegramente el capital recibido), y por otro
lado el deseo de armonizar con el interés del otro contratante que quiere tener parte en las
ganancias de una empresa o de algunas operaciones mercantiles, sin tener que intervenir en la
gestión ni arriesgar mayor capital que el aportado.
El Código de comercio asienta la siguiente definición: por el contrato de participación, un
comerciante que se denomina gestor se obliga a compartir con una o varias personas llamadas
participantes, que le aportan bienes o servicios, las utilidades o perdidas que resulten de una o
varias operaciones de su empresa o del giro total de la misma, como se ve, la ley define con
bastante precisión este contrato.

-311-
2. NATURALEZA JURIDICA

En lo que respecta a cual sea el carácter jurídico del contrato de participación hay mucha
discrepancia docrinal. Entre las posiciones que han sostenido están: la que considera que se trata
de un mandato o comisión la que estima que es un mutuo, la que lo asimila a un arrendamiento de
obra, la que cree que es un deposito y la que defiende la tesis de que es una sociedad.
De dichas teorías la que cuenta con más adherentes es la de la sociedad, aunque hay que
consignar que las opiniones tienen matices tales con que es una forma asociativa de primera
grado o que es un contrato afín a la sociedad pero distinto.
Ahora bien, a pesar de que se considere por algunos que el contrato de participación tiene la
naturaleza de una sociedad, es prácticamente unánime señalar las diferentes ente uno y otro
contrato. A nuestro juicio ello es importante precisamente para destacar que se trata de dos cosas
jurídicamente bienes distintos.
Las principales diferencias que pueden señalarse entre el contrato de participación y el de
sociedad son:
a) El contrato de participación no da nacimiento a una persona jurídica
b) En el contrato de participación no puede usarse razón social o denominación
c) El gestor obra en nombre y se obliga a compartir con el o los participantes las utilidades o
perdidas. Consecuencia de esta manera de obrar y de esta responsabilidad del gestor, la
colaboración objeto de contrato de participación es bien definida y respecto de los participes
se concreta a aportar determinados bienes o servicios, son que ello implique participar ni en la
gestión ni en la responsabilidad frete a terceros.
d) El contrato de participación no da origen a relación jurídica alguna entre los terceros y los
participantes. Esto implica que no se forma un patrimonio autónomo como masa de
responsabilidad, sino que es el patrimonio del gestor el que tiene ese papel.
e) Los terceros no tienen acción alguna contra los participantes, ni estos contra terceros, ya que
en el contrato de participación el gestor obra en nombre propio.

Las diferencias que hemos apuntado son suficientes a nuestro juicio para afirmar que el contrato
de participación no tiene naturaleza jurídica de la sociedad, sino que es un contrato de
colaboración típico y sui generis. Es acertado decir que esta figura contractual constituye un
contrato de colaboración o cooperación económica entre el gestor y los participes, ligados ambos
por una comunidad de fin y de interés.
3. Características:

Desde el punto de vista jurídico el contrato de participación reúne los siguientes caracteres:
a) Es un contrato y nominado regulado por el código de comercio (articulo 861 a865)
precisamente con ese nombre.
b) Es un contrato consensual, desde luego que, al no estar sujeto a formalidades algunas ni a
registro, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.

-312-
 c) Es un contrato bilateral, ya que tanto el gestor como los participante se obligan
recíprocamente
d) Es un contrato oneroso, puesto que se estipulan provechos y gravámenes recíprocos (se
aportan bienes o servicios para compartir utilidades o perdidas).
e) Es un contrato principal que subsiste por sí mismo. Algunos consideran que se trata de un
contrato preparatorio, sin embargo resulta obvio que no constituye antecedente de otro y que
en cambio si tiene una finalidad económica y jurídica bien determinada, la cooperación entre el
gestor y los participante para mejor desarrollo de una o varias operaciones de una empresa o
del giro de la mismo.
f) Es un contrato de colaboración en el cual la aportación en el cual la aportación de bienes o
servicios que ofrecen los participantes al gestor tiende al mejor desarrollo de la empresa de
este ultimo.
g) Es un contrato que afecta siempre a una empresa. La ley establece, como ya se dijo, que el
gestor se obliga a compartir las utilidades o perdida que resulten de una o varias operaciones
de una empresa o del giro total de la mismo (articulo 861 C. de c.).

4. ELEMENTOS

El contrato de participación tiene como elementos personales:

a) El gestor, que es el dominus negotti, o sea la persona titular de la empresa cuyas operaciones
son objeto del contrato. La ley dispone que es gestor debe ser un comerciante o empresario. Y
es natural que así sea, ya que como hemos dicho, son operaciones de bienes o servicios de
empresa las que van a realizarse con las aportaciones de bienes o servicios de los
participantes y las que van a producir el resultado económico que el gestor se obliga a
compartir y por consiguiente, este mantendrá la titularidad de la empresa y será el que
ejercerá en nombre propio las actividades propias de ella.

b) Los participantes o participes, que son las personas que aportan bienes o servicios para que
el gestor realice determinadas operaciones. Participantes pueden ser las personas
individuales o jurídicas de cualquier naturaleza, ya que la ley no exige que tengan la calidad
de comerciantes.

El elemento real está constituido por la aportación que los participantes hacen al gestor, la cual
puede ser de bienes o servicios.
La aportación de bienes implica que estos pasan a formar parte del patrimonio personal del
gestor. El titulo jurídico por el cual el participante da el aporte, consiste, las más de las veces, en
una transferencia de derecho (por lo general, del derecho de propiedad), por efecto de la cual, el
patrimonio del gestor queda acrecido proporcionalmente y por lo mismo, aumenta el conjunto de
bienes sobre los cuales pueden los acreedores hacer efectivos sus derechos. Esta transferencia
es a todos los efectos y a título definitivo, aun en las relaciones entre los participantes, salvo pacto
en contrario.cia

-313-
 Sin perjuicio de la transferencia de la propiedad, cabe pacto de reserva de dominio y este caso, se
crea una apariencia jurídica de que es dueño el gestor, que es el que obra en nombre propio y
cuyo patrimonio es, consecuentemente, la garantía de los acreedores.
5. Efectos

Los efectos del contrato de participación deben examinarse en función de las relaciones que se
producen entre los participantes y con relación a terceros.
A. Efecto entre los participantes
 Derechos del participante
 Exigir la realización de la operación u operaciones convenidas o el debido funcionamiento
de la empresa del gestor, si es que el contrato comprende el giro total de la misma (articulo
861 C. de c.).
 Que los bienes o servicios aportados se apliquen precisamente al objeto del contrato
(realización de la operación u operaciones convenidas o de la actividad total de una
empresa, según el caso (artículo citado).
 Compeler a los otros participantes y al gestor para que la aportación pactada (artículo 861).
 Exigir al gestor rendición de cuentas de conformidad con lo que la ley dispone para las
sociedades en general (articulo 55 C. de c.), ya que es este el régimen que corresponde a
las sociedades colectivas, al cual remite el artículo 865 del C. de c.
 Vigilar los actos del gestor, por medio del delegado, salvo pacto en contrario articulo 64 y
865 C. de c.
 Ser informado por el gestor de la marcha del contrato y examinar la contabilidad y los
documentos relativos al contrato de participación articulo 38 y 865 C. de c.
 Exigir que el gestor sufra también las perdidas. Debe tenerse presente que las pérdidas que
corresponda a los participantes no podrán ser superiores al valor de su aportación, salvo
pacto en contrario. Articulo 864 C. de c.
 Cobrar las utilidades en la forma convenida y en su defecto conforme a las reglas generales
para las sociedades mercantiles, artículos 33, 861 y 864 C. de c.
 Recuperar a su aporte, según lo convenido y en su defecto, de acuerdo con las normas de
disolución de las sociedades. Artículos 225 y 865 C. de c.

B. Obligaciones del participante:

a) Aportar los bienes o servicios convenidos

b) Sufrir las pérdidas según lo pactado o, en su caso, conforme a las reglas generales de las
sociedades mercantiles articulo 33 C. de c. las pérdidas que le correspondan no podrán ser
superiores de su aportación, salvo pacto en contrario.
C. Derechos del gestor
a) Obtener de los participantes la aportación convenida

-314-
 b) Realizar la operación u operaciones objeto del contrato en su propio nombre, lo que implica la
dirección, gestión y ejecución de dichas operaciones, artículo 863 C. de c.
c) Percibir la parte de las utilidades en la proporción acordad o, en su defecto, según la regla
general de las sociedades mercantiles (artículos 33 y 864 C. de c.).
D. Cargar las perdidas correspondientes al participante o participantes.

E. Obligaciones del gestor:

a) Gestionar la operación u operaciones objeto del contrato con diligencia.
b) Rendir cuenta de su gestión, cuando menos anualmente y al terminar el contrato artículos 55 y
865 C. de c.
c) Compartir con los participantes las utilidades obtenidas artículo 861.
d) Hacer la liquidación al terminarse el contrato, de conformidad con lo convenido y, en su
defecto, de acuerdo con las reglas de disolución de las sociedades artículos 225 y 865 C.de c.

F. Relaciones con terceros:

El contrato de participación carece de vida exterior, es simplemente una relación interna entre
gestor y participantes. El Código de comercio confirma la anterior doctrina interna entre gestor y
participantes. El código de comercio confirma la anterior doctrina al expresar que el gestor obrara
en nombre propio y no habrá relación jurídica entre los terceros y los participantes 863.
6. EXTINCION

Dado que el contrato de participación en un contrato de colaboración, sui generis y típico del
Derecho Mercantil, su extinción se puede conforme alguno de los modos siguientes:
a) Acuerdo de las partes;
b) Cumplimiento del plazo de contrato;
c) Conclusión de la operación u operaciones objeto del contrato. O de la empresa, si comprende
el giro total de la misma;
d) Muerte o incapacidad del gestor;
e) Quiebra del gestor.

Extinguido el contrato de participación se procede a su liquidación de acuerdo con lo pactado y en

su defecto, según las reglas a las sociedades colectivas. La liquidación comprenderá la
devolución de los aportes y el pago de las utilidades y, si fuere el caso, se distribuirán las
perdidas, artículos 863 y 865 C. de c.

-315-
 CAPITULO XXXVII
EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL
SUMARIO:
1. CONCEPTO
2. CARACTERES
3. EFECTOS
4. TERMINACION
5. DEPOSITO REGULAR Y DEPOSITO IRREGULAR
6. DEPOSITO EN ALMACENES GENERALES
7. EL CONTRATO DE ESTACIONAMIENTO

CAPITULO XXVII
EL CONTRATO DE DEPÓSITO MERCANTIL
1. CONCEPTO.
El código de comercio contiene disposiciones que se refieren al depósito irregular y al depósito en
almacenes Generales. Tanto uno como otro hacen referencia a depositarios profesionales: bancos
y Almacenes Generales de Depósito. De tal manera que podríamos decir que el régimen jurídico
del contrato de depósito es el siguiente; las especialidades de los depósitos irregulares en
Almacenes Generales son materia del Código de Comercio (Artículos 714 a 717) y las restantes
relaciones de depósito pertenecen al ámbito del código civil ](artículos 1974 a 1999). En esta
forma el código de comercio sigue la tendencia moderna señalada por la doctrina. De
consiguiente, el contrato de depósito es junto con la compraventa, de regulación dicotómica, ya
que su disciplina aparece tanto en el código civil como en el código de comercio.
El código civil es pues el telón de fondo del contrato de depósito y es ahí donde podemos
encontrar su definición conforme a la cual “por el contrato de depósito una persona recibe de otra
alguna cosa para su guarda y conservación, con la obligación de devolverla cuando la pida al
depositante, o la persona a cuyo favor se hizo o cuando lo ordene el juez /articulo 1974).
Lo que da mercantilidad al depósito es, indudablemente, el hecho de dedicarse profesionalmente
a recibir depósitos el comerciante individual o social en cuyo poder se constituye el deposito”.
Nuestro código de comercio parte de ese hecho y se ocupa únicamente de supuestos especiales
de depósito mercantil: el de cosas fungibles, el bancario de dinero y el de los almacenes
generales. La regulación del Código es bastante parca, apenas cuatro artículos, por lo cual la
reglamentación detallada de las operaciones de depósito mercantil queda sujetas, por un lado, a
leyes especiales (bancarias y de almacenes Generales de Depósito) y por el otro al as
reglamentaciones propias de las empresas y a sus contratos específicos.

-316-
 En la actualidad de los contratos mercantiles de depósito son no solo muy frecuentes, sino de
gran importancia económica, dado el volumen de operaciones que se llevan a cabo por los
Bancos y los almacenes Generales de Depósito.
Desde el punto de vista jurídico cabe señalar que la realización profesional de servicios de
depósito atribuye a quien lo hace la condición de comerciante o empresario mercantil (Artículo 2º.
Inciso 1º. Y 3º. C. de C.)
Además, hay que tener presente que la ley se ocupa de supuestos depósitos vinculados a otros
contratos mercantiles. Sin embargo, no por haber custodia de una cosa habrá depósito, lo hay si
la finalidad esencial de las partes es precisamente esa custodia.
2. CARACTERES.
El contrato de depósito mercantil tiene los siguientes caracteres generales:
A) Es un contrato de conservación o de custodia. El depositario asume en efecto la guarda y
conservación de la cosa (Artículos 1974 y 1978 inc. 1º C.C.). Por eso se ha dicho que la
agencia del depósito es precisamente la obligación de custodiar que asume el depositario,
custodia que se realiza mediante la detentación del depositario que asume responsabilidad en
orden a la conservación de la cosa.

B) Es un contrato real que se perfecciona con la entrega de la cosa (Artículos 1974 y 1975 C.C.)

C) Es un contrato real que se perfección con la entrega d3e la cosa (Artículos 1974 y 1975 C.C.)

D) Es un contrato oneroso, ya que las empresas que lo realizan como una de las operaciones de
su actividad profesional (Bancos y Almacenes Generales de Depósito), y los depositantes,
como usuarios de los servicios que aquéllas prestan, estipulan entre sí provechos y
gravámenes recíprocos. Las primeras obtienen una ganancia cierta (la retribución (y los
segundos reciben un servicios (la conservación o custodia de la cosa) y, si se trata de
depósito de dinero o cosas fungibles la empresa depositaría ser beneficia con la posibilidad de
disponer de ellas (Artículos 714 y 715 C. de C.)
3. EFECTOS.
A. Obligaciones del depositante.
a) Retribuir al depositario. El código civil establece que el depósito será retribuido, salvo pacto en
contrario (artículo 1977)
b) Reembolsar los gastos hechos por el depositario en la guarda y conservación de la cosa
(artículo 1981 C.C.).
Resarcirle al depositario los daños y perjuicios que el depósito le hubiere causado (artículo 1981
C.C.). A la obligación de reembolso de gastos y a la de resarcimiento de daños y perjuicios,
corresponde un derecho de retención de parte del depositario, hasta que tales obligaciones se
hayan cumplido (artículo 1982 C.C.).

-317-
B. Obligaciones del Depositario:
El código civil (artículo 1978) establece como obligaciones del depositario:
a) Guardar y conservar la cosa depositada, sin usarla y sin registrarla si se depositó en arca,
cofre, fardo o paquete, cerrados o sellados. Respecto del uso y consumo de la cosa, el
depósito irregular constituye una excepción.
b) Avisar al depositante o a un juez, del peligro de pérdida o deterioro de la cosa y de las
medidas que deben adoptarse para evitarlo.
c) Indemnizar al d4epositante los daños y perjuicios que sufriere por su culpa o dolo.
d) Restituir la cosa al serle pedida por el depositante, la persona a cuyo favor se hizo el depósito
o cuando lo ordene un Juez (Articulo 1974 C.C.)
4. TERMINACION.
El contrato de depósito se extingue por la restitución de la cosa d3epositada, ya sea por haberla
pedido el depositante o la persona a cuyo favor se hizo, o lo haya ordenado un Juez. (Artículo
1974 C.C:): o bien, si no habiendo plazo el depositario avisa al depositante con prudente
anticipación y devuelve la cosa (artículo 1992 C.C.), o si, no pudiendo guardarla con seguridad o
sin perjuicio de sí mismo, hace uso del derecho a que se le exonere del depósito (Artículo 1996
C.C.)
También, termina el depósito por perdida o destrucción de la cosa, ya que si bien la ley no lo dice
expresamente, es obvio que así debe ser. En este caso, es necesario distinguir, a los efectos de
la responsabilidad del depositario, si ha habido o no culpa del depositario, ya que es por cuenta
del depositante el deterioro o perdida de la cosa sin culpa del depositario (Artículo 1983C.C.): en
cambio sí ha habido culpa, el depositario es responsable por los intereses, desde que haya
incurrido en mora, más los daños y perjuicios que se hubieren causado al depositante (Artículo
1995 C.C.)
5. DEPÓSITO REGULAR Y DEPÓSITO IRREGULAR:
Es función de la naturaleza de la cosa objeto del depósito, puede haber o no obligación de restituir
específicamente la cosa que se ha recibido. En el primer caso se habla de depósito regular y es el
que se da cuando la cosa depositada no es fungible. En el segundo caso, la obligación de restituir
recae no sobre la misma cosa que se recibió, que por ser fungible puede sustituirse por otra del
mismo género: se trata entonces del lañado depósito irregular.
El depósito es pues irregular, cuando su objeto consista en una cantidad de dinero o de otras
cosas fungibles, con la facultad para el depositario de servirse de ellas e incluso consumirlas. El
Código de Comercio bajo el acápite de “Depósito Irregular” comprende el depósito de cosas
fungibles, y el depósito bancario de dinero.
Respecto del depósito de cosas fungibles, la ley dispone que “se podrá convenir que el
depositario disponga de la cosa depositada y restituya otro tanto de la misma especie y calidad” y
que se le aplicarán, en lo conducente, las reglas del mutuo (Artículo 714 C. de C.). Por lo que
hace al depósito bancario de dinero, establece que se transfiere la propiedad al banco depositario,

-318-
 quien tendrá la obligación de restituirlo (Artículo 715 c. de C). Para ambos casos, si el depósito se
ha recibido a nombre de dos o más personas, se señala que la devolución puede hacerse a
cualquiera de ellas, aún en caso de muerte de uno o varios de los codepositantes a menos que se
hubiera pactado lo contrario (Artículo 716 C. de C.)
De la disciplina jurídica que el Código de Comercio acuerda para el depósito irregular se concluye
que el depositario adquiere la propiedad de la cosa, es por ello que puede usarla y consumirla y
que su obligación de restitución sea sobre otro tanto de la misma especie y calidad. Con esta
posición está de acuerdo la doctrina y la legislación de otros países. El depositario no es pues un
simple tenedor, sino que adquiere la propiedad de las cosas que se le entregan.
6. DEPOSITO EN ALMACENES GENERALES:
Una clase especial de depósito mercantil la constituye el que se hace en los Almacenes
Generales de Depósito, que son, como ya lo dijimos, instituciones auxiliares del tráfico mercantil.
El código de comercio dice que "eran depósitos en almacenes generales, los hechos en
establecimiento abiertos al público, para la guarda y conservación de coas muebles”.
El contrato de depósito en almacenes Generales integra su régimen jurídico, además de lo
dispuesto por el Código de Comercio, con la Ley de Almacenes Generales de Depósito (Decreto
1746 del Congreso (y su Reglamento. Una ley especial regula los Almacenes Generales del
Crédito Hipotecario Nacional (Decreto 1236 del Congreso)
Los elementos del contrato de depósito en almacenes Generales son:
1) Elementos Personales.
a) Depositante puede ser cualquier persona individual o jurídica. Debe formular una solicitud de
depósito en la cual manifieste la calidad con que procede y su aceptación de que los
productos o mercancías garanticen, con privilegio excluyente de cualquier otro, todos los
servicios y créditos que le suministren los Almacenes Generales y el o los bonos de prenda
que puedan emitirse (Artículo 6º. Ley de almacenes)
b) Depositario debe ser necesariamente un almacén General de Depósito, organizado conforme
a la ley (Artículo 1º.l Ley de Almacenes Generales de Depósito).

