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Área
Penal Especial
Especial del
del mes mes La prueba ilícita. Análisis doctrinal
y jurisprudencial

Contenido
Mercedes Herrera Guerrero: Prueba prohibida y ponderación de intereses.
Comentario 1 30
Una primera aproximación
Comentario 2 Manuela Rosana Villar Ramírez: La prueba ilícita 50
Comentario 3 Allan Arburola Valverde: La prueba ilícita o espúrea en materia penal 70
Roberto Cáceres Julca: La prueba ilícita y los instrumentos procesales para
Comentario 4 96
su exclusión probatoria

COMENTARIO
Comentario

Prueba prohibida y ponderación de intereses

Una primera aproximación

Mercedes Herrera Guerrero*

1. Introducción
2. Concepto de prueba prohibida
3. Fundamento de la prueba prohibida
SUMARIO

4. La teoría de ponderación de intereses

5. Excurso: ¿hay diferencias en el tratamiento de la prueba prohibida en
función del sujeto público o privado?
6. Referencias bibliográficas

1. Introducción me a la ya clásica cita del principio

La búsqueda de la verdad mate-
rial es uno de los principales fines del
proceso penal. Sin embargo, confor-
* Abogada por la Universidad de Piura, Dra. por
la Universidad de Navarra. Profesora de Derecho
Procesal Penal de la Universidad de Piura.
proclamado por el Tribunal Supremo
Federal alemán (BGH), en su senten-
cia de 14 de junio de 1960 (BGHS
14, 358, 365) no hay principio alguno
del ordenamiento procesal penal que
imponga la investigación de la verdad
a cualquier precio.

30 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero Comentario
Tan importante como descubrir la
verdad sobre el hecho aparentemente de- RESUMEN
lictivo y sancionar al eventual culpable,
En esta oportunidad, la autora aborda el
es el respeto de los derechos del impu- tema de la prueba prohibida. Identifica,
tado y de los demás sujetos procesales. bajo la lupa de la jurisprudencia cons-
Ahora bien, no puede negarse que en titucional nacional e internacional y de
todo proceso penal es posible identificar la mano con la experiencia del Derecho
una suerte de pugna entre ese interés comparado, cuales son los presupuestos
y/o requisitos necesarios que se deben
público en la investigación y persecución satisfacer a fin de limitar cualquier clase
de delitos de una parte, y la plena vigen- de derecho fundamental. Entre ellos, el
cia de los derechos del imputado y de los de ponderación de intereses, por el cual
demás sujetos procesales, de otra parte. concluye que el material probatorio
cuestionado en los casos “petroaudios”
El tema de la prueba ilícitamente y “agendas de Nadine” resulta perfec-
adquirida o prueba prohibida constituye tamente viable de valorar por el órgano
hoy por hoy una de las cuestiones más jurisdiccional.
debatidas en el ámbito del Derecho pro-
cesal penal. Es evidente que nos encon- PALABRAS CLAVE
tramos frente a una tensión constante. Prueba prohibida / Regla de exclusión
De una parte, parece haber consenso a probatoria / Ponderación de intereses /
nivel comparado de que la vulneración Proporcionalidad
de normas que regulan la recolección de
pruebas por parte del Estado no puede Recibido: 04-12-15
ser ignorado, y que al menos ciertas cla- Aprobado: 14-12-15
ses de pruebas no deberían ser valoradas. Publicado online: 04-01-16
No obstante, no hay consenso respecto
a los supuestos en los que siempre debe
aplicarse la exclusión probatoria1. un componente colectivo o interés pú-
blico: la integridad constitucional que se
Como señala Ambos, “las prohi- concreta en la realización de un proceso
biciones probatorias no tutelan úni- justo o debido (fai trail)” 2.
camente al individuo, al garantizar el
respeto de sus derechos fundamentales La institución de la prueba pro-
al proscribir la utilización de pruebas ilí- hibida no puede aplicarse de modo
citamente obtenidas que le incriminan, mecánico, como una regla general; por
con esta institución también se preserva el contrario, normalmente hace falta
una valoración pormenorizada en el caso
1 Vid. Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance
de las prohibiciones de valoración probatoria en 2 Vid. Ambos, Kai, “Las prohibiciones de utili-
el procedimiento penal. Una propuesta de funda- zación de pruebas en el proceso penal alemán.
mentación. Editores del Puerto, Buenos Aires, Fundamentación teórica y sistematización”, en
2005, pp. 249 y ss. Política Criminal, N.° 7, A1-7, 2009, p. 3.

