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I

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008


II

REVISTA BONIJURIS
Curitiba: Instituto de Pesquisas Jurídicas
Bonijuris, 1989 - Diretor: Luiz Fernando de
Queiroz
Mensal (Boletim decendial até junho/2001)

ISSN 1809-3256

1. DIREITO Periódico I.PARANÁ. Instituto de


Pesquisas Jurídicas Bonijuris

FALE CONOSCO
0800-645-4020

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008


III
Sumário

Bonijuris DOUTRINA
Revista

DEZEMBRO/08 Sistema de Aplicação de Medidas Socialmente Úteis como Substitutivo Penal


para as Infrações de Menor Potencial Ofensivo ........................................................... 05
CONSELHOEDITORIAL José Laurindo de Souza Netto
Coordenador: Luiz Fernando Coelho Renúncias Fiscais Versus Renúncias Sociais ................................................................. 10
Antonio Carlos Facioli Chedid Joacir Sevegnani
Carlos Alberto Silveira Lenzi A Repercussão Geral e a Tendência à Objetivação do Recurso Extraordinário .... 12
Carlos Roberto Ribas Santiago Simone Trento
Clèmerson Merlin Clève Percepção Construtivista no Direito: Uma Superposição aos Juízos de Fato e de
Edésio Franco Passos Valor ....................................................................................................................................... 15
Ricardo Régis Oliveira Veras
Hélio de Melo Mosimann
Seguridad Social en Brasil: Crisis y Soluciones .............................................................. 16
Humberto D’Ávila Rufino Zeno Simm
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho
João Casillo ACÓRDÃO EM DESTAQUE
João Oreste Dalazen Aposentadoria - Contagem de Tempo Posterior à Emenda Constitucional 20/98 (STF) .. 23
Joel Dias Figueira Júnior
Manoel Antonio Teixeira Filho INTEIRO TEOR
Manoel Caetano Ferreira Filho Instituição Financeira - Desconto de Duplicata Mercantil Recebida por Endosso (STJ) ..... 27
Maximiliano Nagl Garcez Promessa de Compra e Venda - Resilição do Contrato pelo Comprador (STJ) ..................... 29
Paulo Henrique Blasi Execução - Laudo de Avaliação do Bem Penhorado (TJ/MG) ............................................... 30
Zeno Simm Tráfico de Drogas - Incerteza Quanto à Finalidade Comercial - Mera Presunção (TJ/PR) .. 31
Controle de Uso do Banheiro - Poder Diretivo do Empregador (TST) ................................. 34
Administração Pública - Contrato de Prestação de Serviço - Pagamento em Atraso (STJ) .. 36
DIRETOR Contribuição Social Sobre o Lucro - Imposto de Renda (STJ) .............................................. 40
Luiz Fernando de Queiroz
EMENTÁRIO
CONSELHODEPESQUISADORES Civil - Comercial .................................................................................................................... 42
André Barbieri Souza Imobiliário ............................................................................................................................... 43
Carlos Oswaldo M. Andrade Processo Civil ......................................................................................................................... 45
Eduardo Cambi Penal - Processo Penal ........................................................................................................... 46
Elionora Harumi Takeshiro Trabalhista - Previdenciário .................................................................................................. 48
Geison de Oliveira Rodrigues Administrativo - Constitucional ........................................................................................... 50
Geraldo Vaz da Silva Tributário ................................................................................................................................ 52
José Lúcio Glomb
LEGISLAÇÃO
Joseph Ernst Gardemann Filho
Lei nº 11.800/08 - Publicidade por Telefone - Chamada Originada pelo Consumidor -
Luciano Augusto de Toledo Coelho Prática Proibida - Código de Defesa do Consumidor ......................................................... 54
Luiz Carlos da Rocha Lei nº 11.802/08 - Registro Público - Afixação de Tabela Atualizada - Valor das Custas
Luiz Salvador e Emolumentos - Informação Quanto à Gratuidade do Art. 30 da Lei 6.015/73 ............. 54
Maria de Lourdes Cardon Reinhardt Lei nº 11.804/08 - Alimentos - Período da Gravidez - Despesa a Ser Custeada Pelo
Paula Tiemi Toyofuku Futuro Pai ............................................................................................................................... 54
Rafael Cessetti
Rogério Distéfano COMO DECIDEM OS TRIBUNAIS
Roland Hasson A Penhora sobre os Créditos de Natureza Salarial no Curso da Execução
Sérgio de Aragon Ferreira Trabalhista ............................................................................................................................ 55
Solange Roessle Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Sônia Inês Angelo Francisco Ferreira Jorge Neto
Yoshihiro Miyamura
EVENTOS/NOTÍCIAS ....................................................................................................... 58

REPOSITÓRIO AUTORIZADO CO-EDIÇÃO:


TST Nº 24/2001 AMAPAR - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO PARANÁ
STF Nº 34/2003 AMC - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS CATARINENSES
STJ Nº 56/2005 AMATRA - ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS DO TRABALHO - IX E XII

Revista Bonijuris INSTITUTO DE PESQUISAS JURÍDICAS BONIJURIS


ISSN 1809-3256 R. Marechal Deodoro, 344 - 3º and. - CEP 80010-010 - Curitiba - PR
Ano XX - Nº 541 www.bonijuris.com.br
Edição Mensal - Dezembro/2008 Administrativo - Comercial - Suporte de Informática
Circulação Nacional
Fone-fax: (41) 3323-4020
Tiragem: 5.000 Exemplares
E-mail: bonijuris@bonijuris.com.br / comercial@bonijuris.com.br
Editor Jurídico - Pesquisa - Serviços de Apoio
Jornalista Arnoldo Anater Fone: (41) 3322-3835
(in memoriam) E-mail: juridico@bonijuris.com.br

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IV

NESTA EDIÇÃO

Iniciamos a seção Doutrina da edição de dezembro/08 com o juiz substituto em segundo grau do Tribunal
de Justiça do Paraná José Laurindo de Souza Netto, que leciona sobre o sistema de aplicação de medidas
socialmente úteis como substitutivo penal para as infrações de menor potencial ofensivo. Disserta que tais
substitutivos tendem a humanizar o controle social com o objetivo de impedir os efeitos deletérios das penas
privativas de liberdade de curta duração. Ainda, apregoa que o sistema criminal se mostrou incapaz de realizar a
justiça material que a sociedade espera e que a solidariedade social deve estar presente no momento de
aplicabilidade dessas medidas.
Prosseguindo, o mestre em ciência jurídica Joacir Sevegnani discorre sobre isenção e anistia tributárias,
duas hipóteses de renúncia do fisco à exigência de tributos. Atesta que elas servem como mecanismos de regulação
ou de interferência em determinadas situações conjunturais e, embora concedidas aos contribuintes, não têm o
propósito de serem benefícios voltados a atender exclusivamente os seus interesses particulares. De tal feita, devem
ser concedidas visando diretamente ao interesse social.
Simone Trento, juíza de direito e especialista em política judiciária e administração da justiça, escreve sobre
novo pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário: a repercussão geral. Ao analisar essa inovação,
advinda da Lei nº 11.418/06, registra que o objetivo evidente dessa exigência é racionalizar a atuação do Supremo
Tribunal Federal, possibilitando que ele preste tutela jurisdicional em tempo razoável aos casos relevantes e que
transcenderem os interesses das partes.
O advogado cearense Ricardo Régis Oliveira Veras apresenta seu artigo intitulado “percepção construtivista
no direito: uma superposição aos juízos de fato e de valor”. Assenta que, pela orientação construtivista, o ser
humano não é um mero espectador dos fatos, mas interage como eles e, em sentido oposto à concepção emotivista
– que segrega os juízos de fato e de valor –, percebe-se uma relação de progresso ou de regresso, dependendo do
foco do ser cognoscente.
O professor universitário Zeno Simm, em artigo elaborado na língua espanhola, encerra a seção tratando
da crise da seguridade social no Brasil. Relata que o principal problema é a incapacidade financeira da seguridade
social para satisfazer todo o contingente social, e que existe um desequilíbrio econômico decorrente da alteração
do perfil da pirâmide populacional, pois enquanto há redução na taxa de natalidade e conseqüente diminuição no
número de contribuintes, a expectativa de vida do cidadão aumentou e, com isso, tem-se um maior número de
segurados recebendo o benefício por mais tempo.
Em Acórdão em Destaque transcrevemos o julgamento proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal
no Recurso Extraordinário nº 575.089, no qual os ministros, em votação dividida, decidiram não ser possível conjugar
dois sistemas de aposentadoria valendo-se do mais favorável de cada um, pois assim criaria um sistema híbrido.
O recorrente pleiteava que seu benefício fosse calculado utilizando os 36 últimos salários de contribuição, conforme
era previsto antes da Emenda Constitucional 20/98, com o acréscimo do tempo de serviço prestado após a vigência
desta.
Na seção Legislação trazemos os seguintes textos: Lei nº 11.800, de 29 de outubro de 2008, que acrescenta
dispositivo ao Código de Defesa do Consumidor para impedir que os fornecedores veiculem publicidade ao
consumidor que aguarda, na linha telefônica, o atendimento de suas solicitações; Lei nº 11.8020/08, de 4 de
novembro de 2008, que adiciona o § 3º-C à Lei nº 6.015/73, prevendo que os cartórios de registros públicos deverão
afixar quadros contendo tabelas atualizadas das custas e emolumentos e informações sobre a gratuidade contida
nesta lei; Lei nº 11.804/08, de 5 de novembro de 2008, que disciplina o direito a alimentos gravídicos, quais sejam,
a despesa custeada pelo futuro pai durante o período de gravidez.
Por último, em Como Decidem os Tribunais, o advogado Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e o juiz
do trabalho Francisco Ferreira Jorge Neto, ambos mestres em direito, debatem acerca da penhora sobre os créditos
de natureza salarial no curso da execução trabalhista. Citando decisões favoráveis e contrárias à impenhorabilidade,
sustentam que é possível a penhora parcial de salário, vencimentos, aposentadoria e pensão em situações
excepcionais, devendo ser observado o quantum recebido mensalmente e o valor devido, podendo ela ser fixada
em prestações mensais até a devida satisfação do crédito do trabalhador.

Equipe Bonijuris

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V

SISTEMA DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS SOCIALMENTE


ÚTEIS COMO SUBSTITUTIVO PENAL PARA AS INFRAÇÕES
DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
José Laurindo de Souza Netto
Juiz substituto em 2º grau do TJPR

1. Introdução Nesse contexto, bastante relevante se


Cada vez se faz mais necessária uma apresenta a substituição da justiça da jurisdição
modificação da configuração sistêmica e conflitiva por aquela coexistencial, estruturada
organizativa das práticas judiciais, tendo em vista no consenso.
o descompasso existente entre elas e as Em muitos aspectos da vida
realidades sociais que hoje o mundo experimenta. contemporânea, a estruturação de uma vertente
O sistema criminal se mostrou incapaz de contenciosa na solução de certos litígios sociais
realizar a justiça material que a sociedade espera. é desaconselhável.
O modelo napoleônico de organização Diante da defasagem do sistema punitivo
burocrática do Estado encontra-se em crise conflitivo, a urgência de se buscar a modernização
crônica, pois persegue uma finalidade que pouco do sistema propicia a aplicação de medidas
ou nada tem a que ver com as necessidades dos socialmente úteis, como forma de reação e
cidadãos. controle do Estado.
O grave déficit de eficiência da justiça põe A atuação do poder jurisdicional em
em primeiro plano a necessidade de se renovar decorrência do império do fenômeno da
a relação entre jurisdição e cidadania, levando à globalização tem assumido relevância nunca
exigência de se modificar o sistema penal com antes vista, sendo que as características do tempo

Doutrina
uma contração do seu âmbito de atuação, que vivemos vêm modificando substancialmente
principalmente para as infrações de menor o papel do direito, sobretudo na perspectiva da
potencial ofensivo. sua aplicação judiciária.
Para que sejam superados os aspectos As responsabilidades do juiz revelam-se
gerais de disfunção que estão na base da crise cada vez mais acrescidas, desencadeando o
de credibilidade da justiça torna-se imperioso fenômeno da jurisdicionalização e a crescente
um sistema de aplicação de reações penais do influência da justiça na vida cotidiana.
Estado que transcenda à realidade do sistema
legal existente, exigindo uma busca nas raízes 2. Sistemas de processo penal
dos mutamentos sociais e uma concepção de O conceito de sistema no direito
direito em que os conceitos jurídicos sejam postos caracteriza-se pela pluralidade de sentidos,
como instrumentos dinâmicos de regulação possuindo como denominador comum a idéia de
social. um objeto complexo formado de componentes
Se não for afastada da operacionalidade distintos que se ligam entre si, numa relação
do sistema a mentalidade tradicional e burocrática para formar um todo unitário.
das estruturas arcaicas, inconcebíveis para a O direito é um sistema complexo que tem
realidade do milênio, com uma mudança radical por função regular as relações sociais através
dos vetustos hábitos mentais, o Direito continuará das normas jurídicas positivas e dos princípios.
a ser obstáculo à transformação da sociedade. Numa visão sistêmica mais ampla, na
Uma das características da sociedade ciência processual penal, a referência aos
atual é o surgimento de algo novo que obriga a dogmas inquisitório e acusatório, que são
revisão dos referenciais sobre o próprio universais e atravessam os séculos de modo
ordenamento jurídico. A transmodernidade faz cíclico, permite estabelecer uma comparação
com que a justiça criminal se apresente como sistêmica entre as ideologias dos Estados e,
anacrônica e superada, reacendendo-se os ainda, mensurar o grau de liberdade individual
questionamentos sobre a legitimidade do Estado dentro de um país num certo período. Trata-se,
no trato dos conflitos sociais, denunciando o fundamentalmente, de dois modelos que não
direito penal como instrumento político e não de existem em geral na sua forma pura, embora haja
justiça. versões mitigadas de ambos os sistemas. Essas
A revisão dos pressupostos ideológicos tipologias do processo variam de acordo com a
vem imposta ao pensamento jurídico diante do concepção da lesão do ilícito criminal, tornando-
esgotamento e insuficiência do discurso se de extrema relevância como um dos critérios
legitimante do poder instituído. O pensamento principais de individualização da resposta do
crítico como modelo de ciência jurídica apresenta- Estado.
se então como um instrumento de transformação O sistema de processo penal relaciona-
do sistema penal conflitivo, pois busca descobrir se com os fins do processo e principalmente está
a origem das funções sociais das normas mais em consonância com os fundamentos políticos
longe do que elas dizem. inseridos nas normas constitucionais.

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VI
3. A utilização do sistema processo penal como e produtor das transformações sociais e remédio ao
instrumento de poder descompasso entre a lei e a realidade social.
Prescindido do evidente conteúdo utopístico, deve- A idéia da solidariedade social, como um
se reconhecer aos abolicionistas o mérito de colocar em instrumento de organização social que deve ser posto a
evidência a utilização do sistema penal como instrumento serviço da sociedade e dos homens que a integram, deve
de poder em modo destrutivo e opressivo. estar presente no sistema de aplicação de medidas
O estudo da teoria foucaultiana sobre a microfísica socialmente úteis.
do poder revela que ele se instaura nas relações de força A despenalização através do processo, dos fatos
existentes na sociedade. Os arranjos estratégicos na abstratamente previstos como infrações, mas privados
trama das relações de poder, através de múltiplas em concreto de ofensividade ou relevância social, consente
coerções, determinam a organização discursiva dos uma relação entre Estado e o cidadão não mais fundada
saberes. em termos autoritários e punitivos, mas baseada numa
Segundo Foucault, “as práticas judiciárias – a visão que privilegia o interesse na realização da pacificação
maneira pela qual entre os homens, se arbitram os danos social, renunciando-se ao poder punitivo, restrito a delitos
e as responsabilidades, o modo pelo qual, na história do graves.
ocidente, se concebeu e se definiu a maneira como os Vislumbra-se, de um certo modo, uma finalidade
homens podiam ser julgados em função dos erros que de coexistência pacífica, na qual fomenta-se uma maior
haviam cometido, a maneira que se impõe a determinados capacidade dos indivíduos enfrentarem a vida sem
indivíduos a reparação de algumas de suas ações e a desacertos e sem a intervenção do Estado.
punição de outras, todas essas regras ou, se quiserem, No sistema consensual, para a aplicação das
todas essas práticas regulares, é claro, mas também medidas socialmente úteis, no mais das vezes, é
modificadas sem cessar através da história – me parece imperiosa a solução do problema de fundo que deu causa
uma das formas pelas quais nossa sociedade definiu ao cometimento da infração penal. Tal circunstância cria
tipos de subjetividade, formas de saber e, por conseguinte, situações jurídicas multifacetárias que envolvem matérias
relações entre o homem e a verdade que merecem ser pertencentes à jurisdição extrapenal (familiar, civil,
estudadas” (FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas trabalhista, entre outras).
jurídicas. Trad: J.W.Prado Jr. Rio de Janeiro: Nau. 1996. p. Entretanto o novo paradigma vem encontrando
11). objeções por parte daqueles que analisam seus
Indispensável para a implementação do elementos à luz da dogmática tradicional, que sempre
capitalismo industrial, o poder disciplinar não pode embasou a legislação vigente.
prescindir de mecanismos de controle.
Entretanto, como ensina Clèmerson Merlin Clève, 5. Infração de menor potencial ofensivo
“dois são basicamente os tipos de controle reclamados. Conforme definição do artigo 69 da Lei nº 9.099/95,
Primeiro o controle da atividade judicial propriamente dita. consideram-se infrações de menor potencial ofensivo as
O segundo o controle da legitimidade dessa atuação [...] contravenções penais e os crimes a que lei comine pena
Os valores consagrados na Constituição, inclusive os máxima não superior a um ano, excetuados os casos em
princípios fundamentais e as normas dedutíveis do que a lei preveja procedimento especial. Com o advento da
Preâmbulo, informam o conceito de justiça que orientará Lei nº 10.259/01, que dispõe sobre o Juizado Especial
a atuação jurisdicional. Justiça e racionalidade; aqui se Criminal no âmbito da Justiça Federal, passou-se a
encontram os fatores legitimadores da atuação considerar como infração penal de menor potencial
jurisdicional no Estado Democrático de Direito” (CLÈVE, ofensivo os crimes a que a lei comine pena máxima não
Clèmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional e de superior a dois anos.
Teoria de Direito. São Paulo: Acadêmica, 1993. p. 40-41). A denominação criminalidade de bagatela surgiu
na Alemanha, a partir da Primeira Guerra Mundial,
4. Sistema da jurisdição consensual procurando refletir as pequenas subtrações de caráter
Numa visão sistêmica mais restrita, o artigo 98, I, patrimonial.
da Constituição Federal de 1988, regulado pela Lei 9.099/ A moderna doutrina, entretanto, não vê nas
95, inaugurou uma jurisdição do tipo consensual para as infrações de pequena monta um caráter exclusivamente
infrações de menor potencial ofensivo, com diferente econômico, mas um juízo de valor social sobre todas as
filosofia, determinando uma profunda modificação da condutas definidas como infração penal.
sistemática reinante, dando ênfase à reparação dos danos Teresa Armenda Deu caracteriza os delitos de
sofridos pela vítima e à aplicação de medidas socialmente bagatela como de escassa reprovabilidade, de ofensa a
úteis como substitutivo penal, como estratégia para restituir bem jurídico de menor relevância (DEU, Teresa Armenda.
efetividade e credibilidade. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad.
Ao dar um qualitativo a algumas infrações, Alemania y España. Barcelona: PPU, 1991).
rotulando-as de menor potencial ofensivo, criou uma nova Modernamente, a tendência é excluir do campo de
casta de delitos, introduzindo um sistema fundado na intervenção de direito penal as infrações menores que
contenção da intervenção repressiva. não revelem ofensa a bem jurídico de importância.
Razões político-criminais fazem com que se A noção de bem jurídico torna-se de extrema
prescinda do processo condenatório, como relevância como um dos critérios principais de
tradicionalmente concebido, tendo em vista a escassa individualização e delimitação da matéria a ser objeto de
reprovabilidade das infrações criminais de menor potencial tutela penal.
ofensivo. Nesse contexto, a noção de bem jurídico emerge
O microssistema dos Juizados Especiais e infere-se nos valores e diretrizes constitucionais, nos
Criminais deve ser configurado à luz do princípio do devido quais são encontrados os fundamentos para punição ou
processo legal no seu sentido substancial, como produto não de condutas.

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VII
Seu âmbito de atuação não se restringe ao pena clássica não deixa de envolver a imposição de um
legislador, quando da seleção dos bens a serem tutelados “mal”, que comporta um efeito mais ou menos aflitivo para
pela lei penal, mas se estende ao aplicador, quando da quem a sofre.
interpretação dos tipos penais. As exigências da exteriorização física da

DOUTRINA
reprovação, quando a idéia do “justo” se impõe aos olhos
6. Substitutivo penal da sociedade, dificultam a substituição, mesmo nos casos
Enrico Ferri, um dos expoentes da escola positiva em que se entenda que a sua aplicação é suficiente para
italiana do século XIX, designou a categoria substitutivos o infrator respeitar as regras jurídicas-criminais.
penais como “o conjunto de providências de ordem É opinião quase comum que no futuro a função da
educativa, econômica, administrativa política e também política criminal residirá na progressiva eliminação da
jurídica” de caráter preventivo ao delinqüente não perigoso. pena detentiva. Toda privação de liberdade, em qualquer
Entendendo ser uma categoria diferente de pena estabelecimento penitenciário, provoca danos à
num sistema de medidas de defesa social, afirma o autor personalidade, o que torna difícil qualquer objetivo de
que os substitutivos penais deveriam ser os primeiros e ressocialização.
principais meios de prevenção da Entretanto, por muito tempo
criminalidade. ainda a pena detentiva será a pedra
Não se pode negar que os angular de qualquer sistema.
substitutivos penais são medidas de Momentos irracionais suscitados
política criminal tendentes a humanizar pela necessidade da segurança
O sistema de processo
o controle social visando impedir os coletiva, reais ou artificiosas, tendem
efeitos deletérios das penas privativas penal relaciona-se com os a impedir qualquer modificação.
de liberdade de curta duração. Mesmo os abolicionistas como
Muito embora Louk Hulsman fins do processo e Christie e Mathiesen registram que o
ensine que alternativas à justiça principalmente está em uso do cárcere não diminui, ao
criminal não são sanções alternativas, contrário, está em expansão em todos
mas antes de tudo respostas consonância com os os países ocidentais. (CHRISTIE,
alternativas aos fatos que podem Crime control as industry, 1994.
fundamentos políticos
desencadear processos de MATHIESEN, Perche. il carcere, trad.
criminalização (HULSMAN, Louk; inseridos nas normas it. 1996. p. 203).
CELIS, Jacqueline Bernt de. Penas Ao alarme social veiculado
perdidas: o sistema penal em questão.
constitucionais pelos meios de comunicação, nem
Tradução de Maria Lúcia Karam. sempre isentos de uma suspeita de
Niterói: Luam, 1993. p. 162), alguns sensacionalismo, pode contrapor-se
autores, entre os quais Juan Bustos a realidade do aumento significativo
Ramirez, entendem que, como respostas penais ao ilícito, da população prisional.
substitutivas ou alternativas “são penas qualquer que seja Neste contexto, toda reforma do sistema de
o nome que recebem a forma de sua aplicação, já que são aplicação de reações penais não deve esquecer que a
intervenções coativas do Estado” (BUSTOS RAMIREZ, pena detentiva restará, por muito tempo ainda, a resposta
Juan. La problemática de las medidas sustitutivas y por excelência.
alternativas. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 91). Persiste a idéia obsoleta das virtualidades dos
A substituição da prisão por substitutivos penais sistemas penais para ao menos conterem, de forma
nem sempre acarreta necessariamente a humanização razoável, a preocupante expansão da criminalidade
das respostas estatais à infração penal. De qualquer urbana, não faltando algumas reações de desfavor contra
forma, os substitutivos penais devem incidir dentro de um os movimentos descriminalizantes e a consagração de
espaço de consenso, não necessariamente ligado ao um repertório de medidas não detentivas que traduziriam
crime e à delinqüência, em que o Estado, respeitando a uma política inadequada em tempos caracterizados por
autonomia da vontade entre as partes, limita, um acréscimo da criminalidade violenta.
voluntariamente, o acolhimento e o uso de determinados Entretanto, não há razões cientificamente
direitos pelos agentes, que aceitam os substitutivos penais comprováveis que permitam estabelecer correlações
como os mais adequados ao seu reencontro com os sérias entre este tipo de criminalidade e as soluções de
valores e os modelos de ação do estado democrático de política criminal.
direito. Assim, a única reforma possível a ser realizada
deve ser no sentido de restringir o campo de atuação da
7. A inutilização da prisão para os crimes com pena de breve duração, introduzindo medidas alternativas
pena de curta duração menos dessocializantes, mas não menos eficazes.
Tendo perdido, paulatinamente, o lugar de Muitos países europeus introduziram nos seus
destaque que ocupava desde os fins do século XVIII e que códigos, com reformas parciais, uma série de substitutivos
lhe conferiu o título de reação criminal clássica, vê-se hoje às penas detentivas breves. A lógica que inspirou essas
a prisão confrontada com a tendência moderna de sua reformas foi a de que nenhuma pena detentiva breve, aos
substituição por outras formas de reação, sendo a sua autores ocasionais de crime de menor potencial ofensivo,
aplicação legítima quando as medidas de substituição se deve ser aplicada, pois a prisão, proverbial universidade
mostrem inadequadas, dadas as circunstâncias do caso do crime, transforma aqueles infratores em delinqüentes
concreto. capazes de cometer crimes mais graves, utilizando as
A utilização de medidas socialmente úteis vem técnicas aprendidas na escola da prisão.
sendo apontada como um enfraquecimento da idéia de A falta de fundamentação da pena vive um momento
repressão. Entretanto, qualquer forma de substituição de de insustentável crise de identidade científica. A pretensão

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 07


VIII
de transformá-la em oportunidade para promover a passaporte, retirada da carteira de motorista, restrições
reintegração social quedou-se diante das dificuldades do ao exercício de atividades profissionais em funções e
encarceramento. serviços públicos, retenção de armas.
A diretriz da dogmática penal atual, exteriorizada As circunstâncias do caso concreto determinam a
pelos movimentos político-criminais mais modernos, tem medida alternativa, concretizada num elenco não- taxativo,
sido de que as penas curtas privativas de liberdade não sendo a prestação de serviços comunitários, a prestação
somente são inúteis, como também lesionam a ordem pecuniária e o tratamento terapêutico aquelas que
jurídica mais gravemente que a completa impunidade do possuem maior utilidade para a sociedade.
acusado. Deste modo, a fuga da prisão é objetivo do
sistema trazido para os delitos de menor potencial ofensivo, 9. Prestação de serviços à comunidade
preocupado sobretudo em indicar mecanismos próprios A prestação de serviços à comunidade, com
para substituir. respeito à dignidade humana, vem ditada pela noção de
bem público como um espírito novo e necessário em toda
8. O caráter educativo das medidas socialmente sociedade politicamente organizada.
úteis Consiste na atribuição de tarefas gratuitas junto a
O caráter educativo ínsito na aplicação das entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e
medidas socialmente úteis, chamado de prevenção outros estabelecimentos congêneres, em programas
especial, não tem o sentido de induzir alguém a melhorar comunitários ou estatais. Prevê-se a realização de serviços
sua personalidade. em benefício da comunidade aos sábados, domingos e
A Constituição não transige com a “lavagem feriados, de modo a não prejudicar a jornada normal de
cerebral”, método preferido e largamente empregado nos trabalho.
regimes ditatoriais. A fim de evitar situações como essas, Assevera-se que a prestação de serviços
que ofendem a dignidade da pessoa humana, o sistema comunitários, no nosso sistema, não tem natureza
de aplicação dessas medidas deve sugerir valores de exclusiva de sanção penal, pois pode ser aplicada como
comportamento que facilitem o autor da infração a enfrentar condição, no sursis e na suspensão condicional do
com menos conflito a vida em sociedade. processo, sendo, ainda, em sede de transação penal,
Analisando-se a situação particular de cada medida alternativa à própria pena alternativa.
indivíduo, não só sob o enfoque da infração praticada, mas O artigo 28 da Lei de Execução Penal (LEP), por
também de seus interesses, das suas aptidões e da sua sua vez, estabelece o trabalho do condenado como dever
personalidade, estabelece-se a atividade a ser exercida, social e condição de dignidade humana, buscando uma
com respeito à dignidade da sua pessoa, buscando finalidade educativa e produtiva.
sempre aflorar a sua sensibilidade, através de um O serviço à comunidade faz com que o acusado
processo de conscientização das contingências humanas repense a sua conduta, exercendo atividade produtiva em
e das necessidades sociais mais prementes. benefício da coletividade. É reeducativo (terapia laboral),
As medidas alternativas revelam-se úteis, pois, retributivo (trabalho gratuito com valor comunitário) e
por meio delas, procura-se criar e fomentar a solidariedade intimidativo, potencializando o conteúdo ético-social do
social, despertando não só os direitos, mas sobretudo os trabalho gratuito como oportunidade de enriquecimento
deveres de cidadania, causando um efeito terapêutico e do bem comum e crescimento da pessoa humana,
socialmente construtivo não só para o indivíduo, que se cumprindo-se a finalidade pedagógico-educativa e inibindo
sente útil aos que precisam de auxílio, mas para toda a a reincidência.
coletividade.
Visa-se, assim, promover harmonia no convívio 10. Tratamento terapêutico
social, proporcionando adaptação na sociedade, não mais A palavra “terapêutica” traduz a idéia de atenção
entendendo a pena como expiação ou retribuição da culpa, à saúde ou o tratamento necessário para a correção de
mas sim como instrumento de ressocialização. uma disfunção orgânica ou mental ou uma enfermidade.
Considerando o indivíduo como objeto de Portanto, a expressão Justiça Terapêutica representa o
desenvolvimento em toda sua inteireza espiritual, social, trabalho dos operadores do direito e dos profissionais
cultural, política e moral, com a preocupação de não lhe de saúde que, de forma integrada, trabalham para
moldar a personalidade segundo determinados padrões, oferecer uma perspectiva de vida e de cidadania mais
muitas vezes politicamente comprometidos, oportuniza- humana e justa aos infratores que estejam envolvidos
se-lhe integração na comunidade por meio de assistência com drogas.
social e educacional. É um programa judicial de redução do dano social,
No direito comparado, a adoção de medidas direcionado às pessoas que praticam pequenos delitos e
substitutivas da prisão não é recente. Atualmente, todas ao mesmo tempo são usuários, abusadores ou
as legislações processuais mais modernas prevêem um dependentes de drogas lícitas e/ou ilícitas.
sistema em que a prisão só pode ser utilizada quando as São os destinatários, principalmente, as pessoas
medidas alternativas não venham a garantir que praticaram infrações de menor potencial ofensivo sob
suficientemente as finalidades perseguidas. Em recente a influência de drogas ou cometeram delitos tendentes a
encontro do Comitê de Ministros do Congresso da Europa, sustentar o seu vício.
foram apresentadas as seguintes medidas alternativas: Para a obtenção da efetividade desejada, a medida
liberdade mediante caução, vigilância por terceiros, deve ser acompanhada de avaliação por equipe de saúde
obrigação de comparecimento periódico perante interdisciplinar, que propõe a intervenção terapêutica
autoridade, internamento em instituição especializada, adequada.
prisão domiciliar, obrigação de permanecer no país, O juiz pode acrescentar a condição de intervenção
proibição de freqüentar determinados lugares, proibição terapêutica, como orientação, freqüência a cursos e
de entrar em contato com certas pessoas, retirada do tratamento, em caso de dependência química.

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IX
É possível aplicar a proposta da justiça terapêutica defender os cidadãos desde o nascimento, casamento,
nos casos de contravenções penais (Decreto Lei nº 3.688/ divórcio, morte etc.
41): via de fato, provocação de tumulto, perturbação do Concomitantemente a essa forte evolução, a
trabalho ou sossego alheios, importunação ofensiva ao concepção clássica do juiz executor da vontade do

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pudor, embriaguez e perturbação da tranqüilidade; nos legislador vem sendo abandonada. Percebe-se
crimes contra a pessoa: homicídio, aborto, lesões claramente nessa trajetória que a estrutura burocrática da
corporais, notadamente envolvendo relações domésticas magistratura começa a apresentar fissuras cada vez mais
e/ou familiares e de vizinhança, perigo para a vida ou profundas. O papel de mero aplicador da lei vem sendo
saúde de outrem, abandono de incapaz e maus-tratos; desmantelado paulatinamente pelo realismo jurídico, que
nos crimes contra os costumes: estupro, atentado violento ilumina a aproximação criativa do juiz à elaboração do
ao pudor, corrupção de menores e favorecimento da direito.
prostituição, casa de prostituição, rufianismo e ato Na sua nova função o juiz cria o direito, pois constrói
obsceno, nos crimes contra a assistência familiar: normas que não estão nos códigos. Os juízes tornam-se
abandono material e abandono intelectual. depositários do direito que se torna o que é por eles feito.
O pensamento filosófico contemporâneo mais
11. Prestação pecuniária recente mostra a aplicação judiciária
A prestação pecuniária do direito, considerando o jurídico
consiste no pagamento em dinheiro à essencialmente na perspectiva do
vítima, seus dependentes, ou a Considerando o indivíduo judiciário.
entidade pública ou privada com como objeto de O julgamento é uma
destinação social. desenvolvimento em toda sua verdadeira norma jurídica, ainda que
Não se confunde com a de inteireza espiritual, social, limitada às partes que a estão
multa reparatória, pois esta última cultural, política e moral, com a obrigadas a cumprir. Nesse sentido a
somente incidirá nos casos em que preocupação de não lhe moldar função judiciária revela sempre uma
houver dano material ao ofendido. a personalidade segundo versão política. Por isso que o controle
Como prestação social da sociedade sobre as razões que
determinados padrões, muitas
alternativa, poderá constituir-se em fundamentam a decisão judiciária é
vezes politicamente
prestação de outra natureza, como o cada vez mais amplo, colocando em
fornecimento de cestas básicas, por comprometidos, oportuniza-se- xeque o preparo do juiz.
exemplo. lhe integração na comunidade Um dos maiores desafios que
Sempre que atender a os por meio de assistência social e se propõe, hoje, para o Poder
interesses dos envolvidos e da educacional Judiciário é selecionar e formar bons
sociedade, é de ser admitida a entrega magistrados, aptos a solucionar não
de remédios, vestuários a instituições só a lide processual, aquela que se
carentes, não implicando a quebra do princípio da revela no processo, mas o conflito sociológico, muito mais
legalidade. amplo e nem sempre possível de ser resolvido com a
mera aplicação da lei.
12. Conclusão O desafio é o de modificar o modelo dogmático da
Nos últimos cinqüenta anos ocorreu uma intensa ciência jurídica, buscando um pensamento crítico de direito
evolução e profunda transformação no poder jurisdicional. útil para a reflexão judicial, tentando descobrir quais as
É um fenômeno onipresente, sem fronteiras e possibilidades e quais as formas que a função jurisdicional
nacionalidade, provavelmente conexo à evolução das pode adotar à crítica jurídica para enfrentar os desafios
relações entre o Estado e a sociedade. contemporâneos.
A importância crescente da justiça, com a explosão Infelizmente o atual sistema de segurança pública
dos pedidos, faz com que ela se transforme numa parte não vem atendendo aos reclamos da sociedade, porque
cotidiana do processo político. Nunca se fez tanto apelo à não está sendo implementado no contexto de outras
justiça e nunca o acesso esteve tão aberto, não parando variáveis. Isoladamente ele conduz a falsas conclusões e
de se alargar as funções que a democracia confia à ações precipitadas, com resultados insatisfatórios.
justiça, parecendo ser ilimitadas. Desnorteado, o Estado não encontra os rumos da
À medida que o Poder Público torna-se mais ordem jurídica contemporânea, nem critérios para
intenso, a justiça descobre, sob a pressão de uma imprimir-lhe eficácia. A segurança pública, porém, não se
demanda crescente, novos domínios. Não há hoje confunde com o conjunto das instituições policiais, pois
nenhuma intervenção pública que possa ser subtraída da as atividades inerentes integram as ações do Estado, não
apreciação do juiz. as exaurindo, comportando dois tipos de atividades que
Hodiernamente, o juiz tende assim a se tornar uma se sucedem no tempo: a prevenção e a repressão.
espécie de maestro de orquestra, onde sua função consiste Com relação à primeira, sabemos que vários
não só em resolver os litígios, mas também encontrar fatores levam ao incremento da criminalidade em nosso
soluções aos problemas que as outras instituições não país. São eles: fatores sócio-econômicos: pobreza,
puderam resolver. agravamento das desigualdades; fatores institucionais:
Além de uma função técnica científica, aos juízes insuficiência do Estado, crise do modelo familiar; fatores
se exige uma função axiológica, com a valoração das culturais: dificuldades na adequação nacional e desordem
idéias que iluminam o direito. A sociedade espera da moral; demografia urbana: as gerações provenientes do
justiça o dever de defender a liberdade, aplacar as período da explosão da taxa de natalidade no Brasil e o
tensões sociais, de tutelar o meio ambiente, conter as surgimento de metrópoles com populações superiores a
tendências incoercíveis ao abuso do poder, de impor 10 milhões de habitantes; a globalização: com a
penas, de atenuar as diferenças entre os indivíduos, de contestação da nação de fronteiras; e o crime organizado:

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X
narcotráfico, posse e uso de armas de fogo e guerra entre o problema real. A discussão dos assuntos relativos à
gangues. segurança pública é fundamental, mas não decorre
No aspecto repressivo, a insuficiência do sistema unicamente da modificação de normas legais.
judiciário encontra-se visível na impunidade, na É claro que existe criminalidade desvinculada da
morosidade de processos, sendo parte integrante de um questão social, sendo um equívoco condicionar a solução
círculo vicioso de perda de legitimidade do Estado. O da desigualdade à ação das instâncias do aparato
Poder Judiciário tem sido muito pouco eficiente, repressivo do Estado.
evidenciando a necessidade de reformas para que possa Não se pode negar, entretanto, que no Brasil as
exercer plenamente suas atribuições. O Estado não está condições sociais degradadas estão na origem de
sendo capaz ou não tem vontade política para cumprir com determinados comportamentos, que geram distonias
suas funções, não havendo um planejamento adequado na normalidade social e no equilíbrio interno da
para todo esse aparato de segurança pública. sociedade.
Mesmo sendo certo que a criminalidade está ligada A verdadeira transformação terá início quando
às condições sócio-econômicas, devemos evitar os responsáveis pelo funcionamento do Estado se
formulações mecânicas sobre o tema, levando-se em derem conta da necessidade de modernizar e
consideração que há sociedades pobres com baixos reorganizar seus serviços, com a adoção de métodos
níveis de violência, enquanto violências mais intensas modernos de administração capazes de implementar
podem se verificar em sociedades mais ricas. técnicas de planejamento e desenvolvimento, bem
Muitos se iludem com a mudança pura e simples como de preparo e aperfeiçoamento do pessoal em
das leis, acreditando que a alteração do texto legal resolverá todos os seus níveis.

