APUNTES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO-ADMINISTRADOR

PROF. CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN

1
 BORRADOR, 2006.-
INTRODUCCIÓN

A nivel nacional, el diagnóstico en esta materia, lo expresa

certeramente FERRADA BÓRQUEZ al señalar “En efecto, a las
circunstancias anteriores [construcción jurisprudencial accidentada y
contradictoria y la diversidad de actividades que desarrollan
actualmente los órganos de la Administración Pública que ha supuesto
nuevos riesgos y daños para los ciudadanos] se une una acusada
carencia en nuestra legislación y doctrina de respuestas adecuadas al
problema de los daños derivados de la actividad administrativa del
Estado, transitando –con algunas excepciones- desde un principio de
irresponsabilidad general a un sistema de responsabilidad objetiva, sin
fundamento normativo expreso y con una cláusula legal de
responsabilidad por falta, traída de la jurisprudencia francesa, pero con
un alcance limitado respecto de la organización administrativa. Ello ha
dado pie a una jurisprudencia caótica y contradictoria, que siguiendo
irreflexivamente los planteamientos doctrinales de algunos autores, han
aplicado las reglas jurídicas de otros ordenamientos, sin medir las
consecuencias jurídicas que ellos involucra”1.
A partir del texto anterior surgen justamente los principales
aspectos a tratar en esta materia a nivel nacional.
Primero, cabe señalar que la “responsabilidad del Estado” es un
asunto indiscutido tanto legal, doctrinaria como jurisprudencialmente.
Legalmente a partir de lo dispuesto por los artículo 6º y 7º de la
Constitución Política de 1980 se afirma claramente la obligación de
todos los órganos del Estado y de las personas privadas, de someter
toda su actividad a lo dispuesto en la misma y en las demás normas de
ella derivadas, fijándose que correlativamente, las infracciones y
contravenciones a esta obligación, lo que generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Segundo, el aspecto que si es fuente de discusión doctrinaria y de
variaciones jurisprudenciales es, la naturaleza de la responsabilidad del
Estado.
Un sector de la doctrina2, a partir del artículo 38º de la
Constitución3, estima que se encuentra consagrado en nuestro derecho
una opción general por un determinado tipo de responsabilidad objetiva
1
FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos “La responsabilidad patrimonial de la Administración
del Estado de Chile: una breve revisión del estado actual de la discusión”, en VV. AA.,
La responsabilidad patrimonial del Estado, Porrúa, México, 2004, pp. 107-135
2
Ver FIAMMA, G. “La acción de constitucionalidad de responsabilidad y la
responsabilidad por falta de servicio”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 16 Nº 2, julio-
agosto 1989, pp 434 y ss.
3
El artículo 38 inciso 2º señala: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos
por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

2
por parte del Estado, en la medida que no se condiciona el origen de
ésta a la naturaleza de la actividad estatal ni a ninguna otra
consideración adicional que no sea la propia actividad, el daño y la
relación de causalidad entre ambas. Necesario es aquí precisar que el
artículo 38º en comento, efectivamente constituye una habilitación
general a las personas para accionar ante los tribunales de justicia, en
el caso de cualquier lesión de derechos derivadas de la actividad
estatal, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario que
hubiere causado el daño, sin embargo, realizar esta interpretación es
errónea desde el momento en que significa suponer el artículo 38º
como una norma general de responsabilidad, cuando en realidad lo que
pretende es la habilitación del acceso a la jurisdicción civil o
administrativa, según sea el caso, de todas las personas.
Otro sector de la doctrina -mayoritario por cierto- postula la
responsabilidad extracontractual del Estado4 5, basados en diferentes
disposiciones de la legislación nacional, además de las contenidas en la
Constitución Política, tales como el artículo 4º de la Ley Nº 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado6, el artículo 42 de la misma ley que dispone una regulación
específica en esta materia, aplicable a los órganos de la Administración
Central del Estado y sus instituciones derivadas 7. Se excluyen de este
último sistema de responsabilidad por falta de servicio a la Contraloría
General de la República, el Banco Central, Las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales,
Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisión y las empresas
públicas creadas por ley, ya que todas ellas se rigen por normas
específicas.
Es importante señalar que la “falta de servicio” es el elemento
determinante de la responsabilidad civil extracontractual de la
Administración estatal chilena, similar en esto al sistema francés, y que
en la práctica implica que no basta acreditar la actividad estatal, el