Volumen 18 • Diciembre 2015 Actualidad Penal 31

 Actualidad
Penal Especial del mes
concreto, a fin de establecer si se está o
no frente o medio de prueba que deba
considerarse ilícita o inexistente para el
ordenamiento; o por el contrario, deter-
minar que aun cuando se hubiese vul-
nerado un derecho fundamental (y esta
conducta se sancione por la vía penal,
civil y/o administrativa), no es posible
prescindir de esta, y en tal supuesto,
aplicando un test de proporcionalidad
sobre el derecho fundamental lesionado,
su contenido en el hecho concreto y el
interés público en la persecución de un
delito, se puede estar frente a una prueba
lícita, válida para iniciar o impulsar una
investigación penal y para fundar una
sentencia de condena.
En el presente artículo nos ocu-
pamos especialmente de la doctrina de
ponderación de intereses, hasta ahora
poco conocida en nuestro país, y en
cambio, más extendida en Europa,
especialmente en Alemania, país donde
surgió esta doctrina. En las próximas
líneas se intenta recoger de manera muy
sucinta —dada la complejidad, ampli-
tud del tema, y de la cantidad de autores
alemanes que participan activamente en
el debate— algunos aspectos generales
de esta teoría, con la finalidad de sacar
algunas conclusiones útiles a nuestra
realidad nacional.
Como bien se expresa en el título
de este artículo, se trata de una primera
aproximación a la teoría de ponderación
de intereses. Sería ingenuo pretender en
unas breves líneas agotar una cuestión
que ha sido arduamente debatida —so-
bre todo en Alemania— durante varias
32 Instituto Pacífico
décadas y que obliga a la autora que
pretenda un tratamiento acabado de
la cuestión a revisar la prolija literatura
germana sobre la materia.
2. Concepto de prueba prohibida
En el modelo europeo continental
fue Beling el primero en hablar de las
prohibiciones probatorias. En 1902,
en su lección inaugural, abordó el tema
de las prohibiciones probatorias como
límites a la investigación de la verdad
en el proceso penal3.
La prueba prohibida podría defi-
nirse como aquella fuente de prueba o
medio de prueba contaminado por la
infracción de un derecho fundamental4.
La ilicitud de la prueba es un límite
extrínseco del derecho a la prueba, de tal
suerte que la prueba prohibida o ilícita5
tiene como efecto procesal inmediato
la ineficacia de esta, ya sea a través de la
3 Vid. Beling, Ernst, Die Beweisverbote al Gren-
zen der Wahrheitserforschung im Strafprozess,
Schletter, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft
46, Breslau, 1903.
4 Vid. Picó i Junoy, Joan, “La prueba prohibida
y su control judicial en el proceso civil” en Abel
Lluch, Xavier y Joan, Picó i Junoy (directores),
en Aspectos prácticos de la prueba civil, Bosch,
Barcelona, 2005, p. 20.
5 Es interesante la distinción que propone Muñoz
Conde, quien distingue la prueba prohibida de
la prueba ilícita. Para este autor será prohibida
aquella prueba que no puede ser objeto de
valoración en ningún caso. Por el contrario,
es prueba ilícita la que sí puede ser valorada
en determinadas circunstancias (Vid. Muñoz
Conde, Francisco, Valoración de las grabaciones
audiovisuales en el proceso penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2004, p. 31.
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Mercedes Herrera Guerrero Comentario
nulidad, u otro mecanismo, el mismo algunos casos convalidarse7. En cambio,
que debe ser controlado por el propio la denominada prueba prohibida carece
juez, pero que también puede ser invo- de eficacia probatoria, es una suerte de
cado por el afectado. prueba inexistente.
Cuando hablamos de derechos
fundamentales lesionados con la prueba ¿SABÍAS QUE?
prohibida nos referimos a los de conte-
[L]a denominada prueba prohibida
nido material, tales como: derecho a la carece de eficacia probatoria, es una
inviolabilidad de domicilio y de las co- suerte de prueba inexistente.
municaciones, a la integridad corporal, a
la libertad; pero también a derechos que
La validez de una prueba depende
determinan el carácter justo o debido del
principalmente de que en su obtención
proceso penal, tales como: el derecho
o actuación se hayan respetado los
de defensa, el derecho el de asistencia
derechos fundamentales. Sin embargo,
letrada, el derecho a utilizar los medios
la eficacia de la prueba también está
de pruebas pertinentes, el derecho a la
supeditada al cumplimiento de normas
no autoincriminación6.
que regulan el modo de incorporar
Se trata de una regla de exclusión válidamente la prueba, las que están
probatoria que se aplica a 1) ciertos contenidas en el CPP del 2004.
aspectos que forman parte de la intimi-
Frente al interés privado de respeto
dad familiar y personal; 2) a los medios
de los derechos y garantías individuales y
utilizados en la investigación del delito,
fundamentales de rango constitucional,
excluyendo a todos aquellos que supon-
también encontramos el interés público
gan una vulneración de derechos funda-
de investigación y sanción de un hecho
mentales y garantías procesales básicas.
delictivo. El quid de la prueba prohibida
Prueba irregular en cambio, es reside precisamente en determinar en
aquella obtenida con vulneración de qué casos debe prevalecer uno u otro
normas procesales o procedimentales, interés.
sin que se afecte el contenido esencial de
La doctrina alemana dominante
un derecho fundamental (por ejemplo
distingue bajo el concepto general de
valorar un acta que no ha sido suscrita
“prohibiciones probatorias” entre pro-
por el fiscal). Este tipo de prueba está
hibiciones de producción de pruebas
sometida al régimen de nulidad de los
(Beweiserhebungsverbote) y prohibiciones
actos procesales, y por tanto podrá en
de utilización de pruebas (Beweisverwer-
tungsverbote). Las primeras limitan el
6 Vid. Miranda Estrampes, Manuel, “La prueba modo de obtención de las pruebas, las
prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus
excepciones”, en Revista catalana de Seguretat
Pública, mayo de 2010, p. 133. 7 Ibídem, p. 133.

Volumen 18 • Diciembre 2015 Actualidad Penal 33

 Actualidad

Penal Especial del mes

segundas conciernen al uso judicial de apareció en un inicio vinculado a la IV
las pruebas ya obtenidas8. No obstante, y V Enmiendas de la Constitución de
en cualquier caso la prueba prohibida, EEUU (se prohíben registros, deten-
ilícita o prohibiciones probatorias de- ciones arbitrarias, sin que exista causa
signa un concepto que comprende una probable y las autoincriminaciones invo-
serie de cuestiones dentro del ámbito luntarias). Sin embargo, posteriormente
de la prueba9. la Corte Suprema Federal norteamerica-
No es posible dar una respuesta na estableció que su verdadero y único
general sobre esta cuestión. Es necesario fundamento era disuadir a la policía de
analizar cada caso concreto, sobre todo llevar a cabo actividades de investigación
porque si se considerase la primacía ilícitas: el deterrence effect. A tal punto
absoluta del interés privado sobre el que se llega a reconocer que esta regla
público, se asumiría con ello el fracaso tiende a garantizar los derechos general-
de muchos procesos penales. Más aún, mente reconocidos en la IV Enmienda a
si se tiene en cuenta, que todo proceso través de un efecto disuasorio, y no tanto
penal implica restricción de derechos como expresión de un derecho constitu-
fundamentales10 y que por lo tanto, la cional subjetivo de la parte agraviada11.
investigación de la verdad supone nor- En esta línea, el Tribunal Supremo
malmente una serie de injerencias en los Federal norteamericano ha descartado
derechos del imputado. la aplicación de la propia regla de la
exclusión cuando las pruebas se obten-
3. Fundamento de la prueba prohibida gan por particulares (caso Burdeau vs
McDowell, 256 US, 465, 1921) o por
Las prohibiciones probatorias en-
agentes policiales extranjeros fuera del
cuentran en el Derecho comparado dos
territorio estadounidense, o finalmente
fundamentos distintos: por un lado,
cuando la policía hubiese actuado de
encontramos el modelo norteamericano
buena fe (good faith exception).
de la exclusionary rule. Este concepto
De este modo, la regla de la ex-
8 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
clusión solo se aplica al Estado y a sus
zación de pruebas en el proceso penal alemán. funcionarios, no a particulares.
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
pp. 6 y 7.
Por otro lado, en los países eu-
9 En este sentido, Vid. Rogall, Klaus. “Grund- ropeos, en los latinoamericanos con
satzfragen der Beweisverbote”, en Höpfel, influencia europeo-continental y en
Frank y Bárbara, Huber, Beweiverbote in Län- Gran Bretaña la doctrina de la prueba
dern der EU und vergleichbaren Rechtsordunun-
gen. Europ äisches Kolloquium, Wien, Iuscrim,
Freiburg, september 1997, p. 125. 11 Sobre estos dos fundamentos de la regla de la
10 Vid. Asencio Mellado, José María, La prueba exclusión, Vid. Miranda Estrampes, Manuel,
prohibida y prueba preconstituida en el proceso “La prueba prohibida: la regla de exclusión
penal, INPECCP, Lima, 2008, p. 107. probatoria y sus excepciones”, cit., pp. 134 y ss.