RENÚNCIAS FISCAIS VERSUS RENÚNCIAS SOCIAIS


Joacir Sevegnani
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí/SC

As renúncias fiscais são importantes instrumentos implicitamente necessária), que estabelece a não-
de política fiscal e social que atuam em sentido oposto ao competência das pessoas políticas da federação para
financiamento do Estado, servindo como mecanismos de tributar certos fatos e situações, de forma amplamente
regulação ou de interferência em determinadas situações determinada, delimitando negativamente, por meio de
conjunturais, como inflação e desemprego, problemas redução parcial, a norma de atribuição de poder tributário”2 .
estruturais, a exemplo da redistribuição da renda nacional, Destarte, a imunidade é anterior à criação do tributo,
ou mesmo para reduzir desigualdades regionais ou de demarcando as áreas em que o legislador ordinário não
classes sociais. pode atuar. Ora, não se pode falar em renúncia sobre
Baleeiro distingue dois tipos de renúncias ou determinada situação que é considerada imune de
exonerações: As endógenas e as exógenas: as endógenas imposto se o ente tributante não tem sequer poder para
atuam na estrutura interna da norma tributária, como as instituí-lo.
isenções, reduções de base de cálculo, créditos As isenções representam uma autolimitação do
presumidos, alíquotas zero, entre outras. As exógenas, ou próprio poder tributante, que se opera pela derrogação da
externas, decorrem de lei superveniente ao nascimento norma de incidência fiscal, isto é, suspende a eficácia da
da obrigação tributária, extinguindo posteriormente um regra que definiu o fato gerador do tributo3 . A concessão
dever pecuniário que recaia sobre o contribuinte, como de isenção para determinadas situações, produtos ou
ocorre na concessão de anistias. Deste modo, nas serviços depende de autorização legislativa do próprio
primeiras, o benefício existe antes da ocorrência do fato ente que tem o poder de instituir a exigência tributária.
gerador, reduzindo ou eliminando a obrigação tributária de Em passado recente, considerável parte da doutrina
pagar o tributo na sua origem. Nas segundas, o fato caracterizava as isenções tributárias como um favor ou um
descrito na norma tributária já ocorreu e o contribuinte é privilégio legal. Favores e privilégios apresentam uma
titular do dever de cumprir a prestação tributária, mas fica conotação de interesse particular ou direcionado a grupos
desobrigado do seu cumprimento, por força de norma reduzidos. A adoção dessa concepção possibilita o
posterior que o dispensa total ou parcialmente da surgimento de protecionismo de toda espécie, ditado
obrigação 1 . apenas por motivos de conveniência e oportunidade, sem
Como não é o propósito desta pesquisa avaliar vinculação com a criação de um sistema tributário justo.
individualmente cada espécie de renúncia, traz-se ao Hodiernamente, a tese mais aceita é de que as isenções
estudo apenas as duas formas mais importantes de devem ser concedidas visando sempre, primária e
renúncias fiscais, sem adentrar nas questões polêmicas diretamente, ao interesse público e só secundária ou
que cercam seus conteúdos: as isenções e as anistias. indiretamente ao interesse dos particulares4 .
Antes, porém, cumpre salientar que as imunidades não se A anistia, como uma exoneração exógena, é uma
confundem com as isenções e aparentam não se autolimitação do poder de exigir total ou parcialmente
configurarem como uma espécie de renúncia. A imunidade valores pecuniários devidos em decorrência da prática de
caracteriza-se como “regra constitucional expressa (ou ilícitos fiscais. O ente estatal competente para exigir o

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XI
tributo opta em dispensar o crédito tributário por razões de É que, no Brasil, não é incomum a concessão de
conveniência do erário público ou por motivo de eqüidade5 . isenções e outros tratamentos privilegiados de tributação
Em resumo, é o perdão concedido ao contribuinte devedor como resultado de pressões exercidas por grupos de
da Fazenda, dispensando-o total ou parcialmente do interesses, por vezes financiadores de campanhas, que

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pagamento do valor decorrente da aplicação de uma buscam favorecimento próprio, por conseqüência, sem
sanção pecuniária. As anistias, a rigor, não se aplicam nenhuma justificação pública. Nestes casos, a regra é
aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções simples: quando uma parte dos contribuintes é
e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam desonerada das obrigações tributárias, em decorrência
praticados com dolo, fraude, simulação ou conluio entre da fruição de benefícios fiscais, a outra será onerada com
pessoas (art. 180, CTN). mais tributos para compensar os que foram dispensados
Para a instituição de renúncias fiscais é preciso de pagá-los. Aliás, a Lei de Responsabilidade Fiscal, que
avaliar-se as circunstâncias em que serão aplicadas, vez trata especificamente da renúncia de receita (art. 14 da Lei
que acabam por produzir desigualdades de tratamento Complementar 101/00), obriga o ente público concedente
entre os contribuintes quando comparados com os que a adotar medidas compensatórias da perda de recursos,
não são contemplados pelo benefício fiscal. A por meio de elevação de alíquotas, ampliação da base de
desigualdade produzida por uma cálculo ou criação de outros tributos.
renúncia fiscal somente é justificável Deste modo, quando alguns
se do tratamento desigual resultar segmentos são favorecidos com uma
em redução das desigualdades tributação menor, o ônus tributário recai
A concessão de isenção
sociais. Neste caso, o propósito da naturalmente em maior volume sobre
dispensa do tributo é criar para determinadas os demais. Como resultado, o sistema
mecanismos que oportunizem uma tributário acaba, por vezes, produzindo
situações, produtos ou
igualdade aproximada. Não se injustiças quando estabelece uma
justifica a concessão de benefícios serviços depende de tributação desigual entre os diversos
fiscais que não favorecem, ainda que setores da economia, sem favorecer
indiretamente, os cidadãos. Assim, o autorização legislativa do o interesse de todos.
legislador ordinário, ao deparar-se próprio ente que tem o Para agravar as injustiças
com a necessidade de dispensar a produzidas por renúncias fiscais,
exigência de um tributo sobre poder de instituir a muitos Estados da Federação utilizam
determinada situação, deve levar em exigência tributária isenções e outras formas de redução
conta os relevantes interesses sociais da tributação como mecanismo para
que a medida pretende atingir e se atrair investimentos para seus
efetivamente os seus efeitos serão territórios, violando o pacto federativo.
concretizados. O mesmo fenômeno ocorre entre os
Diante desta conformação, quaisquer benefícios, municípios. É o que se conhece popularmente como
anistias, isenções, incentivos regionais ou setoriais, “guerra fiscal” e que nenhuma melhoria tem produzido na
somente podem ser considerados legítimos quando qualidade de vida do cidadão brasileiro9.
fundados em razões de justiça social, superior interesse Por outro lado, as anistias são invariavelmente
público e desde que os resultados revertam em favor da concedidas com propósito meramente arrecadatório,
coletividade como um todo. É neste sentido que o texto descontextualizadas de qualquer motivação pública e com
constitucional (art. 3º) expressa como objetivos uma periodicidade que incita os devedores a aguardarem
fundamentais do Estado brasileiro a idéia de um modelo o melhor momento para saldarem suas dívidas. Diante
voltado à construção de uma Sociedade mais justa e com desse quadro, os contribuintes que cumprem as leis
reduzidos índices de desigualdade social. tributárias, e contribuem para o financiamento do erário
De modo algum o ordenamento jurídico autoriza a público, são duplamente injustiçados. Se, num primeiro
concessão de privilégios ou o agravamento das grandes momento, sofriam com a concorrência desleal daqueles
desigualdades interpessoais entre grupos ou regiões6. que burlavam o fisco, posteriormente vêem os mesmos
Configurarão privilégios intoleráveis os incentivos e fraudadores sendo premiados com vigorosas reduções
benefícios que servirem à acumulação e à concentração do crédito tributário.
de renda, à proteção de grupos economicamente mais Salvo algumas situações motivadas por
fortes em detrimento da maioria, à qual serão transferidos contingências excepcionais, as anistias aprofundam as
seus elevados custos sociais7. injustiças do sistema tributário e geram resistência fiscal.
Se, do ponto de vista político e jurídico, as renúncias Embora as administrações públicas busquem, através
fiscais devem claramente se basear na idéia de justiça, desses mecanismos, reduzir também o montante das
correspondendo aos seus princípios de capacidade dívidas acumuladas ao longo dos anos e facilitar a
contributiva, redistribuição de rendas e desenvolvimento solvência dos contribuintes devedores, esse mecanismo
econômico, na prática, lamentavelmente, não é o que produz efeitos colaterais piores que os benefícios
ocorre em muitas situações. Como observa Torres, a pretendidos.
política das isenções está hoje sob suspeita generalizada Conclui-se que as renúncias fiscais, embora
de injustiça, improdutividade e perversidade fiscal, o que concedidas a contribuintes, não têm o propósito de serem
a torna suscetível de se transformar, constantemente, em benefícios voltados a atender exclusivamente o interesse
privilégio odioso. Da mesma forma, sobre a anistia pesa particular destes. Quando um ente estatal concede isenção,
atualmente a suspeita de odiosidade, porque implica anistia, ou outra modalidade de benefício, deve fazê-lo
sempre a outorga de tratamento diferenciado para alguns visando diretamente ao interesse social, ainda que
e iniqüidade para com aqueles que cumpriram as suas indiretamente possa o contribuinte ser favorecido. E mais,
obrigações 8 . apenas deve abster-se de exigir um tributo sobre

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XII
determinadas situações se, deixando de fazê-lo, alcança 5 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito
resultados sociais melhores e com mais eficiência do que constitucional financeiro e tributário: Os direitos humanos e a
o arrecadando para posteriormente aplicá-lo em políticas tributação: Imunidades e isonomia, p. 362.
sociais. Isto significa que a administração pública somente 6 A Constituição de 1988 autorizou expressamente a
deve optar por uma redução da tributação para concessão de incentivos fiscais em favor de áreas mais pobres
determinados segmentos ou pessoas se esta medida e atrasadas, como o propósito de promover o equilíbrio do
proporciona direta ou indiretamente um benefício igual ou desenvolvimento sócio-econômico de forma mais homogênea e
superior para a comunidade daquele que seria alcançado a expansão do mercado interno (art. 151, I). Não se trata de uma
pela atuação estatal10 . quebra do princípio da igualdade, mas da permissão de tratamento
Por fim, é preciso ressaltar que se os diversos diferenciado para regiões economicamente mais fracas. Além
das isenções restritas a determinadas regiões, outras podem ser
entes estatais (União, Estados, Distrito Federal e
concedidas em função de condições e peculiaridades
Municípios) promovessem a eliminação das formas de
devidamente motivadas, que exigem um tratamento diferenciado.
renúncias fiscais que não atendem o interesse público,
7 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao
permitiriam uma ampliação da base de potenciais
poder de tributar, p. 388, 393-394.
contribuintes. Com isso, seria possível reduzir a carga
8 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito
tributária e proporcionar uma arrecadação igual ou
constitucional financeiro e tributário: os direitos humanos e a
superior à atual, em face da repartição justa do ônus tributação: Imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar,
tributário entre todos que figuram com capacidade para 1995, v. 3, p. 361-362.
contribuir. 9 No Brasil, as isenções e outros benefícios fiscais
foram disciplinados pela Lei Complementar 24/75 que somente
NOTAS autoriza a sua concessão quando receberem a aprovação dos
1 BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao estados-membros, impondo inclusive sanções pelo seu
poder de tributar. 7a. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. descumprimento.
398. 10 Nesta linha, para evitar quaisquer concessões de
2 Ibidem, p. 228. privilégios indevidos, o sistema tributário português, em seu
3 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional Estatuto dos Benefícios Fiscais definiu-os expressamente como
financeiro e tributário: os direitos humanos e a tributação: “medidas de caráter excepcional instituídas para tutela de
Imunidades e Isonomia, p. 360-361. interesses públicos extrafiscais relevantes e que sejam
4 BORGES, José Souto Maior. Isenções tributárias. 2a. superiores ao da própria tributação que impedem” (art. 2º, nº 1,
ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1980, p. 58-61. do EBF).

A REPERCUSSÃO GERAL E A TENDÊNCIA À OBJETIVAÇÃO DO


RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Simone Trento
Juíza de Direito, titular da 2a. Vara Cível da Comarca de Guarapuava/PR
Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo
Especialista pela PUC/PR em Política Judiciária e Administração da Justiça

A Lei 11.418/06 acrescentou os arts. 543-A e 543-B do acórdão recorrido em Diário Oficial (mas após o
ao Código de Processo Civil, regulamentando o parágrafo conhecimento de seu teor pela parte recorrente) ou a
3º do art. 102 da Constituição da República1 e trazendo, ilegibilidade da data da interposição do recurso
assim, mais um pressuposto de admissibilidade do (decorrente de ineficiente atuação não da parte, mas do
recurso extraordinário. Trata-se de um “filtro” aplicável aos aparato judicial). O uso de filtros ilegítimos em regra
casos que, após a entrada em vigor da referida lei, serão afronta o princípio da igualdade (na medida em que um
submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal recurso com o mesmo teor de outro que é apreciado deixa
através de recurso extraordinário. de ser conhecido), o acesso à justiça e mesmo a lógica
O objetivo evidente da nova exigência é racionalizar do razoável e o bom senso.
a atuação do Supremo Tribunal Federal, fazendo com Por esta razão, merece aplauso a criação de
que apenas conheça de recursos extraordinários que mecanismo que restringe o acesso das partes ao
ostentem ‘repercussão geral’ e, assim, preste tutela Supremo Tribunal Federal por recurso extraordinário
jurisdicional em tempo razoável àqueles casos que – por quando busca a melhora da prestação jurisdicional como
serem relevantes e transcenderem os interesses das um todo, como é o caso da repercussão geral.
partes – mereçam análise em recurso extraordinário. É certo que na definição daquilo que tenha
A medida adveio, segundo destacam Luiz repercussão geral o legislador se utilizou de conceitos
Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e jurídicos indeterminados, dispondo que “para efeito de
José Miguel Garcia Medina2, em momento em que se repercussão geral, será considerada a existência, ou
usa, na prática forense, de “filtros” ilegítimos para que os não, de questões relevantes do ponto de vista econômico,
tribunais deixem de conhecer recursos, tais como a político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses
inadmissão de recurso interposto antes da publicação subjetivos da causa” (art. 543-A, § 1º, do Código de

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XIII
Processo Civil). O uso de tais conceitos é objeto de Além dos mecanismos expressamente previstos
atenção da doutrina, não havendo dúvida de que eles não na legislação em vigor para a vinculação de juízes e
autorizam qualquer interpretação, mas sim uma tribunais às decisões tomadas pelo Plenário do Supremo
interpretação dentro de certos limites, de acordo com os Tribunal Federal, este Tribunal, em manifestações

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princípios gerais do Direito e sob a égide da lógica do recentes, tem reafirmado sua autoridade de Corte
razoável. Constitucional e seu papel de guardião da Constituição
Assim, como apenas o Supremo Tribunal Federal e, nesta medida, vem concebendo o recurso extraordinário
poderá dizer se a questão discutida ostenta repercussão como forma de tutela da ordem constitucional objetiva. É
geral (art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil: “O neste contexto que surge a necessidade de que o recurso
recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, extraordinário verse relevante questão constitucional que
para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, transcenda o interesse das partes.
a existência da repercussão geral”), espera-se que A finalidade de racionalização da atuação do
interprete o dispositivo observando, entre outras diretivas, Supremo Tribunal Federal, em atendimento ao princípio da
a finalidade da criação do pressuposto de admissibilidade economia processual, se evidencia pela norma positivada
do recurso, qual seja, a otimização do trabalho do Tribunal, no § 5 º do art. 543-A do Código de Processo Civil, que
com atenção, em recurso dispõe que “negada a existência da
extraordinário, apenas para questões repercussão geral, a decisão valerá
importantes para a nação, o que será para todos os recursos sobre matéria
aquilatado no caso concreto. Merece aplauso a criação idêntica 5 , que serão indeferidos
A par da criação do liminarmente, salvo revisão da tese,
pressuposto recursal de que a
de mecanismo que tudo nos termos do Regimento Interno
demanda a ser submetida ao restringe o acesso das do Supremo Tribunal Federal”. O art.
Supremo Tribunal Federal tenha partes ao Supremo Tribunal 543-A, porém, não disciplina a hipótese
repercussão geral, os dispositivos de conhecimento de recurso
Federal por recurso
acrescentados ao Código de extraordinário e as conseqüências do
Processo Civil pela Lei 11.418/06 extraordinário quando resultado do julgamento do mérito nos
inovam no ordenamento jurídico busca a melhora da demais recursos extraordinários
positivo com a criação de vindouros que tratem de idêntica
prestação jurisdicional
mecanismos que se encontram em controvérsia.
sintonia com a tendência de como um todo, como é o De outro lado, o art. 543-B do
objetivação do recurso extraordinário. caso da repercussão geral Código de Processo Civil, que cuida
Nos termos do parágrafo 1º do art. da hipótese de multiplicidade de
543-A do Código de Processo Civil, recursos com fundamento em
além da relevância da demanda, é “idêntica controvérsia”, estabelece nos
preciso que ela transcenda os interesses das partes. parágrafos 3º e 4º que “julgado o mérito do recurso
Como destacam Fredie Didier Jr. e Leonardo extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados
José Carneiro da Cunha, “o STF, ao examinar a pelos Tribunais, Turmas de Uniformização de
constitucionalidade de uma lei em recurso Jurisprudência ou Turmas Recursais, que poderão declará-
extraordinário, tem seguido esta linha. A decisão sobre los prejudicados ou retratar-se” e “mantida a decisão e
a questão de inconstitucionalidade seria tomada em admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal,
abstrato [mesmo em controle incidental de nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar,
constitucionalidade], passando a orientar o tribunal liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada”.
em situações semelhantes” 3 . Trata-se do que se Diante dos termos desses parágrafos, pode-se
convencionou chamar de vinculação horizontal das concluir que a novel lei perdeu a oportunidade de conferir
decisões judiciais. ao Supremo Tribunal Federal força vinculante vertical às
Ao lado dela (da vinculação horizontal), o sistema decisões de mérito prolatadas em recursos
jurídico prevê igualmente mecanismos de vinculação extraordinários.
vertical das decisões dos tribunais superiores. Conforme Com efeito, se, nos termos dos parágrafos 3º e 4º
acentuam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero4 , do art. 543-B do Código de Processo Civil, os tribunais,
são, por exemplo, mecanismos de compatibilização turmas de uniformização de jurisprudência e turmas
vertical: (a) a possibilidade de o relator negar seguimento recursais podem decidir de forma diversa da decisão que
a recurso em confronto com súmula ou jurisprudência acabara de ser prolatada pelo Supremo Tribunal Federal
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal no recurso extraordinário que tratava de “idêntica
Federal ou do Tribunal Superior (art. 557, caput, do Código controvérsia”, em processos selecionados por
de Processo Civil), ou (b) de dar provimento a recurso se amostragem pelos próprios órgãos a quo como sendo
a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com representativos de múltiplos recursos de “idêntica
súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal controvérsia” (art. 543-B, parágrafo 1º), então a decisão
Federal ou de Tribunal Superior (art. 557, § 1º – A, do prolatada pelo Supremo Tribunal Federal não tem eficácia
Código de Processo Civil), bem como (c) a determinação vinculante para os casos idênticos. Terá, no máximo,
de que o juiz não receba apelação quando a sentença algum poder de convencimento do órgão a quo, seja pela
estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal autoridade do órgão prolator ou pela conclusão de que
de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal (art. 518, § 1º, será apenas uma questão de tempo para que prevaleça,
do Código de Processo Civil) e, ainda, (d) a possibilidade no caso concreto, o entendimento recém-esposado pelo
de que o Supremo Tribunal Federal edite súmula Supremo Tribunal Federal no julgamento de um dos
vinculante em matéria constitucional (art. 103-A da múltiplos recursos extraordinários que versam
Constituição da República). controvérsia idêntica.

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XIV
A possibilidade, no entanto, de o tribunal, turma e a função de dar esta última palavra com efeito erga
de uniformização de jurisprudência ou turma recursal omnes só pode ser do Tribunal que tem por função a
decidir, neste caso, em desacordo com decisão recém- guarda da Constituição (art. 102, caput, da Constituição).
tomada pelo Supremo Tribunal Federal, seja no caso de Na mesma linha, o ministro Gilmar Ferreira
multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica Mendes noticia7 que na reclamação nº 2.391 questionava-
controvérsia (art. 543-B, do Código de Processo Civil), se a vedação legal (art. 9º da Lei 9.034/95) de se apelar
seja no caso de apenas um segundo recurso que verse em liberdade nos crimes previstos na Lei 9.034/95. Como
controvérsia6 idêntica (art. 543-A), só pode ser admitida, a decisão a ser proferida na reclamação poderia acarretar
racionalmente, (1) se a decisão não houver sido prolatada a revisão da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, (2) se mudada a 1a. Turma posicionou-se no sentido de afetar a matéria
a composição dos membros do Supremo Tribunal Federal ao Pleno. O ministro expõe que em voto vista entendeu
ou (3) se diversa alguma circunstância da controvérsia pela inconstitucionalidade do dispositivo questionado e
posta no novo recurso extraordinário, seja (3.1) porque a destacou a relevância da discussão sobre os efeitos (no
controvérsia não é efetivamente idêntica ou (3.2) porque tempo) da decisão do Supremo, por estar a se desenhar
desde a análise do recurso extraordinário anterior pelo a superação da jurisprudência anterior da Corte, com
Supremo Tribunal (o que pressupõe repercussão sobre casos já
o decurso de razoável período de julgados, entendendo ao final que a
tempo) se alteraram circunstâncias eficácia erga omnes da declaração
fáticas, históricas, sociais ou culturais de inconstitucionalidade do
Decisão contrária à
que autorizem a mudança de dispositivo deve se operar ex nunc,
interpretação, em hipótese de proferida pelo Supremo por aplicável à espécie o art. 27 da
mutação constitucional que possa Tribunal Federal em Lei 9.868/99 (que trata do controle
ser reconhecida no novo recurso concentrado de constitucionalidade).
recurso extraordinário
extraordinário. Para Luiz Guilherme Marinoni
Esta é a única conclusão que apreciou o mérito de e Daniel Mitidiero8 “se houver clara
compatível com a interpretação que o controvérsia de identificação da ratio decidendi
Supremo Tribunal Federal vem repercussão geral desafia utilizada pelo Supremo Tribunal
conferindo ao art. 52, X, da Federal para o julgamento do mérito
Constituição da República, no sentido reclamação, a fim de da questão a ele apresentada, há
de entender-se que a suspensão da garantir a autoridade das mesmo vinculação jurídica, em
execução, pelo Senado Federal, de decisões do Supremo sentido vertical, dos Tribunais de
lei declarada inconstitucional por origem, à decisão do Supremo”.
decisão definitiva do Supremo Para os mencionados
Tribunal Federal, tem meramente a autores9, na medida em que o recurso
finalidade de conferir publicidade à declaração de extraordinário deixa de ter caráter marcadamente
inconstitucionalidade, declaração que, segundo o subjetivo, tendência que ganha mais força com o
Supremo, tem efeitos gerais desde que transitada em acréscimo do pressuposto recursal da repercussão geral,
julgado. para assumir a vocação que a jurisprudência do Supremo
Em recente julgamento, no habeas corpus 82.959/ Tribunal Federal já lhe vinha conferindo, de defesa da
SP, em que o impetrante alegava a inconstitucionalidade ordem constitucional objetiva, a qual abrange tanto o
da previsão legal que vedava a progressão de regime de controle concentrado quanto o abstrato, não se vislumbra
cumprimento de pena aplicada pela prática de crimes mais razão plausível para se atribuir efeito vinculante a
hediondos, reuniram-se todos os membros do Supremo um modelo (concreto) e não a outro (abstrato).
Tribunal Federal e, por maioria (seis votos a cinco), foi Neste processo de afirmação da tendência de
declarada a inconstitucionalidade da vedação. Durante objetivação do recurso extraordinário, Fredie Didier
os debates (que podem ser encontrados no link “inteiro Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha 10 sustentam
teor”, no sítio do Supremo Tribunal Federal na internet) os que é admissível a ampliação do cabimento da
senhores ministros foram explícitos ao destacar em que reclamação constitucional para abranger casos de
estavam decidindo o regime de progressão ou não do desobediência a decisões tomadas pelo Pleno do
sistema como um todo (embora por ocasião de análise Supremo Tribunal Federal em controle difuso de
de habeas corpus individual), razão pela qual concluíram constitucionalidade, embora não haja preceito legal
que deveriam comunicar o teor da decisão final ao expresso neste sentido.
Senado. Ora, se a finalidade da reclamação é preservar
Assim sendo (é o entendimento contemporâneo a competência do Supremo Tribunal Federal e garantir
do Supremo Tribunal Federal), uma vez decidido, pela a autoridade de suas decisões, nos termos do art.
composição integral do Supremo Tribunal Federal, pela 102, I, “l”, da Constituição da República, e se desde a
inconstitucionalidade de determinada disposição legal, entrada em vigor dos arts. 543-A e 543-B o Supremo
mesmo que em controle incidental de Tribunal Federal só analisa recursos extraordinários
inconstitucionalidade, não cabe ao Senado optar entre que, além de outros pressupostos, tenham
suspender ou deixar de suspender a execução da norma repercussão geral, então a autoridade das decisões
inconstitucional: a norma já foi declarada, definitivamente, de declarada repercussão geral decididas pelo
inconstitucional pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, Supremo Tribunal Federal é colocada em dúvida
que tem a função de dar a última palavra sobre a quando se decide em outras instâncias de forma
constitucionalidade ou inconstitucionalidade das leis e diversa à assentada pelo Supremo. Deste modo,
atos normativos. Em um sistema de repartição de poderes, decisão contrária à proferida pelo Supremo Tribunal
a função de dar esta última palavra é do Poder Judiciário; Federal em recurso extraordinário que apreciou o

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 14


XV
mérito de controvérsia de repercussão geral desafia desde a análise do recurso extraordinário anterior pelo
reclamação, a fim de garantir a autoridade das Supremo Tribunal (o que pressupõe o decurso de
decisões do Supremo. razoável período de tempo) se alteraram circunstâncias
fáticas, históricas, sociais ou culturais que autorizem a

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Conclusões mudança de interpretação, em hipótese de mutação
É sensível na jurisprudência do Supremo Tribunal constitucional que possa ser reconhecida no novo recurso
Federal o reconhecimento da tendência à objetivação do extraordinário.
recurso extraordinário, que o vê como forma de tutela da
ordem constitucional objetiva. NOTAS
Tal tendência foi reafirmada pelo art. 102, 1 “No recurso extraordinário o recorrente deverá
parágrafo 3º (acrescido pela EC 45/04), da Constituição demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais
da República e pela Lei 11.418/06, que acrescentou os discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal
arts. 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo
regulamentando a disposição constitucional pela manifestação de dois terços de seus membros”.
mencionada, acrescentando aos demais pressupostos 2 A súmula vinculante, vista como meio legítimo para
de admissibilidade do recurso extraordinário o de que diminuir a sobrecarga de trabalho dos tribunais brasileiros, in
ele tenha repercussão geral. Revista do Advogado – Associação dos Advogados de São
Não admitido um recurso extraordinário por falta Paulo, 2007, n. 92, pp. 07-22.
de repercussão geral, é explícito nas novas disposições 3 Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, Salvador,
legais mencionadas que controvérsias idênticas não Podium, 2007, p. 275.
serão também admitidas em recurso extraordinário (art. 4 Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, São
543-A, parágrafo 5º). Paulo, RT, 2007, pp. 18-19.
Admitido o recurso extraordinário – com 5 Como acentuam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel
reconhecida repercussão geral – e julgado o mérito pelo Mitidiero (op. cit., p. 52), “temos de ler a expressão como se
Supremo, o julgamento do mérito de controvérsia idêntica aludisse a ‘controvérsia idêntica”.
pelos demais órgãos do Poder Judiciário de maneira 6 V. nt. anterior.
diversa (à do STF) só pode ser admitida, racionalmente, 7 As decisões no controle de constitucionalidade de
(1) se a decisão não houver sido prolatada pelo Pleno do normas e seus efeitos, in Revista da Escola Nacional da
Supremo Tribunal de Federal, (2) se mudada a Magistratura, Associação dos Magistrados Brasileiros, ano II, n.
composição dos membros do Supremo Tribunal Federal 3, 2007, pp. 75-88.
ou (3) se diversa alguma circunstância da controvérsia 8 Op. cit., pp. 61 e ss.
posta no novo recurso extraordinário, seja (3.1) porque a 9 Op. cit., pp. 68-69.
controvérsia não é efetivamente idêntica ou (3.2) porque 10 Op. cit, p. 279.

PERCEPÇÃO CONSTRUTIVISTA NO DIREITO: UMA SUPERPOSIÇÃO


AOS JUÍZOS DE FATO E DE VALOR
Ricardo Régis Oliveira Veras
Advogado/CE

O emotivismo sugere uma crítica radical aos parcialidade, por outro contraponto, não acalmaria o
juízos (valorações do sujeito), estabelecendo uma espírito mais inquieto e reflexivo. Mas, e como entender
segregação entre juízos de fato e de valor, não havendo, uma superação entre fato e valor?
dessa sorte, confusão entre política e ciência. Para a Pela orientação “construtivista” não há dicotomia
ciência seria necessária a segregação entre sujeito e entre fato e valor, porém há uma superação destes
objeto de estudo. Por certo, uma confusão entre ambos quesitos por uma ordem pragmática (ação verbal), por
resultaria em uma cognição distorcida na apreciação meio da qual há um escalonamento intersubjetivo
qualitativa dos fatos. (construção) do conhecimento. A faceta “construtivista”
Quando o objeto passa a ser o próprio homem, sempre questiona o conhecimento pronto e acabado
suas relações de colisão e consórcio vêm a reverberar no (impassível de questionamento), ainda, a visualização
mundo das leis, resultando no problema da parcialidade estática (não dinâmica) do mundo.
da análise desse objeto. Como uma construção é um artifício do intelecto
Acontece que o mundo humano é regido por humano, o Direito vem atender as necessidades de um
valores e pelo envolvimento cordial entre os diversos conjunto de pessoas. No estado natural das coisas não
membros da sociedade. Sem valores, o destino dos existe bem nem mal e, por serem cruas, não há sabor
relacionamentos humanos seria mecanizado, nem dissabor; só mera disposição dos eventos pelos
automatizado, sem vínculo. Para o Direito interessa não quais é disposto o cotidiano. No mundo humano, a
só a reprodução automática de leis, mas igualmente reprovação (ou aprovação) de determinadas condutas
uma solução entre os litígios, por melhor, a consumação advém da valoração intersubjetiva do sujeito. Dessa arte,
da paz social. Se a aplicação fria e objetiva da lei malfere tal reprovação é viciada pela impressão afetiva, e por isso
o humanismo, em sua expressão mais densa, a política, ao fato consumado.

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XVI
É a política que condiciona a “finalidade” do cognoscente é que promove a “construção” (daí objeto
ordenamento jurídico, conforme explicita DINIZ1 . Dessa cultural) do conhecimento. O que é construído é
forma, pelo subjetivismo com que é empregado, não há propriedade da humanidade (cultura); do contrário, se
como falar em emotivismo, por melhor, da distinção não medrassem esforços para a manutenção, além de
fundamental entre juízos de fato para com os juízos de preservação do conhecimento, não haveria como
valor; ainda, entre a realidade e a percepção “viciada” e conceber uma identidade social.
emocional (não-indiferente) do sujeito. A finalidade está Por igual sorte, se não existisse a faceta
intrinsecamente atrelada ao conjunto de necessidades, “construtivista”, os seres humanos seriam tais quais as
de reclamos e de aspirações da sociedade em bestas, sempre a “reproduzir” os mesmos artefatos
determinado espaço e tempo. eternamente, sem modificações. Pela dicção
Como a disposição dos fatos é modal, espontânea “construtivista”, ao reverso da concepção “emotivista”, da
e aleatória, não haveria como compreender a
qual segrega os juízos de fato e os de valor, percebe-se
previsibilidade na estruturação de uma sociedade sem
uma relação de progresso ou de regresso, a depender do
uma motivação, nem um intento para determinado foco
foco do ser cognoscente.
ou direção. Dessa forma o Direito é produto da volição
O intérprete ou o aplicador do direito identifica-se
humana em contornar, bem como superar, o estado bruto
com alguns valores. A identificação com determinados
das coisas, ao se aproximar da arte, da técnica.
As leis não são dispostas por fruto de um acaso valores não é casual, no entanto motivada segundo uma
nem são emanações de uma ordem superior, e, como apreciação viciada e parcial. Tal motivação age consoante
tais (leis), são um produto pelo que se entende ser “bom” uma liberdade condicional, vigiada e sopesada pelos
ou “ruim” (emanação subjetiva e política dos governantes) mecanismos inibitórios dos pesos e contrapesos.
para a sociedade. No construtivismo não há começo nem fim, no
Pela orientação do “construtivismo”, o ser humano entanto, um processo contínuo e infinito.
não é passivo em seu meio, como um mero espectador Adiantamos que as posições “emotivista” e
de fatos, mas interage como um ator, em face de tantas “construtivista” não sejam exatamente opostas, tais quais
angústias, medos e esperanças para um futuro melhor, concebemos por ocasião de uma dicotomia. No entanto,
sempre a imprimir uma apreciação intersubjetiva. são estas posições funções complementares na
Se a realidade jurídica fosse fatalmente percepção do mundo envolto, por melhor, dos objetos do
“emotivista” não haveria desenvolvimento do conhecimento.
conhecimento nem aquisição de novos horizontes ao Nessas razões não há “emotivismo” jurídico, mas
intelecto, uma vez que esta (realidade) “seria” estática, construtivismo conforme a dinâmica cultural e as
pronta e acabada. O objeto do conhecimento estaria modificações no modo de ser de cada povo.
pronto e acabado: todas as respostas estariam à
disposição do homem e talvez houvesse um senhorio NOTA
absoluto sobre a natureza. Entretanto, a realidade é bem 1 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à
diferente. A interação do sujeito, enquanto ser ciência do direito. 9a. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 195.

SEGURIDAD SOCIAL EN BRASIL: CRISIS Y SOLUCIONES*


Zeno Simm
Profesor del Centro Universitário Curitiba, en Curitiba (PR), Brasil

1. Introducción solución, aunque al precio de ajustes no siempre cómodos


Por lo que se observa, la seguridad social está en y por eso no deseados”2 .
crisis en el mundo entero, y no se trata de un fenómeno El principal problema que se observa es la
nuevo. Una serie de factores contribuyen con esta situación, incapacidad financiera de la seguridad social para atender
que van desde los puramente demográficos (caída de la todas las contingencias sociales, y en el caso de poder
tasa de natalidad y aumento de la expectativa de vida) hasta hacerlo, que sea de una forma adecuada y eficaz. Por eso,
el impacto de las transformaciones por la que pasa la en muchas ocasiones ocurre una reducción o supresión
sociedad (cada vez más profundas y en intervalos menores), de beneficios, aumento de las contribuciones de los
pasando por cuestiones burocráticas-administrativas asegurados y de la sociedad, o déficits de los organismos
(deficiencia de gerencia, fraudes, corrupción). previsionales que deben ser cubiertas de una u otra
En efecto, la preocupación por el futuro de la manera, a veces en perjuicio de otros programas (inclusive
seguridad social, a un nivel internacional, ya ha sido sociales).
manifestada por lo menos dos décadas atrás, como Lo que está claro es que es necesario hacer algo,
comunica Celso Barroso Leite, un estudioso del asunto e y rápido, para superar esa crisis. Mientras tanto, no se
incorregible optimista, que no hace mucho tiempo, colocó puede hacer una nivelación “para abajo”, y menos
realmente en duda la “existencia de una ‘crisis’ en la todavía una supresión o reducción de los derechos
acepción dramática y amenazadora del vocablo”1 , sólo humanos fundamentales, inclusive y especialmente
viendo dificultades que no consideraba insuperables. los llamados sociales, que se constituyen en eso
También manifestó su “confianza en la posibilidad de mismo, en derechos que fueron conquistados a lo

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 16


XVII
largo del tiempo, que están garantizados un sistema previsional, por mejores que sean los cálculos
institucionalmente y representan un patrimonio común actuariales y las condiciones económicas y financieras
de la humanidad. del momento, los principales efectos y resultados de ese
sistema solamente serán sentidos después de 30 o 40

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2. La crisis del Estado y de la Seguridad Social años, cuando por lo general se inicia el pago de la mayor
En la década de 1980, se observó en varios países parte de los beneficios. Y es obvio que en ese entretiempo
una acentuada crisis del Estado de bienestar, en parte las condiciones sociales sufren alteraciones, que son
resultante de las condiciones del mercado de trabajo, cada vez más frecuentes y más profundas. Entre esas
teniendo en vista un elevado índice de desempleo y la modificaciones pueden ser citados, por ejemplo, hechos
precarización del empleo en las empresas privadas, como la caída de la tasa de natalidad, el aumento de la
afectando así el sistema de garantía del pleno empleo expectativa de vida, el desempleo, la volatilización del
propugnado por ese tipo de Estado. También se percibió capital, la globalización de la economía, la migración de
una crisis fiscal, con un sensible déficit económico trabajadores de un país a otro sin conservar sus derechos
resultante de un aumento de gastos que no fue previsionales, el surgimiento de nuevas necesidades, el
acompañado por el correspondiente aumento del aumento de costo de las políticas públicas, etc. En algunos
rendimiento, que tornó al Estado países pueden agregarse como
ineficiente y necesitado de abrirle un causas del déficit de la seguridad
lugar a la iniciativa privada; resultando social, el desvío de sus recursos para
de esto un proceso de privatización de Analizar lo que sería otros fines, las fallas en la
algunas actividades que hasta administración, la evasión y la
entonces eran desarrolladas por el esa crisis mundial exige una corrupción, además de algunas
poder público, verificándose a partir de investigación muy amplia sobre acciones de cuño nítidamente
ese momento una verdadera populista o demagógico y no técnico,
“desconexión” del Estado y la asunción,
sus causas, que como ya fue como la creación de nuevos beneficios
de la iniciativa privada, de algunos mencionado, son las más previsionales sin la previsión de la
servicios que antes eran propios del variadas, algunas de las cuales respectiva fuente manutención. Tales
Estado. fenómenos también se verifican en
Son muchos los factores que son verificadas en la Brasil, donde, desde hace un tiempo,
llevaron a la crisis de ese Estado social generalidad de los países, otras impera la regla de que “ningún
o de bienestar, que no comportan beneficio o servicio de la seguridad
análisis en este estrecho espacio. Sin encontradas sólo en social podrá ser creado, aumentado o
embargo, no se puede olvidar que el uno de ellos extendido sin la correspondiente
Estado social, con todos los derechos, fuente de manutención total”3 .
garantías y protección que trajo al Analizar lo que sería esa crisis
individuo y a la sociedad, parece no tener condiciones mundial exige una investigación muy amplia sobre sus
económicas de hacer frente a esas prestaciones, para causas, que como ya fue mencionado, son las más variadas,
cumplir aquello que se propuso. Tampoco cabe aquí algunas de las cuales son verificadas en la generalidad de
analizar las causas de esta incapacidad, que varían desde los países, otras encontradas sólo en uno de ellos. Exige
las profundas modificaciones que el mundo sufrió y viene también, que se responda a algunas indagaciones, como
sufriendo en varios sectores, con la alteración de la por ejemplo aquellas propuestas por el jurista uruguayo
situación fáctica, pasando por las crisis económicas Hugo A. de los Campos4 en la excelente obra que trata de
mundiales, por la corrupción, por la excesiva la seguridad social frente al sistema económico, y que
burocratización del aparato estatal, por el capitalismo fueron bien sintetizadas por Guillermo Chifflet:
financiero que volatiliza los recursos financieros, y otras “¿Cuál es la relación entre la seguridad social y los
tantas circunstancias, hasta llegar a las nuevas tecnologías sistemas económicos? ¿En qué etapas históricas y en
de producción que día a día afectan el nivel de empleo. qué circunstancias nació y cómo se fue perfeccionando la
Pero así como el Estado social o el Estado de seguridad social? ¿Hay concepciones políticas y
bienestar social está atravesando una fase crítica, también económicas que puede conducir a su desmantelamiento?
la seguridad social sufre los efectos reflejos, e igualmente ¿Por qué motivos, entre quienes se consideran defensores
entra en un proceso de crisis, dada su íntima relación con de la seguridad social, o aún en ámbitos académicos, no
aquel modelo de Estado. Realmente se puede decir que la se analiza la relación entre la seguridad social y la política
crisis del Estado es la crisis de la seguridad social y viceversa. económica vigente? El liberalismo económico, ¿es
Esa crisis de la protección social es, de la misma compatible con la seguridad social?”5
manera, un fenómeno mundial. Y, así como sucede con la
crisis del Estado, aquí también son variadas las causas, Una de las causas señaladas para la crisis ha sido
que van desde las alteraciones del cuadro social hasta las el actual sistema económico, de naturaleza más liberalista,
nuevas formas del dominio capitalista. también llamado neoliberalismo. Los liberales, al contrario,
En efecto, los principales derechos de la seguridad rechazan tal idea. Guy Sorman, por ejemplo dice que
social fueron introducidos de forma más intensa a partir de “no es el liberalismo el que amenaza a la Previsión
la 2ª Guerra Mundial, cuando los horrores de las batallas Social, y sí la mala gestión. Es ridículo acusar a los
aún motivaban el deseo de seguridad, de bienestar, liberales de querer suprimir todo tipo de previsión bajo
tranquilidad con relación al futuro. Sin embargo, las el pretexto de obligar al individuo a reaccionar a los
condiciones sociales eran muy diferentes de las actuales, desafíos económicos. La protección garantizada contra
lo que tiene una considerable relevancia, porque los la enfermedad y contra los grandes riesgos sociales
regímenes de seguro social son, siempre, regímenes a pertenece al contrato establecido entre los ciudadanos
largo plazo. Vale la pena destacar, que cuando se instituye y el estado en una sociedad liberal moderna.”6