4
Esta responsabilidad por un amplio grupo de juristas y también por la jurisprudencia
ha sido calificada como objetiva, sin embargo su calificación como tal supone una
evaluación subjetiva de la conducta del servicio público, para efectos de acreditarse
caso a caso el deficiente funcionamiento del servicio o la inexistencia del mismo, con
infracción al ordenamiento jurídico.
5
Algunas sentencias que acogen la tesis de responsabilidad objetiva del Estado son:
“Rozas con Servicio Agrícola y Ganadero” en Gaceta Jurídica Nº 162, diciembre de
1993, pp 58 y sgtes., “Puelma con Fisco”, Gaceta Jurídica Nº 195, año 1996, “Oviedo
Pérez con Servicio de Salud de Talcahuano”, fallos del Mes, año 2000 a 2002, Nº 497,
Nº 6, pp. 370 a 374.
6
Este artículo establece un principio general de responsabilidad de la administración
estatal y señala : “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de
la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”.
7
El artículo 42 dispone: “Los órganos de la Administración serán responsables del
daño que causen por falta de servicio. No obstante, el estado tendrá derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

3
daño y la relación de causalidad, sino que es necesario probar además
la antijuricidad de la primera, manifestada en el incumplimiento total o
parcial de los deberes jurídicos que el ordenamiento jurídico impone a
la Administración.

I.- BASES PARA LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN

La responsabilidad (sin otra calificación) se entiende conforme

señala el profesor Corral Talciani, como aquella que “etimológicamente
viene del latín SPONDERE, que significa prometer. Luego al añadirse el
prefijo “re” la palabra adquiere el significado de repetición o de
reprocidad, y significa entonces prometer a alguien que espera una
respuesta. El mismo autor agrega que, este último término se emplea
con diferentes acepciones, “desde la obligación de reparar los daños
producidos por ciertas personas o cosas a la necesidad de afrontar las
consecuencias de los actos propios”8. Luego independientemente de su
acepción la responsabilidad dependiendo del sujeto, de la actividad que
se le imputa y de sus consecuencias puede ser moral, política o jurídica.
Para efectos de estudio, es justamente esta última la que nos interesa.
Se entiende por RESPONSABILIDAD JURÍDICA aquella que surge de la
violación de deberes jurídicos y que produce consecuencias de la misma
naturaleza. Esta responsabilidad a juicio del profesor CORRAL TALCIANI,
puede presentarse en tres modalidades, a saber: disciplinaria, que a su
vez puede ser funcionaria o estatutaria; sancionatoria, que puede ser de
carácter penal, administrativa o infraccional; y finalmente una
responsabilidad civil o reparadora, que puede ser contractual o
extracontractual9.
Esta responsabilidad jurídica, supone entonces que alguien va a
sufrir una privación o restricción de derechos o zonas protegidas por el
ordenamiento jurídico, como consecuencia de un hecho lesivo previo
que trata de repararse o de un hecho que se intenta prevenir.
Como cualquier otra medidad que entrañe privación de derechos
requiere, requiere justificación en dos sentidos: desde la perspectiva de
la utilidad práctica, donde debe explicarse cómo es que un
ordenamiento jurídico que tiene por finalidad la preservación de bienes
también jurídicos, puede imponer consecuencias que consistan
materialmente en lesionarlos; y desde la óptica de la distribución, debe
explicarse por qué el efecto beneficioso final que espera obtenerse con

8
Citado por SANHUEZA ACOSTA, Ricardo: Responsabilidad patrimonial del Estado
administrador chileno, Lexis Nexis Chile, Santiago, 2005, pp. 11-12.
9
CORRAL TALCIANI, H.: Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p. 11.

4
la imposición de consecuencias se hace precisamente a costa del
responsable jurídico, y no de otros.
Esta responsabilidad jurídica, se traduce a una reparación del daño
o perjuicio sufrido por la víctima, que recibe una suma de dinero a
costa de la disminución del patrimonio de aquel que ha sido obligado a
indemnizar empleando para ello a bienes preexistentes, por lo cual
también se la denomina RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
La interrogante, así planteada es la que intenta resolver el
DERECHO ADMINISTRATIVO, en función de la llamada responsabilidad
extracontractual de la Administración del Estado.
Antes de proseguir con el análisis, útil es definir qué se entiende
por RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. Esta es aquella originada al
margen de un acuerdo o relación jurídica previa entre dañador y
víctima, sólo originada por una acción u omisión que transgrede el
deber de no dañar a otro10. A contrario sensu, existe la RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL donde la obligación de resarcir se deriva del
incumplimiento de un deber nacido de una relación jurídica singular.
El fundamento de la distinción, entre estas dos responsabilidades,
apunta a la naturaleza de la obligación preexistente. Si ella emana de
un contrato nos encontramos en el ámbito de la responsabilidad
contractual; si en cambio, la obligación emana de la comisión de un
delito o cuasidelito civil, de la ejecución de un hecho voluntario no
convencional, o de la mera disposición de la ley, estaremos en el ámbito
de la responsabilidad extracontractual. Luego, y a pesar de esta
distinción, es importante señalar que se reconoce que ambos estatutos
de responsabilidad comparten un objetivo común: dar lugar a una
acción de indemnización de perjuicios que persigue la reparación
pecuniaria de los daños sufridos por el hecho de un tercero.
En lo esencial, y para los efectos de un lineamiento lógico del tema,
aclararemos que el presente análisis de la responsabilidad
administrativa, parte de una de las acepciones de responsabilidad
descritas CORRAL, esta es, la obligación de reparar daños, que en este
caso provengan del Estado, conocida como “responsabilidad
patrimonial del Estado”.
La RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO, puede ser contractual
o extracontractual; según si el fundamento que se esgrima para obtener
la reparación del daño surge de una relación bilateral que el Estado ha
asumido con un tercero, o del ejercicio de sus funciones propias.
Históricamente, el surgimiento de esta responsabilidad es
relativamente reciente, pues hast el siglo XIX, dado la influencia de la
teoría de la sobreranía absoluta del Estado, se entendía o consideraba a
este último como irresponsable por los daños que puediere provocar11.
10
SANHUEZA ACOSTA: Responsabilidad…, cit., p. 13.
11
Esta irresponsabilidad del Estado se tradujo en la vigencia el siguiente principio
“the king can do not wrong” , es decir, el rey no puede cometer ilegalidad ni daño de