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Mercedes Herrera Guerrero Comentario
prohibida se sitúa en el marco de los la prueba se obtenga sin vulneración de
límites de la búsqueda de la verdad en el derechos fundamentales.
proceso penal, el respeto del principio de
legalidad y la protección de los derechos ¿SABÍAS QUE?
individuales, entre los que ocupan un
lugar privilegiado los derechos funda- [La] regla de exclusión probatoria
mentales y los derechos y garantías que se aplica a 1) ciertos aspectos que
forman parte de la intimidad fa-
permiten calificar a un determinado miliar y personal; 2) a los medios
proceso penal de justo12. utilizados en la investigación del
Se reconoce en sus orígenes un delito, excluyendo a todos aquellos
componente no solo ético, sino constitu- que supongan una vulneración de
derechos fundamentales y garantías
cional. Es del propio concepto de Estado procesales básicas.
de derecho, del que deriva la exigencia de
subordinar todos los poderes públicos al
También se ha considerado como
servicio de los derechos fundamentales.
fundamento de las prohibiciones pro-
En cuanto a la razón o fundamento batorias el derecho a la tutela procesal
concreto que garantiza la inadmisibi- efectiva y el debido proceso.
lidad, inutilización o exclusión de la
Un tercer sector considera que el
prueba prohibida no existe ni en la
fundamento de la exclusión probatoria
dogmática constitucional comparada ni
reside directamente en el derecho fun-
en la jurisprudencia de nuestro Tribunal
damental vulnerado, normalmente el
Constitucional un criterio unívoco13.
derecho a la vida privada15.
Así de una parte se afirma que el funda-
mento de las prohibiciones probatorias En algunas ocasiones estos fun-
reside en el derecho a la presunción damentos concurren al motivar una
de inocencia14, el cual exige suficiente determinada sentencia que se pronun-
prueba de cargo para desvirtuar tal cia sobre la prueba prohibida. Así, por
presunción, pero también requiere que ejemplo el TC español en la sentencia
del Alto Tribunal N.° 81/98 señala lo
siguiente: “[…] A partir de estas pre-
12 Vid. Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida misas, ha de afirmarse que, al valorar
(un estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons, pruebas obtenidas con vulneración de
Madrid, 2011, pp. 25 y ss.
derechos fundamentales u otras que
13 Al respecto Vid. Castillo Alva, José Luis. “La
prueba prohibida en la jurisprudencia constitu- sean consecuencia de dicha vulnera-
cional peruana”, en Actualidad Jurídica, t. 257, ción, puede resultar lesionado, no solo
Gaceta Jurídica, abril de 2015, pp. 12 y ss.
14 En ese sentido, Vid. Resolución de la Tercera
Sala Penal Liquidadora del 8 de septiembre del 15 Así por ejemplo en el proceso penal uruguayo,
2015 recaída en el Exp. N.° 105-2008, caso Vid. Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida
Petroaudios, f. j. n.° 2. (un estudio comparado), cit., p. 56.

Volumen 18 • Diciembre 2015 Actualidad Penal 35

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Penal Especial del mes

el derecho a un proceso con todas las proceso equitativo o debido proceso, y
garantías, sino también la presunción ha resaltado la necesidad de efectuar un
de inocencia. Ello sucederá si la condena juicio ponderativo, a efectos de dilucidar
se ha fundado exclusivamente en tales si efectivamente se ha vulnerado el de-
pruebas; pero, si existen otras de cargo recho a un proceso justo. No se vincula
válidas e independientes, podrá suceder la exclusión probatoria a la presunción
que, habiéndose vulnerado el derecho de inocencia.
a un proceso con todas las garantías, Aunque no exista consenso en
la presunción de inocencia no resulte, cuanto al concreto fundamento cons-
finalmente infringida […]”16. titucional de la prueba prohibida, en
Recientemente, la Tercera Sala Pe- los países que siguen el sistema europeo
nal Liquidadora, mediante Resolución continental, en cualquier caso, se tiene
del 8 de septiembre de 2015, recaída en claro que el fundamento de esta exclu-
el Exp. N.° 105-2008, ha señalado que sión probatoria reside en el respeto de
la prueba prohibida vulnera la garantía derechos fundamentales, consecuencia
de la presunción de inocencia, así como lógica de un proceso penal propio de
la garantía genérica del debido proceso, un Estado de derecho.
y al mismo tiempo ha reconocido que Partiendo de este anclaje consti-
su utilización significa una infracción a tucional, en principio, debería resultar
los derechos fundamentales o garantías indiferente si la prueba fue obtenida
procesales constitucionalizadas. Pero por una autoridad o por un particular
además ha acogido la postura del Tri- e incluso si la autoridad o sus agentes
bunal Constitucional conforme a la cual actuaron de buena fe, en la creencias
la regla de la exclusión es un derecho de no estar vulnerando un derecho
fundamental17. fundamental19.
Por su parte, el Tribunal Europeo No obstante el fundamento consti-
de Derechos Humanos en diversos tucional antes mencionado, también en
pronunciamientos18 ha reiterado la los países del sistema europeo-continen-
conexión entre prueba prohibida y tal paulatinamente la teoría de la prueba
prohibida ha permitido la ampliación
16 F. j. n.° 3.
de los supuestos en que elementos de
17 Caso Petroaudios, f. j. n.° 2.
18 Vid. caso Adolf vs Austria (26 de marzo de
prueba obtenidos con vulneración de
1982), caso De Cubre vs Bélgica (12 de julio de derechos fundamentales tienen eficacia
1988), caso Schenk vs Suiza (16 de diciembre de probatoria, a tal punto que bien puede
1992), caso Khan vs Reino Unido (12 de mayo afirmarse que hoy por hoy la exclusión
del 2000), caso P.G. y J.H. vs Reino Unido (25
de septiembre del 2001), caso Jalloh vs Alemania
(11 de julio del 2006), caso Copland vs Reino 19 Vid. Miranda Estrampes, Manuel. “La prueba
Unido (3 de abril del 2007) y caso Liberty vs prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus
Reino Unido (1 de julio del 2008), entre otros. excepciones”, cit., p. 136.

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Mercedes Herrera Guerrero
probatoria es más bien una excepción a
la regla que emana de la doctrina de la
prueba prohibida20.
¿SABÍAS QUE?
[E]n los países que siguen el siste-
ma europeo continental, en cual-
quier caso, se tiene claro que el
fundamento de esta exclusión pro-
batoria reside en el respeto de dere-
chos fundamentales, consecuencia
lógica de un proceso penal propio
de un Estado de derecho.
En los últimos años se está asen-
tando la tesis conforme a la cual no
toda prueba obtenida o actuada con
vulneración de derechos fundamentales
es prueba prohibida. En este sentido la
Sentencia del TC español N.° 114/84,
del 29 de noviembre: “[…] En realidad,
el razonamiento del actor parece descan-
sar en la equivocada tesis de que existe
una consecutividad lógica y jurídica
entre la posible lesión extraprocesal de
su derecho fundamental y la pretendida
irregularidad procesal de admitir la prue-
ba obtenida a partir de aquella lesión.
Sin embargo, el acto procesal podrá
haber sido o no conforme a derecho
pero no sabe considerarlo como atenta-
torio, de modo directo, de los derechos
reconocidos en el art. 18.3 CE. Ello es
claro si se tiene en cuenta que pueden
no coincidir la persona cuyo derecho
se conculca extraprocesalmente para
20 Vid. Miranda Estrampes, Manuel. “La prueba
prohibida: la regla de exclusión probatoria y sus
excepciones”, cit., pp. 136 y ss.
Volumen 18 • Diciembre 2015
Comentario
obtener la prueba y aquella otra frente a
la cual la prueba pretende hacerse valer
en el proceso […]”.
En Alemania existe consenso en el
hecho de que una prohibición probato-
ria no depende de su expresa regulación
legal (aspecto formal), de tal suerte que
la exclusión de una prueba en sentido
material se determina de acuerdo con
la norma vulnerada y los intereses en la
investigación de la verdad de los hechos.
Se entiende que el fundamento de esta
interpretación reside en los aspectos po-
lítico-criminales y dogmático-procesales
que subyacen al conflicto (de una parte,
la vulneración de un derecho fundamen-
tal o de una norma procesal, según sea el
caso; y de otra parte, el interés del Estado
en perseguir y sancionar un hecho de-
lictivo), los mismos que no pueden ser
desplazados de manera automática por
las disposiciones legales, que pueden ser
algunas veces equívocas21.
4. La teoría de ponderación de intereses
En Alemania, la doctrina de la
ponderación (Abwägungslehre) concreta
los intereses a ponderar, tomando en
cuenta la gravedad del hecho imputado
y la infracción al derecho fundamental
o garantía procesal22.
21 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
zación de pruebas en el proceso penal alemán.
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
p. 9.
22 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
zación de pruebas en el proceso penal alemán.
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
p. 27.
Actualidad Penal 37
 Actualidad