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 17


XVIII
Según Joaquín Aparício Tovar, se presencia una Como se constata del examen comparativo de la
aplastadora presión sobre la urgente e imperiosa legislación11 de varios países, la seguridad social, por los
necesidad de reforma del sistema, porque la Seguridad menos desde 1883, ha sido objeto de disciplina legal,
Social está ligada a una crisis financiera que pone en siendo una de las más eficaces (aunque todavía de forma
riesgo su propia supervivencia; pero contesta esta insuficiente) modalidades de protección del individuo frente
propuesta porque “la crisis siempre ha sido un elemento a las vicisitudes de la vida, buscando ampararlo y darle los
consustancial de la Seguridad Social, sin que él presuma medios elementales para una subsistencia con un mínimo
poner en duda su supervivencia”, entendiendo ser ésta de dignidad.
una “crisis de crecimiento”7 . Almansa Pastor recuerda que la experiencia ha
Está claro que ésta y otras cuestiones deberán ser demostrado que los individuos, en todas las épocas y
analizadas por especialistas, en busca de soluciones que países, ya sea aislados, ya sea en conjunto, han estado
permitan enfrentar las dificultades (notoriamente y están sometidos a ciertos acontecimientos que provocan
financieras) por las que pasan los diferentes sistemas necesidades sociales, agregando que la experiencia
previsionales en todo el mundo. Sin embargo, el remedio también muestra que “raramente los individuos se resignan
no puede matar al paciente, o sea, cualquier propuesta de y se entregan a la fatalidad, sino que buscan y crean
solución no puede traer consigo la idea de supresión o instrumentos de protección contra esas necesidades
disminución de la protección social a la que tiene derecho sociales”. Esclarece aún el profesor español, que “en esta
todo ser humano, como un derecho básico e inherente a encrucijada de ataques y defensas en que se encuentra la
su condición de ciudadano. naturaleza humana se sitúa la seguridad social, cuya
finalidad última consiste en la satisfacción de las
3. La Seguridad Social como derecho del ciudadano necesidades sociales” 12 .
Aunque muchos autores traten el tema de la Es importante destacar que la seguridad social no
ciudadanía sólo considerando los aspectos de los derechos tiene una naturaleza o finalidad indemnizatoria, en el
civiles y políticos (ciudadanía civil y ciudadanía política), sin sentido de resarcir o compensar un daño sufrido por el
duda ésta posee una dimensión mucho más amplia, individuo, y sí de proporcionarle medios de satisfacer las
comprendiendo también a los llamados derechos sociales; necesidades resultantes de eventos propios de la vida,
por esta razón puede hablarse de una ciudadanía social. dándole la necesaria (al menos mínima) cobertura para
Está claro que los derechos sociales también son enfrentarse a las vicisitudes de la vida, de cubrir los
derechos fundamentales de la persona humana, y, por eso, llamados “riesgos sociales”, cualesquiera que sean, los
deben integrar la noción de ciudadanía. No se justifica más acontecimientos imprevisibles, o al menos inevitables,
su catalogación como simples normas programáticas o de que vayan a colocarlo en estado de necesidad.
buenas intenciones, como dicen Abramovich y Courtis8 . Por eso, una conceptualización de la seguridad
También Joaquín Aparicio señala que el social debe partir, necesariamente, de esa idea de
reconocimiento de los derechos que le dan contenido a la protección contra los riesgos sociales que provocan las
ciudadanía social permite resolver el viejo problema, necesidades sociales. Más: la seguridad social es un
dolorosamente revivido en la actualidad, la exclusión social. valor constitucional, es un principio de acción política y un
El profesor español usa el término ciudadanía social que sistema jurídico.
se refiere a la protección debida al trabajador (cualquiera No hay dudas de que el derecho del ciudadano a
sea su modalidad), afirmando también que la protección que le proporciona el sistema de seguridad
“la ciudadanía social se construye sobre la base de los social vigente en el respectivo país13, se constituye en un
derechos de que es titular el ciudadano que trabaja, valor. Y dada su previsión constitucional, se trata,
pero no tanto a partir de su condición de trabajador, incuestionablemente, de un valor constitucional. Como un
sino en su condición de miembro del demos sobre el principio de acción política, la seguridad social es vista en
que se construye la comunidad política, lo que implica su connotación finalística, o sea, tomando en
una idea dinámica de la democracia, que diría consideración los fines a los que se propone, las
Habermas, en tanto que permite a los ciudadanos necesidades que pretende atender o suplir. Como dice
que mediante el desarrollo del principio de igualdad Almansa Pastor, en esta perspectiva política la seguridad
y de la participación política, modifiquen sus social significa los fines perseguidos, fines que, según el
condiciones materiales de vida y compensen las autor, afectan a toda la sociedad y “cuya consecución
situaciones sociales de desventaja que impiden el corresponde al Estado como misión fundamental”, por
goce in plenitud de los derechos que les están eso la atención de las necesidades sociales implica “la
reconocidos en los textos constitucionales.” 9 provisión de los bienes suficientes materiales, morales y
En Portugal, el sociólogo y científico político João espirituales encarnados en el bien común, cuya realización
Carlos Espada dice que no es por mera semántica que se supone la erradicación de las necesidades sociales”14 .
usa la expresión “derechos sociales de ciudadanía” y no Ya en una perspectiva puramente jurídica, la seguridad
sólo “derechos sociales”. Es que a éstos también les fue social se constituye en un sistema, compuesto de reglas
reconocida la condición de derechos del hombre, de jerarquía variada, desde la Constitución hasta las
tornándose más conocidos a partir de la Declaración de la demás normas legales y reglamentarias, pudiendo
ONU, y que tienen la característica de ser derechos morales incluirse también en ese sistema, los principios y valores
(vale la pena aclarar, “derechos que se sustenta existan (aún los superiores y anteriores a la propia Constitución)
antes de, o independientemente de, cualesquiera reglas que orientan su comprensión.
jurídicas o inconstitucionales”) de un tipo especial, ya que
se aplican a todos los seres humanos en cuanto seres 4. La Seguridad Social como deber del Estado
humanos, incondicional e invariablemente, como También está fuera de discusión, dentro de las
ciudadanos de un Estado que, por su parte, ya aceptó y teorías que justifican y fundamentan el Estado Social, que
aplicó los derechos civiles y políticos10 . la seguridad social es un deber estatal, constituyéndose

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 18


XIX
en una de las prestaciones positivas debidas a la persona, basada en la planilla de pago, en los ingresos o facturación
considerada individual o colectivamente aún como medio y en el lucro, y de los asegurados en general), solidaridad,
de asegurarle las condiciones mínimas para disfrutar una inclusión esencialmente obligatoria (abriga más de la
existencia digna. 42% de la población económicamente activa del sector

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Se trata, por lo tanto, de un deber del Estado social privado)
de Derecho, inclusive porque la historia muestra que las b) regímenes propios de la previsión social (RPPS):
medidas individuales (como el ahorro) o grupales (como comprende a los militares y a los servidores públicos,
el mutualismo) no son suficientes para garantizarle al sistema público, administración por los respectivos entes
individuo la satisfacción de esas necesidades sociales públicos, régimen de repartición, afiliación y contribución
mínimas, imponiéndose la intervención del estado en pro obligatorias, financiación mixta (contribución de los
del bien común. Aquí, la participación actuarial no puede servidores activos, inactivos y pensionados15, contribución
limitarse a un no hacer, a un no interferir, a un no actuar. del órgano público, compensación financiera y fondo
Al contrario, aquí se exige una expresiva actuación del previsional)
Estado, un accionar efectivo, en el sentido de propiciar c) previsión complementaria: pública o privada,
para sus individuos la atención de sus necesidades, régimen de capitalización (relación contribución-beneficio),
individuales o colectivas, que él, por si adhesión voluntaria
mismo, no consigue satisfacer y que d) asistencia social: sistema
hacen parte de su acervo de derechos público de atención esencial a
fundamentales, universales e Como no le es directamente ancianos y discapacitados carentes,
inalienables. independientemente de afiliación y
Desde que el hombre
posible al individuo, contribución
comenzó a vivir en comunidad aisladamente o en grupo, e) otras formas de ahorro
(cualquier que sea el fundamento crear, organizar y mantener personal voluntario.
teórico que se adopte para eso), En Brasil, se afirma que el
un sistema de protección,
otorgando una parcela de su libertad RGPS es deficitario, en la medida de
individual a favor de un grupo cabe al Estado hacerlo, aún que los recursos recaudados serían
políticamente organizado, ese grupo, porque esa protección insuficientes para cubrir los gastos
hoy representado por el Estado, tiene con los beneficios previsionales
reposa fundamentalmente
el deber de darle amparo y protección, pagados a los asegurados, siendo
atendiéndolo en sus necesidades en una noción de necesario agregar recursos de la
básicas resultantes de su propia solidaridad y justicia social Unión. Refiriéndose a los regímenes
existencia y de los riesgos que la vida de los servidores públicos, civiles y
en sociedad acarrea. Es del interés de militares (RPPS), se apunta
la sociedad –y, por consecuencia, del igualmente a un déficit que sería
Estado –, hasta para su propia seguridad y supervivencia resultante del valor más elevado y de las condiciones más
como institución, que sus miembros estén protegidos ventajosas de los beneficios.
frente a las vicisitudes de la vida y dispongan de lo mínimo Sin embargo, son diversas las causas apuntadas
e indispensable para una existencia digna. Como no le es para esa crisis, inclusive con divergencias según la fuente,
directamente posible al individuo, aisladamente o en lo que es agravado por la ausencia de transparencia, de
grupo, crear, organizar y mantener un sistema de informaciones y de datos estadísticos más confiables.
protección, cabe al Estado hacerlo, aún porque esa Refiriéndose a las propuestas de solución, son igualmente
protección reposa fundamentalmente en una noción de las más variadas y oscilan según el punto de vista ( y los
solidaridad y justicia social. intereses) de cada uno.
A comienzos de los años 80, Reinhold Stephanes
5. La crisis de la Seguridad Social en Brasil: señaló los problemas de la Previsión Social brasileña,
causas y propuestas de solución afirmando que los errores, los fraudes y los descalabros
En Brasil, la Constitución de 1988 adoptó (Art. 194) administrativos hacían parte de su historia, y que su
la expresión “Seguridad Social”, afirmando que ésta es “un abordaje no podía ser superficial y las soluciones no
conjunto integrado de acciones de iniciativa de los Poderes podrían ser casuísticas, recordando que “sus sucesivas
Públicos y de la sociedad, destinadas a asegurar los crisis financieras no podrán continuar siendo tratadas con
derechos relativos a la salud, la previsión y la asistencia decisiones improvisadas y de emergencia”16. Cerca de 11
social”. A partir de aquí y de las leyes ordinarias que le años después, cuando asumió el cargo de Ministro de la
siguieron, quedaron claramente definidas sus tres Previsión, constató un aumento de esta crisis,
vertientes: salud, previsión social y asistencia social, las especialmente a razón de algunos factores:
que, anteriormente, algunas veces se mezclaban, a) problemas de administración (aumento de
frecuentemente generando confusión al respecto de qué costos, errores, fraudes, baja calidad de los servicios)
era que. b) cuestiones estructurales (rápido aumento del
En una clasificación bastante amplia, puede número de jubilaciones, incluso las precoces, alteración
decirse que la protección social en Brasil se presenta en de la pirámide poblacional)
cinco formas principales, cuyas características son las c) economía recesiva, con disminución del nivel de
siguientes: empleo y del presupuesto con aumento de búsqueda de
a) previsión social básica (Régimen General de beneficios sociales
Previsión Social – RGPS): sistema público, gestión d) creación, a través de la Constitución de 1988 de
cuatripartita (poder público, trabajadores, empleadores y un nuevo sistema de seguridad social, más justo para el
jubilados/pensionados), régimen de repartición simple, trabajador, pero demasiado avanzado para la realidad
base de financiación mixta (contribución de las empresas económica

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XX
e) universalización de la atención médico- Otro defecto del sistema consiste en que la principal
hospitalaria, sin fuentes autónomas ni adicionales de fuente de recursos para la financiación de la previsión
recursos. social aún reposa en la contribución sobre la planilla de
Sin embargo, enseguida concluye: “no obstante la pago, aunque la Constitución de 1988 ya haya previsto la
grandiosidad y complejidad de sus problemas diversificación de las fuentes de manutención y algo en
estructurales la Previsión Social continua siendo viable ese sentido ya haya sido implantado. La recesión
siempre que sea bien administrada”17 . económica por la que pasan muchos países acaba
Según informaciones del Ministerio de la Previsión generando la disminución del número de empleos
Social18, en Brasil, cerca de 40 millones de personas formales y la caída del valor de los sueldos, a lo que
económicamente activas no tienen ninguna cobertura de contribuye el fenómeno de la globalización. Se observa un
seguro social y se constata una visible disminución de la aumento en la actividad informal, que deja a muchos
relación entre contribuyentes y beneficiarios (8:1 en la trabajadores fuera del sistema previsional, causando la
década del 50 y 1,7:1 en 1997). Además, el desequilibrio reducción del presupuesto y dejando antever la concesión
de las cuentas de la previsión se agrava con el de prestaciones asistenciales en el futuro. La elevada
envejecimiento de la población. carga tributaria y la informalidad se unen en un círculo
Otra cuestión que ha sido suscitada se refiere a la vicioso, una provocando el aumento de la otra.
falta o disminución de la recaudación de recursos Aunque hayan mejorado sustancialmente el control,
destinados a la financiación de los beneficios la fiscalización y la administración del presupuesto
previsionales. En especial, esto se debe a la renuncia previsional, aún hay noticias de muchos incumplimientos
fiscal y a la falta de cumplimiento: en 2001, el INSS recaudó de pago y evasión en el rendimiento previsional por fallas
sólo 76% de lo que potencialmente podría haber recaudado, en la administración. Además, hasta hace poco tiempo no
según estudios de su División de Previsión y Análisis del se realizaba el cobro de las contribuciones previsionales
Presupuesto Previsional. También hay críticas para ciertos incidentes sobre los valores pagados por las empresas a
favores fiscales, como la exención de algunas los empleados en las acciones en curso en la Justicia del
contribuciones para determinadas entidades filantrópicas Trabajo, lo que en la actualidad, representa una gran
y la reducción de algunos encargos para las empresas de fuente rendimiento.
pequeño porte. Además, en mayo de 2003 el Ministerio de Otro factor que no debe olvidarse, es que la
la Previsión Social divulgó una lista con 176.790 morosos Constitución de 1988 aseguró la igualdad de derechos
de la Seguridad Social, en un total de R$ 65,3 billones. previsionales entre la población urbana y rural, lo que fue
Inclusive hay casos de fraudes y evasión, existiendo implantado enseguida, a pesar de que hasta entonces los
estudios de medidas de combate para esos serios trabajadores rurales no contribuían a la seguridad social,
problemas en curso. y actualmente reciben beneficios mediante una
Una de las cuestiones que se plantea es la de compensación parcial. La aplicación del RGPS a los
saber si el régimen previsional debe ser autosuficiente, trabajadores rurales, sin su integral participación en la
estructurado en términos actuariales que le permitan financiación, es otra causa de descalabro.
tener recursos financieros capaces de atender el pago de Tampoco se ignora que la alteración del perfil de
los beneficios, o se debe contar con el respaldo del la pirámide poblacional (fenómeno común en la mayoría
presupuesto público para cubrir eventuales déficit y de los países) contribuye con el desequilibrio financiero
carencias de recursos. Según Ricardo Berzoini, ex Ministro de los regímenes previsionales a medida que disminuye
da Previsión Social de Brasil, “un sistema previsional la tasa de natalidad y aumenta la expectativa de vida,
debe buscar su equilibrio en la relación contributiva, o sea, haciendo que haya cada vez más personas que reciben
las contribuciones de los empleados y empleadores deben los beneficios por más tiempo, y cada menos personas
ser la principal fuente de pago”, aunque no descarta la contribuyendo financieramente para esto.
posibilidad de subsidios del Poder Público, pero que Además, la Constitución de 1988, llamada de
“deben destinarse a grupos que tengan limitaciones “Constitución ciudadana” porque garantiza varios derechos
sociales o laborales que impidan una contribución fundamentales del ser humano y asegura diversas formas
regular”19. de protección social, trajo consigo el germen de su
Entre los factores que usualmente son citados insubsistencia: es una Constitución social promulgada
como causa del desequilibrio financiero de la previsión en una época antisocial. En efecto, como en comparación
social en Brasil, uno de ellos se refiere a la deuda de la con otras estaba atrasada en el tiempo, se propuso instituir
Unión. En efecto, desde el tiempo en que en el país existían un Estado social cuando el modelo ya estaba en crisis en
diversos órganos previsionales (independientes y todo el mundo. Mientras en otros lugares ya se verificaba
organizados por profesión), cuyo presupuesto era tripartito, un retroceso en el papel social del Estado, frente al conflicto
compuesto por contribuciones de los asegurados, de las mundial, en Brasil se buscaba la implementación de ese
empresas y de la Unión, ésta última casi siempre dejó de modelo que estaba en crisis.
cumplir su parte, razón por la que jocosamente se decía Para otros, el propalado déficit es irreal, bajo dos
que la previsión social estaba asentada en un “trípode de argumentos: el primero, de que parte de la recaudación de
dos patas”. Además, la previsión social es la histórica las contribuciones sociales va directamente al Tesoro
creadora de la Unión por otras razones, como por ejemplo, Nacional y no para los cofres de la Previsión Social; y el
por haber sustentado varios proyectos sociales, financiado segundo, de que son considerados como previsionales
reformas e instalaciones de hospitales privados, financiado algunos gastos que, en realidad, tienen carácter
la construcción de Brasilia, del puente Río-Niteroi y de asistencial... Además, muchos estudios señalan como
otras obras públicas, muchas hechas con las reservas de rendimiento sólo las contribuciones incidentes sobre la
caja de la previsión social. Recursos financieros de la planilla de pago, siendo que existen muchas otras
previsión social, transferidos y desviados en el pasado, no contribuciones sociales que se destinan a la Seguridad
fueron restituidos. Social como un todo, pero que son recaudadas por el

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XXI
Tesoro Nacional y empleadas en diversos fines. Por otro Una tercera idea consiste en una acción de
lado, sindicatos y entidades de clase afirman que el discurso inclusión previsional, con la expansión de la cobertura: se
sobre la falencia del régimen previsional es manipulado y estima que en 2001 había cerca de 40,7 millones de
hecho para justificar la privatización de la previsión social, personas sin vínculo contributivo con el RGPS, aunque

DOUTRINA
siguiendo orientaciones del FMI y el Banco Mundial. Es éste cubra a una parcela de esa población con algunos
importante destacar una interesante situación ocurrida en beneficios pagados independientemente de contribución.
Brasil: hubo decisiones judiciales determinando al INSS el Se calcula que 18,7 millones de ese número podrían ser
reajuste del valor de los beneficios concedidos, según lo contribuyentes, porque tienen renta, posición en el
previsto en la Constitución, lo que no había sido hecho en mercado de trabajo y edad adecuada. Para eso, se pretende
el momento oportuno, generando diferencias con el correr crear un régimen especial de inclusión de personas de
de los años. Sin embargo, para cubrir ese elevado gasto, el baja renta, como en el caso de los contribuyentes
Gobierno manifestó la intención de aumentar la alícuota de individuales, que tendrían su alícuota reducida del 20% a
la contribución de las empresas. Pero frente a la reacción 8% cuando la base sea el salario mínimo. Otra propuesta
adversa de las empresas y de la sociedad, inclusive bajo el es la dar protección a grupos discriminados (por sexo y
fundamento de que esa deuda sería del Estado (que en la raza) que tienen una vinculación bastante inestable con la
época no utilizó el dinero de la OS. También se piensa reestructurar
Seguridad Social para aplicar dichos la previsión rural, para dar estabilidad
reajustes), el Gobierno cambió de jurídica a la protección social en el
opinión: el pago será financiado con un Una de las cuestiones que campo, que en la actualidad es mira
exceso de recaudación ocurrido en se plantea es la de saber si de muchos cuestionamientos de
otros tributos directos. el régimen previsional debe orden jurídico por las diversas y
En un estudio reciente, el ser autosuficiente, profundas alteraciones legislativas
Ministerio de Previsión Social presentó estructurado en términos ocurridas en los últimos años.
algunas propuestas buscando actuariales que le permitan En el llamado Libro Blanco de
eliminar o reducir el propalado déficit tener recursos financieros la Previsión Social 23, el Gobierno
20
de la previsión social . capaces de atender el pago propone otros cambios, como por
Una de éstas es hacer menos ejemplo, revisar las alícuotas de
de los beneficios, o se debe
onerosa la planilla de pago 21, que contribución y estimular el retardo de
contar con el respaldo del
actualmente es la principal fuente de las jubilaciones por el tiempo de
presupuesto público para
financiación del RGPS. Se programa contribución. También sugiere la
una sustitución (total o parcial) de la cubrir eventuales déficit y especialización de rendimientos,
planilla de sueldos como base de la carencias de recursos separando las contribuciones que
contribución patronal por otra base de financian los beneficios de riesgo
incidencia, como el rendimiento o la (enfermedad, invalidez, accidente y
facturación de las empresas, algo parecido al “valor muerte en servicio) de las que financian beneficios
agregado”22. Esta nueva base de cálculo de la contribución programables (como las jubilaciones). Otra propuesta es
del empleador también tendría el objetivo de disminuir el elevar la edad promedio de los que se jubilan por tiempo
costo de la mano de obra formal, con la esperanza de de contribución (actualmente de 54 años), inclusive en
combate al desempleo y la reinserción de miles de razón del aumento de la expectativa de vida. Incluso se
trabajadores al mercado formal. Mas, existe una sugiere verificar si se justifica el anticipo de 5 años de la
preocupación: la nueva contribución debe ser suficiente jubilación en el medio rural, así como se sopesa eliminar
para garantizar un flujo permanente de recursos para la beneficios sin contribuciones y acabar con casos de
Previsión, no sólo momentáneo u ocasional. renuncia contributiva. Finalmente, se propone modernizar
Según los estudios del Ministerio, la base de la gestión, con la eliminación de fraudes y evasiones, con
cálculo con base en el valor agregado puede ser mejor a el rápido cobro de contribuciones impagas y otras medidas
largo plazo, pues éste ha crecido más que la planilla de por el estilo.
sueldos. Esta propuesta también diversifica la fuente de Además de las propuestas oficiales, algunas otras
financiación y trae a la contribución a aquellos sectores vienen siendo sugeridas por segmentos de la sociedad y
que han aumentado su participación en la riqueza producida por especialistas.
pero no aumentaron, o peor aún, disminuyeron su Entre las proposiciones presentadas, existe una
participación en la generación de empleos. que rescata el antiguo sistema tripartito de financiación de
Otra de las propuestas oficiales es la redefinición la previsión social, mediante contribución por partes
del seguro de accidentes de trabajo, que actualmente iguales: 1/3 por los asegurados, 1/3 por los empleadores,
(todavía) es monopolio de la previsión social. En esta área, 1/3 por el gobierno.
la acción ha sido más pasiva, principalmente volcada a la Otra idea es que, en el ámbito de la previsión
reparación y menos ocupada por la prevención y pública, al INSS le sea permitido mantener un régimen de
rehabilitación, con un gran costo financiero y social. previdencia complementaria, o fondo de pensión, de
Además, se sopesa la idea de cambiar la forma de adhesión facultativa.
financiación de este seguro a cargo de los empleadores, El ex secretario de Previsión Social y actual
que actualmente consiste en contribuciones sobre la consultor de la Organización para Cooperación y Desarrollo
planilla de sueldos, en porcentajes que varían según el Económico – OCDE, Vinícius Carvalho Pinheiro, se refiere
riesgo de la actividad: la idea es que la contribución de la también a otras propuestas, como elevar la edad para la
empresa pase a estar basada en su histórico de accidentes jubilación, exigiéndose una edad mínima para conseguirlo,
de trabajo y de enfermedades ocupacionales, como con igualdad entre hombres y mujeres24.
incentivo a la toma de medidas en la prevención de Dela misma forma son presentadas algunas
accidentes y enfermedades del trabajo. sugerencias puntuales, para situaciones específicas y

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XXII
determinadas. Por ejemplo, atribuirle al gobierno la tarea MPS – Ministério da Previdência Social (Brasil)
de costear la llamada “renta mensual vitalicia”25 y los RGPS – Regime Geral de Previdência Social
beneficios pagados a los trabajadores rurales sin que RPPS – Regime Próprio de Previdência Social
ellos hayan contribuido para esto. Con respecto a la
exención de contribuciones de las que gozan las entidades NOTAS
de beneficencia de la asistencia social26, se sugiere una * Exposición hecha en el 4to. Coloquio Internacional
mayor rigidez en su clasificación y que sean excluidas las Multidisciplinario de Seguridad Social “Pensiones, Problemáticas
escuelas que cobran mensualidades a sus alumnos. y Soluciones”, Universidad Autónoma del Estado de Morelos,
Cuernavaca, México.
Conclusión 1 LEITE, C. B. A Crise da Previdência Social. p. 10.
Como conclusión, es importante reconocer que un 2 LEITE, C. B. A Crise da Previdência Social. p. 13.
régimen de seguro social es algo complejo y de difícil 3 Constitución de la República, Art. 195, párrafo 5º.
administración, ya sea porque sufre directamente las 4 Profesor, abogado, estudioso de la materia y miembro
consecuencias de todas las transferencias políticas, de entidades ligadas a la seguridad social en Uruguay.
económicas, demográficas y sociales; ya sea porque 5 CHIFFLET, G. Prólogo. In: DE LOS CAMPOS, H. A. La
debe ser planeado para actuar a largo plazo y, no obstante, Seguridad Social y el Sistema Económico.
esas transformaciones son cada vez más frecuentes y 6 SORMAN, G. O Estado mínimo. p. 67.
profundas. 7 APARICIO TOVAR, J. La reforma de la Seguridad
Las modificaciones verificadas especialmente en Social. Un punto desconsiderado: La posición del sujeto. p. 13.
el campo de las relaciones de trabajo, como el desempleo, 8 ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Hacia la exigibilidad
la precariedad del empleo formal, la proliferación de las de los derechos sociales, económicos y culturales. p. 3.
actividades informales y la reducción de ganancias, entre 9 TOVAR, J. A. Exclusión social y derechos de
otras cosas, son factores que provocaron las crisis del ciudadanía. p. 207.
Estado social, junto con factores como la caída de la tasa 10 ESPADA, J. C. Direitos Sociais de Cidadania. p. 25.
11 Y, más recientemente, del análisis de los textos
de natalidad, el aumento de la expectativa de vida, la
constitucionales de la mayoría de los Estados, comenzando por el
evasión, la pérdida o desvío de recursos, etc.
pionerismo de México (Constitución de 1917).
En Brasil, las causas de la crisis de la seguridad
12 ALMANSA PASTOR, J. M. Derecho de la Seguridad
social también son las mismas, agregándose algunas
Social. p. 28.
más como la histórica deuda de la Unión con los órganos
13 Irrelevante, aquí, su estructura o su amplitud, su
de la previsión social, la utilización de recursos de la
mayor o menor grado de cobertura y de eficacia.
seguridad social para otros fines, algunas herencias de
14 ALMANSA PASTOR, J. M. Derecho de la Seguridad
un período de gran paternalismo estatal, el incumplimiento,
Social. p. 77-78.
el crecimiento de la economía informal y otros; además de
15 La contribución de los inactivos y de los pensionados
que en 1988, surgió una Constitución de fuerte cuño
fue introducida por la Enmienda Constitucional Nº 41, de 2003, y
social en un período ya marcado por la crisis del Estado
es objeto de acusación de inconstitucionalidad para el Supremo
social.
Tribunal Federal, pero éste la consideró válida.
Sin embargo, no se puede olvidar que la seguridad 16 STEPHANES, R. Previdência Social – uma solução
social integra el rol de los llamados derechos sociales, gerencial e estrutural. p. 21.
que son derechos fundamentales de la persona humana 17 STEPHANES, R. Previdência Social – uma solução
e integran la noción de ciudadanía, formando la gerencial e estrutural. p. 21-2.
denominada “ciudadanía social”. La seguridad social debe 18 BRASIL. Ministerio de la Previsión Social. Livro branco
proporcionar al ciudadano una concreta protección contra da Previdência Social.
los riesgos sociales que generan las necesidades 19 BRASIL. Ministerio de la Previsión Social. Mudar a
sociales. Esto configura un indeclinable e indelegable Previdência: uma questão de justiça. p. 5.
deber del Estado Social de Derecho, que no puede limitarse 20 BRASIL. Ministerio de la Previsión Social. Panorama
a no interferir en la vida privada (actuación negativa), sino de la Previsión Social Brasileña. passim.
que debe, sí, actuar positivamente para asegurar la 21 El Art. 195 de la Constitución de la República ya prevé
protección social necesaria para todos y cada uno de los que la contribución del empleador, de la empresa y entidad
ciudadanos. equiparada, para financiar la Seguridad Social, incide sobre la
Es cierto que un sistema de seguridad social no planilla de sueldos y otros rendimientos del trabajo a cualquier título
puede permanecer inmutable, rígido, petrificado, siendo (recaudadas y administradas por el INSS, que sólo pueden ser
abordado por las nuevas circunstancias que muy seguido empleadas para el pago de los beneficios del RGPS, Art. 167, XI)
se presentan y lo colocan en momentánea situación de y también sobre el rendimiento o la facturación y sobre el lucro
crisis. Pero la solución no es sólo adaptar la financiación (recaudados y administrados por la Receita Federal).
de la seguridad social a las nuevas realidades, ni solamente 22 La Enmienda Constitucional Nº 42, de 2003, prevé,
introducir cambios en los criterios de contribución y pago para ciertos casos, la posibilidad de substitución gradual (total o
de beneficios; también es tomar la cuestión en serio y parcial) de la contribución sobre la planilla de sueldos por la
concretizar aquello que la sociedad, por medio del contribución incidente sobre el rendimiento o facturación (Art.
legislador, vaya a establecer como plan de financiación y 195, §§ 12 y 13 de la CF), además de crear una nueva contribución
beneficios. Sobretodo, repitiendo, no se puede matar al a cargo del importador de bienes o servicios (Art. 195, IV, de la CF).
paciente con la administración del remedio. 23 BRASIL. Ministerio de la Previsión Social. Livro branco
da Previdência Social, passim.
Abreviaturas 24 In Revista Update, ago/2004, p. 20-21.
CF – Constituição da República Federativa do Brasil 25 Beneficio de naturaleza asistencial, pagado a los
(1988) ancianos e incapacitados que no tienen otra fuente de subsistencia.
INSS – Instituto Nacional do Seguro Social 26 Art. 195, § 7º. De la Constitución Federal.

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XXIII
APOSENTADORIA-CONTAGEMdeTEMPO Na origem, o ora recorrente ajuizou ação ordinária
posterior à EMENDA CONSTITUCIONAL 20/98 - no primeiro grau de jurisdição contra o Instituto Nacional
Possibilidade - CÁLCULO do BENEFÍCIO de acordo do Seguro Social – INSS, com idêntico objetivo, a qual
com o SISTEMA anterior - Impossibilidade - Criação foi julgada parcialmente procedente, rejeitada a
de um SISTEMA HÍBRIDO - Inexistência de DIREITO pretensão inicial apenas quanto aos critérios de
ADQUIRIDO a REGIME JURÍDICO atualização monetária das parcelas exeqüendas.
A sentença estabeleceu que, somado o tempo
Supremo Tribunal Federal de serviço exercido em condições especiais àquele
Recurso Extraordinário n. 575.089/RS reconhecido administrativamente pela autarquia, o
Órgão julgador: Tribunal Pleno recorrente tem direito à aposentadoria integral, visto
Fonte: DJe, 24.10.2008 que comprovou o exercício de mais de 36 anos de
Relator: Min. Ricardo Lewandowski serviço em 03/05/2005, data em que ingressou com o
Recorrente: Reni Nunes Machado requerimento perante o INSS, além de possuir mais de
Recorrido: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) 30 anos de serviço à época da publicação da EC 20/98.

Acórdão em Destaque
A decisão monocrática, ademais, não apenas
INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE admitiu o cômputo do tempo de serviço posterior à 16/
TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/ 12/98, quando foi editada a referida Emenda, como
98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO também lhe assegurou o direito de
POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. “[...] ter o benefício calculado de acordo com as
BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE regras vigentes até aquela data, porque, neste dia, já
COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO havia implementado os requisitos para a concessão da
DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. aposentadoria, de acordo com as regras do antigo
RE IMPROVIDO. sistema, já tendo, portanto direito adquirido a tal
I – Embora tenha o recorrente direito adquirido benefício independentemente do cômputo do tempo
à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não de serviço posterior, que repercute apenas na
pode computar tempo de serviço posterior a ela, majoração do benefício” (fls. 131).
valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. Inconformado, o INSS interpôs recurso de
II – Inexiste direito adquirido a determinado apelação, no qual sustentou, em suma, que o então
regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado apelado não comprovou o tempo trabalhado em
conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas condições especiais, acrescentando, ainda, que a forma
aplicáveis ao anterior. de cálculo dos benefícios da aposentadoria estabelecida
III – A superposição de vantagens caracteriza na sentença monocrática careceria de amparo legal.
sistema híbrido, incompatível com a sistemática de Ao julgar a apelação, o Tribunal Regional
cálculo dos benefícios previdenciários. Federal da 4a. Região deu parcial provimento ao recurso
IV – Recurso extraordinário improvido. da autarquia, assegurando ao apelado o direito à
aposentadoria por tempo de serviço nos termos
ACÓRDÃO definidos pelo juízo de primeira instância, negando-
Vistos, relatados e discutidos estes autos, lhe, todavia, o direito de valer-se, para o cálculo dos
acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo respectivos benefícios, dos critérios que vigoravam
Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência antes da data da edição da EC 20/98, sem a observância
do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade das regras de transição nela estabelecidos.
da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por O referido acórdão apresenta a seguinte ementa:
maioria, desprover o recurso nos termos do voto do “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR
Relator, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO
que o provia. Ausentes, justificadamente, o Senhor DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL.
Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS.
Gracie. CONCESSÃO.
Brasília, 10 de setembro de 2008 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da
Ministro Ricardo Lewandowski – Relator Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/
99 resguardam o direito adquirido de os segurados
RELATÓRIO terem convertido o tempo de serviço especial em
O SENHOR MINISTRO RICARDO comum, até 28/05/1998, observada, para fins de
LEWANDOWSKI (RELATOR): – Trata–se de recurso enquadramento, a legislação vigente à época da
extraordinário interposto por Reni Nunes Machado, prestação do serviço.
em que pretende seja reconhecido, para fins de 2. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento
aposentadoria, o tempo de serviço exercido em da especialidade por categoria profissional ou por
condições especiais, isto é, de mecânico, com o sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer
acréscimo de 40%, somado ao tempo de serviço comum, meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29/04/
relativamente a períodos que especifica, inclusive 1995 não mais é possível o enquadramento por categoria
aqueles trabalhados após a edição da Emenda profissional, devendo existir comprovação da sujeição
Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/
observadas as regras anteriores a ela para o cálculo do 03/1997 e, a partir de então e até 28/05/1998, por meio
benefício, ao argumento de que possui direito adquirido de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio
a tanto. de perícia técnica.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 23


XXIV
3. Comprovado o exercício de atividades exercidas revogadas pela EC nº 20/98, em especial o artigo 29, da Lei
em condições especiais, que devem ser acrescidas ao tempo nº 8.213/91, e contagem de tempo de contribuição posterior
reconhecido pelo INSS, tem o segurado direito à concessão a 16.12.1998, direito assegurado na dicção do artigo 3º, da
do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/ Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1998” (fl. 191)
contribuição, nas condições que lhe sejam mais favoráveis, Assevera, mais, que se mostra
em respeito ao direito adquirido e às regras de transição, “[...] evidente [...] a interpretação equivocada do
tudo nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVI, da CF, 3º e 9º Tribunal a quo, do artigo 3º da EC nº 20/98, ao negar ao
da EC 20/98 e 3º e 6º da Lei 9.876/99” (fls. 187–188). recorrente o direito de agregar, na contagem de tempo de
Neste RE, interposto com base no art. 102, III, a, da contribuição, o período posterior a 16.12.1998, para efeito
Constituição Federal, o recorrente alega que houve violação de aposentadoria com base nos critérios vigentes até a data
aos arts. 5º, XXXVI, 201, § 11 e 202, da mesma Carta. da edição da emenda 20/98” (fl. 196)
Afirma, em síntese, que o art. 3º da EC 20/98 garantiu Na seqüência, invoca os dispositivos da Lei 8.213/91,
o direito adquirido à aposentadoria por tempo de serviço ou que vigoravam antes da EC 20/98, os quais, no seu entender,
contribuição aos segurados que, até a data de sua publicação, seriam aplicáveis à solução da lide:
tivessem cumprido todos os requisitos da legislação então em “Art. 29 – O salário-de-benefício consiste na média
vigor, em especial os estabelecidos nos arts. 29, 52 e 53 da Lei aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição
8.213/91. dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da
Assevera, ainda, que a redação do art. 202 da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo
Constituição, na redação anterior à EC 20/98, assegurava o de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48
cálculo do benefício sobre a média dos trinta e seis últimos (quarenta e oito) meses.
salários de contribuição. § 1º – No caso de aposentadoria por tempo de serviço,
Sustenta, também, que não estava obrigado a requerer especial ou por idade, contando o segurado com menos de 24
a sua aposentadoria até a data da publicação da EC 20/98, uma (vinte e quatro) contribuições no período máximo citado, o
vez que esta garantiu aos segurados o direito de requerê-la, salário-de-benefício corresponderá a 1/24 (um vinte e quatro
a qualquer tempo, sem prejuízo das vantagens já incorporadas. avos) da soma dos salários-de-contribuição apurados.
Nestes termos, busca a reforma do acórdão recorrido, [...]
alegando que o Tribunal a quo, ao restringir o valor que receberia Art. 52 – A aposentadoria por tempo de serviço será
do INSS a apenas 76% do salário-benefício, fazendo-o corresponder devida, cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que
a 31 anos de contribuição, feriu o seu direito à aposentadoria completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo
integral, além de vulnerar o princípio da reciprocidade feminino, ou 30 (trinta) anos, se do sexo masculino.
estabelecido no art. 201, § 11, da Constituição (fl. 197). Art. 53. A aposentadoria por tempo de serviço,
Por fim, insiste em que o aresto recorrido ofende o observado o disposto na Seção III deste Capítulo,
disposto no art. 3º da EC 20/98, visto que inviabiliza a opção especialmente no art. 33, consistirá numa renda mensal de:
pela aposentadoria a qualquer tempo nele permitida. [...]
O recurso extraordinário foi regularmente admitido (fl. II – para o homem: 70% (setenta por cento) do salário-
201), tendo esta Corte reconhecido a repercussão geral do de-benefício aos 30 (trinta) anos de serviço, mais 6% (seis por
tema constitucional que veicula (fls. 204-205 e 210). cento) deste, para cada novo ano completo de atividade, até
O Ministério Público Federal, em manifestação o máximo de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício aos
subscrita pelo Subprocurador-Geral da República Rodrigo 35 (trinta e cinco) anos de serviço.”
Janot Monteiro de Barros, opinou pelo desprovimento do RE A matéria em debate neste RE, portanto, cinge-se a uma
(fls. 216-219), lavrando a seguinte ementa: questão de direito, qual seja, a possibilidade, ou não, de poder
“RECURSOEXTRAORDINÁRIO.PREVIDENCIÁRIO. o recorrente adotar, para o cálculo do benefício da
DIREITO ADQUIRIDO À APOSENTADORIA ANTES DO aposentadoria, os critérios anteriores à vigência da EC 20/98,
ADVENTO DA EC 20/98. PRETENSÃO DE CÁLCULO DO computando tempo de serviço posterior a ela.
BENEFÍCIO COM BASE NOS SALÁRIOS-DE-BENEFÍCIOS Não está em discussão a contagem do tempo de
POSTERIORESÀREFERIDAEMENDA.IMPOSSIBILIDADE. serviço exercido em condições especiais, reconhecido em
1. Não é dado ao segurado o direito de mesclar sistemas ambas as instâncias jurisdicionais, mesmo porque tal matéria
previdenciários distintos, conjugando os aspectos mais é de natureza fática e implicaria o revolvimento do contexto
favoráveis de cada regime, de forma a criar um sistema híbrido, probatório, inviável nesta sede.
para garantir–lhe o benefício calculado na forma pretendida. Como se sabe, a EC 20/98, em essência, transmudou o
Precedente do STF. regime de aposentadoria por tempo de serviço no regime de
2. Parecer pelo desprovimento do recurso aposentadoria por tempo de contribuição, alternando as
extraordinário”. normas de concessão do benefício, além de instituir regras de
É o relatório. transição de um sistema a outro.
Ora, como bem assentou a douta Procuradoria-Geral da
VOTO República, em seu parecer, o recorrente, na verdade, pretende
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI “[...] mesclar regras de aposentadoria de sistemas
(RELATOR): O recorrente sintetiza a sua pretensão, previdenciários distintos, por meio do cálculo do benefício
consignando na peça recursal que previdenciário com base nos trinta e seis últimos salários de
“ (...) visa a concessão do benefício previdenciário de contribuição (art. 202, da CF, com redação anterior à EC 20/98),
aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o levando-se em consideração o tempo de serviço prestado
reconhecimento do exercício de atividade especial, e no após a edição da EC 20/98.
sentido de que seja a ele concedida a opção de cálculo do Contudo, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal
seu benefício da aposentadoria de acordo com as normas no sentido de não ser possível ao assegurado, sob o manto

