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Fábio Konder Comparato

DIREITO
EMPRESARIAL
Estudos e Pareceres

1990

o_•s~RAIVA
ISBN 85-02-00694-0

Dados de Catalogação na Publicação {CIP) Internacional


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil}

Comparato, Fábio Konder, 1936-


Direito empresarial : estudos e pareceres / Fábio Konder Introdução
Comparato. - São Paulo : Saraiva, 1990.

1. Direito empresarial 2. Direito empresarial - Pareceres - Brasil


1. Título.

CDU-34:338.93
90-0012 -34:338.9318111094.98)

indices para catálogo sistemático:


.Esta terceira coletânea de ensaios e pareceres sobre o direito en1presa-
1. Brasil: Pareceres: Direito empresarial 34:338.93(81)(094.98) rial abrnngc escritos produzidos nos anos de 1983 a 1988. Desta vez, o âm-
2. Direito empresarial 34:338.93
3. Pareceres : Direito empresarial : Brasil 34:338.93(81 ){094.98)
bito das reflexões ultrapassa os limites clássicos do direito comercial e se
estende ao campo do direito administrativo e do direito penal. Isto reflete
a preocupação do autor com a refor1nulação teórica e nonnativa do sistema
jurídico mercantil, preocupação essa da qual dão idéia os ensaios compen-

0070 diados na primeira parte do livro.

o_• s1ÃÃÃ,vA
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Fábio Konder Comparato

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iL.----------·-·-···---···---------------
,
lndice

introdução V

REFORMA DO DIREITO EMPRESARIAL

1. A reforma da empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2. Função social da propriedade dos bens de produção 27
3. A transferência en1prcsarial de tecnologia para países subdesen-
volvidos: un1 caso típico de inadequação dos meios aos fins 38

II

DIREITO SOCIETARIO - SOCIEDADES ISOLADAS

4. Nacionalidade de sociedades privadas e aquisição de imóveis ru-


raisnopa~ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

5. Titularidade do poder de controle e responsabilidade pela con-


cessão abusiva de crédito . . . . . 65
6. Alienação de controle de companhia aberta . . . . . . . . . . . . 75
7. Controle con,iunto, abuso no exercício <lo voto acionário e alie-
nação indireta de controle e1npresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
8. Cancela1nento voluntário de registro de cotnpanhia aberta. Aqui-
sição de ações do próprio capital e abuso de controle . . . . . . . . . 103
9. Funções e disfunções qo resgate acionário . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

VII
10. Correção rnonetária do capital social e distribuição de ações bo· 26. A regra do sigilo nas ofertas públicas de aquisição de ações 331
nificadas 1.31
27. R.csponsabilidadcs na transferência de ações escriturais 354
11. Avaliação de ações de con1panhia fechada 143

12. O direito ao lucro nos contratos sociais 150 V

13. O direito ao dividendo nas con1panhias fechadas .. 158 DIREITO CONTRATUAL

14. Pagan1cnto dG dividendos in natura 166 28. A 1nora no cun1prin1ento de obrigações contratuais pecuniárias e
suas conseqüências 365
15. Ineficácia de estipulação, e1n acordo de acionistas, para eleição
de diretores, em companhia com conselho de administração . . . . J74 29. Notas sobre a resolução de contratos 372

16, Eleição de diretores em companhia aberta. Validade e eficácia de 30. Inadimplemento de contrato de câmbio 382
reuniões do conselho de ad1ninistração de sociedade anônima.
31. Pretensão de fornecedores de cana à participação nos estoques de
Quoru.111 deliberativo crn assen1bléias gerais de co1npanhia aberta 181
açúcar e álcool das usinas cotnpradoras 395
17. Exegese legal do requisito da residência no Brasil dos administra-
32. Jlepasse bancário de recursos externos: natureza jurídica e lei
dores ~ de sociedade anônin1a .. 197
aplicável 402
18. Direito de recesso do acionista: cabi1nento, na hipótese de alte-
33. O irredentisn10 da "nova contabilidade" e as operações de leasing 409
ração nas preferências ou vantagens das ações preferenciais 215
34. As empreitadas de construção imobiliária e o art. 138 do Código
19. Valor de reembolso das ações do acionista dissidente 223
Comercial 426
20. Sociedade cooperativa e retirada de sócio 237
.35. Notas retíficadoras sobre seguro de crédito e fiança 438
21. Dissolução voluntária de entidade de previdência privada 247
VI
l IT
TITULOS DE CREDITO
DIREITO SOCIETÁRIO -- GRUPOS SOCIETÁRIOS
36. Liquidação de cheques por compensação: responsabilidade do
22. Na proto-história das empresas xnultinacionais: o llanco Mediei banco remetente· 45.3
de Florença 261 37. Títulos da dívida agrária 462
23, Grupo societário fundado em controle contratual e abuso de
poder do controlador . , , .. , , , 270 Vil

24. Abuso de controle em grupo societário de foto: remédio jurídico CONCORDATA


cabível 292
38. Renúncia à garantia de crédito habilitado cm concordata. Venda,
pelo credor, de coisa que lhe fora alienada fiduciarian1entc 469
IV
39. Responsabilidade do avalista na concordata preventiva do ava-
MERCADO DE CAPITAIS lizado 476
25. Natureza jurídica das Bolsas de Valores e delimitação do seu 40. Efeitos da concordata preventiva <lo devedor principal sobre a
objeto 319 relação de fiança 491

VIII IX
VIII
DIREITO ADMINISTRATIVO

41. Contrato administrativo: nulidade de cláusula de reajuste de preço 501


42. Quotas de exportação de café
519
43. Enriquecimento indevido de ad1ninistrado, provocado pela Adrni-
nistração Pública
···················· · ······· 526

IX
I
DIREITO PENAL
REFORMA DO DIREITO
44. A exigêncía do dano material, no peculato por desvio ou inalver-
sação de bem público ................... . ' . ' ...... ' ' ... .
543
EMPRESARIAL

X
1
A reforma da empresa*

Se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influên~ia,


dina1nisn10 e poder de transformação, sirva de elc1nento explicativo e defi·
nidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição
é a empt'esa.
É dela que depende, diretatnente, a subsistência da tnaior parte da
população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. A
rnassa salarial já equivale, no Brasil, a 60°/o da renda nacional.
n das e1npresas que provén1 a grande 1naioria dos bens e serviços
constunidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela 1naior de
suas receitas fiscais.

11 em torno da empresa, adc1nais, que gravitam vários agentes econô-


micos não-assalariados, co1110 os investidores de capital, os fornecedores,
os prestadores de serviços.

Mas a itnportância social dessa instituição não se lin1ita' a esses efeitos


notórios. Decisiva é hoje, também, sua influência na fixação do co1nporta-
1nento de outras instituições e grupos sociais que, no passado ainda recente,
viviam fora do alcance da vida empresarial. Tanto as escolas quanto as
universidades, os hospitais e os centros de pesquisa médica, as associações
artísticas e os clubes desportivos, os profissionais liberais e as Forças Ar-
tnadas, todo esse mundo tradicionalmente avesso aos negócios viu-se englo-
bado na vasta área de atuação da e1npresa. A constelação de valores típica
do mundo e1npresarial - o utilitarismo, a eficiência técnica) a inovação
pennanente, a cconotnicidade de meios - acabou por avassalar todos os
espíritos, homogeneizando atitudes e aspirações.

* Aula inaugural do$ Cursos Jurídicos da Faculdade de Direito da Universidade


de São Paulo, e1n 1983, período diurno.

.3
~,,--------------------------------------...........................-------------------,

(fr
I!
1
rn Diante desse fato capital da história contemporânea, no entanto, o do cidadão -- co1n a dignidade do aparecer e do representHr na cidade -
labor intelectual do jurista tein-se 1i1nitado, pouco n1ais ou menos, à tra- da esfera de vida privada, isolada do público e centralizada no microcosn10
dicional discussão de conceitos, visando a encaixar o fenô1neno da empresa faniiliar ou gentilício. A superior dignidade da atividade política sobre os
no mundo fechado de suas categorias. Reproduzimos assim, no século XX, atos da vida particular não era característica, apenas, da cidade grega. Ela
embora desprovidos de cultura humanística (o que é uma agravante), a se encontrava, da n1es1na fonna, na Urbs. Não nos deve1nos iludir, a propó-
estéril atitude dos juristas cultos do Renascimento, que tomaram o universo sito, com a impressionante riqueza da literatura jurídica ro111ana de direito
bibliográfico por substituto da realidade vital. O sábio Montaigne, que privado, cm contraposição à reconhecida indigência da doutrina juspubli-
concebera de seus estudos secundários sagrado horror pela pedanteria livres- cista entre os prudentes. Fraca elaboração doutrinária não significa ausência
ca, já observava, então, que "despenden1os mais esforços interpretando as de dignidade da matéria que lhe constitui o objeto. Em assinalada passagem
interpretações do que interpretando a realidade, e escrevemos mais livros de seu diálogo sobre as leis, Cícero põe na boca de Marcus a observação
sobre livros do que sobre qualquer outro assunto". E arrematava cético: contundente de que, ernbora R.oma tivesse tido grandes jurisconsultos, dedi-
"O que fazemos é, tão-só, nos entreglosar" (Ensaios, Liv. III, Cap. Xlll). cados a interpretar o direito e a dar pareceres, ern que pese à rnagnitude
de sua ciência, eles versaram nanadas, isto é, 1natérias de direito civil. Pois,
Se a verdadeira Constituição não se limita a organizar as funções do
de fato, enfatiza o dial9gante, "haverá algo tão iinportante quanto o direito
Estado, mas regula também o exercício de poderes no âmbito da sociedade
da cidade?" (Liv. 1, 4,14). De resto, como sabido, o princípio geral do jus
civili se a vida política não se dissocia da atividade econômica - aquela
publicu1n privatoru,n pactis n1utari non potes/ irnplicava, a contrario sensu,
pertinente à esfera estatal e esta reservada à vida privada - , como assoa-
a possibilidade de alteração de pactos privados por disposições normativas
lhava a ideologia liberal, é fora de dúvida que a verdadeira reconstitucio-
nalização do País passa por uma reorganização da sociedade civil e, nesta, e1nanadas dos poderes públicos.
por uma nova disciplina da empresa, sua instituição·chave. Parafraseando No pensarnento político do século XVIII, a distinção evoluiu no sen-
a 10.' tese de Marx sobre Feuerbach, direi que os juristas limitaram-se a tido de utna nítida separação de esferas jurídicas, paralelas e não-hierarqui-
interpretar diversamente a etnpresa; o que importa, agora, é reformá-la. zadas. Montesquieu fixou clararnente as bases dessa concepção, ao distin-
guir o hornem do cidadão, o costume da lei, o direito civil do direito político.
Minha proposta de reforma, nesta aula, será exposta, por razões de
Em capítulos distintos do Liv. XXVl do Espírito das leis, assentou que
1nétodo, em duas partes, atinentes, respectivamente, à função e à estrutura
"não se deve1n regular pelos princípios do direito político as coisas que
da empresa. Essa consideração biangular dos institutos jurídicos, que já
dependen1 dos princípios do direito civil" e vice-versa. A razão jusnatura-
passou em julgado como o melhor método de exposição do direito, só al 0

cança porém sua plena virtualidade quando se percebe que não se trata de lista de tais assertas é que "co1no os hornens renunciararn à sua indepen-
dência natural para viver sob leis políticas, assin1 tarnbén1 renunciara111
uma antinomia, 1nas de idéias cotnplementares. A estrutura de qualquer
norma ou instituto jurídico deve ser interpretada em vista das funções, à con1unhão natural dos bens para viver sob leis civis. As prin1eiras leis
próprias ou impróprias, do conjunto de seus elementos ou disposições: e dera1n-lhcs a liberdadé; as segundas, a propriedade". Etn conseqüência,
toda função é limitada pela estrutura do conjunto. aduz, "não se deve decidir pelas leis da liberdade") que constitue1n o in1-
pério da cidade, "o que deve ser decidido tão-só pelas leis concernentes à
Para se reanalisarem as funções da empresa, na época contemporânea, propriedade. Constitui un1 paralogisrno dizer que o bcrn particular deve
é preciso recolocar a questão no quadro de referências mais amplo das ceder diante do be1n público: tal ocorre sc.nnente nos casos en1 que se trata
grandes mutações ocorridas na vida jurídica, durante este século. do itnpério da cidade, isto é, da liberdade do cidadão; 1nas não nos casos
que dizem respeito à propriedade dos bens, pois o be1n público é sempre
De todos os lados convergem testemunhos e verificações de que a tra- que cada qual conserve invariavelmente a propriedade que lhe atribucn1
dicional divisão da ordem normativa em direito público e direito privado as leis civis" (Liv. XXVI, Cap. XV). Assinale-se, desde logo, para c,m-
perdeu valor explicativo. fronto con1 as digressões ulteriores, essa forrna sitnplificada de reduzir toda
a vida privada ao princípio da propriedade.
As origens dessa "grande dicotomia" (N. Bobbio) localizam-se na
ciência jurídica romana. Mas seus funda1nentos sociológicos parecem situar- l'ais idéias consubstanciara111 o credo político do Estado Liberal no
se no largo acervo da civilização greco-latina, separando a esfera de vida século seguinte. A "grande dicotomia" do direito corrcsponclia1n, perfeita·

4 .5
('""~~. ~~~--------------------,.0(________________________
li 1nente, as separações entre Estado e sociedade civil, indivíduo e cidadão,
vida econônlica e exigências sociais.
volvimento nacional e a justiça social. rI'rata-se, portanto,. de unu1 liberdade
meio ou liberdade condicional.
Parale]a1nente, o fenô1neno da dominação burocrática na Europa Oci- Seja con10 for, o privilegiamento de fins gerais, sem a i1nposiçâo de
dental, como assinalou Max Weber e, muito antes dele, o próprio Karl 111eios específicos, faz do art. 160 da Constituição un1 protótipo de nonna
Marx no O 18 Brumário de Luís Napoleão, foi o fator decisivo para a programática, diretiva, norma-objetivo, ou de escopo, co1no se passou a
transformação de toda a esfera pública em regime estatal. O status rei dizer recentemente; ou seja, o contrário de urna regra técnica. Mas, em todo
Ro1nanae, da fa1nosa definição de Ulpiano, não era a organização burocrá- caso, norma jurídica, dotada de bilateralidade atributiva, e não siinples
tica do poder político, mas o bem comum do povo romano. Publicum conselho político ou "expectativa constitucional" (Verfassungserwartung).
opunha-se a proprium. No direito moderno, porém, o interesse público Normas desse tipo, como teve ocasião de julgar o Tribunal Constitucional
passou a confunclit·-se co1n o interesse estatal, e entre o Estado como da República Federal Alemã, em famoso acórdão de 20-1-1969, podem ser
pessoa jurídica e os particulares, seja con10 cidadãos, seja co1no indiví- diretamente aplicadas pelo Judiciário em litígio individual, ou pela A<lmi'
duos, a esfera do social desintegrou-se. nistração Pública exn casos concretos, ainda que não traduzido o princípio
constitucional na legislação ordinária; pois viola a Constituição o legislador
No Estado Liberal - fato já tantas vezes posto em foco -- a ordem ordinário que se 01nite no cuinpriinento de seu dever de votar as leis corn~
jurídica é propria1nente vaga ou indiferente a fins determinados, cuja eleição
plementares competentes, dentro de prazo razoável.
co111pete por co1npleto aos particulares. O direito lirnita-se a fixar as regras
do jogo, sem conceder privilégios a qualquer dos jogadores, considerados, Vale len1brar, aliás, que essa orientação constitucional, única cotnpatí·
dessa forma, iguais perante a lei. O bem comum, objetivo declarado do vel co1n os princípios do Estado Social, acaba de ser consagrada, de certa
Estado, reduz-se à adequada formulação e ao escrupuloso respeito das regras forma, na Constituição portuguesa de 1976, cujo art. 18, pritneira alínea,
do jogo. proclan1a: "Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberda"
des e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas
A grande transfor111ação ocorreu quando se passou a considerar legí- e privadas"('').
tima a organização estatal e a ordem jurídica em função de fins ou objetivos
detenninados, cuja realização se iinpõe à coletividade. A fixação desses Por conseguinte, destinatário de normas constitucionais desse tipo não
fins sociais costu111a ser feita, pril11aria1nente, na Constituição e, secunda- é, apenas, o Estado. Não se trata de siinples regras de organização, 111as de
riamente, cn1 leis orgânicas, ou na lei do plano. verdadeiras nor1nas de conduta. Sua observância ilnpõe·se a todos, órgãos
do Poder Público ou pessoas de direito privado. Especificamente, no to·
O art. 160 da Constituição Federal de 1967 /69, por exemplo, declara cante ao art. 160 da Constituição brasileira e a outros dispositivos funda-
que "a ordem econô1nica e social tem por fim realizar o descnvolvitnento 1nentais da ordem econô1nica e social do País, obrigadas ao seu cumpriinento
nacional e a justiça social, com base nos seguintes princípios: I - liberdade são, evidente1nente, as· e1npresas, con10 principais agentes da vida econô1nica.
de iniciativa; II - valorização do trabalho como condição da dignidade hu-
Encarado o siste1na econô1nico nacional e111 sua globalidade, aliás, seria
mana; III - função social da propriedade; IV - harmonia e solidariedade
absurdo considerar a atividade e1npresarial con10 1natéria de exclusivo inte-
entre as categorias sociais da produção; V - repressão ao abuso de poder
resse privado. Haverá ainda quen1 sustente, seria1nentc, que a produção e
econômico, caracterizado pelo do111ínio dos 1nercados, a eli111inação da con-
distribuição organizada de bens, ou a prestação de serviços, seja assunto
corrência e o au111ento arbitrário dos lucros; e VI - expansão das oportu-
nidades de emprego produtivo". submetido à soberania individual? A criação e o funcionamento das em-
presas, pelo fato de não apresentar, fonnahnente, un1 caráter político, hão
Salvo a liberdade de iniciativa e a repressão ao abuso do poder econô- de ser confinados em globo nos estreitos limites do direito privado'?
1nico, os den1ais princípios aí indicados não são propria1nente meios de Não há negar, entretanto, que sob o aspecto 1nicroeconô1nico ou seja,1
realização dos objetivos superiores de desenvolvimento nacional e justiça considerando·se cada unidade e1npresarial isoladan1ente -·- e é este o 1nodo
social, n1as forrnas parciais pelas quais se concretiza111 tais objetivos. A liber-
dade de iuiciativa, entendida como liberdade de criação empresarial ou de
{*) O art. 5. 0 , § l.O da Constituição de 1988 veio consagrar, entre nós, esse
livre acesso ao 111ercado, so1nente é protegida enquanto favorece o desen-
princípio.

6
7
tradicional de se analisar o fcnô1neno e1n direito - , a itnportância das de 1.º~6-1964, enu111erou quinze setores e1npresar1a1s assin1 considerados.
cn1presas varia, caso a caso, não só cn1 razão da escala de sua ação no O Decreto-Lei n. 1.632, de 4-8-1978, deu nova especificação a esse elenco,
1nercado, con10 ta111bérn pelo setor cconôn1ico ao qual pertence1n. f: logica- acrescendo-lhe a qualificação de se tratar de 1natéria de interesse da segu"
n1ente insustent.:ívcl ter con10 iguais perante a lei a sociedade multinacional
rança nacional.
e a quitandl:l da esquina; a e1npresa energética e a fábrica de confeitos; o
conglon1erado financeiro e o conjunto de diversões circenses. No catnpo dos financia1nentos de longo prazo contratados com insti-
tuições sob controle do Governo Federal, ou seus agentes, o Decreto-Lei
l)iante dessa escala insuprirnível de interesses e valores, a evolução
n. L452, de 30-3- 1976, criou condições favorecidas de encargos quando
jurídica conte1nporânea tende a ro1nper o esque1na clássico do público-pri-
tais operações se fizesse1n "co111 a finalidade de execução de projetso priori"
vado. No espaço intcunediário às áreas próprias, quer do Estado, quer dos
tários para a econo1nia do País". C~onsiderou, para esse efeito, como prioritá~
particulares, vai-se afir1nando a esfera do social, o can1po dos interesses
rios para a economia nacional projetos relativos a quinze setores industriais.
con1uns do povo, dos bens ou valores coletivos, insuscetíveis de apropria"
ção excludente. Aí, n<:111 o Estado nen1 os particulares podexn pleitear prio- Regulamentando o Decreto-Lei n. 1.246, de 1974, relativo aos estí-
ridades, hegc1nonias ou poderes adquiridos. 'I'odos são cornpelidos a exibir, mulos fiscaís para a concentração de empresas, o Decreto n. 75.247, de
con10 título de legititnação à sua iniciativa en1preendedora, tão-só a aptidão 21-1-1975, considerou de interesse para a econo1nia nacional as fusões,
a satisfazer as necessidades e os interesses con1uns do povo. incorporações e outras formas de con1binação ou associação de empresas,
Não é difícil identificar e classificar, individualtnente, as en1presas se- cujos objetivos atendam não só ao fortalecitnento de pequenas e médias
gundo a natureza do interesse ligado à sua atividade. 1-Iá, com efeito, ativi- c1npresas e à integração de atividades com econon1ia de escala, co1no ta1n"
dades en1prcsariais que se desenvolvc1n unicatnente em vista de um inte" bém o 11 fortalecin1ento do siste1na financeiro nacional; a conquista, atn"
rcssc estatal, con10 a obtenção de receita: é o caso das ernpresas públicas pliação ou manutenção dos mercados externos; a instalação ou 1noderni-
detentoras do monopólio de manufatura de tabaco ou de destilação de be- zação de e1nprecndi1ncntos que visen1 a garantir o início ou an1pliação de
bidas, e111 alguns países. J-Iá ernpresas que se organizam para a produção fabricação de produtos escassos no País; a instalação ou tnodernização de
ou distribuição de bens ou serviços indispensáveis à vida em coletividade, e1npreenditnentos agroindustriais e aqueles destinados à produção de seus
qualquer que seja a qualidade do e1npresário, e outras, ainda, cuja existência insumos e implementos; a instalação ou modernização de empreendimentos
e funcionatnento dizem respeito, unicamente, a interesses de ordem par- para a produção de bens de capital".
ticular. A lei reconhece, pois, que as empresas atuantes nesses setores exercen1
No direito positivo, o reconhecitnento da função social de certas en1· autêntica função social. A expressão, cujo uso e abuso se estendeu neste
presas é indubitável. século, não raro como fonna dt:: justificação ideológica do capitalistno, foi
1'radicionahnente, algu1nas atividades en1presariais não poden1 ser en- consagrada na norn1a básica citada no art. 160 da Constituição. Importa
cetadas setn que preceda tuna autorização do Poder Público, tendo en1 vista ao jurista precisar sei.t conteúdo, livrando-a da vacuidade inoperante con1
a relevância do c1npre:endiinento no que tange ao interesse nacional - eco- que foi entronizada em lei('').
nôinico, social ou político. Í': o caso das instituições financeiras, dos agentes Função, en1 direito, é utn poder de agir sobre a esfera jurídica alheia,
do 1nercado de capitais e das sociedades seguradoras; das etnpresas de no interesse de outrein, jatnais e1n proveito do próprio titular. A consi·
an11a1nentos e das localizadas na faixa de fronteira, das e111presas jorna" deração dos objetivos legais é, portanto, decisiva nessa rnatéria, con10
lísticas ou de rádio-telecon1unicação. legititnação do poder. A ilicitude, aí, não advérn apenas das irregularidades
Ade111ais, n1esn10 quando inexistente a itnposição de autorização ad1ni" forn1ais, mas tan1bém do desvio de finalidade, caracterizando autêntica
nistrativa prévia, outras muitas c1npresas desenvolve1n atividade conside" disfunção.
rada socialtnentc relevante, sujeitando-se ou não à fiscalização do Poder Nem todo beneficiário do poder funcional, no entanto, é individuado,
Público, con10 os estabeleciinentos privados de ensino, os. hospitais, as como sucede nas hipóteses de pátrio poder, tuteh1 ou curatela, para ficarrnos
indústrias alin1entares.
En1 aplicação ela norn1a constitucional que exclui o direito de greve
(*) Veja·se o segundo ensaio desta pri1ncira parte, consagrado à função social
nas atividades essenciais (art. 162), antes ditas fundan1entais, a Lei n. 4.330,
dos bens de produção ( p. 27 e s.).