Penal Especial del mes

La limitación de los derechos fun- 1) Teoría del ámbito o esfera de dere-
damentales para fines de investigación chos (Rechtskreitstheorie) sostenida
del delito y determinación de la verdad por poco tiempo por la jurispruden-
en el proceso penal debe hacerse salva- cia.
guardando un conjunto de garantías. Es 2) Doctrina del fin de protección de la
verdad que los derechos no son absolu- norma (Schutzzweckkehre) cuestiona
tos, y ello implica que a veces pueden si el sentido y el fin de una disposi-
prevalecer otros fines, como por ejemplo ción procesal infringida demandan
el interés público en la persecución pe- explícitamente una prohibición
nal de los delitos. Es preciso, por tanto de utilización. Para ello, es preciso
examinar los diferentes presupuestos acudir a la norma de producción
y requisitos que deben concurrir para probatoria, de la cual se puede inferir
limitar un derecho fundamental cuando el fin de protección.
se trate de ponderar las necesidades de La teoría del fin de protección se
tutela del derecho afectado en cuestión23. trata en realidad de una ponderación en-
Si bien la teoría de ponderación de tre los intereses estatales de persecución
intereses ha encontrado desde sus inicios penal y la averiguación de la verdad por
numerosos detractores en Alemania (en- una parte, y los intereses individual es
tre otras críticas, se afirma que carece de del ciudadano, por otra. De esta forma,
racionalidad y que produce inseguridad la doctrina se encuentra con la dominan-
jurídica24), esta teoría ha evolucionado y te teoría de ponderación, la cual concreta
goza actualmente de una mayor solidez los intereses a ponderar, tomando en
y precisión, aun cuando aún existan cuenta —al referirse a la doctrina del
autores que la rechazan25. propósito de protección—, la gravedad
Diversas teorías disputan la so- del hecho imputado y la entidad de la
lución correcta de los conflictos de infracción procesal .
26

ponderación: Rogall27, el principal defensor de la

teoría durante mucho tiempo llamada
“teoría de ponderación de intereses” ha
propuesto denominar a esta doctrina
23 Vid. Armenta Deu, Teresa. La prueba prohibida como “teoría de las consecuencias de
(un estudio comparado), cit., p. 97. los errores normativos”, ya que postula
24 Crítico con esta teoría Ambos, Kai. “Las
prohibiciones de utilización de pruebas en el que con esta nueva denominación puede
proceso penal alemán. Fundamentación teórica
y sistematización”, cit., pp. 28 y ss. 26 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
25 Vid. Rogall, Klaus,“Abwägungen im Recht zación de pruebas en el proceso penal alemán.
der Beweisverbote”, en Ebert, Udo y otros Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
(coords), Festchrift für Ernst-Walter Hanack zum p. 26 y ss.
70. Geburtstag, Walter de Gruyter, Berlin, 1999, 27 En este sentido, Vid. Rogall, Klaus, “Grund-
pp. 294 y ss. satzfragen der Beweisverbote”, cit., p. 137.

38 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero Comentario
entenderse mejor el contenido de esta chos humanos. En estos casos, no cabría
tema. ponderación, ni excepción alguna. Por
ejemplo no podría aplicarse la teoría del
¿SABÍAS QUE? curso causal hipotético de investigación,
toda vez que estamos ante una infracción
Prueba irregular […] es aquella ob- procesal grave que afecta el contenido
tenida con vulneración de normas nuclear del debido proceso legal30.
procesales o procedimentales, sin
que se afecte el contenido esencial En esta línea, el Tribunal Constitu-
de un derecho fundamental (por cional alemán ha reconocido interpre-
ejemplo valorar un acta que no ha tando la Ley Fundamental que hay un
sido suscrita por el fiscal). ámbito intangible dentro de la vida pri-
vada del ciudadano, del cual se excluye
Rogall postula que a fin de valorar toda intervención del poder público. En
si estamos o no frente a una prohibición este ámbito no es posible aplicar el prin-
probatoria deben considerarse diversos cipio de proporcionalidad (y por tanto,
factores: a) en primer lugar la gravedad la doctrina de ponderación de intereses)
de la infracción procesal, b) la intensi- para justificar injerencias en ese núcleo
dad de la infracción a la norma, c) la irreductible de la vida privada de una
concreta afectación al sujeto protegido persona. No obstante, en la medida que
por la norma28. no se afecte esa parcela intangible puede
ponderarse entre el interés del proceso en
Es legítima pues la pregunta acer-
la protección de su ámbito privado y el
ca de cuándo estamos frente a una
interés en la averiguación de la verdad31.
prohibición de valoración de carácter
absoluto. La respuesta a esta cuestión la Dentro de las prohibiciones proba-
encontramos en los atentados graves a torias, la doctrina y fundamentalmente
las normas procesales, cuando se afecta la jurisprudencia alemana, han con-
el contenido esencial o nuclear de un siderado de un modo especial ciertos
derecho fundamental29. aspectos que conducen a la exclusión de
su validez, bajo la denominación de la
En sentido general se podrá deducir
teoría del “ámbito esencial” que incluso
una prohibición de utilización cuando
tuvo repercusiones en otros países. Así,
se trate de una infracción a los derechos
el Tribunal Constitucional Federal de
fundamentales o garantías procesales
básicas que tengan una especial gravedad
conforme a los estándares de los dere- 30 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili-
zación de pruebas en el proceso penal alemán.
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
28 Vid. Rogall, Klaus. “Grundsatzfragen der p. 31.
Beweisverbote”, cit., pp. 143 y ss. 31 Vid. Roxin, Claus. La evolución de la política
29 Vid. Rogall, Klaus. “Grundsatzfragen der criminal, el derecho penal y el proceso penal.
Beweisverbote”, cit., p. 144. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 149.