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XXV
do direito adquirido, beneficiar-se de um sistema híbrido Ademais, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal
obtido mediante a conjugação de aspectos mais favoráveis de Federal no sentido de que o aposentado possui direito
cada regime. adquirido “ao quantum de seus proventos calculado com
[...] base na legislação vigente ao tempo da aposentadoria, mas
Deve-se utilizar por completo um ou outro sistema não aos critérios legais com base em que esse quantum foi
previdenciário, em todos os aspectos da concessão da estabelecido, pois não há direito adquirido a regime
aposentadoria, garantindo ao segurado o mais benéfico. jurídico” (Cf. RE 92.511, Min. Moreira Alves; e AI 145.522–
O autor, na data da edição da EC 20/98, possuía mais AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
de trinta anos de tempo de serviço, tendo direito adquirido Esse foi exatamente o entendimento esposado pelo
à aposentadoria, nos termos do art. 3º da referida emenda, Tribunal a quo, ao consignar que, embora fosse lícito ao
devendo o seu benefício ser calculado de acordo com a regra recorrente contar integralmente o seu tempo de serviço,
que lhe for mais benéfica, conforme determinado pelo inclusive aquele exercido em atividade especial, à época em

ACÓRDÃO EM DESTAQUE
acórdão recorrido” (fls. 216–219). que requereu a aposentadoria, isto é, após a EC 20/98, não
A questão, de fato, não é nova nesta Corte. poderia conjugar as benesses de dois regimes previdenciários
Com efeito, o STF, ao apreciar situações semelhantes distintos.
à presente, firmou o entendimento de que não é lícito aos E mais: ao dar parcial provimento à apelação do INSS,
segurados do INSS mesclar as vantagens de dois regimes para afastar o hibridismo pretendido, ressaltou que a autarquia
distintos de aposentadoria, beneficiando-se das vantagens deveria calcular o benefício de maneira a conferir ao segurado,
decorrentes de um sistema híbrido. autor da ação, a maior vantagem possível considerado um dos
Nesse sentido, trago à colação o quanto decidido no regimes possíveis.
RE 278.718/SP, Relator o Ministro Moreira Alves, cujo acórdão Com efeito, não se ignora que o direito adquirido
recebeu a ementa abaixo: pressupõe o preenchimento de todas as condições para a
“Recurso extraordinário. Revisão de benefício obtenção da aposentadoria, como, de fato, ocorreu, na espécie.
previdenciário. Decreto 89.312/84 e Lei 8.213/91. Inexistência, Ocorre que, em conformidade com o princípio tempus regit
no caso, de direito adquirido. actum, o tempo de serviço ou de contribuição obtido depois
– Esta Corte de há muito firmou o entendimento de que do advento da EC 20/98 não se rege mais pela disciplina legal
o trabalhador tem direito adquirido a, quando aposentar-se, que vigorava anteriormente, passando a submeter-se à nova
ter os seus proventos calculados em conformidade com a ordem por ela instaurada, mesmo porque, como esta Suprema
legislação vigente ao tempo em que preencheu os requisitos Corte tem decidido de forma reiterada, inexiste direito adquirido
para a aposentadoria, o que, no caso, foi respeitado, mas não a regime jurídico.
tem ele direito adquirido ao regime jurídico que foi observado Assim, caso queira o segurado incorporar tempo de
para esse cálculo quando da aposentadoria, o que implica serviço posterior à EC 20/98 para aposentar-se, como o fez o
dizer que, mantido o quantum daí resultante, esse regime recorrente, não pode valer-se da legislação anterior para
jurídico pode ser modificado pela legislação posterior, que, no calcular o benefício previdenciário, pois estaria burlando as
caso, aliás, como reconhece o próprio recorrente, lhe foi restrições contidas nas novas regras.1 Ou seja, estaria criando
favorável. O que não é admissível, como bem salientou o um regime misto de aposentadoria, incompatível com a lógica
acórdão recorrido, é pretender beneficiar-se de um sistema do sistema. Em suma, se o segurado pretende agregar tempo
híbrido que conjugue os aspectos mais favoráveis de cada uma posterior à EC 20/98, deve submeter-se ao novo ordenamento,
dessas legislações. [negrito no original] com observância das regras de transição.
Recurso extraordinário não conhecido” (grifei). O acórdão recorrido não impôs qualquer restrição à
A propósito, cito, ainda, dentre outras, a decisão aposentadoria do recorrente, nem mesmo quanto ao cômputo
proferida no RE 227.382/RS, de relatoria do Ministro Sepúlveda do serviço exercido em condições especiais. Apenas decidiu
Pertence, assim ementada: que o cálculo do benefício só pode contemplar um dos dois
“DECISÃO: RE, a, interposto contra acórdão proferido critérios legais possíveis, o anterior ou o posterior à EC 20/98.
pelo Tribunal Regional Federal da 4a. Região, com a seguinte Ademais, determinou ao INSS que calcule o benefício segundo
ementa - f. 129: ‘PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO o critério mais favorável ao segurado, procedimento, aliás,
CONCEDIDO APÓS A LEI Nº 8.213/91. DIREITO rotineiramente observado pela autarquia em casos análogos.2
ADQUIRIDO. TETO MÁXIMO DE CONTRIBUIÇÃO. Registre-se por fim, que o acórdão recorrido,
REDUÇÃO DE 20 PARA 10 SALÁRIOS MÍNIMOS. 1. O contrariamente ao alegado, também não vulnerou o art. 201, §
direito adquirido não pode ser invocado para estratificar 11, da Constituição, pois em nenhuma de suas passagens
determinado regime jurídico, de modo a somarem-se as impediu a repercussão das contribuições recolhidas após a EC
vantagens do regime novo com as regras mais convenientes 20/98 no benefício do recorrente.
do sistema anterior, como o teto de vinte salários mínimos. A decisão proferida pelo Tribunal Regional da 4a.
[...] Região, portanto, deu correta interpretação aos dispositivos
Isso não significa, contudo, que se tenha direito constitucionais e legais aplicáveis à espécie, além de amoldar-
adquirido ao regime jurídico que foi observado para cálculo se à jurisprudência desta Suprema Corte relativa ao tema.
dos proventos quando da aposentadoria: ‘mantido o quantum Isso posto, pelo meu voto, nego provimento ao presente
daí resultante, esse regime jurídico pode ser modificado pela recurso extraordinário.
legislação posterior, que, no caso, aliás, como reconhece o
próprio recorrente, lhe foi favorável. O que não é admissível, VOTO
como bem salientou o acórdão recorrido, é pretender beneficiar– O SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Sr.
se de um sistema híbrido que conjugue os aspectos mais Presidente, é só para fazer um registro. O sistema de previdência
favoráveis de cada uma dessas legislações’ (RE 278.718, 1ª T, sofreu tantas alterações que, realmente, tornou-se
Moreira Alves, DJ 14.6.2002).” extremamente difícil e até mesmo prejudicial para os servidores

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XXVI
e para os aposentados em geral, tantas foram as modificações iniludivelmente o sofrido empregado, considerado não só o
realizadas. regime trabalhista – na relação ele é o menos afortunado –
Mas há um precedente, de que foi Relatora a Ministra como também a aposentadoria pelo sistema previdenciário.
Cármen Lúcia, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº Para mim, tem-se a observância, quanto ao cálculo dos
3.104, em que o Plenário desta Corte assentou, com muita proventos, do novo regime, ante a incidência imediata desse
lucidez, no sentido de que os servidores públicos que novo regime, valendo notar que, quando veio à balha a
preenchiam os requisitos durante o tempo de vigência da Emenda Constitucional nº 20, ela criou inclusive uma ficção,
Emenda Constitucional nº 20, pelo artigo 3º, gozariam daqueles tendo em conta a contribuição, e o fez quanto aos servidores
favores, não aqueles que não obtiveram até aquela data. E essa públicos, porque o regime não era anteriormente contributivo,
jurisprudência ficou assentada em ação direta de ao dispor que:
inconstitucionalidade. “Art. 4º – Observado o disposto no art. 40, § 10” – não
Razão pela qual, realmente, não é possível se aproveitar se trata aqui de contagem ficta do tempo de serviço; tempo de
dos regimes para o efeito da aposentadoria, sendo certo que serviço é exato; o artigo 40 afasta essa contagem ficta, o dom
o artigo 3º nada mais fez do que explicitar um consenso, que da multiplicação de um certo tempo de serviço –, “da
é a regência da aposentadoria pelo tempo em que os requisitos Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela
são preenchidos. legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até
Acompanho o eminente Relator e também nego que a lei discipline a matéria, será contado como tempo” – a
provimento ao recurso extraordinário. ficção está aqui – “de contribuição.”
Presidente, sufragaria os pronunciamentos do Tribunal
VOTO se estivesse diante de uma situação jurídica concreta em que
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA: Senhor se buscasse a complementação do tempo indispensável à
Presidente, apenas dizendo, em homenagem ao que acaba de aposentadoria, tendo em vista o período posterior à Emenda
trazer como achega o eminente Ministro Menezes Direito, que Constitucional nº 20. Aí, sim, poderia dizer que deveríamos
o que se teve no artigo 3º, basicamente, é norma de transição observar o princípio do conglobamento, isto é, a tomada de
para tranqüilizar. Porque a discussão em 1998 ficou de tal modo empréstimo de um único diploma legal, de um único regime.
sobressaltando os servidores que o constituinte derivado Mas não é o caso. O caso é único. Foi completado o tempo de
viu–se na contingência de ter de explicitar que teria a garantia aposentadoria antes da Emenda. Evidentemente, benefícios
para que não houvesse uma debandada geral com medo. outros dela decorrentes – porque ele já tinha o direito adquirido
Basicamente é isso. à jubilação, antes do advento dela – são extensíveis, a meu ver,
Mas o melhor dos mundos para todo mundo, quer ao recorrente.
dizer, querer o melhor do que era antes, melhor do que vem Peço vênia, Presidente, para, na espécie, prover o
depois, não é possível em detrimento da coisa pública. recurso.
Acompanho o Relator.
EXTRATO DE ATA
VOTO Decisão: O Tribunal, por maioria, desproveu o recurso,
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: Sr. Presidente, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro
também estou de pleno acordo com o Ministro-Relator. Marco Aurélio, que o provia. Ausentes, justificadamente, o
Não vejo nenhuma ofensa às normas constitucionais Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen
invocadas, até porque o artigo 3º da Emenda Constitucional Gracie. Falou pelo recorrido a Dra. Vanessa Mirna Barbosa
é textual quando assegura a aposentadoria “com base nos Guedes do Rego. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro
critérios da legislação então vigentes”. Ou opta pela legislação Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008.
anterior à Emenda ou pela ulterior. Não é possível mesclar os Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes.
dois regimes para daí ter, a seu alvitre, um terceiro, que nem a Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio,
Constituição nem a legislação prevê. Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa, Eros Grau,
Acompanho o Relator. Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando
VOTO Barros e Silva de Souza.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Senhor Luiz Tomimatsu – Secretário
presidente, estamos diante de um quadro a revelar relações
jurídicas continuadas. A primeira relação entre empregado e NOTA
empregador. A segunda, entre empregador e Instituto. E a 1 Em especial as estabelecidas na Lei 9.876/99, a qual
terceira, entre empregado e Instituto. instituiu o chamado “fator previdenciário”, que conjuga a idade, a
Confesso, Presidente, que estava a quebrar a cabeça expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao
aposentar-se.
para descobrir qual seria o denominado regime híbrido mediante
2 Em memorial juntado aos autos, a Advocacia Geral da
a conjugação do sistema anterior e do atual, após a Emenda
União afirma o seguinte: “Caso o segurado opte por continuar a
Constitucional nº 20/98. E não logrei precisar essa diferença. trabalhar e igualmente cumpra os requisitos do novo regime
As razões do extraordinário – e tenho como inaugurado pela EC 20/98, ser-lhe-á facultado aposentar-se pelas
incontroverso esse fato – sinalizam no sentido de que o novas regras ou pelas regras do regime anterior, o que lhe for mais
contribuinte completou tempo para a aposentadoria – ele não favorável.” E o acórdão recorrido confirma tal assertiva, consignando
está querendo somar períodos de um regime e de outro – antes “que o próprio INSS ao processar pedidos de aposentadoria faz
da Emenda Constitucional nº 20/98. simulações, quando necessário, considerando o tempo computado
Não consigo, Presidente, conceber direito adquirido até 16/12/1998, o tempo computado até 28/11/99 e o tempo computado
negativo, ou seja, direito adquirido que se mostra contrário ao até a DER”. Refere-se, respectivamente, à EC 20/98, à Lei 9.876/99
próprio beneficiário da norma jurídica. E o beneficiário é e à data de entrada do requerimento da aposentadoria.

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XXVII

CIVIL - COMERCIAL

INSTITUIÇÃOFINANCEIRA-DESCONTO O banco endossatário não foi condenado a


de DUPLICATA MERCANTIL recebida por indenizar porque, segundo o juiz, agiu com boa-fé
ENDOSSO - PROTESTO por FALTA de ACEITE ou ao receber as duplicatas para desconto e exerceu
PAGAMENTO - RESPONSABILIDADE CIVIL do regularmente o direito de protesto, para garantir o
BANCO regresso contra o endossante (Art. 13, § 4º, da Lei
5.474/68).
Superior Tribunal de Justiça A autora apelou, no escopo de incluir o
Recurso Especial n. 846.536/MG banco endossatário na condenação por danos
Órgão julgador: 3a. Turma morais. O apelo foi provido pelo Tribunal de Alçada
Fonte: DJe, 28.10.2008 mineiro. Eis a ementa do acórdão recorrido, no que
Relator: Min. Humberto Gomes de Barros importa:
Relator p/ Acórdão: Min. Ari Pargendler “[...] O banco endossatário que leva a
Recorrente: Banco Bradesco S/A protesto duplicata sem causa ou destituída de aceite
Recorrido: CNM Transportes Rodoviários Ltda. assume o risco de indenizar moralmente o sacado
Interessado: Rodoviário Maestri Ltda. pelo protesto indevido (...).” (fl. 131)
Banco Bradesco S/A interpôs recurso
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. A especial (alíneas ‘a’ e ‘c’). Apontou ofensa aos
instituição financeira que desconta duplicata Arts. 160, I, do Código Beviláqua, 13, § 4º, e 15, § 1º,

Inteiro Teor
mercantil assume risco próprio do negócio. Se a leva da Lei 5.474/68, além de divergência jurisprudencial.
a protesto por falta de aceite ou de pagamento, ainda Alegou, em síntese, que:
que para o só efeito de garantir o direito de regresso, 1) o protesto das duplicatas era exercício
está legitimada passivamente à ação do sacado. regular de um direito, já que recebeu os títulos de
Recurso especial não conhecido. boa-fé;
2) tinha o dever de protestar os títulos, para
ACÓRDÃO resguardar seu direito de regresso contra a sacadora/
Vistos, relatados e discutidos os autos em que endossante;
são partes as acima indicadas, acordam os Ministros 3) não estava obrigado a investigar a causa
da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, de emissão dos títulos que recebeu em desconto,
prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. até porque a sacada não poderia opor a ele,
Ministro Ari Pargendler, por maioria, não conhecer do endossatário, as exceções pessoais que teria contra
recurso especial. Votaram com o Sr. Ministro Ari a sacadora;
Pargendler os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes 4) se há responsabilidade por eventuais
Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho. Votou vencido danos causados à sacada, deve ser imputada
o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros. Lavrará o exclusivamente à sacadora; e
acórdão o Sr. Ministro Ari Pargendler. 5) o valor da indenização por danos morais,
Brasília, 23 de agosto de 2007 (data do fixado em R$ 12.000,00 (doze mil reais) é excessivo
julgamento). e merece ser reduzido, caso seja mantida a
Ministro Ari Pargendler – Relator condenação.
Contra-razões apresentadas.
RELATÓRIO Juízo negativo de admissibilidade (fls. 214/
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE 216).
BARROS: Banco Bradesco S/A recebeu por endosso, Inicialmente, provi o agravo e dei provimento
para desconto, duplicatas sem aceite sacadas por ao recurso especial, para julgar improcedente o
Rodoviário Maestri Ltda. contra CNM Transportes pedido de indenização por danos morais.
Ltda. Por força de agravo regimental da recorrida,
Após o protesto dos títulos, a sacada moveu reconsiderei a decisão de fl. 226/227 e determinei a
ação declaratória de inexistência do débito, cumulada conversão do AG 706.398/MG em recurso especial.
com cancelamento de protesto e indenização por RECURSO ESPECIAL Nº 846.536 – MG
danos morais contra a sacadora endossante e o (2006/0124843-6)
banco endossatário. COMERCIAL. DUPLICATA. ENDOSSO.
Na contestação do banco, veio a informação PROTESTO. BANCO ENDOSSATÁRIO.
de que o registro do protesto já fora cancelado, a EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
pedido da endossante, que declarou ter recebido o 1. O endossatário que leva a duplicata a
pagamento da sacada. protesto, visando resguardar seu direito de regresso
A sentença declarou procedentes os pedidos contra o endossante, ao tempo que age no exercício
da autora/sacada: declarou a inexistência da dívida e regular de um direito, cumpre um encargo legal. Não
determinou a sustação dos protestos. No entanto, merece, por isso, ser condenado a indenizar os
condenou apenas a ré sacadora/endossante no eventuais danos sofridos pelo sacado (Art. 13, § 4º,
pagamento de indenização por danos morais. da Lei 5.474/68).

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XXVIII
2. A lei não impõe ao endossatário o dever de A lei não impõe ao endossatário o dever de
investigar a regularidade do saque da duplicata, até porque investigar a regularidade do saque da duplicata, até porque
– pelas regras comuns do direito cambial – não é dado ao – pelos cânones do direito cambial – não é dado ao sacado
sacado opor ao terceiro endossatário as exceções pessoais opor ao terceiro endossatário as exceções pessoais que
que teria contra o sacador. teria contra o sacador.
3. O sacado pode obviar os danos causados pelo Se o protesto é o único e obrigatório instrumento
protesto de título irregularmente sacado. Para tanto, basta- legal para que o endossatário resguarde seu direito contra
lhe – tão logo receba a intimação – denunciar a irregularidade o endossante é o protesto do título, não há ilicitude em tal
ao oficial de protesto. comportamento. Não age com culpa quem exerce um direito.
4. É o sacador do título sem causa quem deve indenizar Sem ato ilícito, não pode haver também o dever de
os danos sofridos pelo sacado. indenizar.
O sacador do título sem causa é quem deve indenizar
VOTO os danos sofridos pelo sacado.
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS O terceiro endossatário de boa-fé, que adquiriu –
(Relator): A 3a. Turma tem precedentes considerando que o pagando por ela – a duplicata e pretende se ressarcir, não
endossatário, antes de receber as duplicatas para desconto, pode ser condenado a indenizar por agir conforme a lei
deve examinar a causa de emissão. Por isso, ao encaminhar determina.
os títulos a protesto, corre o risco de responder pelos danos A ser de outra forma, a segurança nas relações
causados ao sacado. comerciais – que envolvem necessariamente a circulação
Confira-se um dos inúmeros precedentes: dos títulos de crédito – ficaria seriamente abalada.
“[...] O banco-endossatário, embora deva proceder É que os endossatários, normalmente bancos que
ao protesto do título para não perder o direito de regresso dispõem de seu capital para financiar – mediante descontos
contra o endossante, ao deixar de tomar as medidas – empresas nas mais diversas áreas produtivas, teriam
necessárias à verificação da existência e validade da duplicata receio em participar de uma relação na qual, mesmo
sem aceite, assume o risco dos prejuízos decorrentes de cumprindo integralmente a lei, poderiam sofrer considerável
eventual protesto indevido [...]” (AgRg no AG 605.134/ prejuízo financeiro.
NANCY) Não há Lei impondo aos endossatários o dever de
No mesmo sentido: REsp 363.957/DIREITO, REsp exigir que os endossantes lhes entreguem, junto com as
254.433/CASTRO FILHO, REsp 433.954/NANCY. duplicatas, os comprovantes de prestação do serviço ou de
Parte dos Ministros integrantes da 4ª Turma entregas das mercadorias.
reconhece que ao encaminhar o título para protesto, o banco Semelhante Lei seria incompatível com nosso
endossatário age no exercício regular de um direito, sistema econômico, porque inviabilizaria o comércio, nos
necessário para garantir o regresso contra o endossante. termos em que é praticado, desde os primórdios da
Assim, só em caso de culpa ou má-fé, a instituição financeira civilização. É da Lei, repito, a autorização para que títulos
responde pelos danos causados ao sacado, decorrentes do não aceitos circulem, sem qualquer outra exigência que não
protesto. o próprio endosso.
A exemplo, cito o precedente: Dou provimento ao recurso especial para julgar
“[...] A responsabilidade da instituição bancária que improcedente o pedido indenizatório movido contra o Banco
recebe a duplicata depende de sua atuação – só responde Bradesco S/A. À falta de recurso dos demais réus, contra
quando atua culposa ou dolosamente, enviando a cártula a eles se mantém a condenação.
protesto inobstante previamente advertida acerca de possível
irregularidade na cobrança, ou em caso de manifesta VOTO-VISTA
irregularidade do título [...]” (REsp 663.731/SCARTEZZINI). EXMO. SR. MINISTRO ARI PARGENDLER: A
No mesmo sentido: REsp 285.732/CESAR. instituição financeira – temos decidido (REsp nº 363.957,
Já os eminentes Ministros Barros Monteiro e Aldir PR, Relator Ministro Menezes Direito, DJ de 16.09.2002;
Passarinho Junior têm decidido de acordo com a 3ª Turma, REsp nº 629.433, RJ, Relator Ministro Aldir Passarinho
considerando sempre que o endossatário tem o dever de Júnior, DJ de 20.03.2006) – que desconta duplicata mercantil
investigar a validade da duplicata, antes de efetivar o protesto, assume risco próprio do negócio. Se a leva a protesto por
sob pena de responder pelos danos causados ao sacado. falta de aceite ou de pagamento, ainda que para o só efeito
“[...] Banco que recebe para desconto duplicata sem de garantir o direito de regresso, está legitimada
lastro e a leva a protesto responde por perdas e danos [...]” passivamente à ação do sacado.
(AgRg no AG 284.676/BARROS MONTEIRO). Voto, por isso, no sentido de não conhecer do
“[...] Procedendo o banco réu a protesto de duplicata, recurso especial.
recebida mediante endosso translativo, torna-se ele
responsável pelo ato ilícito causador da lesão, se verificado VOTO
que a cártula não dispunha de causa à sua emissão, O EXMO. SR. MINISTRO CARLOS ALBERTO
assumindo, pois, o recorrente, o risco negocial [...]” (REsp MENEZES DIREITO: Senhor Presidente, peço vênia ao
629.433/PASSARINHO). Senhor Ministro Relator para acompanhar o voto do Senhor
O Art. 13, § 4º, da Lei 5.474/68 (Lei das duplicatas) Ministro Ari Pargendler porque o próprio Senhor Ministro
impõe ao endossatário o dever de protestar o título para Humberto Gomes de Barros assinalou que a nossa
garantir seu direito de regresso contra o endossante. Quem jurisprudência dele não conhecia, mas estava tentando
não cumpre esse encargo recebe severa pena: perde o direito propor modificação. Fico com a nossa jurisprudência.
de regresso contra o endossante. Não conheço do recurso especial.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 28


XXIX
CERTIDÃO Ari Pargendler os Srs. Ministros Carlos Alberto Menezes
Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao Direito, Nancy Andrighi e Castro Filho. Votou vencido o Sr.
apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta Ministro Humberto Gomes de Barros.
data, proferiu a seguinte decisão: Lavrará o acórdão o Sr. Ministro Ari
Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Pargendler.
Sr. Ministro Ari Pargendler, a Turma, por maioria, não Brasília, 23 de agosto de 2007
conheceu do recurso especial. Votaram com o Sr. Ministro Solange Rosa dos Santos Veloso – Secretária

IMOBILIÁRIO

PROMESSA DE COMPRA E VENDA - RESILIÇÃO Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 221):
do CONTRATO pelo COMPRADOR - Impossibilidade - “COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE
UTILIZAÇÃOdoIMÓVEL-NEGÓCIOJURÍDICOconstituído UNIDADES IMOBILIÁRIAS - DEVOLUÇÃO DE PARCELAS
- INICIATIVA DO COMPRADOR - CLÁUSULA LEONINA -
Superior Tribunal de Justiça LESÃO EVIDENTE À LEI 8.078/90. Os princípios da autonomia
Recurso Especial n. 476.780/MG de vontade e da obrigatoriedade do contratado são por
Órgão julgador: 2a. Seção excelência a base da doutrina dos contratos. A força vinculativa
Fonte: DJe, 12.08.2008 do contrato, desejada por ambos os contratantes e assegurada
Relator: Min. Aldir Passarinho Junior pela ordem jurídica, é o seu elemento primordial. Se o promissário
Recorrente: Elo Engenharia e Empreendimentos Ltda. comprador desinteressa-se em continuar com o vínculo jurídico
Recorrido: Alcides Alves Neto com a promitente vendedora de unidade imobiliária, admissível
se torna a devolução das parcelas por ele pagas, corrigidas

INTEIRO TEOR
CIVIL E PROCESSUAL. PROMESSA DE COMPRA E monetariamente, mormente em havendo expressa previsão
VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. AÇÃO DE RESCISÃO contratual, sendo de autorizar apenas a retenção pela vendedora
CONTRATUAL. INICIATIVA DO ADQUIRENTE da multa compensatória pelo rompimento do contrato, não no
INADIMPLENTE. IMPROCEDÊNCIA. SITUAÇÃO patamar estipulado, por evidente abusividade, mas naquele
PECULIAR. OCUPAÇÃO DA UNIDADE POR LARGO determinado pelo Juízo. Havendo vinculação da posse do
PERÍODO. USO. DESGASTE. ART. 1.092 DO CÓDIGO CIVIL imóvel e responsabilidade pelas taxas condominiais com a
DE 1916. entrega provisória das chaves, é de responsabilizar o adquirente
I. A resilição do contrato de compromisso de compra do imóvel pelas taxas de IPTU e condomínio.”
e venda é direito do comprador, a gerar a restituição parcial das Alega a recorrente que a decisão violou os arts. 458,
parcelas pagas (2ª Seção, EREsp n. 59.870/SP, Rel. Min. Barros II e 535 do CPC, porque não enfrentou suficientemente as
Monteiro, unânime, DJU de 09.12.2002; 4ª Turma, REsp n. questões suscitadas, incidindo em nulidade.
196.311/MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, unânime, DJU de Aduz que, no caso, também restou ofendido o art.
19.08.2002; 4ª Turma, REsp n. 723.034/MG, Rel. Min. Aldir 1.092 do Código Civil revogado, eis que manifesta nos autos
Passarinho Junior, unânime, DJU de 12.06.2006, dentre outros). a inadimplência dos autores.
II. Caso, todavia, excepcional, em que ocorreu a Salienta, mais, que foi desconsiderado o art. 49 da Lei
desistência, porém já após a entrega da unidade ao comprador n. 8.078/1990, pois a multa não era excessiva, na medida em que
e o uso do imóvel, o que torna inviável o exercício do direito o autor ocupava há mais de dois anos o apartamento.
de restituição do bem e devolução de valores, em tal situação, Invoca precedentes paradigmáticos.
porque definitivamente constituído o negócio, impossibilitado O recurso especial não foi admitido na instância de
o seu desfazimento unilateral, em razão da norma do art. 1.092 origem pelo despacho presidencial de fls. 324/327, subindo ao
do Código Civil anterior. STJ por força de provimento do Ag n. 402.123/MG (fl. 329).
III. Recurso especial conhecido e provido. À fl. 333, despacho não conhecendo, por preclusão,
a alegada intempestividade do agravo de instrumento.
ACÓRDÃO É o relatório.
Vistos e relatados estes autos, em que são partes as
acima indicadas, decide a Segunda Seção, por unanimidade, CERTIDÃO
conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, nos termos Certifico que a egrégia SEGUNDA SEÇÃO, ao apreciar
do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu
de Noronha, Massami Uyeda, Sidnei Beneti e Fernando a seguinte decisão:
Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, A Seção, por unanimidade, conheceu do Recurso
justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi. Especial e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Sr.
Brasília (DF), 11 de junho de 2008 (Data do Julgamento) Ministro Relator.
Ministro Aldir Passarinho Junior, Relator Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Massami
Uyeda, Sidnei Beneti e Fernando Gonçalves votaram com o Sr.
RELATÓRIO Ministro Relator.
O EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy
JUNIOR: ELO Engenharia e Empreendimentos Ltda. interpõe, Andrighi.
pelas letras “a” e “c” do art. 105, III, da Constituição Federal, Brasília, 11 de junho de 2008
recurso especial contra acórdão do Tribunal de Alçada do Helena Maria Antunes de Oliveira e Silva - Secretária

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 29


XXX

PROCESSO CIVIL

EXECUÇÃO - LAUDO de AVALIAÇÃO do BEM Este, o breve relatório.


PENHORADO - DISCORDÂNCIA entre o LAUDO OFICIAL Passo a analisar as razões recursais.
e o PARTICULAR - Possibilidade de REALIZAÇÃO de nova Compulsando os autos, verifico que, após a
AVALIAÇÃO por AVALIADOR OFICIAL apresentação do auto de avaliação realizado por Oficial de
Justiça, a Agravante o impugnou, alegando que o valor
Tribunal de Justiça de Minas Gerais atribuído pelo ‘meirinho’ é inferior ao real, devendo ser
Agravo de Instrumento n. 1.0431.03.007003-8/001 deferida nova avaliação.
Órgão julgador: 10a. Câmara Cível Depreende-se da análise dos autos que o Oficial
Fonte: DJMG, 07.11.2008 avaliou uma “maromba monobloco, modelo 066/40, marca
Relator: Des. Pereira da Silva verdes” em R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) e o laudo
Relator p/ o Acórdão: Des. Marcos Lincoln apresentado pela Agravante apresenta o valor de
Agravante: Cerâmica Belmonte Ltda. R$126.000,00 para o mesmo bem avaliado.
Agravado: Banco Bradesco S/A Para deslinde da questão, necessário atentar para o
disposto no artigo 683 do CPC, que regula a possibilidade de
EXECUÇÃO – REAVALIAÇÃO DO BEM repetição da avaliação:
PENHORADO – DISCREPÂNCIA ENTRE O LAUDO “Art. 683. Não se repetirá a avaliação, salvo quando”:
PARTICULAR E A AVALIAÇÃO OFICIAL – DIFERENÇA “I – se provar erro ou dolo do avaliador”;
SIGNIFICANTE – VOTO VENCIDO. Uma vez configurada a “II – se verificar, posteriormente, à avaliação, que
dúvida sobre o valor atribuído ao bem, prevista no artigo 683 houve diminuição do valor dos bens”;
do CPC, mostra-se prudente e justificada a prática de nova “III – houver fundada dúvida sobre o valor atribuído
avaliação, a ser realizada por avaliador oficial com os ao bem (art. 668, parágrafo único, V)”.
conhecimentos e a capacitação técnica necessários. Recurso Todavia, tenho que não assiste razão à Agravante
provido. ante o pedido formulado, a meu sentir, o ilustre colega agiu
com acerto ao homologar a avaliação oficial contida dos
ACÓRDÃO autos, visto que a mesma é revestida de fé pública.
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10a. CÂMARA Cabe asseverar que a Agravante não trouxe aos
CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na autos prova suficiente para desconstituir o laudo oficial,
conformidade da ata dos julgamentos e das notas sendo que apresentação de documento unilateral, sem a
taquigráficas, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, devida substância para comprovar que a avaliação oficial
VENCIDO O RELATOR. esteja incorreta, não tendo o condão de desconstituir a
Belo Horizonte, 28 de outubro de 2008. avaliação procedida pelo servidor da Justiça, detentor de
Des. Marcos Lincoln – Relator para o acórdão. atribuição e qualificação específicas para tal fim, e que, para
Des. Pereira da Silva – Relator vencido. o cumprimento do munus, adota critérios relacionados não
só com o valor absoluto do bem, mas também com o valor de
VOTO VENCIDO mercado, segundo o estado em que se encontra a coisa.
O SR. DES. PEREIRA DA SILVA: Trata-se de Agravo Sendo assim, a meu aviso, não foram trazidos aos
de Instrumento interposto por CERÂMICA BELMONTE autos elementos robustos capazes de desconstituir o laudo
LTDA., contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 2a. Vara oficial.
Cível da Comarca de Monte Carmelo, que decidiu: A jurisprudência do extinto Tribunal de Alçada do
“Mantenho, data venia, o laudo de avaliação de fls. Estado de Minas Gerais sempre apontou neste sentido:
92, pois as partes não apresentaram provas suficientes para “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
infirmá-lo, inexistindo indícios de que o Oficial tenha agido EXECUÇÃO – AVALIAÇÃO DO IMÓVEL PENHORADO –
com erro ou dolo”. IMPUGNAÇÃO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
“Além disso, a avaliação judicial, que goza de fé CONCRETOS”.
pública, levou em consideração o estado atual do bem “Se o laudo de avaliação elaborado por oficial de
penhorado”. justiça avaliador goza de presunção relativa de veracidade,
A Agravante aduz que a avaliação realizada não não prospera a impugnação, apresentada pelo executado,
pode prevalecer em virtude do laudo apresentado que indica desprovida de elementos concretos que possam desabonar
o valor de R$126.000,00 do bem penhorado, enquanto que o o valor atribuído ao bem. – Recurso não provido” (AI 378 791
Oficial de Justiça o avaliou em apenas R$75.000,00. – 5/Relator: Juiz EDGARD PENNA AMORIM).
Assim, o deferimento de nova avaliação é pertinente, “AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO –
não sendo a matéria preclusa. O artigo 683, inciso III, do CPC PENHORA – AVALIAÇÃO – OFICIAL DE JUSTIÇA –
permite nova avaliação quando houver fundada dúvida SERVIDOR HABILITADO – ERRO – NÃO CONFIGURAÇÃO
sobre o valor atribuído ao bem avaliado. – MANUTENÇÃO DA DECISÃO”.
Foi concedido efeito suspensivo às f. 44/45 – TJ e o “Por ser o oficial de justiça o servidor habilitado para
ilustre Juiz de Direito informou, em ofício de f. 70/71 – TJ, a realização da avaliação, deve o seu laudo prevalecer, quando
manutenção da decisão agravada. contraposto por outro subscrito por perito, com parâmetros
A Agravada, em sua contraminuta de f. 63/65 – TJ divergentes, e efetivado em outro processo” (AI 417 946 –
pugnou pelo desprovimento do recurso apresentado. 0/Relator: Juiz Mauro Soares de Freitas).

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 30


XXXI
E, por fim, cabe ressaltar que o Juiz pode determinar I – qualquer das partes argüir, fundamentadamente,
de ofício, nova avaliação porque se trata de providência a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador;
que reafirma o direito fundamental a um processo executivo II – se verificar, posteriormente à avaliação, que
justo, na medida em que visa impedir o enriquecimento sem houve majoração ou diminuição no valor do bem; ou
causa tanto do exeqüente como do adquirente do bem III – houver fundada dúvida sobre o valor atribuído
penhorado em detrimento do executado. ao bem (art. 668, parágrafo único, inciso V).”
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO Considero que a discrepância entre o laudo técnico
RECURSO aviado, mantendo íntegra a decisão de Primeiro de avaliação e a apuração do Oficial de Justiça, que perfaz a
Grau de Jurisdição, da lavra do operoso Juiz Abenias César quantia de R$51.000,00, não pode ser considerada irrelevante,
de Oliveira. se mostrando como quantia significante para a agravante.
Custas recursais, na forma da lei, pela parte Assim sendo, uma vez configurada a dúvida sobre o
Agravante. valor atribuído ao bem, mostra-se prudente e justificada a
produção de nova avaliação, a ser realizada por avaliador
VOTO oficial com os conhecimentos e a capacitação técnica
O SR. DES. MARCOS LINCOLN: Trata-se de Agravo necessários.
de Instrumento aviado por CERÂMICA BELMONTE LTDA. Acerca da necessidade de adequação técnica do
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2a. profissional, o STJ já decidiu em casos de execução fiscal:
Vara de Monte Carmelo, que indeferiu o pleito de reavaliação “Não é de feliz inspiração na Lei (art. 13, § 2.º, Lei n.
do imóvel penhorado nos autos da execução ajuizada por 6.830/80) a nomeação de Oficial de Justiça, sem a
BANCO BRADESCO S/A. demonstração de habilitação legal, para realizar avaliação de
Em seu voto, o i. Relator, Desembargador Pereira da bem penhorado, causando a anulação do ato” (REsp. 37.641;
Silva, negou provimento ao agravo, mantendo a decisão de Primeira Turma; DJ de 17.04.195; Relator MINISTRO MILTON
primeiro grau. LUIZ PEREIRA).
Rogo vênia para divergir de Sua Excelência. Mercê de tais considerações, renovando vênia ao i.

INTEIRO TEOR
Verifica-se dos autos que o Oficial de Justiça avaliou Relator, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para deferir o
o bem penhorado, atribuindo-lhe a quantia de R$75.000,00. pedido de reavaliação do imóvel, a ser realizada por
Ato contínuo, a agravante apresentou pedido de profissional tecnicamente habilitado, que deverá ser nomeado
reavaliação às fls. 21/25-TJ, apresentando um Laudo pelo Juízo primevo.
Técnico de Avaliação de fls. 26/27-TJ, no qual o valor do Custas recursais, pelo agravado.
maquinário objeto da penhora foi mensurado em
R$126.000,00. VOTO
O artigo 683 do CPC dispõe: A SRa. DESa. ELECTRA BENEVIDES: De acordo
“É admitida nova avaliação quando: com o Primeiro Vogal.

PENAL - PROCESSO PENAL

TRÁFICO DE DROGAS - Incerteza quanto à 2. Certa a materialidade, mas incerta a finalidade,


FINALIDADE COMERCIAL - Mera PRESUNÇÃO - impõe-se desclassificar o fato de tráfico para uso de
DESCLASSIFICAÇÃO para USO PRÓPRIO entorpecentes, mormente diante da prova coligida em juízo.

