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“Año del Buen Servicio al Ciudadano”

FACULTAD:

Derecho y Ciencia Política

ESCUELA:

Derecho y Ciencia Política

CURSO:

Investigación Jurídica

TEMA:

Derecho Consuetudinario en el Perú

DOCENTE:

Damián Robles Neptali Rey

CICLO:

IV

ALUMNO:

Barreto Jamanca Luis Rodrigo

1
BARRANCA – PERÚ

2017

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN....................................................................................................................... 5

TITULO I

DERECHO

1.1. Concepto....................................................................................................................... 6

1.2. Origen ........................................................................................................................... 6

1.3. Clasificación ................................................................................................................. 7

1.3.1. Derecho Positivo .................................................................................................. 7

1.3.2. Derecho Natural .................................................................................................. 9

1.4. Fuentes del derecho ................................................................................................... 11

1.4.1. Fuentes Formales............................................................................................... 12

1.4.1.1. Doctrina: ........................................................................................................ 13

1.4.1.2. Jurisprudencia ............................................................................................... 14

1.4.1.3. Costumbre ...................................................................................................... 14

1.4.1.4. La Norma ....................................................................................................... 15

1.4.2. Fuentes Materiales ............................................................................................ 15

TITULO II

DERECHO CONSUETUDINARIO

2.1. Concepto.......................................................................................................................... 18

2.2. Las Comunidades Campesinas ................................................................................ 22

2.2. Las Poblaciones Nativas............................................................................................ 24

2
2.3. El reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena en el ámbito
nacional: El caso peruano ..................................................................................................... 27

2.3.1. Evolución de la jurisdicción especial indígena en el ámbito constitucional


peruano 28

2.3.1.1. La Constitución para la República del Perú de 1920:................................ 29

2.3.1.2. La Constitución Política del Perú de 1993: ................................................. 30

2.3.1.3. La Constitución Política del Perú de 1979: ................................................. 31

2.3.2. Los presupuestos constitucionales de la jurisdicción especial indígena ....... 34

2.3.2.1. Reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural: Del multiculturalismo


y el pluralismo jurídico como realidades de hecho a la interculturalidad como proceso
35

2.3.2.2. Reconocimiento de los derechos indígenas como sujetos de derechos en


tanto personas jurídicas .................................................................................................... 41

2.3.2.3. Reconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas ....................... 44

2.3.2.4. Reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (acceso a la


justicia) 46

2.3.3. El contenido mínimo de la jurisdicción especial indígena en la Constitución


Política del Perú de 1993 ................................................................................................... 48

2.3.3.1. Potestad de administrar justicia en ejercicio de su autonomía


jurisdiccional ..................................................................................................................... 48

2.3.3.2. Potestad de aplicar el denominado derecho consuetudinario o “derecho


propio” 51

2.3.4. El respeto de los derechos fundamentales y de la dignidad de la persona en


la jurisdicción indígena. .................................................................................................... 54

2.4. Sujetos titulares de la jurisdicción especial indígena en el caso peruano ............. 55

2.4.1. Criterios básicos de identificación de los pueblos indígenas ......................... 56

2.4.1.1. Criterios básicos de identificación de los pueblos indígenas según el


convenio 169 de la OIT ..................................................................................................... 56

2.4.1.2. Criterios de identificación de los pueblos indígenas en la ley del Derecho a


la consulta Previa. ............................................................................................................. 59

2.4.2. Los pueblos indígenas en el caso peruano ....................................................... 59

3
2.4.2.1. Las Comunidades Campesinas .................................................................... 59

2.4.2.2. Las Comunidades Nativas ............................................................................ 61

2.4.2.3. Las Rondas Campesinas ............................................................................... 62

2.4.2.4. Los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto inicial ....................... 66

2.4.3. Las autoridades indígenas como agentes activos del fuero indígena ............ 68

2.5. La jurisdicción indígena frente a las jurisdicción ordinaria ................................. 69

2.5.1. Exclusividad de la jurisdicción especial indígena ........................................... 70

2.6. El Derecho de Propiedad .......................................................................................... 71

CONCLUSIÓN

BIBLIOOGRAFÍA

4
INTRODUCCIÓN

En el Perú, como de modo parecido, puede ocurrir en los otros países andinos de
(Ecuador, Colombia, Bolivia, Chile e incluso Venezuela) existía un Derecho “suigeneris”
denominado Derecho Consuetudinario” o con sus sinónimos “Indígena” “Comunal”
“Tradicional” “Campesino y otros vocablos equivalentes, pero que involucra el 40% de
la población total en los casos de Perú, Bolivia y Ecuador que por diversas razones
subsisten en la actualidad, no integradas a la población mayoritaria regida por el otro
Derecho llamado “Objetivo” “Positivo” “Romanístico” “Romano antiguo”, “Romano
antiguo de “Códigos” “legalista o denominación semejante o equivalente, que es en toda
Escuela de Leyes el único con el que se forman los futuros abogados, desconociéndose al
Derecho Consuetudinario a pesar que en todas las Constituciones Políticas de los países
andinos hay normas Constitucionales que parecieran ser sólo objeto de estudio y análisis
de otros profesionales a saber: Antropólogos, Sociólogos Historiadores, economistas
como Hernando de Soto, o incluso grupos europeos o norteamericanos becados que
encuentran en las “costumbres” motivos de sus publicaciones, de las que dan cuenta ahora
con toda la información existente sobre el tema. Sin embargo, ante la carencia de estudios
por abogados Teórico-Prácticos y sobre todo investigadores jurídicos, creemos oportuno
tratar al Derecho Consuetudinario “desde adentro”, esto es, en sus vinculaciones con las
propias Ramas del derecho del ordenamiento jurídico peruano que permita despertar en
más Facultades de Derecho el interés por el estudio de este Derecho “suigeneris”, a fin
de poder precisar su naturaleza jurídica, elementos y caracteres, para llegar a establecer
las Ramas en las que tiene aplicación y aquellas en las que es difícil tener y finalmente en
las que resulta quizás imposible su aplicación por ser de estricto campo el Derecho
llamado positivo o mayoritario en el Perú, Ecuador y Bolivia principalmente.

En el Derecho Consuetudinario Andino, se prevé que las Comunidades campesinas y


nativas tengan el poder de resolver los conflictos que se presenten a través de su
“jurisdicción” que de otro lado no se reconoce en la realidad ante los grandes conflictos
que se presentan a inicios del presente siglo

5
TITULO I
DERECHO

1.1. Concepto

Se entiende por derecho al conjunto de normas de carácter general que se


dictan para dirigir a la sociedad a fin de solventar cualquier conflicto de relevancia
jurídica que se origine; estas normas son impuestas de manera obligatoria y su
incumplimiento puede acarrear una sanción.

El derecho es normativo, ya que está constituido por normas obligatorias


de conducta ciudadana. Es bilateral porque necesita de la interactividad de dos o
más personas. Es coercitivo, porque en caso de incumplimiento, es aplicable la
fuerza para obtener la ejecución de la conducta prescrita. Es general, ya que se
aplica a todas las personas. Es evolutivo porque se adapta al desarrollo de la vida
social. (Julián Pérez Porto y María Merino, 2008)

1.2. Origen

El origen del Derecho se basa en la necesidad impuesta por la condición


social del ser humano. La palabra Derecho se originó en el vocablo latino “derectum”
que significa recto, referido al fiel de la balanza, que mantiene en equilibrio a ambos
platillos, tratando de lograr un equilibrio entre los derechos contrapuestos.
En toda comunidad surgen conflictos, y las normas que conforman el Derecho tienen
el objetivo de solucionarlos, por lo cual desde las más primitivas sociedades humanas
se requirió de ellas, para establecer jerarquías, división de funciones, regulación de la
vida sexual, resolución de disputas por bienes, etcétera, hasta consolidar modelos de
Estado como por ejemplo, la protección de la protección privada en el capitalismo.
(Hilda, 16 de agosto de 2012)

6
El sistema de normas, incluye los usos, las costumbres, las normas morales,
las religiosas, y las jurídicas, requiriéndose en este último caso, órganos públicos
encargados de su elaboración, aplicación y sanción.
Las primeras normas se transmitieron oralmente y conformaron el Derecho
Consuetudinario, para luego plasmarse en leyes escritas más seguras con gran
influencia de la religión, como las leyes de Moisés; y la moral (Ulpiano nombra
verdaderos preceptos morales integrando el concepto de Derecho: Vivir en forma
honesta, dar a cada cual lo que le corresponde y no producir daño a los demás).
Los primeros códigos de leyes pertenecen a los sumerios, con asombrosa
sistematización. En Babilonia es especialmente importante por su antigüedad y por
mostrar el extremo rigorismo, propio de una civilización antigua y vengativa, el
Código de Hammurabi. (Hilda, 16 de agosto de 2012)

Sin embargo, será el Derecho Romano el que ofrezca una elaboración de


normas de Derecho privado, tan evolucionada y progresiva, que es sin duda la gran
fuente de los códigos civiles modernos. (Hilda, 16 de agosto de 2012)

1.3. Clasificación

Si por derecho se entiende el ordenamiento social justo, el derecho


natural constituye el meollo o núcleo de ese ordenamiento que, conforme a la
naturaleza humana, tiende a la instauración de la justicia en la Sociedad; y el
derecho positivo es la concreción del derecho natural, es decir, la traducción
del derecho natural y su adaptación a las circunstancias sociales concretas de
un momento histórico determinado, hic et nunc. El derecho positivo es aquel
que regula en forma efectiva la vida de un pueblo en un determinado momento
histórico, a continuación se definiremos con más énfasis al derecho positivo y
el derecho natural.

1.3.1. Derecho Positivo

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La ciencia jurídica está lejos de ser una ciencia exacta como la
química o la matemática, es por ello que existen grandes controversias entre
los juristas en torno a las distintas facetas del derecho. Las doctrinas
positivistas de interpretación del derecho tienen como premisa que lo único
que vale es la legislación que ha sido determinada por las personas. Por lo
tanto, el derecho positivo es el conjunto de normas establecidas por cualquier
orden legislativo de una nación, cuyo cumplimiento pasa a ser obligatorio para
todos los ciudadanos desde su sanción. Dentro de esta concepción tan amplia
entran las leyes, los decretos, los contratos, los testamentos y hasta las
costumbres. (Hilda, 1 de abril de 2008)

La concepción positivista tiene su principal oposición en la de los


partidarios del derecho natural, quienes creen que el derecho y la justicia son
conceptos que están más allá de la existencia del hombre, y a los que este llega
mediante el ejercicio de la razón, de forma tal que no se necesita la sanción
por escrito para garantizar la validez. Esto no quiere decir que el derecho
positivo no estará de igual manera basado en las convicciones éticas del grupo
que las legisla: la bondad, la justicia y la seguridad suelen ser valores cuyo
espíritu se encuentra en las leyes, pero el derecho positivo no los considera
eternos, sino adecuados para la sociedad que decide aplicarlos en un momento
dado. (Hilda, 1 de abril de 2008)

Dentro del derecho positivo se encuentran todas las normas, tanto las
correspondientes al derecho público como las del derecho privado, incluyendo
así cuestiones civiles, penales, comerciales, laborales, constitucionales y
administrativas. El poder legislativo de las repúblicas está específicamente
destinado a la discusión y sanción de leyes, así como el Poder Judicial es el
que se encarga de impartir justicia bajo la premisa de esas leyes. De esta
forma, el derecho positivo es el que resulta privilegiado bajo los sistemas
republicanos, por lo que en ningún caso habrá una sanción de leyes a criterio
o gusto de una persona en particular en el marco de un estado de derecho. En
las dictaduras, en cambio, esto no está asegurado, más allá de que documente
y legisle sobre las formas de acción que tomará. (Hilda, 1 de abril de 2008)

8
El derecho positivo toma recurrentemente como fuentes a los usos y
las costumbres, de forma tal que se ha llegado a un consenso que ‘la costumbre
solo regirá en defecto de la ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral o al orden público y que resulte probada,’ es decir, como última
instancia. Además, cuando se habla de derecho romano, derecho español o
derecho ruso, se está haciendo referencia directa al derecho positivo, puesto
que si se tratara de la rama natural, no habría distinción entre países respecto
de los valores supremos. (Hilda, 1 de abril de 2008)

Todos los países toman un orden jerárquico para su derecho positivo,


a fin de dejar en claro cuáles son las legislaciones que priman sobre otras. De
este modo, en los países de orden republicano, la mayor fuerza la tienen las
Cartas Magnas o Constituciones Nacionales, seguidas de los tratados
internacionales y luego las constituciones de cada provincia; luego las leyes
emanadas del poder legislativo y finalmente los reglamentos y decretos que
postula el poder ejecutivo. Ante una eventual colisión, la de mayor jerarquía
será la que dará la respuesta acerca de cómo se debe actuar. (Hilda, 1 de abril
de 2008)

El derecho positivo agrupa, además, tanto a las normas vigentes


(cuyo forzoso cumplimiento está aún en curso) como a las que ya no están
vigentes porque fueron suprimidas en algún momento. De esta manera es la
rama más importante para comprender la historia del derecho, que resulta
esencial conocer para poder proyectarse hacia el futuro en materia de justicia
y convivencia civilizada. (Hilda, 1 de abril de 2008)

1.3.2. Derecho Natural

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El Derecho Natural es la vertiente más filosófica y menos
estructurada legalmente del campo jurídico. Por naturaleza, el ser humano
llega al mundo con una serie de parámetros legales establecidos de acuerdo a
los principios éticos de la sociedad. Es Derecho natural de un ser humano,
nacer, crecer, alimentarse, reproducirse y morir, bajo estos preceptos, la
humanidad ha desarrollado naciones enteras, compartiendo su legado de
naturaleza con las demás especies, llegando así a convertirse en la líder de la
cadena evolutiva del mundo. (Hilda, 1 de abril de 2008)

El derecho natural, como corriente filosófica ligada a las más


determinantes fuentes del derecho, supone una base obvia en la persona. Sin
estos derechos, la sociedad no avanzaría en la consecución de las demás,
puesto que el raciocinio humano se vería interrumpido por la debilidad de la
naturaleza. Representa tal vez la más simple de las ecuaciones de la vida, en
la que el individuo recrea y aprende de sus propias características físicas,
biológicas, sociales, culturales y étnicas para el avance en la construcción de
la familia, de la comunidad y por supuesto de una nación. (Hilda, 1 de abril
de 2008)

El Derecho Natural, es el punto de referencia más viable cuando se


diseñaron los derechos humanos, los cuales desde el punto de vista natural y
lógico de la sociedad, buscan proteger los derechos naturales de abusos como
el racismo, la esclavitud, el abuso de poder, entre otros. La conciencia humana
es muy versátil, se arma de su cultura autóctona y recrea comportamientos de
acuerdo al entorno que lo rodea, es por eso que los derechos naturales también
pueden llegar a tener un aspecto negativo. (Hilda, 1 de abril de 2008)

Los Derechos naturales, también conocido como “Iusnaturalismo”


son representados por los más triviales: alimentarse, convivir, desarrollar
aptitudes, la reproducción, la creación de la familia, todo lo que la sociedad
dicta como correcto. Sin embargo un “Desvío” en el uso de estos derechos,

10
puede ocasionar una variación en la aptitud de la sociedad frente este
comportamiento. (Hilda, 1 de abril de 2008)

Uno de los casos más relevantes de este caso es la homosexualidad,


lo cual interrumpe por completo el precepto natural de la reproducción, porque
cuando dos personas de un mismo sexo tienen relaciones sexuales no pueden
procrear a un hijo. Claro está, el libre albedrío permite al ser humano hacer
con su cuerpo lo que le plazca, sin embargo gracias a esto, los derecho van y
vienen según la naturaleza de cada quien. (Hilda, 1 de abril de 2008)

1.4. Fuentes del derecho

El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha


contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado
en un momento dado.