Volumen 18 • Diciembre 2015 Actualidad Penal 39

 Actualidad

Penal Especial del mes

Alemania declaró conceptual y genéri- uno de los interlocutores o por parte
camente que la valoración probatoria de un tercero, corresponde al ámbito
es absolutamente imposible cuando ella nuclear de la personalidad o no33.
lesiona el núcleo esencial intangible de
la personalidad y con ello la dignidad IMPORTANTE
humana (Bverfge 34, 238).
Tan importante como descubrir
En Alemania —en nuestra opinión,
la verdad sobre el hecho aparen-
con acierto— la doctrina rechaza una temente delictivo y sancionar al
prohibición probatoria absoluta de uti- eventual culpable, es el respeto de
lización solo con base a la protección de los derechos del imputado y de los
la intimidad del sujeto afectado y postula demás sujetos procesales.
la necesidad de atender al contenido del
documento, del audio, etc. Por ejemplo Ergo, no toda interceptación tele-
si un diario personal consigna infor- fónica de un tercero, y mutatis mutandi
mación jurídico-penalmente relevante tampoco toda irrupción en la intimidad
podría utilizarse como prueba válida en de una persona o en su domicilio cons-
el proceso penal32. tituye prueba prohibida34.
Es preciso tener en cuenta que los La existencia de una vulneración
derechos fundamentales que conciernen de un derecho fundamental y su rela-
a la intimidad, a la inviolabilidad de do- ción con un proceso penal se rige por
micilio y al secreto de las comunicacio- el principio de proporcionalidad, o
nes (por poner algunos ejemplos), tienen ponderación en cada caso particular de
un contenido material, no meramente los hechos, los delitos imputados y otras
formal, en la medida que se orientan a circunstancias.
la protección de determinados ámbitos
No es lógico exigir que las fuentes
de la vida familiar y personal, espa-
de prueba como realidades anteriores
cios en los que se excluye a los demás.
al proceso, que preexisten a este, deban
Dentro de estos ámbitos, hay algunos
cumplir requisitos que la ley impone a
que conciernen más directamente a la
actos procesales, tales como la autoriza-
dignidad humana y al desarrollo de la
ción judicial. Este no es un argumento
personalidad. De modo que, interesa
suficiente para rechazar liminalmente
determinar si el ámbito lesionado, por
ejemplo cuando se trata de una conver- 33 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba
sación grabada sin consentimiento de prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., p. 57.
34 Una opinión distinta a la nuestra: Espinoza
32 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili- Ivancovich, Ángela. “Aplicación de la regla de
zación de pruebas en el proceso penal alemán. la exclusión de la prueba prohibida”, en Gaceta
Fundamentación teórica y sistematización”, cit., Penal & Procesal penal, t. 73, Gaceta Jurídica,
p. 29. julio de 2015, Lima, p. 254.

40 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero
toda prueba obtenida con vulneración
de derechos fundamentales35. Habrá que
atender en cada caso concreto, tal como
postula la teoría de ponderación de in-
tereses al ámbito del derecho vulnerado,
a su gravedad, a la concreta afectación
para el particular, a la gravedad de la
conducta presuntamente delictiva y a
los medios con los que cuenta el Estado
para perseguir el delito en concreto. Así
por ejemplo, no se adecua al principio
de proporcionalidad valorar una fuente
de prueba adquirida vulnerando el de-
recho al secreto de las comunicaciones
aun cuando se trate de un delito grave
cuando el Estado tiene otros medios para
conseguir esos elementos de convicción.
En este ejemplo no se cumpliría con el
subprincipio de necesidad.
En la doctrina existen diversas
críticas a la aplicación del criterio de
ponderación. Así por ejemplo Guariglia
sostiene que esto solo podría hacerse
cuando el legislador lo autoriza: “Es sin
duda correcta la afirmación de que la
discusión en torno a las prohibiciones
de valoración probatoria tiene un fuerte
carácter valorativo. Es una trampa inge-
niosa, sin embargo, el presentar como
“valores en juego” a la capacidad funcio-
nal del sistema penal, por un lado, y a la
protección de intereses individuales, por
otro. Esta tensión, en verdad, constituye
una de las características fundamentales 36 Vid. Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance
del derecho procesal penal y la armo-
nización de valores en pugna, uno de
35 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., pp. 54 y ss.
Volumen 18 • Diciembre 2015
Comentario
los desafíos principales del Estado de
Derecho. Pero la definición de dicha co-
lisión queda en principio resuelta por las
decisiones del constituyente, al trazar los
principales límites de actuación de per-
secución penal, y del legislador común,
al regular las facultades de investigación
e injerencia estatal: tarea del juez, en este
ámbito, es analizar, desde el atalaya de
los principios fundamentales del Estado
de derecho, si esta última decisión legis-
lativa constituye una reglamentación
razonable de aquellos límites. Es decir,
la capacidad funcional de la persecución
penal es una cuestión ya resuelta por el
legislador”36.
Ahora bien, según Guariglia, al
tratarse de una decisión del legislador
establecer los límites a la injerencia esta-
tal en los derechos fundamentales en el
ámbito de la investigación y adquisición
de la prueba, en lugar de realizar una
interpretación amplia de esas fronteras
en detrimento de la protección de los
derechos de los ciudadanos, se debería
convencer al legislador de incrementar
las facultades de intervención estatal en
estos ámbitos37. A nuestro juicio, con
esta acotación, se evidencia que Guari-
glia se opone a la ponderación de inte-
reses fundamentalmente por una razón
de las prohibiciones de valoración probatoria en
el procedimiento penal. Una propuesta de funda-
mentación, cit., p. 71.
37 Vid. Guariglia, Fabricio. Concepto, fin y alcance
de las prohibiciones de valoración probatoria en
el procedimiento penal. Una propuesta de funda-
mentación, cit., p. 72.
Actualidad Penal 41
 Actualidad

Penal Especial del mes

formal: el respeto a la legalidad, y tam- tucional impiden utilizar como prueba
bién por motivos de seguridad jurídica. grabaciones, conversaciones, videos,
Consideramos que son fundamentos etc., cuando se lesione la intimidad o la
válidos, pero no suficientes para rechazar privacidad de las conversaciones telefó-
esta teoría. Simplemente nos encontra- nicas o no. Si estas se valorasen —señala
mos frente a aspectos conceptuales que el penalista español— se provocaría un
son susceptibles de perfeccionamiento efecto criminógeno importante en la
y concreción. medida que cualquier persona se incli-
No puede negarse que la pondera- naría a buscar pruebas de este modo39.
ción de intereses lleva implícita algunos Y advierte de los peligros que implica
riesgos, como el de la indeterminación dilatar excesivamente los supuestos en
o el de la arbitrariedad. Precisamente los que se puede admitir la validez de
por ello, es necesario concretar aún más pruebas obtenidas con vulneración de
esta teoría, establecer algunos criterios derechos fundamentales, sobre todo bajo
más generales y seguros; sobre todo fundamentos de “seguridad nacional” o
porque la ponderación supone siempre de “políticas de aseguramiento”, en las
un análisis casuístico, en el que sin los que se abandone el Estado de derecho
principios correctos se puede incurrir y en un determinado ordenamiento se
en una injusticia38. La ponderación de adopta más bien un Derecho procesal
hecho resulta problemática en la medida penal del enemigo40.
que puede convertirse en un criterio Si bien aquí no se comparten los
postulados del Derecho penal del ene-
subjetivo del juzgador, o si fuera el caso
del fiscal, en virtud del cual estos de migo, ni su fundamento; si considera-
concedan una especie de licencia para mos que las situaciones excepcionales
admitir indiscriminadamente fuentes también exigen por parte del Estado
o medios de prueba obtenidos con una respuesta más drástica, una mayor
flagrantes vulneraciones a los derechos injerencia en el ámbito de sus derechos
fundamentales. individuales. Esta desigualdad en la ley
En España Muñoz Conde ha no constituye una injusticia. Tal como
planteado la cuestión de si la teoría de explica Asencio Mellado , toda persona
41

ponderación de intereses es una clase de

“Derecho penal del enemigo”. Este autor 39 Vid. Muñoz Conde, Francisco. “De las prohi-
biciones probatorias al Derecho procesal penal
considera que tanto razones de índole del enemigo”, en Revista Penal, N.° 23, enero
jurídico-penal, como también consti- de 2009, pp. 99 y ss.
40 Vid. Muñoz Conde, Francisco. “De las prohi-
biciones probatorias al Derecho procesal penal
38 Vid. Ambos, Kai. “Las prohibiciones de utili- del enemigo”, cit., p. 114.
zación de pruebas en el proceso penal alemán. 41 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba
Fundamentación teórica y sistematización”, cit., prohibida y prueba preconstituida en el proceso
pp. 30 y 31. penal, cit., p. 25.