Tribunal de Justiça do Paraná VISTOS, relatados e discutidos estes autos de


Apelação Criminal n. 502.009-1 Apelação Criminal nº 502.009-1, do Foro Regional da Comarca
Órgão julgador: 5a. Câmara Criminal da Região Metropolitana de Curitiba, Vara Criminal, em que
Fonte: DJPR, 10.10.2008 é apelante L. C. S. e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO.
Rel.: Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo 1. Trata-se de recurso de apelação interposto por L.
Apelante: L. C. S. C. S., em face da r. sentença de fls. 161/179, que julgando
Apelado: Ministério Público procedente a denúncia, condenou-o nas sanções do artigo
33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de quatro anos, oito meses
TRÁFICO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO e vinte dias de reclusão, em regime fechado e,
PRÓPRIO – INCERTEZA QUANTO A FINALIDADE DE cumulativamente ao pagamento de seiscentos e setenta e
TRAFICÂNCIA – EXEGESE DO ARTIGO 28 DA LEI Nº cinco dias multa.
11.343/06 – RECURSO DESPROVIDO E, DE OFÍCIO, Em suas razões recursais, afirma inexistirem provas
OPERADA A DESCLASSIFICADA PARA O suficientes para a condenação no crime de tráfico ilícito de
MENCIONADO DISPOSITIVO LEGAL. entorpecentes, pleiteando, daí, pela sua absolvição.
1. A destinação do entorpecente ao comércio não Contra-arrazoado o recurso, foram os autos remetidos
pode ser presumida, mas antes deve ficar conferidamente a esta Corte de Justiça.
demonstrada. Apresentando-se frágil e insegura a prova do A douta Procuradoria Geral de Justiça, com vista dos
comércio, justifica-se a desclassificação de tráfico para uso autos, pronunciou-se pelo desprovimento do recurso, com
próprio. a redução de ofício da pena.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 31


XXXII
É o relatório. e não encontraram nenhum outro artefato costumeiramente
2. A materialidade delituosa está evidenciada pelo utilizado para o tráfico; que indagaram ao réu sobre o
auto de exibição e apreensão de fls. 15, auto de constatação cachimbo utilizado para o consumo da droga e ele disse que
de substância entorpecente de fls. 19 e laudo de fls. 139, usava um potinho de Yakult; que normalmente em situação
quando constatado que o material apreendido tratava-se da onde se confirma o tráfico, os indivíduos não permitem
substância benzoilmetilecgonina, na forma de base livre, facialmente a entrada da polícia e costumam xingar; que foi
popularmente conhecida como ‘crack’, sendo de uso encontrado aproximadamente R$ 400,00 reais, que o réu disse
proscrito no território nacional. que era da venda de um Passat; que em relação à pessoa do
Por outro lado, a autoria é certa e recai sobre a pessoa réu, não tinham recebido nenhuma denúncia... (EDSON
do réu-apelante, que em juízo afirmou que o ‘crack’ era ROBERTO PEREIRA, fls. 123).
destinado a uso próprio, verbis: Ainda, o testigo de Adriano Roberto Ribas, no
... que quando dos fatos, o interrogado era usuário sentido de que o réu é usuário de drogas (fls. 125).
de crack, sendo que agora não faz mais uso da droga; que no Como se vê, durante a instrução processual não ficou
dia dos fatos, os policiais chegaram na casa do interrogado, comprovada a prática da narcotraficância pelo apelante, sendo
e na revista à residência encontraram 7 pedras de crack em perfeitamente possível e aceitável que o crack apreendido em
cima da geladeira que era para uso do interrogado; que o sua residência fosse destinado ao seu consumo.
interrogado havia adquirido a droga, no dia anterior; que Destaque-se, ainda, que não foi encontrado em poder
comprova a droga na rua; que 7 pedras de crack era o do apelante nenhum outro elemento de prova que indicasse
suficiente para interrogado usar apenas um dia; que quanto que a droga fosse destinada ao comércio, nem tampouco
ao dinheiro apreendido na casa do interrogado, o interrogado existiam denúncias indicando a pessoa do acusado como
havia recebido a prestação do seu carro que havia vendido, traficante.
um Passat, sendo que recebia R$ 500,00 reais por mês; que Portanto, a destinação do entorpecente não ficou
era a primeira parcela que havia recebido, pois vendeu o carro definida no caso vertente, gerando incerteza em relação à
por R$ 1.500,00 reais em três vezes; que a mulher do tipicidade do fato, imputado na denúncia, a qual não se
interrogado, havia escondido o dinheiro dentro de uma presume.
gaveta, para que o interrogado não usasse o dinheiro para À propósito do tema, em que a prova do nefasto
comprar droga; que o interrogado não confessou na delegacia comércio é frágil e insegura, a jurisprudência tem se orientado
que vendia droga... (fls. 59/60). no sentido de desclassificar a acusação de tráfico para uso
Os policiais que efetuaram a prisão em flagrante do próprio, como solução benéfica do in dúbio pro réu, verbis:
apelante, em juízo, nada elucidaram a respeito de eventual CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – TRÁFICO
envolvimento do mesmo com o comércio nefasto das drogas, DE ENTORPECENTE – DELITO NÃO COMPROVADO –
asseverando, na oportunidade: DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE, POR SER O
... que em razão de uma denúncia recebida de que no ACUSADO VICIADO – REVISÃO DEFERIDA –
endereço mencionado na denúncia, estava ocorrendo tráfico INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 12 E 16 DA LEI Nº 6.368, DE
de drogas, foi junto com o policial Edson até o local; que lá 1976.
chegando bateram na porta, e o denunciado abriu; que o Embora não fosse pequena a quantidade de tóxico
denunciado estava aparentando ter levantado naquele apreendida com o acusado, desclassifica-se a infração do
momento; que então informaram ao denunciado que tinha art. 12 para o art. 16 da Lei nº 6.368, de 1976, se não ficou
recebido a informação sobre tráfico de drogas; que indagaram evidente a sua condição de traficante e de que aquele se
ao denunciado se ele fazia tráfico de drogas e ele respondeu destinasse ao comércio maldito. (RT 516/338).
que somente usuário; que então o denunciado facultou a CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – TRÁFICO
entrada dos policiais na casa e apresentou um pote que DE ENTORPECENTE – MACONHA – QUANTIDADE
estava em cima da geladeira, no qual continha uma certa MÍNIMA APREENDIDA COM O RÉU –
quantidade de crack; que o pote era pequeno e continha DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE – RECURSO
aproximadamente 9 ou 10 pedras; que feita a revista na casa PROVIDO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 12,16 E 37 DA LEI
foi encontrada numa gaveta do rack da sala uma quantidade 6.368/76.
de dinheiro de aproximadamente R$ 400,00 reais; que Não há falar em tráfico se não ficou provado que a
novamente indagaram, do réu se ele comercializava droga e quantidade de maconha encontrada com o agente era para tal
ele disse que o dinheiro não era do tráfico, sim tinha obtido fim, pois, neste caso, o que a lei pune é trazer consigo a
em razão da negociação de um carro; que o réu informou que substância proibida com o fim de passá-la a terceiros, sendo
tinha usado parte do dinheiro para comprar a droga o bem jurídico, protegido pelo delito, a saúde pública. (RT
apresentada; que a região do campo alto local onde foi feito 543/404).
a apreensão da droga é uma região conhecida pelo tráfico; CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – TRÁFICO
que em relação a residência do réu é a primeira vez que tinham DE ENTORPECENTE – MATERIALIDADE COMPROVADA
recebido denúncia; que a denúncia era em relação ao local e – INCERTEZA QUANTO À FINALIDADE DA
não a pessoa do réu... TRAFICÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA
... que não foi encontrado nenhum artefato O DO ART. 16 DA LEI 6.368/76.
costumeiramente utilizado para o exercício do tráfico... (JOSÉ Certa a materialidade, mas incerta a finalidade, impõe-
MARIANO DA SILVA FILHO, fls. 121/122). se desclassificar o fato de tráfico para uso de entorpecentes.
... que perguntando sobre a venda de drogas o réu (RT 611/399).
respondeu que era apenas usuário e entregou a polícia um Sem juízo de certeza em relação á finalidade e à
pequeno pote contendo 8 pedras de crack aproximadamente habitualidade, prevalece o reconhecer do fim para uso em
e disse que era para seu uso próprio; que revistaram a casa grupo (RJTJRGS 116/87).

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 32


XXXIII
CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA – TRÁFICO de inquérito policial não servem como base para sentença
DE ENTORPECENTE – DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE condenatória (Da prova no Processo Penal, Saraiva, 1983,
– DÚVIDA SOBRE SE O ACUSADO ERA, REALMENTE, SP, p. 152).
TRAFICANTE OU APENAS USUÁRIO DA MACINHA O col. Superior Tribunal de Justiça, proclamou:
APREENDIDA – HIPÓTESE QUE IMPORTA NA ADOÇÃO A prova para ser considerada idônea, de modo a
DE UMA SOLUÇÃO MAIS BENÉFICA AO MESMO – conduzir a uma sentença condenatória, não pode encontrar-
APELAÇÃO PARA TANTO PROVIDA – INTELIGÊNCIA se fundada exclusivamente nos elementos informativos do
DOS ARTS. 12 E 16 DA LEI Nº 6.368, DE 1976. inquérito policial; antes deverá ser produzida ou confirmada
Para que se reconheça a existência de tráfico ou em juízo, sob pena de sua desconsideração, sobretudo
comércio de drogas, é mister prova absolutamente segura. quando estas se baseiam em provas orais, não ratificados na
No caso de dúvida em se saber se o réu é traficante ou instrução criminal, por terem sido desmentidas.
usuário, deve subsistir a segunda hipótese, como solução (HC 16.079, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca).
benéfica do ‘in dúbio pro reo’. (RT 518/378). Assim, as provas colhidas na fase inquisitorial
Desse modo, inexistem nos autos indícios somente serão aptas a embasar o decreto condenatório, se
veementes da participação do apelante no crime de tráfico confirmadas em juízo, o que não ocorreu na hipótese vertente,
e, consoante doutrina de Anamaria Campo Torres de máxime que os policiais que efetuaram a prisão em flagrante
Vasconcelos, no processo criminal, ao menos para a do apelante, não confirmaram a versão trazida na fase
condenação, os juízos aceitos serão sempre de certeza, inquisitorial.
jamais de probabilidade, sinônimo de insegurança, embora 3. Destarte, segura a materialidade, mas incerto o
possa a probabilidade ser caminho, impulso na direção da juízo sobre o tipo penal violado, faz-se imperiosa a
certeza (Prova no Processo Penal, Editora Del Rey, Belo desclassificação para o artigo 28, da Lei 11.343/0, destacando-
Horizonte, 1993). se, por oportuno que a absolvição em relação a um ou a
Malatesta, em sua obra, ‘A Lógica das Provas em alguns dos crimes, a desclassificação ou mesmo a não
Matéria Criminal’, leciona: incidência de causa de aumento de pena por ocasião da

INTEIRO TEOR
... o poder de condenar sem a certeza da criminalidade sentença, não afastam a competência da Justiça comum
deslocaria a pena de sua base legítima, de defesa do direito, delineada pela pretensão, mesmo subsistindo a condenação
tornando-a inimiga do próprio fim da tranqüilidade social, por crime abrangido pelo conceito de menor potencial
para que deve tender. Por isso, a pena, pelo princípio em que ofensivo (STJ, CC nº 63.547-RS, rel. Min. Arnaldo Esteves
se inspira, pelo fim a que se propõe, não pode legitimamente Lima).
impor-se, senão quando obtida a certeza do fato da De conseqüência, operada a desclassificação, é de
criminalidade. rigor a remessa dos autos ao Juízo de origem, oportunizando-
(CONAN Editora Ltda, 1995). se ao Ministério Público, diante da análise da presença dos
Induvidoso que o tráfico de drogas é espécie do requisitos legais, a propositura da suspensão condicional
gênero crimes hediondos, que merece repúdio geral e pronta do processo, nos termos do artigo 89, da Lei nº 9.099/95,
reprimenda por parte da Justiça Criminal. Entretanto, consoante, aliás, entendimento do col. Superior Tribunal de
consoante, aliás, precedente do col. Superior Tribunal de Justiça, sulfragado na Súmula 337, no sentido de que é
Justiça, em sede de condenação criminal, é necessária a cabível a suspensão condicional do processo na
formação do juízo de certeza sobre a autoria do delito com a desclassificação do crime e na procedência parcial da
adequada valoração de prova produzida no sumário, pretensão punitiva,
demonstrativa da verdade substancial (Resp. nº 279.312-RJ, Neste sentido:
rel. Min. Vicente Leal). SUSPENSÃO DO PROCESSO EM CASO DE
Ademais, é importante destacar que a sentença DESCLASSIFICAÇÃO (POSSIBILIDADE).
condenatória está motivada apenas na confissão extra- 1. Ainda que a desclassificação da infração penal se
judicial do acusado, o que é totalmente inadmissível. verifique na superior instância, há de haver oportunidade
José Frederico Marques, à propósito, leciona: para que se invoque, por exemplo, o instituto da suspensão
As provas colhidas no inquérito, quando não do processo (Lei nº 9.099/95, art. 89).
renovadas em juízo, de quase nada valem, a não ser para 2. Precedentes da 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal.
reforço e esclarecimento de indícios e elementos 3. Habeas Corpus deferido em parte (HC nº 36.817-
circunstanciais do fato delituoso e respectiva autoria. É que MG, rel. Min. Nilson Naves).
nesta fase preparatória de investigação, as provas são Havendo no julgamento do apelo do Ministério
produzidas sem publicidade e de maneira não contraditória Público desclassificação do crime pelo qual o paciente foi
e unilateral. denunciado para lesões corporais leves, sem que fosse
(Elementos de Direito Processual Penal, edição oportunizadas as medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95,
revisada e atualizada por Eduardo Reale Ferrari, vol. 2, p. impõe-se a declaração da nulidade do acórdão (HC nº 89.852-
368). RS, rel. Jane Silva).
Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha, adverte Consoante doutrina de ADA PELLEGRINI
que condenação baseada somente em elementos colhidos GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO,
no decorrer do inquérito policial violentaria o princípio ANTONIO SCARANCE FERNANDES e LUIZ FLÁVIO
constitucional do contraditório, ressaltando, adiante, que GOMES:
admitir a prova do inquérito sem confronto na instrução, Normalmente o momento adequado para se formular
mesmo em nome do princípio do livre conhecimento, seria a proposta de suspensão do processo é do oferecimento da
uma verdadeira involução inquisitória, daí há na doutrina, denúncia [...]. No caso de desclassificação final da infração,
quanto ao tema, apenas um ponto pacífico: provas exclusivas de tal modo a permitir a suspensão do processo, ela pode e

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 33


XXXIV
deve ser concedida fora do seu tempo normal (STJ, HC expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não
13.232-MG, rel. Edson Vidigal, DJU de 18.12.2000, p. 220) estiver preso.
(Juizados Especiais Criminais, Comentários à Lei 9.099/ EX POSITIS, ACORDAM os Senhores
95, 4ª edição, Editora RT, pág. 303). Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal,
4. Finalmente, considerando-se que a sentença é por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
silente a respeito do dinheiro apreendido em poder do e, de ofício, desclassificar a conduta criminosa atribuída ao
apelante e, tendo em vista o disposto no artigo 63 da Lei nº apelante para o fato previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06,
11.343/06, é de rigor a sua expressa manifestação, sob pena remetendo os autos ao Juízo de origem para os fins do
de supressão de um grau de jurisdição. disposto no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, com a imediata
Por tais razões, nego provimento ao recurso e, de expedição de alvará de soltura se por “al” não estiver preso,
ofício, desclassifico, a conduta criminosa atribuída ao consoante enunciado.
apelante para o fato previsto no art. 28, da Lei 11.343/06, Participaram do julgamento o Senhor Desembargador
determinando a remessa dos autos ao Juízo de origem, Eduardo Fagundes e Marcus Vinícius de Lacerda Costa.
oportunizando-se ao representante do Ministério Público, Curitiba, 02 de outubro de 2008
a possibilidade da suspensão condicional do processo, Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo – Presidente
nos termos do artigo 89, da Lei nº 8.099/95, com a imediata e Relator

TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO

CONTROLEdeUSOdoBANHEIRO-FINALIDADE tratando-se, pois, de regular uso do poder diretivo por parte


de impedir que mais de um EMPREGADO deixe seu POSTO da Reclamada.
DE TRABALHO - PODER DIRETIVO do EMPREGADOR 3. A Reclamante alega que o controle das suas
- DANO MORAL não-configurado necessidades fisiológicas justifica e impõe a indenização
por danos morais, em face da violação da honra, da imagem,
Tribunal Superior do Trabalho da integridade física e psíquica e da sua liberdade pessoal,
Recurso de Revista n. 1419/2007-001-18-00 não se podendo confundir o poder diretivo da Reclamada
Órgão julgador: 7a. Turma com o poder de decidir acerca de suas necessidades
Fonte: DJ, 31.10.2008 fisiológicas, mormente porque teria restado provado que
Relator: Min. Ives Gandra Martins Filho foi proibida de ir ao banheiro, sendo questionada acerca do
Recorrente: Marly Francisca Viana Rodrigues motivo de ir até lá.
Recorridos: Atento Brasil S/A e Vivo S/A 4. Neste contexto, como a questão requer a
configuração do ato ilícito, do efetivo dano e do nexo causal
DANO MORAL – NÃO-CONFIGURAÇÃO – entre ambos, concluir em sentido contrário ao do Regional,
CONTROLE DE USO DO TOALETE – FINALIDADE DE o qual entendeu que não restou configurado o dano moral
IMPEDIR A SAÍDA DOS POSTOS DE TRABALHO DE a ensejar a indenização correspondente, demandaria o
VÁRIOS OBREIROS AO MESMO TEMPO – MATÉRIA revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o
FÁTICA – ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST. que atrai sobre o apelo o óbice da Súmula 126 do TST.
1. Consoante diretriz da Súmula 126 do TST, não cabe Ademais, as alegações recursais também não ultrapassam a
recurso de revista para reabrir o debate em torno da prova. referida barreira, porquanto se assentam na existência de
Com efeito, esta Corte não pode alterar o quadro fático controle das necessidades fisiológicas, fato não consignado
traçado pelos Regionais, somente podendo emprestar novo pelo Regional, e na proibição de os obreiros irem ao banheiro,
enquadramento jurídico à luz dos elementos trazidos no fato outro que o TRT expressamente consignou não fazer
acórdão recorrido. parte das alegações obreiras até então.
2. Na hipótese dos autos, em que se discute a Recurso de revista não conhecido.
ocorrência de dano moral, o Regional assentou que a Empresa Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso
concedia uma pausa de 15 minutos e outra de 5 durante o de Revista TST-RR-1.419/2007-001-18-00.1, em que é
expediente, nos quais se presumia a possibilidade de uso do Recorrente Marly Francisca Viana Rodrigues e Recorridas
toalete, e que, caso a Obreira quisesse ir ao toalete fora Atento Brasil S.A. e Vivo S.A.
desses intervalos, poderia fazê-lo mediante solicitação ao
supervisor, sendo certo que a Reclamante não alegou a RELATÓRIO
efetiva proibição da Reclamada nesse sentido, tampouco Contra o acórdão do 18º Regional que negou
que possuía transtornos fisiológicos em face do controle de provimento ao seu recurso ordinário (fls. 495-505), a Reclamante
ida ao banheiro, o qual visava a impedir que todos ou vários interpõe o presente recurso de revista, postulando a reforma
operadores deixassem seu respectivo posto de trabalho ao do julgado quanto à prevalência da norma coletiva mais
mesmo tempo, sendo certo que a própria Reclamante informou favorável e à indenização por danos morais (fls. 508 -524).
que freqüentemente havia muitos atendentes no banheiro. Admitido o recurso (fls. 528-529), foram apresentadas
Assim, entendeu que a simples exigência de justificação para contra-razões (fls. 531-539), sendo dispensada a remessa
ir ao toalete fora dos intervalos não caracteriza a ocorrência dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do
de dano moral, mas apenas um pequeno incômodo capaz de art. 83, § 2º, II, do RITST.
ser suportado por qualquer pessoa fisiologicamente normal, É o relatório.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 34


XXXV
VOTO Antítese Recursal: O controle das suas
CONHECIMENTO necessidades fisiológicas justifica e impõe a indenização
1) PRESSUPOSTOS GENÉRICOS por danos morais, em face da violação da honra, da imagem,
O recurso é tempestivo (cfr. fls. 507 e 508) e a da integridade física e psíquica e da liberdade pessoal da
representação regular (fl. 18), tendo sido a Reclamante Obreira, não se podendo confundir o poder diretivo da
dispensada do preparo em face da concessão do benefício Reclamada com o poder de decidir acerca das necessidades
da justiça gratuita (fls. 415-416). fisiológicas de seus empregados, regrando-as, como ficou
2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS comprovado. Ademais, a prova testemunhal demonstrou
a) PREVALÊNCIA DA NORMA COLETIVA MAIS que a Obreira foi proibida de ir ao banheiro, sendo
FAVORÁVEL questionada acerca do motivo de querer utilizá-lo (fls. 514-
Tese Regional: A par de o art. 620 da CLT não ter 524).
sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, a Síntese Decisória: De plano, verifica-se que o
questão acerca de qual das normas coletivas seria mais Regional em momento algum assentou a existência de
favorável à Reclamante era inóqua, visto que o acordo controle das necessidades fisiológicas da Reclamante,
coletivo celebrado afastou expressamente da esfera de mas, sim, de limitação das saídas de todos os obreiros de
aplicação das convenções coletivas os empregados da seus postos de trabalho até mesmo para ir ao banheiro, a fim
empresa que firmou o referido acordo. Ademais, uma vez de impedir que um grande número de operadores o fizessem
que a Reclamante foi admitida quando já vigorava o acordo ao mesmo tempo. Ademais, consignou o Regional que a
coletivo firmado com o SINTTEL, este deve prevalecer Reclamante nem sequer alegou a existência de proibição de
sobre as convenções coletivas, sendo inaplicáveis as ir ao toalete ou a existência de algum transtorno fisiológico
cláusulas convencionais previstas no instrumento coletivo pessoal, assentando o seu pleito na simples existência
firmado pelo SINDINFORMÁTICA (fls. 497-500). desse controle.
Antítese Recursal: A convenção coletiva deve Por outro lado, consignou ainda a Corte a quo
prevalecer sobre o acordo coletivo durante todo o pacto que a Obreira admitiu a concessão, pela Reclamada, de

INTEIRO TEOR
laboral, uma vez que é mais favorável à Obreira, sob pena intervalos de 15 e 5 minutos durante o expediente, no que
de violação do art. 620 da CLT e de divergência se presumia a possibilidade de os obreiros irem ao
jurisprudencial (fls. 508-514). banheiro.
Solução: A análise da matéria é insuscetível de Dessa forma, o Regional, sopesando os fatos tal
revisão nesta seara recursal, à míngua da consignação, como postos, entendeu que não restou configurado o
pelo Regional, de elemento fático indispensável para a dano moral a ensejar a indenização correspondente.
solução da controvérsia, qual seja, qual das normas coletivas Assim, concluir em sentido contrário ao Regional
era efetivamente mais benéfica à Obreira, a fim de prevalecer implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos
sobre o acordo coletivo firmado. Assim, não se pode aferir autos, visto que a questão requer a configuração do ato
a violação do art. 620 da CLT sem adentrar no reexame do ilícito da Empresa, do efetivo dano sofrido pela Reclamante
conjunto fático-probatório dos autos, erigindo-se em óbice e do nexo causal entre ambos, o que não ocorreu, in casu,
ao apelo as Súmulas 126 e 297, I, do TST. atraindo, assim, o óbice da Súmula 126 do TST sobre o
Ademais, os arestos transcritos às fls. 510-511 não apelo.
se prestam à comprovação do dissenso pretoriano, uma vez Ademais, as alegações recursais também não
que são oriundos do mesmo Regional prolator da decisão ultrapassam a referida barreira, porquanto se assentam na
recorrida, na esteira da Orientação Jurisprudencial 111 da existência de controle das necessidades fisiológicas, fato
SBDI-1 do TST, o que atrai o obstáculo da Súmula 333 desta não consignado pelo Regional, e na proibição de os obreiros
Corte. NÃO CONHEÇO. irem ao banheiro, fato outro que o TRT expressamente
b) DANOS MORAIS consignou não fazer parte das alegações obreiras até então,
Tese Regional: Conforme informado pela própria motivo pelo qual restam afastadas as violações legais e
Reclamante, a Empresa concedia uma pausa de 15 minutos constitucionais apontadas.
e outra de 5, durante o expediente, para que os Pela senda da divergência jurisprudencial, o apelo
funcionários utilizassem o toalete. Ademais, caso a também não enseja admissão, uma vez que os arestos
Obreira quisesse ir ao toalete, poderia solicitar ao afiguram-se inservíveis ao confronto de teses, seja por
superior hierárquico, sendo certo que a Reclamante não serem oriundos de vara do trabalho (fls. 515, 521-522 e
era proibida de usar o toalete, tampouco possuía 523), hipótese não contemplada pelo art. 896, a, da CLT,
transtornos fisiológicos em razão do controle de ida ao ou do mesmo Regional prolator da decisão vergastada,
banheiro. Por outro lado, o controle de saída dos nos termos da Orientação Jurisprudencial 111 da SBDI-1
funcionários de seus postos para uso do toalete, o qual do TST, erigindo-se em óbice ao apelo a Súmula 333 do
visava impedir que todos ou vários operadores deixassem TST.
o posto de trabalho ao mesmo tempo, sendo certo que a Por essas razões, NÃO CONHEÇO do recurso,
própria Reclamante informou que freqüentemente havia quanto ao tópico em análise , em face do óbice das Súmulas
muitos atendentes no banheiro. Assim, a simples exigência 126 e 333 do TST.
de justificação para ir ao toalete fora dos intervalos não ISTO POSTO
caracteriza a ocorrência de dano moral, mas apenas um ACORDAM os Ministros da Egrégia 7a.Turma do
pequeno incômodo capaz de ser suportado por qualquer Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não
pessoa fisiologicamente normal, tratando-se, pois, de conhecer do recurso de revista.
regular uso do poder diretivo por parte da Reclamada Brasília, 29 de outubro de 2008.
(fls. 502-503). Ives Gandra Martins Filho – Relator

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XXXVI

ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONTRATO de razão do pagamento das parcelas em atraso,


PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - PAGAMENTO em ATRASO independentemente de estar prevista no contrato e, para
- QUITAÇÃO genérica - CORREÇÃO MONETÁRIA devida configurar o dissídio jurisprudencial, colaciona os seguintes
independente de CLÁUSULA CONTRATUAL precedentes desta Corte:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO
Superior Tribunal de Justiça ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC.
Recurso Especial n. 912.850/DF INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL.
Órgão julgador: 2a. Turma NECESSIDADE DE REEXAME DE FATO E DE CLÁUSULA
Fonte: DJe, 07.11.2008 CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. QUITAÇÃO.
Relator: Min. Eliana Calmon I – Se a Corte a quo, ao apreciar recurso de apelação,
Recorrente: Asserplan – Engenharia e Consultoria Ltda. dirimiu, de forma motivada, as questões suscitadas que lhe
Recorrido: Instituto Nacional de Colonização e Reforma foram submetidas, a rejeição dos embargos de declaração
Agrária (INCRA) subseqüentemente opostos, por ausência da omissão
apontada, não se constitui ofensa ao preceito inscrito no art.
ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE 535, II, do CPC.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – PAGAMENTO DE PARCELAS II – Inviável, em sede de recurso especial, o exame
EM ATRASO – QUITAÇÃO GENÉRICA E SEM RESSALVA das supostas violações dos arts. 3º e 4º da Lei n. 8.222/91 e
– DIREITO À CORREÇÃO MONETÁRIA. ao art. 40, XI, da Lei n. 8.666/93, se, para tanto, faz-se
1. Esta Corte tem pacífico entendimento no sentido imprescindível a revisão de cláusulas postas em contrato
de ser devida a correção monetária em razão do pagamento administrativo, assim como de circunstâncias fáticas em que
de parcelas em atraso pela Administração, independente de se desenvolveu a relação contratual. Incidência dos
expressa previsão contratual nesse sentido. enunciados consignados nas Súmula 5/STJ e 7/STJ.
2. A quitação genérica e sem ressalva de importâncias III – A circunstância de haver sido dada quitação, de
recebidas não impede que o credor reclame judicialmente o forma genérica e sem qualquer ressalva, de importâncias
pagamento de correção monetária em razão do pagamento recebidas, não impede que o credor busque judicialmente
em atraso de parcelas. Precedentes. indenização consistente no recebimento de valores advindos
3. Recurso especial provido. da atualização da quantia já adimplida.
Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
ACÓRDÃO parte, não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são (REsp 316.638/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25.11.2003, DJ
Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por 15.03.2004 p. 221)
unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do ADMINISTRATIVO E CIVIL. CONTRATO COM A
voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. QUITAÇÃO SEM
Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro RESSALVA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE SALDO
Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. RESIDUAL E DE CORREÇÃO MONETÁRIA.
Dr(a). Emmanuel Maurício Teixeira de Queiroz, pela PRECEDENTES.
parte recorrente: Asserplan – Engenharia e Consultoria 1. Havendo quitação sem ressalva, presume-se o
Ltda. pagamento apenas quanto ao principal, podendo tal
Brasília-DF, 14 de outubro de 2008 (Data do presunção ser afastada mediante prova em contrário, uma
Julgamento) vez que relativa. No caso concreto, não logrou êxito a
Ministra Eliana Calmon – Relatora Recorrente em arredá-la.
2. Especificamente quanto à possibilidade de
RELATÓRIO cobrança de correção monetária, ainda que sem ressalva a
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: – quitação, há inúmeros precedentes que a admitem. Entende-
Trata-se de recurso especial interposto, com base na alínea se que, por não constituir a correção monetária um plus, mas
“c” do permissivo constitucional, contra acórdão do TRF da um minus, nada acrescendo ao valor original, o Poder Público
1ª Região assim ementado (fl. 338): só estará liberado quanto integralmente pago o débito, o que
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINIS- inclui a atualização pleiteada, quando verificado o atraso no
TRATIVO. PEDIDO DE PAGAMENTO DE FATURAS COM adimplemento da obrigação.
ATRASO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSTERIOR 3. Precedentes jurisprudenciais.
ASSINATURA DE TERMO DE QUITAÇÃO PLENA DOS 4. Recurso parcialmente provido.
SERVIÇOS CONTRATADOS. (REsp 171.160/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ
1. Comprovada a quitação do pagamento dos serviços PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.06.2001, DJ
contratados, por meio de Acordo entre as partes (Termos de 11.03.2002 p. 170)
Resolução de Contrato), em que se deu total quitação, não PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO –
é devida a correção monetária requerida. CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS – ATRASO NO
2. Remessa oficial e apelação a que se dá provimento. PAGAMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA –
Sustenta a recorrente que a assinatura de termo de LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – VIOLAÇÃO AOS ARTS.
quitação não afasta o direito à correção monetária devida em 944 E 993 DO CÓDIGO CIVIL NÃO CONFIGURADA –

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 36


XXXVII
DISSÍDIO INTERPRETATIVO SUPERADO – SÚMULA 83/ – Agravo regimental improvido.
STJ – PRECEDENTES. (AgRg no Ag 570.102/DF, Rel. Ministro FRANCISCO
– O atraso no pagamento do preço avençado nos PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
contratos de obras públicas constitui ilícito contratual sendo 14.02.2006, DJ 24.03.2006 p. 214)
devida a correção monetária, independentemente de estar ADMINISTRATIVO E ECONÔMICO. CONTRATO
prevista no contrato e de ter havido quitação. ADMINISTRATIVO DE OBRA PÚBLICA. CUMPRIMENTO
– Os artigos 944 e 993 do Código Civil são inaplicáveis DA OBRIGAÇÃO VERIFICADO PELA ADMINISTRAÇÃO
à espécie, por isso que se referem a juros, não comportando PÚBLICA, MEDIANTE CRITÉRIO DE MEDIÇÃO.
interpretação extensiva ao instituto da correção monetária. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO
– Os paradigmas colacionados encontram-se MONETÁRIA. ATRASO NO PAGAMENTO. ILÍCITO
superados pela iterativa jurisprudência desta eg. Corte, CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DA MOEDA.
incidindo o óbice da Súmula 83/STJ. INEXISTÊNCIA NO CONTRATO DE CLÁUSULA,
– Recurso especial não conhecido. PREVENDO A DATA PARA O PAGAMENTO DO PREÇO
(REsp 230.226/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO AVENÇADO. NECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DO
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO E O CONSEQÜENTE
21.02.2002, DJ 20.05.2002 p. 119) PREJUÍZO ECONÔMICO PELO ATRASO. OBSERVÂNCIA
Após as contra-razões, subiram os autos, admitido DO VALOR REAL DO CONTRATO.
o especial na origem. 1. A mora no pagamento do preço avençado em
Relatei. contrato administrativo, constitui ilícito contratual.
Inteligência da Súmula 43 do STJ.
VOTO 2. A correção monetária, ainda que a lei ou o contrato
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON não a tenham previsto, resulta da integração ao ordenamento
(RELATORA): – Configurado o dissídio, passo ao exame do do princípio que veda o enriquecimento sem causa e impõe
especial, verificando que tem razão a recorrente. o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

INTEIRO TEOR
Esta Corte tem pacífico entendimento no sentido de 3. O termo inicial para a incidência da correção monetária
ser devida a correção monetária em razão do pagamento de nos contratos administrativos de obra pública, na hipótese de
parcelas em atraso pela Administração, independentemente atraso no pagamento, não constando do contrato regra que
de expressa previsão contratual nesse sentido. A título estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado,
exemplificativo, colaciono os seguintes arestos: deverá corresponder ao 1º (primeiro) dia útil do mês
ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE OBRA subseqüente à realização da obra, apurada pela Administração
PÚBLICA. PAGAMENTO EM ATRASO. CORREÇÃO Pública mediante critério denominado medição. Precedentes
MONETÁRIA. JUROS. INCIDÊNCIA. do STJ (REsp 71127/SP, REsp 61817/SP)
1. “A submissão dos contratos administrativos às 4. O retardamento em pagar medições de obras já
cláusulas nele estabelecidas, como prevê o art. 44 do Decreto- efetuadas configura violação do contrato e a inadimplência
Lei 2.300/86, não exime a Administração de pagar com correção de obrigação juridicamente pactuada, com conseqüências
monetária as parcelas em atraso, ainda que omisso a respeito que se impõem ao contratante público.
o contrato. O descumprimento da avença, no caso, se deu 5. Recurso conhecido e provido, para reformar o
pelo atraso do pagamento, e não pela incidência da correção acórdão, modificando o termo inicial para a incidência da
monetária, que nada mais é do que a recomposição do valor correção monetária para o período de atraso no pagamento.
real da moeda” (REsp 599.851/RJ, Rel. Min. Teori Albino (REsp 679.525/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX,
Zavascki, DJU de 09.05.05). PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.05.2005, DJ 20.06.2005 p.
2. “Pagamento em atraso, feito pelo Poder Público, só 157)
o libera quando integralmente pago, incluindo-se na ADMINISTRATIVO. CONTRATO. PAGAMENTO
integralidade os consectários legais e a correção monetária” EM ATRASO. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA.
(REsp 202.912/RJ, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. 1 A submissão dos contratos administrativos às
p/ acórdão Eliana Calmon, DJU de 12.06.00). cláusulas nele estabelecidas, como prevê o art. 44 do Decreto-
3. Recurso especial conhecido em parte e provido Lei 2.300/86, não exime a Administração de pagar com correção
também em parte. monetária as parcelas em atraso, ainda que omisso a respeito
(REsp 917.309/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, o contrato. O descumprimento da avença, no caso, se deu
SEGUNDA TURMA, julgado em 02.08.2007, DJ 15.08.2007 p. pelo atraso do pagamento, e não pela incidência da correção
266) monetária, que nada mais é do que a recomposição do valor
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – real da moeda.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INVIABILIDADE DO 2. Recurso especial a que se nega provimento.
RECURSO ESPECIAL – CONTRATO DE OBRAS PÚBLICAS (REsp 599.851/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO
– ATRASO NO PAGAMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.04.2005, DJ
– LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – JURISPRUDÊNCIA 09.05.2005 p. 301)
PACIFICADA NO STJ – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE OBRA –
– É pacífico o entendimento desta eg. Corte no QUITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA.
sentido de que o atraso no pagamento do preço avençado 1. Empresa que recebe pagamento em atraso, sem
nos contratos de obras públicas constitui ilícito contratual correção, tem direito de exigi-la.
sendo devida a correção monetária. Incide, à espécie, o 2. Pagamento em atraso, feito pelo Poder Público, só
enunciado 83/STJ, fundamento suficiente para a negativa de o libera quando integralmente pago, incluindo-se na
seguimento ao agravo de instrumento. integralidade os consectários legais e a correção monetária.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 37


XXXVIII
3. Correção monetária não é acessório, mas sim 2. O acórdão recorrido, na parte em que determinou a
expressão atualizada da moeda. incidência dos juros, encontra-se em harmonia com a
4. Recurso improvido. jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça
(REsp 256.169/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, sobre o assunto: – “Não incide o disposto no art. 178, parágrafo
SEGUNDA TURMA, julgado em 20.11.2001, DJ 18.02.2002, 10, inciso III, do Código Civil, pois a correção monetária visa
p. 301) a manter íntegro o capital, não constituindo prestação
Firmou-se a jurisprudência, ainda, no sentido de que acessória.” (REsp nº 126257/RJ) – “A sistemática da correção
a quitação genérica e sem qualquer ressalva de importâncias monetária dos débitos decorrentes de decisão judicial constitui
recebidas não impede que o credor reclame judicialmente o vero princípio jurídico aplicável às relações jurídicas de todos
pagamento de correção monetária em razão do pagamento os ramos do direito, por isso que visa exclusivamente a manter
em atraso de parcelas. Vejamos: no tempo o valor real da dívida, mediante a alteração de sua
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. expressão nominal, não gerando acréscimo, nem representando
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. QUITAÇÃO SEM punição. Daí porque aplicável no pagamento de parcela
RESSALVA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 944, DO ajustada em contrato celebrado para a execução de obras, em
CC/1916. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA face da liquidação com atraso, mesmo que o instrumento
PÚBLICA. ART. 20, § 4º, DO CPC. SÚMULA 07/STJ. contratual não a tenha previsto.” (REsp nº 33206/SP) –
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165; 458, II; 463, II e 535, I e II, DO “Pagamento em atraso, feito pelo Poder Público, só o libera
CPC. INOCORRÊNCIA. quando integralmente pago, incluindo-se na integralidade os
1. A norma inserta no art. 944 do Código Civil de 1916, consectários legais e a correção monetária.” (REsp nº 202912/
aplicável aos juros, não comporta interpretação extensiva à RJ) – “Das regras insertas nos arts. 943 e 944 decorre apenas
correção monetária. Precedentes da Corte:REsp 911046/ a presunção juris tantum, não encerrando, assim, verdade
incontrastável. Hipótese em que o pagamento foi efetuado
GO,DJ 02.08.2007; REsp 327697/RJ, DJ 25.02.2002; REsp
sem o cômputo da correção cobrada e sem que tivesse sido
201.398/RJ, DJ 05.08.2002; REsp 284.507/SP, DJ 04.08.2003.
feita nenhuma referência a que o credor tenha à ela renunciado,
2. A regra do artigo 944 do Código Civil, sob a ótica
por isso mesmo que a quitação dada não exclui, por si, a
da Corte, “é necessária apenas para que, com a quitação do
faculdade de se pleitear a correção, sobretudo quando o
principal, seja possível presumir-se a quitação dos juros,
contrato afirma sobre a sua incidência.” (REsp nº 31760/BA)
desde que não se faça ressalva quanto a eles” (REsp 284.507- – “A jurisprudência da Corte, ressalvando o Relator o seu
SP, Segunda Turma, relator p/ o acórdão Ministro Franciulli pessoal convencimento em outra direção a, já assentou que
Netto, DJ de 04.08.2003). A correção correção monetária, a correção monetária deve ser aplicada ainda sobre as
posto cláusula de preservação do próprio débito principal, prestações vencidas, mesmo que devidamente quitadas com
não sofre a influência do referido precedente. emissão de recibo próprio.” (REsp nº 143073/SP) – “Possível
[...] é a cobrança da correção monetária, embora tenha havido
10. Recurso especial desprovido. quitação no preço, sem qualquer ressalva, haja vista que ela
(REsp 826.834/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, em nada acresce o valor original.” (AGA nº 252188/SP) 3.
PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.08.2008, DJe 15.09.2008) Agravo regimental não provido.
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO (AgRg no Ag 564.154/MG, Rel. Ministro JOSÉ
DE COBRANÇA. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.11.2004, DJ
REFEIÇÕES. PAGAMENTOS EFETIVADOS COM ATRASO. 07.03.2005, p. 147)
QUITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO
PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC.
COTEJO ANALÍTICO. AUSENTE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL.
1. A circunstância de haver sido dada, de forma NECESSIDADE DE REEXAME DE FATO E DE CLÁUSULA
genérica e sem ressalva, quitação de importâncias recebidas, CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. QUITAÇÃO.
não impede que o credor busque judicialmente indenização I – Se a Corte a quo, ao apreciar recurso de apelação,
consistente no recebimento de valores advindos da dirimiu, de forma motivada, as questões suscitadas que lhe
atualização monetária da quantia já adimplida. foram submetidas, a rejeição dos embargos de declaração
2. Não se conhece de recurso especial fundado no subseqüentemente opostos, por ausência da omissão
permissivo da alínea “c” quando a recorrente, em apontada, não se constitui ofensa ao preceito inscrito no art.
descumprimento ao disposto nos arts. 541, parágrafo único, 535, II, do CPC.
do CPC, e 255, § 2º, do RISTJ, não realiza o necessário cotejo II – Inviável, em sede de recurso especial, o exame das
analítico da divergência jurisprudencial. supostas violações dos arts. 3º e 4º da Lei n. 8.222/91 e ao art.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa 40, XI, da Lei n. 8.666/93, se, para tanto, faz-se imprescindível
parte, provido. a revisão de cláusulas postas em contrato administrativo,
(REsp 125.562/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE assim como de circunstâncias fáticas em que se desenvolveu
NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03.05.2005, DJ a relação contratual. Incidência dos enunciados consignados
15.08.2005 p. 224) nas Súmula 5/STJ e 7/STJ.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. III – A circunstância de haver sido dada quitação, de
AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. forma genérica e sem qualquer ressalva, de importâncias
PAGAMENTOS EFETIVADOS COM ATRASO. AUSÊNCIA recebidas, não impede que o credor busque judicialmente
DE PREVISÃO PARA CORREÇÃO. JUROS E indenização consistente no recebimento de valores advindos
ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. da atualização da quantia já adimplida.
1. Agravo regimental contra decisão que desproveu Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa
agravo de instrumento. parte, não provido.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 38


XXXIX
(REsp 316.638/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE atraso, ainda que não prevista a correção no contrato
NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 25.11.2003, DJ administrativo, sob pena de enriquecimento ilícito do devedor.
15.03.2004 p. 221) – O art. 944 do Código Civil é inaplicável à correção
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. monetária, uma vez que disciplina apenas que “Sendo a
RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LICITAÇÃO. quitação do capital sem reserva de juros, estes presumem-se
PAGAMENTOS EFETUADOS COM ATRASO. QUITAÇÃO pagos.” – Recurso especial parcialmente provido.
SEM RESSALVA. INCLUSÃO DE CORREÇÃO (REsp 318.351/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES
MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.09.2001,
– É possível a cobrança da correção monetária dos DJ 18.02.2002 p. 259)
pagamentos feitos em atraso, embora tenha havido quitação ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL.
sem ressalva, uma vez que ela nada acresce ao valor original, RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LICITAÇÃO.
apenas recompondo o montante corroído pela inflação. PAGAMENTOS EFETUADOS COM ATRASO. QUITAÇÃO
Precedentes. SEM RESSALVA. INCLUSÃO DE CORREÇÃO
– Agravo regimental improvido. MONETÁRIA. POSSIBILIDADE.
(AgRg no REsp 236.142/RJ, Rel. Ministro – É possível a cobrança da correção monetária dos
FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em pagamentos feitos em atraso, embora tenha havido quitação
19.06.2001, DJ 08.10.2001 p. 167) sem ressalva, uma vez que ela nada acresce ao valor original,
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – apenas recompondo o montante corroído pela inflação.
CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS – ATRASO NO Precedentes.
PAGAMENTO – CORREÇÃO MONETÁRIA – – Agravo regimental improvido.
LEGITIMIDADE DA COBRANÇA – VIOLAÇÃO AOS ARTS. (AgRg no REsp 236.142/RJ, Rel. Ministro
944 E 993 DO CÓDIGO CIVIL NÃO CONFIGURADA – FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
DISSÍDIO INTERPRETATIVO SUPERADO – SÚMULA 83/ 19.06.2001, DJ 08.10.2001 p. 167)
STJ – PRECEDENTES. CIVIL. PAGAMENTO A DESTEMPO. RECIBO DE
QUITAÇÃO. PRESUNÇÃO “JURIS TANTUM”.

