Regímenes comparados de propiedad sobre las aguas

Las cosas pueden ser privadas, públicas o comunes. En Derecho comparado, la

propiedad de las aguas sigue un régimen relativamente uniforme. Considerada
como recurso en general, se trata de un bien público. Formalmente, ello permite
parcelarlas, entregándole a privados derechos sobre porciones de aguas concretas.
El régimen sufre modificaciones en ciertos casos, como en Francia, donde las aguas
son calificadas como patrimonio común de la nación. Asimismo, la gestión varía en
cada caso. Así, por ejemplo, en países centralizados, las autorizaciones son
otorgadas por un único órgano, mientras que en modelos federales, como España o
Alemania, los derechos se conceden por cada comunidad autónoma o Land,
respectivamente. El régimen público no excluye el carácter privado de ciertos tipos
de aguas, como la de los lagos que nacen y mueren en una misma heredad, o las
pluviales que caen en la propiedad de su titular.

Tabla de contenidos
I. Régimen público general..............................................................................1
1. Argentina................................................................................................2
2. Brasil......................................................................................................2
3. Alemania.................................................................................................3
4. España...................................................................................................3
5. Suiza......................................................................................................4
6. Estados Unidos........................................................................................4
II. Régimen general de cosa común...................................................................4

Introducción

Se analiza el régimen de propiedad de las aguas aplicable en Derecho comparado.

Para ello, se distinguen las categorías de bienes públicos, privados y comunes, como
también aquellos que han sido integrados en el concepto “patrimonio común de la
nación”.

El análisis comprende la regulación aplicable en Latinoamérica, así como también en

el Derecho comunitario europeo y norteamericano, por expresa solicitud del
requirente.

I. Régimen público general

La calificación pública de la propiedad permite otorgarle poderes a la Administración

para conceder autorizaciones de aprovechamiento hídrico. Esta característica sufre
modificaciones respecto de los órganos que, en concreto, entregan los derechos,

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Pedro Harris Moya, Asesoría Técnica Parlamentaria.
pharris@bcn.cl, Anexos: 3185. Equipo de trabajo: Annette Hafner y Pamela Cifuentes. 7/02/2013.
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como también respecto de las características que el derecho concedido posee. Para
efectos de la clasificación, la denominación “público general” no excluye otros
modelos de propiedad minoritarios, como la propiedad común de ciertas aguas en
Brasil.

1. Argentina

El Código Civil1 establece que son de dominio público: “Los ríos, sus cauces, las
demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o
adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las
aguas subterráneas” (artículo 2.340). Conforme a la Constitución Política, la gestión
del recurso es otorgado a las provincias (artículo 124 inciso 2º).

Sin perjuicio de lo anterior, el carácter privado de ciertas aguas es también

reconocido por el Código Civil, al calificar como privadas:

· Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad,

pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad (artículo
2.350).

· Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde

cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas o desviarlas, sin
detrimento de los terrenos inferiores (artículo 2.635).

2. Brasil

En Brasil, al igual que Argentina, las aguas poseen un carácter público general 2. Sin
embargo, la Constitución3 distingue entre aguas gestionadas por la Unión (Nivel
Federal), artículo 20, y las aguas gestionadas por cada Estado, artículo 26. Por
ejemplo, son de la Unión los lagos, ríos y cualquier corriente de agua en terrenos de
su dominio, como también los potenciales de energía hidroeléctrica. En cambio, las
aguas superficiales o subterráneas son bienes de cada Estado.

El Código de Aguas de Brasil4 admite también una forma de propiedad común sobre
las aguas5. Conforme al artículo 7 son comunes ciertos tipos de corrientes como por
ejemplo, las no navegables.

1
Disponible en: http://www.infojus.gov.ar/_pdf/codigos/grt_codigo_civil.pdf (Febrero, 2013).
2
Sin perjuicio que el Código de Aguas de Brasil se refiera expresamente a las aguas públicas de uso
común.
3
Disponible en: disponible en: http://bcn.cl/187dm (Febrero, 2013).
4
Disponible en: disponible en: http://bcn.cl/187dt (Febrero, 2013).
5
A diferencia de la propiedad pública (perteneciente a un colectivo determinado y administrada por el
Estado), las cosas comunes carecen de propietario. Por ello, no se integran en un patrimonio, son cosas
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres (res communis). Situación que lleva a plantear
problemas acerca de su conservación, ante la inexistencia de un responsable concreto. Es lo que en
Derecho comparado se conoce como “la tragedia de los comunes”.
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Finalmente, conforme al artículo 8, las aguas situadas en terrenos particulares

adquieren este carácter, en la medida que no hayan sido declaradas públicas o
comunes.

3. Alemania

La propiedad de las aguas es también pública. Por ello, todo uso significativo de la
misma requiere el otorgamiento de derechos por parte de la Administración. Las
condiciones de otorgamiento no son uniformes en el país y son de competencia de
cada Estado federal (Bundesland). Normalmente, las autorizaciones duran 20 años,
pero también pueden durar menos o más tiempo (por ejemplo 10 o 30 años)6.

Sin embargo, no necesita autorización:

· La extracción de agua subterránea en cantidades pequeñas para la
agricultura y silvicultura, para la jardinería y para mantener la fertilidad del
suelo (§ 46 Wasserhaushaltsgesetz, WHG7).
· El llamado “uso común” de las aguas de superficie, como bañarse, abrevar,
deporte (§ 25 WHG).
· Uso insignificante en aguas sin mayor importancia (por ejemplo un estanque
artificial en un jardín privado).