5
 El asentamiento de la responsabilidad patrimonial del Estado, se
inició con la aceptación primero de la responsabilidad del agente
público, para luego aceptar además la del Estado, en forma directa.
En el caso particular de nuestro país, ésta responsabilidad
patrimonial no surge de una regulación positiva orgánica –expresa,
integral y concreta- sino de la jurisprudencia y de las enseñazas de la
doctrina científica, quienes ofrecen interpretaciones de normas
positivas dispersas y parciales. Así durante mucho tiempo, no hubo en
el Derecho chileno normas que consagraran de modo explícito el deber
indemnizatorio extracontractual del Estado por actos de la
Administración. Ello sólo aconteció en normas especiales como la Ley
de Municipalidades (Decreto Ley Nº 1.269), haciendo en definitiva que
se dudara si era o no prcedente la responsabilidad extracontractual del
Estado.
Esta situación en la actualidad ha cambiado, considerándose que la
responsabilidad patrimonial del Estado es uno de los factores que
conforman el Estado de Derecho chileno 12, al punto de entender que
son conceptos correlativos.
Así, constituye base del Estado de Derecho 13, el principio de
responsabilidad del Estado/Fisco por los actos que le son imputables en la
medida que se produzca algún daño a los administrados/particulares
derivados de la falta de servicio.
Prueba de esta consagración son algunas disposiciones contenidas
en la Constitución de 1980, tales como:
Artículo 6º: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas citadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o
grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y
sanciones que determine la ley”.
Artículo 7º: “Los órganos del Estado actúan validamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en
la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circuntancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
ningún tipo.
12
Cea Egaña, señala que el concepto de Estado de Derecho significa que los
gobernantes y los gobernados quedan subordinados en sus comportamientos a normas
jurídicas objetivas, generales en su alcance e iguales en su aplicación, válidamente
formuladas de antemano por la magistratura competente e inalterables. Tratado de la
Constitución de 1980. Características Generales. Garantías Constitucionales, Editorial
Jurídica de Chile, 1988, p. 5.
13
Se sigue en ello a CEA EGAÑA, J. L.: Derecho Constitucional chileno, Tomo I,
Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2002, pp. 238-261.

6
 Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Artículo 1º, inciso 4º: establece que las potestades públicas, sólo
pueden ser consideradas teniendo siempre como fianlidad el bien
común.
Artículo 1º frase final y artículo 5º, inciso 2º: el ejercicio de las
potestades públicas tiene como límite y, a su vez, imperativo de
promoción y respeto los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana.
II.- RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION.
ELEMENTOS

Para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado

por actos o hechos administrativos, en el ámbito extracontractual, es
menester la ocurrencia de ciertos elementos. Los requisitos que se
indican a continuación son admitidos de manera unánime, por la
doctrina y la jurisprudencia, como elementos de la responsabilidad
patrimonial extracontractual del Estado.