8 9
no ca1npo do direito privado nuiis tradicional. Algurnas vezes, interessados Voltando a considerar a nonna funda1nental da orde111 ccono1n1ca e
no exercício da função são pessoas indctcnninadas e, portanto, não legititna- social do País, expressa no art. 160 da Constituição da R.epública, vcrifi-
das a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. ca~se que a lucratividade empresarial não ven1 aí consagrada co1no princípio.
J~ nestas hipóteses, prccisa1nente, que se deve falar en1 funçüo social ou ~fecnica1nente falando, portanto, não se trata de un1 objetivo obrigatório,
coletiva. ou fitn progra111ático. O lucro não entra, na organizaçào do siste1na eco-
Encarada a questão nesta perspectiva, não se pode deixar de indagar nô1nico, com as cciractcrísticas de u1n oportere, de u1n dever supre1no, ou
onde fica o objetivo de lucro, indefectiveln1cnte ligado à idéia de atividade então de tuna liberdade fundan1ental do ho111ern. É un1 simples licere, u1na
en1presarial. Dcvería1nos excluí-lo dessa ,írea do direito? E111 caso negativo, liceidade sem conteúdo in1positivo, o que detnonstra sua não~inclusão na
con10 con1patibilizar essa finalidade particular con1 os objetivos de inte- esfera do social, dos interesses con1uns do povo, e sua pertinência ao ca1npo
resse con1u111 do povo? dos interesses particulares, hierarquica111cnte inferiores àquele.
Na vigente Lei de Sociedades por Ações, por excn1plo, adrnite-se que
O debate a respeito já é antigo, n1es1110 nos países ocidentais de for-
inação capitalista. São do final da Primeira Guerra Mundial as reflexões de
a toda con1panhia cabe tuna função social a dese1npenhar, sendo o acionista
controlador o garante desse desen1penho. Co111pctc-lhe agir cn1 prol dos
\~faJther R.athenau, na Ale111anha, sobre a substituição de conteúdo do invó-
interesses dos de1nais acionistas, dos que trabalha111 na cn1prcsa e da con1u~
lucro societá.rio, na..5 ~randes en1presas, transfor~adas e111 entidades que
nidade na qual esta se insere (art. 116, panígrafo único). l-fá, por conse-
perscgue111 fins propr1os, superiores à si1nples lucratividade. Na 111 csina
época, nos Estados Unidos, Henry Ford litigava nos tribunais contra os guinte, interesses internos e externos à e111presa, que deve1n ser respeitados
innãos Dodge, sustentando sünplista1nente que o objetivo de sua indústria e satisfeitos, no desenvolvilnento da atividade en1presarial. I nterna111ente, o
era fabricar auto1nóvcis, e não distribuir dividendos. Ainda nos Estados dos investidores de capital (acionistas e outros titulares de valores 1nobi.~
Unidos, e!n 1932, ;n~ professor da Universidade de I-farvard argun~entava
liários, como se lê, n1ais abrangente1nente, no art. l 17, § 1.º), assin1 con10
o dos trabalhadores de qualquer nível. Externatnente, os interesses coletivos
que a sociedade anonuna, enquanto instituição econôinica, exerce un1a fun-
ção de serviço social, a par da nonnal atividade de produzir lucros. da "co1nunidade", que poden1 dizer respeito à própria econo1nia nacional
(art. 117, § !.º, a).
. . 1-Ioje, j~ .não ~~ discute nos l~stados Unidos, após vários precedentes
1u.r1sprudc1.1c1a1s or1g1nados da Guerra do Vietnã e da instalação de indús- Análogos deveres inct11nben1 aos ad1ninistradorcs de co111panhias (l.,ei
trias a111~r1~a~1as na_ Áf12ca do Sul, que as sociedades 1nercantis, enquanto n. 6.404, art. 154).
p~ss?as !ur~d~cas,. sao tao responsáveis quanto o Estado pelo respeito aos Não há negar, todavia, que essa orientação legislativa, e111 sua horno-
d1re1tos 1nd1v1dua1s; e que, por conseguinte, não é justificável a fabricação gcneidade abstrata, choca-se con1 a realidade econôn1ica. A fonna "socie-
de 11apaln1 ou a aceitação de leis estrangeiras de discriminação racial no dade an6ni1na" constitui um invólucro para os tnais variados conteúdos.
cn1prego, sob a invocação do superior escopo lucrativo da con1panhia, ou a O que importa é determinar o tipo de ernpresa que atua por trás desse
desculpa de que un1& e1npresa não faz política. 1nodelo jurídico. Nen1 toda empresa é dotada de poder no 1nercado ou
apresenta, individualmente, algurna ilnportância fora de si n1esn1a.
O que nos itnporta agora, porén1, é exanlinar o problcn1a à luz das
orientaçõ,es .fundamentais do direito brasileiro. E discuti-lo, tendo presente Ora, quando analisa1nos a posição de tuna n1acroe1nprcsa1 à Ju7- das
a advertenc1a de que o conceito de lucro, tal co1110 precisado na teoria nonnas funcionais da Lei de Sociedades por Ações, não podeinos deixar de
1nicroeconôn1ica, constitui un1 dado prin1ário, que não pode ser descartado reconhecer a existência de tuna aparente contradição.
ou deforJ~~do na construção jurídica. O lucro da gestão e1npresarial é O Constitui objeto da sociedade anôni1na, diz o art. 2. 0 , "qualquer e1n-
saldo P?S~t1vo de t'.111. balanço geral de ingressos e dispêndios. Ora, a rc- presa de fin1 lucrativo". A nonna apresenta duas grandes linhas de eficá-
con1pos1çao do capital próprio, sob a fonna de depreciações, an1ortizaçõcs cia. En1 prilneiro lugar, proíbe a constituição de sociedade anônin1a pan1
ou qt~otas de exaustão, é u1n custo necessário de todo processo produtivo. gerir organizações que não tenhan1 por n1ira produzir e distribuir lucros
que nao se confunde, de fonna algu1na, con1 o excedente lucrativo. E1n outras entre os seus n1en1bros, ao contrário do que pode suceder, por ex.e1nplo,
palavra~,. toda e111presa, 111es1no não~lucrativa, deve trabalhar em reginic de nos direitos inglês, nortcMa111ericano ou ale1não ocidental. En1 segundo lugar.
e~on~,n~c1dade, co111portando u111 equilíbrio estrutural entre ingressos e institui esse objetivo de lucro co1no parâ111ctro aferidor da responsabilidade
d1spend10s. dos ad1ninistradores e do acionista controlador, perante os dernais acionis~

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tas e titulares do direito de participação c,n resultados. A lei veda, alil:ls, se trata, portanto, de u111 per111issivo legal, a exculpar a não~pcrscguição de
con1preensivcI1nente, aos ad111inistradorcs "praticar ato de liberalidade à lucros e1n certos casos, 1nas de unu1 regra de aplicação con1pulsória e se111
custa da con1panhia" (art. 154, § 1.", a). () lucro constitui, pois, o fi111 ou exceções, na gestão de e111presas desse tipo. Aqui, ao contrl:lrio do que
objetivo legal da sociedade, cstrcita1ncnte liga<lo ao seu objeto, que é a ati· sucede corn as en1presas privadas, o interesse social não prevalece apenas
vidadc e111presarial definida estatutaria1ncntc. nas hipóteses de conflito concreto co1n o interesse particular de fruição de
Por outro lado, entretanto, a 111csn1a lei reconhece co1no ·111odalidade de lucros na cotnpanhia, 111as en1 qualquer hipótese.
abuso de poder de controle o fato de o controlador "orientar a cotnpanhia Ocorre, ainda, que a expressão "interesse público", empregada no
para fitn lesivo ao interesse nacional" (art. 117, § 1.º, a); e assina ao admi" citado art. 238 da Lei de Sociedade por Ações, é das mais ambíguas, pois
nistrador o dever de satisfazer fias exigências do be111 público e da função abrange, indistintan1ente, os bens co111uns a todos e os particulares do
social da c1npresa" (art. 154), sob pena, iguahnente, de responsabilidade Estado, enquanto organização patrin1onial. É evidente que as empresas
fonnal por violação da nonna (art. 158, II). Ora, ninguén1 sustentará, nc111 públicas e as sociedades de econo1nia tnista não pode111 ser criadas, e111 nosso
n1esn10 os últiinos partidários da "111ão invisível" regulando o n1ercado, que regi111e constitucional, para satisfazer interesses financeiros do Poder Pú~
não possa jan1ais haver conflito ou inco1npatibilidade entre o objetivo so- blico, nun1a forina desviante de arrecadação de receita. Por isso 111es1no,
cietário de lucro e o dever legal de a co1npanhia exercer un1a função social. quando tuna etnpresa estatal sacrifica seus resultados positivos de balanço,
\ 1 erificandoffse essa colidência de fins e1n concreto, qual a solução jurídica? contraindo e111préstin1os e1n moeda estrangeira não exigidos pelo giro de
Parece óbvio que ela se encontra na prevalência dos fins sociais, tal con10 seus negócios, n1as tãoffsó con1 o objetivo de acudir com recursos can1biais
expressos nos princípios do art. 160 da Constituição. De resto, é exata1nente a un1a adrninistração central engolfada ein desastrada política de endivida·
nesse sentido que a Lei de Introdução ao Código Civil orienta a ação do n1ento nacional, o desvio de funções é flagrante e indesculpável.
fuclicil:lrio (art. 5.º): o atendiinento aos fins sociais da lei e às exigências A questão do dcsc1npenho funcional das etnpresas constitui, portanto,
do be1n co1nun1. un1 dos n1agnos probleinas do direito conten1porâneo 1 ern razão do advento
A contradição assinalada não pode, legahnente, ex1st1r nas e111presas do Estado Social. No entanto, a carência de adequada elaboração teórica
controladas pelo Poder Público. Por força das disposições constitucionais deixa o legislador pratican1ente desprovido de fónnulas e instru111entos, para
reguladoras da ordern econô1níca do País, verifica~se que o exercício de gerar soluções. Não deixa de acudir à 111ente, neste particular, o velho para"
atividade empresarial pelo Estado é a exceção e não a regra (art. 170, § 1."). doxo de que nada há de n1ais prático que uma boa teoria, sábia 111áxima a
E exceção justificada "por tnotivo de segurança nacional ou para organizar ser quotidianarncnte lembrada en1 nossas Faculdades de J)ireito.
setor que não possa ser desenvolvido co111 eficácia no regin1e de cotnpetição O que se verifica, sern grande esforço de análise e reflexão, é que aos
e de liberdade de iniciativaH (art. 163). E111 sendo assim, é irrecusável que a princípios constitucionais inforn1adores da ordem econôrnica e social não
criação ou a gestão de en1presas estatais co111 o objetivo de produção e corresponde um côngruo aparelhan1ento de sanções. O sistetna jurídico prevê,
partilha de lucros constitui um desvio de poder ou de con1petência do tradicionaltnente) rernédios adequados para a proteção <los interesses par"
Executivo, não só en1 detritnento das e111presas privadas concorrentes - ticularcs, 111as não para a defesa dos interesses con1uns do povo, cuja reali~
ponto de vista do direito privado tradicional - co1no tan1bé111 e sobretudo zação é ta1nbén1 confiada às e1npresas; e os quais, na 111ínima das exigências,
e111 relação ao superior interesse da econon1ia nacional. não pode111 ser desprezados no desen1penho da atividade empresarial. Mas
A atual Lei de Sociedades por Ações, de resto, procurou superar, no quen1 zelará pelo cun1prin1ento das norn1as atinentes a esses interesses?
tocante às sociedades de ccono111ia 111ista, a apontada contradição entre o Certan1ente não os sócios ou acionistas, ainda quando entre eles se cnconff
objetivo de lucro e a função social da empresa. Declarou, a propósito, no trem pessoas jurídicas de direito público. Tampouco o Ministério Público,
ar.t. 238, que "a pessoa jurídica que controla a con1panhia de economia tal con10 atualn1ente estruturado. A experiência brasileira nesse particular
n11sta tc1n os deveres e responsabilidades do acionista controlador, 111as te111 sido das 1nais deccpcionantes.
poderá orientar as atividades da co1npanhia de 1nodo a atender ao interesse Os ca1ninhos restantes seguc1n duas direções, orientadas pelo 1nesmo
público que justificou a sua criação". A redação norn1ativa é claudicante, princípio de que a representação de interesses co1nuns supõe a a111pliação da
porque, corno acaban1os de ver, a realização do interesse social constitui a legitiinidade de agir tradicional, calcada no interesse próprio do autor. Assim,
única justificativa constitucional para a atividade do Estado e111presário. Não a idéia de se criar nova modalidade de ação popular para a defesa de bens

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ou valores coletivos já abriu catninho entre os nossos doutrinadores, na es- Foi son1cntc na França que o legislador percebeu o fato óbvio de que
teira da rica experiência adquirida con1 o e1nprego da ação popular consti- a insolvabilidade de un1a en1presa di::: interesse social pode afetar não apenas
tucional. E1n alguns países ven1 sendo ensaiada, con1 êxito, a fónnula a 1nassa dos credores, n1as tan1bén1 e sobretudo o equilíbrio cconô1nico e
escandinava de u1n procurador-geral, encarregado da defesa dos interesses social da região, ou n1csn10 do país. A Ordenação Francesa n. 67 .820, de
coletivos ou difusos: o 01nbudsnu111. A idéia é sedutora, na 1nedida en1 que 2.3·9-1967, instituiu un1 processo extraordinário de reerguitnento cconôn1ico
representa o necessário elo de ligação entre a sociedade civil e a organização e financeiro para as c1npresas insolváveis "cujo dcsaparecin1ento poderia
estatal, reconhecendo-se a distinção de esferas de interesse entre uma e causar grave perturbação à econotnia nacional ou regional e ser evitado cn1
outra - que o cstatalis1no conte1nporâneo se recusa a adn1itir --, mas su- condições co1npatíveis con1 o interesse dos credores". Já se reconheceu que
perando-se ta1nbé1n a dissociação entre a1nbas, herdada do Estado Liberal. essa 1nedida excepcicnal não se aplica unica1nentc às 1nacroe1npresas e,n
Para tanto, poré1n, parece indispensável que esse alto funcionário seja eleito situação crítica: unia unidade en1presarial de dimensões reduzidas pode rc·
pelo povo por prazo detenninado, e não notneaclo pelo Executivo. Sua co1n- presentar un1 cio insubstituível nurna cadeia de produção, de tal sorte que
petência não se restrirgiria ao poder de agir e1n juízo, 1nas deveria tainbém a sua falência perturbaria grave1nente o funciona1nento de outras e1nprcsas,
con1preendcr o exercício do poder de polícia, e1n n1atéria de interesse social. con1 reflexos na ccono1nia regional ou nacional.
E111 sun1a, é pcrfeita1nente contraditório organizar o vasto setor das Entre nós, excluída a insolvabilidade das instituições financeiras e so·
e1npresas de interesse social en1 função do lucro, que se não justifica, en1 cíedades seguradoras, tradicionahnente subn1etidas ao regi1nc de liquidação
born direito, senão como estünulo ou incentivo aos agentes privados, no ad1ninistrativa forçada, o direito falin1entar é pobre cn1 distinções quanto il
desempenho da função social que lhes é constitucionahncntc assinada. No qualidade ou itnportância social das e1npresas insolváveis. O art. 201 da Lei
caso das en1prcsas sob controle estatal, então, não há o n1enor título de ra~ de Falências estabelece nonnas especiais para a quebra das concessionárias
cionalidadc para esse estÍinulo. O estatuto legal da sociedade de cconon1ia de serviço público. O Decreto-Lei n. 669, de 1969, veda às empresas que
1nista deveria, sob esse aspecto, sofrer an1pla revisão, superando~se esse exploran1 serviços aéreos ou de infra-estrutura aeronáutica impetrar concor-
a1nálgan1a inconseqüente de interesses contraditórios, sob forma falsamente data. E o arl. 242 da Lei de Sociedades por Ações exclui as companhias de
associativa. O concurso de capitais privados, en1 e1npreendiinentos desse ccono1nia 1nista do rcgi1ne falin1cntar, criando e1n substituição a responsabi-
gênero, püderia granjear~se pela c1nissão de títulos não-acionários de inves- lidade subsidiária do Estado controlador. É duvidoso que esta norma se
tiinento, con10 as debêntures. aplique por analogia às cn1presas públicas, quando ,nais não seja em razão
de sua obrigatória sub1nissão às regras do direito privado, por força do
Ora, da n1esn1a for1na que a regulação da atividade das empresas de disposto no arl. 170, § 2.º, da Constituição('').
interesse social não pode ccntrar~se no lucro, que é objetivo de interesse
particular, assim ta1nbén1 a solução jurídica da insolvabilidade dessas en1- Na verdade, a ilnple1nentação dos princípios constitucionais de dcsen·
presas não se há de fazer e1n função do exclusivo interesse de seus credores. volvin1ento nacional e justiça social itnpõe a con1pleta rcfonna do direito
fali1nentar, partindo-se da distinção básica entre e1npresas de interesse social
N'o entanto, con1 a única e notável exceção do direito francês, é forçoso e de interesse particular. A insolvabilidade das pritneiras deve ser tratada
reconhecer que a mais recente evolução legislativa não tem apontado para co1n o objetivo de 1·ecrguin1ento econôn1ico e financeiro, sacrificando~sc o
essa direção, nos países de siste111as econ6n1icos análogos ao nosso. A subs- interesse de todos os credores não·trabalhistas, inclusive o Poder Público,
tancial alteração das corpora/e reorganizations, operada pela Lei de Falên- aos fins sociais que deve1n orientar a atividade en1presarial. É so1nente no
cias norte~atr.ericana de 1978, não consagrou a distinção entre priva/e e tocante às e1npresas de interesse particular que se justifica tratar a insolva-
public corporations, energicamente advogada pela Securities anel Jixchange bilidade con10 questão 1ncra1ncnte creditória.
Conunission, con10 critério definidor de soluções para a insolvabilidade cn1-
presarial. Doravante, a l'Corganização da e1npresa insolvável é guiada, tão-só, En1 qualquer das hipóteses, porén1, é inegável que a sorte da e1npresa
pelo interesse dos credores. Analogan1ente, a '' adn1inistração extraordinária não pode ficar jungida à conduta do en1prcsário, co1no se entre eles houvesse
das grandes c1npresas ern crise", instituída na Itália por un1 J)ccreto~Lci de tuna relação do111inial. Ainda nesse ponto, o legislador francês traçou, na
1979, teve en1 inira apenas liquidar o passivo dessas c,npresas perante insti-
tuições financeiras e organistnos de previdência e assistência social. ('~) Correspondente ao art. 173, § l.<>, da Constituição de 1988.

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reforn1a do direito falitncntar de 1967, a via n1odclar a ser seguidH: apre- Excetuada essa últin1a extrapolação, é incg,lvel que a evolução eeonô-
servação da e111prcsa con10 centro autônon10 de interesses, sen1 prejuízo da n1ica conduziu aos conglotncrados, aos grupos de e1npresas e às sociedHdes
punição e do afastamento do c111pres,lrio faltoso. n1ultinacionais, cuja organização interna apresenta características 1nuito se·
inelhantes às preditas por Marx. O fenô1neno do controle gerencial, con1-
E isto nos coloca, natura!tnentc, diante dos problcn1as relativos à re- provado por Berle e Mcans no início dn década de 30, nos Estados_ Unidos,
forma estrutural da etnpresa. Que1n con1anda, de fato? Esse conu1ndo é alastrou-se por todo o mundo desenvolvido não-co1nunista, após a Segunda
juridican1ente reconhecido? Qual a sua Jegiti1nidade? 1;: en1 torno dessas Guerra Mundial. O velho capitalista 1nnnda-chuva, dos romances de Balzac
questões que tudo se resolve, em qualquer organização social. e Zola, abandonou aos poucos o proscênio da n1acroe1npresa. R.evezararn-no
dois personagens anôniinos, secundados por utn servo eletrônico quase
Foi son1ente a partir de Jean-Baptiste Say que se passou a ressaltar o
personalizado: o con1putador. No papel do "capitalista passivo" de Marx -
papel insupritnível e superior do empresário, en1 qualquer organizacão não-
o financista ou argentário - aparece agora o "capital social", isto é, HS
li!
,,: artesanal de produção ou distribuição de bens e serviços. ,
instituições financeiras, os fundos de investi1nento, os fundos de previ·
É ~n~trutivo .observar con10 o reconheci1nento das funções próprias do dêcia e assistência s-ocial, as con1panhias seguradoras; ou então, o próprio
cn1presar10, na vida econô111ica, encontra-se nos escritos de utn autor fre- Estado. Na função de "capitalista ativo", isto é, de e1npresário ou dono do
qüentemente apresentado como inimigo figadal do personagem. No Liv. III negócio, instalou-se a "tecnoestrutura".
de O C~pital, Marx admite que "o trabalho de supervisão e direção surge,
O proceso, afinal, é betn conhecido da biossociologia: o crescitnento
nec.essar1an1ente, toda vez gue a produção reveste a forma de um processo
gerando a n1utação qualitativa; o corpo, de poucas partes sin1ples, transfor·
socialmente coordenado e não a de um trabalho isolado de produtores inde-
1nando·se en1 organis1no con1plcxo, con1 1nultiplicação de funções especiali·
pendentes". Essa supervisão e coordenação con1porta duas 1nodalidades.
zadas e coordenação crescente en1 nível cerebral.
"De um lado, em todas as atividades em que um grande número de indiví-
duos cooperan1, o lia1ne e a unidade das operações se refletem, nccessaria- Esse processo evolutivo, no entanto, quase não se refletiu no sisten1a
n1cnte,. 1~u111a vontade que comanda e nas funções que visam ao conjunto do direito e111presarial. Nossos instru111entos jurídicos rcvelara111~se por de·
das at1v1dades do estabelecimento (tal uma orquestra e seu 111 aestro), não mais ro111budos para registrar o fenô111cno.
os trabalhos parciais. É um trabalho produtivo, que deve ser executado em
todo siste1na de produção coordenado". De outro lado, 11 e1n toda sociedade O direito comercial fixado nas codificações do século XIX não dis-
-:- eco~1ôn1~ca ou política - en1 que há antagonis1110 entre dirigentes e diri· tinguia o capitalista do e1nprcsário. A normatividade 111anteve-se, por assiin
g1dos, 1mpoe-se o trabalho de supervisão e controle daqueles sobre estes". dizer, inabalada pelas fundas transformações da revolução industrial, que
dcra1n orige111 à en1presa n1oderna. "O serviço que presta o capital" e o
"De modo gera~"· observa ainda, "as sociedades por ações - que se "serviço que presta o que, pela sua capacidade e seu talento, emprega o
dese12v0Iven: c.0111 º. s1ste1na de crédito - tendem sen1pre 1nais a separar essa capital", para reproduzir as expressões de Jean-Baptiste Say, escritas en1
funçao admm1strat1va da propriedade do capital, seja ele tomado de em- 1803, foratn sernpre confundidos nas n1esn1as pessoas: a do co1nerciantc in-
préstin10 ou n.ão_: ~ssün ta1nbém, o desenvolvi111ento da sociedade burguesa dividual, as dos sócios en1 sociedades 111crcantis.
acarretou o d1vorcto entre as funções judiciárias e administrativas, de um
lado, e a propriedade fundiária, de outro, de que aquelas eram mero atri- Mcsn10 co111 a vulgarizaçào das sociedades por ações e a criaçào de
but? n~ épo~a feu?aL Por outro lado, o proprietário isolado do capital, 0 tnercados nacionais de valores n1obiliários, co1no instrutnentos de capitali~
capltal~sta f1na~c.e1ro, encontra·se diante do capitalista ativo e, graças à zação da poupança popular, para as grandes obras de ferrovias, portos e
extensao do credito, o capital 111onetário assume um caráter social: ele se canais; n1esn10 con1 as operações de financia1nento de en1prcsas coloniais, o
co~c:n.tra nos ba~cos e é e111prestado por estes e não mais pelos seus pro- siste111a jurídico persistiu na n1csnu1 linha de indiscrÍlninação tradici.onal.
p~·1etar1~s; adc111a1s, o diretor isoladamente, não sendo proprieiário do ca· As cotnpanhias se dizia111 adtninistradas por "1nandatários revogáveis, sócios
prtal a titulo algu111 - ne1n con10 n1utuante nem de qualquer outra forn1a - ou não-sócios", con10 estava no art. 295 do nosso Código Co111crch1l. Mas
preenche efetivatnente todas as funções que caben1 ao capitalista ativo cn· todo o poder e111anava dos acionistas, titulares de partes do capilal. Co111 o
quanto tal. É entã~ que, personagem supérfluo, o capitalista desaparece do l)ccreto n. 8.821, de 1882, surge a encarnação do poder anônin10 dos capi-
processo de produçao e subsiste unicamente o funcionário". talistas: a assetnbléia geral. 'fal con10 na sociedade política, con1plctava-se