2) Elementos Reales.
a) Las cosas objeto del depósito en Almacenes Generales son mercancías o productos
nacionales o extranjeros, individualmente especificados, como cuerpo cierto: genéricamente
designados, siempre que sean de una calidad y de un tipo homogéneos, aceptados y usados
en el comercio:
b) depositados a granel en silos o recipientes especiales, adecuados al naturaleza de lo
depositado: en proceso de transformación o beneficio o producción: y mercancías o productos
aún no recibidos de bodegas de los Almacenes, pero que se hallen en tránsito comprobado
hacia ellas (Artículo 1º párrafo 3º Ley de Almacenes). Dichas mercancías o productos deben
ser identificados en forma precisa tanto en la solicitud de depósito como en el Certificado que
expide el almacén (Artículos 6º y 9º de la Ley de almacenes y 11 y 12 del Reglamento.)

-319-
3) Elementos formales:
a) La ley exige para celebrar el contrato de depósito en almacenes Generales que medie una
solicitud de parte del depositante, en la cual a más de la identificación y la realidad con que el
depositante actúa, debe describirse con claridad y precisión las mercaderías o productos de
que se trate y manifestarse aceptación de que los mismos garanticen, con privilegio
excluyente, los servicios y créditos que suministren los almacenes.
b) Hecha la solicitud, el almacén puede, si es que lo admite, expedir el certificado de Depósito
que, como ya vimos en otro lugar, contiene el contrato celebrado entre los almacenes como
depositarios y los depositantes (Artículos 7º de la Ley de Almacenes y 12 del Reglamento)

7. EL CON TRATO DE ESTACIONAMIENTO.

El contrato de estacionamiento, considerado como una subespecie de depósito regular, ha
surgido como consecuencia de la cada vez mayor circulación de vehículos y especialmente de
automóviles y de la necesidad de contar con lugares donde dejarlos por determinado tiempo (por
hora, día o mes) en virtud de este contrato el propietario del estacionamiento recibe para su
guarda un vehículo y se obliga a devolverlo al depositante, mediante del pago correspondiente.
El empresario del estacionamiento es responsable si deja que se lleve el vehículo una persona
que no sea el depositante, el cual se identifica, en el estacionamiento por hora y por día, con la
contraseña que se le entrega en el momento de dejar el vehículo.
Se ha señalado que el contrato d estacionamiento difiere del depósito en que el guardián nos es
necesariamente en tenedor de la cosa. Sin embargo, hay acuerdo en la doctrina para considerar
que en realidad se trata de un depósito retribuido. En nuestra legislación es indudable que, si bien
se trata de un depósito remunerado, tiene notas particulares que lo hacen singularizarse. No está
exactamente tipificado.
A este contrato también se le llama garaje.
CAPITULO XXXVIII
EL FIDEICOMISO
1. CONCEPTO
La Constitución Política de 1945 introdujo en el sistema jurídico guatemalteco el fideicomiso, al
decir en su artículo 28: “se autoriza el establecimiento de fideicomisos cuyo término no exceda de
veinticinco años: en todo caso deberán ser ejercidos por un Banco o institución de crédito
facultados para hacer negocios en la República”. Este precepto se repitió textualmente en la
Constitución de 1956 en el artículo 49. Estas disposiciones constitucionales no tuvieron desarrollo
legislativo.
El código civil de 1963 fue la primera ley ordinaria que reguló el fideicomiso y lo trató
fundamentalmente como una forma de propiedad (artículos 560 y siguientes, hoy derogados).
Posteriormente, el Código de Comercio de 1970 incluye al fideicomiso dentro de los contratos
mercantiles en particular (Artículos 766 a 793) deroga en esta materia al Código Civil.

-320-
Tanto el código civil como el de comercio mantuvieron básicamente los lineamientos que las
constituciones habían señalado al fideicomiso, taeles como el plazo máximo de veinticinco años y
reservar su ejercicio con exclusividad a Bancos e instituciones de crédito autorizadas para operar
en el país.
El fideicomiso, que acepta nuestra legislación es el “trust” anglosajón, pero con las bases y
fisonomía propias que se le dieron al trasplantarlo a los medio jurídicos mexicano y panameño
fueron precisamente las leyes de México y Panamá las que sirvieron para formular el capítulo que
el Código civil dedicó al fideicomiso.
El “trust” es una institución original del sistema jurídico inglés, dentro del cual se le ha definido
como “una relación en la que una persona llama el trustee se obliga, como propietario legal, a
detentar un patrimonio en beneficio de otra persona, llamada el beneficiario o cestui que trust”.
Ahora bien, el “trust” al desarrollarse, -tanto en los Estados Unidos como en Candada y en
Hispanoamérica, se desoja de las características propias del Derecho inglés. En especial debe
señalarse que fue en los Estados Unidos donde se comercializó y se profesionalizó, haciendo del
“trust” una actividad casi exclusivamente bancaria.
El régimen jurídico del fideicomiso está contenido en el código de comercio (Artículos 766 a 793),
el cual derogo el capítulo que a tal materia dedicaba el Código Civil.
El Código de comercio nos da los elementos para un concepto legal del fideicomiso, al decir: “el
fideicomitente transmite ciertos bienes y derechos al fiduciario, y un aspecto obligacional interno
que limita las facultades dominicales del fiduciario, ya que está obligado a realizar sólo aquellos
actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso” (Artículo 766). Además, se reserva el papel
de fiduciario a los bancos e instituciones de crédito autorizadas para el afecto (Artículo 768).
La doctrina ha señalado que se encuentran en el fideicomiso un aspecto real, debido a que el
fideicomitente transmite la propiedad de ciertos bienes al fiduciario, y un aspecto obligacional
interno que limita las facultades dominicales del fiduciario, ya que está obligado a realizar sólo los
actos exigidos por las finalidades pactadas. Es interesante señalar que el Código Civil en sus
disposiciones hoy derogadas, hizo énfasis en el aspecto real y el Código de Comercio en su
regulación vigente, en la obligacional.
En una descripción aplicable a nuestro Derecho y teniendo en cuenta que se trata de una nueva y
compleja institución, producto de una adaptación del trust anglo-sajón a las legislaciones latinas,
podemos decir que el fideicomiso es el “negocio jurídico a través del cual el fideicomitente
constituye, con toda clase de bienes y derechos, un patrimonio autónomo, que destina a fines
lícitos y determinados, y cuya titularidad transmite a una institución fiduciaria para que ésta realice
dichos fines queridos por el fideicomitente, o en su caso, por la autoridad judicial o la ley.
El fideicomiso puede cumplir una variada función económica, según los fines que se le
determinen, los cuales sólo tienen por límite la licitud (Artículos 766 C. de c. y 1251 C.C.).
Entre las finalidades prácticas del fideicomiso se han señalado: la conservación de determinadas
propiedades para entregarlas al fideicomisario una vez cumplida la condición a que se sujete; la
administración de un patrimonio para entregar sus frutos y ventas al fideicomitente o al

-321-
 fideicomisario; puede instituirse en lugar de una fundación con las limitaciones del caso; la
constitución de garantías, transmitiendo los bienes al fiduciario para la emisión de certificados
fiduciarios que, como ya se dijo en otro lugar, pueden incorporar sobre dichos bienes o sobre el
precio que se obtenga en la venta de los mismos y la propiedad sobre una parte determinada del
bien inmueble fideicomisito (Artículos 609 y 611 C. de c.). Finalidades tales como las de garantía,
de aseguramiento de una renta para pago de educación de menores y de pensiones alimenticias,
programas de beneficencia y de cultura, son algunas de las muchas que pueden tener como
instrumento adecuado el fideicomiso. Por eso se ha dicho que “puede servir para todo objeto que
no sea contrario a la moral o a la ley y sustituir con ventaja a otros encargos como la
administración de una herencia, en vez de entregarla al tutor”.
El mecanismo que hace al fideicomiso una institución apta para realizar la gama de finalidades
que a título de ejemplo hemos enumerado, es sin duda alguna la afectación de ciertos bienes a
fines determinados y la obligación que asume la entidad fiduciaria de realizar los actos necesarios
para cumplir tales fines.
Con base en los lineamientos generales expuestos, podemos definir el fideicomiso diciendo que
es el negocio jurídico por el cual una persona (fideicomitente), afecta ciertos bines a fines
determinados, transmitiéndolos a otra (fiduciario) que, mediante una remuneración, se obliga a
realizar únicamente los actos necesarios para cumplir dichos fines.
El hecho de que la realización de los actos necesarios para el cumplimiento de los fines del
fideicomiso sólo se les pueda encomendar a bancos o instituciones de crédito, le da carácter
mercantil. La banca es en efecto una de las actividades que atribuyen calidad de comerciante a
quienes la ejercen (Artículo 2o. inciso 3o. C. de c.) y, además, requiere de la existencia de una
específica empresa, banco o institución de crédito, sometida a un régimen jurídico especial (leyes
bancarias). Esto quiere decir que el fideicomiso es un negocio mercantil desde luego que está
ligado al ejercicio de una empresa.
2. NATURALEZA JURÍDICA.
Diversas y encontradas teorías han tratado de explicar la naturaleza jurídica del fideicomiso. Se le
ha considerado: contrato sui generis cuya esencia es un mandato, patrimonio sin titular,
desdoblamiento del derecho de propiedad, transmisión de los derechos de los que es titular el
fiduciario, afectación de bienes, operación bancaria, servicio bancario, institución, negocio
fiduciario, negocio indirecto y negocio jurídico de estructura compleja (declaración unilateral y
contrato de ejecución del fideicomiso).
La posición que cuenta con más adeptos es la del negocio fiduciario. Parte esta teoría de un
concepto del negocio fiduciario, que lo entiende como “aquel en virtud del cual una persona
transmite a otra ciertos bienes o derechos, obligándose ésta a afectarlos a la realización de una
finalidad lícita determinada y, como consecuencia de dicha finalidad, a retransmitir dichos bienes o
derechos a favor de un tercero o revertidos a favor del transmitente”
A nuestro juicio, para determinar la naturaleza jurídica del fideicomiso es necesario tener en
cuenta un triple punto de vista: el que se refiere a su configuración como negocio

-322-
 jurídico, el que lo analiza como modalidad del derecho de propiedad y el que atiende a su
calificación como actividad bancaria.
Como negocio jurídico, es indudable que el fideicomiso es un negocio fiduciario, ya que se está en
presencia del traspaso efectivo de un derecho de una persona a otra, estando de acuerdo en que
tal traspaso debe servir para fines determinados. Desde el punto de vista del derecho de
propiedad, el fideicomiso significa la creación de un régimen nuevo: al afectar ciertos bienes y
derechos a fines determinados y trasladarlos con ese objeto al fiduciario, se constituye un
patrimonio autónomo. El fiduciario es titular de ese patrimonio, el cual no se confunde con su
masa patrimonial, sino que se mantiene separado afectado a los fines instituidos por el
fideicomitente. El fiduciario es titular jurídico del patrimonio fideicomisito; titulares económicos son
el fideicomitente y el fideicomisario, porque a ellos van los beneficios de la propiedad y la
propiedad misma al concluirse el fideicomiso.
Como actividad bancaria, el fideicomiso no puede considerarse sino corno operación
neutra o, mejor aún, servicio bancario. La ley impone, según ya dijimos, que sólo puedan
ser fiduciarios los bancos establecidos en el país y las instituciones de crédito autorizadas para el
efecto (Artículo 768 C. de c.). Ahora bien, es obvio que actuar como fiduciario no es en manera
alguna intermediación lucrativa del crédito, sino que es una actividad realizada en conexión con
esa actividad principal y por la cual obtiene también un resultado de lucro, ya que por realizarla
percibe honorarios (Artículo 793 C. de c.). Es precisamente, su naturaleza de servicio bancario y
de instituciones de crédito, lo que le da carácter mercantil al fideicomiso, ya que es un negocio
que requiere de la existencia de una empresa para poder ser realizado.
3. CARACTERES.
Como notas características del fideicomiso pueden consignarse las siguientes:
a) Es un negocio jurídico nominado, el Código de Comercio lo designa con el término
“fideicomiso”, palabra que deriva del latín fideicommissum, compuesta de fides fe, y
commissum, confiado , comisión, encargo, o sea encomendado a la lealtad o confianza de
alguien.
b) Es un negocio típico, ya que el Derecho predispuesto para él un esquema particular,
constituido para nuestro caso por los artículos 766 a 793 del Código de Comercio.
c) Es un negocio unilateral, si es testamentario; y bilateral, si es contractual (Artículos 770 y 771
C. de c.).
d) Es un negocio formal, desde luego que la ley exige, para el fideicomiso testamentario las
formalidades de los testamentos y para el contractual las de escritura pública (Artículos 770 y
771 C. de c.).
e) Es un negocio de ejecución continuada, ya que sus efectos no se agotan en un solo
momento, sino que se establece un vínculo continuo en virtud del cual el fiduciario debe
realizar los actos exigidos para cumplir los fines del fideicomiso (Artículos 766, 783 y 785 C.
de e.).
f) Es un negocio oneroso, ya que el fiduciario se obliga a realizar los actos necesarios para
cumplir los fines del fideicomiso, a cambio de una remuneración por sus servicios (Artículos
783 inciso 4o. y 793 C. de c.).

-323-
 g) Es un negocio patrimonial, puesto que tiene por fin constituir un patrimonio afectado a fines
determinados, el cual se rige por una disciplina jurídica específica (Artículos 766 y 777 C. de
c.).
h) Es un negocio traslativo “en el que, sin embargo, junto a la relación real de transmisión de
bienes y derechos al fiduciario, existe un vínculo obligatorio (Artículo 766 C. de c.). Debe
aclararse que al transmitirse al fiduciario ciertos bienes y derechos, no se transmite el derecho
de propiedad (21), lo que sucede es que se constituye un patrimonio autónomo, separado, que
no pasa a agregarse al patrimonio del fiduciario, sino que este último es investido de
determinadas facultades con respecto al patrimonio fideicomisito (Artículos 766, 775, 776,
777,783 y 784 C. de c.). Por el hecho de no ingresar el patrimonio fideicomisito en el
patrimonio del fiduciario, no se trata de negocio de atribución patrimonial.
i) Es un negocio mercantil, que está reservado como actividad a los bancos e instituciones de
crédito autorizadas, es decir, a determinadas empresas (Artículos lo., 2o. inciso 3o., 4o. inciso
2o. y 768 C. de e.). Como actividad bancaria se incluye dentro de las operaciones neutras y
más bien dentro de los servicios bancarios.

4. ELEMENTOS:
A. Elementos personales.
Los elementos personales del fideicomiso son el fideicomitente, el fiduciario y el
fideicomisario.
a) El fideicomitente es la persona que por testamento o contrato, separa ciertos bienes y
derechos de su patrimonio, afectándolos a fines determinados constituyendo un
patrimonio autónomo. El fideicomitente debe tener capacidad legal para enajenar sus
bienes; por los menores, incapaces y ausentes, puede constituir fideicomiso sus
representantes legales con autorización judicial (Artículo 767 C. de c.). En el caso de
que por el fideicomitente actúe un apoderado, éste necesita facultad especial (Artículo
citado, última parte).

b) El fiduciario es la persona obligada a realizar los actos exigidos para cumplir los fines
del fideicomiso. Sólo pueden ser fiduciarios los bancos establecidos en el país y las
instituciones de crédito que hayan sido especi4lmente autorizadas para ello por la Junta
Monetaria (Artículo 768 C, de c.). El fiduciario no se convierte en propietario de los
bienes fideicomitidos, sino que será simple titular de dichos bienes y derechos, en la
medida establecida por el acto constitutivo o determinada por los fines del fideicomiso

c) El fideicomisario es la persona que tiene derecho a beneficiarse del fideicomiso, puede

serlo cualquier persona, salvo el fiduciario. El único requisito que impone la ley al
fideicomisario es que, en el momento en que le corresponda entrar a beneficiarse del
fideicomiso, tenga capacidad de adquirir derechos (Artículo 769 C. de c.). El
fideicomisario es en nuestro Derecho un elemento esencial del fideicomiso, ya que si
bien “no es necesario para su validez que sea individualmente designado en el mismo”,
sí es indispensable “que en el documento constitutivo del fideicomiso se establezcan

-324-
 normas o reglas para su determinación posterior” (Artículo 769 C. de e.). Además,
cuando no haya fideicomisario determinado, corresponde al Ministerio Público el
ejercicio de los derechos propios de aquél (Artículo 779 C. de c.).

B. Elementos reales.
Los bienes y derechos que se afectan a fines determinados, transmitiendo su titularidad
al fiduciario y las obligaciones que surjan del fideicomiso como negocio jurídico, son sus
elementos reales.
Respecto de los bienes y derechos cabe decir que pueden fideicometerse todos
aquellos que pertenezcan al fideicomitente sin limitación alguna. Los bienes y derechos
fideicomitidos forman el patrimonio del fideicomiso del cual nos ocuparemos más
adelante.
5. EFECTOS.
El fideicomiso produce efectos contra terceros y entre sus elementos personales.
A. Efectos contra terceros.
Los bienes fideicomitidos no pasan a acrecentar el patrimonio del fiduciario, sino que
forman un patrimonio autónomo, respecto del cual sólo pueden ejercitarse los derechos
y acciones que se refieran a los fines del fideicomiso y los que se haya reservado el
fideicomitente. De ahí que sus acreedores no puedan perseguir tales bienes. Respecto
de los acreedores del fideicomisario, la ley establece que “los derechos que el
fideicomisario pueda tener en el fideicomiso no son embargables”, pero sí lo son los
frutos que perciba del mismo (Artículo 782 C. de c.). También permite la ley que se
anoten los bienes fideicomitidos con el objeto de gozar de preferencia sobre los
derechos de aquellos a quienes deben ser entregados a la extinción del fideicomiso
(Artículos citado y 788). Si se trata de bienes no registrables, debe comunicarse la
preferencia al fiduciario y éste debe extender constancia de enterado para tenerlo
presente en el momento de la liquidación (Artículo 782 último párrafo, C. de c.).
Ahora bien, el fideicomiso surte efectos con relación a terceros (Artículo .776 C. de c.)
desde:
a) La presentación del documento constitutivo al Registro de la Propiedad, si se trata
de bienes inmuebles o derechos reales inscribibles.
b) El perfeccionamiento de la traslación de acuerdo con el documento constitutivo de la
obligación o la ley, si se trata de créditos u obligaciones no endosables.
c) La fecha del endoso o registro, en su caso, si se trata de títulos a la orden o
nominativos, o de bienes muebles sujetos a registro o inscripción.
d) La fecha del documento constitutivo del fideicomiso, si se trata de bienes muebles
no sujetos a registro.
e) La tradición manual si se trata de títulos al portador. Y,

-325-
 f) La fecha de publicación de un edicto en el Diario Oficial, notificando él; fideicomiso a
los interesados, si se trata de empresas industriales, comerciales o agrícolas.