Estos elementos son:

1) La existencia de daño o lesión

Entendemos por daño “toda lesión, menoscabo o detrimento a
simples intereses de la víctima, entendiendo por interés todo lo que útil,
cualquiera cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que
sea bien para el sujeto, satisfaga una necesidad, cause una felicidad y
rechace el dolor”14.
Para que el daño sea resarcible debe cumplir con los siguientes
requisitos:
(1.1.) El daño o lesión debe ser cierto, real y efectivo.
Daño cierto es aquel que conforme a las leyes de la causalidad
sobrevendrá razonablemente en condiciones normales a partir de su
antecedente causal.
(1.2.) El daño o lesión debe ser directo
Significa que la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia debe
ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que la provoca, es
decir, solo es indemnizable el daño o lesión que puede imputarse a la
acción de la Administración.
(1.3.) El daño debe ser causado por obra de un tercero, en este
caso la Administración.
Debe ser evaluable económicamente.
(1.4.) El daño debe recaer en un derecho subjetico o un interés
legitimado por el orden jurídico.
14
Díez Schwerter, José Luis: El daño extracontractual. Jurisprudencia y Doctrina,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 25.

7
 (1.5.) La doctrina administrativista, agrega como requisito, que el
daño sea antijurídico.

2) Una conducta de la Administración

Esta conducta de la Administración puede tener su origen en una
actuación o en una omisión de la Administración. Esta última tiene
necesariamente que contravenir un deber positivo de actuación.

3) Relación de causalidad
Debe existir una relación de causa a efecto entre el daño alegado y
la conducta estatal. El profesor CORRAL TALCIANI destaca que “ el
requisito de la relación causal es común a todos los sistemas de
responsabilidad, y se hace aún más gravitante en los modelos de
resopnsabilidad objetiva o por riesgo, donde la imputación de la
causalidad es la que descubre al responsible sin que se pueda recurrir a
su comportamiento culposo o doloso”.

III.- IMPUTACIÓN DEL DAÑO O LESIÓN A LA CONDUCTA DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La imputabilidad es un fenómeno jurídico, que consiste en atribuir

a un determinado ente la obligación de indemnizar un daño. Este es un
elemento netamente legal y variable, según así lo determine el
legislador.
Para hacerla efectiva son dos los criterios reconocidos en los
diversos ordenamientos jurídicos. En ambos se legitima a la víctima
para el ejercicio de la correspondiente acción indemnizatoria. Uno es el
sistema de responsabilidad subjetiva o por falta; el otro, es el sistema
de responsabilidad objetiva o sin falta.

IV.- NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: ¿OBJETIVA O SUBJETIVA?

Este es uno de los aspectos más discutidos a nivel de la doctrina

nacional, discusión que ha derivado en dos posturas básicas:

1) La tesis de la responsabilidad patrimonial del Estado

Administrador de carácter “objetivo”.

Es el profesor SOTO KLOSS, quien desde la década de los setenta ha

venido sosteniendo que, al amparo de las actas constitucionales

8
primero y luego, de conformidad al contenido y redacción del artículo
19N°s 20 y 24, así como del artículo 38, inciso 2°, de la Constitución de
1980, la responsabilidad extracontractual de la Administración se
configure con character de objetivo. Luego sera el professor FIAMMA
quien le de contenido a la acción, y finalmente el professor OELCKERS,
quien dará la forma a esta vision mediante el concepto de lesión.
Es así como Soto Kloss ha señalado “…probada entonces, la
existencia del daño o perjuicio sufrido por un sujeto de derecho,
probada la autoría de dicho daño producido por una autoridad o ente
administrativo (sea personificado propiamente, o que goce de la
personalidad juridical genérica del Fisco y probada, obviamente, la
relación causal, que media entre la acción u omisión estatal y el
perjuicio en cuestión (y considerando, ciertamente, que la víctima no
haya estado en una posición antijurídica), toca al juez determiner el
monto de la indemnización con que ha de ser reparada la víctima, de
acuerdo al perjuicio sufrido por ésta en lo suyo, es decir, en lo que le
pertenece como esfera juridical de él (patrimnio, honor, condiciones
normales de existencia, etc.)15.
En síntesis, se pueden rescatar los siguientes elementos de ésta
tesis :
16

a) La responsabilidad del Estado se basa en la restitución

Efectivamente según el profesor Soto Kloss, la responsabilidad se
debe basar en la idea de reparación, como consecuencia de un daño,
como restitución de una situación injusta sufrida por una víctima. El
daño entonces es considerado una perturbación a una igualdad,
llamando a una reparación de equilibrio, que pide una restitución a la
víctima.

b) La responsabilidad es considrada como un “principio

general de derecho”
En este sentido sostiene Soto Kloss, que el hecho de que Chile sea
una República “no significa sino que sus autoridades son responsables,
y que el derecho oblige por igual, entonces, tanto a los gobernantes
como a los gobernados; es decir, en Chile no hay sujetos irresponsables,
no hay sujetos que se encuentren fuera del derecho”17.

c) La propiedad y la igualdad ante las cargas públicas

15
SOTO KLOSS, Eduardo: “La responsabilidad del Estado. Un retorno a la idea clásica
de restitución”, en VV. AA., Actualidad y perspectivas del Derecho Público a fines del
siglo XX. Homenaje al profesor Fernando Garrido Falla, Tomo II, Editorial
Complutense de Madrid, 1992, p. 1274.
16
CORDERO VEGA, Luis: La responsabilidad de la Administración del Estado, LexisNexis
Chile, Santiago, 2003, pp. 18-22.
17
SOTO KLOSS, Eduardo: La responsabilidad…, cit., p. 37.