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;-:
por essa fonna o ciclo de translaçào da soberania, do hon1en1 para a plul'ali~ de salários e outros débitos trabalhistas da con1panhia. falida. E,n quase
dade abstrata. O que não iinpedia, ben1 entendido, que o verdadeiro dono todos os países, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada en1 caso de
do poder continuasse a co1r1andar, con1 todas as prerrogativas e scn1 os ônus abuso ou fraude, pondo"se a descoberto o controlador.
do proprietário. Atingia"sc o ideal sen1pre sonhado pelos príncipes de Ma·
quiavcl: o poder se1n rcsponsHbilidade. I)c un1 lado, o reconheci1nento da Ora, esse poder de controle cn1presarial não se confun.de con1 o do1ní-
personalidade jurídica e o princípio da separação patriinonial absoluta das nio nen1 deve fundar-se no don1ínio, con10 regra geral do s1ste1na.
sociedades anôniinas. I)e outro, a possibilidade de co1nandar sen1 ser diretor. A propriedade é unu1 relação excludente da cola~~ração de outI:cin,
para <:1 fruição ou disposiçf10 de coisas, sen1 objetivos prefixados. O. c~nt,_,º~~·-
O Código Civil italiano, e1nbora fundando toda a organização jurídica
O poder de con1ando de un1a organização de pessoas e b<:ns para fins dt:~~1-
da cn1presa sobre a figura do hnprenditore, ainda n1antevc absoluta1ncnte
minados; uni poder"função, portanto. As pessoas su?n1et1das ao podei~ d11e~
intocado esse esque111a, en1 con1pleto divórcio con1 a realidade econô1nica.
tivo do controlador colaborarn na realização desses fins da en1prc~a. Os bens
R.econheceu con10 en1presário o que exerce, profissionaln1ente, tllna ativi"
en1presar1a1s - pode1n servir '1 satisfação dos interesses
· · nao . particulares
_ d. ·do
dade econôn1ica organizada, co1n o fito de produzir ou trocar bens ou ser·
controlador, en1 dctrilnento da en1presa, sob pena de desvio de Pº. cr: CUJOS
viços (art. 2.082). Atribui·lhe a posição de chefe da ernprcsa, co1nandando
contornos configuratn, no Iin1ite, un1 ilícito critninal (CP, art. 177, § 1. 1 , II 1).
hierarquican1ente seus colaboradores (art. 2.086). l'ais atributos, escusa
letnbrá·lo, só pode111 existir no hon1en1, não na pessoa jurídica. 1'ratando-se o exercício Jcgítirno do poder de controle se n1cde, cn1 tai_s ~01.1cliçõcs,
de sociedades não-personalizadas, ainda é possível dizer que todos os sócios pela fidelidade aos fins ou interesses deter1ninados pela orde1n. Junchca. Po1:
são e1npresários. Mas no caso das con1panhias, n1esn10 os não·kelsenianos que razão a legítima titularidade desse J~ode~· não se fu~~d~1n~'J na ~~el_!1~~
percebe111 que a idéia de un1a sociedade ernprcsária constitui evidente abuso aptidão pessoal a conduzir a en1presa e1n funçao desses ob.1et1vos.' S~11a, cs~~ª
de retórica. aptidão, setnprc e por princípio, uni_ apanágio d? investid~.r,,cap~t~l~~ta:
~ ·t"o de política legislativa que don11na toda cssà n1c1te11a e qt
· , qucs
E~;
1:: por isso que a criação do acionista controlador, co1no instância deci- a 1nagnd a . , . . , .,·.· ,J,
já não pode, nessa altura da evolução JUr1d1ca, ser esca1notec1dc1 ou 1c,1c1ta c1
sória suprerna da sociedade anônín1a, a par da assembléia geral e dos órgãos
conio indagação itnpcrtincntc ao direito das e1npresas.
,1dn1inistrativos, representou u1n dos grandes n1éritos da rcforn1a do direito
acionário no Brasil, cn1 1976. Doravante, as empresas organizadas sob a Nos diferentes sisten1as jurídicos da atualidade, o un1co fu.nda1nento
fonna de sociedade anônüna tên1 o seu e1npresário perfeitarnente indivi· legal para a titularidade do _contro~e _en1pres~ria! .re~id,e ..na ~~·oprte~~:ie ):,~
1
duado. Naquelas cujo funciona1nento depende de autorização governarnental, capital diretaniente ou por 1ntenned10 do d1afrc1g111d ac1onct110. N~s I
a alienação de controle é subn1etida, para sua eficácia, ao placet do órgão ticular,' as legislações · 1·1stas nao
· soc1::1 - cons t"tu
I e.'fil e'xceção·
' : e111 regimes
-~ , . co".
oficial competente (Lei n. 6.404, art. 255). Faltou, no entanto, regular o 111 unistas, o controle estatal funda"se na propne<lade dos ben,s ~e ~apttal,
inteiro sisten1a de responsabilidades en1 torno desse titular do poder, como nos regiines chamados social"dcn1ocráticos, o Estado recorre a tecn1ca d_as
conll"apai-tida de sua potestade. Responsabilidades negociais, postas em exe- nacionalizações, isto é, à desapropriação do capital das cn1presas, para excr~
cução nos processos de falência e de liquidação ad1ninistrativa, que ainda cer o seu controle.
desconhecem a figura do controlador. R.esponsabilidades sociais perante a No vigente direito brasileiro das soc!edades p?r ~~ç?es, o po~~~-· d~. ~~'1'1·
comunidade onde atua a empresa. Responsabilidades econ6micas de cumpri- tro1e está ligado, em princípio, à proprtedade ac1onana ou, n1a1s p1cc1s<1~
1nento das no1'1nas e diretivas governa1nentai:::;, tendentes à realização dos mente, à titularidade de direitos de sócio (arts. 116 e 243, § 2.º, da Lei
planos de desenvolvitnento nacional. n. 6.404, de 1976).
Multiplica1n-se, de resto, no dÚ·eito ocidental, os institutos e normas Já aludi ao fenônieno cio controle admínist~·a.tivo ou gerencial.', o.co~·-
tendentes a abolir o anonin1ato e a irresponsabilidade acionária. Na França, rente nas tnaiores con1panhias e grupos e111prcsa1:1a1~ .do m~n~o ca1~1t~1h_s.t~1,
a falência de u1na sociedade pode ser estendida ao ,naítre de l'affaire, isto é, • Jar o quanto d',··~
para assina 1sc1e~a, do_ e'sqt1enr1, iur1drco
. ~.. classtco. I or "isso_
, . . ·~,
o indivíduo que dela se serve como 1náscara, encobrindo seus atos e decisões. inesnio, a doutrina inais esclarecida nao cessa de se 1nte1;oga1 sob1e a cdpa
Na Business Corporation Law do Estado de Nova Iorque (§ 630), estabelece- cidade do direito tradicional ern absorver e regular o fenon1eno.
se a responsabilidade subsidiária dos dez 1naiores acionistas de u1na con1- Na verdade, a incongruência desse siste1na tradicional, q__ue confun~e
panhia insolváveI, que não seja sociedade de investiinentos, pelo pagan1ento controle enipresarial con1 propriedade capitalista, não escapa a observaçao
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19

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b
dos espíritos avessos à rotina jntelectual. O controle se aliena e se herda de técnica jurídicH. O conceito de property, na ('0111111011 La1v, 1nanteve
cotno se a e111pres,1 fosse tuna coisa e o controlador, seu dono. Os trabalha- raízes feudais e é bc1n 1n::üs an1plo e vago que o direito de usar, gozar e
dores, tais servos da gleba, passa1n, co1n a transferência <lo domínio dos dispor de u1n ben1, e de reavê-lo de quern quer que injusta1nente o possua,
estabelecitnentos, ao senhorio de outro proprietário. O Estado, que se re- con10 está no art. 524 do nosso Código Civil. A partir dos Minnesota /?..ate
servou o direito de autorizar a alienação do controle de cornpanhias depen- Cases, de fins do século passado, o Suprc1no 'fribunal norte-an1ericano pas-
dentes de sua autorização para funcionar, é impotente, na lógica do siste1na, sou a interpretar o ter1no property da 14.'' Emenda à Constituição - a
para iinpedir que o co1nando de u1n império industrial ou financeiro passe, fan1osa J~1nenda do due process of lauJ - con10 abrangendo ta1nbén1 o
pela lei das sucessões privadas, à titularidade de herdeiros ineptos ou deso- exercício da atividade etnprcsarial. Mas no sisterna constitucional brasileiro
nestos. E esse controle, como autêntico objeto in co1n1nercicio, troca~se e - repita-se - a liberdade de e1npreender não guarda nenhun1 nexo lógico
vende~se no 1nercado por preços apreciáveis, sen1 que a onerosidade das necessário co1n o direito de propriedade.
transações traduza qualquer benefício para a empresa. Atente~se, con10
O reconheci1nento claro e conseqüente de que controle c1npresarial
ilustração do absurdo, para o fato de que nos Estados Unidos as grandes
corporations despenderam, de 1978 até o final de 1982, nada menos do que não é propriedade implica tuna verdadeira revolução copernicana no esta-
258 bilhões de dólares en1 aquisições de controle acionário. Nem u1n centavo tuto da empresa, que passa de objeto a sujeito de direito. Cotn essa substi-
dessa fabulosa quantia, que representa quase três vezes o montante de nossa tuição do centro de gravidade, é o e1npresário que deve servir à en1presa, e
dívida externa 1 sabidan1ente a maior do mundo, foi aplicado na pesquisa não o contrário.
industrial ou na modernização de instalações. O mercado do poder alimenta- Urna transfonnação dessa orde1n acarreta a substituição, con10 causa
se do seu próprio apetite. negocial, do fundan1cnto (Grund), que é a propriedade do capital, pela fina-
lidade (Zttleck). A e1nprcsa personalizada, tal con10 a fundação, tornar-se-á
Se111 dúvida, historica1nente) a teoria galbraitheana do recurso escasso
ou fator estratégico é a que n1elhor explica a hege1nonia do capitalista 1u1 11111 patrin1ônio finalístico.
ernpresa 1noderna e a do latifundiário na en1presa antiga. f: co1npreensível A autono1nia patrimonial, incrente ao ato de fundação, afastaria, nor-
que o poder etnpresarial esteja, de fato, ligado ao fator cconôn1ico n1ais mahnente, a responsabilidade subsidiária do en1presário-fundador pelos dé-
difícil de se obter ou substituir: em Iinguage111 técnica, o que apresenta a bitos da e1npresa. Mas a orientação finalística da instituição tornaria o
tnaior ínelasticidade de oferta na 1narge1n. Antes da revolução industrial, n1esn10 c1npresário setnpre sancionável por desvio de poder, não so1nente
esse fator estratégico era a propriedade da terra; depois, passou a ser a por iniciativa de qualquer interessado na en1presa - investidor ou traba-
disponibilidade de capitais mobiliários e, precipuamente, de recursos mo- lhadot· - , co1no ta1nbé1n por parte de representantes da con1unidade e do
netários. Estado, ern se tratando de un1a etnpresa de interesse social.
Mas explicação fáctica não é justificação axiológica e, de qualquer Esse direito de hnpugnar os atos ou decisões do ernpresário por desvio
fortna, a escassez nunca foi a rnatriz da justiça. Ora, mesn10 se ficannos de poder seria sobretudo atuante por ocasião da devolução do controle.
no plano dos fatos, quern não percebe que, hoje, o recurso 1nais escasso, Cessando a confusão entre controle e domínio, é óbvio que os herdeiros do
ou fator estratégico por excelência, é a tecnologia e não o capital material? empresário nãô poderiam pretender suceder-lhe ipso jure à testa da empresa.
Nas pequenas e 1nédias etnpresas, o empresário continuaria a poder designar
Aliás, não é desprezível lembrar, nesse particular, que exernplos de
seu sucessor. Mas, tanto aos trabalhadores quanto aos capitalistas, seria fa-
tecnocracia e111presarial não faltam, no mundo conten1porâneo. A 111aior
cultado opor-se a essa cessão de poder, por n1otivo de abuso, e111 vista do
ernpresa francesa de fabricação de lentes e vidros óticos, e un1a das 1nais
tipo particular da etnpresa e das qualidades pessoais do cessionário.
itnportantes do inundo, Essilor, é controlada por un1a sociedade civil que
agrupa 500 de seus e1nprcgados 1nais categorizados. 1-lavendo pluralidade de en1presários, seu relaciona1nento recíproco re-
gular-se-ia e1n contrato social de exercício de atividade profissional.
Impõe-se reconhecer que a liberdade de iniciativa, proclamada na
Constituição brasileira, não está ligada à propriedade. :É verdade que esse Nessa concepção, deixando o lucro de ser fruto da propriedade do
vínculo foi estabelecido no direito constitucional a1nericano, nu1s isto por capital, sua repartição por todos os integrantes da en1presa, ou seja) por
n1otivos óbvios de garantia dos interesses capitalistas e ta1nbé1n por razões todos os que concorrera1n, con1 seus esforços ou recursos para a produção

20 21
do resultado supcravltano, corresponderia a unu1 iinposição de lógica e de en1pregados, o órgão central seria o conselho de adrninistração, con1posto
justiça. A partilha do lucro cn1 partes iguais - entre o empresário, os capi- pelos c1nprcsários e pelos representantes de capitalistas e trabalhadores.
talistas e os trabalhadores - é fónnula que poderia ser ensaiada con10 regra Nas e1npresas de capital fechado, ou nas que não contassen1 cotn aquele
geral, sen1 prejuízo de sua adaptação a situações particulares, cn1 que a cola- número 1níniI110 de empregados, deixaria de haver, conforme o caso, re-
boração própria de cada tuna dessas categorias sociais se revelasse excepcio- presentantes de investidores de capital ou de trabalhadores.
naln1ente iinportante. A parte dos lucros destinada aos trabalhadores poderia
ser atribuída a uni fundo de investiinento, gerido diretamente por eles, l'anto aqui quanto alhures, há que1n proponha o ingresso de represen-
tantes da con1unidade no conselho de adn1inistração das grandes cn1presas.
ou pelas organizações sindicais.
Não parlilho dessa opinião. A e1npresa deve ser adn1inistrada pelos seus
O poder de deliberar sobre a distribuição do lucro líquido de cada integrantes e não por estranhos. À sociedade civil, quanto ii generalidade das
exercício entraria na competência própria do empresário, con10 titular do e111pl'esas, ou ao Estado, no tocante às empresas privadas, deve-se reconhecer
co1nando. Mas esse poder haveria de ser 1noderado por li1nitações legais, tuna lcgítitna co1npetência corretiva e de fiscalização; não urn poder de
con10 a garantia de un1 dividendo obrigatório, cu.ia regulação superasse as gestão.
Ílnpcrfeições do estatuído na atual Lei de Sociedades por Ações. Não seria
A proposta de composição tripartida do conselho de administração das
supérfluo facultar aos capitalistas converter diretatnente esse seu crédito de
grandes e1npresas, be1n analisadas as coisas, não é nova ne111 ousada.
dividendos en1 capital da en1prcsa.
No que concerne à co-gcstão laboral, o direito alc1não e o holandês
É escusado le1nbrar que o direito à partilha dos lucros não substitui,
já a consagram há vários anos, se1n que se haja notado nenhun1 sinal <la-
1nas se acrescenta, à ren1uncração fixa, tanto do e1npresário quanto dos tra-
queia abominação da desolação, predita pelos profetas do liberal·capitalismo.
balhadores, pela sua colaboração pessoal no funciona1nento da crnpresa.
Con1 funda1nento nessa experiência, aliás, a Con1issão do Mercado Co111un1
Partindo-se do pressuposto de que a re1nuncração pro labore do e111presário
Europeu apresentou ao Conselho das Comunidades Econô111icas Européias
seria por ele 111esn10 fixada, é perfeitamente razoável pensar-se no estabele~
a proposta de 5.'' diretiva sobre a estrutura da sociedade anônima, na qual
ciinento de lin1ites legvis ao exercício dessa prerrogativa, de forn1a a se evitar

I.li'•·..' ··.
'.,l prevê que un1 terço, pelo 1nenos, do conselho de a<l1ninistração das co1npa-
o arbítrio, sobretudo em situações de crise econômica que sirvam de justi-
nhias, con1 500 e1nprcgados ou n1ais, seja composto por representantes de
ficativa à dispensa de etnpregados.
trabalhadores. O Parla1nento europeu aprovou a proposta en1 sua sessão de
Quanto ao investitnento capitalístico, o reajuste de seu valor non1inal, l l-5·1982.
a fi111 de corrigir a desvalorização 1nonetária, já é n1edida itnposta, atual-
tnente, às sociedades anônin1as, e estendida pela legislação tributária a todas
Já no tocante à distinção entre e1npresários e capitalistas, na estrutura
desse tipo de sociedade n1ercantil, vale a pena lc111brar que a e1nissão de
as crnpresas contribuintes do ilnposto sobre a renda.
ações sem voto, considerada anáte1na até há pouco em alguns círculos dou-
Essas linhas tncstras do estatuto nor1nal da e111presa terian1 que ser trinários estrangeiros, v;ti-se generalizando rapidamente. A Lei italiana n. 216,
adaptadas às organizações de 111aior porte. Nestas, co1n efeito, o exercício do de 7-6-1974, criou as chamadas "ações de poupança", privadas de direito
poder de con1an<lo não se con1padece con1 siste1nas autocráticos de governo de voto, mas gozando de certos privilégios patriinoniais. O sucesso da insti-
solitário. O concurso de todas as categorias sociais de produção na gestão tuição foi marcado pela acentuada emissão desses títulos, a partir de 1979.
e1npresarial, previsto na Constituição brasileira (art. 165, V), ímpõe-se Na França, a Lei n. 78.741, de 13-7-1978, autorizou a criação de ações com
con10 1nedida de eficiência do sisten1a. De u111 lado, a problc111ática, aqui, dividendo prioritário e sem direito de voto. Além disso, uma lei recente, de
não difere da vivida e111 todo grupo social de grandes ditncnsões, implicando janeiro deste ano, criou os "certificados de investimento" e os "títulos par-
u1nc1 adequada representação de interesses. Ade1nais, o princípio da co-gcstão ticipativos", análogos aos trust certificates norte-an1ericanos, que rcprescn-
na 1nacroe111presa decorre ta111bé111 das próprias características da exploração ta1n un1 desdobratnento das ações, atribuindo ao seu titular unicamente di-
econô1nica conte1nporf1nea, do1ninada pela crescente exigência tecnológica e reitos pecuniários.
pela regra geral da ninforn1ação organizada".
No Brasil, a vigente Lei de Sociedade por Ações elevou da metade para
Nas c1npresas de capital aberto, ou naquelas que, isolada1nentc ou en1 2/3 do capital social o limite de emissão de ações preferenciais sem voto
conjunto con1 outras do 1nes1no grupo e1npresarial, reúnan1 mais de 1.000 ou com voto restrito (art. 15, § 2. 0 ). Esse limite, já de si bastante largo, não

22 23

. ··--····-----------------
existe para as con1panhias que reccbe1n recursos oriundos de incentivos todo e1npresário, pelo silnples fato de exercer o poder, goze de un1 ccrtifi~
fiscais nas árens da Superintendência do l)esenvolvitnento do Nordeste cado perene de aptidão e con1pctência. Vinculando~se o controle à proprie~
(Sudene), da Superintendência do Desenvolvitnento da A1nazônia (Suda1n), dadc do capital investido, torna-se difícil sancionar H inco1npetência do en1-
da Superintendência do Desenvolvimento da Pesca (Sudepe) e do reflo- presc.lrio. A legislação fali1nentar francesa deu a 1nelhor solução para o
restamento. proble111a, no estado atual do direito, ao atribuir ao Judiciário, na hipótese
de insolvabilidade da c1npresa, o poder de co1npelir os e111presários ("diri-
Em 1981, do lotai de ações negociadas em todas as Bolsas do País, gentes de direito ou de fato, aparentes ou ocultos, re1nunerados ou não") a
70,3 ºlo foratn preferenciais, ceder suas ações ou quotas de capital, podendo destinar o produto dcssH
A dislinção econôrnica e sociológica entre c1npresanos e capitalistas venda ao paga111enlo dos débitos sociais.
vai-se afinnando e111 todas as estatísticas. Durante quanto te1npo o direito No vigente direito brasileiro, a eleição de ad1ninistradores de socie-
con1ercial scr-lhc-á Ílnpern1e.:lvel? dades que dependaxn de autorização governan1ental para funcionar é subn1e~
tida à aprovação do órgão oficial co1npetentc. E as penalidades administra-
No conselho de ad1ninistração da n1acroe1npresa, o importante, segundo
tivas aplicadas e1n caso de infração às regras legais ou regulamentares podem
1ne parece, não é discutir o balanceamento nun1érico de representantes de
atingir esses dirigentes, mas não o acionista controlador (Lei n. 4 ..595,
trabalhadores e de investidores de capital, discussão que apresenta todas as
de 1964, art. 44; Dec.-Lei n. 73, de 1966, art. 108; Lei n. 6.385, de 1976,
características de inconclusibilidade; 111as de assinar poderes próprios a de-
art. 11), o que constitui u111H incongruência cm relação ao próprio estatuto
tenninada categoria de representantes, conforn1e seu interesse peculiar na
do controle acionário.
n1atéria. Assiln, aos e1nprcsários dever-se-ia reconhecer o poder exclusivo
de nornear os diretores executivos da e111presa. Aos representantes dos traba" A distinção entre e1npresários e capitalistas, conseqüente à desvincula~
lhadores, o de vetar a no1neação ou detnissão do diretor de relações traba- ção entre propriedade do capital e poder de controle, enseja o afastan1ento
lhistas, betn con10 o de se opor a certas medidas administrativas grave1ncnte do e1npresário ineficiente ou desonesto, sen1 necessidade de se passar pela
prejudiciais aos trabalhadores, como a demissão sitnultânea ou sucessiva Je via da expropriação. Ela poderia concretizar-se, con10 provin1cnto judicial,
empregados acima de determinada percentagem sobre o quadro total de nos processos de falência, liquidação administrativa ou concordata. Ou,
assalariados, durante utn período 111ínitno de tempo. Aos representantes de então, por 1neio de ação autôno1na, independentemente da insolvabilidade
investidores de capital - tanto acionistas quanto debenturistas - , caberia da e111presa, por iniciativa de qualquer das den1ais categorias: trabalhadores
aprovar, co1n poder de veto, os aumentos ou reduções de capital, be1n co,no ou capitalistas. Nas en1presas dependentes de autorização ad111inistratíva
a e1nissão de quaisquer outros valores 1nobiliários pela co1npanhia. para funcionar, facultar-se-ia ao Estado, n1ediante processo adrninistrativo
contraditório, detenninar o afastan1ento dos en1presários.
1'odas as de1nais 111atérias serian1 resolvidas pelo voto majoritário dos
conselheiros. Ocorrendo empate, competiria ao presidente do conselho, eleito Já quanto à cessão negocial do poder de co111ando da 1nacroempresa,
pelos representantes de todas as categoriais, exercer o voto de qualidade. ela requereria o consentitnento dos representantes de trabalhadores e capi-
talistas, no conselho de a.dtninistração.
Essa 1nes1na estrutura adn1inistrativa aplicar-se-ia a todas as e1npresas
(~ supérfluo aduzir que u1na refonna da e1nprcsa, na extensão proposta,
estatais, acrescendo-se a exigência de que a nomeação dos representantes do
iinplica a correlata refonna do Estado brasileiro no nível da própria sobe-
Estado-e1npresário, no conselho de adnlinistração, dependeria de prévia apro-
rania nacional, até agora objeto, con10 ninguén1 ignora, de tradicional con"
vação pelo órgão de representação popular: Câmara dos Deputados, Assem-
do1nínio privado. A correlação essencial de ambas as refonnas itnpedc a
bléia Legislativa ou Câmara de Vereadores.
sua realização dissociada, que acabaria perpetuando a grande dicoto111ia
Ponto nevrálgico de toda regulação estrutural da grande empresa é a entre público e privado.
questão da legitimidade pessoal dos empresários ao exercício do poder e a  natureza radical de tais proposições não deixará de se opor a
possibilidade de cessão desse poder de comando. respeitabilidade da ortodoxia conscrv.:~ora.
Muito etnbora nas grandes e1npresas seja bem marcada a distinção de Já vislu1nbro a reação escarninha dos sun1os sacerdotes <lo rcalis1110
funções entre en1presários, capitalistas e trabalhadores, isto não significa que cconô111ico. Eles irão repetindo à porfia que "o capital te1n suas exigências

24 25
lógicas impostcrgáveis"; que "os princ1p1os científicos da economiH não se
co111padece1n con1 os bons senthnentos ou as tiradas de,nagógicas"; e outros
estribilhos da mesma profundidade. Os frutos dessa alta sabedoria esta-
deian1-se a nu, neste preciso n10111ento, para ilustração geral: é a bancarrota
2
política, econótnica e social do país.
Função social da propriedade dos
Oxalá essa falência generalizada, de orige111 sobretudo n1oral, nos per-
111ita entender a verdade sin1ples de que a den1ocracia integral não é un1 bens de produção*
luxo de países opulentos ou o precipitado natural do Produto Nacional
Bruto (PNB) em ritmo de crescimento acelerado. Não é um resultado, mas
um princípio, no duplo sentido de começo e regra superior.