B. Efectos en Relación al Fideicomitente:

Como los bienes fideicomitidos se separan del patrimonio del fideicomitente para formar el
patrimonio autónomo del fideicomiso, “lo único que el fideicomitente tendrá en su
patrimonio, en relación con dichos bienes, serán los derechos que expresamente se haya
reservado, y el derecho a la reversión al extinguirse el fideicomiso”

Entre los derechos que puede reservarse el fideicomitente destaca el de revocar el

fideicomiso (Artículo 787 inciso 5o. C. de c.).

Un derecho inderogable que le confiere la ley al fideicomitente es el de requerir del

fiduciario rendición de cuentas e informes y de recibirlos por lo menos una vez al año, sin
necesidad de requerirlo (Artículo 785 inciso 5o, C. de c.).

En suma, el fideicomiso se rige por la voluntad del fideicomitente, “manifestada en la fijación

de sus fines y en la regulación jurídica, que haya de regirlo”.

C. Efectos en relación al fiduciario:

El banco o institución de crédito que actúen como fiduciarios tienen en general las
obligaciones y derechos que devienen del acto constitutivo del fideicomiso, de los fines del
mismo y de la limitación genérica de realizar sólo los actos exigidos, para cumplir dichos
fines. Sin embargo, la ley establece, con carácter de inderogables, un conjunto de derechos
y obligaciones.

a) Derechos (Artículo 783 C. de C.): ejercitar las facultades y hacer las erogaciones que se
requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las limitaciones de la ley y del
documento constitutivo; accionar en defensa del. patrimonio fideicomitido; otorgar
mandatos especiales con representación en relación con el fideicomiso; percibir
remuneración por sus servicios y cobrarla preferentemente de los ingresos del
fideicomiso; y los demás que sean necesarios para el cumplimiento del fin del
fideicomiso.

Por lo que hace a inversiones en títulos de crédito y en especial en bonos, el fiduciario

únicamente puede hacerlo si son de reconocida solidez, emitidos o garantizados por el
Estado, las entidades públicas, las instituciones financieras, los bancos que operen en el
país y las empresas privadas cuyas emisiones califique como de primer orden la
Comisión de Valores (Artículo 784 C. de c.).

b) Obligaciones (Artículo 785 C. de c.): ejecutar el fideicomiso de acuerdo con su

constitución y fines; desempeñar el cargo con la diligencia debida y renunciarlo
únicamente por causas graves, calificadas por un Juez de Primera Instancia; tomar
posesión de los bienes fideicomitidos conforme al documento constitutivo y velar por su
conservación y seguridad; llevar cuenta detallada de su gestión, en forma separada de

-326-
 sus demás operaciones; rendir cuentas e informes a quien corresponda, por lo menos
anualmente o cuando el fideicomitente o el fideicomisario se lo requieran; y las demás
inherentes a la naturaleza de su encargo, inclusive declarar su calidad en todos los
actos del fideicomiso (Artículo 781 C. de c.). El fiduciario debe ejercer su cargo dentro
de las limitaciones del contrato o del acto constitutivo; si en abuso de sus facultades
enajena o grava los bienes fideicomitidos, responde por los daños y perjuicios de la
negociación, puede ser removido y se sujeta a las demás sanciones, si es que están
establecidas (Artículo 780 C. de c.). Tanto el fideicomitente como el fiduciario están
legitimados para exigir las responsabilidades enumeradas.

D. Efectos en relación al fideicomisario:

El fideicomisario llamado esencialmente a recibir los beneficios del fideicomiso, carece de

obligaciones, salvo que le fueren impuestas en el acto constitutivo. En cambio, es de la
naturaleza misma de su posición el que tenga los derechos que se le asignen al constituirse
el fideicomiso y los que le da la ley (Artículo 778 C. de c.): exigir al fiduciario el cumplimiento
del fideicomiso; pedir su remoción por las causales de ley; impugnar los actos de mala fe
del fiduciario o que infrinjan el régimen jurídico del fideicomiso; exigir judicialmente la
restitución al fiduciario de los bienes que como consecuencia de tales actos hayan salido
del patrimonio fideicomitido; revisar, en cualquier tiempo, por sí o por medio de las personas
que designe, los libros, cuentas y comprobantes del fideicomiso; y mandar a practicar
auditoría.

Es importante señalar que los derechos del fideicomisario no son derechos reales sobre la
cosa fideicomitida, sino que “son derechos personales contra el fiduciario para exigir el
cumplimiento del fideicomiso, o contra los terceros detentadores de los bienes
fideicomitidos, para hacerlos volver a poder del fiduciario.

6. EL PATRIMONIO FIDEIC OMITIDO:

Hemos dicho que el fideicomitente al afectar ciertos bienes y derechos a fines determinados
y trasladarlos con ese objeto al fiduciario, constituye un patrimonio autónomo. Interesa
ahora examinar la noción de este último en relación con el patrimonio en general, para fijar
con precisión el concepto de patrimonio fideicomitido.

El patrimonio se ha definido como “aquella situación unitaria en que se encuentran un

conjunto de relaciones jurídicas de carácter económico al asignarles el derecho una
determinada titularidad, que constituye por una parte un ámbito de poder sobre esas
relaciones y por otra un ámbito de responsabilidad de la misma”. El patrimonio puede ser
autónomo, si al separarse un determinado núcleo de bienes de otro patrimonio, se
constituye una nueva situación unitaria, con finalidades propias y sobre la cual inciden
derechos y obligaciones propios.

En el fideicomiso el fideicomitente lo que hace es precisamente separar ciertos bienes y

derechos de su patrimonio, integrándolos en una situación unitaria a la que atribuye fines
determinados, y sobre la cual inciden derechos y obligaciones propios.

-327-
 Ahora bien, para que ese patrimonio autónomo pueda cumplir los fines que el fideicomitente
le ha fijado, éste le transmite al fiduciario su titularidad, esto es, la cualidad jurídica que le
confiere la posibilidad de ejercitar el poder y la responsabilidad que el mismo implica y que
delimitan los fines del fideicomiso. La titularidad del fiduciario no implica propiedad.

El patrimonio fideicomitido puede estar formado por bienes y derechos (Artículo 766 C. de
c.) e. incluso derechos sobre bienes. Como masa de responsabilidad la ley protege al
patrimonio fideicomitido disponiendo la inembargabilidad de los derechos que el
fideicomisario pueda tener en el fideicomiso y estableciendo que solamente responde: por
las obligaciones que se refieran al fin del fideicomiso; de los derechos que se haya
reservado el fideicomitente y de los que para él se deriven del fideicomiso; de los derechos
adquiridos legalmente por terceros, ya sean fiscales, laborales u otros: y de los derechos
adquiridos por el fideicomisario con anterioridad o durante la vigencia del fideicomiso
(Artículo 777 C. de c.).

7. CLASES DE FIDEICOMISO:

Las variedades de fideicomiso son ilimitadas, sólo están condicionadas a la amplitud y

flexibilidad de la ley, a la inventiva humana y a la densidad de las relaciones económicas y
jurídicas de la sociedad.

Explícitamente se refiere el Código de Cornercito a dos clases:

a) El fideicomiso de garantía (Artículo 791) en el cual para asegurar el cumplimiento de una

obligación entregan determinados bienes en fideicomiso. a un banco, el que, come
fiduciario, puede promover la venta de los bienes fideicomitidos en el caso de
incumplimiento del deudor. Dicha venta se hace en pública subasta ante notario y es nulo
todo pacto que autorice al fiduciario a entregar los bienes al acreedor en forma distinta2.
El fiduciario en esta clase de fideicomiso debe ser distinto del acreedor. Las operaciones
bancarias con garantía de fideicomiso, se asimilan a los créditos con garantía real.

b) El fideicomiso para la creación de certificados fiduciarios (Artículos 609 y siguientes) en el

cual los bienes fideicomitidos pueden ser muebles o inmuebles; el fiduciario es el
encargado de crear los títulos y éstos circulan corno valores de inversión (retro Capítulo
XXIV).

Otras clases de fideicomiso son: los de administración que tienen por finalidad que el
fiduciario maneje el patrimonio fideicomitido en provecho del fideicomisario; los de inversión
cuya finalidad es que el fiduciario realice operaciones en las cuales puede obtener beneficios
el fideicomisario; los de herencia, que tienen por objeto evitar las molestias de los juicios
sucesorios, permiten que el fideicomitente al tener al mismo tiempo el carácter de
fideicomisario, reciba mientras viva los productos del patrimonio fideicomitido y a su muerte
el liduciario titula y entrega los bienes fideicomitidos a las personas designadas en el acto
constitutivo .

-328-
8. EXTINCIÓN:

El fideicomiso termina: por realizarse su fin o hacerse imposible; por cumplimiento de la

condición resolutoria, si es que se dio este caso; por convenio expreso entre fideicomitente y
fideicomisario; por revocación del fideicomitente, si se reservó este derecho en el acto
constitutivo; por renuncia, no aceptación o remoción del fiduciario, si no fuere posible
sustituirlo; por el transcurso del plazo; y por sentencia judicial (Artículo 787 C. de e.).

Al extinguirse el fideicomiso, se produce corno efecto la obligación del fiduciario de entregar

los bienes que tenga en su poder a quien corresponda según el documento constitutivo o
sentencia judicial, si se diere el caso, y en su defecto al fideicomitente o sus herederos: si se
hizo imposible la realización de los fines del fideicomiso; si habiendo condición resolutoria
ésta se cumplió; si hubo convenio expreso con el fideicomisario; si se revocó válidamente el
fideicomiso; y si al darse uno de los casos de falta de fiduciario no haya sido posible
sustituirlo (Artículo 788 C. de c.); y se entregan al fideicomisario si se realizó el fin del
fideicomiso o si transcurrió el plazo del mismo.

9. NULIDAD.

La ley prohíbe los fideicomisos secretos y los que dispongan que sus beneficios se otorguen
en forma sucesiva a diversas personas, que deban sustituirse por muerte, salvo si la
sustitución se efectúa en favor de personas vivas o concebidas a la muerte del
fideicomitente. Los fideicomisos constituidos en violación a esas prohibiciones, son nulos
(Artículo 789 C. de c.). Esta nulidad es absoluta.

Capítulo XXXIX

LAS OPERACIONES DE CRÉDITO

1. CUESTIONES GENERALES.

Bajo el rubro “operaciones de crédito” comprende el Código de Comercio: la apertura de

crédito, el descuento, la cuenta corriente, el reporto, la carta orden de crédito, la tarjeta de
crédito y el crédito documentario. Estas “operaciones” tienen en común el ser de “crédito”,
por lo que precisa fijar en primer término el concepto jurídico de crédito y en segundo el de
operación.

Por crédito, en el sentido económico, que es el que utiliza aquí el Código de Comercio, se
entiende “un cambio en el tiempo por el cual una persona cede voluntariamente a otra la
disposición económica de un bien, a cambio de una contraprestación futura. En una
perspectiva económico-jurídica, crédito es “la disposición, desde el punto de vista del
acreditante, y la posibilidad, desde el punto de vista del acreditado, de efectuar un contrato
de crédito, esto es, un contrato cuya finalidad es la producción de una operación de crédito;
mientras que por operación de crédito debe entenderse, por parte del acreditante, la cesión
en propiedad, regularmente retribuida, de capital (concesión de crédito), y por parte del
deudor, la aceptación de aquel capital con la obligación de abonar intereses y devolverlo en
la forma pactada.

-329-
 Existe pues una operación de crédito, en sentido económico-jurídico, “cuando en una
relación de dar o de poseer existente entre dos sujetos, se da en un “primo tempo “para
recobrar después, en un “segundo tempo”, lo que se ha dado” Este concepto de crédito se
desenvuelve en tres elementos: la presencia de un término entre el nacimiento del derecho
del acreedor y el vencimiento del deber del deudor, la transferencia actual de la propiedad de
una cosa del acreedor al deudor, quedando diferida la contra partida, esto es la prestación
correlativa, por parte del deudor; y la onerosidad, lo que significa que no pueden darse
operaciones de crédito a título gratuito ya que en tal evento se estaría no frente a una
operación de crédito, sino frente a un donación.

La operación de crédito en un sentido estricto, es un negocio jurídico en que los créditos

existen; en la mayoría de los casos se trata de contratos de crédito, ya que normalmente las
operaciones de crédito asumen el típico esquema del negocio jurídico bilateral, esto es, del
contrato.

2. LA APERTURA DE CRÉDITO.

A. Concepto.

El Código de Comercio dice que “por el contrato de apertura de crédito, el acreditante se

obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o bien a contraer
obligaciones por cuenta de éste, quien deberá restituir las sumas de que disponga o a
proveer las cantidades pagaderas por su cuenta, y a pagar los gastos, comisiones e
intereses que resulten a su cargo” (Artículo 718).

B. Naturaleza jurídica.

En primer término y tal como lo dice el texto del artículo 718 del Código de Comercio, se trata
de un “contrato”, o sea de un negocio jurídico bilateral que contiene una conformidad de
voluntades dirigida a producir derechos y obligaciones que vinculan en lo sucesivo al
acreditante y al acreditado. En segundo lugar, por lo que hace a la naturaleza jurídica de
dicho contrato, debe consignarse que la doctrina ha considerado a la apertura de crédito
desde diversos puntos de vista y así pueden citarse varias teorías: la del mutuo, la del mutuo
consensual y de los actos jurídicos, la del mutuo-depósito, la del contrato preliminar, la del
contrato preliminar mixto, la del contrato especial de contenido complejo (7) y la del contrato
de opción.

La teoría más aceptable para nuestro ordenamiento jurídico, es la que considera a la

apertura de crédito corno un contrato de opción. El Derecho guatemalteco disciplina al
Contrato de opción (Artículos 1674 y siguientes, C.C.) pudiendo entenderse como tal “el
Convenio por el cual una parte concede a otra, por tiempo fijo y en determinadas
condiciones, la facultad, que se deja a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de otro
u otros Contratos” . Aplicando el anterior concepto a la apertura de crédito puede decirse que
este es “un contrato de opción en el cual el acreditante, al crear la disponibilidad, acepta, por
anticipado integrar nuevas relaciones cuya existencia dependerá exclusivamente de una
declaración de voluntad del acreditado”. Debe advertirse que el contrato de opción es un
contrato preparatorio y definitivo, de ninguna manera un contrato preliminar.

-330-
 C. Caracteres:

El contrato de apertura de crédito es típico y nominado (Artículo 718 C. de c.), consensual,

oneroso y conmutativo, bilateral y definitivo.

D. Efectos.

Las obligaciones y derechos que genera el contrato de apertura de crédito son:

a) Para el acreditante: poner a disposición del acreditado las sumas convenidas o contraer por
cuenta de éste las obligaciones pactadas (Artículos 718 y 720 C. de c.); cobrar la comisión
fijada, aún en el caso. de que no se disponga del crédito, y percibir intereses sobre las
cantidades de que efectivamente disponga el acreditadlo sobre las pagadas por su cuenta
(Artículo 722 C. de c.).

b) Para el acreditado: disponer de las sumas que constituyen el importe del crédito, a la vista,
total o parcialmente (Artículo 721 C. de c.); pagar intereses, comisiones y gastos, los cuales
no se considerarán comprendidos en el importe del crédito (Artículos 719 y 722 C. de c.) y
reintegrar las sumas que se le hayan acreditado, ya sea que se trate de cuantía determinada
o determinable (Artículo 718 y 720 C. de c.).

E. Plazo:

Las reglas a que está sujeto el plazo en el contrato de apertura de crédito son:

a) Si el plazo es indefinido, ya que ni directa ni indirectamente se estipuló tiempo para la

utilización del crédito, cualquiera de las partes puede dar por concluido el contrato, mediante
denuncia notificada a la otra parte por notario (Artículo. 728 C. de c.).

b) Si las partes no han fijado plazo para la devolución de las sumas que adeuda el acreditado,
pero sí han señalado plazo para el uso del crédito, la restitución debe hacerse dentro de los
tres meses que sigan a la extinción de dicho plaza (Artículo 726 C. de c.). Esta misma regla se
aplica a las demás prestaciones que toque cumplir al acreditado.

c) Si el contrato señala término para su cumplimiento, el acreditante puede darlo por terminado
anticipadamente dando aviso escrito al acreditado, caso en el cual ya no estará obligado a
hacer más pagos ni a asumir obligaciones a cargo del acreditado (Artículo 727 C. de c.).

F. Apertura de crédito en cuenta corriente.

Una modalidad que puede adoptar el contrato de apertura de crédito es la de la cuenta corriente.
El pacto de cuenta corriente significa que el acreditado, en este caso cuentacorrentista, puede
mediante sucesivos retiros, entregas o transferencias variar el monto de su disponibilidad en un
contrato de apertura-de crédito. La ley dispone que si la apertura de crédito es en cuenta
corriente, el acreditado puede hacer remesas, antes de la fecha fijada para la liquidación, en
reembolso parcial o total de las sumas de que previamente hubiera dispuesto, y tiene derecho,

-331-
mientras el contrato no concluya, a disponer en la forma pactada del saldo que resulte a su favor
(Artículo 723 C. de c.).

La ventaja de esta modalidad de apertura de crédito es que el acreditado puede disponer con
mayor flexibilidad del crédito que se le ha abierto, ya que está en facultad de efectuar restituciones
parciales y de alcanzar de nuevo la suma puesta a su disposición, hasta la extinción del contrato.

3. EL DESCUENTO.

A. Concepto.

La ley dice que se entenderá por descuento la operación mercantil en la que el descontatario
transfiere al descontador un crédito de vencimiento futuro, y éste pone a su disposición el importe
del crédito, previa deducción de una suma fijada de común acuerdo (Artículo 729 C. de c.). Una
definición aceptable es la que dice que el descuento es el contrato por el cual una de las partes
(descontador), previa deducción del interés, anticipa a otra (descontatario) el importe de un crédito
frente a tercero y todavía no vencido, mediante la cesión salvo buen fin de dicho crédito.