INTEIRO TEOR
– O atraso no pagamento do preço avençado nos
contratos de obras públicas constitui ilícito contratual sendo CORREÇÃO MONETÁRIA.
Das regras insertas nos arts. 943 e 944 decorre
devida a correção monetária, independentemente de estar
apenas a presunção “juris tantum”, não encerrando, assim,
prevista no contrato e de ter havido quitação.
verdade incontrastável.
– Os artigos 944 e 993 do Código Civil são inaplicáveis
Hipótese em que o pagamento foi efetuado sem o
à espécie, por isso que se referem a juros, não comportando
cômputo da correção cobrada e sem que tivesse sido feita
interpretação extensiva ao instituto da correção monetária.
nenhuma referência a que o credor tenha a ela renunciado,
– Os paradigmas colacionados encontram-se
por isso mesmo que a quitação dada não exclui, por si, a
superados pela iterativa jurisprudência desta eg. Corte,
faculdade de se pleitear a correção, sobretudo quando o
incidindo o óbice da Súmula 83/STJ.
contrato afirma sobre a sua incidência.
– Recurso especial não conhecido. Recurso parcialmente provido.
(REsp 230.226/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO (REsp 31760/BA, Rel. Ministro CESAR ASFOR
PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 10.12.1997, DJ
21.02.2002, DJ 20.05.2002 p. 119) 30.03.1998 p. 65)
ADMINISTRATIVO – CONTRATO Ressalto que essa era a posição por mim adotada,
ADMINISTRATIVO – QUITAÇÃO – COBRANÇA DE tanto que restei vencida no julgamento do REsp 284.507/SP
CORREÇÃO MONETÁRIA POR ATRASO NO e, por isso, nos julgamentos subseqüentes (REsp’s 437.203/
PAGAMENTO DAS PARCELAS. SP, 402.742/SP e 302.947/SP), passei a acompanhar a posição
O pagamento de parcelas feito pela Administração inaugurada pelo Min. Franciulli Netto, adotando a tese da
Pública, com atraso de dívida de valor, constitui ilícito impossibilidade de cobrança da correção monetária quando
contratual, sendo devida a correção monetária a partir dos o credor, ao receber a parcela devida, mesmo em atraso, dá
dias em que os pagamentos deveriam ter sido efetuados. quitação plena.
Efetuado o pagamento do débito sem a inclusão de Feitos esses esclarecimentos por questão de
correção monetária e concedida a quitação, fica resguardado coerência, acompanho a jurisprudência hoje predominante.
o direito do credor de pleitear, posteriormente, a atualização Com essas considerações, dou provimento ao
monetária dos valores. recurso especial.
Recurso provido.
(REsp 329.976/SP, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, CERTIDÃO
PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.09.2001, DJ 29.10.2001, Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao
p. 187) apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE data, proferiu a seguinte decisão:
EMPREITADA FIRMADO COM A MUNICIPALIDADE DE “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
SÃO PAULO. QUITAÇÃO DE PAGAMENTOS recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-
EFETUADOS COM ATRASO. COBRANÇA POSTERIOR Relator(a).”
DE CORREÇÃO MONETÁRIA: POSSIBILIDADE. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins,
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO DEVEDOR. Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com
– Empreiteira que deu quitação, pode vir a cobrar a Sra. Ministra Relatora.
correção monetária das faturas pagas com atraso, embora Brasília, 14 de outubro de 2008
quitadas, referentes a pagamentos que lhe foram feitos com Valéria Alvim Dusi – Secretária

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XL

TRIBUTÁRIO

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - presunção de certeza e liquidez, nos precisos termos do art. 3º,
IMPOSTODERENDA-INCIDÊNCIAsobreoLUCROREAL da Lei 6.830/80, incumbe ao embargante o ônus da prova, no
e não sobre o LUCRO INFLACIONÁRIO tocante à desconstituição do título executivo.
IV. APELAÇÃO IMPROVIDA.
Superior Tribunal de Justiça Interpostos três embargos de declaração
Recurso Especial n. 899.335/PB subseqüentes, foram rejeitados os dois primeiros e acolhidos,
Órgão julgador: 2ª Turma sem efeitos modificativos, o terceiro.
Fonte: DJe, 18.09.2008 Afirma que o julgado violou os arts. 1º e 2º, § 1º, da Lei
Relator: Min. Eliana Calmon 7.689/89 por ausência de previsão para incidência da
Recorrente: Norfil S/A Fiação Paraibana de Algodão contribuição social sobre o lucro inflacionário.
Recorrido: Fazenda Nacional Invoca o art. 110 do CTN para sustentar que a lei
tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE do conceito de lucro e, por isso, o lucro inflacionário, que é
O LUCRO (LEI 7.689/88) – BASE DE CÁLCULO: LUCRO fictício, nominal e não reflete qualquer ganho real por parte do
REAL X LUCRO INFLACIONÁRIO. contribuinte, não pode integrar a base de cálculo da
1. Não se confunde lucro inflacionário com lucro real. contribuição social sobre o lucro.
O primeiro engloba no seu quantitativo os ganhos reais da Para configurar o dissídio, colaciona precedentes
empresa devidamente atualizados. O ganho real, desta Corte.
diferentemente, é unicamente o resultado da atividade Sem contra-razões, subiram os autos, admitido o
econômica. Precedentes. especial na origem.
2. Jurisprudência desta Corte pacificada no sentido de Relatei.
que o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro
não podem incidir sobre o lucro inflacionário, apenas sobre o VOTO
lucro real. A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON
3. Recurso especial provido. (RELATORA): - O acórdão recorrido concluiu que não é
possível excluir da base de incidência da contribuição social
ACÓRDÃO o valor correspondente ao lucro inflacionário, nas
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são demonstrações financeiras que antecederam a Lei 9.249/95,
partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda diante do que dispõe o art. 7.799/89.
Turma do Superior Tribunal de Justiça “A Turma, por Verifico que a posição adotada pela Corte de origem,
unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto com amparo em precedente desta Corte no REsp 415.043/PR,
do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Castro encontra-se superada, como se depreende da jurisprudência
Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell a seguir transcrita:
Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.
Brasília-DF, 26 de agosto de 2008 (Data do Julgamento) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - CSSL.
Ministra Eliana Calmon - Relatora CORREÇÃO MONETÁRIA . BASE DE CÁLCULO. LEI 7.689/
88. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSENSO
RELATÓRIO JURISPRUDENCIAL SUPERADO. SÚMULA 168/STJ.
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - INCIDÊNCIA.
Trata-se de recurso especial interposto, com base nas alíneas 1. É cediço na Corte que: “Não cabem embargos de
“a” e “c” do permissivo constitucional, contra acórdão do divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou
TRF da 5a. Região assim ementado (fl. 164): no mesmo sentido do acórdão embargado” (Súmula nº 168/
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. STJ).
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA 2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados
DE LEI CONCESSIVA DE ISENÇÃO PARA A precedentes, firmou entendimento segundo o qual a base de
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. REQUISITOS cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o
DA LEI 6830/80 PREENCHIDOS. CERTIDÃO DA DÍVIDA lucro é o lucro real, excluído o lucro inflacionário (Precedentes
ATIVA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. das Turmas integrantes da Primeira Seção: REsp 415761/PR,
I. Desnecessária instauração de processo Primeira Turma, publicado no DJ de 21.10.2002; AgRg no REsp
administrativo, por tratar-se de lançamento por homologação, 636344/PB, Primeira Turma, publicado no DJ de 04.12.2006;
uma vez que o devido foi apurado pelo sujeito passivo, sem REsp 409300/PR, Segunda Turma, publicado no DJ de
o necessário recolhimento da importância devida. 01.08.2006; REsp 610963/CE, Segunda Turma, publicado no
II. A concessão do benefício fiscal da isenção do IRPJ DJ de 05.09.2005; e AgRg no REsp 409384/PR, Primeira Turma,
à empresa que se encontra instalada na área de atuação da publicado no DJ de 27.09.2004).
SUDENE é restrito, não podendo ser aplicado extensivamente, 3. A correção monetária posto não ser um plus que se
inclusive, para as contribuições sociais sobre o lucro. acrescenta, mas um minus que se evita, não traduz acréscimo
III. Os embargos à execução têm natureza jurídica de patrimonial, por isso que sua aplicação não gera qualquer
ação incidental, cujo objetivo é a desconstituição parcial ou incremento no capital, mas tão-somente restaura dos efeitos
total do título executivo e, tendo a Certidão de Dívida Ativa, corrosivos da inflação.

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 40


XLI
4. Os precedentes assentam que: (a) esta contribuição 1. O Eg. STJ tem competência para engendrar
não pode incidir sobre o lucro inflacionário. A contribuição só interpretação de Lei Ordinária em suposto confronto com Lei
pode incidir sobre o lucro real, o resultado positivo, o lucro Complementar, realizando a exegese conforme a regra maior,
líquido e não sobre a parte correspondente à mera atualização sem redução de texto.
monetária das demonstrações financeiras; (b) o chamado 2. É cediço na Corte que “O STF tem posição firme no
lucro inflacionário não realizado não é lucro real. A correção sentido de que só a ofensa direta e frontal à Constituição
monetária não representa qualquer acréscimo ao valor corrigido enseja o recurso extraordinário. Divergência entre lei ordinária
e visa preservar o valor aquisitivo da moeda através do tempo; e lei complementar, com respaldo no princípio da hierarquia
(c) o artigo 43, do CTN, estabelece que o imposto de das leis, não viola a CF/88, porque previsto o princípio na
competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer LICC.” (REsp 242.237/CE, Rel. p/ Acórdão Min. ELIANA
natureza, tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade CALMON, DJ 11.03.2002). Precedentes: AgRg no AG 400.210/
econômica ou jurídica de renda e de proventos de qualquer RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 11.03.2002; EDcl no REsp
natureza, sendo certo que lucro inflacionário não é renda, não 226.062/SC, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 05.02.2001.
é aumento de capital; (d) não se confunde lucro inflacionário 3. Fundando-se nessa franquia exegética, em
com lucro real. O primeiro engloba no seu quantitativo os incontáveis julgados, o STJ ajustou o alcance da Lei Ordinária
ganhos reais da empresa devidamente atualizados. O ganho em face da Lei Complementar, sem a necessidade de declaração
real, diferentemente, é unicamente o resultado da atividade de inconstitucionalidade.
econômica; (e) as demonstrações financeiras devem refletir a 4. Consectariamente, analisando o confronto entre a
situação patrimonial da empresa, com o lucro efetivamente Lei 7.799/99 e o conceito de renda do art. 43 do CTN, o Eg. STJ
apurado, que servirá de base de cálculo para a cobrança do assentou por ambas as Turmas de Direito Público a
imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro e do impossibilidade de tributação do lucro inflacionário, verbis:
imposto sobre o lucro líqüido; e (f) a correção monetária não AgRg no REsp 175.351/CE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ
traduz acréscimo patrimonial. Sua aplicação não gera qualquer 30.08.2004; REsp 544.009/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ
incremento no capital, mas tão-somente o restaura dos efeitos 16.02.2004; REsp 511.812/MA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ

INTEIRO TEOR
corrosivos da inflação. Por este prisma, não há como fazer 13.10.2003; REsp 355.991/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ
incidir, sobre a mera atualização monetária, Imposto de Renda, 26.02.2002.
sob pena de tributar-se o próprio capital. 5. Recurso Especial acolhido pela divergência
5. Agravo regimental desprovido. jurisprudencial para afirmar a jurisprudência sedimentada da
(AgRg nos EREsp 436.302/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, Seção de Direito Público e pela alínea “a” na interpretação da
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22.08.2007, DJ 17.09.2007 p. 197) Lei Ordinária conforme a Lei Complementar, e desprovido.
TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA PESSOA (REsp 499.220/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO
JURÍDICA – LUCRO INFLACIONÁRIO NÃO REALIZADO ZAVASCKI, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
– LEI N. 7.789/89 – IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO – TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 16.10.2006 p. 293)
ART. 43 DO CTN – NÃO-CONFIGURAÇÃO DE ACRÉSCIMO TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE
PATRIMONIAL – PRECEDENTES. O LUCRO (LEI 7.689/88) – BASE DE CÁLCULO: LUCRO
1. A análise do confronto entre a Lei n. 7.799/1989 e o REAL X LUCRO INFLACIONÁRIO.
conceito de renda inscrito no art. 43 do CTN já se firmou nas 1. Incide o óbice da Súmula 282/STF relativamente às
Turmas de Direito Público no sentido da impossibilidade de teses não prequestionadas.
tributação do lucro inflacionário, pois o lucro inflacionário não 2. Não se confunde lucro inflacionário com lucro real.
realizado não é lucro real mas, apenas, correção, sem representar O primeiro engloba no seu quantitativo os ganhos reais da
qualquer acréscimo. empresa devidamente atualizados. O ganho real,
Recurso especial improvido. diferentemente, é unicamente o resultado da atividade
(REsp 497.169/SP, Rel. Ministro HUMBERTO econômica. Precedentes.
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.09.2007, DJ 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, no
17.09.2007 p. 231) mérito, improvido.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO (REsp 610.963/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSSL. BASE DE SEGUNDA TURMA, julgado em 09.08.2005, DJ 05.09.2005 p.
CÁLCULO. EXCLUSÃO DO LUCRO INFLACIONÁRIO. 354)
PRECEDENTES. Com essas considerações, dou provimento ao recurso
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça especial.
firmou-se no sentido de que o Imposto de Renda e a
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido não podem incidir CERTIDÃO
sobre o lucro inflacionário, devendo incidir apenas sobre o Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao
lucro real. apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta
2. Agravo regimental desprovido. data, proferiu a seguinte decisão:
(AgRg no REsp 636.344/PB, Rel. Ministra DENISE “A Turma, por unanimidade, deu provimento ao
ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14.11.2006, DJ recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-
04.12.2006 p. 264) Relator(a).”
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins,
TRIBUTÁRIO. INTERPRETAÇÃO DE LEI ORDINÁRIA EM Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a
CONFRONTO COM LEI COMPLEMENTAR. Sra. Ministra Relatora.
COMPETÊNCIA DO STJ. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO Brasília, 26 de agosto de 2008
INFLACIONÁRIO. LEI 7.789/89. Valéria Alvim Dusi - Secretária

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 41


XLII

CIVIL - COMERCIAL

ALIMENTOS - EXONERAÇÃO automática Devolução imediata. Honorários advocatícios. Critério


com MAIORIDADE - Inocorrência - de fixação. Sentença reformada. I - A restituição do
OPORTUNIDADE ao ALIMENTANDO montante devido ao desistente ou eliminado de grupo
comprovar a NECESSIDADE consorcial, incluindo-se aí o fundo de reserva, deve
Direito civil. Família. Alimentos. Exoneração ser imediata, e não após findar o grupo, como fixado no
automática com a maioridade do alimentando. decisum atacado. II - Em se tratando de causa de
Impossibilidade. Precedentes. 1. Com a maioridade pequeno valor, como ocorre no caso, os honorários
cessa o poder familiar, mas não se extingue, ipso facto, devem ser quantificados segundo os princípios da
o dever de prestar alimentos, que passam a ser devidos equidade, sopesadas as circunstâncias do art. 20, § 4º
por força da relação de parentesco. Precedentes. 2. do CPC. III- Sentença reformada. Recurso conhecido
Antes da extinção do encargo, mister se faz propiciar e provido. (TJ/GO - Ap. Cível n. 126479-1/188 -
ao alimentando oportunidade para comprovar se Goiânia - 3a. Câm. Cív. - Ac. por maioria - Rel.: Des.
continua necessitando dos alimentos. 3. Recurso Carlos Magno Rocha da Silva - Fonte: DJGO,
especial não conhecido. (STJ - Rec. Especial n. 01.10.2008).
688902/DF - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Fernando
Gonçalves - Fonte: DJ, 03.09.2008). DESTITUIÇÃO do PODER FAMILIAR -
EXERCÍCIO da MATERNIDADE e da
ATRASO em vôo - Condição climática - PATERNIDADE de forma inadequada -
FORÇA MAIOR - Inocorrência de DANO PROTEÇÃO ao BEM-ESTAR da CRIANÇA
MORAL - EMPRESA AÉREA deve arcar com Destituição do poder familiar. Inaptidão dos
DESPESA de HOSPEDAGEM e genitores para o desempenho da função parental.
Ementário

ALIMENTAÇÃO Situação de risco. Se os genitores não possuem as


Danos materiais e morais. Transporte aéreo. mínimas condições pessoais para cuidar das filhas,
Atraso em vôo. Condições climáticas adversas. Força jamais tendo exercido de forma adequada a maternidade
maior. 1. Atraso para embarque em vôo, em razão de e a paternidade, mantendo as filhas em constante
condições climáticas adversas, caracterizando força situação de risco, torna-se imperiosa a destituição do
maior, não gera dano moral indenizável. 2. No entanto, poder familiar, a fim de que as crianças, que já se
a empresa aérea fica obrigada a pagar as despesas com encontram inseridas em família substituta, possam
hospedagem, transporte e alimentação dos desfrutar de uma vida mais saudável, equilibrada e
passageiros, relativas ao período de atraso. 3. Apelação feliz. Recurso desprovido. (TJ/RS - Ap. Cível n.
provida em parte. (TJ/DF - Ap. Cível n. 70026402818 - Sananduva - 7a. Câm. Cív. - Ac. unân.
20070111020323 - 6a. T. Cív. - Ac. unân. - Rel.: Des. - Rel.: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves
Jair Soares - Fonte: DJ, 09.10.2008). - Fonte: DJRS, 11.11.2008).

CASAMENTO - ALTERAÇÃO do REGIME INDENIZAÇÃO proposta por FILHO contra o


DE BENS - LAVRATURA de ESCRITURA PAI - DANO MORAL decorrente de
PÚBLICA do PACTO NUPCIAL - ABANDONO AFETIVO - IMPRES-
Desnecessidade - Submissão do PEDIDO à CRITIBILIDADEdoDIREITOMORAL
AUTORIZAÇÃOJUDICIAL Direito civil. Obrigações. Responsabilidade
Agravo de instrumento. Pedido de alteração civil. Danos morais. Abandono afetivo. Sentença que
de regime de bens do casamento. Mudança do regime declarou a prescrição. Extinção do feito.
da comunhão parcial para o da separação absoluta. Inconformismo. Imprescritibilidade da pretensão.
Apresentação de escritura pública de pacto nupcial. Acolhimento. Sentença reformada. Recurso provido.
Segundo o art. 1639, § 2º, do CCB, admite-se a alteração Sendo os direitos morais imprescritíveis, mantém-se
do regime de bens do casamento quando, submetido íntegra a pretensão, afastando-se o lapso prescricional
o pedido à autorização judicial, admite o magistrado das ações que os protegem. (TJ/SC - Ap. Cível n.
pela relevância da fundamentação apresentada, 2006.024404-0 - São José - 4a. Câm. Dir. Cív. - Ac.
ressalvados direitos de terceiros, procedendo o termo unân. - Rel.: Des. Monteiro Rocha - Fonte: DJESC,
judicial a registro, restando desnecessária a lavratura 16.10.2008).
de escritura pública de pacto nupcial, não exigida em
lei para tal desiderato. (TJ/RS - Ag. de Instrumento n. INSTITUIÇÃOFINANCEIRA-CONTRATO
70026062281 - Porto Alegre - 7a. Câm. Cív. - Ac. BANCÁRIO - PAGAMENTO de poucas
unân. - Rel.: Des. André Luiz Planella Villarinho - parcelas - REVISIONAL e PAGAMENTO EM
Fonte: DJRS, 20.10.2008). CONSIGNAÇÃO - Impossibilidade
Apelação cível. Ação consignatória. Contrato
CONSÓRCIO - DESISTÊNCIA do bancário. Pagamento de apenas algumas parcelas.
CONSORCIADO - DEVOLUÇÃO imediata Ofensa à boa-fé objetiva. Indeferimento da inicial. O
do TOTAL do VALOR pago e do FUNDO DE pagamento de apenas 05 (cinco) parcelas do contrato
RESERVA de financiamento, não gera direito às prestações
Apelação cível. Ação de restituição de consignatórias e revisionais, por evidenciar ofensa ao
importância paga. Grupo consorcial. Fundo de reserva. princípio da boa-fé objetiva, preconizada no art. 422 do

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 42


XLIII
Código Civil, impondo-se assim, o indeferimento da inicial. nesse contexto, a matéria jornalística, que identifica como
Apelo improvido. (TJ/GO - Ap. Cível n. 130838-0/188 - homossexual quem não é, agride a imagem deste, causando-
Goiânia - 4a. Câm. Cív. - Ac. por maioria - Rel.: Des. Carlos lhe dano moral. Recurso especial conhecido e provido em
Escher - Fonte: DJGO, 22.10.2008). parte. (STJ - Rec. Especial n. 1063304/SP - 3a. T. - Ac. por
maioria - Rel.: Min. Ari Pargendler - Fonte: DJe, 13.10.2008).
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE -
CUMULAÇÃO com PETIÇÃO de HERANÇA - PLANO DE SAÚDE - COLOCAÇÃO de stent -
RESERVA de BENS do INVENTÁRIO EXCLUSÃO da COBERTURA - CLÁUSULA
Reserva de bens - Plano apresentado pela inventariante ABUSIVA
- Vista aos investigantes - Possibilidade. - A cumulação da Apelação cível. Plano de saúde. Ação de
investigação de paternidade com a petição de herança e ressarcimento. Ilegitimidade ativa. Afastada. Angioplastia
reserva de quinhão hereditário é possível, tendo em vista que coronariana. Colocação de stent. Cobertura negada pela
o que se almeja é a proteção dos bens referentes à herança até seguradora. Inadmissibilidade. Legitimidade ativa dos
que seja exaurida a discussão acerca da real filiação dos beneficiários. O beneficiário de plano de saúde tem legitimidade
peticionários. Assim, deve ser dada ciência aos inventariantes para exigir o cumprimento do contrato ou para discutir suas
dos bens reservados pela inventariante, sem que isso configure cláusulas. Preliminar de ilegitimidade ativa afastada. O stent
instauração de nova lide dentro dos autos de inventário. (TJ/ sequer constitui prótese, destinando-se a dilatar a artéria
MG - Ag. de Instrumento n. 1.0017.05.012693-1/002 - coronariana, o que torna abusiva a cláusula que o exclui de
Almenara - 7a. Câm. Cív. - Ac. unân. - Rel.: Des. Wander cobertura, pois é necessário ao êxito do procedimento cirúrgico
Marotta - Fonte: DJMG, 07.11.2008). coberto pelo plano de saúde. Aplicabilidade do Código de
Defesa do Consumidor. Preliminar rejeitada. Apelo
MATÉRIA em JORNAL - IDENTIFICAÇÃO desprovido. (TJ/RS - Ap. Cível n. 70025864158 - Porto
equivocada como HOMOSSEXUAL em Alegre - 6a. Câm. Cív. - Ac. unân. - Rel.: Desa. Liege Puricelli
REPORTAGEM - DANO MORAL - Configuração Pires - Fonte: DJRS, 05.11.2008).
Civil. Responsabilidade civil. Dano moral. Reportagem NOTA BONIJURIS: No mesmo sentido: “É abusiva a
de jornal a respeito de bares freqüentados por homossexuais, cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent,
ilustrada por foto de duas pessoas em via pública. A quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico
homossexualidade, encarada como curiosidade, tem conotação coberto pelo plano de saúde.” (STJ - REsp 896247 - Rel. Min.
discriminatória, e é ofensiva aos próprios homossexuais; Humberto Gomes de Barros - DJ, 18.12.2006)

IMOBILIÁRIO

COMPRA E VENDA de IMÓVEL - VÍCIO de devolução parcial das parcelas pagas, nos moldes do voto
CONSENTIMENTO - DOLO de TERCEIRO - vencedor. Embargos infringentes adesivos não-conhecidos

EMENTÁRIO
DEFEITO no NEGÓCIO JURÍDICO - ANULAÇÃO por ausência de requisito de admissibilidade. (TRF/ 4a. Reg.
do CONTRATO - Embs. Infringentes n. 2003.72.00.003025-5/SC - 2a. S. - Ac.
Contrato de compra e venda de imóvel. Defeito no por maioria - Rel.: Des. Federal Edgard Antônio Lippmann
negócio jurídico. Vício de consentimento resultante de dolo Júnior - Fonte: DE, 27.10.2008).
de terceiro. Anulação. Reconhece-se a presença de vício de
consentimento resultante de dolo de terceiro no negócio CONDOMÍNIO - AÇÃO DE COBRANÇA contra o
jurídico, quando fica demonstrado que o agente foi induzido PROPRIETÁRIO indicado no REGISTRO
à celebração de tal ato negocial mediante ardis perpetrados IMOBILIÁRIO - ILEGITIMIDADE PASSIVA -
por outrem, manobras estas que não eram desconhecidas pela IMÓVEL ocupado pelo COMPROMISSÁRIO-
outra parte contratante. Portanto, impõe-se seja decretada a COMPRADOR
anulação do negócio jurídico com o retorno das partes ao Despesas de condomínio. Ação de cobrança. Demanda
status quo ante, devendo ser mantida a sentença que concluiu direcionada contra o proprietário indicado no registro imobiliário.
nesses exatos termos. (TJ/DF - Ap. Cível n. 20020910113580 Imóvel sabidamente ocupado por compromissário-comprador,
- 1a. T. Cív. - Ac. por maioria - Rel. p/ acórdão: Des. Natanael em nome de quem o condomínio emitia os boletos de cobrança.
Caetano - Fonte: DJ, 13.10.2008). Ilegitimidade passiva reconhecida. Inoponibilidade da coisa
julgada formada em anterior processo, direcionado contra a
COMPROMISSOdeCOMPRAEVENDA-IMÓVEL compromissária, extinto sob a convicção de que a natureza
- RESILIÇÃO por iniciativa do DEVEDOR - propter rem da dívida compelia voltar a cobrança contra o
Possibilidade - DEVOLUÇÃO parcial de PARCELA proprietário. Recurso provido. (TJ/SP - Ap. s/ Rev. n. 1186968-
paga 0/0 - Santos - 36a. Câm. Dir. Priv. - Ac. unân. - Rel.: Des. Arantes
Civil. Contrato de compra e venda. Resilição. Aplicação Theodoro - Fonte: DJESP, 03.11.2008).
das regras do CDC. Precedente do STJ. Embargos infringentes
adesivos. Não-conhecimento. A 2a. Seção do Superior CONDOMÍNIO - AÇÃO DE COBRANÇA -
Tribunal de Justiça unificou entendimento no sentido de PENHORAdoIMÓVEL-NovaAVALIAÇÃOdoBEM
admitir a possibilidade de resilição do compromisso de compra - Necessidade de preenchimento de um REQUISITO
e venda, por iniciativa do devedor, se este não mais reúne do ART. 683/CPC
condições econômicas para suportar o pagamento das Agravo de instrumento. Condomínio. Ação de
prestações avençadas com a empresa vendedora do imóvel cobrança. Execução. Penhora de imóvel. Pedido de nova
(EREsp n. 59.870). Admitida a resilição do contrato e a avaliação. Indeferimento. Falta de embasamento legal para

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 43


XLIV
repetição do ato. Critérios do art. 683 desatendidos. Decisão previsto no art. 6º da CF. Constitucionalidade do art. 3º, inc.
mantida. Para que seja oportunizada uma nova avaliação do VII, da Lei nº 8.009/90, com a redação da Lei nº 8.245/91.
bem penhorado, é necessário que ocorra algum dos requisitos Jurisprudência assente. Ausência de razões consistentes.
elencados pelo art. 683 do Código de Processo Civil. (TJ/PR Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se
- Ag. de Instrumento n. 507919-2 - Curitiba - 9a. Câm. Cív. provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem
- Ac. unân. - Rel.: Desa. Rosana Amara Girardi Fachin - razões consistentes, decisão fundada em jurisprudência
Fonte: DJPR, 24.10.2008). assente na Corte. (STF - Ag. Regimental no Ag. de Instrumento
n. 407530/SP - 2a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Cezar Peluso -
CONDOMÍNIO - IMÓVEL público - Fonte: DJe, 06.11.2008).
INADIMPLEMENTO do PERMISSIONÁRIO - NOTA BONIJURIS: Assim já decidiu o STF: “A
LEGITIMIDADEPASSIVAdaUNIÃO-Possibilidade penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de
de DIREITO DE REGRESSO locação, objeto do art. 3º, inc. VII, da Lei nº 8.009, de 23 de
Direito Civil - Agravo regimental no agravo de março de 1990, com a redação da Lei nº 8.245, de 15 de
instrumento - Direito das coisas - Condomínio - Taxas e outubro de 1991, não ofende o art. 6º da Constituição da
contribuições devidas - Inadimplemento - Obrigação propter República.” (RE 407688 - Rel.: Min. Cezar Peluso - DJ,
rem - Responsabilidade do proprietário - União - Direito de 06.10.2006)
regresso contra o permissionário. O disposto no inciso I do
artigo 15 da Lei n. 8.025/90 não afasta a legitimidade da União LOTEAMENTO - Inexistência de CONDOMÍNIO -
para figurar no pólo passivo da demanda de cobrança de taxas COBRANÇA de TAXA de SERVIÇO -
e contribuições condominiais não adimplidas, prescrevendo Impossibilidade
tão-somente o dever do permissionário de satisfazer as Cobrança. Loteamento. Inexistência de condomínio.
obrigações para com o condomínio. Desse modo, verifica-se Prestação de serviços. Anuência expressa ou tácita
a legitimidade passiva da União, resguardado o direito de inexistentes. Pedidos julgados improcedentes. Improcede a
regresso contra o permissionário inadimplente. Agravo cobrança de taxas de serviços realizados por associação de
regimental improvido. (STJ - Ag. Regimental no Ag. de bairro à qual não se associou a ré, quando inexistente prova
Instrumento n. 816240/DF - 3a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. de domínio comum, de benefícios diretos ou de anuência,
Sidnei Beneti - Fonte: DJe, 28.10.2008). expressa ou tácita, da ré. (TJ/MG - Ap. Cível n.
1.0701.07.173963-8/003 - Uberaba - 16a. Câm. Cív. - Ac. por
IMÓVEL - COMODATO ao FILHO - maioria - Rel.: Des. Batista de Abreu - Fonte: DJMG,
REINTEGRAÇÃO DE POSSE - Existência de 30.10.2008).
ACESSÃO - DIREITO de RETENÇÃO - NOTA BONIJURIS: Transcrevemos a seguinte lição,
Descabimento de LIMINAR tirada do voto do relator: “Nesse contexto, não há fundamento
Agravo de instrumento. Ação de reintegração de jurídico válido para a condenação da ré ao pagamento das parcelas
posse. Alegação de comodato de imóvel residencial ao filho cobradas pela autora. Não há associação da ré, nem mesmo tácita,
e nora. Existência de acessão. Construção de boa-fé. com obtenção de proveitos diretos das ações da autora. Segundo
Prosseguimento do feito mediante instrução do processo para consta dos autos, a apelante é proprietária de um lote sem construção.
apuração de eventual direito de retenção ou indenização. Em nada a beneficia a manutenção dos sistemas de segurança e
Liminar de reintegração de posse cassada. Agravo provido. empregados contratados pela associação. É inviável a constituição
Existindo acessão feita pelos comodatários, com o forçada do condomínio quando visivelmente não há áreas comuns,
ou seja, não há áreas em domínio comum. O que existem são áreas
conhecimento e anuência do comodante, incabível se torna a
públicas, que são de manutenção obrigatória pelo poder público.”
concessão de liminar de retomada do imóvel antes de decidida
a questão relativa a possível ou eventual direito de retenção PARTICIPAÇÃO em ASSEMBLÉIA de
ou indenização das acessões. (TJ/PR - Ag. de Instrumento n. CONDOMÍNIO-AÇÃO CAUTELAR INOMINADA
521050-0 - Curitiba - 18a. Câm. Cív. - Ac. unân. - Rel.: Des. com PEDIDO LIMINAR - Concessão - PERDA do
Carlos Mansur Arida - Fonte: DJPR, 31.10.2008). OBJETO da CAUTELAR
LOCAÇÃO - DESPEJO - INÍCIO do PRAZO - Ação cautelar inominada. Caráter satisfativo.
Necessidade de INTIMAÇÃO PESSOAL do Participação em assembléia de condomínio. Concessão de
LOCATÁRIO liminar. Liminar concedida. Assembléia realizada. Perda de
Agravo de instrumento. Locação. Execução de objeto. Extinção do processo. É de se reconhecer o caráter
despejo. Intimação pessoal. Necessidade de intimação satisfativo da cautelar aviada com o único propósito de
pessoal do locatário para desocupação voluntária do imóvel garantir à autora e seus representados de participarem de
no prazo fixado na determinação judicial. Apenas após tal assembléia de condôminos. Deferida a liminar para que a
prazo deve ser expedido mandado de despejo compulsório. recorrente, por seus representantes e representados, tenham
Artigo 65 da Lei 8.245/91. Negado seguimento ao recurso. direito à participação nas assembléias gerais ordinárias e
(TJ/RS - Ag. de Instrumento n. 70026761494 - Porto extraordinárias a serem realizadas naquelas datas consignadas
Alegre - 15a. Câm. Cív. - Dec. monocrática - Rel.: Des. na peça exordial, esvaziou-se o conteúdo da medida cautelar
Paulo Roberto Felix - Fonte: DJRS, 10.11.2008). ajuizada, impondo-se a extinção do processo diante da perda
de objeto. Havendo perda de objeto do recurso, carece a parte
LOCAÇÃO-PENHORAdeIMÓVELRESIDENCIAL de interesse recursal, ante a ausência de utilidade e necessidade
do FIADOR - BEM DE FAMÍLIA - Possibilidade de sua apreciação pelo Tribunal ‘Ad Quem’, não, podendo o
Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. Fiador. mesmo ser conhecido, por restar prejudicado. (TJ/MG - Ap.
Locação. Responsabilidade solidária pelos débitos do Cível n. 1.0024.07.805984-7/001 - Belo Horizonte - 16a.
afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Câm. Cív. - Ac. unân. - Rel.: Des. Otávio Portes - Fonte:
Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, DJMG, 07.11.2008).

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XLV

PROCESSO CIVIL

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CONCESSÃO do (TJ/RS - Ag. de Instrumento n. 70025657719 - Taquari - 4a.


BENEFÍCIO da JUSTIÇA GRATUITA - Necessidade Câm. Cív. - Ac. por maioria - Rel.: Des. Ricardo Moreira Lins
apenas de simples DECLARAÇÃO Pastl - Fonte: DJRS, 05.11.2008).
Embargos de terceiro. Exclusão de meação. Ônus da
prova. Assistência judiciária. Deferimento. Voto vencido. INTERPOSIÇÃO de RECURSO - ADVOGADO sem
Para se assegurar o benefício de justiça gratuita, basta a PROCURAÇÃO nos AUTOS - RECURSO
simples declaração no pedido inaugural, ou em outro momento INEXISTENTE
processual. Tratando-se de embargos de terceiro onde se Agravo regimental no agravo de instrumento.
pretende a exclusão de meação da penhora procedida nos Responsabilidade civil. Pedido de indenização por danos
autos da ação de execução em processo em que não foi parte morais. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. O
a embargante, o ônus da prova, a fim de desconstituir sua recurso interposto por advogado que não tenha procuração
pretensão é atribuído ao embargado. Apelação provida. (TJ/ nos autos é inexistente. Inaplicabilidade do art. 13 do Código
MG - Ap. Cível n. 1.0596.08.044403-4/001 - Santa Rita do de Processo Civil na via extraordinária. Precedente. 2.
Sapucaí - 10a. Câm. Cív. - Ac. por maioria - Rel.: Des. Alberto Impossibilidade de reexame de provas. Incidência da Súmula
Aluízio Pacheco de Andrade - Fonte: DJMG, 03.11.2008). 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Imposição de multa de 1%
NOTA BONIJURIS: Extraímos a seguinte passagem do valor corrigido da causa. Aplicação do art. 557, § 2º, c/c arts.
do voto vencido, proferido pelo des. Cabral da Silva: “O gozo 14, inc. II e III, e 17, inc. VII, do Código de Processo Civil. (STF
do benefício da justiça gratuita deve ser concedido apenas - Ag. Regimental no Ag. de Instrumento n. 605643/RJ - 1a. T.
àqueles que comprovem ser pobres, não sendo suficiente - Ac. unân. - Rel.: Min. Cármen Lúcia - Fonte: DJe, 07.11.2008).
NOTA BONIJURIS: Comentando o art. 13 do Código de
para tanto a simples declaração de pobreza de próprio
Processo Civil, Nelson Nery Junior ensina que “a providência do
punho.”
CPC 13 só é aplicável ao processo que se encontra no primeiro grau
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO que de jurisdição, sendo inadmissível sua apreciação pelo tribunal ad
indefere EFEITO SUSPENSIVO - FALTA de quem, em grau de recurso.” (CPC Comentado. 10a. ed. RT, 2007,
FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE - ART. 93/CF, pág. 206)
inc. IX - ART. 165/CPC
RECEBIMENTO de EMBARGOS À EXECUÇÃO
Processo civil. Agravo de instrumento. Impugnação
como IMPUGNAÇÃO - LEI 11232/05 - TEMPUS
a pedido de cumprimento de sentença. Efeito suspensivo
REGIT ACTUM - INTIMAÇÃO PESSOAL do
indeferido. Decisão sem fundamentação. Nulidade. As
DEVEDORfrustrada-INTIMAÇÃOdoADVOGADO
decisões judiciais, ainda que concisas, devem ser
- Possibilidade
fundamentadas e motivadas, sob pena de afronta às normas
Processo civil. Agravo de instrumento. Aplicação

EMENTÁRIO
contidas nos arts. 93, inc. IX, da Constituição Federal e art.
da Lei 11.232/05. Tempus regit actum. Recebimento de
165 do Código de Processo Civil. (TJ/PR - Ag. de Instrumento
embargos à execução como impugnação. Possibilidade.
n. 456294-9 - Curitiba - 5a. Câm. Cív. - Ac. por maioria -
Ausência de nulidade da intimação da penhora. Excesso de
Rel.: Juiz Eduardo Sarrão - conv. - Fonte: DJPR,
execução. Não-ocorrência. Recurso conhecido e desprovido.
17.10.2008).
1. Lei 11.232/05. A eficácia da lei processual se traduz na regra
NOTA BONIJURIS: Art. 165 do CPC: “As sentenças e
tempus regit actum, pela qual as situações processuais já
acórdãos serão proferidos com observância do disposto no art. 458;
as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo
consumadas não se regem pela lei nova, mas pela lei do
conciso”; Art. 93, inc. IX, da CF: “todos os julgamentos dos órgãos tempo do ato processual. 2. Intimação da penhora. Frustrada
do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as a intimação pessoal da devedora, é possível a intimação de
decisões, sob pena de nulidade [...]” seus advogados, com fundamento nos arts. 475-J, §1º, 659,
§§ 4º e 5º e 652, § 4º, todos do CPC. 3. Excesso de execução.
EXECUÇÃO contra a FAZENDA PÚBLICA - Não há que se falar em excesso de execução, já que o art. 18,
EMBARGOS À EXECUÇÃO - Inaplicabilidade da § 2º, do CPC permite a condenação em indenização por
LEI 11232/05 - RECURSO cabível: APELAÇÃO litigância de má-fé, tendo por base o valor da causa. (TJ/PR
Agravo de instrumento. Embargos à execução movida - Ag. de Instrumento n. 516209-0 - Curitiba - 15a. Câm. Cív.
contra a Fazenda Pública. Recurso cabível. Apelação cível. - Ac. unân. - Rel.: Juiz Substituto Fábio Haick Dalla
Princípio da fungibilidade recursal. Inaplicabilidade no caso Vecchia - Fonte: DJPR, 07.11.2008).
concreto. 1. As inovações trazidas pela Lei nº 11.232/05
(cumprimento de sentença) não são aplicáveis ao caso em tela, RECLAMAÇÃO - PAGAMENTO de PARCELA
visto que a referida lei não revogou os arts. 730 e 741 do Código VENCIDA após IMPETRAÇÃO de MANDADO DE
de Processo Civil, que passaram a disciplinar, respectivamente, SEGURANÇA até a CONCESSÃO da ordem -
a execução contra a Fazenda Pública e os embargos à execução Descabimento de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
ofertados pela Fazenda Pública. Dada a natureza autônoma Reclamação. Descumprimento de decisão proferida
dos embargos à execução opostos pelo Município de Taquari, pelo Superior Tribunal de Justiça. Autos de recurso ordinário.
o provimento jurisdicional final, inegavelmente, tem natureza Mandado de segurança. Pagamento das parcelas vencidas
de sentença, sendo atacável através de apelação, e não de após a impetração. Honorários de advogado em sede de
agravo de instrumento. Precedentes. 2. Inaplicabilidade, reclamação. Descabimento. Pedido julgado procedente. 1.
no caso presente, do princípio da fungibilidade recursal, Consoante jurisprudência do STJ, o pagamento de verbas
dada ausência de dúvida objetiva acerca do recurso adequado. atrasadas em sede de mandado de segurança restringe-se às

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XLVI
parcelas existentes entre a data da impetração e a concessão Agravo improvido. (STJ - Ag. Regimental no Rec. Especial
da ordem. 2. É vedada a condenação em verba de patrocínio n. 919860/RS - 3a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Sidnei Beneti -
na reclamação. Precedente. 3. Pedido que se julga procedente, Fonte: DJe, 03.11.2008).
para determinar o pagamento das verbas vencidas durante o
período entre a data da impetração e a concessão da ordem, SENTENÇA parcialmente procedente -
sob o regime de precatório. (STJ - Reclamação n. 2017/RS - INTERPOSIÇÃO de RECURSO INOMINADO no
3a. S. - Ac. unân. - Rel.: Desa. Jane Silva - conv. - Fonte: DJe, lugar da APELAÇÃO - Conhecimento - PRINCÍPIO
DAFUNGIBILIDADE
15.10.2008).
Processual cível. Recurso interposto pela ré, em face
RECURSO ESPECIAL - DECRETO da sentença de parcial procedência da ação. Peça recursal
ADMINISTRATIVO - Inadmissibilidade - DIREITO equivocadamente nominada como recurso inomidado.
REGULAMENTAR não é LEI FEDERAL Impropriedade transponível. Princípio da fungibilidade. É de
Processual civil. Recurso especial. Administrativo. ser conhecido o recurso protocolado pela ré como de apelação,
Transporte interestadual. Alteração de itinerário. Decreto nº já que interposto com fulcro no art. 513, do CPC, inobstante
92.353/86. Direito regulamentar. Não conhecimento. 1. O tenha sido denominado como recurso inominado. Inexistência
de dúvidas no sentido de que se trata de recurso de apelação.
Direito Regulamentar não é lei federal que enseja a abertura
Aplicação no caso concreto do princípio da fungibilidade.
da cognição pelo Egrégio STJ. 2. Recurso especial não
(TJ/RS - Ag. de Instrumento n. 70027291848 - Horizontina
conhecido. (STJ - Rec. Especial n. 873037/DF - 1a. T. - Ac.
- 10a. Câm. Cív. - Dec. monocrática - Rel.: Des. Paulo Antônio
por maioria - Rel. p/ acórdão: Min. Luiz Fux - Fonte: DJe,
Kretzmann - Fonte: DJRS, 14.11.2008).
03.11.2008).
SUSPENSÃO da EXECUÇÃO por meio de
RECURSO ESPECIAL - Parte não-unânime de CAUTELAR em AÇÃO RESCISÓRIA - Medida
ACÓRDÃO - Inadmissibilidade - Interposição de excepcional - ART. 486/CPC
EMBARGOS INFRINGENTES Cautelar. Ação rescisória. Suspensão da execução. A
Recurso especial. Agravo regimental. Disposições de suspensão da execução, por meio de cautelar em ação
ofício. Julgamento por maioria. Necessidade de interposição rescisória, medida excepcional, somente se admite quando
de embargos infringentes. É inadmissível o recurso especial imprescindível e patente a fumaça do direito alegado (CPC, art.
contra a parte não unânime de acórdão que altera sentença de 486). Agravo regimental não provido. (TJ/DF - Ag. Reg. na
mérito, quando não interpostos os competentes embargos Medida Cautelar n. 20080020142465 - 1a. T. Cív. - Ac. por
infringentes, mesmo que a matéria seja decidida de ofício. maioria - Rel.: Des. Jair Soares - Fonte: DJ, 07.11.2008).