Loucura para uns, escândalo para outros, a instituição den1ocrática da


empresa é princípio de sabedoria e de dignidade para o amanhã imediato.
Pois "os progressos da hun1anidade", con10 observou excelente1nentc un1
rotnântico, "1neden1-se pelas concessões que a loucura dos sábios faz à sa-
bedoria dos loucos". Sumário: I - Explicaçüo prefin1i11ar. li - Bens de produçâo e hc11s de COII*
sun10. Ili - Análise funcípnal. IV - O sentido antigo de propriedade.
V - Proprh•dade e poder de co11trole. VI - Funçâo .1·ocial da
propriedade. Vll - J)cstinaçdo social dos bens produtivos. 11111 -
/)everes sociais do co11trolador de cn1prcsas. IX ···- Res1uno COI/*
c/usivo.

1 - Explicação preliminar

I1npõe-se, desde o preâmbulo, uma explicação que soar~l como justifi~


cação antecipada.
No progratna oficial do Congresso, a parte que n1e caberia no painel
sobre "a função social da propriedade" apresenta con10 título: "Aspectos
da função social da propriedade no direito ecúnô1nico". Na carta-convite
con1 que n1e honrou o Exmo. Sr. Procurador-Geral Paulo Spínola, foi-n1c,
no entanto, solicitado discorrer sobre "aspectos da função social da pr9prie~
da de 1nobiliária no direito econ61nico".
Poderia, a rigor, valer~1ne dessa variação de definição temática para
escolher entre u1n ten1a e outro. Mas nenhun1 deles, a ben1 dizer, 1ne satisfez
sob o aspecto lógico. O tc1na 111ais geral, não referido a bens 1nobiliários_.
apresenta a incógnita de distinguir, en1 1natéria de propriedade, o direito
econômico tanto do direito público quanto do direito privado, pois são esses

* Conn1nicação apresentada no Xll Congresso Nacional de Procuradores de


Eslado, realizado e1n Salvador, de 1. 0 a 5~9~1986, no painel sobre "a função social
da propriedade".

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·-- ···-·-·------ -·--------


buição de bens ou de prestação de serviços ctn 111assa, conjugada ao con-
os can1pos de exame atribuídos aos detnais e1ninentcs expositores. (2ualquer
sumo padronizado, tornou·se evidente que a 1nais itnportantc distinção jurÍ·
que seja a concepção que se tenha do direito econô111ico, não creio que seja
de algu1na utilidade prática, ou de algu111 rigor sistc1nático, classificá-lo con1 dica entre os bens passara a ser a de bens de produção e de consu1no.
uni tertiurn genus. Já no tocante ao tetna tnais específico - a função social Detenha1no·nos u1n pouco sobre essa classificação.
da propriedade 1nobiliária no direito econôn1ico - , o incôn1odo intelectual
prende-se à extensão do ârnbito desse ran10 das ciências jurídicas e não il Os bens de produção são n1óveis ou imóveis, indiferentemente. Não
sua concepção: As regras do direito econô111ico estaria111 confinadas ape- son1cnte a terra, 111as ta1nbén1 o dinheiro, sob a fonna de n1oe<la ou de
nas aos bens 111óveis? E111 que sentido esses mesn1os bens seria1n tratados crédi!o, podem ser empregados como capital produtivo .. De ig~al modo os
difcrcntetnente no direito püblico, no direito privado e no direito econômico? bens destinados ao 111ercado, isto é, as n1ercadorias, pois a atividade pro·
dutiva é reconhecida, na análise econô1nica, não pela criação de coisas ~11a·
Ben1 exan1inados, pois, os riscos e as vantagens da rebeldia, deci.di·rne teriais, 111 as pela criação de valor. Mas as mercadorias son1ente se conside·
por 111e afastar de an1bas as forn1ulações e exan1inar, nesta exposição, un1 ram bens ele produção enquanto englobadas na universalidade do fundo ele
te1na diverso: a função social dos bens de produção. coniércio; tuna vez destacadas dele, ao final do ciclo ~istributivo, ou elas_se
Corno se percebe, afastei de minhas cogitações a clássica dicotomia dos incorporan1 a u1na atividade industrial, tornando·se insumos de produçao,
bens en1 111óveis e iinóveis. ou passan1 h categoria de bens de consun10.
Essa classificação, con10 todos sabe1n, ainda é considerada con10 a Nesse últirno conceito inclue1n-se tanto os bens cuja utilidade é obtida
1
i:
1nais ünportante, tanto na lei quanto na doutrina. Suas origens são 1nedic· pela sua conconiitante extinção, quanto aqueles que se destinam ao uso)
vais e constituetn u1n reflexo da organização política vigente na .Europa, sem destruição necessária.
desde a queda do Império Romano do Ocidente até o surgimento do Estado
1nodcrno, nos albores do R.enascimento. As res n1obilis era111 consideradas Observe-se que, nessa arnpla categoria dos bens de consun10, a a1~ro-
JJilis porque a sua propriedade não conferia poder político, ao contrário da priação é) algumas vezes, impossível e, outras vezes, ob~dece : um reg1~e
jurídico diverso do con1u1n. As coisas de uso comun1, cuJa noç~? s~ a1nph~
propriedade do solo rural.
ultimaincnte co1n as ameaças concretas de destruição do equ1hbr10 ecolo·
O siste111a capitalista, prín1aria1nente ligado ao con1ércio, à econotnia gico, são, pela sua própria natureza, insuscetíveis de apropriação, pois esta
111onetária e à vida urbana, reverteu essa posição de importância relativa significa, justatnente, excluir o betn do uso con1t~m .. Por outro lado, as
entre as duas espécies de bens. A riqueza 111obiliária, constituída pela pro- coisas cujo consuino consiste na destruição ao pr1me1ro uso a1noldatn·SC
priedade de 111oedas e 1netais preciosos, serviu de base à instauração do dificihnente ao regitne ordinário da propriedade, levando-se en1 conta que
sistetna de crédito, que, e111 pouco tempo, avassalou a econo1nia rural e até a pretensão negativa universal, que constitui o núcleo dos direitos reais,
n1es1110 o funcionan1ento da organização estatal incipiente. Fundos rurais de supõe a per111anência e a identificação da coisa em n1ãos de qual~uer pessoa.
exploração decadente passaram à propriedade de capitalistas urbanos, por A itnediata destruição da coisa consu111ível afasta-a dessa protcçao absoluta,
força das execuções hipotecárias. Inútneras cotnunas e o próprio Estado característica do domínio.
central, e1n vários países, recorrerarn largamente aos en1préstin1os bancários,
pela ineficiência do siste1na tradicional de arretnatação privada das rendas
públicas. Ao 1nes1110 ten1po, a criação dos papéis cotnerciais, dos títulos· IH - Análise funcional
valores e dos diferentes siste1nas de contas mercantis con1pletou o instru·
1nental necessário à eclosão e ao desenvolvi1nento da revolução industrial. Cotno se percebe, a classificação dos bens ern produtivos ou de consutno
não se funda em sua natureza ou consistência, tnas na destinação que se
lhes dê. A função que as coisas exercen1 na vida social é independente da
II - Bens de produção e bens de consumo
sua estrutura interna.
Ade111ais, a fuúção assinada a detcnninado betn no ciclo econômico -
r\ partir desse 1110111ento decisivo de transição histórica, quando toda a
vida social passava a ser orientada para a atividade de produção e distri· con10 instru111ento de produção ou con10 coisa consutnível - pode ser rea·

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Jizada não neccssaria1nentc por un1 só tipo de relação jurídica, nu1s por
v{!rios. A 1nes1na n1áquina 1 con1ponente <lo capital técnico nun1a en1prcsa,
esse caráter absoluto pode ser conferido a outros direitos, eles passan1 a
servir para o exercício da n1esma função atribuída à propriedade.
llli pode ser objeto de propriedade, ou ser possuída e1n razão de financian1cnto
con1 alienação fiduci::lria, de arrendatncnto mercantil ou de con1odato.
IV - O sentido antigo de propriedade
l! In1porta, pois, distinguir a função econôn1ica de un1a coisa da função
econô111ica da relação jurídica que tem essa coisa por objeto, ou a função Os antigos tinha111, de resto, u1na concepção muito nu~is a1npla ~a
r1
cconôn1ica do negócio jurídico que estabelece essa relação.
' propriedade do que a que veio a prevalecer no Código Na1~ol.eao e, a P'!rt1r
dele, em todos os países da família jurídica romano-germamca. Na_ Decla-
A análise funcional do direito, cujo ponto de partida parece ter sido
ration de ses intentions, com a qual o Rei Luis XVI procurou apaz1guar_a
a monografia de Karl Renner de 1904, Die sozia/e Punktion der Rec:htsins-
inquietação dos representantes dos três Estados, às vésperas da R.evol.~Ç~\O
titute, ainda está, por assitn dizer, e1n seus prilnórdios. Mas alguns resul~
(23-6-1789), encontram-se estas palavras reveladoras: "Tou tes lcs propnetes,
tados já foran1 obtidos, co1n validade universal. Dentre esses resultados
sans exceptions, seront constan1n1ent respectées, et sa Majesté con1pre1.1d
1 ressalta a verificação de que tanto os bens quanto as relações jurídicas ou
expressémcnt, sous Ie 110111 de propriétés, les dímes, les cens, r~ntesi dr~1ts
1 os negócios jurídicos pode1n ter várias funções ou utilidades na vida social.
!' et devoirs féodaux et seigeuriaux, et généralement tous Jes drolts et prero-
1 Para os negócios jurídicos, en1 tntdtos casos a lei lhes fixa un1 objetivo ou
!'' gatívcs utiles ou honorifiques attachées aux terres et aux ficfs, ou apparten~1.1t
função determinada - a sua causa típica - , se1n proibir aos particulares
i o en1prego da 111es1na técnica negocial para a consecução de outras finali-
aux personnes". No projeto de Constituição que preparou para a Asse1nble1a
Nacional no início da Revolução, Condorcet enunciou (art. XVI II): "Le
dades. É o fenómeno dos chamados negócios indiretos.
droit de ~ropriété consiste en ce que tout homn1e est le 1naitre de .dispos~r ,?
O n1esn10 se deve dizer das relações jurídicas, etnbora o assunto seja son gré de ses biens 1 de ses capitaux, de ses reve.nus et ?e son industrie ·
Para Teixeira de Freitas, "a idéia geral da propnedade e ampla: ela com-
Ir: aqui quase inexplorado, salvo justan1ente quanto à propriedade.
preende a universalidade dos objetos exteriores, corpóreos e incorpóreos,
;;,
IP!L U1na consideração ainda que superficial da história econôn1ica e da que constituern a fortuna ou patrin1ônio de cada um. 1'anto fazem parte da
evolução do pensamento ocidental sobre a vida econômica revela, sen1 es- nossa propriedade as cousas 1nateriais que nos pertencem de un1 n1odo
ip forço, que a relação de propriedade privada sempre foi justificada como mais ou 1nenos completo, corno os fatos ou prestações que se nos devem e
n1odo de proteger o indivíduo e sua família contra as necessidades 111ate~ que, à seinelhança das cousas materiais, tê111 un1 valor ap_reci~v~l, _proinis-
riais, ou seja, con10 forma de prover à sua subsistência. Acontece que, na cuainente representado pela n1oeda" (Consolidação das L,ets Ctvts; introdu-
civilização conten1porânea, a propriedade privada deixou de ser o único, se ção). A propriedade, portanto, diferiria do domínio, que "é a so111a de tod~s
não o n1elhor 1neio de garantia da subsistência individual ou fa1niliar. En1 os direitos possíveis que pertcnce,n ao proprietário sobre sua cousa, quais
seu lugar aparece1n, sen1pre n1ais, a garantia de e1nprego e salário justo e são os da posse, uso e gozo e de livre disposição" (ibidem). Essa conc_epçã~,
as prestações sociais devidas ou garantidas pelo Estado, corno a previdência como se vê, é idêntica à do direito anglo-saxônio, en1 que property e o ge-
contra os riscos sociais 1 a educação e a formação profissional, a habitação, ncro e ownership uma de suas espécies.
o transporte e o lazer.

Fenô1neno análogo, aliás, é observado e1n 111atéria de responsabilidade V - Propriedade e poder de controle
civil. Sua função essencial, a partir do século XJX, km sido a reparação
dos danos. Hoje, porén1, essa função reparatória é exercida, cotn 1nuito 1nais
Especificamente no tocante aos bens de produção, a propriedade, no
amplitude e eficiência 1 pelo sistema segurador, privado ou social.
sentido que resulta da norma do art. 524 do Código Civil, veio a ser profu·
Não é difícil perceber, nessa orde1n de considerações, que a eficiência san1ente confundida com o poder de controle e111presarial. Enquanto a
da propriedade, con10 técnica de realização dos interesses individuais e unidade de produção não constitui un1a en1prcsa - isto é, a organização de
familiares, sen1pre esteve ligada à estrutura da relação real, o caráter abso- capital, trabalho e tecnologia - os instru1nentos_ de produção. se., ~ntrelaçan1
luto do direito exercido sobre as coisas adversus onznes. Na 1nedida e1n que quase que fisicamente com a atividade produtiva do propnetano. Mas a

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partir do 1nomento en1 que a e111presa é criada, co1n a organização do tra- foi retotnada ipsis verbis pela Constituição da R.epública Federal da Ale-
balho alheio, já não há confundir o direito absoluto sobre o capiuil con1 o manha, de 1949 (arl. 14, 2." alínea): "A propriedade obriga. Seu uso deve,
poder de organização e con1ando das forças produtivas. A constituição de ao mes1no te1npo, servir o interesse da coletividade". (''Eigentun1 verpflichtct.
empresas sob a fonna de pessoas jurídicas, aliás, separa nitidan1ent.:! o acervo Sein Gebrauch soll augleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.")
en1presarial do patritnônio individual dos sócios. Estes, de proprietários pas-
sa1n à posição jurídica de participantes dos resultados de u1na exploração A norma tem, indubitavelmente, o sentido de un1a itnposição de deve-
patrirnonial autônoma. res positivos ao prnprictário. O verbo verpflichten (obrigar), conjug~do a
dienen (servir) na 2.ª parte do dispositivo, indica com clareza guc nao se
À n1edida que a e1npresa cresce e se torna 1nais con1plexa, ainda 1nais
trata aí de sitnples restrições à ação do proprietário.
se acentua o destaque entre empresários e capitalistas. Nas grandes corpo··
rations norte-a1nericanas, ou nas macroe1npresas nipônicas, a participação A doutrina ger1nânica, no entanto, não conseguiu ext_rair ut~~l ''.plicaç~?
acionária diluiu-se a tal ponto que o 1naior acionista, ou conjunto de 1naio prática do princípio constitucional. Nos con1entários d~ Se1fcrt, ~~1111g et ~1111,
res acionistas, não chega a deter 1Oºlo do capital social. A organização declara-se que a non11 a "não confere nenhurn dire1t~ de leg~t1n1a dete_sa
en1presarial, analoga1nente à sociedade política, cria um poder ativo, de efe- (Selbsh.ilferecht). A apropriação e a utilização da propnedade pnvada alhc.1a,
tivo con1ando decisório encarnado cm alguns diretores, ou ostensivan1cnte sem autorização legal, não pode ser justificada pelo art. 14, II. A fronteira
no chie/ executive, e un1 órgão autorizador e fiscalizador, que é o conselho entre a determinação do conteúdo e a vinculação social, de utn lado, e a
de adn1inislração, e não 1nais a assctnbléia geral. desapropriação, de outro lado, é problemática" (Grunclgesetz für clie Bun-
clesrepub/ik Deutschlancl, 2. ed., Baden-Baden, 1985, p. 14 7).
Esquen1a estrutural análogo aprcsenta1n as e1npresas públicas, con1 a
única variante de que o seu órgão autorizador e fiscalizador pode encon Essa legítima defesa 1nencionada no comentário é, evi<lenten1ente, a
trar-se fora da en1presa e não dentro dela. invocação do estado de necessidade. Dizer gue a nonna constitucional não
,iustifica, à fa.Ita de expressa autorização de lei, a apropriaçã~ e, ~té .ª ut~li-
zação dos bens alheios é, se111 dúvida, negar aplicação ao pr1nc1p10 1~sc~·1to
VI - Função social da propriedade
no art. 1.'\ alínea 3.", da 1nesnu1 Constituição, segundo o qual os d~r~~t?s
fundatnentais vincularn o legislador, a Adn1inistração Pública e o Jud1c1ar10
Atingilnos, agora, o ponto central da análise 1 qual seja, a questão da como direito auto-executável (unmittelbar geltendes Recht). Se a propriedade
função social da propriedade de bens de prndução. está inscrita entre os direitos funda111entais, ela deve subrneter-se ao regime
jurídico que lhes é con1un1. A 1nenos que se que!rª. s~1ste~tar_ o a~~u,rdo d.~
Cumpre, preli1ninannente, definir os conceitos e evitar os contra-sensos. que os direitos fundamentais inscritos na Constltu1çao sao 1111edtdtamente
Quando se fala en1 função social da propriedade não se indicatn as restrições eficazes para os órgãos do Estado, 1nas não para os particulares. Por outro
ªº. uso e gozo dos bens próprios. Estas últin1as são li1nites negativos aos di- lado, a interpretação', ou 111elhor, a ausência de pronunciamento concreto
reitos do proprietário. Mas a noção de função, no sentido en1 que é en1pre- do intérprete sobre o cabimento de desapropriação n~s. hipóteses cm que o
gado o tenno nesta 1natéria, significa un1 poder, n1ais espccifica1nente, o uso da propriedade não serve o interesse da col~ttv1~ade, co~s~1tu1 u.111
poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a atraso evidente, en1 relação à solução pacifica1nente 1nscr1ta e1n v~.nas leg1s-
certo objetivo. O adjetivo social 1nostra que esse objetivo corresponde ao lacões. Para ficannos apenas no campo das legislações europeias, basta
interesse coletivo e não ao interesse próprio do do1ninus; o que não significa le;,,brar o dispositivo do art. 838 do Código Civil italiano, segundo o q:ial a
que não possa haver harn1onização entre un1 e outro. Mas, de qu.:ilquer expropriação é cabível quando "o ?roprietário abando~a a c?nse\:açao, o
1n~do, se se está diante de un1 interesse coletivo, essa função social da pro- cultivo ou o exercício de bens que 1nteressa1n a produçao nacional .
priedade corresponde a u1n poder-dever do proprietário, sancionável pela
ordem jurídica. Etn outros autores, aletnães, encontramos afirn1ações não menos sur-
preendentes sobre o alcance do dispositivo do art. 14, 2." alínea, da Gruncl-
. .A idéia de função social da propriedade entrou a fazer parte do direito gesetz, de Bonn. O Prof. Konrad !-lesse, por exemplo, entende -que a norma
postt1v~ com a prornuigação da prüneira Constituição R.epublicana Alen1ã,
confere aos proprietários urna pretensão de defesa e proteçao co~tra .os
em Weimar, em 1919. A disposição do art. 153 desse texto constitucional órgãos estatais, coino se a hipótese de incidência fosse uma ação ant1-soc1al
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33

~
...
d,o .Estado e não o descun1prünento de tnn poder-dever social pelos proprie- A sanção clássica contra o abuso da propriedade particuh1r é a expro-
tarlos. Segundo o n1es1110 professor, a propriedade, no siste1na constitucional priação pela autoridade pública. Mas o regitne desse instituto, no direito
apresentaria um sentido diverso do domínio regulado no Código Civil: brasileiro e ocidental, de modo geral, padece de grave defeito. É, na verdade,
Aquda estaria ligada u1ücamente à utilidade privada de um direito patri- Jogican1ente insustentável que a desapropriação, co1no sanção do abuso da
1no~ual, enquanto este vincula-se ao poder de disposição da coisa (abusus). propriedade particular, tenha, Jegaln1ente, o mes1no trata1nento que a expro-
Dai sustentar ele que se pode falar, constitucionalmente, de propriedade priação por utilidade pública sen1 abuso do proprietário. No entanto, .a ga-
quanto ao direito ao salário ou em matéria de participações societárias vol- rantia constitucional da propriedade, arrancada a constituintes tiJnoratos ou
tan~o: pois, ao ~entido largo do conceito, prevalecente no direito ,,'nglo- cútnplices, pela pre::;são dos interesses dos proprietários, iguala arnbas as
saxon10, co1no vnnos. Mas o Tribunal Constitucional Federal não adotou expropriações na exigência de prévia e justa indenização e1n dinheiro; ou,
essa opinião (Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutsch- e1n se tratando de imóveis rurais incluídos nas clrcas prioritárias de reforma
land, 15. ed., Heidelberg, 1985, ns. 442 e s., p. 171-3). agrária, na exigência de justa indenização (art. 161), que o Supremo Tri-
Pelo repertório desses co1nentários percebe-se quão deficiente é a téc- bunal Federal acabou interpretando con10 correspondente ao valor venal dos
n~ca nor1n~tiva de se lançarem, nessa 1natéria, fórmulas sintéticas e itnpre- imóveis (RE 100.045-7-PE). Em termos práticos, a sanção do abuso, em tais
cisas~ do t'.po da que se encontra no art. 160, III, de nossa Constituição: hipóteses, pode redundar em manifesto benefício econômico do expropriado.
f'.11:çao social ~a propriedade. No contexto do amplo debate político e ideo- Em se tratando de acumulação injustificada pelo Estado de bens de
log1.'.'o da ~tuahdade, defender a função social da propriedade, sem especifi- produção, deve-se reconhecer que a orden1 jurídica não apresenta re1nédio.s
caçoes n1a1ores, pode ser e tem sido un1 argumento valioso para a sustentação adequados. Muito ganharíamos, nesse particular, etn aclimatar ao nosso d1~
do _status .qu~ social em matéria de regime agrário e de exploração empre- reito processual as injunctions do direito anglo-a1ncricano, criando tuna espé-
sanal cap1tahsta.
cie de ,ição n1andamental de sentido positivo: em vez de se anularem atos da
Se se quiser lograr algum avanço na regulação constitucional da Adn1inistração Pública, hnpor-se~iarn obrigações de fazer ao órgão estatal
propriedade, é preciso estabelecer as distinções e precisões fundamentais. OillÍSSO.