Elementos estructurales del descuento previsto en el artículo 729 del Código de Comercio, son:

a) El anticipo por parte del descontador del importe de un crédito; anticipo que supone en
esencia una concesión de crédito.
b) La deducción del importe del crédito sujeto a descuento, de un interés o tasa de descuento.
Y,
c) La cesión de un crédito a cargo de un tercero, hecha por su titular al descontador; cesión que
se entiende pro solvendo, en el sentido de que si el tercero no cumple, el descontador podrá
recurrir al descontatario, ya que éste responde del pago del crédito transferido, salvo pacto
expreso en contrario.

B. Naturaleza jurídica

La discusión de la doctrina acerca de la naturaleza jurídica del contrato de descuento ha llegado a

variadas y numerosas teorías: que no es un contrato, que es un mutuo, que es una compraventa,
que es un contrato con prestaciones correlativas, que es una operación de tipo especial, que es
una cesión de crédito, y que es una operación de crédito encarnada en el contrato típico de
crédito que es el contrato de préstamo.

Dada la sistemática y el contenido que nuestro Código de Comercio da al descuento, es indudable

que se trata de un típico contrato de crédito, ya que el descontador lo que hace es conceder
crédito al poseedor o titular de otro crédito contra tercera persona y obtiene la garantía de que el
descontatario responda del pago del crédito transferido. La transmisión del crédito no significa
pignoración, sino que el descontador se reembolsa del crédito concedido al descontatario
mediante el cobro. Del crédito cedido. El descuento no es pues más que una operación de crédito
encarnada en un contrato de crédito típico.

-332-
C. Caracteres:

El contrato de descuento reúne los siguientes caracteres jurídicos: es típico y nominado, es

bilateral, es consensual y es oneroso.

D. Efectos:

Las obligaciones y derechos que nacen del descuento son:

a) Para el descontador: poner a disposición del descontatario el importe del crédito y deducir o
cobrar la suma fijada de común acuerdo como interés o tasa de descuento (Artículo 729 C. de
c.).

b) Para el descontatario: transferir al descontador un crédito de vencimiento futuro del cual sea
poseedor o titular; disponer del importe del crédito, responder de su pago y pagar el descuento
(Artículo 729 C. de c.).

E. El descuento de títulos de crédito.

En esta clase de descuento, “el descontador adquiere del descontatario un título de que éste es
tenedor, y le cubre el importe del título menos la tasa de descuento (o sea un tanto por ciento
del valor del título que se deduce). Es este el descuento que más se practica, especialmente el
de letras de cambio.

El Código de Comercio hace referencia específica al caso de descuento de letras a las que se
acompañen documentos (letras documentadas) y señala que en tal evento el descontador tiene
además de los derechos propios del contrato de descuento, los de un endosatario con garantía
sobre los títulos representativos correspondientes, mientras los conserve en su poder (Artículo
730).

F. El descuento de créditos en libros:

Los créditos abiertos en los libros de comerciantes, pueden ser objeto de descuento, siempre que
reúnan determinados requisitos: que sean exigibles a término o con previo aviso; que haya prueba
escrita de la existencia del crédito; que el descuento conste por escrito haciendo constar el
nombre y domicilio de los deudores, el importe de los créditos, el tipo de interés pactado y los
términos y condiciones de pago; y que el descontatario entregue al descontador letras giradas a la
orden de éste y a cargo de los deudores, en los términos convenidos para cada crédito, no
quedando el descontador obligado a presentarlas para su aceptación o pago, pudiendo usarlas
sólo en caso de que el descontatario no le entregue a su vencimiento, el impone de los créditos
descontados (Artículo 731 C. de c.).

El descontador tiene derecho a examinarlos libros y correspondencia del descontatario, en lo

referente a las operaciones relacionadas con los créditos descontados. (Artículo 732 C. de c.).

El descontatario tiene la obligación de cobrar los créditos descontados, como mandatario del
descontador con las obligaciones y responsabilidades correspondientes (Artículo 733 C. de c.).

-333-
4. LA CUENTA CORRIENTE

A. Concepto

Al haber una relación permanente de negocios entre dos personas, surge la posibilidad dc que
con frecuencia existan créditos recíprocos y por ello surge la conveniencia de reducir todos esos
créditos a un estado tal de homogeneidad y liquidez, que se integren los presupuestos necesarios
para su compensación. De ahí que para algunos el contrato de cuenta corriente entre en la teoría
de la extinción de las obligaciones y que se caracterice por el hecho de que dos sujetos se
concedan recíprocamente crédito, conviniendo en novar en la cuenta corriente las relaciones que
nacerán de esta concesión, y proceder al pago de la diferencia que resulte a cargo del uno o del
otro, después de la compensación de las varias remesas.

El Código de Comercio dice que “en virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos y débitos
derivados de las remesas recíprocas de las partes, se considerarán, respectivamente, como
partidas de abono y cargo en la cuenta de cada cuentacorrentista y sólo el saldo que resulte al
cierre de la cuenta constituirá un crédito exigible en los términos del contrato” (Artículo 734).

El contrato de cuenta corriente puede definirse diciendo que “es aquél por el que las partes se
comprometen a aplazar el vencimiento de sus créditos dinerarios recíprocos hasta un momento
determinado, en que se compensarán y se fijará el crédito que resulte a favor de una de las
partes”. Es un contrato que se celebra entre comerciantes o empresarios o bien entre éstos y sus
clientes. .

Es conveniente distinguir entre situación y contrato de cuenta corriente. La primera no es más que
la anotación de créditos y débitos de cada una de las partes en una cuenta, sin que haya acuerdo
de las partes. De ahí que la ley establezca que la circunstancia de que en la contabilidad de un
comerciante se abra una cuenta corriente a otro, quien a su vez lleve una cuenta corriente al
primero, no prueba por sí sola, que entre ellos exista un contrato de cuenta corriente (Artículo 735
C. de c.). En cambio, el contrato de cuenta corriente consiste esencialmente, en considerar a los
créditos representados en la anotación de la cuenta a crédito o débito como inexigibles e
indisponibles sino hasta el cierre periódico de la cuenta o el establecimiento del saldo, que es a
veces considerado exigible.

Un concepto importante por su expresa mención en la ley es el de remesa, entendiéndose por tal
toda operación que atribuye a quien la hace el derecho a que sea acreditada en la cuenta
corriente.

B. Naturaleza jurídica:

Que no es un contrato, sino una situación; que es una personificación; que es préstamo y
compraventa continuada; que es un conjunto de préstamos y mandatos recíprocos; que es una
institución especial; y que es un contrato sui generis; son teorías que se han expuesto hasta llegar
a considerar que la cuenta corriente tiene la naturaleza jurídica de un contrato normativo.

-334-
En efecto, la cuenta corriente es “un acuerdo normativo que establece las reglas generales a las
que se sujetarán, con pérdida de su individualidad, los créditos que resulten de las remesas
recíprocas de los cuentacorrentistas.

C. Caracteres.

Como notas características del contrato de cuenta corriente pueden señalarse las siguientes: es
un contrato típico y nominado, consensual, bilateral, oneroso, normativo y de ejecución
continuada.

D. Efectos:

El efecto fundamental de la cuenta corriente es para ambas partes la inexigibilidad y la

indisponibilidad de los créditos y débitos, otorgando, el carácter de exigible únicamente al saldo
que resulte al cierre de la cuenta (Artículo 734 C. de c.).

Además, se presumen incluidos en la cuenta corriente, todos los negocios propios del giro de
cada cuentacorrentista (Artículo 736 C. de c.) y la inscripción de un crédito en la cuenta corriente,
no implica renuncia a las acciones o excepciones relativas a la validez de los actos o contratos de
que proceda la remesa; la anulación de un acto produce su-cancelación en la cuenta (Artículo 737
C. de c.).

La inclusión en la cuenta corriente de un crédito con garantía real o personal, confiere al

cuentacorrentista el derecho a hacer efectiva la garantía por el saldo que al cierre de la cuenta
resulte a su favor y hasta el monto del crédito garantizado (Artículo 738 C. de c.). Lo mismo
procede en el caso de deudores solidarios. Cuando se trata de inclusión de un crédito a cargo de
un tercero se presume hecha, salvo buen fin (Artículo 739 C. de c.)

El saldo eventual de la cuenta corriente es embargable, para lo cual el embargo debe notificarse
al otro cuentacorrentista, quien tiene derecho a dar por terminado el contrato (Artículo 740 C. de
c.). Dispone la ley un régimen que garantiza los derechos del acreedor embargante.

E. Plazo:

Si la cuenta tiene un plazo amplio o indefinido, cabe que haya cierres periódicos para la
determinación del saldo. A falta de pacto expreso, los cierres periódicos serán cada seis meses,
siendo el saldo exigible a la vista o en los términos del contrato y si el saldo se conserva en
cuenta, causa interés al tipo convenido y en su defecto al legal (Artículo 741 C. de c.).

La ley sujeta a una prescripción de seis meses las acciones de rectificación por error de número,
de cálculo o por duplicaciones u omisiones en la cuenta, prescripción que corre a partir de la fecha
de cierre (Artículo 742 C. de c.).

El contrato sin plazo convenido puede darse por terminado en cada época de cierre, mediante
aviso escrito dirigido por un cuentacorrentista a otro, con anticipación de por lo menos diez días
de la fecha de cierre (Artículo 743 C. de c.). La muerte o incapacidad de uno de los

-335-
cuentacorrentistas no implica terminación del contrato, sino cuando su herederos o representantes
o el otro cuentacorrentista, opten por su terminación.

5. EL REPORTO.

A. Concepto.

Según el Código de Comercio, “en virtud del reporto, el reportador adquiere por una suma de
dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado, la propiedad de otros
tantos títulos de la misma especie en el plazo convenido, contra reembolso del mismo precio, que
podrá ser aumentado o disminuido de la manera convenida (Artículo
744 C. de c.).
En forma más concisa el reporto, también llamado contrato de doble, puede definirse como “aquel
por el cual una persona (reportado) transfiere a otro (reportador) con efecto inmediato la
propiedad de títulos de crédito y al mismo tiempo adquiere el derecho de recuperar, al término de
un cierto tiempo, otros tantos títulos de la misma especie”.

El reporto es considerado un contrato de bolsa típico, pero es indiferente que sea concluido fuera
de la bolsa. En nuestro medio se ha estructurado para que pueda ser utilizado sin necesidad de la
existencia de una bolsa.

La función económica del reporto es proporcionar dinero a quien lo necesita con urgencia, tiene
títulos de crédito que puede negociar y no quiere deshacerse de ellos en forma definitiva.
B. Naturaleza jurídica:

La doctrina ha considerado al reporto como un préstamo, como una venta con pacto de
retroventa, como una venta con promesa de venta, como una doble venta y como contrato típico
que realiza un caso de propiedad temporal. Conforme a ésta última teoría, el reporto no debe
reconducirse a ninguna otra figura conocida, aun cuando haya alguna afinidad jurídica. Sino que
debe considerarse corno un típico contrato que, conforme a su función económica. Sirve para la
adquisición temporal (y, correlativamente, pérdida) de la propiedad, de títulos, y que el mismo
realiza un caso de propiedad temporal. Es esta la doctrina dominante.

C. Caracteres:

Corno caracteres jurídicos se le pueden señalar al reporto que es un contrato típico y nominado;
real porque se perfecciona por la entrega cambiaria de los títulos (Artículo 744 C. de c.); formal, ya
que la ley dispone que debe constar por escrito y con mención de determinados requisitos
(Artículo 745 C. de c.); bilateral y oneroso.

D. Efectos:

El reporto produce un efecto traslativo de la propiedad de los títulos y un efecto obligatorio

posterior para la restitución de los mismos.

-336-
Si los títulos atribuyen un derecho de opción que deba ejercitarse durante el reporto, el reportador
está obligado a ejercitarlo por cuenta del reportado el cual debe preverlo de los fondos suficientes
con dos días de anticipación al del vencimiento de la opción (Artículo 746 C. de c.).

Los derechos accesorios de los títulos, serán ejercitados por el reportador por cuento del
reportado y los dividendos o intereses serán acreditados al reportado y se liquidan a vencimiento
de, la operación. Los reembolsos y premios quedan a beneficio del reportado cuando los títulos
hayan sido específicamente designados al hacerse el contrato. El derecho de voto, salvo pacto en
contrario, corresponde al reportador (Artículo 747 C. de c.).

En el caso de llamamiento sobre títulos, el reportado debe dar al reportador los fondos necesarios
al menos dos días antes del vencimiento y si no cumple con esta obligación, el reportador puede
proceder a liquidar el reporto.

Si el día hábil siguiente al vencimiento del plazo del reporto, no se liquida ni prorroga la operación,
se tiene por abandonada y la parte a cuyo favor resulte alguna diferencia, puede reclamarla
(Artículo 749 C. de c.).

6. LA CARTA ORDEN DE CRÉDITO.

A. Concepto:

Puede decirse que la carta orden de crédito es un documento (carta) en el que el dador invita a
otra persona a que pague a un tercero directamente designado (portador de la carta) una cantidad
fija o un máximo cuyo límite se señala con precisión. El artículo 750 del Código de Comercio a
más de imponer los requisitos mencionados, agrega que la carta orden de crédito no es
negociable.

La función económica tradicional de las cartas órdenes de crédito ha sido la de proporcionar a los
viajeros un medio de obtener fondos en el lugar o lugares a que se trasladen.

B. Naturaleza jurídica:

La carta orden de crédito es un título impropio ya que no ofrece todos los caracteres peculiares de
los títulos de crédito. La ley de manera expresa señala que no son susceptibles de aceptación ni
de protesto y que no confieren a sus tenedores derecho alguno contra la persona a quien se
dirijan (Artículo 751 C. de c.).

C. Efectos:

La carta orden de crédito produce respecto del tomador los derechos de cobrar su importe a la
persona a la que va dirigida y de exigirlo del dador, si entregó a satisfizo en alguna forma su valor;
si el tomador dio fianza o garantizó de otro modo el importe de la carta y ésta no es pagada, por
causas imputables al dador, puede cobrar daños y perjuicios (Artículo 752 C de c)

-337-
Como obligaciones del tomador están reembolsar el importe de la carta al dador y pagar
intereses, tan pronto estas sumas las haya cubierto el dador, salvo pacto en contrario (Artículo
756 C. de c.).

Por lo que hace al dador, tiene los derechos de exigir el reembolso y el pago de intereses (Artículo
756 C de c) y de revocar la calta, salvo si el tomador le entrego o satisfizo su importe (Artículo 753
C. de c.). Sus obligaciones son: pagar al destinatario la, cantidad que éste haya pagado en virtud
de la carta y dentro de los límites fijados en la misma (Articulo 754 C de c.), y resarcir los daños y
perjuicios si por causas a él imputables, la carta no es pagada (Articulo 752 C de c).

D. Plazo:

Salvo indicación en la carta esta tiene un plazo de un año contado desde la fecha de su
expedición (Artículo 755 C. de c.). Transcurrido el plazo convencional o legal, la carta queda sin
efecto.

7. LA TARJETA DE CRÉDITO.
A. Concepto:

Puede definirse la tarjeta de crédito diciendo que es un documento expedido a favor de una
persona determinada, que le da derecho a adquirir bienes al crédito en los establecimientos
indicados por el dador.

La tarjeta de crédito debe contener el nombre de quien la expide (regularmente una empresa
mercantil), la firma autógrafa de la persona a cuyo favor se extiende, el territorio y el plazo en que
es válida (Artículo 757 C. de e.). No es negociable.

B. Naturaleza jurídica:

Se considera a la tarjeta de crédito como un título impropio y como un título de legitimación, ya

que mediante su presentación su titular se pone en condición de adquirir el crédito objeto de la
tarjeta. Al igual que las cartas órdenes de crédito, cuyo régimen jurídico se les aplica, las tarjetas
de crédito no confieren al tenedor derecho alguno contra los destinatarios.

8. EL CRÉDITO DOCUMENTARIO.
A. Concepto:

Por el contrato de crédito documentario, el acreditante se obliga, frente al acreditado, a contraer

por cuenta de éste una obligación en beneficio de un tercero y de acuerdo con las condiciones
establecidas por el propio acreditado (Artículo 758 C. de c.). Regularmente se expide como
consecuencia lo que impropiamente se denomina carta de crédito.

La mayor parte del comercio internacional se realiza utilizando esta forma de crédito, de ahí que
sus normas se hayan unificado internacionalmente (reglas de Viena de 1933, modificadas en
Lisboa en 1951 y finalmente por el Consejo de la Cámara de Comercio Internacional en 1962).

-338-
B. Naturaleza jurídica:

Se considera que el contrato de crédito documentario es una apertura de crédito impropia y que
constituye un contrato específicamente bancario. Se llama crédito documentario o documentado,
porque la utilización del crédito por el beneficiario se hace contra la entrega de los documentos
relativos a la compraventa que se trata de ejecutar (la letra, la factura, la póliza de seguro, el
conocimiento de embarque o la carta de porte, que son los títulos representativos de la
mercadería).

C. Clases:

El crédito documentado puede ser:

a) Revocable, que es el que no se hace en firme, reservándose el banco la facultad de revocarlo

(Artículo 759 C. de c.).
b) Irrevocable, si el banco se obliga n firme tanto con quien da la orden como con el beneficiario
(Artículo 759 C. de c.).
c) Irrevocable confirmado, si un segundo banco, el que notifica la apertura de crédito al
beneficiario, confirma el crédito (Artículo 760 C. de e.).

D. Transmisibilidad:

El crédito documentado sólo puede ser transmitido por el beneficiario, si expresamente ha sido
facultado para ello (Artículo 762 C. de c.).

E. Responsabilidad bancaria:

Dos reglas, establece el Código de Comercio en relación a la responsabilidad que cabe a los
bancos respecto del crédito documentario. La primera dispone que los bancos responderán frente
al acreditado conforme a las reglas del mandato, y deberán cuidar escrupulosamente que los
documentos que el beneficiario presente, tengan la regularidad que establecen los usos del
comercio (Artículo 763 C. de c.). La segunda dispone que cuando una carta de crédito se use
como medio de garantizar al vendedor el pago del precio de efectos representados por
documentos, el dador o su corresponsal no harán el pago sino después de cerciorarse de que los
documentos representativos de la mercadería están aparentemente en debida regla, caso éste en
que la carta de crédito constituye una operación independiente del contrato de compraventa
(Artículo 764 C. de c.).

El banco acreditante sólo puede oponer al beneficiario las excepciones que deriven de la carta
comercial de crédito y las personales que tenga contra él (Artículo 761 C. de c.).

F. Plazo:

La carta de crédito que se expide como consecuencia del contrato de crédito documentario puede
contener la fecha de vencimiento y en caso contrario su vigencia es de seis meses, contados a
partir de la fecha de notificación al beneficiario (Artículo 765 C. de c.).

-339-
 Capítulo XL.

CONTRATOS BANCARIOS.