42 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero
tiene derecho a ser procesada en libertad;
sin embargo, no se vulnera el principio
de igualdad cuando se recluye preven-
tivamente a un sujeto que, de acuerdo
con los elementos de convicción con
los que se cuenta, va a fugarse. Asegurar
preventivamente la sanción exige en este
caso limitar su libertad personal de una
manera más grave.
No obstante, sí compartimos la
preocupación de fondo de Muñoz
Conde en lo que atañe a la necesidad
de delimitar la intervención estatal y
la restricción de derechos en general.
Aunque nos encontremos frente a
supuestos especialmente graves, como
por ejemplo, delitos de terrorismo, estas
circunstancias no habilitan al Estado a
eliminar o inobservar las garantías pro-
cesales básicas, tales como el derecho de
defensa, el derecho de contradicción, el
derecho a guardar silencio, entre otros.
En este mismo sentido, consideramos
que aún en estos casos debe —tal como
señalamos supra— respetarse también
un ámbito intangible dentro de la vida
privada del ciudadano, incluso aunque
se trate de un sujeto extremadamente
peligroso. De lo contrario se incurriría
en una justificación de medios ilegales
e inconstitucionales en razón del fin, y
entonces si se estaría frente a un Derecho
procesal penal del enemigo.
En la doctrina nacional, la teoría de
la ponderación de intereses aún no ha te-
nido acogida. Así, por ejemplo Cabrera
Freyre después de analizar brevemente
la teoría de ponderación de intereses
Volumen 18 • Diciembre 2015
Comentario
opta por no tomar postura al respecto,
y concluye que conceptos como “orden
público” y “Seguridad nacional” se ca-
racterizan por su vaguedad, razón por
la cual no pueden prevalecer frente a la
vulneración de un derecho fundamental,
como en el caso de la interceptación de
comunicaciones42.
IMPORTANTE
La validez de una prueba depende
principalmente de que en su obten-
ción o actuación se hayan respeta-
do los derechos fundamentales. Sin
embargo, la eficacia de la prueba
también está supeditada al cumpli-
miento de normas que regulan el
modo de incorporar válidamente la
prueba, las que están contenidas en
el CPP del 2004.
Tampoco Hamilton Trigoso en su
monografía sobre la prueba prohibida
en el proceso penal peruano se decanta
por la ponderación de intereses43. Es
más, este autor cuestiona la utilización
del principio de proporcionalidad en
delitos graves o de criminalidad orga-
nizada, en la medida que considera que
ello supondría un importante recorte de
la regla de la exclusión y de la preemi-
nencia de los derechos fundamentales.
42 Vid. Cabrera Freyre, Alonso. “Los requisitos
de legitimidad de las interceptaciones telefóni-
cas. Su incidencia en el marco de la teoría de
la prueba prohibida”, en Actualidad Jurídica, t.
257, Gaceta Jurídica, abril de 2015, p. 42.
43 Vid. Castro Trigoso, Hamilton, La prueba
prohibida en el proceso penal peruano, Jurista,
Lima, 2009, pp. 117 y ss.
Actualidad Penal 43
 Actualidad
Penal Especial del mes
Incluso, advierte: “Implicaría también
aceptar la validez de aquellas posiciones
que postulan expresiones autoritarias del
derecho procesal penal como reflejo de
un derecho penal del enemigo para el
que ciertos individuos no deben gozar
de las garantías inherentes al Estado de
Derecho”44.
IMPORTANTE
[D]ebe […] respetarse […] un ám-
bito intangible dentro de la vida
privada del ciudadano, incluso aun-
que se trate de un sujeto extrema-
damente peligroso. De lo contrario
se incurriría en una justificación de
medios ilegales e inconstitucionales
en razón del fin, y […] se estaría
frente a un Derecho procesal penal
del enemigo.
Esta doctrina nacional a través del
Pleno Jurisdiccional Superior Nacional
Penal realizado en Trujillo el año 2004
se acogió la teoría de ponderación de
intereses en los siguientes términos:
“Esta doctrina ha sido desarrollada
fuertemente por el derecho continental
europeo, y sostiene que la aplicación de
la exclusión de la prueba prohibida está
supeditada a la relación de importancia
y gravedad que tengan el acto ilegal (vio-
lación constitucional) y las consecuen-
cias negativas de su eventual ineficacia
(inexclusión) […]”45. Lógicamente los
escasos dos párrafos que contiene el
44 Cfr. Castro Trigoso, Hamilton, La prueba
prohibida en el proceso penal peruano, cit., p. 123.
45 Ver consideración VIII del citado acuerdo.
44 Instituto Pacífico
acuerdo plenario sobre la ponderación
de intereses resultan a todas luces exi-
guos para comprender a profundidad
esta doctrina, y más aún insuficientes
para discernir cuándo y cómo aplicar
esta teoría.
A nuestro juicio, la ponderación ha
de aplicarse sobre todo para la admisión
y valoración de pruebas en casos graves
como los de corrupción o los delitos
cometidos en el ámbito de la criminali-
dad organizada. Este ha sido el criterio
recogido por La Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema en el Recurso de
Nulidad N.° 4826-2005-Lima, caso
El Polo (f. j. n.° 10), en el que la Sala
aplicó la doctrina de la ponderación
de intereses, junto con la teoría del
“caso probable”, doctrina aplicada en
el caso Souza vs. Estados Unidos (1984),
conforme a la cual, se atenúa la regla
de la exclusión cuando una prueba se
obtenga sin orden judicial, siempre
que se acredite que en el momento del
registro ya existían indicios suficientes
para que el juez la hubiera emitido de
haberla solicitado: “[…] en el caso de
la acusada Anaya Nalvarte, es de tener
en cuenta que el derecho constitucional
de inviolabilidad del domicilio no es
absoluto, el mismo que establece en
qué casos y con qué justificativos podrá
procederse a la entrada y registro a un
predio, por consiguiente, la propia Carta
Magna autoriza restringir la libertad
domiciliaria en supuestos excepcionales
y calificados, el artículo dos parágrafo
nueve dice: Toda persona tiene derecho
‘a la inviolabilidad de domicilio. Nadie
Volumen 18 • Diciembre 2015
Mercedes Herrera Guerrero
puede ingresar en él ni efectuar investi-
gaciones o registros sin autorización de
la persona que la habita o sin mandato
judicial salvo flagrante delito o muy
grave peligro de sus perpetración’ [Es]
así que la irrupción de las autoridades
en un recinto resguardado por la invio-
labilidad domiciliaria solo puede darse
sin mandato judicial cuando en aquel
lugar hay una situación de flagrancia o es
inminente la consumación de una con-
ducta punible […] que de autos aparece
que miembros de la DIRCOJE venían
efectuando un sigiloso seguimiento a los
acusados Meza Majino y a su convivien-
te Anaya Nalvarte, al punto que con el
objetivo de la búsqueda y obtención de
evidencias o elementos de prueba que los
vinculara o asociara con el atentado te-
rrorista en el Centro Comercial ‘El Polo’,
contando con la anuencia y presencia del
representante del Ministerio Público y
por la urgencia del caso, en función a los
signos evidentes o percepción sensorial
de su vinculación delictiva en función
del seguimiento efectuado, decidieron
ingresar a la vivienda, oportunidad en
que fueron atendidos por la acusada
Anaya Nalvarte quien por registrar una
orden de captura (por delito de traición
a la patria) fue aprehendida. Que en el
registro domiciliario se halló evidencia
pertinente y relevante, entre otros, ropa
de Meza Majino, diversa documenta-
ción de claro contenido y vinculación
terrorista y un costal con nitrato de amo-
nio, que convertido en anfo se utiliza
en acciones de sabotaje o estragos; que
si se asume la concepción o ‘teoría de la
ponderación de los intereses en conflicto’, es
Volumen 18 • Diciembre 2015
Comentario
de puntualizar como sustento inicial de esa
línea teórica que ante un incumplimiento
de un requisito de producción de un ele-
mento probatorio —ausencia de flagrancia
delictiva en el caso de un allanamiento o
entrada y registro— no necesariamente
sigue una prohibición de valoración, pues
en esos casos, sin perjuicio de reconocer
que en la generalidad de los mismos la
regla de exclusión tendrá plena operati-
vidad, es de tener en cuenta, de un lado,
el peso de la infracción de procedimiento
incurrida —en este caso, la inviolabilidad
domiciliaria—, su importancia para la
esfera jurídicamente protegida del afectado
y la consideración de que la verdad no
debe ser investigada a cualquier precio,
cuanto por otro lado, los intereses de una
efectiva persecución penal-que no merme
la confianza ciudadana en el proceso penal
y la propia justicia, de suerte que en casos
singularmente graves y excepcionales es
posible reconocer validez de valoración
a una fuente de prueba obtenida en
esas circunstancias cuando, al final de
cuentas, la vulneración denunciada, en
el caso concreto, importe una afectación
de menor entidad frente a la gravedad
del delito objeto de acreditación —su
propia dimensión como consecuencia
del estrago generado— y, en especial, a
las circunstancias que determinaron su
obtención, en la que la noción de urgen-
cia o inevitabilidad y el comportamiento
y niveles de seguridad adoptados por la
autoridad legítima para la consecución
de la evidencia será determinante; que en
el presente caso, a posteriori, no solo se
tiene el concurso del Ministerio Público
—que concede garantía de limpieza en el
Actualidad Penal 45
 Actualidad