Algu~ias delas_ já foram mencionadas nesta exposição: a função social da


propncd~d~ nao se confunde com as restrições legais ao uso e gozo dos
bens ,rr?~nos; em _se t'.·atando de bens de produção, o poder-dever do
VI II - Deveres sociais do controlador de empresas
prop~·1~tar10 de dar a coisa un1a destinação co1npatível com O interesse da
col~tlVldade ti·a'.1smuda-se, quando tais bens são incorporados a uma cxplo- Quando os bens de produção acham~se incorporados a urna exploração
raçao empresanal, em poder-dever do titular do controle de dirigir a em- empresarial, a discutida função social já não é um poder-dever do proprie-
presa para a realização dos interesses coletivos. tário 1nas do controlador. Malgrado o caráter elementar da distinção, im-
Desenvolvamos a última distinção. port~ reafirmar aqui que poder de controle não se confunde com proprie-
dade. Não é um direito real, portanto, de caráter absoluto, incidindo sobre
u1na coisa, mas um poder de organização e de direção, envolvendo pessoas
VII - Destinação social dos bens produtivos e coisas. A causa dessa persistente confusão conceituai está, sem dúvida, no
fato de que, em regime capitalista, o poder de controle empresarial funda-se
_ Já vimos que a classificação dos bens em produtivos e bens de consumo
na propriedade do capital ou dos títulos-valores representativos do capital
n~o se fu1~da en1 sua natureza ou consistência, 1nas na destinação que se lhes da en1presa.
de. Ora, fixar essa destinação ou função dos bens, no ciclo econô1nico, não é A Lei de Sociedades por Ações, de 1976, como se sabe, atribuiu às con1-
ta1.·efa que deva ficar inteiran1ente sub1netida ao princípio da autonomia panhias uma função social. f<:111 seu art. 116, parágrafo único, declarou que
pnva~a. A acumulaç~o particular de terras agricultáveis para fins de espe- ''o acionista controlador deve usar o poder cotn o fitn de fazer a cornpanhia
culaçao; ou a reten.çao de terras públicas do mesmo tipo sem utilização realizar o seu objeto e curnprir sua função social, e tem deveres e respon-
con1pat1veI cotn os interesses da coletividade representan1 1nanifesto abuso sabilidades para co1n os demais acionistas da empresa, os que nela traba-
de propriedade. O mesmo se diga do entesouramento de metais preciosos. lha1n e para com a con1unidade ern que atua, cujos direitos e interesses
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deve leahnente respeitar e atender". No art. 177, § 1.", a, caracterizou dentes do Poder Executivo; tuna planificação vinculante para o Estado e !íl
corno 1nodaliJade de abuso do poder de controle do fato de o controlador diretiva da atividade econômica privada. í
"orientar a companhia para fitn ( ... ) lesivo ao jnteresse nacional, ou levá-la i
a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, e1n prejuízo ( ... ) da
econo1nia nacional". IX - Resumo conclusivo
rI'ais disposições pennanecem 1nocuas, pela inexistência de u1n apare-
No arreinate destas considerações, convém sun1ariar as principais pro"
lha1nento de sanções adequadas. Pela lei acionária, o controlador que abusa
de seu poder incorre apenas en1 responsabilidade por perdas e danos. É de posições desenvolvidas.
se perguntar con10 seria fixada essa indenização e quem teria Icgitin1idade Constitui função legítima da propriedade priva~a.' tradicional~nentei
para fazer atuar ern juízo essa responsabilidade. Ademais, a exigência de prover O indivíduo e sua fatnília dos recursos necessar1os ao at<:_:11d1mento
respeito aos interesses nacionais no exercício da exploração empresarial das necessidades básicas da existência. No dese1npenho d.essa funçao, no en-
in1plica a exata definição normativa desses interesses. A tarefa incutnbiria, tanto, a propriedade privada ven1 sendo suplantada, hod1e~·~a1nent~, por ga-
norn1almente, à lei do plano, se ela não fosse entre nós, como ten1 sido, u1n rantias várias, ligadas ao trabalho e às prestações soc1a1s devidas pelo
programa de boas intenções para fins de autopropaganda governatnental. Estado.
Em seu art. 238, a mesma Lei de Sociedades por Ações dispõe que "a A relação de propriedade de bens ele produção transmuda-se, q'.1and~
pessoa jurídica que controla a co111panhia de econo111ia mista tem os deveres eles se inserein nutna organização en1presarial, em poder de controle, isto e,
e responsabilidades do acionista controlador, 1nas poderá orientar as ativi- na prerrogativa de comando e direção da empresa como um todo, com·
dades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou preendendo pessoas c bens.
a sua criação". O dispositivo não deixa de ser surpreendente. A oração
A chatnada função social da propriedade representa u1n poder-dever
coordenada adversativa suscita um diletna: ou o acionista controlador, pelo
· ·'t' exercido no interesse da coletividade, e inconfundível, co1no tal,
disposto nos arts. 116 e 117, § !.º, que acabam de ser citados, não tem, pos1 1vo, . A j" - d ·it
con1 as restrições tradicionais ao uso de bens próprios. ª.1.rma~ao o P~ 1-
de fato, nenhun1 dever de realizar os interesses nacionais, ou o "interesse
público" a que se refere o art. 238 não coincide com estes últimos. cípio da função social da propriedade::º~' maior.cs ~sp~c,hc~ço,es. ~ de;sd~:
bramentos, tern-se revelado, pela exper1enc1a const1tuc1onal ge1111an1cc1, tecn1
Na verdade, o que está e1n causa nas organizações empresariais, tanto camente falha.
privadas quanto públicas, é a legitimidade do poder de controle fundado
A destinação social dos bens de produção não d~ve. e~tar ~ub1netida a~
na propriedade. A complexidade crescente da macroempresa contemporâ·
princípio da autonoinia individual 11~1.n a~ poder d1sc1:1c101~ár1~ da Ad1:11,-
nea, realçando as funções internas de organização e planejan1ento; a iinpor-
nistração Pública. O abuso da .não-ut1hza7ao de bens p1odutt~os,_ou.. ~~ sua
tância crescente da tecnologia corno fator de produção; o caráter n1arcada-
, tilização deveria ser sancionado 1na1s adequada1nente. Etn se tlcttando
1nente social, e não econô1nico, das organizações e1npresariais nos setores tna u ' 1· . d e ·o
de propriedade privada, pela e~propri.ação .não_cone r~1ona a .ªº p~aga~n º.l. _
de educação, saúde e co1nunicação de tnassa (itnprensa, rádio e televisão),
de indenização integral, ou ate sem mdemzaçao. Cmdando-se de p, op'.ic
todos esses fato!'es tomam insustentável a atribuição do poder de controle
'blica por meio de remédio judicial de efeito mandamental, que rm·
en1presarial aos proprietários, por tuna espécie de direite natural. eIa d e pu ' d · · · ~r ~ntes ao
ponha ao Poder Público o cun1prin1ento dos everes soc1a1s 1ne e ,
A exploração empresarial dos bens de produção tende, incoercivel- domínio.
1nente, a se destacar do regime da propriedade. Mas a har1nonização entre Finahnente, os deveres sociais do controlador de e1npresas~ estabelecido
os interesses e1nprcsariais e o largo interesse ela coletividade local, regional ein tese etn algutnas nonnas do direito positivo, so1nentc poderao ser ~es.e1n-
ou nacional só poderá ser alcançado quando a orde1n econôn1ica e social
penhados con1 clareza e cobrados con1 efetividade quando os º?J.etxv~s
estiver fundada no princípio do planejan1ento de1nocrático. Tal significa · 'd os f orem ·nnpos,·1·os, no guadro de . uma planif1caçao
· a sere1n atingi
sociais . -
tnna planificação e1n que os objetivos são conscientetnente definidos pelos
vinculante para o Estado e diretiva da atividade econô1111ca privada.
representantes legítitnos dos diferentes grupos sociais, e em que a elabora-
ção dos meios técnicos a serem empregados compita a autoridades indepen-

36 37
r-----------------------••------------------------,
3 de espantoso progresso técnico, que vai das vésperas da Segunda Guerra
Mundial ao início da década de 60, foi de apenas 6%. Mais recentemente,
entre 1969 e 1978, o total de pedidos de privilégio industrial depositados
em seis países altamente desenvolvidos - Alemanha Federal, Canadá, Fran-
A transferência empresarial de ça, Holanda, Japão e Estados Unidos - segundo as estatísticas divulgadas
pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPl), teve um
tecnologia para países crescimento inferior a 10%, com uma curva sensivelmente declinante a
partir de 1973.
subdesenvolvidos: um caso típico de
inadequação dos meios aos fins* Ern contrapartida, no inundo econo1nicamente subdesenvolvido, tradiA
cionalmente estéril na geração de tecnologia industrial, o aumento do núme-
ro de invenções registradas ultrapassa o próprio crescimento do Produto
Internacional Bruto (PIB). Num conjunto de vinte e um países africanos e
asiáticos, escolhido pela OMPI, o total das invenções depositadas, no mesmo
período de 1969 a 1978, aumentou em mais de 60%. Obviamente, tais de-
pósitos foram feitos, em sua esmagadora maioria, por estrangeiros (85% dos
pedidos depositados em 1978). Em nosso país, embora o número de depó-
sitos de pedidos de patentes tenha permanecido relativamente estável nos
Sun1ário: I - O funda,nento teórico dos privilégios industriais. II - Proposta
últimos anos (em 1979: 11.496; em 1980: 11.312; em 1981: 11.351), quase
de aperfeiçoa111ento do reghne jurídico de transferência entpresarial de
tecnologia, A) Inventos industriais. BJ Contratos de "knowfihow". III - três quartos desses depósitos são feitos por estrangeiros. Quanto à conces-
Conclusão geral: ultrapassar as fronteiras do direito industrial, na são de patentes no Brasil, em 1981, nada menos que 91,8% do total perten-
transferência de tecnologia. cem a estrangeiros.

Na verdade, a importância reduzida do sistema de privilégios indus-


O reconhecimento generalizado, neste último meio século, de que a triais, como modo de transferência de tecnologia para os países subdesenvol-
tecnologia constitui um fator mais importante que o acúmulo de capitais, vidos, já não escapa a nenhum observador atento. Em 1972, calculou-se que
para o aumento da produtividade empresarial, deveria levar, naturalmente, a parte dos privilégios, de modo geral, na totalidade da tecnologia trans-
a uma revalorização do sistema jurídico da propriedade industrial, conside- ferida dos países ricos para os povos industrialmente mais atrasados não
rado por tradição como dirigido ao desenvolvimento da técnica. superava 5 % ; cifra que não deve, evidente1nente, ser tida como precisa,
No entanto, os comentários críticos emanados de quase todos os países, dada a enorme discutibilidade do cálculo, m~s que representa, sem dúvida,
nos últhnos anos, traduzem um sentimento generalizado de crise do sistema uma aproximação sugestiva da realidade.
dos privilégios industriais, ou seja, a consciência de que este padece, atual-
mente, de grave disfunção. Não é difícil atinar com as razões do fato. Em relatório publicado em
1964 por recomendação da Assembléia Geral das Nações Unidas, mediante
O que salta aos olhos, desde logo, é a inexistência de paralelismo entre iniciativa do nosso país, o Secretário-Geral da Organização das Nações
o desenvolvimento da tecnologia industrial e o crescimento do número de Unidas (ONU) afirmou que "as patentes exercem uma função restrita na
!nvenções registradas nos países industrialmente mais evoluídos do planeta, transferência dos conhecimentos técnicos, em razão de os conhecimentos téc-
isto é, nos centros mundiais de criação tecnológica. Nos Estados Unidos, nicos, objeto de patentes, não sere1n senão u1na parte dos que devem ser
por exemplo, o aumento do número de invenções depositadas no período passados aos países subdesenvolvidos e dos que o são, efetivamente. Assim
é, notadamente, porque grande parte dos conhecimentos téénicos de que
necessitam tais países não estão entre os mais avançados, e são estes os
* Conferência pronunciada no II Seminário Nacional de Propriedade Industrial, únicos patenteados. Ademais, os países subdesenvolvidos carecem a tal
no Rio de Jancfro. e1n J0-8-1982.
ponto de conhecimentos técnicos gerais e de experiência gerencial que os
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,------------------.--------------~ t1

conhecimentos patenteados são gcraltnente insuficientes, por si sós, para ceita de seis dos principais países industrializados (Ale1nanha Federnl,
introduzir novos proch1tos, e novos processos nesses países". E, prosseguindo Estados Unidos, França, Grã-Bretanha, 1-Iolanda e Japão), co1n a exportação
nessa linha de raciocínio, declarou esse 1nesn10 relatório: <INo tocante aos de tecnologia em 1976, montou a cerca de 7 bilhões de dólares, ou seja,
estrangeiros titulares de patentes (em países subdesenvolvidos), é de todo menos de 1 % do total das exportações mundiais no ano anterior (880 bi-
excepcional, sobretudo nos países 1nais atrasados, que tuna en1presa nacional lhões de dólares). Daquele total de royalties, apenas 17% provieram de
tenha condição de fabricar o produto ou de utilizar o processo, garantido países subdesenvolvidos. Quando se aproximan1 esses nú111eros do fato de
por u1na patente, se1n recorrer à colaboração técnica, ad1ninistrativa ou que 40% do total das exportações de bens do Ocidente industrializado di-
fin~nceira do titt~la1: estrangeiro da patente, ou a outras fontes estrangeiras. rige-se para os países subdesenvolvidos, tem-se 1nais u1na tnedida para aferir
Assun ocorre, pr1nc1pahnente, porque a aplicação de invenções novas e sua a reduzida iinportância da transferência de tecnologia para essas nações.
utilização prática somente é possível quando já se possuem os conhecimen-
Retomando agora, depois de tantos outros, a análise do sistema dos
tos técnicos não patenteados, pressupostos pelas fórmulas, pi-acessos, planos,
privilégios industriais e dos contratos de prestação de know-how, em função
segredos de fabricação etc." (E/3861 Rev. 1: "Le rôle des brevets dans le
das carências tecnológicas dos países subindustrializados, gostaria de rea-
transfert des connaissances technigues aux pays en voie de développement").
preciar, numa prüneira parte, o funda1nento teórico desses privilégios, a
Acresça-se a isto que os grandes centros en1presariais e 1nilitares do fim de ensaiar, nu1na segunda parte, a busca de soluções aos problemas sus-
mundo já tomaram consciência, há algumas décadas, de que o fator deter- citados, de modo a verificar até que ponto é possível tomar menos inefi·
n1inante do crescitnento econô1nico e da supremacia bélica não é, exata- ciente o fluxo de conhecimentos técnicos para o Terceiro Mundo, por via
mente, co1no pensavarn os teóricos do século passado, a acumulação de empresarial.
capi.t;l ~ a ext:ns~o te:ritori~l, ma~ a acun1ulação de saber e tecn~logia.
i A c1enc1a e a tecruca sao, hoJe, os 1nstru1nentos decisivos do imperia1isn1o
econômico e militar, e sua preservação depende, em boa pmte, da aplicação I - O fundamento teórico dos privilégios industriais
~e un1~ ~ev~ra P.olítica de segredo e reserva. Ora, o siste1na dos privilégios
1n?ustr1a1s,; unphcando sen1p~·~ uma publicação do invento a ser registrado, A função ideológica da teoria jurídica tem sido tantas vezes denun-
é 111compat1vel com essa pohtica de acumulação reservada de conhecimen- ciada, que me considero dispensado de repisar o óbvio. Por isso mesmo,
tos técnicos.
não surpreenderei certamente ninguém ao tentar apontar as ideologias
subjacentes à concepção teórica dos privilégios industriais.
llesult~ daí, ~01 boa 1nedida, a importância crescente assumida pelo
knou:._-how 1ndustr1al e mesn10 co1nercial, relativamente às patentes de in- Duas tradições, como sabido, concorrern na explicação racional desse
vençao_ o~ modelos de utilidade, como f01ma de transferência de tecnologia. instituto: a da propriedade, que re1nonta à Lei revolucionária francesa de
Sem duvida, de um lado, a complexidade cada vez maior dos dados técnicos 7-1-1791 e o Patent Act norte-americano de 1790, e a tradição inglesa de
faz ª'.';ne?tar, prop?rcionalmente, as exigências de capacidade gerencial e monopólio legal de direito privado, firmada desde o Statute of Monopolies
exper,encia de fabncação, para a utilização de patentes. Mas, também, de de 1624.
outro lado, a possibilidade de manter em segredo os novos inventos, so- Na verdade, ambas as concepções visam ao mesmo alvo: impedir a
mente revelando a terceiros escolhidos o que pode ser divulgado sem dano invasão arbitrária do Poder Público na exploração dos inventos industriais,
[~ar~ a 1~anutenção do poder econô1nico da e1npresa no n1ercado, leva à 1nul- com a concessão de privilégios vitalícios ou perpétuos a determinadas
t1phcaçao dos c_ontratos de prestação de know-how, em vez do depósito de famílias.
patentes e da licença de sua utilização.
Pata os revolucionários franceses de fins do século XVIII, "ce serait
. 'f?do~ esses condiciona1nentos parecen1 estar na origem da reduzida attaquer les droits de l'homme dans lem essence que de ne pas regarder
importanc1a que assu1ne, ainda hoje, o comércio 1nundial de tecnologia. une découverte industrielle comme la propriété de son inventeur" (Lei de
Seg,'.ndo a Conferência das Nações Unidas para o Comércio e o Desen- 7-1-1791, preâmbulo). Essa declaração solene teve eco na conferência inter-
,. .. , (TD/B/C
volvunento .. · · 6/55:· "Leg1s.
· 1at1on
· an d Regulatlons
· on 1' echnology nacional de Paris, de 1878, cujos trabalhos redundariam, cinco anos depois,
1 ransfe1. Empnrcal Analys1s of therr Effects in Selected Countries"), a re- na convenção criadora da União para a proteção da propriedade industrial.
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Os representantes diplomáticos fizeram questão de declarar, então, que "les assimj mera exceção ao princípio da livre concorrência, n1as a confirmação
droits des inventeurs et des créateurs industrieis sur leur prope travai!, ( ... ) jurídica de uma desigualdade de fato já existente.
sont des droits de propriété. La !oi promu!guée par chague nation ne crée
pas ces droits, mais se borne à les réglementer". Colhe·se aí a essência dessa disfunção do regime jurídico dos privilé·
gios industriais, a que aludi acin1a. A justificação funcional do instituto foi,
Mas a aplicação da noção de propriedade aos inventos industriais não originalmente, o incentivo à atividade inventiva co1no f~t~r de J?rogre~so
é logicamente sustentável. material da coletividade. Até o presente século, essa at1V1dade mvcnt1va
O direito de propriedade tem por objeto um bem, material ou ima- tinha existência autônoma, não integrada à organização empr~sar~al. Atente·
terial, cuja fruição não depende do desenvolvimento de uma atividade pelo se para qualquer das invenções industriais anteriores à Pr11ne1ra Guerra
proprietário. Trata-se de uma situação estática, redutível a relação de pura Mundial - a utilização idealizada por Watt da teoria do calor latente na
pertinência, co1n ou se1n posse direta do betn. No invento industrial, dife- criação da câmara de condensação separada dos moto1:es _a vapor,. ou a
rentemente, é preciso distinguir a idéia do seu suporte material (coisa tan- exploração do eletromagnetisn10 por Marconi para a cr1açao da rad1otcle-
gível ou sensível, energia). Aqui, objeto da proteção jurídica não é, apenas, grafia, por exemplo - e ver·se-á, de plano, que o ~nvent~r n~nca f~1:a
a relação de autoria ou criação da idéia (o chamado "direito moral", nas homem de einpresa. Mas corra-se a lista das grandes 1nvençoes 1ndustna1s
obras literárias, científicas ou artísticas), mas também e sobretudo a repro- do século XX e ter-se·á grande dificuldade e1n encontrar algu1na que tenha
dutibilidade do seu suporte concreto pela exploração empresarial. No pri- medrado fora do âmbito empresarial. Os trabalhos de Carother, que leva-
meirn caso há, portanto, nitidamente um habere; no segundo, um facere. A ram à fabricação do nylon, desenvolveram-se na Du Pont de Nemours; as
1nera con1unicação da idéia inventiva não ofende o direito exclusivo do in- pesquisas de Shockley, responsáveis pela invenção do transistor, foram
ventor, desde que se não conteste a relação de paternidade, que não tem todas feitas na Bell Telephone. E assim por diante.
conteúdo patrimonial. Tampouco viola essa exclusividade a simples posse de
O fato novo, responsável pela grande transformação da atividade p1~0-
um ou alguns dos objetos fabricados a partir da invenção, desde que não
se tente reproduzir indevidamente o invento, ou ajudar outrem a escoar os dutiva na era contemporânea, é justa1nente a organização e a programaçao
objetos indevidamente fabricados. do pr~gresso tecnológico, como função da empresa, pública ou privada.
Mesmo quando a pesquisa científica é patrocinada e custeada pelo Estado
A função declaratória da lei limita-se, por conseguinte, ao fato jurídico para fins políticos - co1no sucede na indústria bélica -~ ela aca~a mol-
da invenção, enquanto idéia nova; não à exclusividade de sua exploração dando·se às exigências do funcionamento das en1presas. 1 anto n1a1s que,
industrial, que representa sempre utn posterius relativa1nente a esse fato, atualmente, a simples de1nonstração, pela pesquisa, da solução prática .de
e que depende da organização de uma atividade' técnica, por si ou por detenninado proble1nn não é bastante para seu aprov~itamento i~dustr1~l,
outrem, para o aproveitamento da idéia. sem um trabalho mais ou menos longo de desenvolvimento da mvençao
para fins de sua exploração e1npresarial. Para voltar, ainda uma vez, ao
Por outro lado, a concepção inglesa do monopólio legal de direito pri- exeinplo da máquina a vapor, a idéia de W~1tt, d? condensador .. s~parado,
vado apresenta os privilégios industriais co1no exceções ao princípio da estava perfeita e acabada desde 1765; 111as foi preciso aguardar va~·i?s anos,
livre iniciativa empresarial. Sucede que a liberdade de concorrência pres- até que a sociedade com os capitalistas Roebuck e Boulton propiciasse os
supõe a multiplicidade de agentes, cm situação de igualdade no mercado. recursos necessários ao desenvolvimento industrial do invento.
A partir do momento em que se instaura um mecanismo de acumulação do
poder econôn1ico en1 favor de um ou alguns agentes, apenas, a livre inicia· O laboratório de pesquisas industriais não tem 1nais de u1n século de
tiva se torna n1era ficção; e a livre concorrência, um mito justificador do existência: ele foi criado na indústria quítnica ale1nã por volta de 1880 ·
status quo. Ora, em se tratando de um bem de capital, cuja posse é decisiva Ainda em 1895, só havia um laboratório industrial nos Estados Unidos: o
para o sucesso empresarial e o desenvolvimento econô1nico, como é a tecno· de Thomas Edison. Hoje, toda empresa industrial de porte mantém um
logia, sua repartição forçosan1ente desigual entre os agentes econô1nicos é o departa1nento de pesquisa e desenvolvin1ento e nele investe s~1nas co1;side·
fator que 1nais rapidan1ente conduz à situação de abuso de posição domi· ráveis. Somente a IBM despende, por ano, um bilhão e me10 de dolares
nante nos mercados. A sanção legal à exclusividade de exploração empre- e1n pesquisas e desenvolviinento. O privilégio deixou, por conseguint_e, de
sarial, por parte dos detentores dos conheciinentos técnicos, não constitui, ser urn prê1nio ao inventor isolado, para se transfonnar e1n garantia da