En los países con derecho escrito, las principales fuentes del derecho son
tanto textos como tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la
costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia
(a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores,
abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales,
escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las
cosas.

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Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico
de un país considerado según tenga antecedentes de:

El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las


polis griegas o los estados europeos.
El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law).

El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo,


en boga a finales del siglo XIX que defiende la existencia de unas reglas
universales o derechos de los hombres inalienables e innatos desde su misma
existencia.

Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se
entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el
ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o facultades
normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De
las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido
formal).

1.4.1. Fuentes Formales

12
1.4.1.1. Doctrina:

Podría definirse la doctrina como un sistema de opiniones o


postulados más o menos científicos, frecuentemente con la pretensión de
posesión de validez general. En el ámbito jurídico, doctrina significa el
conjunto de opiniones efectuadas en la interpretación de normas por los
conocedores del derecho y forma parte de las fuentes del derecho, aunque en
un lugar muy secundario. (Carla Santaella, 2011)

Una doctrina jurídica es un concepto que sustentan los juristas


y que influye en el desarrollo del ordenamiento jurídico, aunque cuando no
originan derecho de forma directa.

Comprende las opiniones y teorías sustentadas por los autores


exponiendo su criterio acerca de una determinada materia. No tiene fuerza
legal obligatoria y su trascendencia dependerá del reconocimiento otorgado al
autor o en la mayor o menor fundamentación de las teorías que sustenta. Se
recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la interpretación o
aclaración de los preceptos legales a fin de lograr su aplicación al caso
concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria. (Carla Santaella,
2011)

La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas


expresadas en sus escritos, no es tampoco hoy considerada como fuente del
derecho. Se le reconoce sólo el rango de medios auxiliares para la
determinación y comprensión de las normas jurídicas. (Carla Santaella, 2011)

Por otro lado se define la doctrina como los estudios de


carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación. Como
la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los
particulares, sus conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que
sea el prestigio de aquéllos o profunda influencia que sus ideas ejerzan sobre

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el autor de la ley o las autoridades encargadas de aplicarlas. (Carla Santaella,
2011)

La noción de doctrina también está vinculada al cuerpo de un


dogma (formado por proposiciones ciertas e innegables) y a los principios
legislativos. La enseñanza de doctrinas y dogmas se conoce como
adoctrinación, un término que suele ser utilizado en sentido negativo para
hacer referencia a la reeducación de personas en un contexto donde no se da
espacio a la pluralidad de opiniones o la libre búsqueda del conocimiento. Los
regímenes totalitarios y las sectas se encargan de adoctrinar a los súbditos.
Esto muestra una diferencia entre la adoctrinación (que busca imponer las
doctrinas) y la educación (que quiere instruir a la persona para que esté en
condiciones de analizar los conocimientos y determinar por su cuenta la
validez de las informaciones). (Carla Santaella, 2011)

1.4.1.2. Jurisprudencia

La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados


por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurídicas y
su aplicación y adaptación al caso concreto. En la práctica, se compone
de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o
administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha
realizado la adaptación del derecho escrito a las circunstancias de la
realidad. (Carla Santaella, 2011)

Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o


debe entenderse una norma jurídica, pero no es vinculante, en el sentido
que la interpretación sostenida en un caso puede variar en otro. (Carla
Santaella, 2011)

1.4.1.3. Costumbre

Es una norma que no emana de la manifestación de voluntad


de un órgano determinado, esto es, nadie la dicta, sino que es el

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resultado de un simple comportamiento uniforme y constante,
practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica.
Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o
disconformidad con la ley, del valor que ésta pueda atribuirle en
determinados casos y de la materia en que puede ser invocada. Por
ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos sean
resueltos conforme a la costumbre. (Carla Santaella, 2011)

La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en


numerosos sistemas y cuya importancia doctrinal e histórica es
considerable. Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la
norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como
obligatoria por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica
social, pero se diferencia de los usos sociales, en general en que la
comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su violación
acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una
reprobación social. La costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho
estable que se desarrolla majestuosamente en una evolución lenta y casi
imperceptible, según creía la doctrina tradicional, sin que puedan ser
también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a
los cambios sociales que experimenta una comunidad determinada. Por
otro lado la costumbre se define como aquel uso implantado en una
colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es
el derecho nacido consuetudinariamente. (Carla Santaella, 2011)

1.4.1.4. La Norma

Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por


la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los individuos y que
tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el
bien común.

1.4.2. Fuentes Materiales

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Las fuentes materiales del derecho son los factores políticos,
económicos, sociales, morales, religiosos etc. que, estando presentes en una
sociedad y tiempo dado, influyen de manera importante en la producción,
modificación o derogación de las normas jurídicas. (Carla Santaella, 2011)

 Factores económicos: por ejemplo, la rebaja de impuestos a las


personas o la rebaja de tasas de interés para estimular la actividad
económica; el “capitalismo popular” como forma de dar solución a
la crisis económica de los años 80; las franquicias tributarias de la
construcción de viviendas; etc. Todas éstas son medidas que se
adoptan frente a una situación económica particular y se concretizan
en normas de diversa índole. (Carla Santaella, 2011)

 Factores sociales: son aquéllos como el desempleo, que ocasiona un


problema social. Esta situación lleva a adoptar, entre otras medidas,
planes municipales de emergencia. La delincuencia también es un
problema social y para su control; por ejemplo, se pueden agravar las
penas. Es un hecho que hay viviendas en situación irregular, lo que
ha llevado a dictar leyes para “regularizar” esta situación, como la
Ley del Mono. Todos estos problemas sociales tratan de ser
abordados y solucionados por el estado y alguna de las medidas
pueden ser normativas. (Carla Santaella, 2011)

 Factores políticos e ideológicos: la actividad política es un


importante factor en la creación normativa. Un problema político
reciente, la fallida inscripción de candidatos parlamentarios del
Partido Demócrata Cristiano obligó a dictar una ley especial; las
Leyes de Amnistía son consecuencia de importantes fenómenos
políticos. Desde una perspectiva más elevada, la política dice
relación con la ideología y la visión de la sociedad, el estado y el
individuo. Quien detente el poder normativo plasmará su ideología
en el contenido de las normas que cree. Por ejemplo, la ideología
liberal del Gobierno Militar se concretizó a través de
16
“privatizaciones”; bajo la Unidad Popular, inspirada en el socialismo
marxista, tuvo lugar un proceso de estatización de la actividad
económica. (Carla Santaella, 2011)

17
TITULO II

DERECHO CONSUETUDINARIO

2.1. Concepto
El concepto de derecho consuetudinario parece tener variadas acepciones,
tanto en términos estrictamente jurídicos como en términos del uso que se le ha dado
en el seno de la antropología jurídica. Sin embargo, la mayor parte de los usos de este
concepto remite a la noción de costumbre como fuente de construcción de normas en
determinado contexto sociocultural. En ese sentido, se dice que el derecho
consuetudinario refiere a una estrecha relación entre lo que una sociedad considera
correcto o justo: implica horizontes sociales de lo deseable y por ello tiene una directa
relación con ciertos valores compartidos de manera relativa por los miembros de una
sociedad en determinado momento histórico. A través de estas normas -implícitas o
explícitas- los pueblos indígenas condensan formas de comportamiento y de
resolución de conflictos que consideran adecuadas para un cierto contexto.

A este respecto, es de fundamental relevancia subrayar la contingencia


histórica de las normas jurídicas emanadas de la costumbre, de lo contrario cerramos
a priori la posibilidad de que los pueblos indígenas puedan adecuar su derecho
consuetudinario a los nuevos escenarios sociales y necesidades; a su vez, esto alude

18
directamente a su capacidad de sobrevivir a lo largo del tiempo como comunidades
con sentido y significado para cada uno de sus miembros. Por ello intento mostrar una
conceptualización de derecho consuetudinario que no encapsule a los pueblos
indígenas en el tradicionalismo y permita imaginar nuevas formas de articular valores,
costumbres y normas acordes con nuevos contextos socioculturales.

Por otro lado, si bien el derecho consuetudinario alude a una dimensión


normativa más vinculada a la costumbre y a las formas de hacer las cosas, también
refiere a nociones de responsabilidad, pena y castigo que operan en aquellos casos en
que se viola una disposición o una norma establecida para el conjunto de la
comunidad. Así, busco subrayar que si bien el derecho consuetudinario es más
observable en los casos de sanción o castigo de algún infractor, eso no implica que no
esté imbricado en el conjunto de la estructura social y la identidad de un pueblo, al
normar y establecer los modos de relación general entre sus miembros. En ese sentido,
es claro que la noción de socialización y control de los miembros de una sociedad
forma parte sustantiva del derecho consuetudinario, aun cuando esta afirmación
parezca inicialmente discutible. De esta forma, el derecho consuetudinario "cobra
vida en los juicios locales, es decir, en una serie de usos y costumbres no codificados
ni escritos, transmitidos oralmente y por la experiencia, a través de los cuales se ejerce
el control social al interior de los pueblos".

A partir del explosivo éxito de las formulaciones teóricas del culturalismo


liberal, surgió una serie de críticas que han puesto en evidencia debilidades de esta
teoría. Es claro que dentro de dichas críticas podemos encontrar un sinnúmero de
autores, con tendencias y énfasis distintos. Es por ello que hemos tratado de agrupar
los principales argumentos en dos ejes, denominados crítica de la diferencia y crítica
liberal clásica. A partir de una breve exposición de sus argumentos, mostraremos las
consecuencias para la conservación, ejercicio o rechazo del derecho consuetudinario.

De esta manera, por derecho consuetudinario se entiende “a un conjunto de


normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho
positivo (escrito) vigente en un país.

Es decir que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho


positivo de un país o región, o puede presentar en algunos casos conflicto entre
19
sistemas legales o jurídicos”. Para otros, el derecho consuetudinario “… es aquel
conjunto de normas morales de observancia general que en forma uniforme y
permanente regulan los intereses públicos y privados de una colectividad con la
particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social”. En ambos casos
la doctrina es unánime en cuanto requiere que confluyan dos elementos
imprescindibles para que una costumbre califique como fuente de derecho: a) uso
repetitivo y generalizado; y b) conciencia de obligatoriedad.

El Derecho Consuetudinario, basado en prácticas sociales, es decir, la


costumbre se encuentra en muchas disciplinas, como en el Derecho Comercial, desde
hace varios siglos. Muchos juristas reconocen la importancia de la “costumbre” en la
sociedad, particularmente en la influencia que tiene frente a las reformas legislativas
referidas a la conducción de predios, sistemas de tenencia de tierras y varias formas
de acceso a la propiedad, por citar algunos ejemplos de la vida de las poblaciones. La
familia ancestral peruana tiene también una institución que ha llamado la atención de
los científicos sociales del mundo entero, denominada en el idioma quechua imperial
“servinacuy”. Es así que la sociedad peruana, con tantas diversidades culturales,
conserva instituciones del “derecho consuetudinario”, muchas de las cuales no han
sido tomadas en cuenta por la legislación nacional. Además, debe tenerse presente
que en la fecha se habla 47 idiomas en el Perú, en comunidades que no todas tienen
vinculación con las ciudades y centros de estudios. Esa es la situación general que ha
originado el presente estudio.

La ley de leyes en el Perú es la Constitución de 1993, en vigor hace 22 años,


aun cuando parte de su texto ha sido objetado por numerosos representantes de la
población ilustrada, especialmente lo referido a los “contratos leyes” que en su art.
62 limita situaciones económicas, presentes y futuras, con empresas transnacionales
que han pactado exoneraciones tributarias con algunos gobiernos de fines del siglo
xx.

20
Estudiando la Constitución en vigor, hay varios preceptos que garantizan la
libertad e igualdad de los ciudadanos y que también promueven el desarrollo de los
pueblos y reconocen la realidad pluriétnica y pluricultural del Perú.

Quien lee la Constitución peruana podría imaginar una nación cuyos


ciudadanos cuentan con los medios e instrumentos para garantizar el ejercicio
efectivo de sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales.

Además, el Perú ha ratificado importantes tratados internacionales como la


Carta de Naciones Unidas, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, los Pactos de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y de Derechos
Civiles y Políticos, así como los Tratados o Pactos Interamericanos de Derechos
Humanos, son muy importantes la Convención para eliminar todas las formas de
Discriminación de la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño. Igualmente
en la década del noventa ha ratificado la Convención de Belém do Pará para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y el Convenio 169 de la
Organización Internacional de Trabajo, OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes.

Tanto la Constitución peruana como los tratados internacionales, garantizan


(en forma escrita) a cada ciudadano el respeto de la plenitud de sus derechos y, por
tanto, el reconocimiento general de tener derecho a vivir en igualdad con los demás
y en ejercicio pleno de la libertad.

En esta investigación tomamos nota que existe población pobre que vive
aislada en comunidades alto andinas y en zonas ribereñas de la selva; además, gran
parte de la población nacional es joven, y, como signo de contradicción, en el Perú,
como en América Latina, el desempleo juvenil está estrechamente ligado a la
pobreza, con lo cual todo análisis sobre educación, transición o mercado de trabajo
nos obliga a señalar los fuertes vínculos entre graves problemas económicos,
educativos y ocupacionales. Se dice que los jóvenes pobres al ingresar
aceleradamente a modelos de trabajo precario, informal, temporal o parcial,
reproducen la pobreza.