9
 Todo daño –cualquiera sea su naturaleza- significa un detrimento
en la esfera juridical personal de un sujeto: esto es un menoscabo de lo
que le pertenece, una lesión de lo suyo. Luego esta privación puede
venir de una acción u omisión de la autoridad y cualquiera sea su origin
implica un menoscabo o lesión que dene ser reparado.

d) La lesión
Esta tesis ha construído todo el sistema de responsabilidad objetiva
constitucional en base al artículo 38 inciso 2°, y particularmente sobre
el término lesión.
En efecto, el texto constitucional declara que…”cualquier persona
que se vea lesionada en sus derechos…” podrá recurrir a los tribunales
establecidos pr la ley.
¿Qué significa que se basen en la lesión?
Que lo importante al momento de determinar la responsabilidad es
que una persona sufra un “daño antijurídico”, es decir, un daño que no
tiene la obligación juridica de soportar.

e) El artículo 38, inciso 2° de la CPR

Según lo ha sostenido CALDERA DELGADO18, esta norma establece
“como principio general que todo daño causado a un administrado o
persona por la acción u omisión de la Administración del Estado, por
sus organismo o las municipalidades es indemnizable”.
Finalmente el hecho de constituir una “responsabilidad objetiva”,
implica que entre el hecho y el daño solo es necesario probar un vínculo
de causalidad, prescindiendo de todo tipo de consideración de dolo o
culpa, lo que en la práctica lleva a responder de todo daño antijurídico
que sufra la víctima.
Esta tesis no ha estado libre de CRÍTICAS, principalmente en cuanto
a lo que dice relación con la responsabilidad del Estado administrador,
pues considera que si la Administración en el cumplimiento de su
misión básica y fundamental, esto es, tender al bien común, ocasiona
daño, perjuicio o lesión, implica en sí una desigualdad que debe
repararse, por entenderse infringido el artículo 19 N° 20 de la CPR.
Sostener esta postura, en opinión de algunos autores, significaría
la inactividad total de la Administración. También se ha observado que
si bien es cierto que nuestra CPR establece en los artículos 6º y 7º la
responsabilidad patrimonial del Estado cada vez que se infrinja la
Constitución o las leyes, no es menos cierto que en un Estado de
Derecho, la reparación de los daños que puedan ocasionar una
actuación illegal o irregular, no significa el deber de reparar todos los
daños que estas actuaciones puedan ocasionar, sino salvo aquellos
considerados excepcionalísimos, los cuales requieren texto expreso que

18
CALDERA DELGADO, H.: Sistema de la responsabilidad extracontractual del Estado en
la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica de Chile, 1982, p. 44.

10
establezca una responsabilidad objetiva, es decir, en donde pierde
interés si la actividad es lícita o ilícita.

2) La tesis de la responsabilidad patrimonial del Estado

Administrador de carácter “subjetivo”.

Esta doctrina se caracteriza porque exige la existencia de una

especie de culpa. Ha sido encabezada por el profesor Pedro PIERRY
ARRAU, quien desde los años setenta ha venido abogando por un sistema
de responsabilidad con criterios de imputabilidad subjetiva, , como
respuesta al avance de la responsabilidad objetiva absoluta en la
jurisprudencia.
Se caracteriza esta tesis por sus siguientes ideas:

(2.1.) Considera al Código Civil como plenamente applicable

a la responsabilidad de la Administración del Estado.
Esta consideración la hace en cuanto considerara una
responsabilidad por el hecho propio, contenida en el artículo 2314 del
Código Civil. Justifican esta aplicación en cuanto el artículo señalado
indica “en nuestro derecho las personas jurídicas –y el Estado es una
persona juridical-, son capaces de delito o de cuasidelito civil, y en
virtud de ese principio están obligadas a indemnizar por los daños que
causen con dolo o culpa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39
del Código de Procedimiento Penal. La responsabilidad de las personas
jurídicas es por su hecho personal, cometido por quienes han obrado en
su nombre”.

(2.2.) Establece una estrecha vinculación entre la culpa y la

falta de servicio.
Esta tesis afirma que la falta de servicio no es una responsabilidad
objetiva, en el sentido que ella no corresponde a lo que en el Derecho
Civil se conoce como tal y, esto es, aquella en que basta para
comprometerla el que exista un vínculo o relación de causalidad entre
el hecho y el daño.
Indican que en la falta de servicio categóricamente, no basta con la
relación de causalidad, ya que además es necesaria la existencia de
este tipo de falta.
En síntesis consideran la falta de servicio como culpa del servicio.
Esta falta o culpa del servicio puede consisitir en que
efectivamente falte el servicio (debiendo existir), sea un servicio tardío
o deficiete.
Esta falta o culpa de servicio debe probarse y ser establecida por el
juez, a través de los medios legales de prueba en juicio.