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arnortização dos investiinentos en1presariais no setor de pesquisa e desenvol- injusta, seria de n111i discutível efetividade. Injusta, porque ~ excr~ício P~~~
vin1ento. Garantia se1n dúvida justificável, à luz da lógica e1npresarial, particular de u1n 111únus público exige ad~qu.ada ~otnpen!açao d.e s~u sa~~ l~
n1as que acaba redundando, forçosaznente, na consolidação do poder econô- f' ·io· de efetividade duvidosa, pois o direito ainda nao conseguiu c11,11
ic ' .
inecan1s1nos .
apropriados . ·'f'..
. . - espec1
de execuçao · · o bt·igações de fazer
1ca nas
1nico, dentro e fora dos espaços nacionais. .
cuja prestação apresenta alta complexidade, como é o caso da tecnologia
Aliás, a consideração exclusiva dos aspectos concorrenciais, no regüne
das patentes, acarreta a negação prática de sua função social, de estí1nulo industrial.
às invenções de interesse para a coletividade. A utilização social do produto En1 suma, a exploração dos inventos industriais no âmbito de u~1 dir~ito
ou processo inventado torna-se de consideração secundária, na econotni.:i protnocional ou pre1nial - e não como propriedade ou mo~opóho priva-
do sisten1a. O que itnporta é a regulação da concorrência, regulação essa dos _ parece, hoje, 1nelhor atender às exigências e nece~s1d~des d~ u1n
que, corno se assinalou, tende a reforçar e não a atenuar os desequilíbrios mundo fundamentalmente desequilibrado, em sua orgamzaçao sornll e
de poder e influência no mercado. econôtnica.
Ora, a análise crítica necessária à reconstrução do instituto há de
partir da função que ele deve exercer na sociedade. I I - Proposta de aperfeiçoamento do regime jurídico
Desde os primórdios do direito industrial, sempre se considerou que o
de transflerência empresarial de tecnologia
inventor tinha o n1únus público de instruir os interessados na utilização
da nova idéia de fabricação. Não foi, por isso, simples coincidência s~ o Convé111 exatninar, distintamente, a problemática das invenções regis-
Statute of Monopolies de 1624 fixou a duração do privilégio em quatorze ou tráveis e as dos contratos de prestação tecnológica (lcnow-how), à luz das
vinte e um anos, isto é, sempre em múltiplo do período de aprendizagem considerações que acabam de ser feitas.
na guilda ou corporações de ofício, que era de sete anos.
O direito exclusivo de exploração industrial não podia, nessas condi- A) Inventos industriais
ções, ser considerado como resultado de simples ato declaratório do governo,
ou reconhecimento de um direito de propriedade. Sempre se tratou de um Qualquer tentativa de reformulação do regime jurídico das i1:venções
direito-função, de um poder-dever. Daí por que a publkidade obrigatória do industriais, no âmbito nacional, é obstada pela estrutura mternac10nal cl_a
invento depositado não constitui, tão-só, uma advertência aos terceiros, para exploração econômica nelas fundada. Justamente pelo fato de qt'.e a capaci-
que impugnem o depósito do pedido, ou se abstenham ele utilizar a idéia dade in~entiva é, sen1pre 111ais, função do investitnento e1n pesquisa e desen-
do inventor, 1nas representa ta1nbé111 a inforn1ação indispensável ao aperfei~ volvitnento, e de que esse investitnento é feito, em sua n1aior. parte, por
çoamento do nível técnico da coletividade, no campo industrial do produto enipresas niultinacionais, ou pelo próprio Estado, para fortale_:1men~o ~as
ou processo inventado. exportações, as soluções jmídicas para o problema da ~xploraçao de mven-
ções industriais deve1n ser ta1nbém de cunho 1nternac1onal.
Pois é essa função for1nadora e instrutora da coletividade que deve,
doravante, ser posta em relevo, no regime jmídico dos privilégios indus- A esse respeito, desponta de todos os lados do mundo subdesenv?lvido
triais, e não o silnples interesse na a111ortização de investi1nentos. Não que a insatisfação quanto às regras fundan1entais d~ Convençã~ .de Pai:is, de
esta últin1a consideração seja desprezível, inas ela deve subordinar-se à con" 1883, que ainda é O direito internacional, básico na .mater1a. l)o1s dos
s~cução _do interesse maior da coletividade e, de qualquer modo, não pre- princípios por ela consagrados, sobretudo, têm sido '.na1s larga?'ente cno-
cisa reahzar"se, necessariatnente, por via de uma garantia de 1nercado. cados: 0 do tratatnento nacional e o da independência dos registros nacio-
nais de invenções.
A concessão da exclusividade na exploração industrial do invento apa"
r~ce, nessa perspectiva, con10 tuna espécie de prêmio ou incentivo legal à O princípio do tratamento nacional conesponde à ~plkação da idéia
divulgação da nova idéia industrial; 111n tertiuni genus, entre O reconheci" de igualdade dos agentes econ61nicos, nos mercados nacton~us: Mas se,. de
mentodo "dfreito natural" de propriedade do inventor e a divulgação com- [ato, a proclamação de que todos são iguais perant': ~1 lei tmha s'.'1:t1do
pulsóna do mvento, sem contrapartida. Essa última solução, aliás, além de revolucionário, no século XVlll, como forma de abohçao de monopohos e

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';,

'!

regalias pessoais, a sua n1anutenção e1n países de econo,nia totalinente dese- lei-modelo da OMPI sobre invenções para países subdesenvolvidos vai. mais
quilibrada, e1n que a acu1nulação de poder tecnológico é se1npre feita nas
longe, exigindo que O requerente apresente, a ~e~ido dos ~s~1:v~ç~s nac1~1~,a1s
e1npresas de controle estrangeiro, corresponde à consolidação jurídica dessa
de patentes, informações completas so.br~ depositos ou regtshos no cst1 an-
desigualdade de fato.
geiro, haja ou não reinvidicação de pnondade (art. 128).
Algo de sc1nelhante ocorre con1 o princípio da independência interna- Tudo indica, por conseguinte, que o rigor do princípio da indepen-
cional dos registros de invenção, que é, a rigor, u111 corolário do trata1nento
dência dos registros nacionais de invenções tende a ser atenuado.
nacional. Co1no a 1naioria absoluta das patentes registradas e1n países subde-
senvolvidos é de orige1n estrangeira, o depósito no estrangeiro precede o f possível que O veto dos países industrializados à revisã~ da Con-
depósito nesses países. Se, pelo exa1ne 1nais rigoroso e co1npetente do pe- venção de Paris conduza as negociações a un1 impasse. Nessa .111.p.ótese, os
dido, as autoridades estrangeiras denegatn o registro por razões de fundo, Estados subdesenvolvidos deveriam encarar seriamente. a p~ss1b1ltd~de. d_e
por que haveria de ser deferido ou mantido o registro nos den1ais países'? substituir O sistema da União de Paris por acordos reg10nms de umfo1m1-
G. Finniss, presidente honorário do conselho de administração e diretor- zação legislativa, como O celebrado pelos países do Pacto Andmo (Acordo
geral do Instituto Internacional de Patentes, observou que, até os anos 70, de Cartagena, de 1969).
o n1undo estava dividido en1 dois ca1npos, no tocante ao registro de patentes:
Essa harn1onização legislativa, nos países subdesenv?lvidos~ ~everi~ ~re-
o dos países em que esse registro se fazia por simples depósito ou exame
ver, antes de mais, alternativas para o patenteamento de tnvençoes. Os exem-
formal do pedido e o dos que procediam a um exame rigoroso das condí-
plos e precedentes não faltam.
ções de fundo dos pedidos depositados. No primeiro campo, encontravam-se
alguns países europeus (França, Suíça, Itália, Espanha, Portugal, Bélgica, As nações do bloco comunista conhecem, há vário~ ''.nos, os cha1~~d~s
Luxemburgo) e a generalidade dos subdesenvolvidos (estes, em grande parte, "certificados de atribuição", que não outorgatn um direito de e:plo1açao
por falta de aparelhamento dos serviços administrativos de exame das pa- ao inventor inas lhe conferem uma remuneração, correspondente as econo-
tentes). No segundo campo, situavam-se os Estados Unidos, a Grã-Bretanha nlias que ;eu invento propiciou à indústria nacion~l. De acor~o com o
e a Alemanha Federal. As empresas destes últimos países freqüentemente sistema econôn1ico desses países, somente os organ1s1nos estatais podem
obtinham, no estrangeiro, registros de patentes que lhes eram denegados explorar tais invenções.
e1n seus próprios países. Hoje, co1n a criação de serviços regionais de exarne
O projeto oficial de revisão da Convenção de Paris ad":ite e~1 seu
de patentes (como na África) e com o recurso mais freqüente ao próprio
art. !.º a expedição, além das patentes, de "certificados de a~t~na de mven-
Instituto Internacional de Patentes, essa dualidade de regimes tornou-se
ções", que poderiam ser: a) "un1 t.ít~l? cujo de.tentar ten1 d~1:e1t~ a u~~ r~-
1nenos acusada. Mas un1a certa incongruência ainda persiste (Les brevets et
tnuneração e outros direitos e privileg1os, e1n virtude da leg1slaçao nac1on~1l
l'expansion écono1nique, in Mélanges en l'honneur de Daniel Bastian, Paris,
t. 2, p. 223 e s.). do país que o expediu, e que confere ao Estado .ºs d!reitos }e .~xploraça~
da invenção, ou subinete essa exploração por terceiros a a~to11zaçao de utnd
No Brasil, o art. 4.º da Lei n. 4. 137, de 1962, dispõe que "será auto- autoridade governamental", ou, então, b) "utn título CUJO detentor te1n _o
maticamente cassada a patente concedida pelo Departamento Nacional da direito de explorar a invenção e obter de outras p~ssoas um~ remuneraçao
Propriedade Industrial (antecessor do atual INPI), desde que feita a prova ela sua utilização de invenção aprovada pela autoridade nac10nal, mas sem
de já haver sido concedida e caducado etn nação que 1nantenha acordos ~ direito de excluir outras pessoas da utilização das invenções".
sobre a 1natéria co1n o Brasil". Ernbora tecnica1nente contrário às nonnas
A Decisão 85 dos países do Grnpo Andino prevê que o titular de. u1:1a
da convenção da União de Paris, esse dispositivo foi declarado em vigor pelo
patente gozaria, durante os primeiros cinco anos do .registro, de u1n. d1r~1t:
Conselho Ad1ninistrativo de Defesa Econômica (Processo Ad111inistrativo
n. 4, decisão de 22-10-1968). exclusivo de exploração; durante os cinco anos seguintes, qualgu.er 1nte1es-
sado poderia utilizar-se da patente: pagando ao_ titular as ~·~gah~s c.~rres:
O nosso Código da Propriedade Industrial exige, nos casos de reivin- pendentes. Ou seja, no segundo penodo de duraçao da patente, o seu titular
dicação da propriedade de depósitos feitos no estrangeiro, que o requerente não teria direito exclusivo à exploração.
indique o nú1nero, a data, o título, o relatório descritivo e as reinvindica-
Na Colôtnbia, 110 México e nas Filipinas, a legislação nacional cri~u
ções relativas ao depósito ou à patente no estrangeiro (art. 17). A recente
licenças compulsórias de utilização de patentes, independentemente de nao-
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uso pelo titular, desde que fundadas tais licenças e111 razões de interesse nifestações de interesse na sua ut1.1izaçao, . - ·ecebidas por terceiros, após a
i .
público relevante. publicação do pedido. .
· ~ 't' los ao registro de
Na Jei-111odelo sobre invenções para países subdesenvolvidos, elaborada l, 01. out10 . ]· d
a o, n
ão seria desarrazoado criar es 111111
por excnlJ)lo a dedu-
pela OMPJ, prevê-se, igualmente, a concessão de licenças compulsórias de . . d d . ,- - e1n lug·1r de patentes, con1 , O , .
cert1f1ca os e 1nvençao, · : .. ,· , , .• f' , tributários, dos royalttes
utilização de patentes, pela autoridade governan1ental con1petente, por ra- 1
tibilidade a título de despesa opet,_af~~odno"s' p1,ªe'1'a' stonc'.',edade controlada à con-
zões de "interesse público e, en1 particular, de segurança nacional, alin1en- ·1· - desses cer t 1ca
pagos pe la ut1 1zaçao . b ' , )ossibilidade de ren1essa
tação, saúde ou para desenvolver outros setores vitais da econon1ia nacio- , no estrangeiro· etn con10 a l '
trola d.ora, no pais ou · . E '. ó, sabido essa dedução fiscal
nal". O licenciado seria organismo estatal ou terceiras pessoas autorizadas d lt'e, para o ex tenor. nttc n s, co 1110 ' . 31
pelo Governo (art. 156). . esses roya ' s '. 232 11 l e IV) e a remessa cambial também (Ler n. 4.1. '
e vedada (RIR, att. ,
Penso que as legislações nacionais deveriatn criar un1 rcgiine alterna- de 1962 art. 14).
' . . ·. , ·ondiçâo de registro, o
tivo, cotnpreendendo as atuais patentes e os certificados de invenção. Estes ], ara ambos os títulos ' dever-se-Hl ex1g11' con10· ·c , · . <entive) a l'em d a
últiinos atribuíram, ao titular de unia invenção registrada, o direito não- l' . , (inventive step act1vt 1e znv '
cha1nado avanço tecno og1co. ·1· - 1'ndu,st1·1·a1 " o qt1e se prevê na lei-
cxclusivo de sua exploração durante tempo limitado. Vale dizer que qual- . d . ·'bTd· d, de ut1 1zaçao · r. .
novidade e a posst t ' " e , bd , ilvidos (arl 115) e cm vánas
quer interessado teria direito a explorá-Ia, pagando regalias, cujo 1náxiino inodelo sobre invenções para patses su esenV{ , .
percentual seria prefixado em decreto ou regulamento administrativo, de legislações nacionais.
modo a evitar o abuso de poder econômico. E o titular do certificado teria , l .., estiniular o investin1ento
Outra tnedida que parece reco1ncn d ave pdl.d ~ . d , l' .. -
a obrigação legal de prestar assistência técnica gratuita ao licenciado. . .. . 'ses subdesenvolvidos é ampliar o amb1to e ap rc,içao
(ecnologr~o end1 PJª'. d t"l'd·tde transfonnando-os e1n autênticas patentes
No direito brasileiro, a licença con1pulsória não-exclusiva so111ente dos atuais 1110 e os e u t 1 ' ,
existe por motivo de interesse público, para a exploração de privilégio en1 de n1elhoran1cnto.
desuso, ou cuja exploração efetiva não atenda à demanda do mercado (CP!, I edmlmad téria de patentes a grande
No Brasil, ao contrário do que socece tTdade é ele domici-
art. 33, § 1.º). Passados mais de dez anos de prnmulgação do vigente Código . . d . t 'S de registro de mo e os e u t t
da Prnpriedade Industrial, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial 1na1or1a os ,requc1e~1 v~ 980 "76 2º/ci en1 1981). Mas a aplicação desse
(INPJ) deferiu um único caso de licença desse tipo; o que demonstra a Iiados no pais _(90,9 Yo e1n. 1 , ":is o'si ·ão ou fonna nova obtida ou intro-
inefctividade do instituto, ou o surpreendente grau de utilização de privilé- privilégio limita-se, por kt, ª P ç . m trabalho ou uso
gios industriais pelos seus titulares. <luzida cm objetos cloOn)heNc1~os'.c,dvec:dpcoq1·uq\:e ::::sl:~1:r:e~oamcnto inventivo
pra't'tco " (CP! , ar! . · · ao s, . . " lo a processos de pro d uçao, -
Nenhu1na razão relevante subsistiria para proibir o registro de certas não poderia aplicar-se, tan1ben1, po1 . exen1·1p : ·" "1nelhor·1111entos técni-
, . chan1·,das "raciona 1zaçoes , '
criações industriais de grande interesse social; como as de 1ncdica1nentos con10 suce de con1 as. '. l - io. JJHÍses da Europa Oriental. O alar-
ou alimentos, sob a forma de certificados de invenção, e não de patentes. cos"' ou "inovações"' nas leg1s açodes e sd l de ut1']1'dade· certamente com-
· 'd" e·, os 1110 e os <
De um lado, o monopólio seria preexcluído pelo regime jurídico desses cer- gamento do camp~ de 111~1 en ia 1 . ·t' a vala co1nu1n do kno1v-ho1v.
tificados; de outro, o sistema atual de contrnle administrativo de preços . , . movaçocs que ioJe es ao n 1
preen d ena varias . ' ' bl' •'d d- inerente ao siste1na e os
reduz o risco de exploração econômica do consumidor. , d . ublmh·ir que a pu ,c1 a e, .
E nunca e e1na1s s ' . - , l' · er contraposição
privilégios industriais, favorece a dtvulgaçao tecno ogrea, 11
Mais: invertendo totalmente os tennos do problcn1a, a partir da consi- ao regime do segredo, próprio do know-how.
deração de que a proteção às invenções não é mern capítulo do direito
. ~· - d,," ublicidade das invenções depositadas, no entanto, a
concorrencial, 111as verdadeiro estímulo à difusão tecnológica, pode-se co. A 1espe1to essci P . . ,(da ela crescente
gitar de impor o depósito no país, como certificado de invenção, das in- função de divulgação tecnológica acha-se, hoJc, co1;1p1ome t p ., . l . d ,
venções farmacêuticas de e1npresas estrangeiras, ainda en1 exploração, con10
. 'dade das d.escrições apresentadas. Se111 dúvida, esse inau 1.esu ta o
ob scur1 ,. nos setores ma1-:
?'
condição adtninistrativa de sua instalação no Brasil. . ·te devido à cotnplexidade da técnica conte1nporanea, . . , d '.
etn pat , b, . " lt· d óbvio interesse as
avançados. Mas ern gran~e parte, t?~1 etn, ~e,su_,J ado o ue constitui a essên-
O pedido de registro sob a forma de patetHe poderia ser transformado etnpresas cm revelar ao publico o 1n1111n10 posstvc q
pela autoridade ad1ninistrativa e1n certificado de invenção, confor111e as n1a- eia do seu poder de dominação no mercado.