21
Además, el ejercicio de derechos viene a ser un ideal cuando constatamos
que, también en las grandes ciudades del país, muchos hombres y mujeres adultos
desconocen sus derechos y carecen de oportuna defensa legal.

2.2.Las Comunidades Campesinas

La denominación moderna de las comunidades nos obliga a pensar en la


situación del indigenismo en el Perú que fue estudiado por ilustres peruanitas como
Castro Pozo, Porras Barrenechea, Arguedas o Matos Mar.
El historiador Raúl Porras Barrenechea tiene una opinión hispanista sobre
la población peruana durante la colonia, que él denominaba la Edad Media peruana.

“En el caso del Perú escribió el desnivel humano y cultural entre indios y
españoles fue mucho menos intenso que en las Antillas y las costas del Caribe. El
indio peruano, como el mexicano, había alcanzado las formas de una alta cultura, y
por su capacidad política y social, por su sentido de la equidad y la justicia, el decoro
de sus maneras, su sobriedad clásica y su sensibilidad artística, podía equipararse
desde el punto de vista humano con el hombre occidental con mucho más derecho
que el indio flechero y antropófago del Caribe. La convivencia humana era mucho
más fácil y realizable entre conquistadores y conquistados y ello significó desde el
primer momento una mayor humanidad en la guerra fatalmente cruel y destructora y
en el trato posterior de la colonización”.

Distinta opinión fue la de José María Arguedas, ilustre escritor, antropólogo


y conocedor de la sierra central peruana y de las comunidades alto andinas. Arguedas
fue lector del Mercurio Peruano, publicado en 1792, donde puede leerse: “La le-
gislación conoció la cortedad, no solo de las ideas sino de espíritu del indio y su genio
imbécil y para igualar de algún modo esta cortedad le concedió sabiamente las
exenciones y protección de que se trata”. Analizando este párrafo y los textos com-
pletos referidos, los encontró muy próximos a los conceptos de Jinés de Sepúlveda,
que en los primeros días del descubrimiento de América, sostuvo que los indios
carecían de alma y que por tanto podrían ser calificados como bestias y tratados como

22
tales. Arguedas reconoce que los temas del indigenismo y del mestizaje continúan en
debate y en puridad, son problemas nacionales irresueltos.

Casi todas las comunidades nativas y campesinas sufren el olvido de las


autoridades nacionales. A menudo se ve en las puertas de los Ministerios a los
delegados comuneros esperando ser recibidos, muchas veces no se les entiende en su
propio idioma, pues hablan los 47 idiomas ancestrales del país, todavía vivos para
orgullo cultural de la nación. Sin embargo, hablar un idioma propio es muchas veces
causa de exclusión en su propia patria.

En conferencia de prensa, el 10 de octubre de 2014, la Defensoría del Pueblo


informó que tiene varias defensas de predios de las comunidades, por cuanto sus
representantes legales han pedido la intervención de la Defensoría por carecer de
recursos para sostener una defensa privada y especializada. La ley 30230 establece
procedimientos especiales para facilitar el saneamiento físico legal de los predios
vinculados con proyectos de inversión. Es decir, la ley canaliza los esfuerzos de
quienes desean conseguir la “titulación” de sus tierras en posesión antigua para que
sus inversiones tengan buenos frutos, aunque no es el caso de la mayoría de
comuneros, precisamente, que acuden a la Defensoría del Pueblo.

Hay que diferenciar a los campesinos con tierras familiares y a los que
pertenecen a antiguas comunidades. Nótese que la consulta previa, consagrada junto
a otros derechos por el Convenio 169 de la OIT, dirigida a pueblos indígenas y tri-
bales (poblaciones originarias), ha motivado que la oficialidad en el Perú examine la
nomenclatura o términos si son o no originarios o ancestrales, señalando que los
campesinos ya son de otro nivel en la conducción de la tierra y del agua. Quiere decir
que se debe identificar a la población y además los defensores deberían considerar
que “consulta previa” es anterior a los proyectos o instalaciones, mientras que otras
situaciones, post, son objeto de responsabilidad civil o penal, si fuera el caso. La
realidad nacional actual presenta varios casos de futuros contratos, en los que procede
la consulta previa, otros que deben ser señalados como entidades o personas jurídicas
que van a renovar contratos y que podrían ser demandados como responsables por

23
daños ambientales o de otra naturaleza, no solo por los habitantes del lugar sino por
las poblaciones contiguas.

En general, se trata de hechos que deberían ser materia de estudio por los
defensores de los derechos humanos, ya que el acceso a la propiedad de la tierra y el
trato frente a intereses comunitarios es un derecho universal y no debe ser negado,
máxime si se trata de casuística originada en contratos del Estado y/o en leyes
promulgadas por el Congreso, pero siempre dirigidas a los peruanos del ámbito rural,
sea de la costa, sierra o selva.

2.2.Las Poblaciones Nativas

Muchas comunidades, desde la Constitución de 1920 se denominan


comunidades indígenas. Se hablaba entonces del problema del “indio”.

La variada legislación consideró a dichas comunidades indígenas como


comunidades campesinas y, también, comunidades nativas. La Ley de Reforma
Agraria en 1968 se dirigió especialmente a las comunidades campesinas, pero las
poblaciones de origen nativo u originario, es decir, los machiguengas, witotos,
shipibos, awajún, wambisas, ashánincas y muchos más, tienen otra denominación.
Precisamente el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en
Países Independientes, desarrolla normas sobre todos los campos de acción
incluyendo salud, educación, actividades de artesanía y comercio, y el caso de
consulta previa ante proyectos de compañías que lleguen a su hábitat.
La Ley N° 29785, de fecha 7 de setiembre de 2011, en su art. 7 define lo
que es población indígena, puntualizando los criterios de identificación:
Para identificar a los pueblos indígenas u originarios como sujetos colectivos, se
toman en cuenta criterios objetivos y subjetivos.

Los criterios objetivos son los siguientes:


a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional.

24
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el territorio que
tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros sectores de la población
nacional.

El criterio subjetivo se encuentra relacionado con la conciencia del grupo


colectivo de poseer una identidad indígena u originaria.

Las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos


amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios,
conforme a los criterios señalados en el presente artículo.

Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas u


originarios no alteran su naturaleza ni sus derechos colectivos.

La ley precitada, que ha dado importancia al derecho a la consulta previa,


dispone que se considera al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de
Cultura como el órgano técnico especializado en materia indígena del Poder
Ejecutivo. Asimismo, dicha ley cuenta con un Reglamento, el Decreto Supremo N°
001-2012-MC del Ministerio de Cultura.

Con dicha normatividad de orden legal se clarifica uno de los objetivos del
Convenio 169 mencionado, sobre consulta a los pueblos nativos, que había sido
interpretada como que se dirigía o se aplicaba únicamente a las poblaciones
originarias, con una sola denominación, causando esa información dificultades en
seleccionar quiénes son los ciudadanos “originarios” que deben ser consultados sobre
contratos, adjudicaciones o instalaciones de distintas empresas en el hábitat de dichas
comunidades.

Al estudiar las comunidades campesinas vimos el mismo problema, el que


se agudiza tratándose de comunidades nativas, pues nadie podría negar que son
poblaciones originarias.

25
También existe el problema de trato en cuanto se hace propaganda a que el
Perú es país minero, cuando el Perú en realidad es un país agrario. La historia habla
del hombre, la tierra y el agua. El mineral ha estado presente pero no era la principal
ocupación de los peruanos. Además, desde la llegada de los españoles lo que ha
salido en barcos y goletas es el oro de las minas a Europa. Y hoy son compañías
extranjeras o algunas transnacionales que tienen socios peruanos las que extraen los
principales minerales del Perú, sin cumplir debidamente los requisitos y
normatividad dispuesta en el Código del Medio Ambiente, contaminando muchos
ríos, como sucedió en Moquegua y en otras importantes zonas de la sierra y de la
selva.

Para facilitar la aplicación de los tratados internacionales, como los


Convenios de la OIT, en especial el Convenio 169, debería difundirse en forma
adecuada su contenido y proyecciones entre las poblaciones que viven en las diversas
comunidades, que efectivamente tienen derecho a ser consultados sobre la
procedencia o no de las concesiones de exploraciones o explotaciones mineras y
similares, cuyas solicitudes y proyectos deben ser presentados a los Ministerios del
ramo, es decir, de Energía y Minas y del Ambiente, con sus respectivos estudios y
garantías sobre el impacto ambiental.

Nótese que no mencionamos con detalle y amplitud el Código del Medio


Ambiente, promulgado en el Perú en 1990, por haber sido modificado en cuanto a
sus principales objetivos y fines, para favorecer las actividades de las empresas
extractivas. En efecto, el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales fue
una obra de un equipo de juristas, aprobado por Decreto Legislativo 613 de 8 de
setiembre de 1990; sin embargo, fue modificado varias veces en su naturaleza,
esencia y fines por Decreto Legislativo 653 de 1 de agosto de 1991, por Dec. Leg.
655 de 7 de agosto de 1991, por Dec. Leg. 708 de 6 de noviembre de 1991 y por Dec.
Leg. 757 de 13 de noviembre de 1991.

Debe tenerse presente que el Perú aprobó dicho Código de protección de los
recursos naturales, cuando Latinoamérica tenía solo tres Estados con legislación
similar: Colombia desde 1974, Venezuela de 1976 y México de 1988. Son posteriores
al Código peruano las leyes de Bolivia (1992), Chile (1994), Costa Rica (1995), El

26
Salvador y Panamá (1998), República Dominicana y Uruguay (2000) y Argentina
(2002).

Las fechas son importantes, pero más valioso es el contenido de los textos
y comprobar si dichas normas en vigor se aplican, efectivamente, en cada país. Puede
ocurrir, como en el Perú, que los Ministerios de Agricultura y de Energía y Minas se
disputaban los expedientes autoritativos de obras, cuando los proyectos mineros
afectaban el agro. Igualmente sucedió ante la creación del Ministerio del Ambiente,
que inició sus labores en el despacho de una petrolera nacional. La ley en sí no es
una varita mágica, solo cumple sus objetivos si la población la recibe
conscientemente y exige su cumplimiento ante las autoridades competentes. Nótese
que las políticas públicas deberían ser del Estado y no de cada gobierno, que
frecuentemente modifica los objetivos y metas del plan de acción, según la coyuntura
del corto plazo. Los fines del Estado son los que tienen continuidad, de conformidad
con la Constitución Política.

2.3.El reconocimiento constitucional de la jurisdicción especial indígena en el


ámbito nacional: El caso peruano

Uno de los hitos más significativos en el reconocimiento de los derechos de


los pueblos indígenas ha sido el reconocimiento constitucional de la jurisdicción
indígena. Esto no ha sido una tarea sencilla para los pueblos indígenas quienes
constantemente han sufrido persecuciones y han sido criminalizados por parte de la
justicia ordinaria cuando las autoridades indígenas han ejercido funciones
jurisdiccionales. En este sentido, YRIGOYEN FAJARDO menciona que:

Una de las reformas más significativas en materia de justicia en los países


andinos es el reconocimiento constitucional de la justicia indígena/campesina o
jurisdicción especial. Ello es particularmente importante porque se trata del
reconocimiento de una realidad social a la que la juridicidad oficial le había negado
estatuto legal, dando lugar a la criminalización de las autoridades indígenas y

27
campesinas que administraban justicia. Todas las constituciones republicanas de los
países andinos consagraban el monopolio estatal de la violencia legítima al establecer
la exclusividad del poder judicial en la administración de justicia. Con el
reconocimiento constitucional del derecho consuetudinario y la jurisdicción especial,
los sistemas jurídicos y judiciales indígenas y campesinos adquieren estatuto legal,
dejan de ser clandestinos y criminalizados. (2000, pág. 233)

A pesar de este importante cambio en la Constitución respecto de la potestad


de las autoridades indígenas a administrar justicia, las autoridades y funcionarios de
la justicia ordinaria aún se resisten a acatar o respetar la jurisdicción indígena. Sobre
el punto, LOVATON afirma que:

En el caso de la justicia indígena, las resistencias de hecho que encuentra en


diversos sistemas nacionales de justicia, suelen provenir de los propios actores del
sistema (abogados, policías, fiscales, jueces), renuentes a reconocerles un espacio de
actuación autónoma. Con frecuencia, por ejemplo, las autoridades indígenas son
acusadas penalmente de violar la ley o de usurpar las funciones de las autoridades
oficiales. (2009, pág. 227-282)

Por otro lado, en el derecho comparado podemos resaltar el rol de la Corte


Constitucional de Colombia que a pesar de las limitaciones que consagra el artículo
246 en su texto constitucional respecto de la jurisdicción indígena, los magistrados
de dicha Corte han desarrollado sendas sentencias que han permitido mayores
avances en el respecto de la jurisdicción ordinaria para con la jurisdicción indígena
(desarrollando temas como las competencias, alcances y límites de la jurisdicción
indígena), a diferencia del caso peruano, donde la jurisprudencia constitucional aún
no ha abordado con profundidad la jurisdicción indígena.

2.3.1. Evolución de la jurisdicción especial indígena en el ámbito


constitucional peruano

28
La Constitución Política del Perú de 1993 en su artículo 149
reconoce funciones jurisdiccionales por primera vez explícitamente a los
pueblos indígenas (comunidades campesinas, comunidades nativas y rondas
campesinas), reconocimiento expreso que no fue incluido en las anteriores
constituciones peruanas del siglo XX. A pesar de ello, consideramos
importante realizar un breve análisis de la evolución de la incorporación de
los temas indígenas en dichas Constituciones, por cuanto contribuyeron – en
tanto presupuestos constitucionales al aludido reconocimiento constitucional
de la jurisdicción especial indígena.

2.3.1.1.La Constitución para la República del Perú de 1920:

La Constitución para la República del Perú de 1920 reconoció


las características particulares de las denominadas comunidades de
indígenas, respecto de las cuales el Estado debía brindar una protección
especial. Así, en su artículo 58 estableció que: El Estado protegerá a la
raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en
armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal
de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les
correspondan. Como podemos constatar, por primera vez se reconoce
en el ámbito constitucional peruano la obligación del Estado de
proteger a la raza indígena, estableciéndose algunas disposiciones de
protección para las denominadas comunidades de indígenas, tales como
el reconocimiento de su existencia legal y el reconocimiento de la
necesidad de dictar normas que promuevan su desarrollo y cultura en
armonía con sus necesidades.