Penal Especial del mes

acto de intervención domiciliaria— sino como prueba grabaciones de privados
que con anterioridad los factores que cuando se trataba de delitos leves, tales
determinaron la incursión domiciliaria como perjurio o difamación46.
—lugar y tiempo de ejecución— y, en
especial, las diligencias de seguimiento IMPORTANTE
previo y lo ya obtenido en la propia in-
vestigación hacen aplicable la doctrina [L]a ponderación ha de aplicarse
sobre todo para la admisión y va-
del denominado ‘caso probable […]’ (las
loración de pruebas en casos graves
cursivas y negritas son nuestras). como los de corrupción o los de-
En Alemania, los tribunales ale- litos cometidos en el ámbito de la
manes han hecho prevalecer el interés criminalidad organizada.
público o interés de averiguar la verdad
frente al derecho del particular cuando Llegados a este punto es legítima
se ha estado frente a delitos graves. En la pregunta de si los políticos y todos
cambio, en los delitos menos graves se aquellos que desempeñan una función
ha hecho prevalecer la protección del pública están o no obligados a tolerar
ámbito privado. En esta línea, un caso mayores intromisiones en sus derechos
muy famoso sobre el que se pronunció que los demás ciudadanos. Una respues-
el Tribunal Supremo Federal el año ta positiva a esta cuestión parte de datos
1989 valoró como prueba la conver- que se pueden verificar fácilmente: estos
sación que mantenían dos hombres de sujetos tienen mayor poder, y por tanto,
negocios, en la que planeaban un gran facilidad para eludir su responsabilidad
incendio. Esta fue grabada por uno de penal y las consecuencias jurídicas a
los interlocutores de forma secreta y imponer, su capacidad de ocultar tales
aportada más adelante como prueba. hechos delictivos es mayor, y por último,
El argumento principal que expuso el es también significativa su responsa-
Tribunal para justificar su eficacia pro- bilidad frente a los ciudadanos47. Sin
batoria fue que tal conversación no se embargo, a nuestro juicio, una mayor
encontraría en el ámbito intangible por limitación de sus derechos en el ámbito
antonomasia de la vida personal, y res- de las prohibiciones probatorias, solo se
pecto a la consiguiente lícita valoración justifica cuando se trate de delitos graves,
consideró que frente a la protección y no cuando estemos frente a ilícitos de
de la vida privada del imputado debía
privilegiarse el interés en investigar la 46 Vid. Roxin, Claus, La evolución de la política
criminal, el derecho penal y el proceso penal, cit.,
verdad sobre un hecho considerado en p. 153.
la legislación alemana como delito gra- 47 Esta es la posición asumida por Asencio Me-
ve. En cambio, en diversos casos tanto llado, en Asencio Mellado, José María y
el Tribunal Supremo Federal como José Carlos, Ugaz Sánchez-Moreno, Prueba
prohibida y lucha anticorrupción, Grijley, Lima,
tribunales superiores han rechazado 2008, p. 7.

46 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero Comentario
escasa gravedad, tales como, por ejem- fundamentales para fundamentar su
plo delitos contra el honor, omisión de tesis incriminatoria.
asistencia familiar; y siempre que los
delitos cometidos tengan relación con la 5. Excurso: ¿hay diferencias en el tra-
función pública que desempeñan. tamiento de la prueba prohibida en
función del sujeto público o privado?
Siendo coherentes con la postura
adoptada, consideramos que la teoría de En la doctrina comparada, un sector
ponderación de intereses es plenamente distingue entre sujetos públicos o priva-
aplicable a los dos casos actualmente dos, limitando o no la admisibilidad de
más relevantes en nuestro país, en los la prueba prohibida a la obtenida por
que se suscita la cuestión de la prueba funcionarios o autoridades públicas,
prohibida: el caso de los “petroaudios” suscitando, además cuestiones como
y el de las “agendas de Nadine”. Se trata las referentes a los agentes encubiertos,
delitos de gran relevancia pública, en los del agente provocador o de los sujetos
que la afectación del derecho al secreto privados que operan a instancias de la
de las comunicaciones, la inviolabilidad policía. A este tenor, por ejemplo Muñoz
de domicilio y la intimidad personal Conde señala: “[…] evidentemente no
y familiar no ha sido grave (según los es lo mismo que se trate de valoración
datos que se conocen hasta la fecha), como prueba de grabaciones realizadas
la información que los audios y las directa o indirectamente, por órganos
agendas proporcionan no pertenece a del Estado, en cumplimiento de su mi-
un ámbito estrictamente personal, y su sión de averiguar y castigar el delito, que
difusión no lesiona el ámbito nuclear de de la valoración de esas mismas graba-
esos derechos fundamentales protegidos. ciones realizadas entre o por particulares,
En ambos casos, además aplicando el incluso con finalidades delictivas. Por
principio de proporcionalidad, se trata razones fáciles de comprender, la distin-
de elementos de convicción necesarios ción tiene consecuencias importantes,
para combatir la corrupción y hacer tanto en lo que se refiere a la validez de
frente a conductas delictivas de gran la prueba misma y a la forma en que se
dañosidad social. El Estado no tiene practique, como a su valoración como
acceso, precisamente por el contexto de prueba […]” .
48

clandestinidad en el que normalmente También en esta línea Asencio

se cometen los delitos de corrupción Mellado, afirma que la finalidad política
y de lavado de activos, a otras fuentes de la prueba prohibida es establecer la
que puedan dar razón de estos hechos. autolimitación de los poderes del Estado
Si así fuera —conforme a lo expuesto
supra— no cabría legitimidad su utili-
48 Cfr. Muñoz Conde, Francisco. Valoración de
zación, porque el Estado contaría con las grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
medios menos lesivos para los derechos cit., p. 37.