(2.3.) Respecto del artículo 38, inciso 2° CPR

11
 Esta tesis considera que este artículo jamás tuvo por objeto, ni en
su texto ni en su historia, el objeto de dejar establecido un sistema de
responsabilidad extracontractual de la Administración. Opinan que
dicho artículo tuvo como fin establecer la competencia de los tribunales
para conocer de la actividad administrativa.

3) La tesis de la responsabilidad patrimonial del Estado

Administrador basada en la falta de servicio

En efecto, como coloca de manifiesto SANHUEZA, a propósito de la

vieja oposición entre un responsabilidad de Derecho público y otra de
contornos generales, abogando por la tesis de la unidad de
responsabilidad patrimonial (o de Derecho de daños), se pregunta “¿por
qué distinguir un daño causado por una mala praxis médica en una
clínica privada de uno provocado en un hospital público?; la actividad
es la misma, y no hay razón para hacer responsable al Estado por
reglas diferentes a las que gobernarían la responsabilidad de una
clínica privada”19; lo que debe conciliarse necesariamente con las
normas de Derecho público que rigen este asunto, como las ya
indicadas.
De este modo para que pueda condenarse por causa de
responsabilidad, es preciso el cumplimiento de los siguientes requisitos
a) existencia de daño o lesión a un particular; b) una conducta de la
Administración que constituya falta de servicio o culpa, y c) relación de
causalidad entre el daño sufrido y la falta de servicio.
Por lo cual, no habría dicotomía entre regímenes diversos, salvo en
los énfasis que coloque cada uno de ellos, porque se postula que es esta
interpretación la que hace operativa y no contradictoria las
disposiciones constitucionales y legales indicadas, conciliando
adecuadamente ambos cuerpos normativos20.
Lo antes expuesto permite reconocer, por medio de la
concatenación de ambos cuerpos normativos, los ELEMENTOS
ESTRUCTURALES de la responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, a saber: lesión de derechos, nexo causal, y
funcionamiento de los servicios públicos21.

19
SANHUEZA ACOSTA, R.: Responsabilidad patrimonial del Estado Administrador
chileno, Lexis Nexis, Santiago, 2005, p. 80.
20
Hay además un matiz de política jurídica en ello, conforme lo cual un régimen de
responsabilidad objetiva pura, basado en el concepto de daño, causado por la
actividad administrativa normal o anormal, lícita o ilícita, es inasumible
económicamente por cualquier Estado y en definitiva por todos nosotros.
21
Vid. en este orden a DE AHUMADA RAMOS, F. J.: La responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, segunda edición, Aranzadi, Elcano (Navarra), 2004, pp.
147-347.

12
 1.- Lesión de derechos
Aunque es únicamente el artículo 38 inciso 2º CPR que habla de
lesión de derechos –el resto de las normas indicadas hablan de daño-,
se ha preferido por considerarla más expresiva y comprensiva.
En primer lugar cabe señalar que conforme el textos de las
disposiciones que sirven para construir el régimen de responsabilidad,
sólo es necesaria la acreditación de un daño o lesión de derechos, sin
que sea exigencia acreditar la existencia de dolo o culpa del ente
productor. De este modo estaríamos en presencia de un daño o lesión
objetiva, es decir, basta que se produzca por los supuestos que señala la
normativa de la especie, sin que sea necesaria la prueba de la conducta
antijurídica del infractor.
En segundo lugar, dicho daño debe ser efectivo, es decir,
individualizable, actual y real; adicionalmente debe haber afectado
dañosamente los bienes o derechos de la persona; y debe ser avaluable
económicamente22.
De este modo, así delimitado el concepto, los daños a simples
intereses legítimos no son de suyo indemnizables, salvo que una ley
expresamente lo establezca

2.- Nexo causal

Como bien señala la sentencia, para que la responsabilidad de la
especie pueda ser reclamada deberá existir y acreditarse en juicio, un
vínculo de causalidad entre la falta de servicio -producida por vía de
acción u omisión-, y el resultado nocivo en términos de que aquélla sea
determinante en la generación del evento dañoso.
Lo que importa a este respecto, es determinar si mediante un
comportamiento activo u omisivo se ha causado por la actividad
administrativa el daño o la lesión del derecho que se invoca. Sin
embargo, más que una cuestión de orden material, se trata de una
cuestión de índole esencialmente jurídica entre un comportamiento y la
vulneración de un derecho, esto es, sobre la base concreta de la
transgresión del derecho de su titular y el agente o agentes que
concurren a su privación.
Es por ello que resulta necesario para que la Administración esté
obligada a indemnizar, la acreditación que la actividad/inactividad
administrativa haya sido la causa del daño, que constituye lesión de un
derecho23.
En el caso de marras, precisamente este asunto es el que no se
acreditó con la prueba agregada al expediente, por lo cual se desestimó
la pretensión de la demandante.