A pesar de la importancia de este primer reconocimiento


constitucional, el cual como señala CHUECAS “marca el inicio de una
nueva relación del Estado con las comunidades y pueblos indígenas”
77, consideremos especialmente cuestionable la utilización del término
raza indígena, la cual refleja una actitud racista y peyorativa que es
herencia de la época colonial. Al respecto, como reconoce BALLÓN:

29
La legislación republicana hasta mediados del siglo XX,
presentó sin mayores tapujos los derechos indígenas como derechos de
la raza indígena toda actitud racista tiene como base implícita el
sentimiento de superioridad del protector sobre el inferior o protegido.
La ideas de la igualdad entre las personas, la ciudadanía y la democracia
republicana que alentaron la emancipación de España, pronto se
acomodaron al sentimiento racista de los gobiernos y sectores
dominantes configurándose una práctica que podríamos llamar de
desigualdad tutelada‖ que beneficiaba a los intereses terratenientes
andinos.
En este sentido, BALLÓN rechaza enfáticamente dicha
calificación y lastre subrayando atinadamente que:

El derecho de los pueblos indígenas no es un derecho de la raza


indígena. Es un derecho colectivo originario en la condición jurídica de
pueblos y no en una - supuesta o artificiosa - condición racial. Por ello,
cuando un indígena o un grupo indígena sufren por la discriminación
racista, se hallan bajo la protección general del derecho a la no
discriminación, derecho que alcanza a toda persona y a todo grupo
humano en general.

2.3.1.2.La Constitución Política del Perú de 1993:

La Constitución de 1933 da un paso más adelante e incorpora


un marco mayor de protección para las comunidades indígenas80. Así,
en su artículo 207 al establecer que las comunidades indígenas tienen
existencia legal y personería jurídica, reitera el reconocimiento de su
existencia legal (ya incluido en la Constitución de 1920) y amplia dicho
marco al otorgarles personalidad jurídica. Del mismo modo, en su
artículo 212 reconoce nuevamente la necesidad de dictar normas
especiales de protección para dichas comunidades estableciendo que:
“El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y
administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen.

30
Por su parte, en su artículo 209 establece un marco de
protección especial a las propiedades de las comunidades al establecer
que: La propiedad de las comunidades es imprescriptible e inajenable,
salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa
indemnización. Es, asimismo, inembargable.

Finalmente, en su artículo 210 al señalar que los Concejos


Municipales ni corporación o autoridad alguna intervendrá en la
recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de las
comunidades. Lo anterior otorga a dichas comunidades un rango si bien
limitado pero significativo de autonomía administrativa.

2.3.1.3.La Constitución Política del Perú de 1979:

La Constitución de 1979 incorpora un mayor ámbito de


protección para las comunidades campesinas y nativas, en atención de
la normativa legal especial (infra constitucional) previamente dictada,
la cual consideramos importante reseñar para entender a cabalidad
dicho ámbito de protección.

• A través del Decreto Supremo N. º 03 de 1957 (norma que fue un


antecedente de la reforma agraria) se autorizó la entrega de tierras por
parte del Estado a las comunidades indígenas en calidad de usufructo,
aún no en propiedad.

• A través de la denominada Ley de Reforma Agraria‖ de 1969


(Decreto Ley N.° 17716) se entregó a título de propiedad aquellas
tierras trabajadas por miembros de comunidades campesinas
(cambiándose la terminología de comunidades de indígenas),
continuando, sin embargo, la marginación de las comunidades nativas
de la selva, quienes aún se les consideraban como salvajes. En este
sentido, como pertinentemente llama la atención en 1969, la Ley de
reforma agraria […] rebautizó a las comunidades de indígenas como

31
comunidades campesinas, pero no se ocupó en absoluto de las llamadas
tribus silvícolas, que continuaron siendo consideradas como salvajes.

• A través de la Ley de Comunidades Nativas y de Promoción


Agropecuaria de las regiones de Selva y Ceja de Selva (Decreto Ley
N.° 20653) de 1974 se reconoció a los grupos tribales de la selva y ceja
de selva como comunidades nativas reconociendo explícitamente su
existencia legal y su personalidad jurídica.

• En dicha norma, consideramos especialmente relevante - en cuanto


antecedente del reconocimiento de la jurisdicción especial indígena - lo
reconocido en su artículo 16 (texto idéntico al correspondiente al
artículo 19 del Decreto Ley N.° 22175 que derogó esta norma en 1978),
según el cual:

Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima


cuantía que se originen entre los miembros de una Comunidad Nativa,
así como las faltas que se cometan serán resueltos o sancionados, en su
caso en forma definitiva, por sus órganos de gobierno. En los procesos
civiles y penales los Tribunales Comunes o Privativos, según el caso,
tendrán en cuenta al resolver, las costumbres, tradiciones, creencias y
valores socio-culturales de las Comunidades.

• Como podemos constatar, el artículo antes referido da cuenta de


una incipiente regulación sobre la jurisdicción especial indígena. En
primer lugar, respecto de la competencia material, las autoridades
indígenas pueden resolver casos en materia civil (mínima cuantía) y
penal (faltas). En segundo lugar, respecto de la competencia personal,
las autoridades indígenas, es decir, sus órganos de gobierno, pueden
resolver los conflictos que se presenten respecto de los miembros de
una comunidad nativa. Finalmente, en el ámbito de la denominada
jurisdicción ordinaria, los jueces - en los procesos civiles y penales que
involucren a miembros de las comunidades - deberán resolver tomando

32
en cuenta las costumbres, tradiciones, creencias y valores socio-
culturales de éstos.

Ahora bien, luego de la breva reseña de la normativa legal


previa a la Constitución de 1979, analizaremos brevemente sus
disposiciones relacionadas a algunos presupuestos constitucionales del
reconocimiento de la jurisdicción especial indígena.

Los artículos 35 y 157 de dicha Constitución reconocen


explícitamente algunas manifestaciones culturales de los pueblos
indígenas al establecer respectivamente que el Estado promueve el
estudio y conocimiento de las lenguas aborígenes. Garantiza el derecho
de las comunidades quechuas, aymara y demás comunidades nativas a
recibir educación primaria también en su propio idioma o lengua
(artículo 35) y que el Estado garantiza el derecho de propiedad privada
sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal,
autogestionaria o cualquiera otra forma asociativa directamente
conducida por sus propietarios en armonía con el interés social y dentro
de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes (artículo
157).

Por su parte, el artículo 161 de la Constitución de 1979


reconoce la personalidad jurídica de los pueblos indígenas (las
comunidades campesinas y nativas); reconoce explícitamente su
autonomía organizativa (en los ámbitos del trabajo comunal, uso de la
tierra, económico y administrativo); y, establece la obligación del
Estado de respetar y proteger las tradiciones de las comunidades
campesinas y nativas (otra forma de reconocimiento de sus
manifestaciones culturales). En este sentido, dicha disposición
establece que:

Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia


legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo
comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo

33
dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las
tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la
superación cultural de sus integrantes.

Consideramos importante hacer mención también del artículo


65 de la referida Constitución, al establecer que son ciudadanos los
peruanos mayores de dieciocho años.

Tienen derecho a votar todos los ciudadanos que están en el


goce de su capacidad civil. Así, dicha constitución reconoce el derecho
de voto a los ciudadanos que están en el goce de su capacidad civil (a
partir de los 18 años), sin ningún otro requisito que el de su inscripción
electoral, ampliando significativamente el ámbito de la ciudadanía para
muchos miembros de comunidades campesinas y nativas (los cuales
por su condición de analfabetos no ejercían dicho derecho político
fundamental en cuanto ciudadanos individualmente considerados).

Finalmente, como podemos constatar, en el caso de la


Constitución de 1979 si bien no se reconoce explícitamente la
jurisdicción especial indígena, sí se reconoce la obligación del Estado
de respetar y proteger algunas manifestaciones culturales, así como se
reconoce expresamente dos de sus presupuestos constitucionales: la
personalidad jurídica y la autonomía organizativa.

2.3.2. Los presupuestos constitucionales de la jurisdicción especial


indígena

Antes de abordar al detalle el contenido mínimo, las facultades


generales, los sujetos titulares, las competencias y los límites de la
jurisdicción especial indígena en la Constitución Política del Perú de 1993,
concretamente los diversos alcances de lo establecido en su artículo 149,
consideramos especialmente relevante abordar la temática de los
presupuestos constitucionales de dicha jurisdicción, entendiendo por éstos
aquellos principios y derechos contenidos en el propio texto

34
constitucionalidad que justifican y vertebran su reconocimiento
constitucional explícito (además de servirnos de criterios interpretativos en
atención del Principio de Unidad de la Constitución).

2.3.2.1.Reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural: Del


multiculturalismo y el pluralismo jurídico como
realidades de hecho a la interculturalidad como proceso

El primer presupuesto constitucional para el reconocimiento


de la jurisdicción especial indígena en el caso peruano es el
reconocimiento explícito - y la consecuente protección debida por el
Estado - de la pluralidad étnica y cultural del país a partir del
reconocimiento previo del derecho humano a la identidad étnica y
cultural. Dicho reconocimiento constitucional que no era expreso en la
Constitución de 1979.

Así, el inciso 19 del artículo 2 de la Constitución del Perú de


1993 establece que “Toda persona tiene derecho. A su identidad étnica
y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural
de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante
cualquier autoridad mediante un intérprete. En este sentido, podemos
verificar que con dicha disposición constitucional, el Constituyente
reconoce un Estado pluricultural y pluriétnico, y se supera la idea
equivoca de que al Estado le corresponde una sola nación. Al respecto,
como sostiene YRIGOYEN:

En la Constitución de 1993 se supera la idea decimonónica del


Estado-nación, en el sentido de que el Estado representa oficialmente
la hegemonía cultural de un solo grupo étnico y una identidad cultural.
En el Art. 2,19 se asume la configuración pluricultural de la nación -
abandonando la definición mono cultural, y se establece una nueva
relación entre Estado y nación. Se supera el modelo político
integracionista que seguía valorando la cultura hegemónica como

35
superior, avanzada, civilizada y que, si bien respetaba algunos aspectos
de las otras culturas, esencialmente mantenía un modelo paternalista.

Ahora bien, el reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural


no debe entenderse como un mero reconocimiento de hecho de la
existencia de culturas que también comparten el territorio nacional, al
margen de la cultura mayoritaria y sin mayor interrelación entre ellas,
sino más bien como el reconocimiento de un proceso dinámico de
interrelación y recíprocas influencias entre dichas culturas.

Precisamente debido a ello, la interculturalidad intenta ir más


allá de la multiculturalidad que implica la coexistencia de múltiples
culturas en un mismo espacio social. La interculturalidad es una
propuesta política orientada a resolver un problema‖. Ahora bien, dicho
reconocimiento - como acertadamente sostiene MORA, conlleva a lo
siguiente:

A la percepción y comprensión seria de una realidad


manifiesta, en virtud de la cual se hace referencia a la multiplicidad de
formas de ser en el mundo y de cosmovisiones que coexisten en un
mismo espacio, en un mismo tiempo y que con fundamento en esa base
común, se interrelacionan y confluyen dando lugar a un choque
cultural, que abre paso a una serie de conflictos y tensiones, que sólo
puede ser resuelto en un principio a través de un diálogo transcultural.

Este reconocimiento explícito da cuenta además de una opción


específica de la Constitución de 1993 por un Estado Social y
Democrático de Derecho, lo cual como ha mencionado el Tribunal
Constitucional en su sentencia recaída en el Expediente N.° 0042-2004-
AI/TC (Impuesto a las corridas de toros) – resulta de especial
importancia que:

En la medida que las Constituciones de los Estados liberales


presuponían una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales

36
y, por lo tanto, su mayor preocupación fue asegurar la libertad de las
personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y
democrático de Derecho parte, no de una visión ideal, sino de una
perspectiva social de la persona humana.

Consideramos muy importante, en este sentido, que el


Tribunal Constitucional haya aludido en la misma sentencia a los
elementos no racionales o emotivos que configuran - conjuntamente
con los racionales - las culturas, manifestando explícitamente que:

Esta perspectiva social que la Constitución otorga a la persona


humana, permite, por otro lado, afirmar que la Constitución no sólo es
ratio, sino también emotio. Esto quiere decir que, si bien las
Constituciones democráticas han presupuesto personas racionales y
dispuestas a hacer armonizar sus legítimos intereses con los de los
demás, no podemos negar esa dimensión emocional o irracional que es
también inherente a su naturaleza. Es precisamente en atención a esta
dimensión emocional que la Constitución reconoce las diversas
manifestaciones culturales que realizan las personas ya sea
individualmente o como miembros de una comunidad más amplia y
diversa culturalmente.

Ahora bien, es importante tener en cuenta que si bien la


pluralidad étnica y cultural es uno de los principales presupuestos del
denominado pluralismo jurídico entendido éste como la coexistencia de
varios ordenamientos jurídicos que interactúan en un ámbito
geopolítico concreto - no es el único en la medida que encontramos
además diversos factores sociales y económicos que lo explican,
resultando incontrovertible desde el enfoque sociológico la
constatación de que el Estado no mantiene una hegemonía jurídica en
todo el ámbito del territorio nacional.

Así, como atinadamente sostiene GUEVARA resulta


imprescindible cuestionar y superar la visión reduccionista que limita

37
las causas de la pluralidad jurídica a la diversidad cultural (pluralidad
legal = multiculturalidad). Será necesario, más bien, comprender cómo
otras dimensiones sociales, políticas y económicas contribuyen a la
formación e interacción de los universos normativos involucrados.

En este sentido, dicho autor considera que las causas


estructurales eficientes de dicho pluralismo jurídico (uno de cuyos
principales presupuestos es la pluralidad étnica y cultural) son entre
otras las siguientes:

 Manifiesto fracaso del liberalismo decimonónico de


constituir un Estado social, económico y culturalmente
homogéneo y articulado, constatándose más bien que
estamos ante un país heterogéneo, desarticulado y
diferenciado pese a las políticas integracionistas,
asimilacioncitas o francamente etnocidios y hasta
genocidas que se han desarrollado a lo largo de nuestra
historia republicana”.

 Equívoca actitud del Estado respecto de la compleja y


dinámica diversidad social y cultural, el cual en lugar
de ―procesar y nutrirse de esa diversidad para
proponer nuevas avenidas de regulación social. Sigue
postulando y afirmando la vigencia de un Derecho
Moderno‖ autónomo, racional formal, sistemático y
general, fundado en premisas que no se verifican en la
vida cotidiana”.