4. España

Al igual que en los casos anteriores, se sigue el régimen general de cosa pública. De
acuerdo al artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio 8, constituyen
Dominio público hidráulico “a. Las aguas continentales, tanto las superficiales como
las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación (…) e. Las
aguas procedentes de la desalación de agua de mar”. Por su parte, el Código Civil
establece que son de dominio público “toda otra agua que tenga o adquiera la
aptitud de satisfacer usos de interés general” (artículo 2.340 Nº 3). Ello es
desarrollado también en los artículo 470 y siguientes.

En cuanto a la gestión, el artículo 149.1.22 de la Constitución 9 dispone que el Estado

tiene competencia exclusiva sobre la legislación, ordenación y concesión de recursos
y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una
Comunidad Autónoma.

El régimen privado es también admitido respecto de algunas clases de aguas.

Conforme al artículo 408 del Código Civil es el caso de: “1. Las aguas continuas o
discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, mientras discurran por ellos

6
Ver por ejemplo en: http://www.aktion-stadtwerke-stuttgart.de/Konzessionen.html (Febrero, 2013).
7
Disponible en: http://www.gesetze-im-internet.de/whg_2009/BJNR258510009.html (Febrero, 2013).
8
Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-2001.html (Febrero, 2013).
9
Disponible en: http://bcn.cl/187dy (Febrero, 2013).
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(…) 4. Las aguas pluviales que en los mismos caigan, mientras no traspasen sus
linderos”.

5. Suiza

El artículo 664 del Código Civil suizo dispone que los objetos públicos y los sin
propietario determinado pertenecen al Estado en que éstos se encuentran. Por
tanto, entre otras cosas, no hay propiedad privada (salvo que se pruebe lo
contrario) en aguas públicas, glaciales y fuentes que salen de tierras no cultivables.

La regulación del uso y la explotación de las cosas públicas (entre ellas aguas y
cauces) son de competencia de los cantones. Esto incluye los lagos y ríos.

Las regulaciones individuales de cada cantón difieren considerablemente.

6. Estados Unidos

Las aguas corresponden a bienes sujetos al régimen de public trust10. Al igual que la
res publicae del Derecho continental, el public trust consiste en bienes que permiten
asegurar poderes públicos de conservación, reservando el ámbito privado sólo
porciones concretas de aguas (y no su regulación en general). Corresponden a los
bienes que satisfacen las condiciones de las cosas públicas, propias del Derecho
romano.

Respecto de la calificación de aguas apropiadas por particulares, se presentan

diferencias entre los Estados. Mientras los del Este consideran tales derechos como
precarios, los del Oeste recurren mayoritariamente a la doctrina de la primera
ocupación (prior appropriation). Así, si bien el agua, en general, es considerada
como pública, una vez concretizados derechos, ellos son protegidos ampliamente
por ciertas Constituciones estatales 11. La doctrina de prior appropriation ha sido
descrita como “first in time, first in right”.

II. Régimen general de cosa común

Junto a la calificación de cosa pública, el régimen de cosa común ha sido adoptado

en algunos países. En el caso brasileño, es un régimen excepcional, aplicable sólo a
cierto tipo de agua. Sin embargo, en Francia se ha utilizado un régimen similar por
el Código del Medio Ambiente para la calificación general del recurso. En concreto,
el artículo L210-112 dispone que el agua forma parte del patrimonio común de la
Nación. Su protección, su valorización y el desarrollo de los recursos utilizables son
de interés general, siempre con el debido respeto de los equilibrios naturales.

10
En este sentido, Sandi Zellmer, Water as property, Water Center, 2006, Nebraska.
11
Ibídem.
12
Disponible en: http://bcn.cl/187ee (Febrero, 2013).
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Como consecuencia de ello el uso del agua pertenece a todos en el marco de las
leyes y demás disposiciones. Toda persona física tiene el derecho de acceso al agua
potable para su alimentación y su higiene, en condiciones económicamente
aceptables para todos. Los costos relacionados al uso del agua, incluso los costos
para el medioambiente y los recursos mismos, son del usuario, tomando en debida
cuenta las consecuencias sociales, medioambientales y económicas, así como las
condiciones geográficas y climáticas.

Por tanto, a diferencia del concepto de cosa común –cuya titularidad radica en la
humanidad – el régimen francés se refiere al concepto de patrimonio, incorporando
como titular del derecho a la Nación. Mientras este concepto es utilizado para el
caso chileno, respecto de los bienes nacionales de uso público (artículo 589 del
Código Civil), en Francia, es la noción utilizada para el ambiente en general por la
Carta Medio Ambiente de 2005, de valor constitucional. Asimismo, es señalada para
otros recursos naturales, como las especies (artículo L201-1 del Código del Medio
Ambiente) e incluso la integridad del territorio (L110 del Código del Urbanismo).

No obstante, no son claros los efectos jurídicos de la declaración. Así, por ejemplo,
ella no afecta el vínculo que existe entre un particular y la cosa. En otras palabras,
las aguas que pertenecen a un órgano público o que han sido apropiadas por un
particular, seguirán el régimen público o privado, respectivamente, sin perjuicio que
el recurso agua, en general, haya sido calificado como patrimonio común de la
Nación13.

13
En este sentido, François-Guy TRÉBULLE, Le régime des biens environnementaux: propriété publique
et restrictions administratives au droit de propriété, en Les Xe Journée juridiques franco-chinoises sur le
droit de l’environnement, 2006, p. 8.