48 49
Nesse sentido, é muito reco1nendável a disposição contida no art 123 lidade de concorrência, entre as partes contratantes. Daí resulta que a qua-
3, da lei-n1odelo da OMPI sobre invenções para países subdesenvolvid~s a~ lidade da tecnologia eventualtnentc transferível por via de contratos de
exigir que a descrição técnica constante do pedido de registro "rcvel~ a know-how, do mundo industrializado para as regiões subdesenvolvidas do
inven~ão de 1nodo suficiente1nente claro e completo, para que ela possa ser planeta, é geralmente de nível inferior. A empresa prestadora de know_-ho_w
apreciada e po~ta em execução por qualquer pessoa habitualmente perita consente en1 transferir à receptora a tecnologia ultrapassada, de que Jª nao
no campo tecn1co, devendo, e1n particular, indicar a 1nelhor maneira co- se serve mais, o que pode ter algu1n interesse para as nações proletárias do
1,1h?cida 1:e~o 1:equerente para a utilização da invenção". f óbvio que esta "Quarto Mundo", 1nas que não atende às necessidades dos subdesenvolvi-
ultima ex1genc1a compreende o know-how especialmente ligado ao invento. dos e1n processo de industrialização. Ou então a etnpresa estrangeira instala-
Outro elen1ento do siste1na de privilégios industriais carente de aperfei- se no país subdesenvolvido, utilizando diretamente, ou por meio de con-
~-oan)~ntos . é_ a ~xigência de efetiva exploração dos inventos registrados. trolada, a experiência técnica mais avançada de que dispõe.
Lssa 11npos1çao, e claro, prende-se ao regime tradicional de exclusividade de Fora desse dilema, há apenas uma estreita faixa a ser aproveitada do
ç~pl.oraç~o, perde~do sentido em 1natéria de certificados de invenção con1 mundo industrializado: é a das empresas médias, não·concorrentes das loca·
dtrc:to nao-exclu~1vo de explorar, como sugerido acima. Mas O problen1t:1 lizadas em países subdesenvolvidos, e que tên1 interesse em obter receita
~ers1st~, _na medida em que perdurar o sistema clássico dos privilégios com a exportação de tecnologia de alta qualidade. É óbvio que ao aproveita-
1ndustr1a1s.
mento dessa reduzida possibilidade acorrem todos os empresários avisados
Alguns países latino-americanos - Colômbia, Peru, Equador e Méxi- do 1'erceiro Mundo. Como orientar, então, a atividade e1npresarial nesse
co ----= passa1:~1n. rece~temente a seguir a orientação pioneira de nosso país, ca1npo, etn busca do 1nelhor interesse nacional?
de nao ~ons1de.rar a importação dos produtos patenteados como forma de O princípio cardeal da política econ61nica das nações subdesenvolvidas,
exploraçao efetiva da patente no país (CP!, art. 33, § !.º). nesse setor deveria ser a 1náxima difusão tecnológica possível, de forma a
. Além disso, parece conveniente abandonar o sistema da Convenção de criar obstá~ulos ao processo de natural concentração de. poder econômico
Paris, e1n que somente se ad1nite o cancelamento de patentes por não~uso pelo monopólio da experiência técnica acumulada.
quand~ .ª concessão de lic;nças obrigatórias não tenha sido suficiente par; Sem dúvida, a proibição das cláusulas restritivas em contratos de trans-
p1even11 os abusos (art. 5. , A, 3). Segundo informa o nosso INPI, até hoje ferência de tecnologia procura evitar esse efeito de abuso de posição domi-
n~nca se concedeu e~~ nosso país. u1na licença obrigatória de exploração por nante. Mas, embora universahnente aplicada, essa proibição não se te1n
nao-uso de patentes,_ Ja !e~do _havido casos de cancelamento por caducidade, revelado, por si só, eficaz para produzir o desejado efeito de difusão tecno-
o q_ue_ demons_tra a mefic1encrn daquele remédio para prevenir O abuso or lógica, no país receptor de know-how.
om1ssao dos titulares de patentes. p
É certamente indispensável enfrentar o falso princípio da igualdade dos
Sugeriria,_ ainda, foss~m encurtados de metade os prazos estabelecidos agentes econômicos no mercado e estabelecer a distinção básica dos contra-
e~ ?~s~o Código de Propnedade Industrial (art. 49) para a caducidade do tos de transferência de tecnologia entre e1npresas pertencentes, ou não, ao
pnv1leg10, pela sua não-exploração efetiva. 1nesmo grupo econôtnico, definido este en1 razão do controle societário
efetivo. Nos contratos intragrupais, não existe a menor probabilidade de
B) Contratos de "know-how" difusão da experiência técnica no mercado, a não ser por violações esporá·
dicas do segredo empresarial, o que não é, certatnente, uma solução aceitável.
A situação atual, nessa matéria, é das mais insatisfatórias. A luz desse critério distintivo fundamental, não parece justificável,
sob o estrito aspecto da política tecnológica, que o nosso INPI acumule
.· Tratando-se de_ know-how puro, a preservação da posição concorren- exigências para a averbação de contratos de know-how (fornecimento de
c'.al das empresas nao provém de um registro público da inovação tecnoló- tecnologia industrial, cooperação técnico-industrial e serviços técnicos espe-
gica, como no caso dos privilégios industriais, 1nas da estrita 1nanutenção cializados, segundo a classificação do Ato Normativo n. 15), quando a em-
<lo segredo: Por conseguinte, as informações técnicas cuja prestação é nego- presa receptora não é controlada pela prestadora dos conhecimentos técnicos
ciada restringe1n~se, co1no é óbvio, aos cainpos em que não existe possibi- nem esta emprega os técnicos prestadores de serviço. Sem dúvida, não são
50
51
desprezíveis os interesses fiscais ou ca1nbiais e1n causa; 1nas, certa1nente, aperfeiçoamento de um sistema forçosamente. limitado, en1 s~H cap~tc~dade
o JNPI não é nem pode ser o órgão encarregado de zelar pela sua preser- de servir de veículo de transferência tecnológica, do mundo mdustnahzado
vação. E se o conflito entre esses diversos interesses públicos se revela, en1 para as nações proletárias. :É preciso,. afinal, rec?nhecer e p;·o~lamar a evi-
certa 1nedida, insupritnível, cornpete aos responsáveis pela política econô- dência: e1n regime de livre concorrência entre unidades econom1cas que obe-
1nica global do país (os quais, ao que parece, fora1n secretamente seqües- decem à lei do lucro máxin10, a desigualdade é se1npre n1ais reforçada e
trados do cenário nacional) estabelecer opções e definir diretrizes, atendendo acaba anulando a liberdade econômica, e1n nome da qual se erigiu o sisten1a.
ao fato de que toda política implica o estabelecimento de uma hierarquia As relações etnpresariais, no mercado mundial, são relações de poder, com
de interesses. fins egoístas; e o poder econômico existe, hoje, semp~·e 1n~is em funç~o da
acumulação tecnológica. Ora, na lógica do poder, mnguem se despoJa de
Ainda nesSa 1nesma linha de raciocínio, não se percebe por que, a não
sua supremacia voluntariamente.
ser na ótica vesga de un1 capitalis1no retrógrado, falsa1nente nacionalista, as
nossas autoridades públicas tendem a desfavorecer a importação de pessoal Por outro lado, as nações subdesenvolvidas já não pode1:1 ser manti;las
técnico especializado, desvinculado da importação de capitais. Il de se ima- na ilusão de que, tun dia, chegarão a igualar o nível de vida dos ~~uses
ginar que a obsessão can1bial atingiu até mesmo o nobre 1nercado da 1naté- opulentos. Seria isto repetir, de forma tragicamente coletiva, a v~lha fabula
ria cinzenta: o governo brasileiro estitnula a expatriação de técnicos brasi- da rã e do boi. Basta àquelas nações limitar seu projeto coletivo a uma
leiros e dificulta o recrutamento de estrangeiros. Quando esses contratos de erradicação da 1niséria generalizada e do desperdício luxuoso das cama~~s
Hserviços técnicos especializados" são celebrados dentro de un1 1nesn10 dominantes - o que já é tarefa ingente, envolvendo gerações. Para realtza-
grupo, nacional ou 111ultinacional, ainda se entende que a autoridade admi- la, o do1nínio tecnológico na produção é obvia1nente necessário. Mas c!e
nistrativa os exainine rigorosa1nente. Mas, fora dessa hipótese, tudo deveria deve ser alcançado segundo os objetivos próprios dos J'?íses pobres,_ e nao
ser feito para incentivar os empresários, aqui do1niciliados, a privilegiar a de acordo com os interesses permanenten1ente hege1non1cos das naçoes in-
prestação de trabalho, em relação à simples importação de capitais ou, o que dustrialmente desenvolvidas.
é pior, à alienação do controle en1presarial.
Isto supõe uma transfor1nação radical, tanto no plano da organiza~ão
Quanto à colaboração tecnológica entre e1npresas pertencentes ao mes- interna dos países subdesenvolvidos quanto no da_ estr~t'.1ra das relaçoes
1110 grupo econômico, adn1itindo-se, con10 n1e parece evidente, que eles não internacionais, o que ultrapassa largamente os estreitos hm1tes do chamado
propicia1n 11enhu1na difusão tecnológica no tnercado, talvez se pudesse pen- direito industrial.
sar nu1na alternativa à rigidez atual (razoavelmente justificável) e1n 1natérià
No plano interno, o processo de contínua criação e absorção de te~no-
tributária e de transferência de divisas. A1npliando os tertnos de u1na suges-
logia somente pode assentar-se no desenvolvimento endógeno do_ saber _'.'Ien-
tão feita em 1979 pela Comissão Mista Teuto-Brasileira de Cooperação
tífico, que não pode ser levado a cabo sem uma larga base de mstruçao,_ a
Econômica, imaginaria a possibilidade de se admitir a dedutibilidade fiscal
ser propiciada pela edtlcação popular. Esta, por su~ vez, implica a .alte~·açao
e a ren1essa ca1nbial das quantias pagas por e1npresa controlada à sua con·
do atual sistema de concentração do poder e da riqueza numa 1n1nor1a da
troladora no exterior, a título de assistência técnica, desde que a e1npresa
receptora do /cnow-how se obrigasse a entregar quantia equivalente a insti- população.
tutos de pesquisa tecnológica indicados pelas autoridades governa1nentais No plano internacional, o estabelecimento de relações menos desiguais
e a admitir o estágio de técnicos desses institutos em suas fábricas e labo- passa pela necessária união das nações subdesenvol~idas etn defesa ~e suas
ratórios de pesquisa. riquezas e de seus mercados, de fonna a superar o 1sola1n.ento subm1s~o na
carência econômica. A associação dos países subdesenvolvidos, por 1ne10 de
acordos regionais ou setoriais .de recíproca defesa econôtnica e .coo1:den~çã~
III - Conclusão geral: ultrapassar as fronteiras do direito de atividades, perante as nações poderosas e as e1npresas mult1nac1ona1s, e
industl'ial, na transferência de tecnologia hoje tão indispensável para a reconstrução do direito internacional quanto
foi, no passado, a sindicalização operária, para o surgimento de um verda-
Concluindo, desejaria retorr1ar a advertência feita desde a abertura destas deiro direito do trabalho.
considerações e relen1brar que as sugestões aqui apresentadas constituein o

52 53

~-~-------------------------------·····il'll
II
DIREITO SOCIETÁRIO
Sociedades isoladas
4
Nacionalidade de sociedades
privadas e aquisição de imóveis
. ,
rurais no pais
j!

i;:;
I<

/1
1

1. A maior parte das dificuldades de interpretação e aplicação das


normas jurídicas, referentes à nacionalidade das sociedades de direito pri-
vado, deriva da incompreensão de que esse termo recobre duas instituições
distintas, com funções diversas. Em primeiro lugar, toda sociedade está
ligada a um sistema jurídico nacional, na medida em que é constituída sob
suas normas e por ele regida em seu funcionamento interno. Em segundo
lugar, as sociedades privadas são assitniladas aos cidadãos nacionais, ou,
ao contrário, aos estrangeiros, para o exercício de certas atividades ou para
a fruição de determinados direitos e prenogativas, que a lei reserva aos
nacionais. A primeira questão é de direito internacional privado; a segunda,
de direito econômico.
Daí decorre o fato - perturbador para muitos - de que uma mesma
sociedade pode ser, à urr1 só tempo, considerada nacional e estrangeira: naH
cional, quanto à sua submissão ao direito do país em questão, relativamente
ao seu funcionamento interno e ao seu reconhecimento como pessoa juríH
dica; estrangeira, pela sua exclusão de certos benefícios, vantagens ou privi-
légios, que a lei do mesmo país atribui unicamente aos cidadãos nacionais.
Nesta última perspectiva, claro está, desconsidera-se a forma societária ou a
autonomia patrimonial vinculada à personalidade jurídica, para se buscar,
no corpo acionário, a pessoa ou as pessoas naturais que exercem efetiva·
mente o poder de controle.
2. Essa distinção, embora necessana e elementar, só foi claramente
feita neste século, mais exatamente a partir da guerra européia de 1914 a
1918. Por isso, recente quanto à sua formulação, não logrou ela ainda
penetrar em todos os meios e assentar-se na doutrina e na jurisprudência.

57
Daí, e~~~º assinalei, os freqüentes contra~sensos herinenêuticos e 08 conflitos mente, alguns autores a admitam de modo pleno quanto às pessoas físicas.
de opmiao,
, aparentemente
- .insolúveis ' para se sabei· se detei·m·ma d a socie-
· Escreveu, assim, Amílcar de Castro que "a nacionalidade é fonte de direi-
d ade deve ou nao ser considerada coino nacional. tos e obrigações; não é, porém, caracterizada pela condição jurídica. A na~
. O pri~eh:o - aut?r a estabelecer claramente a distinção apontada foi cionalidade e a condição jurídica dela decorrente não devem ser confundi-
Niboyet,. CUJa das. Dois brasileiros natos podem ter condições jurídicas diversas, sem dei-
. . hçao
. amda permanece insuperada , em su as 1·1n has gerais· 1_.
xare1n de ser brasileiros" 0 •
.. 'tPnnclipiad.Nf iboyet p_or distinguir entre a repartição dos su1'eitos de
dd ueid'.o .pe os i erentes sistema s d e d'. · e a frmçao
uelto . _ ou exercício efetivo Pontes de Miranda chegou a distinguir os conceitos, em matéria de so-
el: .'.i~;tos'. no qua.dro _de ~m sistema jurídico nacional. A diferença, disse ciedades de direito privado, mas não soube exprimir suas idéias com a
d ' . s~_ta,;os olhos, pois nao se pode confundir um problema de repartição desejada clareza, nem desenvolveu o discrime proposto. "A sociedade", disse
, os ~n IVI uos ~o ~undo, com os dos direitos de que gozam. Uma coisa ele, "inclusive a associação, há de ter nacionalidade, porque algum sistema
eb sei. de d tald' nac10nahdade
· .ou ter seu domicílio em t al pais;
. outra coJSa
. e. a jurídico a regeu e a criou. Esse lhe dá, em princípio, a nacionalidade, sem
usca os ireitos dos quais se pode ser sujeito" z. que se afaste a hipótese de regra jurídica que permita a criação da socie-
7
No tocante às pe · 'd' . dade mas negue à sociedade a qualidade de nacional" •
lidade sustentand _5soas JU~i icas, Niboyet contestou a idéia de naciona-
O que o eminente jurisconsulto quis exprimir foi o fato de que a !ex
signai-' a :,i'.1~ulaç~oq~;c:::~r~:od~::::v;e::0 ~ ; : :x!r~:~::n:~::!ª :~'.;~i~;-
:: f i1s4sibihdadd~f de confundi-las com verdadeiros cidadãos de u~ país s'.
, nos 1 erentes ordenamento · , ..
societatis, o direito que rege o reconhecimento da personalidade jurídica da
sociedade e regula o funcionamento de seus órgãos, não há de se confundir
pessoas jurídicas era absorvido pelo seus e~t:~:t:ªJ'.:,rídºi·co~~taptui· to lpoHtico ~as com as normas que regulam a atividade da empresa explorada pela socie-
a idé' d . • . · eva ec1a, entao dade. Toda sociedade, para existir juridicamente, precisa estar ligada a um
d ia e q_ue as pessoas Jundicas, sobretudo as sociedades de direito pri'. siste1na jurídico nacional. Mas esse mestno ordenamento nacional costuma
~a ?, possmam um estatuto jurídico determinado sob
l!tmam e agiam El · . _ ,
l l·
o qua e as se cons- discrhninar as empresas, com idêntica lei societária, conforme a nacionaliA
quele país. A p~rtir a~:er'.?m,. pois, tao nacionais quanto os cidadãos da- dade ou o domicílio dos titulares do poder de controle.
entanto, esse unitarismo p~~m~~; .g:_an~e ?t~erra européia deste século, no
Pretender, portanto, reduzir essa duplicidade de fatos e questões a
pareceu: certas sociedades mercai:r:º Jundica das pessoas colet_iv~s desa-
determinado país e com d 1' por e~emplo, embora consl!tuidas em uma só definição jurídica é resvalar para a simplificação abusiva, com a
sua se e ne e localizada for 'd d amputação de uma parte da realidade - o que, de resto, é habitual no
tribunais como "su'd't . . . ' ' e co
i os mimigos t l ' b am 'd cons1
. era as pelos
gislação excepcional de gue.. , p mo a ' s~ meti as as sanções da 1e-
debate político-ideológico. Os que defendem a redução do problema da na-
cionalidade das sociedades à mera vinculação destas a determinado sistema
controle, como poder domin~:te. noª::i~a~~' st~:~:d:m foco a. noção de jurídico nacional pecam por excesso de formalismo, pondo na sombra o fato
doravante, era saber a nacionalidade dos home . . O que '.mportava, de que u1na sociedade não existe apenas interna corporis, no mecanismo de
sua vontade às sociedades'· ns que, de fato, impunham
funcionamento de seus diferentes órgãos, mas age externamente como emA
3. A doutrina brasileira, com raras e - . d _ presa. Por outro lado, os defensores de uma só definição da empresa nacio-
gralmente tal distinção f . xceçoes, ª 111 a nao acolheu inte- nal, segundo o caráter nacional do seu controle, esquecem-se de que a sub-
1
' re a 1va1nente as pessoas jurídicas, embora, curiosa~
missão ao direito nacional das sociedades sob controle estrangeiro amplia
a área de incidência da lei societária brasileira, sem implicar, de forma al-
1. Cf. sua obra definitiva Traité d d. · · . guma, a atribuição a tais empresas dos benefícios que a lei reserva unica~
Sirey, 1938, 4 t., sobretudo o t 1 e ,ou. 111t~rnat1011al privé /rançais, Paris,
A fruição dos direitos. . - Fontes, nac1onahdade e dornicílio - e o t. 2 - mente aos centros do poder econômico controlados por brasileiros ou pes-
2. TraiJé, cit., t. 1, n. IO. soas domiciliadas no País.
3. Cf. Traité, cit., t, 1, n. 7S.
4. Traité, cit., t. 2, ns. ?SO e s. 6. Direito internacional privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, n. 162.
5. Desenvolvi este ponto no Ca ít 1 IV , 7. Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1965, t. 49,
de controle na sociedade a11ônin1a 3 pe~I ºi:r ddaJ1er~eira ... Parte do rneu () poder
' · ·, 10 e anel!"o, Forense, 1983. § 5.173, 1.

58 59
Daí a perfeita admissibilidade de um duplo regime jurídico: uma socie- ue sei'a essa a única razão da extgencia legal. 'frata~sc,
Não me parece q d adem
dade poder ser considerada nacional, porque subordinada à lei societária ~, · amJ)lamente de proteger o interesse as pessoas que P
antes, mais ' dd redores a
nacional, e ser tida ao mesmo tempo co1no estrangeira, no tocante ao uso entrar em relações de negócio com tais sacie a es.' ou ?s seus ,e ,
e gozo de vantagens ou prerrogativas reservadas a empresas de controle naw t 't l O Estado brasileiro antes que tais cnl!dades comecem a
qua lquer 1 u o. ' t't 'd segun
, d ·'ficar se elas foram regu 1anuente cons 1 l11 as, .
cional. Essa dupla definição de nacionalidade corresponde, como se disse, atuar no P ais, eve ve11 - r· , . - ofere
a duas exigências jurídicas perfeitamente distintas: a exigência de determi- . . . ou se se trata de organizaçoes 1ct1c1as, que nao -
do a 1e1 estrangeua, . · d
nação da lei societária aplicável (problema de direito internacional privado) cem, pois, garantias d.e responsabilidade pelos atos aqm pratlca os.
e a exigência de favorecimento dos centros de poder nacionais (questão de
!ô justamente por essa ratio legis que se compree1:de a justifjc~ti~a d,a
direito econômico).
última parte do art. 64 do Decreto-Lei n. 2.627: as soc1e~ades anonm:ª\~~:
4. Considerado à luz dessa distinção básica, o sistema jurídico brasi· t. e'ras embora não autorizadas a funcionar no Brasil, podem. se~ a
leiro é claramente compreensível e não deveria suscitar nenhum conflito de n\:~a~ Ide 'sociedade anônilna brasileira, porque esta, sendo :onst1tu1d~t s~-
interpretações. gundo as leis brasileiras, oferece a todos com quem trava relaçoes as. º?'~ais
garantias de existência regular e responsabilidade pelos atos prallcac os.
O princípio de determinação da lei nacional aplicável, quanto à existên-
cia e funcionamento das sociedades de direito privado, é o constante do Pergunta-se: A permissão consubstanciada nesse art. 64 da antiga ~ei
art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil: "As organizações destinadas de Sociedades por Ações aplica-se também às sociedades por quotas ,d~ l~S·
a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à onsabilidade limitada? !ô evidente que sim, não apenas pelo pn~c1p10.. a
lei do Estado em que se constituírem". Constituída no Brasil, a sociedade se ~nalogia geral estabelecido no art. 4.º da Lei de Introdução ao C?d1go ClVll,
rege, unicamente, pela lei brasileira. mas também 'pela regra de remissão específica à Lei de Sociedades por
Ações, constante do art. 18 do Decreto n. 3.708, de 1919.
Dado que a promulgação da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.·
Lei n. 4.657) ocorreu em 1942, suscitou-se a questão de se saber se teria 5. Isto posto, vejainos agora con10 interpretar as .1~0~1nas ~a ,.Lei
havido revogação tácita do art. 60 do Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, antiga eu restrições à aqms1çao de 1movel
n. 5.709, de 7-10-1971, que estabelec
Lei de Sociedades por Ações, o qual dispõe: "São nacionais as sociedades
rural no País, por estrangeiro.
organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no País a sede de
sua administração". Como se percebe, este últiino dispositivo impõe, como Conforme O
disposto em seu art. !.º, 0 regime restritivo de tais aquisi·
condicio juris da submissão da sociedade à lei brasileira, a localização de ções se aplica:
sua sede no Brasil, o que não é exigido pelo art. 11 da Lei de Introdução.
Doutrina e jurisprudência acabaram, afinal, por considerar não-revogado a) à pessoa física estrangeira residente no Brasil;
o art. 60 do Decreto-Lei n. 2.627, o qual, aliás, veio a ser declarado em b) à pessoa jurídica estrangeira autorizada a funcionar no País;
vigor com o advento da nova Lei de Sociedades por Ações (Lei n. 6.404,
de 1976, art. 300). e) à pessoa jurídica brasileira "da qual participem,.ª. qualquer tít~lo
pessoas estrangeiras físicas ou jurídicas que. te.~ham a ma10na do seu caplta
1
Quanto às sociedades estrangeiras, definidas a contrario sensu pelas social e residam ou tenham sede no extenor .
regras citadas, tanto a Lei de Introdução ao Código Civil (art. 11, § !.º)
quanto o Decreto-Lei n. 2.627 (art. 64, mantido em vigor pela Lei A primeira observação a ser feita, quanto a esse dispositivo legal, é_ a
n. 6.404) impõem a autorização do Governo brasileiro para o seu funciona· de que ele ilustra, exemplarmente, a distinção acima expo~ta e1~re ~ ':ªc:·
mento entre nós. Miranda Valverde entendia que "o preceito proibitivo nalidade de uma sociedade - para efeito de sua _subm1ssao a et.ern11na ,ª
visa à defesa da economia nacional. Impede que possam as companhias es- !ex societatis - e o caráter nacional ou est~·ange1ro ~o seu c~ntrole, ~~1 ~
trangeiras atuar, clandestinamente, dentro do país, sem que o Poder Público efeito da fruição de determinadas prerrogativas legais .. A soc1e,dade. bt~'·
tenha, portanto, elementos para controlar ou fiscalizar a sua atividade" 8 • leira isto é criada segundo a legislação brasileira, eqmpara-se a s?c1e a e
estr;ngeira,' no tocante à restrição par~ adquirir imóvel rural no Pais, quan-
8. Sociedades por açôes, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, t. 1, n. 317. do o seu controle de capital é estrangeiro.
61
60

li
!:e;. _ _ _ _ __
A segunda observação que suscita a nonna e1n exa1ne é que, para o
O que não é possível, no entanto, é restringir a abrangência da norma,
reconhecitnento do caráter estrangeiro do controle de capital de tuna so-
por 1neio de interpretação canhestra e literal de seus tennos, defor1nando
ciedade brasileira, não se exige que os acionistas estrangeiros estejam auto-
com isso o sentido do mandamento legal.
rizados a atuar no Brasil. A pessoa física estrangeira, com dotnicílio residen-
cial no exterior - sem visto de entrada permanente no País e não autori- 7, Contra essa conclusão lógica irrefutável, aduze111-se, poré1n, arguM
zada . portanto, a trabalhar entre nós - , se possuir a maioria do capital de mentas ligados à ocorrência de simulação ou fraude à lei. Diz-se, assim, que
sociedade brasileira, torna-a carente de autorização para adquirir imóvel uma sociedade, em que um sócio detém a quase-totalidade do capital e dois
rural no Brasil. Da 1nesma forma, quanto à pessoa jurídica estrangeira, não outros parcelas insignificantes dele, deveria ter desconsiderada a sua perso-
autorizada a funcionar en1 nosso território, em relação à sociedade brasileira nalidade jurídica; ou que, sob outro ângulo, tratar-se-ia de subsidiária inte-
da qual possuir a maioria do capital. gral, que não obedeceria ao disposto na lei, no tocante à exigência de nacio-
nalidade brasileira da sociedade, acionista única.
ContestarMse essa inferência é tropeçar no absurdo: se o art. 1.º, § 1.º,
da Lei n. 5.709 exige que a pessoa jurídica estrangeira, acionista de socie- O primeiro argumento não atende aos pressupostos lógicos da doutrina
dade brasileira, seja autorizada a funcionar no País, teríamos, então, a que se procura aplicar. O segundo pertence à categoria daqueles que pro-
contrario sensu, que 2,s sociedades brasileiras, cuja 1naioria de capital seja vam demais.
detida por pessoas jurídicas estrangeiras sem autorização para funcionar no
A doutrina do disregard o/ legal entity, cuja recepção no Brasil é
País, seriam plenamente equiparadas às sociedades de controle nacional e
muito recente, não advoga a despersonalização das sociedades, mas a des-
por conseguinte, capacitadas a adquirir imóveis rurais no Brasil sem autori~
zação governamental. .. consideração momentânea e factual dos efeitos da personalidade jurídica.
Ainda aí, a ciência do direito progride por meio das necessárias distinções,
6. Mas que dizer-se de uma sociedade brasileira (no sentido do art. 11 a técnica da dialética que os prudentes em Roma aprenderam dos gregos.
~a LICC e do art. 60 da antiga Lei de Sociedades por Ações) cujo capital "Importa distinguir", escrevi eu, "entre despersonalização e desconsideraM
e detido, em sua totalidade, por sociedades estrangeiras? Estaria ela excluída ção (relativa) da personalidade jurídica. Na primeira, a pessoa coletiva
da previsão do art. l.º, ~ 1. 0 , da Lei n. 5.709? desaparece como sujeito aut6nomo, em razão da falta original ou super-
veniente das suas condições de existência, como, por exemplo, a invalidade
B óbvio que não. do contrato social ou a dissolução da sociedade. Na segunda, subsiste· o
princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de
Quando_ o legisla.dor fixa a titularidade da maior parte do capital social seus sócios ou componentes; 1nas essa distinção é afastada, provisoriamente
como cond1çao de aplicação da norn1a, com mais razão está impondo o ônus 9
e tãoMsó para o caso concreto" •
de obter a autorização governamental às sociedades em que todo O capital
p~rtença .ª pessoas jurídicas estrangeiras. A não ser que se pretenda - tan1- Ora, a lei brasileira regula a despersonalização das sociedades, mas
be1n aqui - o absurdo de equiparar a empresas de controle nacional as não prevê nenhu1na hipótese, genérica ou específica, de desconsideração
sociedades de capital totaln1ente estrangeiro. Desconhece-se, porventura, 0 da personalidade. O intérprete e o aplicador do direito são, pois, obrigados
lugar-comum de que quem é obrigado pelo menos é obl'igado pelo mais? nesse último caso a se socorrer dos pl'ineípios gerais do direito. Na mesma
obra, já citada, sustentei, con10 fundamento da desconsideração da perso-
Observa-se, de resto, que a regra Jega1 comentada estabelece, co1no presM nalidade societária, o critério do desvio de função ou disfunção que, na
suposto de sua aplicação, não propriamente o controle - tal con10 veio a quase-totalidade dos casos, resulta de abuso ou fraude'º·
ser defi.ni~o; ?osterion:1ente, na Lei n. 6.404, de 1976 - , mas a participa-
çao maJontaria de capital, independentemente de ser este dividido em ações B óbvio, porém, que a fraude à lei ou o abuso de direito só pode ser
\atantes e nã~Mvotantes. Assim, tuna co1npanhia brasileira, na qual a tota- ad1nitido caso a caso, pelo exame das circuntâncias concretas. Pretender-se,
ltda.de das .açoes preferenciais se1n voto, correspondentes a dois terços do por exemplo, que em todas as sociedades, nas quais u1n dos sócios possui
capita~ (Lei ": ?·~04), pertence a estrangeiros e o terço restante, composto
de açoes ordmarias, seJa propriedade de brasileiros, terá necessidade de
9. O poder de controle, cit., n. 110.
obter autorização governa1nental para adquirir imóveis rurais no Brasil.
10. O poder de controle, cit., n. 110.