1. CONCEPTO:

Al hablar de los contratos bancarios es preciso hacer referencia previa a las operaciones
bancarias. Los bancos desenvuelven su actividad en una serie orgánica de operaciones
uniformes, regidas por normas jurídicas contractuales. Dentro de las operaciones que un banco
realiza las hay materiales, técnicas y económicas, pero sin ninguna relevancia jurídica, por ello es
necesario aclarar que, cuando una operación bancaria tiene un aspecto jurídico significa
regularmente que se ha establecido una relación jurídica entre el banco y otro sujeto y que esa
relación es un contrato. De ahí que se pueda decir que, “desde el punto de vista jurídico, la
operación bancaria significa, pues, un negocio Jurídico, normalmente bilateral, es decir, un
contrato concluido por el banco en, el desenvolvimiento de su actividad profesional y para la
consecución de sus propios fines económico. En igual sentido, decir “operaciones bancarias” es
indicio de incertidumbre sobre su estructura, especialmente jurídica, ya que “las operaciones
bancarias asumen, en su casi totalidad, un aspecto que entra en el típico y bien conocido
esquema del negocio jurídico bilateral, o sea el contrato”. Es por ello cierto que, hablando en
propiedad, “no pueda decirse que existan jurídicamente operaciones bancarias, ya que tales
operaciones consisten en un negocio jurídico de tipo general, que se califica de bancario sólo por
el sujeto”.

El contrato bancario ha sido definido como “el contrato principal que establece la relación entre
cliente y banco”.
Los contratos bancarios en buena parte pueden encuadrarse dentro de los tipos de contratos
generales conocidos, especialmente en los que se incluyen por nuestro Código de Comercio entre
las “operaciones de crédito”. Sus perfiles particulares los reciben por el hecho de estar
engarzados en el ejercicio de una empresa bancaria. Las actividades referentes a la banca
confieren la calidad de comerciante a quienes las ejercen en nombre propio y con finalidades de
lucro (Artículo 2o. inciso 3o. C. de e.); constituyen por ello actividades profesionales de los bancos
y por lo mismo se disciplinan por normas que se encuentran en la Ley de Bancos’, el Código de
Comercio y el Código Civil (Artículos lo. y 12 C. de e.). La práctica bancaria ocupa también un
lugar importante por lo que hace a la configuración de los contratos bancarios.

2. NATURALEZA JURÍDICA.

Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica se considera que el contrato bancario es un

contrato de crédito, pues mediante los diferentes tipos de contrato los bancos crean y conceden
crédito. En efecto, los Bancos realizan la distribución del crédito tornando dinero (a crédito) a
quienes les confían sus capitales en depósito, para entregar después a crédito ese mismo dinero
a quienes necesitan capitales para sus negocios y además, son creadores de crédito, porque sin
necesidad de facilitar inmediatamente a los clientes todo el dinero correspondiente a los créditos
abiertos, pueden conceder crédito, lo que implica consentir más crédito que el monto de los
depósitos recibidos.

-340-
 3. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS BANCARIOS.

Los contratos bancarios no son, según quedó dicho, contratos estructuralmente diferentes de los
demás; por el contrario, en la contratación bancaria se utilizan los tipos contractuales establecidos
tanto en el Derecho Mercantil como en el Civil. Especial mención cabe hacer de los contratos u
operaciones de crédito de que nos ocupamos en el capítulo anterior. Ahora bien, sí existen
modalidades, combinaciones y figuras que permiten destacar algunas notas características:

a) El contrato bancario es generalmente un contrato de adhesión. Esta característica obedece a

que la entidad bancaria está en condiciones de imponer su voluntad al otro contratante, y a que
su organización empresarial así lo requiere. En la práctica los bancos imponen sus contratos
por medio de formularios que el cliente no tiene más opción que aceptar. Existen desde luego
casos en que el contrato se redacta para un negocio en particular, pero esta excepción más
bien corrobora la tesis de que en general el contrato bancario es de adhesión.

b) El contrato bancario es un contrato-tipo. Esta característica deviene de que la actividad

productora y ordenadora del crédito, que es propia de la empresa bancaria, sólo puede darse si
las múltiples operaciones que la constituyen se reducen a un contenido uniforme y
predeterminado cuyas consecuencias jurídicas estén debidamente determinadas. Esto se logra
estableciendo para cada contrato una forma rígida, esto es que sus condiciones no sean
susceptibles de variaciones. Como ya se dijo, esto se logra en nuestra práctica bancaria
mediante el uso de formularios.

c) El contrato bancario exige rapidez en la perfección y comprobación fácil en la ejecución. La

rapidez se logra con la uniformización de los contratos y sus cláusulas y en general con la
adopción de contratos tipo para los diversos actos. La comprobación fácil en la ejecución se
logra mediante los asientos de contabilidad.

d) El contrato bancario se basa en la buena fe recíproca. Los negocios mercantiles están

dominados por el principio de la buena fe. En el contrato bancario dicho principio tiene mayor
importancia ya que “siendo el crédito la materia del contrato bancario, es natural que este
contrato refuerce el crédito de quien lo recibe”. Con base en esa buena fe el banco tiene
respecto de su cliente un deber de secreto, de lealtad en los informes que le suministra y en los
Consejos que le da. El cliente, por su lado, está en la obligación de proporcionar informaciones
veraces y leales en los casos en que el banco las requiera.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS BANCARIOS.

Son varios los criterios de clasificación de los diferentes contratos bancarios. El más generalizado es
el que partiendo de que la actividad bancaria por excelencia es la operación de crédito, los clasifica
en:

a) Contratos activos, en los cuales es el banco el que figura como acreditante o sea corno quien
da crédito al cliente.
b) Contratos pasivos, en los que la situación es la inversa, es decir, que el cliente es quien
concede crédito al banco. Y,

-341-
 c) Contratos neutros, accesorios o complementarios, que son los constituidos por actividades
lucrativas realizadas en conexión con su comercio por una empresa cuyo objeto principal es la
intermediación lucrativa en el crédito. Algunos autores, en lugar de una clasificación, prefieren
ordenar la materia atendiendo a la mayor o menor afinidad que presentan entre sí los distintos
contratos.

5. CONTRATOS BANCARIOS EN PARTICULAR:

Atendiendo a la clasificación que expusimos en el numeral anterior, haremos la exposición de los

contratos bancarios en particular.

A. Contratos activos:

En términos generales, la Ley de Bancos (Artículo 89) dispone que “los créditos que concedan los
bancos deberán ser adecuadamente asegurados con garantías prendarias o hipotecarias de
acuerdo con los preceptos legales y reglamentarios”, exceptuándose los créditos a plazo no
mayor de un año que pueden concederse con garantía fiduciaria, la cual consiste en “la firma
solidaria de dos o más personas naturales o jurídicas solventes o en una sola firma de entidades
comerciales de amplia e indiscutible responsabilidad”. Así pues, en todos los contratos en que se
conceda crédito habrá que tener presente lo relativo a la garantía, al monto y al plazo que deben
ser “los indispensables para realizar las operaciones para cuya financiación se destine el crédito”;
a la capacidad de cumplimiento del deudor; a que los fondos deben entregarse al deudor en forma
adecuada a la finalidad del crédito; etc. (Artículos 82 y siguientes, Ley de Bancos)

Entre los contratos bancarios activos están:

a) El contrato de apertura de crédito simple, que es aquél por “el cual el banco concede crédito al
cliente (acreditado) por un cierto plazo y hasta una suma determinada, obligándose a cambio
del percibo de una comisión, a poner a la disposición de aquél dentro de ese límite las
cantidades que le reclame en el plazo fijado.

b) El contrato de apertura de crédito en cuenta corriente. Es una modalidad del anterior en la cual
el banco acreditante le abre al acreditado una cuenta corriente, donde anota las partidas que
sucesivamente se vayan produciendo tanto de cargo como de abono. El banco carga en la
cuenta del acreditado las sumas de que éste vaya disponiendo y le abona las entregas que
haga en concepto de reintegro, por lo cual en todo momento existe un saldo que es sobre el
que se imponen los intereses. La ventaja de este tipo de contrato es que el acreditado puede
disponer con mayor flexibilidad del crédito que se le ha abierto, ya que por efecto del pacto
correspondiente, está en facultad de efectuar restituciones parciales y de alcanzar de nuevo la
suma puesta a su disposición, hasta la extinción del contrato. El régimen jurídico del contrato
bancario de apertura de crédito, en sus dos modalidades de simple y en cuenta corriente, es el
que en forma general establece el Código de Comercio con los artículos 718 a 728, por lo cual
es aplicable a ellos lo que se dijo en el CAPÍTULO anterior.

c) El contrato de descuento. “Es el contrato mediante el cual el banco, previa deducción del
interés o tasa de descuento correspondiente, anticipa al cliente el importe de un crédito contra
terceros o de un título de crédito, no vencidos todavía, contra cesión pro solvendo del crédito

-342-
 mismo o del título”. La disciplina jurídica contenida en los artículos 729 a 733 del Código de
Comercio es la que se aplica a este contrato y de consiguiente lo que se dijo en el capítulo
anterior.

El descuento bancario es muy frecuente en la práctica, especialmente el de letras de cambio.

Íntimamente relacionado con el descuento bancario está el redescuento, que es el que le hace
un banco a otro de títulos ya descontados. En el caso del V redescuento, un banco que
descontó anteriormente un crédito ajeno (operación activa), teniendo más tarde necesidad de
dinero, descuenta el título en otro banco de mayor potencial económico (operación pasiva
para el primer banco, que de descontador en la primera operación, pasa a descontatario en la
segunda)
.
d) Los contratos de préstamo o mutuo. Estos contratos están regidos, además de las normas
puramente bancarias, por los preceptos del Código Civil contenidos en los Artículos 1942 al
1956. En realidad se trata de contratos de crédito. Puede haber préstamos de dinero, de
títulos y de firma.

Préstamo de dinero, es el contrato por el que un banco transmite una suma de dinero a una
persona (prestatario) para que la use por un tiempo determinado con la obligación de restituirla y
pagar los intereses convenidos. Como modalidades del préstamo en dinero están los que tienen
garantía personal o fiduciarios, hipotecaria o hipotecarios y prendaria o prendarios. Otras
modalidades frecuentes en la práctica bancaria son:

El contrato de avío, que es aquél en virtud del cual “el acreditado queda obligado a invertir el
importe del crédito precisamente en la adquisición de materias primas y materiales, y en el pago
de los jornales, salarios y gastos directos de explotación indispensables para los fines de su
empresa”. Y,

El contrato de crédito refaccionario, en el cual “el acreditado queda obligado a invertir el importe
del crédito precisamente en la adquisición de aperos, instrumentos, útiles de labranza, abonos,
ganado o animales de Cría; en la realización de plantaciones o cultivos cíclicos o permanentes; en
la apertura de tierras para el cultivo, en la compra o instalación de maquinaria y en la construcción
de obras materiales necesarias para el fomento de la empresa del acreditado”.

Préstamo de títulos, es aquel en que la cosa objeto del contrato la constituyen títulos de crédito. El
prestatario adquiere la propiedad de los títulos y el banco prestamista no puede reivindicarlos. .
Préstamo de firma, contrato en el cual el banco garantiza el cumplimiento de un contrato o las
posibles responsabilidades de su cliente. Dentro de estos préstamos cabe considerar: el contrato
de fianza por el que el banco concede este tipo de .garantía y el contrato de aval que obliga al
banco a suscribir como avalista un título de crédito.

B. Contratos pasivos:

Mediante los contratos pasivos el banco se procura disponibilidades de dinero, por ello la Ley de
Bancos señala que los bancos efectúan negocios que consisten “en el préstamo de fondos
obtenidos del público mediante el recibo de depósitos o la venta de bonos, títulos u obligaciones
de cualquier otra naturaleza” (Artículo lo.)6. La finalidad de las operaciones pasivas radica en

-343-
 “obtener capitales ociosos o con un margen pequeño de rendimiento para hacerlos trabajar e
invertirlos lucrativamente o con mayor beneficio del que antes conseguían”.

Entre los contratos pasivos están:

a) El contrato de depósito, por medio del cual el banco recibe de su cliente (depositante) dinero.
La finalidad del depósito bancario de dinero es obtener fondos para invertirlos lucrativamente,
de tal manera que el banco usa de lo depositado como si fuera propio. Se trata de
consiguiente de un depósito irregular. El Código de Comercio regula esta materia en los
artículos 714 a 716 y dispone que “el depósito de dinero transferirá la propiedad al banco
depositario, quién tendrá la obligación de restituirlo” (Artículo 715). El depósito irregular puede
hacerse a nombre de dos o más personas (Artículo 716).

Cabe también un depósito bancario regular o sea que el banco está obligado a devolver la
misma cosa depositada y el depósito que se hace en cajas de seguridad.

Los depósitos irregulares de dinero pueden ser:

Depósito en cuenta de cheques, en el que el banco conviene en abrirle a su cliente una cuenta en
la cual éste puede depositar dinero para luego retirarlo por medio de cheques. Este depósito
presupone el contrato de cheque, “que consiste, por parte del banco, en la obligación de recibir
fondos del cuentahabiente, y en la obligación de pagar los cheques que éste libre contra la
cuenta”,

Depósito de ahorro, en el cual el banco recibe del depositante dinero y se obliga a pagarle un
interés y a restituirle total o parcialmente las sumas depositadas que le sean requeridas. Este
contrato supone la entrega al depositante de una “libreta de ahorro” donde se anotan las sumas
que se depositan y se retiran y los intereses devengados. La libreta es necesaria tanto para
depositar como para retirar fondos.

Depósito a plazo, en este contrato el depositante se obliga a respetar un plazo para poder exigir la
restitución del dinero depositado. La doctrina considera que en este contrato se atenúan los
rasgos típicos del depósito, lo que hace pensar en un préstamo. La finalidad del depósito a plazo
es, para el cliente, mantener el dinero por más o menos tiempo como una inversión lucrativa. El
interés que pagan los bancos por los depósitos a plazo es más alto que el que pagan en los
depósitos de ahorro y varía según el plazo sea mayor o menor. Los depósitos a plazo se
documentan con los “certificados de depósito”.

El depósito bancario de títulos, es un contrato mediante el cual el depositario entrega al banco

títulos de crédito que este se obliga a restituir. Si el banco se obliga a restituir los mismos títulos
que recibió, se trata de un depósito regular y se habla de un contrato de custodia. Si en cambio,
los títulos son fungibles y el banco se obliga a la restitución de títulos de la misma especie que los
depositados, se estaría en presencia de un depósito irregular regido por el artículo 714 del Código
de Comercio.

b) El contrato de capitalización. Es una modalidad del depósito de ahorro, cuyo mecanismo es el

siguiente: “el capitalizante entrega al banco capitalizador sumas periódicas, para constituir con

-344-
 ellas un fondo de ahorro; el capitalizador administra los fondos y cuando se completa un grupo
capitalizante, se realizan sorteos, generalmente cada mes. Si su título sale premiado, el
capitalizante deja de pagar y recibe el importe del capital pactado. Sí no sale premiado, el
capital se entregará al capitalizante al cumplirse el plazo establecido”.

c) Emisión de obligaciones y acciones. Corno ya se dijo en su oportunidad, (retro, Capítulo XXI),

se entiende por obligación el título de crédito que incorpora los derechos y obligaciones del
titular de una fracción de crédito colectivo concedido a una sociedad. Un banco, que por ley
debe estar organizado en forma de sociedad anónima, puede constituir un crédito colectivo
para emitir obligaciones con el objeto de obtener recursos para invertirlos en sus demás
operaciones. Por lo que hace a la emisión de acciones, el banco o mejor dicho la sociedad
anónima bancaria, puede aumentar su capital emitiendo las acciones correspondientes y estar
así en una mejor posición para desenvolverse en sus negocios.

d) Operaciones sobre hipotecas y prendas. La ley autoriza a los bancos hipotecarios a realizar
operaciones sobre hipotecas y prendas mediante la emisión de bonos, o sean “títulos de
crédito al portador, a plazo no menor de un año ni mayor de veinticinco años a contar desde la
fecha de su emisión, y transferibles mediante la simple tradición del título” (Artículo 55 Ley de
Bancos). Los montos y plazos de los bonos hipotecarios y prendarios deben estar coordinados
con los de los préstamos, con objeto de que haya entradas de caja suficientes para el pago de
las amortizaciones y de los intereses en las fechas de vencimiento (Artículo 57 Ley de
Bancos).

C. Operaciones neutras. Diversas actividades lucrativas que los bancos realizan en conexión con
sus otras actividades, son las que reciben el nombre de operaciones bancarias neutras,
accesorias o complementarias. Dentro de esas operaciones se incluyen la mediación en la
obtención de capitales, la mediación en los pagos, las operaciones de cobro y de cambio, los
depósitos en custodia, los servicios de caja de seguridad, los depósitos en administración y los
contratos y operaciones de intermediación en el comercio internacional.

Capítulo XLI

TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO DE SEGURO

1. CONCEPTO:

El seguro es una institución compleja creada por el hombre para prevenir los riesgos a que está
sujeto en su persona y en sus bienes; de él se ocupan diversas disciplinas: la economía, la
estadística, las matemáticas actuariales, la administración, la medicina y el derecho. Se trata
fundamentalmente de una institución que responde a la necesidad de satisfacer la seguridad
patrimonial frente al futuro, a la cual el derecho regula con normas de variada naturaleza.

Desde el punto de vista jurídico el seguro admite una doble consideración. Por una parte el
conjunto de normas jurídicas que disciplinan los seguros, que es lo que se denomina Derecho de
seguros y que comprende a los seguros tanto privados como sociales, de cualquier clase que
sean. Por otra parte, el contrato de seguro, es decir, la consideración particular de la disciplina

-345-
jurídica a que está sometido el seguro en su aspecto contractual. Es éste el aspecto de que aquí
nos ocuparemos.

El Código de Comercio contiene la siguiente definición: “por el contrato de seguro el asegurador

se obliga a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al realizarse la eventualidad prevista
en el contrato, y el asegurado o tomador del seguro, se obliga a pagar la prima correspondiente”
(Artículo 874). Esta definición comprende a los seguros contra daños y de personas, así como sus
diferentes especies. Se trata pues de una definición dualista o bipartita, acorde con la técnica
legislativa moderna.

2. NATURALEZA JURÍDICA:

Al tratar de la naturaleza jurídica del contrato de seguro, la doctrina ha desenvuelto algunas

teorías entre las que se destacan las siguientes:

a) La teoría del seguro-daño, para la cual el seguro es una institución protectora contra un posible
daño patrimonial futuro, directo o indirecto.

b) La teoría del seguro-prestación, que considera que en el seguro existe Una contraprestación
del asegurador a cambio de una prestación del asegurado y que el seguro es por ello un
contrato sinalagmático, de efectos recíprocos para las partes.

c) La teoría del seguro-compensación de riesgos mediante una mutualidad organizada, que hace
énfasis en el aspecto técnico del seguro y considera que se trata de una compensación de
riesgos según las leyes de la estadística, mediante una mutualidad integrada por la gran masa
de los asegurados.

d) La teoría del seguro-empresa, que lo concibe siempre en función de la organización que asume
los riesgos, la cual es indispensable en el concepto, de tal manera que todo seguro implica
necesariamente la existencia de una empresa.

e) La teoría unitaria de la causa indemnizatoria del seguro, que estima que en los seguros tanto
de daños como de personas, se persigue como finalidad esencial reparar por medio de la
correspondiente indemnización el daño sufrido por el asegurado, que es común a todos los
seguros un daño indemnizable y que ello permite formular un concepto unitario del contrato de
seguro. Y,

f) La teoría dualista que, partiendo de que “la reparación del daño sólo funciona como causa en el
seguro calificado, por esta razón, como seguro contra los daños”, afirma que habrá que
reconocer que el concepto del seguro se desdobla en seguro contra daños y seguro contra la
vida, por lo que el concepto dualista es el único que armoniza con la realidad de la institución.
Es esta la doctrina que sigue nuestro Código, ya que separa entre “resarcir un daño” y “pagar
una suma de dinero”, prestaciones del asegurador que corresponden una en el seguro contra
daños y otra en el de personas.