Volumen 18 • Diciembre 2015 Actualidad Penal 47

 Actualidad

Penal Especial del mes

en la persecución penal; y precisamente unas cuantas páginas y por tanto, la
por ello, la prueba prohibida comprende toma de postura no resulta sencilla.
fundamentalmente los supuestos en los No se puede ignorar que también en
que son los propios órganos de inves- países del sistema europeo-continental,
tigación los que vulneran un derecho más que sostener una distinción amplia
fundamental. Por el contrario, según —como la que postulan Muñoz Conde
este autor, cuando se trate de particulares o Asencio Mellado—, plantean algunas
en pocas ocasiones la infracción de de- matizaciones que se fundamentan no
rechos fundamentales por parte de estos en exigencias diversas del respeto hacia
constituirá prueba prohibida49. los derechos fundamentales por parte
A esta distinción puede objetarse del Estado y del particular, sino en la
el efecto erga omnes de los derechos naturaleza de las cosas. Así, por ejemplo,
fundamentales, como ha sucedido en en Francia los particulares se encuentran
España con la STC N.° 11/1984, de sometidos a prohibiciones probatorias
29 de noviembre, en la que negó la relativas a la tortura y a los medios que
distinción entre acto público y acto suprimen la voluntad, en cambio, se ha
privado. Fundamento que comparten valorado prueba ilícitamente obtenida
los ordenamientos que siguen el sistema en otros supuestos, en los que se ha
europeo-continental, no así los ordena- considerado que el particular no está
mientos que acojan el deterrence effect o vinculado por el principio de lealtad50.
efecto disuasorio como fundamento de Ahora bien, a nuestro juicio no es
posible hacer una distinción51 ab initio,
las exclusiones probatorias, tal como se
no es legítimo —de modo general y
explicó supra. Así, en EE.UU. la exclu-
sión de validez de pruebas obtenidas con
sin perjuicio de tener en cuenta las
vulneración de derechos fundamentales
matizaciones a las que antes hacíamos
tiene como único fundamento disuadirreferencia— dar un tratamiento distinto
a los agentes del Estado de obtener este
a la institución de la prueba prohibida
tipo de pruebas. Ergo, las prohibiciones
según sea el Estado o un ciudadano el
probatorias no rigen para particulares,
que lesione un derecho fundamental
quienes en principio siempre estarían
concreto. La razón de ello es que todo
legitimados para ofrecer la prueba Estado de derecho tiene el deber de
obtenida con vulneración de derechosrespetar y hacer respetar los derechos y
fundamentales. garantías del imputado y de los demás
Estamos frente a un tema también sujetos procesales . Solo con un proceso
52

complejo, que no puede agotarse en

49 Vid. Asencio Mellado, José María. La prueba
prohibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, cit., pp. 25 y 26.
50 Vid. Armenta Deu, Teresa. La prueba prohibida
(un estudio comparado), cit., pp. 77 y ss.
51 Confieso que en este aspecto he rectificado una
postura antes asumida.
52 Vid. Ambos, Kai, “Las prohibiciones de utili-

48 Instituto Pacífico Volumen 18 • Diciembre 2015

Mercedes Herrera Guerrero
penal justo o debido es posible tener por Espinoza Ivancovich, Ángela. “Aplicación de la
legítima una sentencia de condena. regla de la exclusión de la prueba prohibida”,
6. Referencias bibliográficas
Ambos, Kai, “Las prohibiciones de utilización
de pruebas en el proceso penal alemán.
Fundamentación teórica y sistematización”,
en Política Criminal, N.° 7, A1-7, 2009.
Armenta Deu, Teresa, La prueba prohibida (un
estudio comparado), 2.a ed., Marcial Pons,
Madrid, 2011.
Asencio Mellado, José María, La prueba pro-
hibida y prueba preconstituida en el proceso
penal, INPECCP, Lima, 2008.
Asencio Mellado, José María y José Carlos,
Ugaz Sánchez-Moreno, Prueba prohibida
y lucha anticorrupción, Grijley, Lima, 2008.
Beling, Ernst, Die Beweisverbote al Grenzen der
Wahrheitserforschung im Strafprozess, Schlet-
ter, Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 46,
Breslau, 1903.
Cabrera Freyre, Alonso. “Los requisitos de le-
gitimidad de las interceptaciones telefónicas.
Su incidencia en el marco de la teoría de la
prueba prohibida”, en Actualidad Jurídica, t.
257, Gaceta Jurídica, abril de 2015.
Castillo Alva, José Luis. “La prueba prohibida
en la jurisprudencia constitucional perua-
na”, en Actualidad Jurídica, t. 257, Gaceta
Jurídica, abril de 2015.
Castro Trigoso, Hamilton, La prueba pro-
hibida en el proceso penal peruano, Jurista,
Lima, 2009.
zación de pruebas en el proceso penal alemán.
Fundamentación teórica y sistematización”, cit.,
p. 15.
Volumen 18 • Diciembre 2015
Comentario
en Gaceta Penal & Procesal penal, t. 73, Ga-
ceta Jurídica, Lima, julio de 2015.
Guariglia, Fabricio, Concepto, fin y alcance de
las prohibiciones de valoración probatoria
en el procedimiento penal. Una propuesta
de fundamentación. Editores del Puerto,
Buenos Aires, 2005.
Miranda Estrampes, Manuel, “La prueba
prohibida: la regla de exclusión probatoria
y sus excepciones”, en Revista catalana de
Seguretat Pública, mayo del 2010.
Muñoz Conde, Francisco, Valoración de las
grabaciones audiovisuales en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
Muñoz Conde, Francisco. “De las prohibicio-
nes probatorias al Derecho procesal penal
del enemigo”, en Revista Penal, N.° 23,
enero del 2009.
Picó i Junoy, Joan, “La prueba prohibida y
su control judicial en el proceso civil” en
Abel Lluch, Xavier y Joan, Picó i Junoy
(directores), en Aspectos prácticos de la prueba
civil, Bosch, Barcelona, 2005.
Rogall, Klaus. “Grundsatzfragen der Beweis-
verbote”, en Höpfel, Frank y Bárbara,
Huber, Beweiverbote in Ländern der EU und
vergleichbaren Rechtsordunungen. Europ äi-
sches Kolloquium, Wien, Iuscrim, Freiburg,
september 1997.
Rogall, Klaus,“Abwägungen im Recht der
Beweisverbote”, en Ebert, Udo y otros
(coords), Festchrift für Ernst-Walter Hanack
zum 70. Geburtstag, Walter de Gruyter,
Berlin, 1999.
Roxin, Claus. La evolución de la política criminal,
el derecho penal y el proceso penal. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2000.
Actualidad Penal 49