22
En estas caracterísiticas se sigue el orden propuesto por SANTAMARÍA PASTOR, J. A.:
Principios de Derecho Administratrivo general, tomo II, Iustel, Madrid, 2004, pp. 492-
507.
23
Cuestión harto compleja de acreditar, más aún por la existencia en muchos casos de
concurso y concurrencia de causas.

13
 3.- Mal funcionamiento de los servicios públicos
Como ha dicho la sentencia y reconoce la doctrina, hay mal
funcionamiento de los servicios públicos cuando los órganos o agentes
estatales no actúan debiendo hacerlo, o cuando su accionar es tardío o
defectuoso, provocando en uno u otro caso, un daño a los usuarios del
respectivo servicio público. Por ende, constituirá “falta de servicio”
-constitutiva del mal funcionamiento de los mismos- cualquier falta a las
obligaciones del servicio particular, las que serían casi imposibles de
enumerar por las distintas atribuciones competenciales de cada uno.
Por vía ejemplar, la Jurisprudencia ha dicho que la hay: en una acción u
omisión; en una actuación voluntaria, en una imprudencia o torpeza; en
un defecto de la organización del servicio; en una falla de
funcionamiento del servicio; en una ilegalidad; o en una sijmple
operación material24.
Esta tesis, hace operativa las normas contenidas en el artículo 38
inciso 2º CPR, la del artículo 4º LOCBGAE con la del artículo 42 del
mismo cuerpo legal.
Ello nos lleva necesariamente a considerar esta noción de la “falta
de servicio” como fuente generadora directa de la responsabilidad del
Estado, constituyendo el criterio adecuado de imputabilidad, que
existirá aunque no quepa identificar culpa o negligencia individualizada
alguna, es decir que la falta determinante de la anormailidad puede
muiy bien ser una falta objetiva.
Al mismo tiempo, dicha noción cumple con la función de ser un
criterio adecuado de control de la actividad administrativa, cada vez
más intensiva y extensiva en las distintas zonas de relevancia
económica en el marco de desarrollo de nuestro país.
En fin, lo anterior, se condice con el desarrollo jurisprudencial que
pasa a resumirse a continuación.

24
Para un desarrollo más completo de esta patre, ver a SANHUEZA, Responsabilidad…,
op. cit. pp. 167-175.

14
 DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO-ADMINISTRADOR

1) PRIMER PERÍODO: LA IGUALDAD ANTE LAS CARGAS

PÚBLICAS (1890-1938)

ABALOS CON FISCO (1890)

“Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los
demandantes, fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes
de la República el Fisco, como representante de toda la comunidad, es
el directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos
particulares en beneficio de todos”.

SOCIEDAD FUSCHS Y PLATH CON FISCO (1908)

“Que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público
no lo faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni le
exime de la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños
ocasionen al derecho de los particulares

LAPOSTOL CON FISCO (1908)

“Que en todo caso se irrogó un daño individual, en beneficio de la
comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco, como
representante dela comunidad, está obligado a indemnizarlo, tanto más
cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que
intervinieron enlos actos de que se queja Lapotol;”

2) SEGUNDO PERÍODO: IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO

POR EL HECHO DE SUS FUNCIONARIOS (1938)

MARIO GRANJA CON FISCO (1938)

“El Estado es una persona jurídica de derecho público que no tiene más
responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las
leyes, y el título XXXV del Libro IV del Código Civil no le impone de
manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus funcionarios.”

3) TERCER PERÍODO: APLICACIÓN DE NORMAS CIVILES

(ACTOS DE AUTORIDAD Y ACTOS DE GESTIÓN)

RETTIG CON FISCO Y DIRECCIÓN DE AGUA POTABLE (1941)

15
“El Estado, como las empresas particulares, se halla afecto a las reglas
del derecho privado en las controversias relacionadas con un acto
realizado por un empleado abscrito a un servicio del cual el Fisco es
empresario, acto que ocasionó daños cuya indemnización se demanda”.

4) CUARTO PERÍODO: RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE

AUTORIDAD ILÍCITOS.

BECKER CON FISCO (1964)

“Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley
o de un reglamento, y que, si las personas encargadas de ejecutarlas
obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a
indemnización en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el
caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve para
excluir la responsabilidad del Estado….”