 Existencia de profundas brechas económicas, sociales


y culturales que generan disparidades manifiestas que
“devienen en insalvables y colocan a los agentes
jurídicos en situaciones de exclusión o desventaja
extrema”.

38
Como podemos fácilmente colegir del análisis de las causas
del pluralismo jurídico antes reseñadas, éstas dan cuenta de manifiestas
limitaciones del sistema legal hegemónico por abordar, en su cabal
complejidad, la realidad social, económica y cultural del país,
complejidad que lo desborda y en muchos casos lo deslegitima, además
de estar en el origen de los múltiples conflictos sociales existentes en el
país.

A efectos de reforzar las ideas anteriormente expuestas,


consideramos también relevante mencionar que el proceso de
reconocimiento de la pluralidad étnica y cultural y del pluralismo
jurídico consecuente - converge históricamente con un proceso de
desencanto y cuestionamiento de la denominada modernidad y de su
afán totalizador y homogenizante (en la medida que pretendió sacrificar
las diferencias apostando a ultranza por una pretendida unidad en
desmedro de lo múltiple).

Tal interpelación crítica de la modernidad (que en


determinados contextos se denominó postmodernidad) conlleva
también un necesario cambio de paradigma en el ámbito jurídico,
evolución que consideramos propicia para el fortalecimiento de la
denominada jurisdicción indígena en tanto expresión tangible de lo
diverso.

En este sentido, como sostiene TRAZEGNIES “el Derecho de


la postmodernidad debe rescatar la diversidad cultural y normativa,
debe abandonar sus urgencias universalistas y establecer un orden
dentro de lo variado, una unidad que no sacrifique lo múltiple, que no
intente colocar una camisa racional de fuerza a la riqueza y a la variedad
cultural.
Dicho cambio de enfoque conlleva asumir el reto de “construir
un nuevo contrato social verdaderamente inclusivo, que se alimente de
la pluralidad y que, a contracorriente del designio moderno, se nutra de

39
la diversidad con el fin de articularla, implica a su vez la utilización de
una racionalidad práctico comunicativa (en expresión de Jürgen
Habermas), concordante con la interculturalidad como proceso político
y con una concepción dialógica de los derechos humanos.

En suma, se trata de una racionalidad como sostiene FREITAG


respecto de la propuesta de HABERMAS que “ya no es una facultad
abstracta, inherente al individuo aislado, sino un procedimiento
argumentativo por el cual dos o más sujetos se ponen de acuerdo sobre
las cuestiones relacionadas con la verdad, la justicia y la autenticidad.
El concepto de razón únicamente tiene sentido en cuanto razón
dialogada”.

En el mismo sentido, dicho reconocimiento de la pluralidad


étnica y cultural conlleva cuestionar diversos conceptos y categorías
propias de la aludida modernidad las cuales en la medida que
pertenecen a una matriz cultural e histórica tan contingente y arbitraria
como cualquier otra. Su pretensión de trascendencia, neutralidad y
universalidad carece de sustento empírico y más bien opera como una
forma de legitimación política e ideológica‖95.

Un caso concreto es la pretendida diferenciación entre


derechos individuales y derechos colectivos‖ por cuanto desde las
concepciones de varios pueblos indígenas respecto de la persona más
cercanas al comunitarismo que al liberalismo individualista resulta muy
difícil concebir lo individual al margen de lo colectivo, básicamente por
cuanto lo individual acontece en lo colectivo y lo que afecte este ámbito
comunitario sin duda afectará los ámbitos individuales.

Además de las consecuencias antes aludidas, consideramos de


especial relevancia tener en cuenta que a partir del reconocimiento
constitucional tanto de la pluralidad étnica y cultural como del
consecuente pluralismo jurídico en el caso peruano, uno de los retos de
la denominada interculturalidad como proceso es precisamente el

40
fortalecimiento de la identidad cultural de los pueblos indígenas,
fortalecimiento que conlleva necesariamente la defensa irrestricta del
territorio de dichos pueblos, ello por cuanto desde las cosmovisiones
indígenas las identidades no son entidades abstractas
desterritorializadas sino entidades territorializadas que dan vida a
aquellos que la comparten”.

En atención de lo antes mencionado, resultaría equívoco y


fragmentario un reconocimiento de la identidad étnica y cultural que
desconozca la importancia que para los pueblos indígenas peruanos
tiene la tierra, la cual constituye para ellos mucho más que un domicilio
y un conjunto de recursos naturales que garantizan su subsistencia,
teniendo además “connotaciones simbólicas altamente significativas y
primordiales que no las tiene para una mentalidad liberal ilustrada. La
tierra es parte del éthos de las personas: es el locus del éthos”.

2.3.2.2.Reconocimiento de los derechos indígenas como sujetos


de derechos en tanto personas jurídicas

El segundo presupuesto constitucional para el reconocimiento


de la jurisdicción especial indígena en el caso peruano, es el
reconocimiento explícito de los pueblos indígenas como sujetos de
derechos (es decir, su capacidad de ejercer derechos y de tener deberes)
en tanto personas jurídicas. Así, el primer párrafo del artículo 89 de la
Constitución Política de 1993 establece expresamente que: “Las
Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son
personas jurídicas”.

Si bien dicho precepto constitucional, alude sólo a las


comunidades campesinas y nativas - y no a los pueblos indígenas en
general una cabal interpretación de la Constitución atendiendo a su
denominado bloque de constitucionalidad, del cual como analizaremos

41
luego el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Tal reconocimiento normativo constitucional tiene, en este


sentido, carácter declarativo y no constitutivo, es decir reconoce su
condición de sujetos de derechos en tanto personas jurídicas, pero tal
condición no es dimanante de dicho reconocimiento, sino es
preexistente a éste.

A pesar de dicha precisión, es innegable la importancia de este


reconocimiento explícito constitucional, tanto por las diversas
consecuencias legales que conlleva, como por su relevancia para el
ejercicio cabal de los derechos colectivos de los pueblos indígenas (más
allá del ejercicio de los derechos individuales que tienen todos sus
miembros en cuanto personas individualmente consideradas).

En este sentido, la Corte Interamericana, en el caso de la


comunidad indígena Yakye Axa versus Paraguay, fue enfática al
mencionar que:

El otorgamiento de personería jurídica sirve para hacer


operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas,
que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento
como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social,
económica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como
la designación de sus propios líderes y el derecho a reclamar sus tierras
tradicionales, son reconocidos no a la persona jurídica que debe
inscribirse para cumplir con un formalismo legal, sino a la comunidad
en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como
preexistente al Estado.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha


precisado claramente, respecto de dicho reconocimiento constitucional,
que:

42
La Comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica
y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso,
los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma
de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus
miembros individualmente considerados, sino que también logran
radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de
singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del
reconocimiento expreso que la Constitución hace a la diversidad étnica
y cultural de la nación colombiana.

Ahora bien, el reconocimiento constitucional de la existencia


legal y la personalidad jurídica de los pueblos indígenas de innegable
importancia para el ejercicio de sus derechos colectivos, incluida la
jurisdicción indígena constituye a su vez un presupuesto del
reconocimiento constitucional explícito y la consecuente obligación de
protección de la pluralidad étnica y cultural de la nación, debiendo
entenderse como una de las manifestaciones tangibles de la
denominada interculturalidad como proceso.

En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha


enfatizado muy claramente que no puede hablarse de protección de la
diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en
el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes
comunidades indígenas que es lo único que les concede estatus para
gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su
protección cada vez que ellos les sean quebrantados.

Precisamente por ello, el tercer párrafo del artículo 89 de la


Constitución, una vez que reconoce su existencia legal y su autonomía,
insiste en la obligación del Estado de respetar la identidad cultural de
las comunidades campesinas y nativas, obligación que ya había
establecido expresamente en el inciso 19 del artículo 2 antes analizado.

43
2.3.2.3. Reconocimiento de la autonomía de los pueblos
indígenas

El tercer presupuesto constitucional para el reconocimiento de


la jurisdicción especial indígena en el caso peruano es el
reconocimiento de su autonomía interna, entendida como aquella
capacidad de organizarse en los ámbitos social, económico, jurídico y
político. Así, el segundo párrafo del artículo 89 de la Constitución
Política de 1993 establece expresamente que las comunidades
campesinas y nativas son autónomas en su organización, en el trabajo
comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo
económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece”.

La autonomía o autogobierno de los pueblos indígenas – en


tanto manifestación de su derecho a su libre determinación – conlleva
que éstos configuren y utilicen sus propias formas de organización
interna, lo cual implica, entre otras prerrogativas, utilizar su derecho
consuetudinario y sus propios mecanismos de solución de conflictos en
sus ámbitos internos. En este sentido, como señala DIANA MORA:

La autonomía reconocida a los pueblos indígenas tiene


implicaciones en diferentes órdenes, pues no solamente se refleja en su
posibilidad de conservar sus propios sistemas jurídicos e instaurar las
normas y procedimientos que se derivan de sus usos y costumbres, sino
que también implica la autodeterminación en cuanto al diseño de su
estructura social, su propio sistema de valores, al desarrollo de sus
sistemas de producción y asimismo implica, la definición de sus
proyecciones, frente a un mundo que hasta ahora se ha percatado de su
existencia e importancia.

44
En el mismo orden de ideas, SANCHÉZ BOTERO señala que
la autonomía implica que el pueblo indígena puede tomar las decisiones
que son esenciales para su permanencia como grupo, que deben darse
las condiciones para que estas decisiones puedan ser tomadas (libertad
en sentido positivo) y que no debe haber injerencias en la toma de
decisiones (libertad en sentido negativo).

Ahora bien, consideramos importante precisar que dicha


autonomía de los pueblos indígenas es una autonomía dentro del Estado
unitario, es decir se trata de un autonomía interna dentro de un Estado
que es uno e indivisible, según lo establece expresamente el segundo
párrafo del artículo 43 de la Constitución. Así, los pueblos indígenas
como parte del Estado:

Deben aceptar limitaciones en su autonomía que se derivan del


hecho de ser parte de este Estado, así como el Estado nacional ha cedido
parte de su autonomía al conceder derechos a los pueblos indígenas.
Una de las principales limitaciones propuestas y acogidas alude al
respecto de los derechos humanos fundamentales dentro de los pueblos
indígenas.

En este sentido, dicha autonomía en tanto manifestación del


derecho a la libre determinación entendido funcionalmente no conlleva
en ningún sentido la posibilidad de no reconocimiento o de secesión
respecto del Estado unitario del cual los pueblos indígenas forman
parte.

Sobre el punto, cabe mencionar que existe un falso temor de


sección por parte de los Estados que impregna el reconocimiento del
derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, por no
entender que el mismo solamente implica autogobierno o una libre
determinación interna dentro del Estado.

45
Teniendo presente la precisión antedicha, cabe preguntarse
sobre cuál es el rango de autonomía de los pueblos indígenas en sus
ámbitos internos respecto de los demás derechos fundamentales y
bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Finalmente, si bien consideramos innegable que la autonomía


de los pueblos indígenas, como presupuesto constitucional de la
jurisdicción especial indígena, tiene relación directa y consustancial
con los dos presupuestos constitucionales antes abordados
(reconocimiento de la diversidad étnica cultural del país y de la
personalidad jurídica de los pueblos indígenas), es importante
reconocer respecto del derecho a la libre determinación y de la
autonomía como menciona JAVIER ETXEBERRIA que “la razón
última a la que remiten no es la de la particularidad cultural. Una
particularidad no engendra un derecho universal. La razón última es
razón de humanidad: remiten al ser humano en cuanto tal, pero a un ser
humano que es ineludiblemente cultural, enraizado en culturas que
precisa para ser y en las que se expresa”.

2.3.2.4.Reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional


efectiva (acceso a la justicia)

El cuarto presupuesto constitucional para el reconocimiento de


la jurisdicción especial indígena es el reconocimiento del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, entendido como el derecho de toda
persona de acceder ante las instancias jurisdiccionales a efectos de
ejercer o defender sus derechos.

Así, el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política de 1993


al reconocer como un principio y derecho de la función jurisdiccional
la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional establece
que: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los

46
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominación”.

También, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene una


formulación más explícita en el artículo 4 del Código Procesal
Constitucional según el cual:

Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación


jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus
derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa,
al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado
de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución
fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a
la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada
y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la
observancia del principio de legalidad procesal penal (resaltado
nuestro).

En este sentido, como atinadamente sostiene RUÍZ


MOLLEDA: La justicia comunal es una manifestación del derecho a la
tutela judicial, y concretamente del derecho de acceso al órgano
jurisdiccional como manifestación del derecho a la tutela judicial
efectiva, afirmación más que pertinente cuando se tiene en cuenta
además el hecho de la histórica ausencia del Estado en dichos ámbitos.

En atención de lo mencionado, consideramos que si bien el


derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no es un derecho en principio
de titularidad colectiva, sí se constituye en otro de los presupuestos
constitucionales de la jurisdicción indígena, habida cuenta que
posibilita respecto de los miembros de dichos pueblos indígenas
individualmente considerados la concretización y el cabal ejercicio de
dicho principio y derecho fundamental.

47
2.3.3. El contenido mínimo de la jurisdicción especial indígena en la
Constitución Política del Perú de 1993

La Constitución Política del Perú de 1993 marca un hito


fundamental en la nueva interrelación entre el Estado y los pueblos
indígenas. Así, quiebra el modelo del monismo legal y da paso al
pluralismo jurídico, al reconocer explícitamente en su artículo 149 las
funciones jurisdiccionales de las autoridades de dichos pueblos.

A continuación abordaremos los principales elementos que


conforman el contenido mínimo de dicha facultad jurisdiccional dando
cuenta de sus peculiaridades respecto de la potestad general del Estado.

2.3.3.1.Potestad de administrar justicia en ejercicio de su


autonomía jurisdiccional

A partir del reconocimiento de la autonomía y autogobierno,


consistente en la capacidad que tienen los pueblos indígenas de tener el
control de sus propias instituciones en el ámbito geográfico de sus
territorios, podemos constatar que el ejercicio de la función
jurisdiccional se constituye en una de las manifestaciones de dicha
autonomía, concretamente se trata de su autonomía jurídica o más
propiamente de su autonomía jurisdiccional, la cual, como
mencionamos, se reconoce por primera vez en el ámbito normativo
constitucional peruano en el artículo 149 de la Constitución Política del
Perú de 1993.