-346-
3. CARACTERES:

El contrato de seguro tiene las siguientes notas características:

a) Es un contrato principal, desde luego que subsiste por sí mismo con independencia de
cualquier otro. Se afirma por ello que “la obligación del asegurador de soportar las
consecuencias económicas del riesgo debe ser consecuencia de un pacto autónomo, es decir,
distinto de todo otro negocio jurídico.

b) Es un contrato bilateral, que origina obligaciones tanto para el asegurado como para el
asegurador (Artículos 874, 892 a 905 C. de c.). La bilateralidad radica en que “el asegurado
asume la obligación de pagar la prima e importantes cargas, y el asegurador asume la
obligación de pagar la prestación convenida en caso de siniestro”.

c) Es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento y no con la extensión de

la póliza ni con el pago de la prima. La ley dispone que “El contrato de seguro se perfecciona
desde el momento en que el asegurado o contratante reciba la aceptación del asegurador, sin
que puede supeditarse.

TEORIA GENERAL DEL CONTRATO DE SEGURO

1) CONCEPTO

El seguro es una institución compleja creada por el hombre para revenir los riesgos a que está
sujeto en su persona y en sus bienes, de él se ocupan diversas disciplinas: la economía, la
estadística, las matemáticas actuariales, la administración, la medicina y el derecho. Se trata
fundamentalmente de una institución que responde a la necesidad de satisfacer la seguridad
patrimonial frente al futuro, a la cual el derecho regula con normas de variada naturaleza.
El código de comercio contiene la siguiente definición “por el contrato de seguro el asegurador de
obligar a resarcir un daño o a pagar suma de dinero al realizarse la eventualidad prevista en el
contrato, y el asegurado o tomador del seguro, se obliga a pagar la prima correspondiente” art.
874. Se trata de una definición dualista o bipartita, acorde con la técnica legislativa moderna.
2) NATURALEZA JURIDICA:

Según la doctrina:
a) La teoría des seguro-daño, para la cual el seguro es una institución protectora contra un
posible daño patrimonial futuro, directo o indirecto.
b) La teoría del seguro-prestación, que considera que el seguro existe una contraprestación del
asegurador a cambio de una prestación del asegurado y que el seguro es por ello un contrato
sinalagmático, de efectos recíprocos para las partes.
c) La teoría del seguro-compensación de riesgo mediante una mutualidad organizada, que hace
énfasis en el aspecto técnico del seguro y considera que se trata de una compensación de
riesgo según las leyes de la estadística, mediante una mutualidad integrada por la gran masa
de los asegurados.

-347-
 d) La teoría unitaria de la causa indemnizatoria del seguro, que estima que en los seguros tanto
de daños como de personas, se persigue como finalidad esencial repara por medio de la
correspondiente indemnización el daño sufrido por el asegurado, que es común a todos los
seguros un daño indemnizable y que ello permite formular un concepto unitario del contrato de
seguro. Y,
e) La teoría dualista que, partiendo de que “la reparación del daño solo funciona como causa en
el seguro calificado, por esta razón, como seguro contra los daños”, afirma que habrá que
reconocer que el concepto del seguro se desdobla en seguro contra daños y seguro contra la
vida, por la vida, por lo que el concepto dualista es el único que armoniza con la realidad de la
institución. Es esta la doctrina que sigue nuestro código, ya que separa entre “resarcir un
daño” y “pagar una suma de dinero”, prestaciones del asegurador que corresponde una e el
seguro contra daños y otros en el de persona.
Caracteres
a) Es un contrato principal, desde luego que subiste pro sí mismo con independencia de
cualquier otro. Se afirma por ello que “la obligación del asegurador de soportar las
consecuencias económicas del riesgo debe ser consecuencia de un pacto autónomo, es decir,
distinto de todo otro negocio jurídico.
b) Es un contrato bilateral, que origina obligaciones tanto el asegurado como para el asegurador,
art.874, 892 a 905 cc. La bilateralidad radica en que el asegurado asume la obligación de
pagar la prestación convenida en caso de siniestro.
c) Es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento y no con la extensión de
la póliza ni con el pago de la prima. La ley dispone que el contrato de seguro se perfecciona
desde el momento en que el asegurado o contrato reciba la aceptación del asegurador, sin
que pueda supeditarse su vigencia al pago de la prima inicial o la entrega de la póliza o de un
documento equivalente. Art. 882. Es esta solución generalmente admitida por la doctrina.
d) Es un contrato oneroso, en el cual cada parte se obliga a un prestación cierta. “a la futura
prestación del asegurador se opone la actual prestación del tomador del seguro, sea bajo la
forma de prima, se abajo la forma contribución en el seguro mutuo. A la obligación de pagar la
indemnización o el capital convenidos.
e) Es un contrato único, en el sentido de que “no existen tantos contratos de seguro cuantos
sean lis periodos de tiempo a que se extienda, pues el consentimiento inicial vale para toda su
duración y el riesgo y la prima anula quedan determinados, asimismo, desde el comienzo.
f) Es un contrato aleatorio, ya que las partes al concluir el contrato ignoran si se verifican el
siniestro, o al menos cuando se efectuara, cuál será la entidad de las prestaciones y el
beneficio que puedan obtener. El carácter aleatorio no desaparece por el hecho de que las
entidades aseguradoras hayan llegado por el perfeccionamiento de la técnica, a determinar
con gran aproximación el importe la actividad aseguradora.
g) Es un contrato de ejecución continuada, desde luego que sus efectos no se agotan en un
momento sino que se establece un vínculo continuo entre las partes por un periodo de tiempo
determinado.
h) Es un contrato de adhesión o con contenido predispuesto, porque comporta normalmente un
complejo de cláusulas, mediante las cuales se garantiza la uniformidad de los riesgos que

-348-
 sume el asegurador, fundamento indispensable desde el punto de vista técnico de la industria
moderna del seguro y condición imprescindible para creación de la seguridad económica que
la actividad aseguradora tiende a fortalecer. Además, el estado interviene aprobando los
diferentes tipos de póliza aplicables a todas las empresas aseguradoras.
i) Es un contrato fundado en la buena fe de los contratantes. Si bien es cierto que la buena fe
domina todo el derecho de las obligaciones, y en especial a las obligaciones mercantiles art.
669 c.c, cabe destacar que la exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro en un triple
aspecto. Porque siendo el seguro un contrato celebrado en masa en el que se ofrece la
característica del contrato de adhesión, ello implica por parte del asegurador una exquisita
observancia de la buena fe, que es incompatible con las clausula lesivas para el asegurado o
simplemente securas, de ahí la aprobación de las clausulas contractuales que realiza el
estado a través de la superintendencia de bancos. Desde el punto de vista de la entidad
aseguradora, la buena fe consistirá en cerciorarse de que el otro contratante conoce y
entiende todas las clausulas del contrato y que ninguno de ellas es peligrosa, lesiva u
onerosa, ni está redactada en términos oscuros. La buena fe opera en el contrato de seguro
en igual forma que en los demás contratos mercantiles. Art. 669 c.c.
ELEMENTOS PERSONALES
Los duetos o elementos personales que interviene en el contrato de seguro son.
a) EL ASEGURADOR
El código de comercio define” la sociedad mercantil autorizada legalmente para operar seguros
que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro. Art 875. Agrega el código que
solo las sociedad mercantiles que hayan obtenido la autorización respectiva, podrán actuar
como aseguradores y sanciona la violación de este precepto obligando al infractor a la
devolución de las primas recibidas y a resarcir los daños y perjuicios causados art. 877. La
actividad se seguros es de aquellas cuyo ejercicio confiere la calidad de comerciante y
empresas mercantiles en cuanto a su forma, organización y funcionamiento por lo que dispone
el código de comercio en lo que no contravenga sus leyes y disposiciones especiales, siendo
estas la que rigen lo referente a la autorización para constituir y operar art. 12 c.c. la forma
asociativa que deben tener las aseguradoras es la de sociedades anónimas decreto ley 473.
Para iniciar operaciones, las aseguradoras deben presentar al superintendente de bancos las
bases técnicas, tarifas, pólizas y demás documentos que se propongan utilizar en sus planes
iníciales de seguros, así como los convenidos de reaseguro por ceder y tomar art. 11 decretos
ley 473.
Cabe también el caso de las asociaciones mutuas o mutualistas, que son entidades en las
cuales todos los socios tienen el carácter mutuo o mutualistas, que son entidades en las cuales
todos los socios tienen el carácter de aseguradora y asegurado en cuanto a cada uno de los
demás. Las sociedades mutuas de seguro se han definido como aquellas que de manera
exclusivos o cuando menos principal, efectúan directa o indirectamente el seguro de sus
asociados.

-349-
OTRAS CLASES:
Las asociaciones Lloyd´s que son organizaciones o asociaciones de aseguradores
profesionales que unen por si o entre ellos determinados riesgos, ajustándose a unas normas
determinadas y observando en su desarrollo los planes seguidos por el Lloy´s de Londres.
b) LOS AGENTES DE SEGUROS
Dentro del personal auxiliara del asegurado se cuenta colaboradores que en nada se
diferencian de los que ocupan otros comerciantes o empresarios mercantiles, como no sea
en el trabajo técnico que algunos desempeñan. Deferente es el caso de los agentes de
seguros que constituyen una categoría de auxiliar típico del Derecho de seguro.
c) EL SOLICITANTE
Es la persona que contrata el seguro, por cuenta propia o por la de un tercero determinado
o determinable y que traslada los riesgos al asegurador. Art. 875 inciso 2º. C.c. el seguro
puede celebrarse por el propio titular del iteres asegurable, o puede celebrarse por un
tercero, para amparar el interés de otro, que es el asegurado, con mandato o sin mandato.
d) EL ASEGURADO
Es la persona que soporta el riesgo y que normalmente estipula el contrato, asume la
obligación de pagar la prima y las otras cargas que impone la ley y adquiere a percibir la
indemnización o el pago de la suma convenida.
e) EL BENEFICIARIO
Persona que ha de percibir en caso de siniestro, el producto del seguro. Art. 875 inciso 4º
c.de c. beneficiario puede ser el solicitante o el asegurado, pero también un apersona
distinta, situación que tipifica la figura el beneficiario en sentido estricto, el cual no tiene un
derecho propio derivado, no independiente sino sujeto a las contingencias del contrato por
parte del asegurado.
EL RIESGO
La posibilidad de que sobrevenga un hecho fortuito creador de una necesidad patrimonial o bien,
la posibilidad de un evento desfavorable o dañoso.
Los elementos son: 1) posibilidad de incertidumbre, es decir, que debe existir la posibilidad de que
ocurra un hecho dañoso o surja una necesidad patrimonial. 2). AZAR, ya que siendo el seguro
contrato aleatorio, la realización del hecho temido ha de ser fortuito. 39 necesidad pecuniaria, pero
como motivo económico que conduce a la conclusión del contrato y no como daño económico,
concepto más restringido solo adaptable a los seguros contra daños.
Las condiciones a que se somete el riesgo exige que se:
a) Previsto determinado concretamente, individualizado en el contrato. La ley señala quela póliza
debe cometer la naturaleza de los riesgos cubiertos y la indicación del momento en que se
inicia y de aquel en que termina el contrato. Art. 887 inciso 4º y 5º c. de c.
b) Declarado en forma veraz y completa, ya que el solicitante está obligado a declarar al
segurador todos los hechos que tengan importancia para la apreciación del riesgo, en cuanto

-350-
 puedan influir en la celebración del contrato tales como los conozca o deba conocer en el
momento de formular la solicitud. Art. 880 c.de.c.
c) Independiente de la voluntad del asegurado. Si bien es cierto que el asegurador responde aun
en caso de culpa del asegurado o de las personas respecto de las cuales responde civilmente,
queda excluida por la ley toda obligación del asegurador cuando mediare mala fe del
asegurado, el beneficiario o sus causahabientes. Art. 903 c. de c. solo es válida la cláusula
que libere al asegurador en casos de culpa grave del asegurado.
d) Posible y actual.
e) Inalterado durante la vigencia del contrato, a cuyo efecto el asegurado debe comunicar al
asegurador las agravaciones esenciales que tenga el riesgo durante el curso el seguro, el día
siguiente hábil a aquel en que las conozca art. 894 c. de c.
f) Derivado de hechos legítimos, desde luego que quienes ejecutan actos ilícitos y sufren por ello
consecuencias perjudiciales sería absurdo que pretendieran la protección del seguro.
EL INETERES ASEGURABLE
Nuestra legislación hace referencia explícita del interés como objeto del contrato de seguro, en el
seguro contra daños, estableciendo que todo interés económico que una persona tenga en que no
se produzca un siniestro, podrá ser protegido mediante un contrato de seguro contra daños y que
se asegura una cosa ajena por el interés del dueño, pero este no podrá beneficiarse del seguro
sino después de cubiertos el interés del contratante y de haberle retribuido la parte proporcional
de las primas pagadas. Art. 919 c de c.
LA PRIMA
Es la contraprestación que el asegurado o el tomador del seguro deben al asegurador por sumir
estos determinados riesgos. Ver art. 875 inciso 5º.
PRINCIPIOS JURIDICOS DEL A PRIMA SON:
a) El de la predeterminación, puesto que su determinación de basa en elementos técnicos que
hacen posible la explotación en masa del seguro y permiten al asegurado cumplir sus
obligaciones, al estar respaldado cada contrato por el conjunto de las primas recibidas. Es por
ello regularmente se fija de acuerdo a tarifas sujetas a la intervención de la superintendencia.
b) El de la anticipación en el pago. La ley dispone que la prima deberá pagarse en el momento
de la celebración del contrato, por lo que se refiere al primer periodo del seguro, salvo pacto
en contrario. El pago por adelantado facilita la percepción de las primas y si bien es factible
postergar su cobro. En este sentido nuestra ley dispone que no puede supe dotarse la
vigencia del contrato al pago de la prima inicial. Art. 882 c. de c.
c) El de la indivisibilidad, que significa que la prima se paga por entero al comienzo de cada
periodo del seguro y que no puede ser reducida ni devuelta, si el riesgo ha empezado a correr,
aunque el contrato se extingue en el curso de dicho periodo. Art. 893 c. de c.
d) El de invariabilidad o permanencia, conforme al cual el monto de la prima permanece sin
alteración a lo largo de cada periodo en que se divida la duración del contrato, constituye una

-351-
 exigencia técnica de la explotación en masa. Sin embargo, el principio de invariabilidad no es
absoluto, el monto de la prima puede modificarse por pactos de variación por inflación, por
variación del riesgo o del interés asegurado y por disociación de la autoridad de control.
CLASES DE PRIMA
1. NETA O PURA: que es la que representa la mera compensación del riesgo.
2. BRUTA, COMERCIAL O DE TARIFA: la que además de la mera compensación del riesgo
incluye gastos y los beneficios.
3. UNICA: si se paga toda a la vez.
4. PERIODICA: si, calculada por periodos de tiempo, se paga en forma parcial y por veces
sucesivas.
5. INICIAL O PRIMERA: la que se abona antes o al principal el seguro.
6. SUCESIVOS: las que se pagan después de haber principiado el seguro.
7. NORMAL: si corresponde a un riesgo ordinario y
8. SOBREPRIMA: la que se establece en consideración a un riesgo más grave.

CONCLUSION Y DOCUMENTACION DEL CONTRATO LA POLIZA.

En la práctica es el asegurado o bien un tercero, puede también hacerse por cuenta de otro, con
designación de la persona del tercero asegurado o sin ella, si el solicitante contrata el seguro en
nombre ajeno, sin tener poder para ello, el seguro obliga al asegurador y el asegurado puede
ratificar el contrato aun con fecha posterior al siniestro. Art. 883 y 884 c. de c.
La aceptación, desde luego que es lo que perfecciona el contrato y vincula al asegurado, debe
hacerse por persona autorizada para ello.
LA POLIZA
Constan impresas normalmente las condiciones generales del contrato en la forma predispuesta
por el asegurador y su modelo debe haber autorizado por la superintendencia. Por tratarse de un
formulario y de un documento que suscribe una de las partes, el asegurador, le son aplicables los
artículos, 672 y 673 c. de. C.
POLIZA CUMPLE VARIAS FUNCIONES:
a) Función normativa, ya que disciplina los efectos del contrato en coordinación con las
disposiciones imperativas de la ley. Art- 876 c.de c.
b) Función determinadora del contenido especifico del contrato, puesto que la ley señala las
menciones que debe contener. Art. 887 c.de c.
c) Función probatoria, desde luego que la propia ley indica que solo a falta de la póliza, cabe
probar el contrato de seguro por algún otro medio. Art. 888 c. de c.
d) Función traslativa del crédito contra el asegurador legitimadora del cesionario de la póliza, ya
que puede ser nominativa, a la orden o al pportador.art 889 c. de c.

-352-
 e) Función procesal ejecutiva, desde luego que la ley le da el carácter de titulo ejecutivo a las
pólizas de seguro expendida por entidades legalmente autorizadas para operar en el país.
Puede por ello exigirse en juicio ejecutivo el pago de la prima o primas vencidas que adeuda el
asegurado así como las obligaciones del asegurador, si tienen cantidad y plazo señalado para
su cumplimiento.
La póliza debe contener lo dispuesto en el artículo 887 del C. de C.
A) EFECTOS DEL CONTRATO DE SEGURO

En virtud del contrato se seguro el asegurado asume obligaciones, cargas y derechos, el numero
de obligaciones y cargas esta relación a la naturaleza del riesgo, cuanto menor sea la posibilidad
de que la conducta del tomador pueda influir sobre el riesgo, consecuencias del siniestro, etc.,
tanto menores serán sus obligaciones y cargas.
a) Obligación de pagar la prima. El pago de la prima es la obligación principal del asegurado, es
como ya se dijo la contraprestación que el asegurado para al segurador. El carácter de
contraprestación del pago de la prima esta explicito en el cedido de comercio en la propia
definición legal del contrato de seguro. Art. 874 c. de c.
b) Carga de declarar los hechos que tengan importancia para la apreciación del riesgo. Esta
carga viene impuesta al solicitante, al representante o a quien actué en interés de un tercero
art. 880 y 881 de c. de c. la omisión o inexacta declaración de un tercero. La omisión o
inexacta declaración, dan derecho al asegurador a dar terminado al contrato de seguro.
c) Carga de mantener el estado del riesgo y comunicar las agravaciones esenciales.
d) Carga de participar el siniestro.
e) Carga de comunicar cambio de dirección.
f) Derecho a obtener la indemnización o pago convenidos.
B) RESPECTO DEL ASEGURADOR
El asegurador solo asume obligaciones jurídicas, no asume cargas, salvo la de comunicar su cambio
de dirección.
a) Obligación de pagar la indemnización o suma convenida. La responsabilidad del asegurador se
extiende a todos los acontecimientos que presenten el carácter del riesgo cuyas consecuencias
haya asegurado, comprende el siniestro que haya sido causado por culpa del asegurado o de
las personas de culpa graves; e incluye el caso de siniestro producido como consecuencia del
cumplimiento de un deber de solidaridad humana. Art. 898, 901, 903 y 904 c. de c.
b) Derecho a cobrar la prima y compensarla. Cobrar la prima es el derecho principal del
asegurador, y que constituye como se dijo, la contraprestación del asegurado o tomador del
seguro. El asegurado tiene derecho a cobrar la prima desde el momento de la celebración del
contrato, tal como quedo expuesto con anterioridad. Puede pactarse que también se
compensen otros créditos que el asegurador tenga contra el asegurado o el beneficiario.