PENAL - PROCESSO PENAL

ADVOGADO - COAÇÃO NO CURSO DO de Processo Penal. 2) Descabe a aplicação do princípio da


PROCESSO - RECEBIMENTO da AÇÃO PENAL - razoabilidade se por inércia do Ministério Público
INDÍCIO mínimo de AUTORIA decorreram mais de onze meses para a propositura da ação
Processual penal. Habeas corpus. Coação no curso penal. 3) Recurso conhecido e provido. (TJ/GO - Ap.
do processo praticada, em tese, por advogado. Falta de justa Criminal n. 33929-3/213 - Itumbiara - 2a. Câm. Crim. - Ac.
causa. Improcedência. Presença de indícios mínimos de autoria por maioria - Rel.: Des. Paulo Teles - Fonte: DJGO,
para a propositura e recebimento da ação penal. Arts. 41 e 43 29.10.2008).
do CPP. Ordem denegada. I. A análise da suficiência ou não
de provas para a propositura da ação penal, por depender de CRIME MILITAR - DESERÇÃO - Necessidade de
exame minucioso do contexto fático, não pode, como regra, ser DOLO ESPECÍFICO - FALTA de JUSTA CAUSA à
levada a efeito pela via do habeas corpus. II. Para o recebimento AÇÃO PENAL
da ação penal não se faz necessária a existência de prova cabal Policial militar (falta ao serviço). Deserção (não-
e segura acerca da autoria do delito descrito na inicial, mas configuração). Dolo específico (ausência). Infração penal
apenas prova indiciária, nos limites da razoabilidade. III. (não-ocorrência). Falta de justa causa para a ação penal
Ordem denegada, para que a ação penal siga seu curso, com (hipótese). 1. O crime de deserção, previsto no art. 187 do Cód.
as cautelas de estilo. (STF - Habeas Corpus 93736/SP - 1a. Penal Militar - “ausentar-se o militar, sem licença, da unidade
T. - Ac. por maioria - Rel.: Min. Ricardo Lewandoski - Fonte: em que serve, ou do lugar em que deve permanecer” -, não
DJe, 24.10.2008). prescinde da vontade, livre e consciente, de abandonar a
instituição militar. 2. Conquanto sejam os pilares de toda e
CONCUSSÃO - MEDIDA ASSECURATÓRIA - qualquer instituição militar a hierarquia e a disciplina, não
SEQÜESTRO de IMÓVEL - LEVANTAMENTO - havendo comprovação de que, na falta de policiais militares
ART. 131/CPP, inc. I - INÉRCIA do MINISTÉRIO ao serviço, não houve dolo específico de deserção, o caso
PÚBLICO - RAZOABILIDADE do PROCESSO mais se aproxima de transgressão disciplinar do que
Apelação Criminal. Concussão, corrupção passiva propriamente de crime militar. Tal o aspecto, à ação penal falta
e crime contra a ordem tributária. Medida assecuratória. justa causa, evidentemente. 3. Ordem de habeas corpus
Seqüestro de imóvel. Levantamento da constrição. concedida para se restabelecer a decisão que rejeitou a
Procedência. 1) Inobstante o oferecimento da denúncia, denúncia. (STJ - Habeas Corpus n. 109384/RN - 6a. T. - Ac.
levanta-se o seqüestro imobiliário quando ultrapassada a por maioria - Rel.: Min. Nilson Naves - Fonte: DJe,
marca temporal prevista no artigo 131, inciso I, do Código 20.10.2008).

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XLVII
CRIME TRIBUTÁRIO - CRÉDITO cancelado pelo admitindo a participação no delito, fornece às autoridades
CONSELHODECONTRIBUINTES-FATOTÍPICO elementos capazes de facilitar a resolução do crime. 2. A
não caracterizado - TRANCAMENTO da AÇÃO conduta do paciente não foi eficaz na resolução do crime e
PENAL sequer influenciou na soltura da vítima. 3. Ordem denegada.
Ação penal. Crime tributário, ou crime contra a ordem (STJ - Habeas Corpus n. 107916/RJ - 6a. T. - Ac. unân. - Rel.:
tributária. Art. 1º, incs. I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Min. Og Fernandes - Fonte: DJe, 20.10.2008).
Tributo. Processo administrativo. Cancelamento do suposto
crédito por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes. PENA-BASE - FIXAÇÃO acima do MÍNIMO LEGAL
Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta irremediável - Superação da SÚMULA 691/STF - Admissibilidade
de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou. mediante ABUSO DE AUTORIDADE ou
Trancamento do processo quanto ao delito de sonegação FLAGRANTE ILEGALIDADE
fiscal. HC concedido para esse fim. Precedentes. Não se Habeas corpus. Processual penal. Fixação da pena
tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, base. Máximo legal. Súmula 691 do STF. Constrangimento
não se justifica pendência de ação penal, quando foi cancelada, ilegal. Inocorrência. Não conhecimento. I. A superação da
por decisão definitiva do Conselho de Contribuintes, a inscrição Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal somente é admitida
do suposto crédito exigido. (STF - Habeas Corpus n. 86281/ diante de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou
SP - 2a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Cezar Peluso - Fonte: DJe, teratologia. II. Há diversos precedentes da Casa que
07.11.2008). apontam a possibilidade da fixação da pena-base no máximo
legal. III. Habeas corpus não conhecido. (STF - Habeas
DESCAMINHO - PRINCÍPIO DA Corpus n. 93663/MS - 1a. T. - Ac. por maioria - Rel.: Min.
INSIGNIFICÂNCIA - Aplicabilidade - VALOR do Ricardo Lewandowski - Fonte: DJe, 30.10.2008).
TRIBUTO inferior a R$ 10.000,00 - LEI 11033/04
Agravo regimental. Recurso especial. Penal. TRÁFICO DE DROGAS - INTERROGATÓRIO e
Descaminho. Princípio da insignificância. Aplicabilidade. 1. A DEFESAPRÉVIAaoJUÍZOdeRECEBIMENTOda
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento DENÚNCIA - LEI 10409/02, art. 38 - Inocorrência
do HC nº 92.438/PR, relator o ministro Joaquim Barbosa, - NULIDADE constatada
firmou entendimento no sentido de ser aplicável, na prática de Ação penal. Processo. Tráfico de entorpecentes.
descaminho, o princípio da insignificância quando o valor do Procedimento especial. Defesa e interrogatório prévios
tributo suprimido é inferior a R$ 10.000,00. 2. No caso, o valor ao juízo de recebimento da denúncia. Procedimento não
do tributo sonegado é de R$ 630,75 que não excede o limite de observado. Condenação do réu. Prejuízo presumido.
R$ 10.000,00 adotado pela Lei nº 11.033/2004, sendo de rigor Nulidade processual. Processo anulado desde a denúncia,
a extinção do crédito tributário. 3. Agravo regimental provido. inclusive. HC concedido para esse fim. Precedentes (HC
(STJ - Ag. Regimental no Rec. Especial n. 992756/RS - 6a. nº 88.836-MG; 2a. Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; j. 08/8/
T. - Ac. por maioria - Rel.: Min. Hamilton Carvalhido - Fonte: 2006, in RT 856/512; HC nº 94.027-SP; 2a. Turma; Rel. orig.
DJe, 03.11.2008). Min. Ellen Gracie; p/ ac. Min. Joaquim Barbosa; j. 21/10/

EMENTÁRIO
EXECUÇÃOPENAL-REMIÇÃO-EXPECTATIVA 2008). Inteligência do art. 38, caput, da Lei nº 10.409/2002.
de DIREITO - FALTA GRAVE - REVOGAÇÃO dos A inobservância do rito previsto no art. 38, caput, da Lei
dias remidos - ART. 127/LEP nº 10.409/2002, que prevê defesa e interrogatório prévios
Agravo regimental no recurso especial. Execução do denunciado por crime de tráfico de entorpecentes,
penal. Remição. Falta grave. Perda do direito aos dias remidos. implica nulidade do processo, sobretudo quando tenha
Violação do direito adquirido e da coisa julgada. Inexistência. sido condenado o réu. (STF - Habeas Corpus 95289/SP
1. Os peremptórios termos do artigo 127 da Lei de Execução - 2a. T. - Ac. por maioria - Rel. p/ acórdão: Min. Cezar
Penal determinam a revogação integral dos dias remidos em Peluso - Fonte: DJe, 06.11.2008).
função do cometimento de falta grave, até porque a remição NOTA BONIJURIS: Esta era a redação do art. 38, caput,
da pena gera mera expectativa de direito, como já assentado da Lei n. 10.409/02: “Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte
na iterativa jurisprudência dos Tribunais Superiores, não e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder
à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da
havendo falar em limitação qualquer à perda do benefício legal.
data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação
2. Agravo regimental improvido. (STJ - Ag. Regimental no
do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório,
Rec. Especial n. 1047759/RS - 6a. T. - Ac. por maioria - Rel.:
que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu
Min. Hamilton Carvalhido - Fonte: DJe, 20.10.2008).
estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso.”
NOTA BONIJURIS: No mesmo sentido: “A dicção do
art. 127, da Lei nº 7.210/85 é clara ao estabelecer que o condenado VIOLAÇÃO ao DIREITO AUTORAL - PIRATARIA
que cometer falta grave, durante a execução da pena, perderá os dias - LOCAÇÃO de fitas de VHS não-originais -
remidos, motivo pelo qual não há falar em coisa julgada e direito
CONFIGURAÇÃOdeCRIME
adquirido. Precedentes da Corte.” (STJ - REsp 303358 - Rel. Min.
Apelação. Violação de direito autoral. Absolvição.
Fernando Gonçalves - DJ, 21.10.2002)
Impossibilidade. Amplo conjunto probatório. Restando
EXTORSÃO mediante SEQÜESTRO - DELAÇÃO comprovado nos autos que o réu alugava fitas VHS de filmes
PREMIADA - FORNECIMENTO de elementos para não originais, auferindo lucro de tal atividade, configurada
facilitar a RESOLUÇÃO do CRIME e SOLTURA da se encontra o tipo de violação de direito autoral previsto no
VÍTIMA - Inocorrência art. 184, §2º do CPB. (TJ/MG - Ap. Criminal n.
Processo penal. Habeas corpus. Extorsão mediante 1.0114.04.030544-2/001 - Ibirité - 2a. Câm. Crim. - Ac.
seqüestro. Delação premiada. Impossibilidade. 1. O instituto unân. - Rel.: Des. Vieira de Brito - Fonte: DJMG,
da delação premiada consiste em ato do acusado que, 23.10.2008).

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 47


XLVIII

TRABALHISTA - PREVIDENCIÁRIO

AÇÃO ANULATÓRIA - DESCONSTITUIÇÃO de Prescrição bienal. Procedência. Conforme o entendimento


ATO JURÍDICO - DESCONSTITUIÇÃO de final do STF seja no sentido de que a aposentadoria não
SENTENÇA de MÉRITO - Impossibilidade de extingue o contrato de trabalho, tal decisão apenas tem o efeito
DECLARAÇÃOeINEFICÁCIAdaCOISAJULGADA de modificar a modalidade de rescisão contratual. Referida
Ação anulatória. Sentença de mérito. Sucedâneo de decisão não tem o condão de dilatar o prazo prescricional
ação rescisória. Impossibilidade. A ação declaratória não se bienal previsto no art. 7º, XXIX da CF/88, que deve ser contado
presta a finalidade de desconstituir a sentença, mas sim a partir da extinção contratual, esta efetivamente ocorrida em
declarar a existência ou inexistência de uma relação jurídica 2002. A interposição das Ações Diretas de
válida. A ação declaratória de nulidade, por sua vez, consoante Inconstitucionalidade e, por conseqüência, da suspensão
previsão do art. 486 do CPC, objetiva a desconstituição de atos provisória da eficácia do art. 453, § 1º e 2º da CLT, não é fator
jurídicos que não dependam de sentença, não se prestando, de interrupção ou suspensão do prazo prescricional, o qual
portanto, para “declarar a ineficácia da coisa julgada”. Dessa deve ser contado a partir da lesão do direito, ou seja, da data
forma, ambas não possuem podem ser manuseadas como da extinção contratual em que não foram pagas as verbas
sucedâneo de ação rescisória que deveria ter sido intentada rescisórias devidas. Recurso do reclamante a que se nega
no prazo legal. (TRT/12a. Reg. - Agravo n. 00063-2008-000- provimento para manter a r. sentença de origem que declarou
12-00-6 - Joinville - Sec. Esp. 1 - Ac. unân. - Rel.: Juíza Sandra a prescrição do direito de ação, extinguindo o processo com
Marcia Wambier - Fonte: DOESC, 29.09.2008). julgamento do mérito, nos termos do art. 269, IV do CPC. (TRT/
9a. Reg. - Rec. Ordinário n. 00396-2008-024-09-00-1 -
AÇÃO MONITÓRIA - VALOR DA CAUSA - RITO Ponta Grossa - 4a. T. - Ac. unân. - Rel.: Des. Sérgio Murilo
da LEI 5584/70, art. 2º, §§ 3º e 4º - RECURSO - Rodrigues Lemos - Fonte: DJPR, 11.11.2008).
Disposição prevista na CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS
DO TRABALHO CONDENAÇÃO superior ao PEDIDO INICIAL -
Ação monitória. Recurso ordinário da Confederação APURAÇÃO do DANO por critérios do CÓDIGO
da Agricultura e Pecuária do Brasil. CNA. Valor da causa PENAL - JULGAMENTO ULTRA PETITA -
inferior a dois salários mínimos. Valor de alçada. O entendimento NULIDADE
majoritário desta Turma, vencida a Relatora, é no sentido de Nulidade por julgamento ultra petita. Indenização
que sendo o valor da causa inferior a dois salários mínimos, por dano moral. Condenação superior ao pedido na inicial.
o processo deve seguir o rito de alçada, regulado pelos §§ 3º Dano imputado como crime. Critérios para apuração do valor
e 4º do art. 2º da Lei nº 5.584/70. Embora se trate de ação do dano utilizando-se os parâmetros estabelecidos no código
monitória, com rito especial previsto em lei, a sistemática penal. O TRT da 1a. Região, reformando a sentença, entendeu
recursal a ser observada, inclusive quanto à alçada, é a da estarem presentes elementos suficientes para a caracterização
Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos do art. 2º da do dano moral pleiteado e condenou a reclamada ao
Instrução Normativa nº 27 do TST. Recurso não-conhecido. pagamento de indenização no valor exato de R$ 217.440,00,
(TRT 4a. Reg. - Rec. Ordinário n. 00547-2007-271-04-00-1 aplicando o critério objetivo contido no artigo 49, § 1º, do
- Osório - 8a. T. - Ac. por maioria - Rel.: Desa. Ana Rosa Código Penal. Reconheceu que os atos praticados pela
Pereira Zago Sagrilo - Fonte: DJERS, 29.09.2008). reclamada detinham caráter criminoso, tipificado no Código
Penal, em seu artigo 139, como crime de difamação. O
ACIDENTE DO TRABALHO - CONTRATO DE reclamante, na petição inicial, pleiteou indenização no valor
EXPERIÊNCIA - Inexistência de GARANTIA ou de 400 salários mínimos, que à época correspondia a R$
ESTABILIDADE - LEI 8213/91, art. 118 96.000,00. O TRT, ao condenar a reclamada em valor superior
Recurso de revista. Contrato de experiência. Acidente ao que foi pedido na inicial, afastou-se dos limites da lide,
de trabalho. Estabilidade provisória. A hipótese é de contrato devendo a decisão ser reavaliada, tendo como finalidade
de experiência, modalidade de contrato por prazo determinado fazer valer a norma que determina a adstrição do juiz aos
(art. 433 da CLT). O exaurimento do prazo ajustado não importa limites impostos pelas partes. Recurso de revista parcialmente
em despedida imotivada do empregado. Por isso, tal modalidade conhecido e provido. (TST - Rec. Revista n. 800/2003-205-
contratual mostra-se incompatível com o instituto da garantia 01-00 - 5a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Emmanoel Pereira -
ou estabilidade, como disciplina o art. 118 da Lei nº 8.213/1991, Fonte: DJ, 17.10.2008).
própria dos contratos por prazo indeterminado. Assim sendo,
a decisão revisanda não carece de reparos por ter sido proferida DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO - Possibilidade -
em harmonia com a jurisprudência predominante nesta Corte NATUREZA ALIMENTAR do CRÉDITO
Superior. Precedentes. Incidência da Súmula 333/TST. Recurso TRABALHISTA - Resgate do BEM recebido em
de Revista não conhecido. (TST - Rec. Revista n. 1664/2006- DEPÓSITO - PACTO DE SÃO JOSÉ
025-01-00 - 6a. T. - Ac. por maioria - Rel.: Min. Horácio Habeas corpus. Depositário infiel. Configuração.
Raymundo Senna Pires - Fonte: DJ, 07.11.2008). Pacto de São José da Costa Rica sobre Direitos Humanos
(1969) e possibilidade de prisão civil. Recurso desprovido. 1.
APOSENTADORIA - Não ocasiona a EXTINÇÃO do Em que pese a existência de precedentes turmários do STF,
CONTRATO DE TRABALHO - PRESCRIÇÃO não vinculativos, anatematizando a prisão civil de depositário
BIENAL - AÇÃO DIRETA DE infiel, a jurisprudência do TST é firme e pacífica quanto à
INCONSTITUCIONALIDADE - SUSPENSÃO do possibilidade jurídica dessa modalidade de constrangimento
PRAZO PRESCRICIONAL - Inocorrência ao direito de ir e vir, não a título de pena, mas como meio
Aposentadoria. Extinção do contrato de trabalho. extremo de pressão para resgatar bem recebido em depósito

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 48


XLIX
e afetado ao cumprimento de obrigação de caráter alimentício. do artigo 475-J do CPC (OJ EX SE. 203). O pagamento parcial,
2. Paradoxalmente, o mesmo Supremo, que fez letra morta do no prazo, faz incidir a multa sobre o restante do valor da
art. 4.1 do Pacto de São José da Costa Rica, ao referendar lei execução. (TRT/9a. Reg. - Ag. de Petição n. 00028-2004-017-
que autoriza a morte de embriões humanos para fins de 09-00-1 - Jacarezinho - S. Esp. - Ac. unân. - Rel.: Des. Luiz
pesquisas científicas, quando a referida Convenção Americana Celso Napp - Fonte: DJPR, 28.10.2008).
de Direitos Humanos de 1969, ratificada pelo Brasil em 1992, NOTA BONIJURIS: A jurisprudência diverge:
garante o direito à vida desde a concepção, vem esgrimir o art. “Inaplicabilidade do artigo 475-j do CPC. Processo do trabalho.
7.7 da mesma convenção, para afastar do Direito Positivo A CLT não é omissa quanto à matéria, como se observa do
Brasileiro a prisão civil do depositário infiel. 3. A par da disposto no seu art. 880. Além disso, é inafastável a
Constituição Federal prever expressamente a prisão civil do incompatibilidade do instituto com o processo do trabalho, pois
depositário infiel (CF, art. 5º, LXVII), o próprio art. 7.7 do Pacto na liquidação de sentença trabalhista os atos de acertamento
de São José excepciona a prisão por descumprimento de estão entremeados com os de constrição. Basta atentar que
obrigação alimentar, como é o caso dos créditos trabalhistas somente após a garantia do juízo (penhora) é possível impugnar
garantidos por depósitos judiciais. Nesse diapasão, não há de a sentença de liquidação. Assim, antes da citação, por óbvio,
se falar em conflito entre o Acordo Internacional e o Direito jamais se terá ‘quantia fixada em liquidação’.” (TRT 4a. Reg. -
Interno. 4. In casu, a condição de depositária infiel da Impetrante Ag. Petição 00480-2005-102-04-00-0 - Rel. Des. Ricardo Tavares
restou demonstrada tanto nos presentes autos quanto nos da Gehling - DOERGS, 28.05.2008).
ação trabalhista principal, uma vez que assumiu o munus
publicum de depositária, nos termos do art. 629 do CC, GORJETA espontânea - Caixinha - EMPREGADOR
negligenciando a guarda dos bens penhorados e não os possui CONHECIMENTO do VALOR -
restituindo quando instada a fazê-lo. Daí a legalidade da INTEGRAÇÃO ao SALÁRIO do EMPREGADO
decretação prisional e a ausência de direito à concessão Gorjetas espontâneas. Integração. As gorjetas
preventiva do habeas corpus impetrado. Recurso ordinário oferecidas espontaneamente pelos clientes e repassadas ao
desprovido. (TST - Rec. Ordinário em Habeas Corpus n. 311/ caixa, compondo uma “caixinha”, para posterior rateio no final
2008-000-03-00 - SBDI-2 - Ac. unân. - Rel.: Min. Ives Gandra do expediente, por permitir ao empregador total conhecimento
Martins Filho - Fonte: DJ, 07.11.2008). de seu valor, devem ser integradas ao salário do empregado,
afastando a hipótese de mera estimativa de gorjetas. (TRT/3a.
EMPREGADOR-CONCESSÃOdoBENEFÍCIOda Reg. - Rec. Ordinário n. 00173-2008-014-03-00-0 - Belo
JUSTIÇA GRATUITA - ISENÇÃO do Horizonte - 7a. T. - Ac. unân. - Rel.: Juiz Rodrigo Ribeiro
RECOLHIMENTO de CUSTAS PROCESSUAIS - Bueno - conv. - Fonte: DJMG, 23.09.2008).
Não alcança o DEPÓSITO RECURSAL NOTA BONIJURIS: Extraímos o seguinte trecho do voto
Justiça gratuita. Empregador. Alcance. Deserção do do relator: “Existindo plena possibilidade de se apurar o quantum
recurso ordinário. Conquanto seja possível o deferimento do das gorjetas auferidas em cada expediente, porquanto compunham
benefício da justiça gratuita ao empregador, a teor do disposto um único caixa para posterior rateio, correta a determinação de que
no art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal, impõe-se a estes valores integrem o salário do reclamante, até porque era esta
declaração de deserção do Recurso Ordinário interposto a realidade praticada no reclamado e não a estimativa prevista em

EMENTÁRIO
sem o prévio recolhimento do depósito recursal, isso porque norma coletiva.”
a maioria desta E. 3a. Turma entende que os benefícios da JUSTIÇA DO TRABALHO - CONDENAÇÃO ao
justiça gratuita ao empregador serve apenas para isentá-lo PAGAMENTO de HONORÁRIOS DE
do recolhimento das custas processuais, não alcançando o SUCUMBÊNCIA - COMPROVAÇÃO do ESTADO
depósito recursal, tendo em vista que a natureza jurídica DE MISERABILIDADE e ASSISTÊNCIA pelo
deste é diversa e tem objetivo a garantia do Juízo para a futura SINDICATO
execução. (TRT /9a. Reg. - Ag. de Instrumento n. 00481- Honorários de advogado. Ausência de assistência
2006-669-09-02-3 - Rolândia - 3a. T. - Ac. unân. - Rel.: Juiz sindical. Súmulas nº 219 e 329 do Tribunal Superior do Trabalho.
Paulo Ricardo Pozzolo - conv. - Fonte: DJPR, 14.10.2008). Na Justiça do Trabalho a condenação ao pagamento de
EXECUÇÃO TRABALHISTA - APLICAÇÃO da honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da
MULTA do ART. 475-J/CPC - Possibilidade - sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA do CÓDIGO DE categoria profissional e comprovar a percepção de salário
inferior ao dobro do salário mínimo, ou encontrar-se em
PROCESSO CIVIL
situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo
Multa do artigo 475-j do CPC. Aplicabilidade ao
do próprio sustento ou da respectiva família. No caso em
processo do trabalho. OJ SE EX 203. Pagamento parcial:
apreço, as premissas lançadas no acórdão recorrido permitem
incidência da multa sobre o restante do valor da execução.
que se conclua pelo atendimento de tais requisitos. Recurso
Considerando o caráter instrumental do processo e que o
de revista conhecido e provido. (TST - Rec. Revista n. 280/
direito à sua razoável duração foi elevado a status de direito
2006-658-09-00 - 5a. T. - Ac. por maioria - Rel.: Min.
fundamental pela EC nº 45/04 (art. 5º, LXXVIII, CF), não se
Emmanoel Pereira - Fonte: DJ, 07.11.2008).
pode deixar de aplicar no processo do trabalho as inovações
do processo civil que sejam manifestamente eficazes, sob o JUSTIÇA DO TRABALHO - DECISÃO
singelo argumento de que há previsão acerca da matéria na INTERLOCUTÓRIA - IRRECORRIBILIDADE -
CLT, sob pena de se negar a própria intenção do legislador ao ART. 893/CLT, § 1º - Exceções
fixar os critérios de aplicação subsidiária do processo civil, Decisão interlocutória. Irrecorribilidade. Incidência
principalmente por ser o direito material trabalhista um direito da Súmula nº 214 do TST. Na Justiça do Trabalho, nos termos
social por excelência, que exige a máxima noção de efetividade. do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não
A Douta Maioria desta Seção Especializada recentemente ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a)
firmou posicionamento no sentido da aplicabilidade da multa de Tribunal Regional do Trabalho contrária a Súmula ou

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 49


L
Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; caracterização sumulada (Súmula nº 331, TST). Não é possível
b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo esse reconhecimento, contudo, na imputação de dano moral
Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, ou material ao empregador, porquanto institutos decorrentes
com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto de responsabilidade extracontratual, sendo certo que, por
daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o força do disposto no art. 927 do Código Civil, apenas o agente
disposto no art. 799, § 2º, da CLT . Agravo de instrumento não causador do dano estará obrigado a repará-lo. (TRT/12a. Reg.
provido. (TST - Ag. Instrumento em Rec. Revista n. 324/2005- - Rec. Ordinário n. 00371-2007-050-12-00-7 - Joinville - 3a.
461-02-40 - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Lelio Bentes Corrêa T. - Ac. unân. - Rel.: Juíza Ligia Maria Teixeira Gouvêa -
- Fonte: DJ, 07.11.2008). Fonte: DOESC, 30.09.2008).

PESSOA JURÍDICA sem FINS LUCRATIVOS - TELEFONISTA-CUMULAÇÃOcomDIGITAÇÃO-


DESCONSIDERAÇÃO da PERSONALIDADE ATIVIDADE preponderante -JORNADA especial -
JURÍDICA - Possibilidade mediante ART. 227/CLT - HORA EXTRA
COMPROVAÇÃO da má ADMINISTRAÇÃO Recurso de revista. Horas extras. Telefonista. Jornada
Desconsideração da personalidade jurídica. Entidade especial prevista no artigo 227 da CLT. Evidencia-se, pela
sem fins lucrativos. Necessidade de demonstração da má leitura da decisão objurgada, que o Regional, com esteio no
administração. A desconsideração da personalidade de pessoa acervo probatório dos autos, asseverou que a reclamante
jurídica sem fins lucrativos, com a expropriação de bens dos desempenhava atividade ininterrupta de telefonia, indeferindo
administradores, ainda que teoricamente possível, deve ficar o pleito obreiro pelo fato de haver cumulação desta atividade
condicionada à comprovação de que a insuficiência de seu com a de digitação, mediante a utilização de um terminal de
patrimônio é resultado de má administração, abuso de direito, computador. A jurisprudência desta Corte têm se inclinado a
excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, desvio de favor de conceder a jornada especial prevista no artigo 227 da
finalidade, confusão patrimonial ou violação do estatuto CLT quando o trabalhador labora de forma preponderante na
social, nos termos do caput do art. 28 da Lei n. 8.078/90 e do atividade de telefonista, hipótese dos autos. Recurso de
art. 50 do CCB. Não demonstrada a ocorrência de nenhuma revista conhecido e provido. (TST - Rec. Revista n. 1213/
dessas situações, segue-se inviável o direcionamento da 2003-037-03-00 - 8a. T. - Ac. por maioria - Rel.: Min. Dora
execução sobre os bens do ex-administrador. Agravo de Maria da Costa - Fonte: DJ, 07.11.2008).
petição conhecido e provido. (TRT /10a. Reg. - Ag. de Petição
n. 00909-2000-008-10-00-2 - Brasília - 3a. T. - Ac. unân. - TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO -
Rel.: Juiz Douglas Alencar Rodrigues - DJ, 07.11.2008). ESCALA de TRABALHO de 7 dias e FOLGA no 8º -
Impossibilidade - Garantia do DESCANSO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - SÚMULA SEMANAL REMUNERADO
331/TST - DANO MORAL - Afastamento da Recurso de revista. Turnos ininterruptos de
OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA de TERCEIRO - revezamento. Escalas de trabalho de 7 dias e folga no 8º dia.
RESPONSABILIDADE do AGENTE causador do Impossibilidade. O art. 7º, XV, da CF prevê a concessão de
DANO repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.
Dano moral e material. Responsabilidade Logo, deve o empregador garantir semanalmente um período de
extracontratual. Dolo ou culpa do empregador. Afastamento 24 horas de descanso ao trabalhador, com o escopo de proteger-
da obrigação subsidiária de terceiro. As obrigações decorrentes lhe a saúde física e mental. (TST - Rec. Revista n. 2233/2006-
do contrato de trabalho são subsidiariamente imputadas ao 107-08-00 - 3a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min. Rosa Maria Weber
terceiro integrante da relação jurídico-processual quando da Candiota da Rosa - Fonte: DJ, 07.11.2008).

ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL

CONCURSO PÚBLICO - CONVOCAÇÃO para candidata, eliminada que foi do certame, incumbe à
EXAME MÉDICO por meio de INTERNET - PROVA Administração renovar a oportunidade para a prática do ato,
realizada há 4 anos - Ofensa ao PRINCÍPIO DA porque vulnerados os princípios da publicidade e da
PUBLICIDADE e ao PRINCÍPIO DA razoabilidade. (TJ/PR - Ag. de Instrumento n. 507175-0 -
RAZOABILIDADE Curitiba - 5a. Câm. Cív. - Ac. por maioria - Rel.: Des. Leonel
Direito administrativo. Concurso público. Convocação Cunha - Fonte: DJPR, 10.10.2008).
da candidata para o exame médico pela internet após 4 anos NOTA BONIJURIS: No mesmo sentido: “Mandado de
da realização da prova. Princípios da publicidade e da segurança. Concurso público para professor. Convocação para
razoabilidade ofendidos. a) A Administração Pública deve avaliação médica via Diário da Justiça e ‘internet’ passados quase
propiciar a ampla publicidade das convocações para as demais dois anos da divulgação da lista dos aprovados. Necessidade de
chamamento pessoal. Ofensa ao princípio da razoabilidade.
fases do Concurso Público, atendendo-se, assim, o interesse Precedentes deste tribunal. Ordem concedida.” (TJ/PR - MS 402053-
público, com a seleção dos candidatos mais capacitados. b) 7 - Rel.: Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira - DJPR, 11.04.2008).
Nessas condições, não é razoável impor à candidata o dever
de acompanhar constantemente via “internet” um Concurso CONCURSO PÚBLICO - PRÁTICA FORENSE -
cuja realização se deu há 4 (quatro) anos, especialmente no SERVIDOR do PODER JUDICIÁRIO - CARGO não
caso da Agravante, que foi aprovada na 39a. (trigésima nona) privativodeBACHARELEMDIREITO-Possibilidade
colocação e o Edital previa apenas 5 (cinco) vagas. c) Por ter Concurso público. Procurador da Fazenda Nacional.
ocorrido falha na execução da comunicação e prejuízo para a Prática forense. I. Na linha da pacífica jurisprudência do STJ,

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 50


LI
a prática forense exigida pelo art. 21, § 2º, da Lei Complementar Precedentes jurisprudenciais. 1. O substituto mais antigo da
n. 73/93, deve ser entendida de forma ampla, abrangendo serventia (e não na comarca) deve ser o designado, para
atividades forenses desempenhadas por servidores do Poder responder temporariamente pelo serviço notarial ou de registro
Judiciário, mesmo que não titulares de cargos privativos de na hipótese de vacância, até a realização do concurso.
bacharel em direito. II. Apelação e remessa oficial a que se nega Precedentes do STJ: RMS 23.823/RJ, Primeira Turma, DJ
provimento. (TRF/1a. Reg. - Ap. em Mandado de Segurança 03.04.2008; RMS 18.916/MG, Segunda Turma, DJ 20.11.2006 e
n. 2004.34.00.007101-4/DF - 6a. T. - Ac. unân. - Rel.: Desa. RMS 15.855/RS, Quinta Turma DJ 02.05.2006 2. In casu, o
Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues - Fonte: e-DJF1, entendimento adotado pelo Tribunal: “Havendo vacância do
13.10.08). Ofício de Registro, a substituição deve recair sobre o registrador
mais antigo da Comarca, observado o disposto no art. 39, § 2º,
FORNECIMENTOdeMEDICAMENTO-DIREITOÀ da Lei 8.935/94, tratando-se de norma cogente, a ser observada
SAÚDE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - pela autoridade competente, não havendo necessidade de
UNIÃO, ESTADO e MUNICÍPIO - Inexigência de manifestação dos interessados”, diverge da hodierna
MISERABILIDADE do CIDADÃO jurisprudência desta Corte sobre o tema. 3. O provimento do
Agravo de instrumento. Fornecimento de recurso sub examine conduz à improcedência do pedido de
medicamento. Município de São Gabriel. - A responsabilidade pagamento de indenização correspondente aos rendimentos
solidária entre a União, os Estados-Membros e os Municípios líquidos que teria auferido a parte, ora recorrida, no exercício
pelo fornecimento gratuito de tratamento a doentes da serventia, caso houvesse sua regular designação, desde a
necessitados decorre de texto constitucional (CF, art. 23, inc. data do ajuizamento da ação. 4. Recurso especial provido.
II e art. 196). - Dever do Estado de fornecer medicamento. Aos (STJ - Rec. Especial n. 789940/RS - 1a. T. - Ac. unân. - Rel.:
entes da Federação cabe o dever de fornecer gratuitamente Min. Luiz Fux - Fonte: DJe, 15.09.2008).
tratamento médico a pacientes necessitados (artigos 6º e 196
da Constituição Federal). - Antecipação de tutela contra a SERVIDOR PÚBLICO - APOSENTADORIA POR
Fazenda Pública. Possibilidade, em casos excepcionais, de INVALIDEZ - CONCESSÃO em forma INTEGRAL
concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública. - INTERPRETAÇÃO do art. 186 da LEI 8112/90
Precedentes dessa Corte. - O dever constitucional de Servidor público. Aposentadoria por invalidez.
assistência por parte da família não exige que o cidadão seja Proventos integrais. Comprovado o caráter definitivo e
miserável, pobre ou carente economicamente, mas apenas que permanente de moléstia - não constante do rol dado pelo art.
não possa prover as despesas com os referidos medicamentos 186 da Lei nº 8.112/90 - que acomete servidor inativado por
sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento invalidez com proventos proporcionais, é de ser concedida
e de sua família. - Necessidade de previsão orçamentária a aposentadoria na forma integral, em interpretação ampliativa
afastada frente ao dever constitucional de garantir a saúde dos do dispositivo legal citado, atendendo aos fins sociais a que
cidadãos. - Determinação judicial de fornecimento de se destina. (TRF/4a. Reg. - Ap. Cível n. 2001.71.02.001219-
medicamento que não infringe o princípio constitucional da 3/RS - 4a. T. - Ac. por maioria - Rel. p/ acórdão: Edgard
independência dos Poderes, posto que a autoridade judiciária Antônio Lippmann Júnior - Fonte: DE, 27.10.2008).
tem o poder-dever de reparar lesão a direito - Artigo 5º, XXXV,

EMENTÁRIO
da Constituição Federal. (TJ/RS - Ag. de Instrumento n. SERVIDOR PÚBLICO - MILITAR - REMOÇÃO de
70025977000 - São Gabriel - 3a. Câm. Cív. - Ac. por maioria OFÍCIO - TRANSFERÊNCIA de INSTITUIÇÃO DE
- Rel.: Desa. Matilde Chabar Maia - Fonte: DJRS, 10.11.2008). ENSINO - Congeneridade
Administrativo. Recurso especial. Ensino superior.
REMOÇÃO de SERVIDOR - AUSÊNCIA de Militar. Remoção no interesse da administração pública.
MOTIVAÇÃO - DESVIO DE FINALIDADE do ATO Transferência entre instituições de ensino. Exigência de
ADMINISTRATIVO-ILEGALIDADE congeneridade. 1. Os servidores públicos civis ou militares,
Apelação cível. Remoção de servidora. Desvio de removidos de ofício, têm direito à matrícula em instituição de
finalidade. Ato punitivo. Ausência de válida motivação. O ato ensino superior do local onde irá prestar serviço à
administrativo, discricionário ou vinculado, deve ter válida Administração, desde que respeitada a congeneridade. 2.
motivação, devendo ser reconhecida a ilegalidade daquele Ainda que originariamente tenha ingressado em universidade
praticado em desvio de finalidade e sem atendimento do particular, o aluno foi transferido para universidade pública
interesse público. No caso em questão, a servidora foi removida (UFPA). Agora, ao pleitear transferência da UFPA para a
em atendimento à solicitação de superior, por suposta UERJ, está respeitada a congeneridade. 3. Recurso especial
transgressão disciplinar (sem instauração de procedimento não-provido. (STJ - Rec. Especial n. 895947/RJ - 2a. T. - Ac.
adequado), não se podendo aproveitar o ato com a justificativa unân. - Rel.: Min. Mauro Campbell Marques - Fonte: DJe,
tardia de que havia necessidade de transferência. Recurso não 12.09.2008).
provido. (TJ/PR - Ap. Cível n. 401316-5 - Londrina - 2a. Câm.
Cív. - Ac. unân. - Rel.: Juiz Substituto Péricles Bellusci de TÉCNICO em FARMÁCIA - COMPROVAÇÃO da
Batista Pereira - Fonte: DJPR, 07.11.2008). FORMAÇÃO - RESPONSABILIDADE por
DROGARIA e INSCRIÇÃO no CONSELHO
SERVIÇONOTARIAL-VACÂNCIAdoCARTÓRIO REGIONAL DE FARMÁCIA - Possibilidade
- RESPONSABILIDADE temporária do Administrativo. Mandado de segurança. Conselho
SUBSTITUTO mais antigo da SERVENTIA e não do Regional de Farmácia. Técnico em farmácia. Segundo grau.
OFICIAL REGISTRADOR mais antigo da Assunção de responsabilidade técnica por drogaria.
COMARCA Possibilidade. I - A Lei nº 5.692 de 17/12/73, veio explicitar a Lei
Processual civil. Administrativo. Cartório extrajudicial. nº 3.820/60, permitindo a inscrição de Técnicos de Farmácia
Vacância. Direito de substituição. Substituto mais antigo da nos quadros do Conselho competente. II - Comprovada a
serventia. Exegese dos arts. 20, § 5º e 39, §2º, da Lei nº 8.935/94. formação de segundo grau, bem como, no mínimo, 900 horas

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 51


LII
de curso de técnico de farmácia e 90 horas de estágio apreensão devem ser buscadas pelos procedimentos legais
profissional supervisionado, com total igual ou superior a regulares, inclusive, ação de execução. 3. Apelação e
2.200 horas, possui o impetrante direito à inscrição no remessa oficial improvidas. (TRF/1a. Reg. - Apelação n.
Conselho Regional de Farmácia e à assunção de 2002.33.00.012051-8/BA - 8a. T. - Ac. unân. - Rel.: Des.
responsabilidade por drogaria. III. Apelações e remessa Federal Leomar Barros Amorim de Sousa - Fonte: e-DJF1,
oficial improvidas. (TRF/3a. Reg. - Ap. em Mandado de 30.10.08)
Segurança n. 2000.61.00.039167-1/SP - 4a. T. - Ac. por
maioria - Rel.: Desa. Federal Salette Nascimento - Fonte: VESTIBULAR - APROVAÇÃO como treineiro -
DJF3, 04.11.2008). EFETIVAÇÃO em CURSO SUPERIOR -
Impossibilidade
TRANSPORTE DE PASSAGEIROS - Agravo regimental em agravo de instrumento. Decisão
IRREGULARIDADE - APREENSÃO do VEÍCULO - monocrática. Negativa de seguimento ao recurso. Posição
LIBERAÇÃO mediante PAGAMENTO de MULTA - pacificada no STJ. Em considerando a posição pacífica perante
Impossibilidade o colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que ‘a
Administrativo. Processual Civil. Mandado de aprovação como ‘treineiro’ em concurso vestibular não
segurança. Transporte irregular de passageiros. Apreensão autoriza a efetivação em curso superior’ (REsp. 604.161/SC),
do veículo. Impossibilidade de condicionar a liberação do possível é a aplicação do art. 557, ‘caput’, do CPC, com efeito
veículo ao pagamento de multa. 1. A liberação de veículo, de negar seguimento ao recurso de agravo de instrumento
retido como punição pela falta de autorização de viagem, interposto da decisão que indeferiu o pedido de liminar para
não pode ficar condicionada ao pagamento de multa. 2. A matrícula da autora/agravante em curso universitário. Agravo
liberação do ônibus não impede a cobrança da multa aplicada regimental conhecido e desprovido. (TJ/GO - Ag. de
e demais despesas de responsabilidade da empresa infratora Instrumento n. 65597-1/180 - Goiânia - 2a. Câm. Cív. - Ac.
e evita a deterioração do veículo no pátio do órgão por maioria - Rel.: Des. Aureliano Albuquerque Amorim -
apreensor. Taxas, multas e despesas decorrentes da Fonte: DJGO, 07.11.2008).