A nivel internacional, la Comisión Interamericana, en el


Anexo al Comunicado sobre el 141º Período de Sesiones, audiencia
sobre jurisdicción indígena y derechos humanos, recordó a los Estados
que el ejercicio de la jurisdicción indígena constituye una
manifestación del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, el

48
cual está reconocido en el derecho internacional de los derechos
humanos.

En el ámbito nacional, el Tribunal Constitucional en su


sentencia recaída en el Expediente N.° 1126-2011/HC, caso de la
comunidad nativa Tres Islas, utiliza el concepto de autonomía y
autogobierno para diferenciar el concepto de tierra y territorio referente
a los pueblos indígenas, al señalar que:

La diferencia entre el concepto de tierra y territorio radica en


que el primero se encuentra dentro de una dimensión civil o
patrimonial, mientras que el segundo tiene una vocación política de
autogobierno y autonomía. Así, esta dimensión política del término
territorio se ajusta a la realidad de los pueblos indígenas, que
descienden de las poblaciones que habitaban lo que ahora es el territorio
de la República del Perú. Pero que, no obstante, luego de haber sido
víctimas de conquista y colonización, mantienen sus instituciones
sociales, económicas, culturales y políticas, o partes de ellas.

Esta sentencia constituye un importante avance a nivel


jurisprudencial para entender la autonomía de los pueblos indígenas y
su relación con el territorio. Autonomía que les permite resolver los
conflictos que se sucitan dentro de su territorio. Al respecto,
concordamos en términos generales con MONROY GALVEZ, para
quien la función o potestad jurisdiccional es lo siguiente:

El poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos


de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas
o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma
exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican
el derecho que corresponden al caso concreto, utilizando su imperio
para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y
promoviendo a través de ella una sociedad con paz social en justicia.

49
 En el caso de la jurisdicción especial indígena, el
mencionado “poder-deber del Estado” no se ejerce por
órganos expresamente constituidos por éste (como en
el caso de la denominada jurisdicción ordinaria), sino
por las autoridades de los pueblos indígenas, respecto
de quienes (además de los dos casos de jurisdicción
especial reconocidos en el inciso 1 del artículo 139 de
la Constitución).

 En el caso de la jurisdicción especial indígena se


comparten los principales objetivos del ejercicio de la
potestad jurisdiccional general, los cuales son
básicamente los siguientes:

a) Solucionar los conflictos intersubjetivos que


surjan en el ámbito del pueblo indígena teniéndose
presente sus competencias material, territorial y
personal.

b) Sancionar aquellas conductas consideradas


antisociales – y por lo tanto no deseables para la
convivencia pacífica - en el ámbito del pueblo
indígena.

c) Garantizar la constitucionalidad de las normas


que se aplican al caso concreto.

50
2.3.3.2.Potestad de aplicar el denominado derecho
consuetudinario o “derecho propio”

Antes de abordar el tema específico de la potestad normativa


de aplicar el denominado derecho consuetudinario como elemento del
contenido mínimo de la jurisdicción especial indígena, consideramos
importante definir qué entendemos por derecho consuetudinario para
dar cuenta de lo equívoco de dicha noción cuando nos referimos al
derecho propio que aplican los pueblos indígenas en ejercicio de su
autonomía jurisdiccional, manifestación, a su vez, de su derecho a la
libre determinación.

El denominado derecho consuetudinario sería aquel conjunto


de normas que regulan el comportamiento y las relaciones al interior de
los pueblos indígenas que se han ido transmitiendo de generación en
generación y que son obligatorias en el ámbito de los mismos (normas
que pueden ser permanentes o transitorias y que, en la mayoría de los
casos, se transmiten oralmente).Al respecto, ARDITO VEGA
menciona que:

El Derecho Consuetudinario no debe ser considerado como las


tradiciones más antiguas de una población, sino como normas,
procedimientos y sanciones que en la actualidad cada comunidad
asume como propios. El Derecho consuetudinario evoluciona y
aquellos criterios con los cuales un conflicto era resuelto antes pueden
haber cambiado radicalmente.

Durante mucho tiempo el denominado derecho


consuetudinario se consideró válido sólo cuando era conforme a la
normativa formal del Estado o cuando existía un vacío legal y no
cuando era contrario a ésta. En este sentido, podemos reconocer la
existencia de hasta tres tipos de costumbre:

51
 Aquella conforme a ley.
 Aquella existente ante un vacío de la ley.
 Aquella que es contra ley.

Inicialmente se admitía la aplicación de la costumbre en los


dos primeros casos (a y b), no considerándose válida aquella que iba en
contra de la ley (c), ello básicamente por cuanto se consideraba al
denominado derecho consuetudinario como subordinado al derecho
formal. Dicha postura fue planteada por el denominado monismo
jurídico.

En este sentido, como menciona YRIGOYEN FAJARDO,


desde la concepción del monismo jurídico soló es derecho (sin
adjetivos) el producido por el Estado y sólo cabe un derecho o sistema
jurídico válido dentro de un Estado, esta concepción va en contra de los
derechos de los pueblos indígenas. Por lo tanto, en el ámbito del
denominado monismo jurídico, las costumbres se consideraban como:

Fuente del derecho a falta de ley que regula la misma materia


y nunca en contra de ella. Si una costumbre se opone o está en
contradicción de lo que prescribe o prohíbe una ley estatal, debe ser
reprimida. Si se trata de un sistema al que se pueda llamar derecho
consuetudinario sólo es admitido de modo limitado, pues deberá
someterse a la ley estatal y mantenerse políticamente subordinado.

Esta visión del monismo jurídico cambió con el


reconocimiento de diferentes derechos reconocidos en varias
disposiciones de la Constitución de 1993, por lo que se dio paso al
pluralismo jurídico. Este pluralismo jurídico a diferencia del monismo
legal permite hablar de la coexistencia de varios sistemas jurídicos
dentro de un mismo espacio geopolítico.

52
Es así, que la Constitución de 1993 reconoce explícitamente al
pluralismo jurídico en dos artículos: el artículo 139 inciso 8 que
reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley, en cuyo caso deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario” (resaltado
nuestro), así como el ya citado artículo 149 según el cual las autoridades
de los pueblos indígenas pueden ejercer su derecho a ejercer las
funciones jurisdiccionales dentro de su territorio, de acuerdo a su
derecho consuetudinario (término utilizado por la Constitución).

La jurisdicción indígena puede aplicar el denominado derecho


consuetudinario incluso contra la ley, en la medida que ello no conlleve
la vulneración de derechos humanos fundamentales. Así, como señala
RUBIO CORREA, la función jurisdiccional conlleva que los pueblos
indígenas apliquen lo siguiente:

Todo tipo de costumbre: las que llenan los vacíos de la ley y


las que secundan a la ley porque son llamadas por ella (que siempre
pueden ser aplicadas en el Derecho), pero también las que van contra
la ley (tradicionalmente prohibidas en nuestro Derecho), y que son
precisamente aquéllas para las que sirva esta autorización.

Las precisiones antes mencionadas respecto de la costumbre,


consideramos que la utilización del término derecho consuetudinario
no resulta del todo adecuada en tanto que puede limitar los alcances
normativos del derecho indígena al referirla sólo a la costumbre,
desconociendo su intrínseco carácter dinámico, siendo más pertinente
la noción de derecho propio o sistemas normativos propios.
SÁNCHEZ BOTERO cuando precisa que la utilización del
término derecho consuetudinario no resulta conveniente para calificar
a los sistemas de derecho propio de los pueblos indígenas, puesto que
estos últimos no siguen invariablemente una misma pauta secular, sino
que son sistemas con gran capacidad de adaptación y cambio de
acuerdo realidad.

53
Asimismo, las Constituciones Políticas de México, Ecuador,
Bolivia y Colombia hacen referencia a los propios sistemas normativos
o derecho propio de los pueblos indígenas y no al denominado derecho
consuetudinario.

Precisamente en atención de lo antes mencionado,


consideramos importante dejar constancia de que la potestad de aplicar
el derecho propio o sistema jurídico indígena en ningún sentido limita
el ejercicio de la función jurisdiccional a sólo el ámbito normativo del
denominado derecho consuetudinario, por cuanto nada obsta a que en
el ejercicio de la jurisdicción indígena se apliquen otras normas, como
por ejemplo aquellas contenidas en el propio texto constitucional y en
los tratados internacionales, entre otros.

2.3.4. El respeto de los derechos fundamentales y de la dignidad de


la persona en la jurisdicción indígena.

El artículo 149 de la Constitución Política de 1993 reconoce


claramente el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales por parte de los
pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales
de la persona.

Por su parte, el Convenio 169 de la OIT, tratado internacional que


como mencionamos antes forma parte del denominado “bloque de
constitucionalidad” en nuestro ordenamiento jurídico contiene una
disposición similar al establecer en su artículo 8.2 que los pueblos indígenas
tienen el derecho de:

Conservar sus costumbres e instituciones propias siempre que éstas


no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el
sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente

54
reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse
procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.

En términos equivalentes, la DNUPI, instrumento internacional que


si bien no es un tratado internacional cuenta como normativa, reconoce
también en su artículo 34 el derecho de los pueblos indígenas ―a promover,
desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias
costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando
existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas
internacionales de derechos humanos”.

2.4.Sujetos titulares de la jurisdicción especial indígena en el caso peruano

El Convenio 169 de la OIT considera sujetos titulares de los derechos ahí


reconocidos a los pueblos indígenas‖, en cambio la Constitución de 1993 considera
como sujetos titulares de ejercer las funciones jurisdiccionales a las autoridades de
las comunidades campesinas, las comunidades nativas y las rondas campesinas.

Al respecto, ambos instrumentos jurídicos deben ser interpretados


sistemáticamente, teniendo en cuenta el principio pro homine o pro indígena, es decir
debemos optar por lo más favorable para los pueblos indígenas141. Por lo tanto, antes
de definir quiénes son los sujetos titulares de la jurisdicción indígena, pasaremos a
desarrollar a quiénes se les considera pueblos indígenas según el marco jurídico
internacional y nacional.

Ahora bien, ni en el derecho internacional ni en el derecho interno existe


una sola definición de pueblos indígenas, lo cual en parte es beneficioso debido a la
gran diversidad cultural de dichos pueblos. Así, la Comisión Interamericana refiere
que:

Dada la inmensa diversidad de los pueblos indígenas de las Américas y del


resto del mundo, una definición estricta y cerrada siempre correrá el riesgo de ser
demasiado amplia o demasiado restrictiva. El derecho internacional sí proporciona

55
algunos criterios útiles para determinar cuándo un determinado grupo humano se
puede considerar como pueblo indígena. Esta determinación es de importancia crítica
para el derecho internacional.

En este mismo sentido, ELIZABETH SALMÓN refiere que el concepto de


pueblos indígenas no es uniforme plenamente en el ámbito internacional; sin
embargo, una referencia inevitable es lo señalado en el Convenio 169 de OIT. Por lo
tanto, el Convenio N.° 169 de la OIT establece criterios que han sido utilizados en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana.

2.4.1. Criterios básicos de identificación de los pueblos indígenas

Los criterios básicos de identificación de los pueblos indígenas


son aquellos elementos que nos permitirán identificar a los pueblos
indígenas independientemente de su denominación en el derecho
nacional. Para ello, como hemos mencionado anteriormente,
recurriremos a los criterios establecidos en el Convenio 169 de la OIT,
realizando posteriormente una comparación y un análisis con los
criterios de identificación establecido en la Ley N.° 29785, Ley del
Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios
reconocidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) (en adelante Ley de Consulta).

2.4.1.1.Criterios básicos de identificación de los pueblos


indígenas según el convenio 169 de la OIT

Según el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT que aborda el


ámbito de aplicación del mismo son tres los criterios básicos que
posibilitan identificar a los pueblos indígenas como tales:

56
a) Ser descendientes de poblaciones que habitaban en el país o
en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la
conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales (criterio geográfico temporal objetivo).

b) Conservar cualquiera sea su situación jurídica todas (o parte


de ellas) sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas (criterio antropológico objetivo).

c) Tener conciencia de su identidad indígena (criterio


antropológico subjetivo) considerado por el Convenio como
fundamental para su identificación y la consecuente aplicación de las
disposiciones de éste.

El ámbito de aplicación del Convenio 169 de la OIT también


comprende a los denominados pueblos tribales, quienes a diferencia de
los pueblos indígenas no comparten el primer criterio (geográfico
temporal objetivo) y compartiendo los otros dos criterios se distinguen
de otros sectores de la colectividad nacional. Esto fue definido por la
Corte Interamericana en la sentencia del Caso del pueblo Saramaka
versus Surinam al señalar que:

La Corte observa que el pueblo Saramaka no es indígena a la


región que habitan; sino que fueron llevados durante la época de
colonización a lo que hoy se conoce como Surinam (...) Por lo tanto,
están haciendo valer sus derechos en calidad de presunto pueblo tribal,
es decir, un pueblo que no es indígena a la región pero que comparte
características similares con los pueblos indígenas.

Ahora bien, teniendo presente los tres criterios básicos de


identificación de los pueblos indígenas contenidos en el Convenio 169

57
de la OIT antes aludidos, podemos colegir que en el caso peruano
principalmente cuatro colectivos o grupos humanos específicos pueden
ser calificados como tales (más allá de lo equívoco o limitante de su
denominación): las denominadas comunidades campesinas
(comunidades indígenas andinas); las denominadas comunidades
nativas (comunidades indígenas amazónicas); las denominadas rondas
campesinas; y, los denominados pueblos indígenas en aislamiento o en
contacto inicial.

En los cuatro casos antes mencionados estamos ante pueblos


indígenas que cumplen con los criterios básicos de identificación antes
mencionados, siendo pertinente precisar que si bien adquirieron sus
respectivas denominaciones en los procesos históricos (de
reconocimiento constitucional y legal) concretos en los cuales
surgieron, son en estricto pueblos indígenas u originarios; y, por tanto,
titulares de todos los derechos colectivos que tienen como tales. Ello
no obsta a tener presente, como sostiene acertadamente YRIGOYEN
FAJARDO, que:

El concepto de pueblo indígena es más comprehensivo que el


de comunidad, pudiendo comprender formas de organización comunal
que no están reconocidas por ley, o estando reconocidas, que no están
tituladas propiamente como indica la ley. Este concepto de pueblo
también incluye organizaciones supra comunales, grupos étnicos
extensos, federaciones, o los llamados pueblos no contactados, al
margen de su estatuto legal.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y


Recomendaciones de la OIT (CEACR) recalca a los estados que tomen
las medidas necesarias para garantizar que todos quienes estén
comprendidos en el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT queden
cubiertos por todas sus disposiciones y gocen de los derechos
contenidos en el mismo en igualdad de condiciones, y a proporcionar
informaciones sobre el particular.