-353-
C) MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO
Las modificaciones del contrato de seguro pueden ser: subjetivas, si se refieren al cambio de las
partes o de los sujetos del contrato; y reales las que afectan al riesgo, al interés, la prima, la suma
asegurada, la duración del seguro, etc.
Las modificaciones subjetivas es la cesión del contrato realizada conforma a las normas de
transmisión que corresponden a los distintos tipos de pólizas art. 889 c. de c.
Las modificaciones reales se llevan a cabo regularmente mediante los endosos o anexos d la
pólizas. Art. 887 último párrafo. C. de c.
D) EXTINCION DEL CONTRATO DE SEGURO
Puede extinguirse por causas normales o anormales. Entre las primeras están el cumplimiento y
trascurso del tiempo y entre la segunda, la nulidad, la resolución, la terminación anticipada, la
terminación por declaración inexacta y la denuncia del contrato.
Por lo que a las causas anormales de extinción, tenemos las siguientes:
a) La nulidad. En el contrato de seguro, como es obvio, pueden darse los dos tipos de nulidad
que disciplina de manera general nuestra legislación. Nulidad absoluta y nulidad relativa,
aunque por tratarse de un contrato mercantil rige el principio de restricción de la nulidad.
Nulidad absoluta es la que se da en el caso de que el objeto del contrato de seguro, es decir el
interés asegurable, sea contrario al orden público o a leyes prohibitivas expresas del negocio
jurídico.
Nulidad relativa o anulabilidad, susceptible de revalidación por confirmación expresa o tacita,
es la que existe por consentimiento prestado con vicio, cuando el riesgo o el objeto asegurado
adolecen de vicio que en todo caso se sanable.
b) La resolución: el contrato de seguro, como contrato bilateral susceptible de extinguirse por
resolución, o sea por declaración dirigida por una parte a la otra, en caso de que se haya
concluido con eficacia plena, para que pueda ser r considerado como no concluido en los
casos de condiciones resolutorias expresas o pactadas y d las tacitas establecidas para los
contratos en general. la falta de pago de la prima puede dar lugar a la resolución.
c) La terminación anticipada. La ley faculta al asegurado como el asegurador. A dar por
terminado el contrato sin expresiones de causa, para lo cual se requiere únicamente dar aviso
a la otra parte con quince días de anticipación.art. 90 c. de c.
d) La terminación por declaración inexacta. Otro caso de terminación expresamente regulado por
la ley, es el que tiene como causa la omisión o inexacta declaración de los hechos que tiene
importancia para la apreciación del riesgo. Art. 908 c. de c.
e) Denuncia o resciliacion. Entre las causas de extinción del contrato de seguro, se incluye la
denuncia o resciliacion, que es una figura que tiene lugar en los contratos que, como el
seguro, son de ejecución continuada. La denuncia puede provenir tanto el asegurador como
del asegurado.

-354-
 Para el asegurador son casos de denuncia: la sustitución o cambio de los objetos asegurados;
la demora en el pago de la prima; la alteración o transformación de los objetos asegurados; la
muerte, liquidación o quiebra del asegurado; el no haber declarado todos los seguros
anteriores, simultáneos o posteriores; y el no aceptar por voluntad del asegurado, por
siniestro, en igualdad de condiciones con el asegurador; por no consentir el asegurador en la
disminución de la prima, si desaparecen agravaciones del riesgo, por cesión de cartera; por
suspensión de pagos, liquidación o quiebra del asegurador; y por enajenación de la cosa
asegurada.
E) PRESCRIPCION

CONTIENE LA LEY ALGUNAS REGLAS ESPECIALES EN LOQ UE HACE A LA Prescripción en

el contrato de seguro. La regla general es que todas las acciones derivadas de un contrato de
seguro, prescriben en dos años, contados desde la fecha del acontecimiento que les dio origen.
Art. 916 c. de c.
Los beneficiarios que tengan conocimiento de su derecho gozan de un plazo mayor, ya que la ley
dice que respecto de ellos, la prescripción se consumara por el transcurso de cinco años contados
a partir del momento en que fueron exigibles las obligaciones del asegurador. Art. 917c. De c.
CLASIFICAION DE L CONTRATO DE SEGURO
El código de comercio acepta como criterio de clasificación del contrato de seguro, el de
naturaleza objetiva del riesgo. Así tenemos:
a) Seguros contra daños, en los cuales lo que se indemniza es el daño causado y se afecta un
interés sobre bienes. Este seguro agrícola y ganadero, seguro de automóvil, etc., sobre
intereses abstractos patrimoniales, seguro contra la responsabilidad civil, seguro de crédito,
reaseguro, etc.
b) Seguros de personas, que suponen un interés ligados directamente a la propia vida y la
integridad del estado corporal y en los cuales se satisface una cantidad previamente
estipulada, cuya cuantía es arbitraria e independiente de toda evaluación objetiva. Los
seguros de personas pueden ser<. Sobre la vida, de accidentes y de enfermedad.
CONTRATOS DERIVADOS DEL CONTRATO DE SEGURO
1. COASEGURO: es la situación en la cual intervienen varios aseguradores que aseguran un
mismo riesgo, correspondiente a cada determinación cuota en el valor del interés asegurable y
por tanto, en el pago del siniestro. Por el coaseguro un asegurado descarga un riesgo propio
sobre dos más aseguradores, fraccionando entre ellos a través de uno o varios contratos de
seguro jurídico y económicamente distintos e independientes, de forma que las obligaciones
que nacen de cada seguro se establecen entre el asegurado y cada uno de sus aseguradores.

2. SEGURO DOBLE O MULTIPLE: existe el llamado seguro doble o múltiple, cuando varis
aseguradores, sin medir acuerdo previo, aseguran la misma cosa, para este caso la ley
impone al asegurado el deber de poner en conocimiento de cada uno de los aseguradores, la

-355-
 existencia de los otros seguros, dentro de los cinco días de celebrado cada contrato. Cada
uno de los aseguradores responde en los términos de su contrato, hasta completar el importe
integro del daño y si uno de ellos paga puede repetir contra los demás, en proporción a la
suma respectivamente asegurada.

3. CONTRASEGURO: es el contrato en virtud del cual asegurador se obliga, cuando se cumplen

determinadas condiciones, a reintegrar al contratante las primas satisfechas y cobradas.

4. SEGURO SUBSIDIARIO: por este contrato un asegurador toma a su cargo el riesgo de la falta
de pago de la indemnización que otro asegurador está obligado a pagar en virtud de un
contrato de seguro anterior. Alguno considera que se trata de seguro de un crédito y otros de
una figura mixta de seguro y de fianza.

EL SEGURO CONTRA DAÑOS

CUESTIONES GENERALES
Los seguros contra daños también llamados de cosas o de indemnización efectiva tienen como
denominador común el que el riesgo es un daño en los bienes y que tienden al resarcimiento
completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado. Estos seguros pueden ser sobre
concretas o sobre interese abstractos patrimoniales. La finalidad de los seguros contra daños es
reparar el perjuicio sufrido por el asegurador, sea como consecuencia de la perdida de una cosa
que le pertenece o bien como consecuencia de un recurso por responsabilidad que se ejerce
contra él.
Lo dicho nos lleva a la consideración del interés asegurable, el cual tiene en los seguros contra
daños perfiles propios. Se entiende por interese la relación licita de valor económico sobre un bien
y cuando esta relación se halla amenazada por un riesgo, e un interés asegurable. Alguien
asegura una cosa si tiene interés en su conservación, de ahí que el interés tenga tanta
importancia en la doctrina del seguro contra daños, dentro de la cual se ha definido como las
“relación de una persona con una cosa amenazada por un riesgo determinado”. Admite la ley el
seguro de cosa ajena el interés que en ella tenga, pero en tal caso se considera el seguro es
también en interés del dueño. También permite el código el seguro de provechos esperados y de
rendimiento probables. Art. 920 y 921 c. de c.
En forma general se regula también lo relativo a la nulidad, rescisión y reducción del seguro contra
daños. Art. 939 a 946 de código de comercio.
EL SEGURO CONTRA INCENDIO
CONCEPTO
El seguro contra incendio es el más antiguo de los seguros terrestres, su objeto es indemnizar las
consecuencias económicas que pueden producirse a causa del fuego y cubre todas las cosas
expuestas a él.

-356-
 No hay en la doctrina un concepto uniforme de incendio. Sin embargo, puede decirse que el
derecho acepta el concepto usual de incendio y lo incorpora a la normativa del contrato de seguro,
en la que incendio significa un fuego importante que abrasa algo que no estaba destinado a arder.
O bien afirmar incendio, cuando una cosa no destinada a consumirse por el fuego es dañada por
este o por este o por el calor de un fuego hostil
El contrato de seguro contra incendio puede definirse diciendo que es aquel por el cual el
asegurado se compromete a cambio de una prima a indemnizar al asegurado la pérdida o los
deterioros sufridos en determinados bienes a causa del fuego.
RIESGO CUBIERTOS
El seguro contra incendio cubre no solo los daños materiales ocasionados por un incendio o
principio de incendio, sino también las perdidas consecuentes, esto es, las causadas por las
medidas de salvamento y por la desaparición de las cosas aseguradas durante el incendio. Art.
947. C. de c.
EL VALOR INDEMNIZABLE
Para calcular el valor de la indemnización que el asegurado debe pagar se toman en
consideración tres factores, el valor del interés asegurado, el importe del daño y la suma
asegurada.
La ley en orden al valor indemnizable dispone que se tendrá como tal, para las mercaderías,
productos naturales y semovientes, el precio del mercado el día del siniestro; para los edificios, el
valor de construcción menos el demerito sufrido antes de ocurrir el siniestro y para los muebles,
objetos de uno, instrumentos de trabajo, maquinaria y equipo, el antes del siniestro.
SEGURO CONTRA RIESGO DE VECINO
Es el seguro en el cual las responsabilidades cubiertas son las derivadas de las acciones que
contra el asegurado, o mejor dicho contra sus bienes, pueda realizar un tercero, como
consecuencia de la propagación de un incendio.
SEGURO CONTRA LOS RIESGOS LOCATIVOS
Es el que garantiza al arrendatario, culpable de un incendio, contra la responsabilidad que pueda
serle exigida por los daños materiales que el siniestro cause en el inmueble que tiene en alquiler.
EL SEGURO DE TRANSPORTE
CONCEPTO
Es un seguro combinado, ya que con el cubren diversos intereses asegurables del tomador:1)
daños a los vehículos de transporte empleados, por cualquier riesgo, incluido el incendio, choque,
etc. 2) responsabilidad del transportista o porteador hacia el cargador o el pasajero y los daños a
terceros.

-357-
RIESGOS CUBIERTOS
En el seguro de transporte se asumen generalmente varios riesgos: tempestades, huracanes,
colisiones, incendio, robo, descarrilamiento, hundimiento o naufrago, vuelco, etc. Hay en él lo que
se denomina universalidad de riesgo
La ley disciplina de transporte lo relativo al riesgo en este seguro, admitiendo que son asegurables
todos los medios empleados en el transporte y los efectos transportables. Que los riesgos son los
provenientes del transporte; que el asegurador no responde en caso de vicio propio y mermas de
las cosas aseguradas, que incluye los gastos de salvamento, que cualquier accidente engendra
responsabilidad, que en el seguro de medios de transporte, se incluye responsabilidad por las
sumas con las cuales beneficiario debe contribuir a la avería gruesa.
Y finalmente que la indemnización por daño dejo transporte, se calcula estableciendo la diferencia
entre nuevo y usado, 961, 964,970 y 971 c. de. C
INTERES ASEGURADO
Puede asegurarse mediante el seguro de transporte, tanto el interés sobre la sustancia de la cosa,
como un interés concurrente de goce o garantía. En la práctica son distintas las personas que
tienen interés en conservar el medio de transporte y las cosas transportadas. Dicho interés puede
ser el del porteador o transportista, el del cargador o el del propietario de la mercadería o el
consignatario de la misma.
CLASES DE POLIZAS
a) Póliza especial, que es la que cubre determinado transporte de mercaderías y contiene las
indicaciones referentes a la naturaleza de los objetos trasportados, el lugar de salida y el
destino.
b) Póliza de abono o póliza flotante, mediante la cual, al suscribir el contrato se conviene en la
protección de una serie de transportes indeterminados, durante un periodo de tiempo que se
fija en la póliza. El asegurado se obliga a comunicar al asegurador, en forma regular, los
envíos generalizados.
c) Póliza global, según la cual no se da aviso especial como en la de abono a flotante, sino una
inscripción sucesiva y regular en un registro y aviso o comunicación periódica. Esta póliza a
generalizada.
d) Póliza a forfait. Que la que refiere a envíos calculados por adelantado en la póliza y con
prima calculada sobre el máximo de las sumas aseguradas por cada vehículo, sin que haya
aviso ni registro.
LA AVERIA
Es una institución propia del derecho marítimo. En nuestro sistema jurídico aparece regulada en
los preceptos que conservaron vigencia del código de comercio de 1942. Artículos 1083 a 1127.

-358-
 La avería puede ser común o gruesa y particular o simple. Avería gruesa o común, es la que
recae sobre todos los intereses en riesgo en un viaje dado; nuestra ley regula en los artículos
1088 y siguientes. Avería particular o simple, es la que existe cuando la perdida rece sobre alguna
parte del riesgo, es de tal naturaleza que no lleva consigo derecho de contribución de los demás
intereses, se norma esta vería en los artículos 1123 y siguientes del código de comercio de 1942.
LA DEJACION O ABANDONO
El derecho a hacer dejación o abandono de las cosas aseguradas es un procedimiento para exigir
la indemnización. Se presenta siniestro graves como facultad del asegurado al que se permite
optar entre exigir la liquidación por el sistema de avería o trasmitir al asegurador los derechos
sobre las cosas aseguradas, para exigir del pago de la suma asegurada fijada en el contrato.
El abandono debe ser total e incondicional, la declaración de abandono debe comunicarse por
escrito al asegurador dentro de los cuatro meses siguientes al siniestro; pudiendo el asegurador al
cobro del seguro sobre fletes. Art. 976 y 977 del c.de c.
VIGENCIA DEL SEGURO DE TRANSPORTE
El contrato de seguro de transporte tiene por lo que hace su vigencia algunas reglas particulares.
Si el seguro es de medios de transporte, la vigencia comienza en el momento en que se ponga la
carga en el lugar de salida, y si no la hay, desde el momento que zarpe, desamarre o inicie la
marcha o carrera de vuelo, y termina en el momento en que sea estacionado, fondeando o
aterrice a salvo en el lugar de destino. Cabe desde luego que en la póliza se estipule una vigencia
más amplia. Si el seguro se contrato habiéndose ya iniciado el viaje y no se ha estipulado hora de
entrada en vigor, la ley dispone que se presume que el seguro surte sus efectos desde la hora 24
en el día y lugar en que el contrato se celebro. Art. 969 c. de c.
ELSEGURO AGRICOLA Y GANADERO
CONCEPTO
Se entiende por seguro agrícola y ganadero, el contrato en el cual el asegurador asume la
obligación de indemnizar al asegurado, mediante el pago de una prima, por las perdidas o
deterioros que sufran las cosechas y el ganado. Las normas especiales de esta clase de seguro
las contiene el código de comercio en los art. 979 a 985.
COBERTURA
Puede cubrir tanto a los productos ya cosechados como a los provechos esperado de cultivos
efectuados o por efectuarse, o ambos a la vez. La ley exige que la póliza contenga indicaciones
del área de cultivo y del lugar de almacenaje, según el caso.
REGULACION DE LA INDEMNIZACION
Se basa en el valor que tenga el producto asegurado al tiempo de producirse el siniestro, sin
embargo, la valuación puede aplazarse a petición de cualquiera de las partes, hasta la cosecha, si
la destrucción ha sido parcial. Art. 982 c. de c.