TRIBUTÁRIO

CONTRIBUIÇÃOSOCIAL-COFINS-SOCIEDADE EXPORTAÇÃO-INCIDÊNCIAdeCONTRIBUIÇÃO
CIVIL de PROFISSÃO REGULAMENTADA - SOCIAL SOBRE O LUCRO sobre a RECEITA -
ISENÇÃO - REVOGAÇÃO pela LEI 9430/96 Impossibilidade - CSSL incide sobre o LUCRO
Contribuição Social. COFINS. Isenção. Sociedades auferido
civis de profissão regulamentada. Lei Complementar nº 70/91. Tributário. Mandado de segurança. Liminar. CSSL.
Revogação pela Lei ordinária nº 9.430/96. Constitucionalidade Receitas de exportação. 1. A CSLL não incide sobre as receitas
reconhecida. Precedente do Plenário da Corte. Agravo provenientes de operações de exportação, mas sobre o lucro
regimental não provido. É constitucional a revogação, pelo auferido pela empresa no período, conforme dispõe o art. 2º da
art. 56 da Lei ordinária nº 9.430/96, do art. 6º, inc. II, da Lei L 7.689/1988. Receitas são as entradas de recursos financeiros
Complementar nº 70/91, que isentava do pagamento da COFINS decorrentes da atividade econômica realizada pela empresa,
as sociedades civis de profissão regulamentada. (STF - Ag. não se confundindo com o conceito de lucro, compreendido
Regimental no Rec. Extraordinário n. 402098/MG - 2a. T. - como acréscimo patrimonial à empresa, resultado da subtração
Ac. unân. - Rel.: Min. Cezar Peluso - Fonte: DJe, 24.10.2008). das receitas pelas despesas. 2. Liminar indeferida. (TRF/4a.
Reg. - Ag. de Instrumento n. 2008.04.00.032623-8/PR - 1a.
EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA ON LINE - T. - Ac. por maioria - Rel.: Juiz Federal Marcelo de Nardi -
Possibilidade somente com EXAURIMENTO de Fonte: DE, 28.10.2008).
qualqueroutroMEIOparaLOCALIZAÇÃOdeBENS
doDEVEDOR DEFICIENTE MENTAL - COMPRA de VEÍCULO -
Processo civil. Execução fiscal. Penhora. Diligências CONDUÇÃO por seu REPRESENTANTE LEGAL -
não esgotadas. Penhora on line. Descabimento. Agravo de ISENÇÃO do ICMS e também do IPVA - PRINCÍPIO
instrumento improvido. 1. Para deferimento desse DAIGUALDADE
procedimento de penhora forçada, é necessário o exaurimento Mandado de segurança. Isenção IPVA. Deficiente
de todos os meios para a localização de bens de propriedade mental. Princípios constitucionais da igualdade e dignidade
dos devedores, o que não restou evidenciado no caso dos humana. Concedida a isenção do ICMS na compra de veículos
autos, uma vez que não constam as diligências relativas ao por portadores de deficiência mental, ainda que sejam eles
Oficial de Justiça, bem como junto ao banco de dados do conduzidos por seus representantes legais (Lei n. 17.303/06),
Renavam. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF/3a. Reg. não se há permitir que a isenção do IPVA se restrinja tão-
- Ag. de Instrumento n. 2007.03.00.036486-5 - 4a. T. - Ac. por somente àqueles automóveis dirigidos exclusivamente pelo
maioria - Rel.: Des. Federal Roberto Haddad - Fonte: DJF3, deficiente (Lei n. 7.543/88), porquanto estar-se-ia conferindo
21.10.2008). um tratamento desigual a pessoas em situações essencialmente
NOTA BONIJURIS: Transcrevemos recente julgado do idênticas, em flagrante afronta aos princípios constitucionais
STJ: “A inércia da devedora não justifica a penhora on line de vultosa da igualdade e dignidade humana. (TJ/SC - Mand. de
quantia, antes de realizadas as diligências para buscar bens Segurança n. 2008.008587-5 - Florianópolis - Grupo de
penhoráveis, nos termos do art. 185-A do CTN.” (REsp 1067630 Câm. Dir. Públ. - Ac. por maioria - Rel.: Desa. Substituta
- Rel. Min. Humberto Martins - DJe, 04.11.2008). Sônia Maria Schmitz - Fonte: DJeSC, 20.10.2008).

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LIII
ICMS - PEDIDO administrativo de COMPENSAÇÃO fiscal continuava em vigor, em face de restauração determinada
- SUSPENSÃO da EXIGIBILIDADE do CRÉDITO pelo Decreto-Lei nº 1.894/81, não tendo sido atingido pela
TRIBUTÁRIO - Inocorrência extinção aludida no artigo 41, § 1º, do ADCT. II. Posteriormente,
Tributário. Execução fiscal. ICMS. 1. Execução fiscal plasmou-se nova posição pela extinção do crédito-prêmio em
ajuizada logo após a apresentação do pedido administrativo junho de 1983, uma vez que o Decreto-Lei 1.894/81 não teria o
de compensação. 2. O pedido administrativo de compensação condão de restaurar o benefício em tela. III. Finalmente,
não suspende a exigibilidade do crédito tributário. 3. Aplicação chegou-se ao entendimento, que se adota como razão de
do princípio da causalidade. Ônus da sucumbência pelo decidir, no sentido da extinção do crédito-prêmio a partir de 04
executado. Agravo de instrumento. Recurso desprovido. (TJ/ de outubro de 1990, em face do contido no artigo 41, § 1º, do
PR - Ag. de Instrumento n. 0514382-6 - Guarapuava - 2a. ADCT e tendo em vista tratar-se de incentivo de natureza
Câm. Cív. - Ac. por maioria - Rel.: Des. Lauro Laertes de setorial, uma vez que beneficiava apenas o setor exportador.
Oliveira - Fonte: DJPR, 07.11.2008). O dispositivo em questão prescreve que as entidades políticas
do Estado devem reavaliar os incentivos fiscais de natureza
IMPOSTO DE RENDA e CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE O LUCRO - PAGAMENTO ANTECIPADO setorial, considerando-se revogados aqueles incentivos que
- Opção do CONTRIBUINTE - Não-configuração de após dois anos da data da promulgação da Constituição não
PAGAMENTOINDEVIDOàFAZENDANACIONAL forem confirmados por lei. Assim, inexistindo lei dessa natureza,
Tributário. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) estaria revogado o incentivo. Precedentes: REsp nº 781.971/
e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSSL). Apuração SC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 30/08/07; AgRg no REsp
por estimativa. Retenção na fonte. Pagamento antecipado. nº 554.533/RS, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 12/03/07 e REsp
Correção monetária. Opção do contribuinte. Lei 9.430/96. Taxa nº 799.074/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/04/
SELIC. Inaplicabilidade. 1. O pagamento mensal antecipado 06. IV. A Lei nº 8.402/92, apesar de restabelecer o incentivo
do imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ) e da contribuição previsto no artigo 5º do Decreto-Lei nº 491/69, não revigorou
social sobre o lucro (CSLL) dá-se por opção do contribuinte o crédito-prêmio em tela, ou seja, aquele constante do artigo
sujeito a tributação com base no lucro real, ex vi dos artigos 1º deste diploma legal. V. Recurso especial improvido. (STJ
2º e 30, da Lei 9.430/96, não configurando pagamento indevido - Rec. Especial n. 795721/SC - 1a. T. - Ac. por maioria - Rel.
à Fazenda Nacional, razão pela qual não se revela coerente a p/ acórdão: Min. Francisco Falcão - Fonte: DJe,
incidência de juros moratórios ou correção monetária pela 29.10.2008).
Taxa SELIC (Precedentes da Primeira Turma do STJ: REsp
597.803/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, julgado em 14.02.2006, INDÉBITO TRIBUTÁRIO - RESTITUIÇÃO ou
DJ 13.03.2006; e REsp 574.347/SC, Rel. Ministro José Delgado, COMPENSAÇÃO - Incidência de JUROS DE MORA
julgado em 23.03.2004, DJ 07.06.2004). 2. Recurso especial devidos a partir do TRÂNSITO EM JULGADO da
desprovido. (STJ - Rec. Especial n. 887111/SC - 1a. T. - Ac. SENTENÇA
unân. - Rel.: Min. Luiz Fux - Fonte: DJe, 03.11.2008). Indébito tributário. Restituição ou compensação. Juros
de mora. Termo inicial. Trânsito em julgado da sentença. I. Os
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS juros moratórios, observado que na hipótese dos autos não

EMENTÁRIO
e DOAÇÃO - ITCMD - IMPOSTO real - se cogita a aplicação da taxa SELIC, são devidos, nas
PROGRESSIVIDADE de ALÍQUOTA - restituições ou compensações tributárias, a partir do trânsito
Impossibilidade em julgado da sentença. II. Embargos de divergência providos.
Sucessões. Inventário. ITCD. Imposto Sobre a (STJ - Embs. de Divergência no Rec. Especial n. 364081/SP
Transmissão Causa Mortis e Doação, de quaisquer bens - 1a. S. - Ac. por maioria - Rel. p/ acórdão: Min. Francisco
ou direitos. Imposto real. Progressividade da alíquota. Falcão - Fonte: DJe, 20.10.2008).
Inconstitucionalidade dos artigos da lei estadual que
estabeleceu a progressividade da alíquota. Precedentes RESCISÃO do CONTRATO DE TRABALHO -
jurisprudenciais. A Constituição Federal veda a BENEFÍCIO deferido por DESLIGAMENTO -
progressividade de alíquotas para os impostos de natureza INDENIZAÇÃO especial - NATUREZA
real, que são aqueles em que a definição do fato gerador INDENIZATÓRIA não-configurada - INCIDÊNCIA
leva em consideração apenas à realidade tributável, sem do IMPOSTO DE RENDA
qualquer vinculação com a pessoa e as condições do Tributário - Imposto de Renda - Rescisão do contrato
sujeito passivo. A progressividade de alíquota no ITCD, de trabalho - Demissão sem justa causa - Verbas indenizatórias
por ser um imposto real, é inconstitucional. Em razão da - Benefício diferido por desligamento - Indenização especial
inconstitucionalidade da progressividade da alíquota do paga por liberalidade do empregador - Incidência. 1. Quanto
imposto, deve ser aplicada a menor alíquota prevista. (TJ/ à gratificação por liberalidade da empresa que ora denomina-
RS - Ag. de Instrumento n. 70027323344 - São Luiz se “benefício diferido por desligamento”, paga por ocasião da
Gonzaga - 8a. Câm. Cív. - Dec. monocrática - Rel.: Des. extinção do contrato de trabalho, sem justa causa, a título de
Claudir Fidelis Faccenda - Fonte: DJRS, 11.11.2008). indenização especial, a Primeira Seção dirimiu a controvérsia
afirmando, por maioria, a natureza não-indenizatória da
IMPOSTO SOBRE PRODUTOS referida gratificação, e, conseqüentemente, passível da
INDUSTRIALIZADOS - IPI - EXTINÇÃO do incidência do imposto de renda. Precedentes. 2. Não procede
CRÉDITO-PRÊMIO - ART. 41/ADCT, § 1º - a alegação de que existe precedente divergente, pois
INCENTIVO FISCAL - Ausência de entendimento isolado trazido pelo recorrente não pode
CONFIRMAÇÃO por LEI suplantar o entendimento pacificado desta Corte. Agravo
IPI. Crédito-prêmio. Decreto-Lei nº 491/69 (art. 1º). regimental improvido. (STJ - Ag. Regimental no Ag. de
Extinção. Outubro de 1990. Art. 41, § 1º, do ADCT. I. Esta Corte Instrumento n. 824250/SP - 2a. T. - Ac. unân. - Rel.: Min.
Superior mantinha entendimento no sentido de que o benefício Humberto Martins - Fonte: DJe, 23.10.2008).

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 53


LIV
PUBLICIDADE por TELEFONE – Art. 1º Esta Lei mentares, internações, parto,
CHAMADA originada pelo acrescenta § 3º-C ao art. 30 da medicamentos e demais
CONSUMIDOR – Prática Lei no 6.015, de 31 de dezembro prescrições preventivas e
proibida – CÓDIGO DE DEFESA de 1973, para obrigar os terapêuticas indispensáveis, a
DO CONSUMIDOR cartórios de registros públicos juízo do médico, além de outras
a afixarem, em locais de fácil que o juiz considere pertinentes.
LEI Nº 11.800, DE 29 DE OUTUBRO leitura e acesso ao público, Parágrafo único. Os
DE 2008 quadros contendo os valores alimentos de que trata este
atualizados das custas e artigo referem-se à parte das
Acrescenta parágrafo despesas que deverá ser
emolumentos.
único ao art. 33 da Lei no 8.078, custeada pelo futuro pai,
Art. 2º O art. 30 da Lei no
de 11 de setembro de 1990 – considerando-se a contribuição
6.015, de 31 de dezembro de
Código de Defesa do que também deverá ser dada
1973, passa a viger acrescido
Consumidor, para impedir que pela mulher grávida, na
do seguinte § 3º-C:
os fornecedores veiculem proporção dos recursos de
“Art. 30. ..........................
publicidade ao consumidor ambos.
§ 3º-C. Os cartórios de
que aguarda, na linha registros públicos deverão Art. 3º (VETADO)
telefônica, o atendimento de afixar, em local de grande Art. 4º (VETADO)
suas solicitações. visibilidade, que permita fácil Art. 5º (VETADO)
O PRESIDENTE DA leitura e acesso ao público, Art. 6º Convencido da
REPÚBLICA quadros contendo tabelas existência de indícios da
Faço saber que o atualizadas das custas e paternidade, o juiz fixará
Congresso Nacional decreta e emolumentos, além de alimentos gravídicos que
eu sanciono a seguinte Lei: informações claras sobre a perdurarão até o nascimento
da criança, sopesando as
Legislação

Art. 1º O art. 33 da Lei no gratuidade prevista no caput


8.078, de 11 de setembro de deste artigo.” (NR) necessidades da parte autora e
1990 – Código de Defesa do Art. 3º Esta Lei entra em as possibilidades da parte ré.
Consumidor, passa a vigorar vigor na data de sua Parágrafo único. Após o
acrescido do seguinte publicação. nascimento com vida, os
parágrafo único: Brasília, 4 de novembro alimentos gravídicos ficam
“Art. 33. ....................... de 2008; 187º da Independência convertidos em pensão
Parágrafo único. É e 120º da República. alimentícia em favor do menor
proibida a publicidade de bens LUIZ INÁCIO LULA DA até que uma das partes solicite
e serviços por telefone, quando SILVA a sua revisão.
a chamada for onerosa ao Tarso Genro Art. 7º O réu será citado
consumidor que a origina.” (NR) José Antonio Dias Toffoli para apresentar resposta em 5
Art. 2º Esta Lei entra em (cinco) dias.
(D.O.U. de 05.11.2008, Art. 8º (VETADO)
vigor na data de sua
col. III, p. 1) Art. 9º (VETADO)
publicação.
Brasília, 29 de outubro Art. 10º (VETADO)
ALIMENTOS – PERÍODO da Art. 11. Aplicam-se suple-
de 2008; 187º da Independência
GRAVIDEZ – DESPESA a ser tivamente nos processos
e 120º da República.
custeada pelo futuro PAI regulados por esta Lei as
LUIZ INÁCIO LULA DA
disposições das Leis nos 5.478,
SILVA LEI Nº 11.804, DE 5 DE de 25 de julho de 1968, e 5.869,
Tarso Genro NOVEMBRO DE 2008 de 11 de janeiro de 1973 - Código
Hélio Costa
Disciplina o direito a de Processo Civil.
(D.O.U. de 30.10.2008, alimentos gravídicos e a forma Art. 12. Esta Lei entra em
col. III, p. 2) vigor na data de sua
como ele será exercido e dá
publicação.
outras providências.
REGISTRO PÚBLICO – Afixação Brasília, 5 de novembro
O PRESIDENTE DA de 2008; 187º da Independência
de TABELA atualizada –
REPÚBLICA e 120º da República.
VALOR das CUSTAS e
Faço saber que o LUIZ INÁCIO LULA DA
EMOLUMENTOS –
Congresso Nacional decreta e SILVA
INFORMAÇÃO quanto à
eu sanciono a seguinte Lei: Tarso Genro
GRATUIDADE do art. 30 da LEI
Art. 1º Esta Lei disciplina José Antonio Dias Toffoli
6015/73
o direito de alimentos da mulher Dilma Rousseff
LEI Nº 11.802, DE 4 DE gestante e a forma como será
exercido. (D.O.U. de 06.11.2008,
NOVEMBRO DE 2008 col. I, p. 2)
Art. 2º Os alimentos de
Acrescenta § 3º-C ao art. que trata esta Lei
30 da Lei nº 6.015, de 31 de compreenderão os valores NOTA BONIJURIS: Foi publicada
dezembro de 1973, que dispõe suficientes para cobrir as em 09.10.2008 a Lei nº 11.795, que
sobre os registros públicos e dá despesas adicionais do período dá novas determinações sobre o
outras providências. de gravidez e que sejam dela sistema de consórcio. Para ter
O PRESIDENTE DA decorrentes, da concepção ao acesso à íntegra dessa lei, que
REPÚBLICA parto, inclusive as referentes a entrará em vigor em abril de 2009,
Faço saber que o alimentação especial, solicite-a através do e-mail
Congresso Nacional decreta e assistência médica e
juridico@bonijuris.com.br
eu sanciono a seguinte Lei: psicológica, exames comple-

REVISTA BONIJURIS - Ano XX - Nº 541 - Dezembro/2008 54


LV

Como Decidem os Tribunais

A PENHORA SOBRE OS CRÉDITOS DE NATUREZA SALARIAL NO


CURSO DA EXECUÇÃO TRABALHISTA

Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante


Advogado
Professor da Faculdade de Direito Mackenzie
Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie

Francisco Ferreira Jorge Neto


Juiz Titular da 1a. Vara do Trabalho de São Caetano do Sul
Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP

Ante a proteção constitucional e o caráter Podem ser penhorados, à falta de outros bens,
alimentar dos vencimentos, salários e subsídios, a os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo
legislação não admite sua penhora, arresto ou se destinados à satisfação de prestação alimentícia
seqüestro (arts. 649, IV, 821 e 823, CPC). Nas relações (art. 650, CPC, com a nova redação dada pela Lei nº
de emprego, tem-se o princípio da intangibilidade 11.382/06).
salarial 1 . Acrescente-se que tramita no Congresso
A preocupação do constituinte com a Nacional o Projeto de Lei da Câmara nº 51, de 2006 (nº
subsistência do servidor fez com que os créditos de 4.497, de 2004, na casa de origem), que promove
natureza alimentar fossem excluídos do sistema geral alteração no CPC para que se permita a penhora de
de pagamento dos créditos contra a Fazenda Pública salários para pagar dívidas. Pelo projeto, 40% do valor
– sistema de precatórios –, assim considerados que passar de 20 salários mínimos do rendimento
aqueles decorrentes de salários, vencimentos, mensal do devedor poderão ser bloqueados para o
proventos, pensões e suas complementações, acerto de contas. Nesse caso, uma pessoa
benefícios previdenciários e indenizações por morte inadimplente com renda de R$ 12 mil, por exemplo, tem
ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em garantido R$ 8.300,00, mas 40% dos R$ 3.700,00
virtude de sentença transitada em julgado (art. 100, § restantes vão automaticamente para quitar a dívida, ou
1º-A, CF). seja, R$ 1.480,00.
O subsídio não foi previsto expressamente pelo O entendimento jurisprudencial dominante é no
constituinte no § 1º-A do artigo 100, mas, considerando sentido de que a proteção salarial é absoluta, não
a sua natureza remuneratória e alimentar, não há admitindo exceções, além das hipóteses
motivos para que créditos dele decorrentes também expressamente previstas em lei:
não sejam postos fora do sistema de precatório geral. “Mandado de segurança. Penhora sobre parte
Também é absolutamente impenhorável a dos salários. ilegalidade. Os salários são alcançados
quantia depositada em caderneta de poupança até o pela impenhorabilidade absoluta prevista no artigo
limite de 40 salários mínimos (art. 649, X). 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. Portanto,
Dentro do sistema de proteção, o artigo 114 da reveste-se de ilegal a determinação de penhora dos
Lei nº 8.213/91 prevê que o benefício previdenciário, salários recebidos por sócio da empresa Executada,
exceto quanto ao valor devido à Previdência Social, a ainda que limitada a determinado percentual dos
descontos autorizados por lei e derivados da obrigação valores recebidos mensalmente. Recurso ordinário
de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, conhecido e provido” (TST – SDI-II – ROMS nº
“não pode ser objeto de penhora, arresto ou seqüestro, 284.2006.000.10.00 – Rel. Min. Emmanoel Pereira – j.
sendo nula de pleno Direito a sua venda ou cessão, ou 20/11/2007 – DJ 14/12/2007).
a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como “Recurso ordinário em mandado de segurança.
COMO DECIDEM OS TRBUNAIS

a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria Ordem de penhora de proventos de aposentadoria das
para o seu recebimento”. executadas. Cabimento do writ. Impossibilidade da
O próprio legislador excepcionou a regra do penhora. Vedação expressa no inciso IV do art. 649 do
Código de Processo Civil, ao admitir a penhora no CPC. Recurso Ordinário interposto contra acórdão que
caso de pagamento de prestação de natureza extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos
alimentícia (art. 649, § 1º, CPC, com redação da Lei nº do art. 267, VI, do CPC, por considerar incabível no caso
11.382/06). dos autos o mandado de segurança contra ato da Juíza
Poderá também sofrer seqüestro ou perdimento da 5ª Vara do Trabalho de Goiânia que determinou a
de bens o servidor que pratique crime que resulte em penhora e o bloqueio de 10% (dez por cento) dos
prejuízo para a Fazenda Pública ou que promova seu proventos mensais das Executadas, considerando
enriquecimento ilícito (arts. 16 a 18, Lei nº 8.429/92). haver recurso próprio para atacá-lo. Este TST tem

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LVI
admitido que se ultrapasse a barreira de cabimento do de uma iniciativa empresarial que não logrou êxito,
writ em hipóteses excepcionais onde a inexistência de porquanto, claro é, se todos podem tentar vencer na vida,
remédio jurídico imediato possa causar dano de difícil os escolhos que então se apresentarem, não podem ser
reparação e seja flagrante a ilegalidade ou abusividade contornados, colocando-se os mesmos no caminho de
do ato impugnado. O art. 649, IV, do CPC contém norma quem, útil quando se tentou uma atividade empresarial,
imperativa que não admite interpretação ampliativa, no incomoda quando o prosseguimento da mesma não se
sentido de se permitir a penhora de salários e proventos afigurou mais como possível, isso me parece óbvio!
do executado, para pagamento de créditos trabalhistas, Sinto que essa tela não pode receber cores de
ainda que considerada a sua natureza alimentar. Recurso aprovação da Justiça do Trabalho, o que caminharia para
Ordinário provido” (TST – SDI-II – ROMS nº a própria negação de sua razão de ser, e para obstar seja
407.2005.000.18.00 – Rel. Min. José Simpliciano Fontes emoldurada, repoduzindo a triste cena de um trabalhador
de F. Fernandes – j. 13/3/2007 – DJ 23/3/2007). desesperado, que teve seus direitos reconhecidos, mas
“Proventos de aposentadoria. Impenhorabilidade frustrados por ulterior falta de quitação, pelos motivos
absoluta. Nos termos do art. 649, inciso IV, do CPC, de aqui expostos, com seus filhos, chorando, esfomeados,
aplicação subsidiária à esfera trabalhista, consoante o e sua mulher, amargurada, decepcionada e já sem forças,
art. 769/CLT, são absolutamente impenhoráveis os há de ser aplicado o princípio da proporcionalidade, por
vencimentos, subsídios, soldos, salários, proventos de meio do qual, sem agredir o artigo 649, IV, do Estatuto
aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as processual, dar-se-á resposta ao direito e à necessidade
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e do credor/trabalhador/certamente desempregado.”2
destinadas ao sustento do devedor e sua família, os A penhora parcial do salário deve observar o
ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de quantum recebido mensalmente e o valor devido,
profissional liberal. A impenhorabilidade absoluta dos podendo, inclusive, ser fixada em prestações mensais,
bens enumerados no art. 649 do CPC é norma de ordem até a devida satisfação do crédito trabalhista que esteja
pública, não subsistindo a penhora sobre valores que sendo executado.
decorrem de remuneração, salário, aposentadoria ou Nesse sentido, temos algumas decisões dos
pensão paga a qualquer título, pois provisão de Tribunais Regionais do Trabalho:
subsistência do seu beneficiário. Ademais, a pretensão “Penhora em salário. Pagamento de dívida
do exeqüente encontra óbice nos termos do artigo 114 da trabalhista. Art. 649, IV, do CPC. Quando o art. 649, IV, do
Lei 8213/91, in verbis: ‘o benefício não pode ser objeto de CPC, determina a impenhorabilidade dos salários, faz a
penhora, arresto ou seqüestro, sendo nula de pleno ressalva quanto ao pagamento de prestação alimentícia.
Direito a sua venda ou cessão, ou a constituição de A interpretação da expressão ‘prestação alimentícia’ deve
qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes ser buscada no art. 100, § 1º-A, da Constituição Federal.
irrevogáveis ou em causa própria para o seu recebimento’. Assim, e em face dos princípios da proporcionalidade e
Recurso a que se nega provimento” (TRT – 3ª R – 4ª T – da razoabilidade, é passível de penhora os salários do
Proc. nº 00746.1995.032.03.00.1 – Rel. Júlio Bernardo do executado quando a dívida se refere ao pagamento de
Carmo – DJMG 12/10/2007 – p. 14). títulos trabalhistas, no limite de 15% do valor salarial
Independentemente de alterações legais, no percebido pelo executado, mensalmente, até a integral
curso da execução trabalhista, é possível a penhora satisfação do crédito exeqüendo” (TRT – 3ª R – 3ª T – Proc.
parcial do salário, vencimentos, aposentadoria e pensão nº 00634.2002.022.03.00.3 – Rel. César Pereira da Silva
em situações excepcionais, como ocorre quando atinge Machado Júnior – DJMG 24/6/2006 – p. 8).
o empregador ou os sócios da empresa que deixou de “Mandado de segurança. Penhora. Conta-salário.
cumprir as obrigações trabalhistas e não existem outros Embora o art. 649, IV, do CPC verse acerca da ilegalidade
bens a serem penhorados. da penhora salarial, este Relator entende que a
Justificam a nossa posição os preceitos imunidade versada no dispositivo civil adjetivo não pode
constitucionais de valorização do trabalho humano, bem ter aplicação ampla irrestrita em sede trabalhista, por
como a natureza alimentar do crédito e sua abrangência uma só razão: se de natureza alimentícia se reveste o
definida no art. 100-A, § 1º-A, da CF, a efetividade das salário do executado, esta é também e exatamente a
decisões judiciais, o princípio da razoabilidade e a qualidade inerente ao crédito exeqüendo. Creio,
responsabilidade dos sócios pelo cumprimento da ademais, que tão-logo transferida à entidade bancária
obrigação trabalhista (art. 50, CC). a remuneração perde sua intangibilidade, deixa de se
A restrição legal de impenhorabilidade não pode revestir de tais honras, passando a configurar numerário
ser vista de forma absoluta dentro do sistema jurídico. comum, sujeito a gravame, cf. Precedente 60, da SDI-2/
Não se pode admitir a prevalência de um bem jurídico TST. Ademais, a impenhorabilidade não é regra
protegido pelo sistema normativo sobre outro bem jurídico absoluta, devendo ser examinado individualmente cada
também protegido pelo sistema. caso. Invocando a sabedoria popular ‘sempre
Contudo, essa posição doutrinária não há de ser pertinente –, de que não se pode despir um santo para
vista como regra geral e sim de acordo com o caso vestir outro, limito a 50% do saldo a ordem de penhora
concreto, aplicando-se o princípio da proporcionalidade: da conta-salário’” (TRT – 3ª R – SDI – MS nº
“Indiscutível a necessidade de se respeitar à dignidade da 00461.2005.000.03.00.9 – Rel. Fernando Antonio
pessoa humana do executado, mas do outro lado, o do Veigas Peixoto – DJMG 15/7/2005 – p. 6).
credor, há uma pessoa, que também precisa se sustentar “Execução trabalhista. Penhora de salário.
e aos seus, que tem sua dignidade, e que, para mantê-la, Percentual. O bloqueio judicial de 20% do salário da
vê-la respeitada, necessita e tem o direito de receber o que Executada para o pagamento de débitos trabalhistas não
já foi reconhecido judicialmente como lhe sendo devido, viola o princípio da dignidade da pessoa humana, pois
e mais: uma pessoa à qual não pode ser jogado o peso visa resguardar as condições de sustento e sobrevivência

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LVII
do Exeqüente, possuindo também natureza alimentícia. de salários para saldá-los. A determinação da penhora
Ademais, esta Egrégia Turma vem decidindo no sentido de trinta por cento dos salários da executada para
de que a penhora referente a 30% do salário está em saldar dívida trabalhista está em consonância com as
consonância com as disposições legais e disposições legais que regem a espécie, não havendo
constitucionais que regem a matéria. Recurso a que se falar em violação dos artigos 5º, II, LIV, LV, da CF e 649,
nega provimento” (TRT – 10ª R – 1ª T – AP nº 01317-1998- IV, do CPC. Agravo conhecido e não provido” (TRT – 10ª
018-10-00-0 – Rel. Oswaldo Florêncio Neme Junior – J. R – 1ª T – AP nº 1002/2001.007.10.85-8 – Relª. Cilene
13/9/2006). Ferreira A. Santos – DJDFJ 2/12/2005 – p. 7).
“Mandado de segurança. Penhora de salário “Salário. Impenhorabilidade. Possibilidade. A
existente em conta-corrente Bancária. Possibilidade a norma contida no art. 649, IV, do CPC, tem o condão de
EGR – 2. Seção Especializada desde Regional firmou proteger o trabalhador, impedindo que se avilte o seu
posicionamento no sentido de que a penhora mensal de direito ao salário. Entretanto, a natureza prospectiva das
parcela até 30% do salário do Executado, respeitado o normas permite ao julgador reavaliar seu entendimento
limite do valor da execução, não configura ofensa ao para melhor adequação da norma frente ao contexto
inciso IV do artigo 649 do CPC. Tal entendimento se social. Não havendo dúvida sobre a natureza jurídica do
assenta no fato da penhora realizada nessas crédito trabalhista, possível é a penhora de parcela do
circunstâncias visar o pagamento salário para pagamento de crédito
de parcela de mesma natureza trabalhista, desde que observado o
daquela penhorada, qual seja: respeito a um mínimo que garanta a
Salário. Além disso, a incidência da subsistência do devedor. Recurso
penhora apenas sobre pequeno A restrição legal de conhecido e ao qual se nega
percentual do salário do devedor, impenhorabilidade não provimento” (TRT – 10ª R – 2ª T –
preserva seu poder aquisitivo frente pode ser vista de forma Proc. nº 1400/1997.001.10.00-6 –
a suas necessidades básicas, bem Rel. Mário Macedo F. Caron – DJ 12/
absoluta dentro do sistema
como garante ao empregado credor 5/2006 – p. 23).
a satisfação das mesmas jurídico. Não se pode “Penhora sobre salário.
necessidades vitais (Precedente - admitir a prevalência de um Possibilidade. A impenhorabilidade
MS 00347-2005-000- 10-00-0 - bem jurídico protegido absoluta dos salários prescrita no
Redator Designado Juiz Pedro pelo sistema normativo art. 649, IV, do CPC encontra exceção
Foltran - Julgado em 14.03.2006). exclusivamente nas prestações
sobre outro bem jurídico
Ordem denegada” (TRT –10ª R – 2ª alimentícias. Sendo incontestável o
SE – MS nº 00106-2006-000-10-00- também protegido pelo caráter alimentício do crédito do
2 – Relª Heloisa Pinto Marques – j. 4/ sistema exeqüente, correto o enquadramento
7/2006). desse na exceção prevista na citada
“Desconsideração da norma. Agravo de petição conhecido
personalidade jurídica. Penhora de e desprovido” (TRT – 10ª R – 3ª T –
bens dos sócios. Esgotamento dos meios contra a Proc. nº 941/1998.018.10.00-0 – Rel. Braz Henriques de
pessoa jurídica. Procedimento. Não encontrados bens Oliveira – DJ 17/3/2006 – p. 27).
pertencentes à pessoa jurídica, autorizada está a “Penhora em conta corrente destinada ao
constrição do patrimônio dos sócios. O pedido do recebimento de aposentadoria. Crédito de natureza
benefício de ordem formulado pelo sócio deve vir alimentar. Exceção à regra. A impenhorabilidade dos
acompanhado do endereço e da indicação de bens da vencimentos e pensões dos servidores públicos é
pessoa jurídica suficientes para o pagamento da dívida, excepcionada pela própria lei quando o crédito for de
do contrário, a alegação cai no vazio e não pode ser natureza alimentar, neste incluído o decorrente de
atendida. Sendo este o caso dos autos, não há como sentença trabalhista, como preconizado no § 1º A do
atender a pretensão da agravante. Penhora de salários artigo 100 da Constituição da República” (TRT – 15a. R
para saldar dívida trabalhista. Possibilidade. Legalidade. – 1a. T – Proc. nº 499.199.019.15.00-1 – Rel. Eduardo B.
A impenhorabilidade prevista no art. 649, IV, do CPC, de O. Zanella – DJSP 6/5/2005 – p. 12).
cede na presença de débito de natureza alimentícia. Os A 3a. Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
créditos trabalhistas têm natureza alimentícia (art. 100. 3a. Região, quando da análise de um caso concreto,
1º-a, da CF), portanto, autorizada está a penhora de determinou a penhora parcial dos subsídios recebidos
salários para saldá-los. A determinação de penhora de por um vereador (Proc. nº 01931.2000.079.03.00.5 –
trinta por cento dos salários da executada para saldar Rel. Bolívar Viégas Peixoto – j. 17/5/2006 – DJMG 3/6/
dívida trabalhista está em consonância com as 2006 – p. 9).
COMO DECIDEM OS TRBUNAIS

disposições legais que regem a espécie, não havendo


falar em violação dos artigos 5º, II, LIV, LV, da CF e 649, NOTAS
IV, do CPC. Agravo conhecido e não provido” (TRT – 10ª 1 O art. 7º, X, CF, declina a proteção do salário na forma
R – 1ª T – AP nº 01185-1998-015-10-00-7 – Relª Cilene da lei, constituindo crime sua retenção dolosa. A Convenção nº
Ferreira Amaro Santos – j. 22/3/2006). 95, da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 24, de 29/5/56,
promulgada pelo Decreto nº 41.721, de 25/6/57, tem regras de
“Penhora de salários para saldar dívida
proteção para o pagamento do salário. O art. 462, CLT, cuida dos
trabalhista. Possibilidade. Legalidade. A
descontos feitos pelo empregador nos salários pagos aos seus
impenhorabilidade prevista no artigo 649, IV, do CPC, empregados.
cede na presença de débito de natureza alimentícia. Os 2 GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. “O
créditos trabalhistas têm natureza alimentícia (artigo Princípio da Proporcionalidade e a Penhora de Salário”, in Revista
100, § 1º-A, da CF), portanto, autorizada está a penhora do TRT da 15ª Região, nº 27, p. 78.

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LVIII

eventos
notícias
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FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E TRABALHISTA Lei 11.638/07
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Local: Curso de Treinamento Lex – São Paulo/SP Data: 17 e 18/12/2008
Data: 22 e 23/01/2009 Informações: (11) 3017-6801
Informações: 4003-5151
cursos@lex.com.br REVISÕES DOS BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA
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PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO DE UMA OBRA Local: Curso de Treinamento Lex – São Paulo/SP
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Data: 09/12/2008 Informações: 4003-5151
Informações: (11) 3017-6801 cursos@lex.com.br

NOVAS SÚMULAS DO STJ

Súmula 362
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.

Súmula 363
Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra
cliente.

Súmula 364
O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras,
separadas e viúvas.

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