58
2.4.1.2.Criterios de identificación de los pueblos indígenas en
la ley del Derecho a la consulta Previa.

La reciente Ley N.° 29785, Ley del Derecho a la Consulta


Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio
169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha incluido en
su artículo 7 los criterios de identificación - tanto objetivos como
subjetivos - para identificar a tales pueblos, a nuestro parecer
desnaturalizando y ampliando equívoca e innecesariamente los
criterios contenidos en el Convenio 169 de la OIT.

El mencionado artículo 7 de la Ley de consulta previa


establece que para identificar a los pueblos indígenas como sujetos
colectivos se tomaran en cuenta tanto los criterios objetivos y
subjetivos, señalando los siguientes requisitos:

a) Descendencia directa de las poblaciones originarias del


territorio nacional.
b) Estilos de vida y vínculos espirituales e históricos con el
territorio que tradicionalmente usan u ocupan.
c) Instituciones sociales y costumbres propias.
d) Patrones culturales y modo de vida distintos a los de otros
sectores de la población nacional.

2.4.2. Los pueblos indígenas en el caso peruano

2.4.2.1.Las Comunidades Campesinas

Las denominadas comunidades campesinas son pueblos


indígenas asentados predominantemente en la sierra del país, estando

59
ubicadas también - pero en una proporción mucho menor - en la costa
y la selva, constituidas por grupos de familias ligadas ancestralmente
por vínculos sociales, económicos y culturales, las cuales habitan y
controlan determinados ámbitos geográficos, compartiendo formas de
vida y patrones culturales comunes, tales como la propiedad y el trabajo
colectivo de la tierra, la ayuda mutua (relaciones de reciprocidad) y una
organización deliberativa democrática (toma de decisiones en el ámbito
de las asambleas comunales).

Después de un complejo proceso histórico marcado por el


desconocimiento y el insuficiente reconocimiento de sus características
sociales y culturales autónomas, recién en el ámbito de vigencia de la
Constitución Política de 1979 y con la promulgación de las Leyes N.°
24656 (Ley General de las Comunidades Campesinas) y N.° 24657
(Ley de Deslinde y Titulación de Territorio Comunal) - ambas de 1987
se regula la organización y funciones de dichas comunidades, entre
otros ámbitos, respecto del régimen de tenencia y el uso de la tierra,
empezando el proceso de su saneamiento físico legal (a pesar del escaso
rango de autonomía que en la práctica les otorga dicha normativa legal).

Desde 1995 en adelante, concretamente a partir de la


promulgación de la Ley N.° 26505, Ley de la inversión privada en el
desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio
nacional y de las comunidades campesinas y nativas, conocida como la
Ley de Tierras, se establece la posibilidad que las comunidades
dispongan libremente de sus tierras, además de facilitarse la posibilidad
de inversión minera y el uso de terrenos eriazos por terceros en el
ámbito de las comunidades.

Dicha regulación si bien ha implicado una supuesta ampliación


del rango de autonomía respecto de la disposición y uso de las tierras
de las comunidades campesinas y nativas, también ha conllevado una
sistemática vulneración de varios de sus derechos colectivos por parte

60
del Estado, tales como el derecho a la consulta y al consentimiento
libres, previos e informados, entre otros.

2.4.2.2.Las Comunidades Nativas

Las denominadas comunidades nativas son pueblos indígenas


asentados básicamente en la selva baja y selva alta (ceja de selva) del
país, constituidas por grupos de familias o etnias que pueden compartir
un mismo idioma o dialecto (además de otros caracteres sociales y
culturales), así como la tenencia y el usufructo ancestral de
determinados ámbitos geográficos con asentamientos de índole
concentrado o disperso.

Las comunidades nativas han tenido un proceso normativo


caracterizado por un mayor margen de inseguridad jurídica - respecto
del brevemente reseñado correspondiente a las comunidades
campesinas – reconociéndose recién en 1974 (a través de la Ley de las
Comunidades Nativas y de Promoción Agropecuaria de Regiones de
Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley N.° 20653) su personalidad jurídica
y el derecho de propiedad sobre sus tierras (con los caracteres de
inalienables, imprescriptibles e inembargables).

Sin embargo, en 1978 (a través de la Ley de Comunidades


Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de
Selva, Decreto Ley N.° 22175) se establece un régimen mixto dentro
de los territorios comunales en atención de la capacidad del suelo: se
otorga propiedad respecto de las áreas de aptitud agropecuaria (cuyo
título los otorgaría la Dirección Regional de Agricultura respectiva) y
cesión en uso respecto de las áreas de aptitud forestal (cuyo contrato de
cesión en uso los otorgaría en ese entonces la Dirección General
Forestal y de Fauna Silvestre y ahora los respectivos Programas
Regionales de Manejo Forestal y de Fauna Silvestre).

61
Al respecto, es importante precisar que dicha regulación es
contradictoria con lo establecido por los estándares internacionales del
sistema interamericano de derechos humanos que no que establece
ningún régimen mixto dentro de los territorios de los pueblos indígenas,
por el contrario establece que el territorio está conformado por las
tierras y la totalidad del habitad que los pueblos indígenas ocupan o
utilizan de alguna otra manera.

La normativa vigente antes reseñada sucintamente, así como


las marchas y contramarchas en la regulación y los períodos de
inestabilidad y cambio institucional han conllevado que hasta la fecha
se constaten diversos problemas de demarcación y titulación de las
tierras comunales o territorio de las comunidades nativas, con el
agravante que la no inscripción de los respectivos títulos de propiedad
en Registros Públicos ahora Superintendencia Nacional de Registros
Públicos (SUNARP) conlleva el no reconocimiento de su personalidad
jurídica y por ende su reconocimiento legal formal.

2.4.2.3.Las Rondas Campesinas

Las denominadas rondas campesinas, en tanto organizaciones


sociales que además de contar con un significativo rango de
institucionalización jurídica y social en nuestro país comparten los
criterios básicos de identificación de los pueblos indígenas antes
abordados, se han constituido - ante la ausencia o precaria presencia del
Estado en varios ámbitos del país - en instancias de especial
importancia en la organización y funcionamiento de muchas
comunidades, coadyuvando no sólo en garantizar la seguridad, la
justicia y la paz comunales149, sino también promoviendo el desarrollo
comunal a través del desarrollo de diversas tareas comunales.

62
Debemos tener presente que propiamente son rondas
campesinas aquellas integrantes de las comunidades campesinas (como
aquellas existentes en los departamentos de Ancash, La Libertad,
Lambayeque, Cusco y Puno) o aquellas independientes de éstas (como
aquellas existentes en Amazonas, Cajamarca y San Martín), no siendo
propiamente tales los denominados Comités de Autodefensa
(existentes en los departamentos de Ayacucho, Apurímac, Huánuco y
Junín), por cuanto, si bien sus miembros se autodenominaron en
muchos casos como ronderos, dichas instancias no fueron expresiones
propias de la autonomía e identidad comunales, sino instancias
promovidas por el Ejército Peruano como parte de la estrategia nacional
antisubversiva.

Si bien el primer reconocimiento legal formal de las rondas


campesinas se constató en 1986 con la Ley N.° 24571 .Ley que
reconoce a las rondas campesinas pacíficas, democráticas y autónomas,
norma que las reconoce como organizaciones “destinadas al servicio a
la comunidad, contribuyendo con el desarrollo y la paz, mediante la
cooperación con las autoridades para la eliminación de cualquier
delito”, es recién durante el año 2003 que se promulgan tanto la Ley
N.° 27908. Ley de Rondas Campesinas, como su respectivo
Reglamento (aprobado a través del Decreto Supremo N.° 25-2003-
JUS), normativa que a partir del reconocimiento de su personalidad
jurídica regula en términos generales su organización y principales
funciones.

Respecto de la consideración concreta de las rondas


campesinas como sujetos titulares de la jurisdicción indígena
consideramos importante que realicemos algunas precisiones respecto
de la cabal interpretación del artículo 149 de la Constitución, además
de reseñar la importancia que sobre el particular tiene el Acuerdo
Plenario N.° 1-2009/CJ-116 de la Corte Suprema.

63
Si bien una lectura meramente literal del artículo 149 de la
Constitución cuando señala que “[l]as autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales […] podría dar a entender que las
rondas campesinas – en tanto integrantes o directamente relacionadas a
las comunidades campesinas y nativas – brindarían tan sólo apoyo a
éstas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, una lectura
sistemática de la Constitución que atienda a los principios
interpretativos de unidad de la Constitución, concordancia práctica,
eficacia integradora y corrección funcional conlleva a reconocer que
estas organizaciones sociales son también plenamente sujetos titulares
de la jurisdicción indígena.

En este sentido, según el denominado principio de unidad de


la Constitución, debemos interpretar el artículo 149 atendiendo tanto a
las demás normas constitucionales (tales como el artículo 2 inciso 19
que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural y reconoce la
pluralidad étnica y cultural de la nación), como también al denominado
bloque de constitucionalidad (del cual en atención del artículo 3 y la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución forma parte
integrante ineludible el Convenio 169 de la OIT).

En atención del denominado principio de concordancia


práctica, debemos interpretar que el artículo 149 en ningún sentido
afecta el denominado principio de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional (reconocido expresamente en el artículo 139 inciso 1),
por cuanto dicha disposición al reconocer precisamente jurisdicciones
especiales (tales como la arbitral y la militar), posibilita el
reconocimiento de la jurisdicción especial indígena en atención del
aludido artículo 2 inciso 19 y el propio artículo 149.

Asimismo, de acuerdo al denominado principio de eficacia


integradora, debemos interpretar el artículo 149 extendiendo el
ejercicio de la función jurisdiccional a las rondas campesinas en tanto

64
expresiones concretas de una determinada identidad cultural, siendo
por tanto un imperativo la integración de sus miembros a los alcances
de las disposiciones constitucionales.

Finalmente, en atención del denominado principio de


corrección funcional, debemos interpretar el artículo 149 otorgando el
mayor rango de operatividad funcional posible a las instancias que en
atención de determinados principios cuentan con facultades específicas
en la sociedad, siendo precisamente el caso de la función jurisdiccional
de las rondas campesinas en los contextos sociales específicos donde
éstas operan.

El Acuerdo Plenario N.° 1-2009/CJ-116 de la Corte Suprema


sobre Rondas campesinas y Derecho Penal, además de interpretar
también el artículo 149 en el sentido de considerar que las rondas
campesinas son sujetos titulares activos de la jurisdicción indígena y de
analizar la posición jurídica del rondero ante el Derecho Penal, explicita
atendiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
los elementos concurrentes constitutivos de dicha jurisdicción especial:

A. Elemento humano. Existencia de un grupo diferenciable por


su origen étnico o cultural y por la persistencia diferenciada
de su identidad cultural
B. Elemento orgánico. Existencia de autoridades tradicionales
que ejerzan una función de control social en sus
comunidades.
C. Elemento normativo. Existencia de un sistema jurídico
propio, de un derecho consuetudinario que comprenda
normas tradicionales tanto materiales cuanto procesales y
que serán aplicadas por las autoridades de las Rondas
Campesinas.
D. Elemento geográfico. Las funciones jurisdiccionales, que
determinan la aplicación de la norma tradicional, se ejercen

65
dentro del ámbito territorial de la respectiva Ronda
Campesina.

A tales elementos concretos, se une además el denominado


factor de congruencia (que será materia de análisis al final del presente
capítulo), según el cual el límite del ejercicio de la función
jurisdiccional es el respeto de los derechos humanos (el denominado
núcleo esencial de los derechos fundamentales).

2.4.2.4.Los pueblos indígenas en aislamiento y en contacto


inicial

Los pueblos indígenas en aislamiento son aquellos que han


decidido aislarse del resto de la sociedad buscando refugio en ámbitos
geográficos alejados debido a las agresiones que han sufrido contra su
propia vida e integridad personal así como respecto de sus derechos
colectivos (graves agresiones culturales).

Por otro lado, los pueblos indígenas en contacto inicial son


aquellos que entablan ocasionalmente relaciones con otros pueblos
(vinculaciones esporádicas no continuas con otros pueblos
generalmente también indígenas). Tales pueblos son muy vulnerables
a las enfermedades comunes de nuestro medio (gripe y enfermedades
gastrointestinales) y son constantemente amenazados por el desarrollo
de diversas actividades tanto extractivas (forestales, hidrocarburíferas
y mineras) como de otra índole (narcotráfico, turismo, entre otras).

Respecto del marco jurídico, en el ámbito nacional, dicho


pueblos cuentan con una normativa especial, concretamente la Ley N.°

66
28736 “Ley para la protección de pueblos indígenas u originarios en
situación de aislamiento y en situación de contacto inicial” (vigente
desde el día 25 de abril de 2006) y su respectivo Reglamento, aprobado
por el Decreto Supremo N.° 008-2007- MIMDES (en proceso de
revisión y modificación), normativa que tiene como propósito
precisamente establecer un régimen especial transectorial de protección
garantizando en particular sus derechos a la vida y a la salud
salvaguardando su existencia e integridad (artículo 1 de la Ley).

Si bien dichos grupos humanos tienen un marco normativo de


protección especial a efectos de garantizar en atención de su especial
vulnerabilidad sus derechos humanos básicos, tales como el derecho a
la vida, a la integridad personal y a la salud, en su condición de pueblos
indígenas (en atención de los criterios contenidos en el artículo 1 del
Convenio 169 antes comentados) y a pesar de no contar en estricto con
personalidad jurídica (artículo 89 de la Constitución) y no estar
comprendidos como sujetos titulares activos de la jurisdicción indígena
(artículo 149 de la Constitución), nada obsta que ejerzan dicha
jurisdicción en los ámbitos territoriales que ancestralmente ocupan, en
tanto la misma es una de las inequívocas manifestaciones de sus
derechos colectivos.

En este sentido, la Oficina del Alto Comisionado de las


Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha insistido en sus
“Directrices de protección para los pueblos indígenas en aislamiento y
en contacto inicial de la región amazónica, el Gran Chaco y la región
oriental de Paraguay” en el hecho de que se trata de pueblos “muy
vulnerables, cuyas culturas están en permanente riesgo de desaparecer,
por lo que su protección resulta fundamental. No obstante no debemos
olvidar que la condición fundamental para preservar las culturas de
estos pueblos se encuentra precisamente en garantizar la supervivencia
física de los mismos.