KLIMPEL ALVARADO CON FISCO (1981)

“Que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el
Gobierno a través de sus agentes ejecutó una serie encadenada de
actos que se iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad
del demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a
causar desprestigio, la deshonra y descrédito de esto, actos que de
producirle daño material y moral, corresponde al Estado asumir la
responsabilidad del pagarle la justa y pertinente indemnización de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 2314 y 2320 del Código
Civil”

5) QUINTO PERÍODO: RESPONSABILIDAD CENTRADA EN EL

DAÑO INJUSTO EN BASE A NORMAS DE DERECHO PÚBLICO.
ORÍGENES DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

COMUNIDAD GALLETUE CON FISCO (1984)

“…el Decreto Supremo Nº29 es válido y propio para declarar
monumento natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en
la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue
esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado
cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los
intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la
Constitución protege y asegura”

HEXAGÓN CON FISCO (1987)

16
Todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no éste
amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad para
éste conforme lo preceptúa la Constitución expresamente (arts. 6º, 7º,
19 Nº24 y 19 Nº 20º) y la ley orgánica constitucional de Bases de la
Administración del Estado (Ley Nº 18.575, arts. 4ª y 44). La
responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que produzca
no emana de las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código
Civil, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia Constitución Política
de la República; en consecuencia, el plazo de prescripción de las
acciones para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho
Código –inaplicable al caso-, sino el refererente a las obligaciones que
tienen su fundamento en la ley. Las acciones u omisiones de las
autoridades públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables
directamente a la Administración y, por tanto, habiendo relación directa
entre el daño y la acción u omisión imputadas, debe responder el
Estado por los perjuidicios ocasionados. El hecho de quedar sin
indemnizar un daño producido por el Estado a una persona víctima que
jurídicamente no está obligada a soportar, constituye no sólo una
violación del derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, pues todo
daño significa detrimento, lesión o menoscabo de lo que le pertenece,
sino que, además, una violación al principio constitucional de igual
repartición de las cargas públicas y de la igualdad ante la ley, al gravar
a un particular de una manera especial haciéndole soportar una carga
en mayor medida que a los otros.

6) SEXTO PERÍODO: RESPONSABILIDAD OBJETIVA V/S

RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO:

FIGUEROA GALLARDO, ROSALÍA Y OTRA CON FISCO DE CHILE (2002)

“La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado,
en los términos del artículo 44 de la Carta Fundamental (sic), se
produce si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si
su actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente causando
perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público y, si bien
estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario
cuya acción u omisión personal origina la falta, en cambio, deben
invocar y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del
órgano administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado
por el patrimonio de la víctima”

DOMIC B., MAJA CON FISCO DE CHILE (2002)

“El ordenamiento jurídico no contiene disposiciones de carácter general
que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el
Estado, requiriendo esta clase de responsabilidad una declaración

17
explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que
puedan generarla.”

SOC. AGRÍCOLA LOLCO LTDA. CON FISCO (2003)

“Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas
permite que la víctima de un daño causado en el interés general de la
colectividad, pueda obtener una reparación, con cargo al Estado, en la
medida que la carga pública impuesta en beneficio común la perjudique
exclusivamente o afecte a un número determinados de sujetos” “La
responsabilidad sin falta por ruptura del principio de igualdad ante las
cargas públicas exige para su configuración de un daño anormal,
especial y grave”

CON SERVICIO DE SALUD VIÑA DEL MAR-QUILLOTA (2002)

Corte de Apelaciones de Valparaíso
“Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de
la víctima a ser indemnizada es suficiente que, la actuación del agente
público esté relacionada con el servicio y órgano público y que haya un
vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño
producido. En la especie, si bien se encuentra acreditada la falta de
servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la
vinculación causal de ésta (la falta de servicio) con al muerte que
sufrió el paciente”

BELMAR NÚÑEZ, HERMINDA CON SERVICIO DE SALUD TALCAHUANO Y

OTRO (2005)
Que la “falta de servicio”, constituida así por mandato legal, en “fuente
generadora directa de la responsabilidad del Estado”, tiene lugar,
según lo ha señalado la jurisprudencia, cuando los órganos o agentes
estatales no actúan, debiendo hacerlo, o cuando su accionar es tardío o
defectuoso, provocando en uno u otro caso, un daño a los usuarios del
respectivo servicio público. Obviamente, para que semejante especie
de responsabilidad pueda ser reclamada deberá existir -y acreditarse en
juicio, cuando se exigiere por vía jurisdiccional-, un vínculo de
causalidad entre la falta de servicio -producida por vía de acción u
omisión- y el resultado nocivo, en términos de que aquélla sea
determinante en la generación del evento dañoso.

18