-359-
NECESIDAD DE QUE EL SEGURO AGRICOLA Y GANADERO SE REGULE COMO SEGURO
GUBERNAMENTAL OBLIGATORIO.
La importancia que tiene la protección de la riqueza agrícola y los interese social que de ella
dependen, hacen que se plantee la necesidad de generalizar el seguro agrícola. Ahora bien
existen muchas circunstancias que dificultan dicha generalización, entre ellas. Que los siniestros
que afectan al país entero o a regiones completas y que se dificulta aplicar a estos seguros los
sistema técnicos de los demás. Por eso se ha llegado a la conclusión de que una forma seria que
unas institución estatal sumiera y regulara el seguro agrícola haciéndolo obligatorio.
EL SEGURO CONTRA LA RESPOSABILIDAD CIVIL
La doctrina ha definido es este seguro, que también recibe el nombre de seguro de contingencia,
como un contrato mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de
cuanto este debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la responsabilidad prevista en el
contrato y derivado de un hecho ocurrido durante la vigencia de la relación aseguradora.
La existencia e importancia de este seguro radica fundamentalmente en la afirmación del principio
del a responsabilidad objetiva.
EL SEGURO DE AUTOMOVILES
Se considera que el seguro de automóvil es un seguro mixto, que reúne características de seguro
de responsabilidad y de accidente. Comprende regularmente protección contra: daños sufridos
por el automóvil asegurado, ocasionados a propiedad ajena y especialmente la responsabilidad
civil del asegurado por daños ay perjuicios a terceros en su persona. Art. 994, 992 y 993 del c. de
c. en ningún caso pueden comprenderse los daños en propiedad del asegurado, de sus familiares
o de personas bajo su custodia, salvo el automóvil asegurado. Art. 994 de c. de. C.
EL SEGURO DE CREDITO
En virtud del contrato de seguro de crédito, en consideración a una prima, el asegurador se
compromete a indemnizar al asegurado contra la perdida ocasionada por la insolvencia de
deudores.
La posición más acertada es la que considera que es un verdadero seguro.
Es importante señalar que el seguro de crédito, el riesgo cubierto no es tanto la insolvencia del
deudor, como la pérdida sufrida por el acreedor a causa de esa insolvencia, entendida esta, no,
solo como incumplimiento, sino impotencia patrimonial para pagar. El valor del interés asegurado
es el mismo que el valor del crédito.
EL CONTRATO DE REASEGURO
CONCEPTO
El objeto del reaseguro e s dividir los riesgos, de tal manera que el asegurado conserve una parte
y transfiera otra o otro asegurador. En este orden de ideas, la ley expresa que por el contrato de

-360-
 reaseguro, el asegurador traslada a otro asegurador o reasegurador, parte o la totalidad de su
propio riesgo. Art. 1020 c. de c.
NATURZLEZA JURIDICA
El código de comercio dedica al contrato de reaseguro un capitulo separado y además de dar el
concepto, dispone que en lo que no han previsto las partes en el contrato, se aplican las normas
internacionalmente reconocidas en el tipo de reaseguro de que se trate y en forma supletoria, las
disposiciones del cocido en lo que fueren aplicables. Establece también que la las divergencias
entre asegurador y reasegurador se resolverán por arbitraje, con árbitros técnicos y tomando en
cuenta principalmente los usos u costumbres del reaseguro. Finalmente. Señal que ni el
asegurado directo ni el beneficiario, tienen acción alguna en contra del reasegurador.
CLASES DE REASEGURO
Atendiendo al contenido de las cesiones, que pueden ser de riesgo o de siniestros se ha
propuesto la siguiente clasificación.
a) Cesiones de riesgo, en que el reasegurador asume total o parcialmente los riesgos y el efecto,
adquiere los derechos y obligaciones relativos a la precepción de primas y al pago de
siniestros y comisiones. Pueden ser: de excedentes, si el asegurador conserva los riesgos de
determinada naturaleza o cuantía y el reasegurador acepta los que pasan de dicho límite, son
los más usuales; de cuota o participación fija, si el reasegurador se hace cargo de una parte
alícuota de todos los riesgos asumidos por el asegurador, y mixtos de los anteriores.
b) Cesiones de siniestros que puedan ser. De exceso de siniestro, en el cual el reasegurador
cubre el exceso que se da entre la cantidad máxima que debe soportar el asegurador y el
valor del siniestro. Se fija pues esa cantidad máxima y el resto lo soporta el reasegurador
cubre la diferencia que resulte entre un porcentaje de siniestro y el daño efectivo total causado
por los ocasionados a cada año. Este tipo de reaseguro es el más perfecto, ya que sirve de
garantía a todo el negocio del asegurador.
EL RIESGO
En el contrato de reaseguro, se considera que el riesgo es la posibilidad de una disminución
patrimonial n del reasegurado por el daño ocurrido al asegurado que por efecto del contrato de
seguro, se repercute en la esfera económica del asegurador-reasegurado.
LA RETROCESION
Otra forma de transmisión del riesgo es la que se da cuando el reasegurador se reasegura con
otros reaseguradores. Este contrato se denomina retrocesión, el que trasmite el riesgo retroceden
te y el que lo asume retrocenario.
Se considera que la naturaleza de la retrocesión es la misma que la del reaseguro, adopta sus
misma formas y predomina, al igual que en el reaseguro, la retrocesión por tratado sobre la simple
o especial.

-361-
 El código de comercio no se ocupa en especial de la retrocesión, pero dada la naturaleza de esta
como un reaseguro, le son aplicables las normas que para el contrato de reaseguro se
establecen.
EL SEGURO DE LAS PERSOSNSAS
CUESTIONES GENENRALES
El segundo grupo de contratos de seguro que contempla el Código de Comercio es el de los
seguros de personas, también llamados de suma.

En los seguros de personas, el objeto asegurado es la propia persona humana la cual soporta en
sí misma el riesgo de ver comprometida su salud o su integridad física por una enfermedad o un
accidente (seguros privados de occidente y enfermedad), o el riesgo de perder la vida antes de
alcanzar cierta edad (seguro de vida para el caso de muerte) o de sobrevivir a una edad
determinada (seguro de vida para caso de supervivencia) (1).

En estos seguros la indemnización efectiva no se puede conseguir, por un lado. Por la dificultad
de precisar el valor el valor de daño, y por otro, por la imposibilidad práctica de llegar a un
resarcimiento completo de él: por esto es posible que haya varios seguros sobre un mismo
interés, contra los mismo s riesgos y por el mismo tiempo, sin que llegue a un sobre seguro (2).

El código de comercio regula los seguros de personas en los artículos 996 a 1019 inclusive.

EL SEGURO SOBRE LA VIDA

Concepto
El seguro de vida puede definirse diciendo que “es todo seguro en el cual la prestación del
asegurador consista en el pago de un capital o de una renta, antemano fijados, y dependa de la
duración de la vida de una persona “(3). O bien que es el contrato por el cual el asegurador
mediante el pago de una prima se obliga a dar al asegurador o las personas por el designad, una
suma de dinero, en capital o de renta, cuando el asegurado fallezca o llegue a determinar edad.

El seguro de vida pertenece a los seguros de personas con los que tiene de común que el
principio indemnizatorio no entra en juego (4), por el cual se dice que es un seguro de suma y no
de indemnización

Caracteres:
Como notas particularmente del contrato de seguro de vida se consideran:
1. Que es un contrato de capitalización y no de indemnización, de ahí que existe la posibilidad
de asegurarse con distintitos aseguradores y por cualquier suma (5).
2. Que el riesgo que el asegurador asume descansa en lo incierto de la duración de la vida
humana. La muerte en unos casos sobrevine muy pronto y en otros demasiado tarde y en
todo caso implica una necesidad patrimonial que puede cubrirse con seguro (6)

-362-
El beneficiario
En el seguro sobre la vida el tomador del seguro no tiene en cuenta solo su propio interés, sino el
interés de otros que serán los que obtendrán el beneficio del seguro, de ahí que cobre importancia
la figura del beneficiario. Dentro de las definiciones que contienen el Código de Comercio esta la
del beneficiario como “la persona que ha de percibir en caso de siniestro, el producto del seguro”
(Articulo 875 inciso 4º.). Todo seguro de vida para el caso de muerte es un seguro a beneficio de
otro. Caben dos posibilidades: que el asegurado los haya designado, en cuyo caso estamos en
presencia de los beneficiarios: y que no haya hecho tal designación, caso en el cual los
beneficiarios son los herederos (7).

La ley se ocupa de los beneficiarios en varios preceptos. Establece la designación y el cambio de

beneficiario, como un derecho del asegurado que puede ejercerse por acto entre vivos o por
testamento; impone el deber de comunicar cualquier cambio al asegurador, por escrito y para que
este lo haga constar en la póliza; admite irrevocabilidad de beneficiarios y resuelve las situaciones
que en torno a los derechos de estos puedan presentarse; dispone que para el caso de muerte de
alguno de los beneficiarios, antes o simultáneamente que la del asegurado, su parte acrece la de
los restantes y en caso de falta de estos, el seguro se pagara a los herederos del asegurado;
establece que el asegurado que atentare contra la persona del asegurado, no adquiere derechos
sobre la suma asegurada y pierde los adquiridos por una designación irrevocable, caso en el que
el seguro a los herederos del asegurado a falta de otros beneficiarios (Artículos 1000 a 1005,
inclusive. de c.)

Por lo que hace a la posición jurídica del beneficiario, la doctrina se inclina por considerar que se
trata de una estipulación a favor de tercer, pero acentuando cierta autonomía del derecho de este
tercero frente al contrato de seguro (8). El Código de Comercio en armonía con esta posición
establece que “a la muerte del asegurado, el beneficiario registrado en la póliza adquirirá un
derecho propio sobre la suma asegurada, que podrá exigir directamente, del asegurador, y sobre
lo cual no tendrá derecho alguno ni los herederos, ni los acreedores del asegurado” y que el pago
hecho por el asegurador a los beneficiarios registrados, extingue todas las obligaciones
contractuales derivadas del contrato (Articulo 1004).

El riesgo
a) En los seguros de vida el riesgo es la muerte o la sobrevivencia, según se trate de seguros
para el caso de la muerte o para el caso de supervivencia.

b) El asegurador está obligado al pago de la suma estipulada, aun en caso de suicidio del
asegurad, si ocurre después de dos años de celebrado el contrato o de haberse rehabilitado;
si ocurre antes, el asegurador eta obligado a devolver las primas percibidas (Articulo 1008 C
de c.)

-363-
La Prima

a) Por lo que hace a la prima, el seguro de vida tiene la particularidad de que se calcula sobre
tablas de mortalidad y se establece mediante tarifas fijas. Debido a esto se da en los seguros
y por ello permite, “casi una equivalencia matemática de las prestaciones entre las partes
(parte-indemnidad sobre la probabilidad del evento) en las relación singular” (9).

b) La prima es un uniforme o constante por todo el tiempo que dura el seguro y por lo misma no
se ajusta a la curva del riesgo que va en aumento a medida que trascurre el tiempo y se
aproxima la muerte del asegurado o la fecha o edad prevista para el pago de la suma
asegurada (10). Así pues el riesgo crece progresivamente mientras que la prima permanece
constante}, de tal manera que el principio se paga por prima más De lo que el riesgo exige y
con los años la situación se convierte. Con los excedentes de la prima, el asegurador forma lo
que se llama reserva matemática de cada contrato.

El recate
a) Con el nombre de rescate se conoce el derecho que tiene el contratante de denunciar el
contrato, percibiendo del asegurador el importante de la reserva matemática de dicho contrato
(11). Es un derecho del contratante que se ejercita por declaraciones unilateral de voluntad.

b) El Código de Comercio a este respecto dispone que el asegurado puede dar por terminado el
contrato en cualquier tiempo por simple comunicación escrita al asegurador, lo cual le da
derecho al pago inmediato del valor de rescate determinado en la tabla de valores
garantizados que debe ser parte de la póliza (Articulo 1014).
c) El que la póliza tenga valor de rescate da derecho al asegurado a prestamos automáticos para
el pago de prima y personales; prestamos que devengan intereses capitalizabas y se
garantizan con la póliza (Articulo 1015 C. de c.).

Clases de seguro de vida.

El seguro de vida puede ser, como ya se dijo, seguro para casos de muerte y seguro para
caso de vida, según que la obligación del asegurador dependa de la muerte del asegurador
o de la supervivencia. Piedad darse también el seguro mixto que combina con los dos
anteriores, quedando la obligación del asegurador subordinada la sobrevivencia del
asegurador subordinada a la sobrevivencia del asegurado a determinada fecha o edad, o a
su muerte, si es anterior (12).

Otras modalidades del seguro de vida son:

a) Seguro temporal, que es aquel en que el asegurador paga la suma asegurada si la muerte del
asegurado ocurre dentro de un cierto plazo. Puede ser a uno, dos, tres o más años o hasta
cierta edad. Admite a su vez tres posibilidades: convertible a ordinario de vida, convertible
automáticamente y renovable por período igual (Articulo 1016 C, de c.)

-364-
b) Seguro de vida, en el cual se pagan las primas mientras vive la persona asegurada y solo a su
muerte se pone fin a dicha obligación surgiendo entonces el derecho a cobrar la suma
asegurada.

c) Seguro de vida con prima única, que es el que obliga al contratante efectuar un solo pago de
prima, con lo cual el asegurador adquiere la obligación de pagar la suma asegurada en caso
de muerte del asegurado o si cumple cierta edad.

d) Seguro de renta, que es el que, al producirse el riesgo en la vida del asegurado, obliga al
asegurador a pagar periódicamente una pensión o renta en los plazos convenidos. Este
seguro puede ser de renta inmediata, si se empieza a pagar al nada más producirse el evento
dañoso (muerte o sobrevivencia); o de renta diferida, si la obligación del aseguradores pagar
una renta pero después de transcurrido cierto plazo.

e) Seguro dotal, que es el seguro de vida en el cual el asegurador paga la suma convenida si la
muerte del asegurado ocurre durante cierto periodo, el llamado el periodo total, o, si no muere
al cumplirse un plazo previamente convenido.

f) Seguro de vida mancomunado, que es el que estipula el pago de la suma asegurada se hará
al morir la primera de dos o más personas aseguradas.

g) Seguro de renta familia, en el cual se establece, junto al pago para el caso de muerte del
asegurado, un seguro temporal decreciente, que cubre un periodo fijo.

h) Seguro de capital diferido, que es el seguro en el cual el asegurador contrae la obligación de

pagar determinado suma si el asegurado (o alguno de los asegurados) está vivo en una cierta
fecha (13).

i) Seguro popular definido como “modalidad del seguro de vida que tiene por objeto proteger
contra los riesgos que están sometidas las personas de las clases humildades, y en la que el
capital asegurado es reducido, las primas se pagan en el domicilio del asegurado a pequeños
intervalos, generalmente semanales, y no se efectúa el reconocimiento médico previo (14).

j) Seguro de grupo, que es una variedad del seguro sobre la vida ajena. En este seguro son
asegurados individualmente los miembros de una colectividad (dependiente y obreros de una
empres, miembros de asociaciones profesionales, alumnos de entidades educativas, etc.). El
asegurador queda obligado frente a cada asegurado y el suscripto de la póliza queda obligado
a pagar las primas correspondientes (15). La ley dispone que en el seguro popular y en el
grupo, el asegurador tiene acción para cobro de las primas correspondientes al primer año, y
puede pactar la suspensión o recisión automática del seguro, en caso de falta de pago
oportuno (Articulo 1019C.de c.).

-365-
EL SEGURO CONTRA ACCIDENTE
El seguro contra accidente “es el que tiene por objeto la prestación de cuidados y capitales o
rentas determinados en la póliza en el caso que la integridad física del asegurado o asegurados
se vea afectad por un evento fortuito y externo al asegurado, causándole su muerte o su invalidez
permanente temporal” (16).

La doctrina discute si se trata de un seguro de personas o intermedio entre los de daños y

personas. Nuestra ley en el único artículo que le dedica en la forma específica, lo incluye dentro
del seguro de personas (Articulo 1018C de c.). Como razones para considerar acertada la
posición del Código de Comercio, puede firmarse:1) el interés asegurado es de naturaleza diversa
al interés asegurable en los seguros contra daños; 2) el alea es idéntico en el alea en los seguros
de vida; 3)la fijación del monto a pagarse no se hace con carácter resarcitorio, sino que es solo
una modalidad de la liquidación; de ahí que pueda concurrir con la indemnización que deba el
tercero responsable y que no exista subrogación del asegurador que paga (17).

El código de Comercio al referirse al beneficiario en el seguro contra accidente, dice que tiene un
derecho propio contra el asegurador, desde que ocurra el accidente (Articulo 1018).

EL SEGURO DE ENFERMEDAD.
a) En esta clase de seguro, el riesgo es el de enfermedad. Se considera que es un seguro
contra daños personales y se asigna carácter indemnizatorio, los gastos de enfermedad. (18)

b) Tanto el seguro contra accidente como el de enfermedades tienden a hacerse obligatorios

bajo el régimen de seguridad social, pero ello no impide que haya seguros privados y
voluntarios de dicha clase.

CAPITULO XLII
EL CONTRATOI DE CONFIANZA

CONCEPTO
a) Afianzar, tanto en su acepción corriente como jurídica, significa responder por otro.
La fianza es una garantía personal de obligación (reto Capitulo XXVI No.9), que se agrega una
relación obligatoria ya existente o nacida al mismo tiempo, de modo que el fijador coloca al
lado del deudor principal (1). Por eso se ha dicho que “fianza es la obligación que alguien
(fiador o garante) asume como deber directo frente a un acreedor, de garantizar el
cumplimiento de otra obligación no como propia, o sea de otro sujeto, llamado deudor
principal” (2).

b) La fianza es uno de los contratos de los cuales se ocupa tanto el Código Civil como el
Mercantil. De ahí que la definición aparezca únicamente en el primero del código mencionado:
“Por el contrato de fianza una persona se compromete a responder por las obligaciones de

-366-
 otra” (articulo 2100). Ahora bien el Código de Comercio al ocuparse de la fianza que otorguen
las afianzadoras autoridades de conformidad con la ley (Articulo 1024.) Las afianzadoras son
entidades que requieren de autorización gubernativa para opera y que están sujetas al control
de la Superintendencia de Bancos (Decreto presidencial 470). Las afianzadoras actúan por
medio de las empresas de fianzas de las cual son titulares y su actividad es de las que
confieren en el carácter de comerciante o empresario mercantil a quien la ejercite (Articulo 2º.c
de c.)

c) La comercialidad de las fianzas, nacen de su realización habitual y profesional por medio de

un empresa (3). Se ha considerado que la realización de la fianza por medio de una empresa,
implica el concepto de onerosidad pues ninguna empresa podría dedicarse a dar fianza
gratuita, ello va contra el concepto mismo de empresa (4).

d) De conformidad con lo anterior, podemos definir el contrato de fianza mercantil, como aquel
por el cual una afianzadora, a cambio de una retribución (prima), se compromete con el
acreedor a responder por las obligaciones de otro (fiado), para el caso de incumplimiento.

NATURALEZA JURIDICA.
a) Por lo que hace a la naturaleza jurídica de contrato de fianza, la doctrina es conteste al
considerar que se trata de un contrato de garantía y afirmación de derechos (5)

b) Es contrato de garantía es aquel en virtud del cual una persona se obliga a resarcir al
acreedor los perjuicio que sufran a consecuencia del incumplimiento del deudor (6).
Precisamente mediante el contrato de fianza se obliga al fiador frente al creador de un tercero,
a responder del cumplimiento de la obligación de ese tercero; el fiador no asume como propia
la obligación del deudor principal, solo se obliga a pagar al acreedor en virtud del crédito que
tiene contra el deudor principal (7).

c) La fianza se basa en el hecho de que toda obligación, sea cual sea su contenido tiene siempre
una trascendencia patrimonial y puede también siempre convertirse en caso de
incumplimiento en una deuda pecuniaria, en cuanto de ese incumplimiento deriva una
obligación de resarcir daños y perjuicios. “lo único que el fiador está obligado a pagar en caso
de incumplimiento por parte del deudor afianzado, será una cantidad de dinero la que
constituya el contenido directo de la deuda o la que suponga la indemnización que por el
incumplimiento haya sido al acreedor” (8). Lo que garantiza el fiador no es tanto la deuda
como la responsabilidad del deudor. Esto lo que le da a la fianza su naturaleza de contrato de
garantía personal prestada por terceros.

-367-
 AUTOR
Doctor, Edmundo Vásquez Martínez
Editor Responsable
Juan Antonio Vásquez

Primera Edición: Noviembre 1978

Segunda edición: Julio de 2009
Tercera Edición: Enero 2012

Edición corregida y actualizada por Licenciado,

Fausto García Delgadillo

Diseño y edición: IUS-ediciones

Distribución y Venta
Juan Antonio Vásquez
e-mail. liborsjvasquez@yahoo.com
Tel. 5916-7745
IBN: 9789992287767

No está permitida la reproducción parcial o total de esta obra, ni su

tratamiento informático, de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea
electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro o por otros medios, sin el
permiso previo y por escrito de los editores.

-368-