67
2.4.3. Las autoridades indígenas como agentes activos del fuero
indígena

Según el artículo 149 de la Constitución son las autoridades de


las comunidades campesinas y nativas quienes, con apoyo de las rondas
campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario.

Por otro lado, en el Convenio 169 de la OIT se menciona al


reconocimiento de las instituciones de los pueblos indígenas, esto
incluiría no solo las autoridades específicas sino también las maneras
de organización institucional. A esto habría que agregar los sistemas
institucionales que son apropiados por los pueblos indígenas, a pesar
de tener un origen externo o foráneo.

En primer lugar debemos entender que, más allá de la


redacción del referido texto y de su interpretación literal, el derecho al
ejercicio de la jurisdicción especial indígena no sólo es privativa de las
autoridades de estos dos grupos sino que corresponde a las autoridades
de todos los grupos que califiquen como pueblos indígenas en atención
de los criterios que hemos analizado antes .Ello, al margen de su
denominación específica o de los respectivos procesos históricos de su
reconocimiento normativo.

En segundo lugar, como también ya hemos analizado antes las


rondas campesinas no se limitan a apoyar a las autoridades de las
comunidades campesinas y nativas sino que también tienen el derecho
de ejercer la función jurisdiccional en sus respectivos ámbitos a través
de sus autoridades - en cuanto califican como pueblos indígenas.

En tercer lugar, debemos tener presente que la calidad de


autoridades de los pueblos indígenas dependerá de su autonomía
organizativa, siendo por tanto variables los criterios que se utilizan para
determinar en cada caso concreto quienes ostentan tal calidad y los

68
sujetos específicos (sean individuales o colectivos) en quienes recae tal
responsabilidad. En este sentido, como atinadamente sostiene
YRIGOYEN FAJARDO, la referencia a autoridades:

Alude a los individuos o colectivos (asambleas, cuerpos


colegiados) que según los sistemas indígenas tienen potestad para
gobernar, resolver conflictos o regular la vida social. Y ello incluye la
potestad de los pueblos y comunidades indígenas a tener su propio
sistema institucional para el autogobierno, la organización del orden
social y resolución de conflictos. Este derecho, a contar con sus propias
autoridades significa que las mismas son nombradas o designadas bajo
las reglas indígenas y tienen las atribuciones que dichos pueblos les
asignan.

Así, la elección de las autoridades indígenas es una de las


manifestaciones de la autonomía indígena a la cual alude expresamente
el segundo párrafo del artículo 89 de la Constitución.

Finalmente y en atención de lo antes mencionado, debemos


tener presente que cualquier interferencia o imposición en la elección
de las autoridades indígenas constituye no sólo una vulneración de
dicha autonomía organizativa y, por ende, de una sus manifestaciones
concretas, esto es la autonomía jurisdiccional sino también en una
manifiesta vulneración de su derecho a la libre determinación, una de
cuyas prerrogativas es precisamente elegir a sus autoridades de acuerdo
a sus propio derecho o sistema jurídico indígena.

2.5.La jurisdicción indígena frente a las jurisdicción ordinaria

El reconocimiento de la jurisdicción especial indígena ha conllevado que se


produzcan varios conflictos con la jurisdicción ordinaria, especialmente respecto de
las formas de coordinación entre ambas jurisdicciones. En este sentido, si bien el
último párrafo del artículo 149 de la Constitución incluye expresamente un mandato

69
de desarrollo normativo al disponer que “la ley establece las formas de coordinación
de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial”, dicha disposición aún no se ha concretado con la emisión de una
norma que desarrolle mecanismos de coordinación entre la jurisdicción especial
indígena y la denominada jurisdicción ordinaria.

La falta de emisión de la ley de coordinación ha generado que varios


magistrados manifiesten que el artículo 149 no tiene vigencia en la actualidad, pues
interpretan la referencia a una ley de coordinación como una condición esencial, pese
a que este no es el espíritu del texto constitucional.

RUÍZ MOLLEDA menciona que un primer obstáculo en el análisis de la


justicia comunal en la Constitución es la interpretación literal de esta última, lo cual
solo conduce a disposiciones y normas contradictorias o incompatibles.

En respuesta a esto, dicho autor refiere que “la interpretación literal


desconoce los principios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, pues
en su pretensión de defender la literalidad del artículo 149, «sacrifica» la eficacia de
los derechos de la población rural. Por lo tanto, la interpretación literal del artículo
149 de la Constitución lejos de optimizar el modelo de Estado Constitucional de
Derecho lo recorta y disminuye.
2.5.1. Exclusividad de la jurisdicción especial indígena

En el artículo 149 de la Constitución y las disposiciones del


Convenio 169 de la OIT, consideramos que una vez que las autoridades
indígenas que ejercen jurisdicción se avocan al conocimiento y
consecuente juzgamiento de un determinado caso se convierten en la
única y exclusiva instancia para tales efectos. Consecuencia de ello es
precisamente que como sostiene RUBIO CORREA en estos casos “los
tribunales ordinarios deben inhibirse, aun cuando puedan actuar de
oficio, pues de no hacerlo estarían actuando inconstitucionalmente
contra este artículo.

70
El reconocimiento del carácter exclusivo de la jurisdicción
especial indígena conlleva precisamente, que el denominado fuero
indígena pueda aplicar dicho derecho propio incluso contra lo
establecido en la normativa vigente siempre que no se vulneren los
derechos humanos fundamentales.

2.6.El Derecho de Propiedad

Los derechos reales del Código Civil Peruano, que regulan el derecho de
propiedad de la tierra y de los bienes inmobiliarios, funciona mediante los Registros
Públicos de la Propiedad que da la información sobre los titulares de la propiedad
urbana y rural; sin embargo, a la fecha hay numerosas comunidades campesinas,
como las de Huarochirí y otras que se encuentran en los límites de Lurigancho,
departamento de Lima, que litigan en procesos que ya cumplieron 400 años, sin obte-
ner sentencia consentida que garantice la paz social entre sus pobladores o
comuneros.

De ahí que las denominadas “semanas sociales”, celebradas para estudiar


los principales problemas de la realidad nacional, recomiendan que se celebren
compromisos del Estado y de los funcionarios para salvaguardar los derechos de las
poblaciones nativas, que a la fecha permanecen como poseedores o como ejercientes
del derecho a usufructo, mas no ejercen exactamente el derecho de propiedad que da
facultades de plena disposición de los bienes.

Muchas comunidades nativas y comunidades campesinas tienen tierras en


uso, o son tierras de la comunidad en la que todos los comuneros trabajan.

Sería oportuno facilitar los trámites del registro de dichas tierras a nombre
de la comunidad, previo cumplimiento de los requisitos que señala el Código Civil,
garantizando el derecho de los comuneros y de sus familias a dichas parcelas, para
evitar lo que generalmente ocurre cuando dichas tierras son transferidas a compañías
o consorcios para desarrollar otras actividades, como las de carácter minero, que
muchas veces al no contar con los estudios previos de impacto ambiental contaminan
los ríos y perturban la paz y tranquilidad de los pobladores originarios, incurriendo

71
en casos de tráfico de influencias y situaciones permisivas para no cumplir con los
requisitos señalados en la legislación de la materia.

En el Perú hay un debate sobre la conveniencia o no de dar títulos de


propiedad a los habitantes de las comunidades indígenas o campesinas. Hay quienes
sostienen que siendo propietarios, fácilmente venderían sus tierras a empresas
extranjeras. Otros estudiosos afirman que la solución de muchos conflictos está en el
reconocimiento de la propiedad a las comunidades que poseen dichas tierras, algunos
durante varios siglos. En el presente, siglo xxi, muchos campesinos y comuneros han
estudiado y, pese a las dificultades, conocen sus derechos.

La Constitución peruana en su art. 70 preceptúa que “la propiedad es


inviolable”, sin embargo, dicho concepto solo comprende a los usuarios y poseedores
de tierras o predios que se registran en el Registro de la Propiedad Inmueble del
Sistema de Registros Públicos.

Podríamos aseverar que existe un mercado de tierras y sistema de


actividades, que varía según las localidades geográficas. El pasado de hacienda
influye en la situación actual, aun cuando los mejores terrenos se negociaron después
de concluido el proceso de Reforma Agraria de la década de los 70. Muchas tierras
comunales fueron ganadas en juicios a los ex hacendados, pero fueron repartidas
entre los que sostuvieron económicamente los procesos judiciales, todos hombres,
como jefes de familia.

El actual mercado de tierras se restringe al alquiler, también debe


considerarse que falta agua para el riego. El sistema de actividades de las mujeres es
la agricultura y muy pocos casos son los de comercio en pequeñas tiendas.

Nótese que existen procesos de adjudicaciones, compraventa,


independizaciones, parcelaciones, lotizaciones, acumulaciones, declaratoria de here-
deros, habilitaciones y declaratorias de fábricas, en la casuística de tenencia y
propiedad de la tierra.

72
Dos comunidades visitadas, cercanas a Huamanga4, las de Santa Cruz de
Cechcca y la de San Juan de Tambobamba, demuestran que las comunidades no son
de por sí un obstáculo al mejoramiento de la situación de la mujer y de la familia
rural. En Ccechcca se ha alcanzado un nivel bastante aceptable de reconocimiento de
sus derechos. La existencia de la comunidad puede ser una ventaja, en comparación
con la dispersión de las familias, pues es un nivel de organización donde hay
comunicación y debate. Las conductas societarias son tan diversas que también
podrían ser un espacio donde los más fuertes ejercen su poder con mayor facilidad,
respaldados por la legitimidad institucional.

73
CONCLUSIÓN

Una primera conclusión es que las normas consuetudinarias son independientes del derecho
positivo. Asimismo, no todas las comunidades o pueblos mantienen intacto sus sistemas
jurídicos. En algunos casos, de mayor aculturación, funcionarán en un sistema mixto donde el
derecho positivo incluso podría primar. Por otro lado, aún en los casos en que el derecho
consuetudinario y las instituciones tradicionales sean más vítales, al tratarse de situaciones
nuevas, la respuesta no siempre se podrá encontrar en dichas normas, pero tampoco
necesariamente en el derecho occidental (o positivo). Por lo tanto, cualquier sistema que pretenda
ser efectivo, deberá basarse en una combinación de normas, sistemas legales e instrumentos, cada
uno adaptado a la situación y ámbito al que se pretende aplicar. En ese sentido, de protección del
CT (Costumbres Tradicionales) debe tener normas e instrumentos a nivel local, nacional e
internacional, claramente diferenciados y eficientemente articulados. En este esquema, el
derecho consuetudinario indígena indudablemente tiene un rol preponderante para la protección
de los CT (Costumbres Tradicionales) a nivel local (donde el ámbito de la comunidad puede
considerarse el nivel local más básico).

74
BIBLIOGRAFÍA

 ARDITO VEGA, Wilfredo. Actividades del Poder Judicial hacia los


mecanismos comunitarios de Administración de Justicia Perú Lima, Instituto
Internacional de Derecho y Sociedad – IIDS. 2010

 BALLÓN AGUIRRE, Francisco. Manual del Derecho de los Pueblos


Indígenas. Doctrina, principios y normas. Defensoría del Pueblo, Lima. 2010.

 CHUECAS CABRERA, Adda. “El Derecho de los Pueblos Indígenas y


Comunidades en el Contexto Histórico del Perú”. Consulta: 14/10/2013.
http://www.caaap.org.pe/archivos/derecho.pdf

 ETXEBERRIA, Javier. La autonomía indígena desde la perspectiva ético-


política”. En: GÓMEZ ISA, Felipe y ARDANAZ IRIARTE, E editorial Susana
2011.

 GUEVARA GIL, Armando. “Las causas estructurales de la pluralidad legal en


el Perú”. 2001.

 LOVATON PALACIOS, David. En: Revista Instituto Interamericano de


Derechos Humanos, San José, Costa Rica. 2009.

 MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Editorial


Temis, Bogotá. 1996.

75
 MORA TORRES, Diana Fernanda. Bases conceptuales de la jurisdicción
especial indígena. Trabajo de grado para obtener el título de abogada en la
Pontificia Universidad Javeriana de Colombia (Bogotá). 2003.

 RUBIO CORREA, Marcial.‖ Estudio de la Constitución Política de 1993”.


Volúmenes I & V. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima. 1999

 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. La justicia comunitaria en la jurisprudencia


peruana: entre el acceso a la justicia y la autodeterminación. Red Andina de
Justicia de Paz y Comunitaria. Lima. 2013.

 SALMÓN, Elizabeth. Los Pueblos Indígenas en la Jurisprudencia de la Corte


interamericana de Derechos Humanos: Estándares en torno a su protección y
promoción. Cooperación Alemana al Desarrollo GTZ, Lima. 2010

 SÁNCHEZ BOTERO, Esther y JARAMILLO SIERRA, Isabel Cristina. La


Jurisdicción Especial Indígena. Procuraduría General de la Nación e Instituto de
Estudios del Ministerio Público, Bogotá. 2000.

 TRAZEGNIES GRANDA, Fernando de. Postmodernidad y Derecho.


Monografías Jurídicas N° 86. Editorial TEMIS, Bogotá. 1993.

 YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. “Tratamiento judicial de la diversidad cultural


y la jurisdicción especial en el Perú. Diciembre de 2000.

76
 Arguedas, José María (1976). Razón de ser del indigenismo en el Perú, en
Recopilación de textos sobre José María Arguedas. La Habana: Casa de las
Américas.

 HERNANDEZ, Estefany. (2016). Derecho Positivo y Natural. noviembre 20,


2017, de Slideshare Sitio web:
https://es.slideshare.net/STEFANYHERNANDEZMEJI/derecho-positivo-y-
natural-62904637

 HILDA. (2008). Derecho natural y derecho positivo. Noviembre 20, 2017, de La


Guía Sitio web: https://derecho.laguia2000.com/parte-general/derecho-natural-y-
derecho-positivo

 SANTAELLA, Carla. (2011). Fuentes del Derecho. Noviembre 20, 2017, de


Monografias.com Sitio web: http://www.monografias.com/trabajos91/fuentes-
delderecho/fuentes-delderecho.shtml

 Julián Pérez Porto y María Merino. Publicado: 2008. Actualizado: 2008.


Definicion.de: Definición de derecho (https://definicion.de/derecho/)

 Hilda. (2012). Origen del derecho. noviembre 20, 2017, de La Guía Sitio web:
https://derecho.laguia2000.com/parte-general/origen-del-derecho

77