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~c.L_.....
mais de 99o/o do capital, a personalidade jurídica devesse ser levantada
seria criar, a latere do siste1na jurídico, mais um caso de dissolução auto-
mática de sociedades, transfor1nando-se com isto a técnica da desconside-
5
ração da personalidade em autêntica despersonalização. O resultado seria
tanto n1ais aberrante, quando se atenta para o fato de que u1na companhia Titularidade do poder de controle e
pode pern1anecer, pelo menos um ano, atuando com um único acionista,
sem se dissolver (Lei n. 6.404, art. 206, 1, d).
responsabilidade pela concessão
Por outro lado, pretender que, na espécie sob exa1ne, estaríamos diante
abusiva de crédito
de uma subsidiária integral, porque uma sociedade detém mais de 99%
do capital de outra, é manifestamente provar demais. Logicamente, deve-
ríamos aplicar a 1nesn1a regra a todas as hipóteses e1n que essa repartição
do capital ocorresse, fosse a sócia 1najoritária uma sociedade estrangeira
ou não. Co1n isto, estaría1nos ab-rogando, se1n lei, a norma no entanto
claríssima do art. 251 da Lei n. 6.404: "A companhia pode ser consti-
tuída, 1nediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade II _ A responsahilidade pela
/, . . I - A titularidade do, .controIe.
Sumano.
brasileira". Onde a lei disse "único", dever-se-ia ler, segundo essa inter-
concessão abusiva de cre(11to.
pretação, "acionista quase-único''.
Quem não percebe que, ainda aí, o descumprimento da lei pela prá·
tica de fraude deve ser cumpridamente provado, não bastando estabelecer, PARECER
arbitrariamente, presunções de ordem absoluta? No caso da consulta, aliás,
essa prova da intenção fraudulenta seria surn;alista, pois a consulente foi
constituída em 1952, ou seja, exatamente 24 (vinte e quatro) anos antes J. D~ conj~nto -~:ia!~~~~)a;õ~: ~~~;,~~:d:i'a 1;~~e
duas preocupaçoes ba
c;e~:~::sti~e:.:;~a!~~:.
b . à nsulente alguma responsabilidade,
da promulgação da Lei n. 6.404. A pré-ciência fraudatória dos fundadores d d MPSA. e 2 ") se ca ena co • . d
seria, realmente, fantástica. trola ora t~ de s'e ab~ir 1'udicialmente algum processo de insolvencia e
na perspec 1va
8. Sem dúvida, o que lastreia a decisão denegatória da autorização MPSA.
ões não estão necessariamente, inter~
para a consulente adquirir mais áreas rurais no Brasil é uma política que Parece~me que essas preoc~p~ç t d~ outra Creio que seria
se admite seja, honesta1nente, voltada à proteção dos interesses nacionais. . a não constitui .pressupos o . d
ligadas, ou seJa'. um . . e sobre uma possível responsabilidade a
Nada a objetar: é exatamente essa a finalidade da Lei n. 5.709. Mas então oportuno e pertme~1te se '.ndag~sscia de MPSA, sem vincular essa relação
compete ao Poder Público alegar e sustentar que a nova aquisição de consulente em razao da in.solven ·econhecitnento na consulente, do
terras, pela consulente, prejudica os interesses nacionais. Se a Administra- de responsabilidade exclusivamente ao ' '
ção Pública estiver disso convencida e puder demonstrar seu convenci-
1nento, a recusa de autorização é não apenas possível, mas clara1nente
status de controladora de MPSA.
.. "ncia essas questões separadamente, antes de
obrigatória, pois todo ato administrativo se funda num poder-dever. resp!,~:;~~ºin~:a~~::"c~~:tant~s da carta da consulente, datada de 31 de
O que não se adtnite é que, não podendo sustentar esse fato, as auto- julho último.
ridades federais construam artificialmente motivos decisórios desvinculados
da lei. Aí, cessa o poder-dever e entra em cena o abuso. I _ A titularidade do controle
2. A vigente Lei de Sociedades por Ações def§ine2 ºno a,~~ 1,~ :~c~e~~;~
ceita de "acionista controlador" e, no art. 243, . . ' o
controladora",
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Trata-se, tipican1entc, de conceitos jurídicos, ininteligíveis fora do
t dos órgãos da sociedade (art. 116, /,); e b) a existência de m'.'.
inundo· do direito e, portanto, de caráter operacional: eles constitue1n ins- ~;;:~: ºde pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle co111u1n
trumentos de aplicação de normas, como peças elementares do sistema legal.
(art. 116, caput). . .
Não correspondem exatamente a dados da realidade social, n1as a "cons-
truções" técnicas. Por isso 1nesmo, diante de conceitos desse tipo, o 4. O requisito do uso efetivo do poder d~ direção das. aüvid,'.des so.~~1s
intérprete deve ater-se, de 1nodo cerrado, ao siste1na nor1nativo no qual se e de orientação dos órgãos societários é or1g1na.l, no d~re,..1t~ .. co1n.pa1,a .~~
inscre1n. Não pode tentar buscar, fora dele, elementos para definir un1a E " hum outro sistema legislativo se encontra igual ex1genc1a. A~n~d te
realidade que é puratnente artificial e, portanto, sen1 correspondência exata m nen . . , l o Tribunal de Roma foi levado a decidir se,
centen1ente, plo~ exe1np º', aço-es forn1adoras do bloco de controle havian1 l
com os dados da realidade social. 1118 compan 11a e1n que as . . l ,!
~i~o caucionadas e o credor pignoralício exercia efetivamente o dd1re1to de e
C claro que, ao construir conceitos desse tipo, o legislador (jurista ou 't 1, r dessas ações podia ser considerado controlador, iante . o:
juiz) não pode deixar de se servir dos dados da realidade social, sob pena voto, o t1 ~ 2 359 1 d0 Código Civil italiano ("sono considerate soc1eta
d
de criar abstrações inúteis. A ligação do direito com os fatos é condição (ermos do ait. · , , . , . · , d,11 · · o quote
contra 11 ate l e soc1e .· t'd i'n cu·1 un'altra soc1eta ' ln v1rtu e . e az10111
· · d 11' ,
sine qua non da efetividade normativa, como ninguém ignora. Mas u1na . dute dispone della maggioranza richiesta per le dehberaz10m e as-
vez cristalizado o conceito na lei, co1no produto de uma construção técnica posse , . . ") Julgot1 o Tribunal que ,, secon do )'·ai·t . 2 •359 ' 1 •" com·
semb lea or d mana , ' . . . . . ][ ·,
(e não como mera transposição da realidade), já não é lícito ao intérprete d .· . i fini della individuazione della fatt1spec1e e11 cont10 o socie·
virar as costas à lei e procurar, nessa realidade, un1 modelo para a con1- 111~. co .. c~v., a 'azioni o uota possedute' devono essere riferiti alla titola·
preensão do ditado legal. A realidade vital é, obviamente, muito mais rica t·~t'a-'ºe' ',,~:1::np1 ossesso deli partecipazioni, ond'e che nessun.a cons~guenza
o complexa do que o conceito legal. Ademais, ela varia com a evolução his- 11 '
co1nporta la circostanza che le az1on1 . . o 1e quo te, anc·he se d1 maggwranza '
tórica, ao passo que o conceito legal permanece imutável na rigidez de sua siano state ce dute tn . pegno " 1 .
formulação verbal.
la, t1've ocasião de sustentar que essa exigência da lei brasileild·a dpren·
' · .· , .· · to é fun a o na
Essas explicações metodológicas visam a justificar a orientação de se de-se a, poss1'b'l'dade
11 de
· existir um controle m1no11ta110, IS . d·) t de do
procurar. uma resposta às indagações da consulente, a partir do modelo titularidade de direitos de sócio que corre~pondad a m~~~s / ;;;inação
legal tomado como dogma (i. e., insuscetível de discussão), e não a partir . . E - 0 elemento denunciador a pos1çao e
da existência de alguma dominação econômica que a consulente exerça, :i~i~:lr:º~~n/~;tai~!:,~~, 0 fato da efeth'.a prep.ond~rân.~ia d.e.ss~s ,;otos .º'.IS
efetivamente, sobre o funcionamento de MPSA como .Pessoa jurídica. A
latitude interpretativa é delimitada pela formulação contida na lei. Dentrn
deliberações sociais. nJá no controle de tl~~ 1naJor1tar10 ' esc.1ev1,.
. o do poder não é elemento defm1dor do status, p01s, am a que o
desusoJ
ou mau us . · · - ode arredar
desse quadro, se1n dúvida, a discussão é lícita, inevitável e 1nesmo enri· controlador afete desinteressar-se dos negócios soc1a1s, nao p -
quecedora; pois importa tirar da definição legal todas as conseqüências o fato de que o poder de comando se exerce em seu nome, ou por delegaçao
que ela, logicamente, comporta. . le " 2 ,
sua, 0 que a tanto equ1va .
3, Isto posto, cabe resolver, também preliminarmente, a questão de ,. l ,- 401 de 22-12-1976, do Banco Central do Brasil, co_r·
A Resa uçao n. , . .. . ., ''na companlua
saber a qual das definições legais deve ater-se o intérprete, no caso con- ! ·obora
de alguma sorte esse entendunento, ao d1spot que, - , t't l .
creto: à de acionista controlador, ou à de sociedade controladora? d
cujo controle é exercido por pessoa ou grupo e \Jessoas que nao
.. el . 1 u.· a1l
das a ões ue asseguram a tnaioría absoluta dos votos do ca~1ta soc1a '
A questão não é ociosa, pois as definições legais e1n exa1ne não são c~nsidera-sd acionista controlador, para os efeitos ~est_a resoluçaob a p:s.s~:
formalmente iguais. Deixando de lado a discrepância verbal entre "maioria ou o rupo de pessoas, vinculadas por acordo de ac10~1stas, ou so c~n 10
de votos nas deliberações da assembléia geral" (art. 116) e "preponde- comu~, que é titular de ações que lhe asseguram (s1c - quando, "º que
rância nas deliberações sociais" (art. 243, § 2. 0 ), facilmente explicável pelo
fato de o poder de controle poder existir, no segundo caso, sobre uma
sociedade não-acionária, deparamos logo com dois elementos da definição ,..,. ·
1. Rivista dei Diritto Conunerciale e del l..11ntto Generale dei/e Obbligazioni,
de acionista controlador, não repetidos na de sociedade controladora: a) o 9 _10111 . 12 , 425, p!. 2, ano LXXX, 1982.
uso efetivo do poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcio- 2. 0 poder de controf<t na societI a d e anô11in1a, 3. ed., Rio de Janeiro, Forense,
1983, p. 67.
66
b7
parece deveria dizer j(assegurara1n") a maioria absoluta dos votos dos acordo de votos é uma ilação imediatn e, aparente1nente, não contraditada
acionistas presentes nas três últitnas asse1nbléias gerais da companhia". por nenhtun argumento sério.
Se assiin é, parece-n1e evidente que, existindo participação de uma
Por outro lado, se uma só sociedade pode exercer o controle de outra,
sociedade no capital de outra, pode também ocorrer a relação de controle
por que razão várias sociedades não poderiam ser titulares, em conjunto,
minoritário, denunciada pelo uso efetivo do poder, de modo a fazer pre-
desse n1esmo controle, com ou se1n acordo de votos explicitarnente concluído
ponderar os votos da sociedade participante, nas deliberações sociais da
entre elas? Há, pergunta~se, alguma razão jurídica para se admitir que
participada. O requisito da alínea b do art. 116 deve, pois, ser considerado
várias pessoas físicas exerçam conjuntamente o controle de uma companhia
implícito à definição constante do art. 243, § 2.º.
isolada, e para se negar que várias sociedades possnn1 exercer, ein conjunto,
5. Vejamos, agora, a ausência de menção, no texto do art 243, § 2.º, O controle de outra sociedade? O art. 118, por acaso, exclui as sociedades
da referência ao "grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob da legitimidade para celebrar acordos de acionistas?
controle co1nu1n".
Minha conclusão, portanto, é que, ta111bé1n en1 relação à circunstância
Sen1 querer repudiar o que ficou dito mais acitna sobre a necessária de o controle ser exercido conjuntan1ente e não isoladamente, a definição
interpretação autôno111a da noção legal de controle, não é sem importância do art. 243, § 2.", não difere da constante do art. 116.
reconhecer que a ocorrência de un1 controle conjunto, de várias sociedades
sobre uma só, é assaz freqüente na realidade empresarial, para que se possa 6. llesta, então, propor a últilna e 1nais importante indagação na n1a-
adtnitir, sem 1naior exame, que o legislador a teria desprezado ao elaborar téria: no controle conjunto fundado e1n acordo de acionistas, quem deve
a definição contida na 111encionada nor111a. Equivaleria essa atitude a aceitar ser considerado controlador - un1 só, alguns, ou todos os acionistas que
a idéia de que estariam fora da regulação constante do Capítulo XX da são partes nesse acordo de votos?
Lei de Sociedades por Ações, por exemplo, todas as joint ventures societá-
rias organizadas em tomo de uma subsidiária comum, o que é, obviamente, A questão é delicada e merece cuidadoso exame, atentando~se às várias
absurdo. hipóteses cabíveis.

Mas, na verdade, se o art. 243, § 2.t\ não 1nenciona o controle con- .É óbvio que, se o acordo estipular que todos os pactuantes obriga1n-se
junto, ta1npouco o afasta. O que ele estabelece é, antes, contrariamente à a votar em determinado sentid9, definido objetivamente, dúvida não há de
definição do art. 116, a importância da relação de poder em última instân- que todos eles têm uma parcela do exercício desse poder conjunto, ainda
cia, e não da relação direta do poder. Explico-me. Se se instaura um regime que essa parcela possa variar de grau em função do número de votos que
de participação societária em cadeia (A controla 13, que por sua vez con- cada qual possui.
trola C), o legislador identifica como sociedade controladora - para efeito
da aplicação dos deveres e responsabilidades fixados nesse capítulo - a O problenu1 surge quando, na estipulação do acordo, se deter1nina que
sociedade que possui a participação inicial da cadeia (no caso, A). Mas isto um só ou alguns dos acionistas tên1 o poder de fixar o conteúdo dos votos
não significa que a lei admita uma espécie de solução de continuidade, um dos demais; ou, correlativan1ente, que certos acionistas são obrigados a
elo partido nessa cadeia de participações sociais. Ao contrário, a sociedade acompanhar o voto dado por outro, ou outros. A posição jmídica de con-
A é considerada controladora de C, exatamente porque entre as duas inter- trolador continua a ser, nessa hipótese, de todos os pactuantes, ou deve
põe-se outra, a qual, ao mesmo tempo que é controlada por A, faz passar ser reconhecida somente na pessoa dos que têm o poder de <leterrninHr o
essa relação de comando ou dominação de A a C. sentido geral dos sufrágios?

O~·a, já e1n relação a esse elo intermédio da cadeia de participações Se examinarn1os a definição elo art. 116 da lei, verificarernos de pronto
de capital, a própria lei admite a pluralidade de sociedades: "Considera-se que o fundamento jurídico (a causa, ou título) do poder de controle reside
controlada a sociedade na qual a controladora, direta1nente ou através de na titularidade de direitos de sócio (tnas não, se1npre e necessaria1nente, de
outras controladas etc." (art. 243, § 2."). É óbvio que essas outras contro- ações). Na norma legal se diz - no singular - que titular desses direitos
ladas intermédias realizam a condição expressa no art. 116, ou seja, estão societários é ''o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto", ou seja,
sob con.trole comu1n. Daí a reconhecer~se que entre elas pode existir u1n todas elas.
68 69
A titularidade, e1n direito, é tuna relação de pertença, posse ou domi- cio"; mas de un1 poder fundado na titularidade desses direitos, ou então
nação. O termo "titular", que não figura nos dicionários tradicionais da em acordo com outros sócios ou acionistas. Vale dizer que, e1n se tratando
língua, parece urna criação do meio brasileiro, quando significa, justa1nente, de grupo de sociedades do Capítulo XXI, o legislador admitiu, explicita-
senhor ou possuidor. Mas já na linguagen1 jurídica lusitana atual a titulari- mente, que uma sociedade, pelo fato de poder determinar o conteúdo do
dade se define como "o nexo de pertença efectiva de um direito a certa voto de outras, seja considerada, isoladamente, como controladora. A con-
pessoa" 3 . Há aí, portanto, un1a especificidade restritiva de sentido, r{!lati- trario sensu, não o admitiu fora dessa hipótese.
van1ente a /(título", que, con10 todos sabem, 1nanté1n o duplo sentido de
Hcausa jurídica" ·1 e de documento 5. Na relação de titularidade, o título não 7. Cabe então determinar em que sentido deve ser interpretado, para
é uma causa jurídica qualquer de exercício de direitos, mas a pertença efeito de identificação da sociedade controladora, o acordo de acionistas,
desses direitos a alguém. Titular, ou possuidor legítimo, por conseguinte, é que afirmei implícito no art. 243, § 2.0 , quando um ou alguns dos pactuan-
somente o senhor e possuidor desses direitos. tes têm o direito e a pretensão convencionais de deter1ninar o contel1do do
voto dos demais: no sentido da norma do art. 116, ou, diversamente, no da
Se assim é, temos que, na definição do art. 116, o acordo de votos regra do art. 265, § 2.º?
qualifica a situação de controle em relação a todos os acionistas pactuantes,
pois todos eles são os titulares do direito de voto. Se algum ou alguns dos Inclino-me por aproximar o art. 243, § 2. 0 , da norma do ar!. 116,
pactuantes estipularam o direito de determinar o sentido dos votos dos de- muito embora se trate de relação entre sociedade controladora e sociedade
111ais, nem por isso aqueles se tornam controladores únicos, porque esses controlada. É que, não obstante essa analogia subjetiva com a situação do
outros votos não lhes são transferidos ou alienados: eles passam a ter uma ar!. 265 (todas as partes são sociedades), temos que o fundamento da si-
pretensão (direito pessoal) à manifestação de votos dos outros acionistas, tuação de controle, tanto nos casos do Capítulo XX quanto no do art. 116,
111as estes continuam titulares do direito de votar e, efetivan1ente, são eles não é uma relação jurídica negocial, mas não-negocial: a titularidade de
que votam, embora no sentido determinado pelos estipulantes. É sabido, direitos de sócio. No Capítulo XXI, cuida a lei da formação convencional
aliás, que, fora da hipótese de usufruto acionário (Lei n. 6.404, art. 114), do grupo de sociedades, cujos efeitos foram desejados pelas partes (ou pela
não existe etn nosso direito uma separação entre o direito de voto e a pro- sociedade controladora, pouco importa). O grupo surge como fruto de um
priedade das ações, tal cotno ocorre com o trust anglo-saxônio e a Legitin1a- negócio jurídico praticado para o efeito de se pôr em atuação o mecanismo
tionsiibertragung germânica. Tanto no fideieomisso quanto no penhor, ou de grupo societário. Já no Capítulo XX, tal como na hipótese de sociedade
na alienação fiduciária em garantia (Lei n. 6.404, art. 113), o direito de anônima isolada de que cuida o art. 116, os efeitos jurídicos da situação de
voto pertence ao acionista. e1nbora o seu exercício possa ser determinado controle decorrem ex lege e se produze1n mesmo na ausência de vontade
ctn função dos interesses do fideico1nissário, ou do credor. explícita do controlador, ou contra ela. Na formação do grupo de sociedades
do Capítulo XXI, não basta a relação de controle de uma sociedade sobre
Essa conclusão quanto ao controle fundado em acordo de acionistas, as outras ("a sociedade controladora e suas controladas podern constituir,
segundo o art. 116 da lei, é reforçada com a análise do disposto no art. 265, nos termos deste capítulo, grupo de sociedades"), relação essa que corres-
§ 1.º. Aqui, cuidando-se de grupo convencional de sociedades, cujos atos ponde, justamente, à definida no art. 243, § 2. 0 ; ainda é preciso que, com
constitutivos são arquivados no Registro do Comércio, dispõe a lei que a o pressuposto dessa relação de controle, haja a celebração de uma convenção
sociedade de comando deve exercer o controle "como titular de direitos de "pela qual (as sociedades) se obriguem a combinar recmsos ou esforços para
sócio ou acionista, ou mediante acordo co1n outros sócios ou acionistas". a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou em-
A alternativa é de ser ressaltada: já se não fala, no art. 265, § !.º, de "grupo preendimentos comuns".
de pessoas, vinculadas por acordo de votos, que é titular de direitos de só-
Essa interpretação se coaduna com o fato de que, no regime legal, a
identificação do controlador é feita como pressuposto para a atribuição de
3. João Melo Franco e Herlander Antunes Martins, Conceitos e p:'Íncípios jurí- um conjunto de deveres e responsabilidades, em função dos interesses dos
dicos; na doutrina e na jurisprudência, Coimbra, Livr. Almedina, 1983. demais acionistas, dos titulares de valores mobiliários emitidos pela com-
4. CL Teixeira de Freitas, Vocabulário jurídico, Rio de Janeiro, 1883, p. 361. panhia, dos empregados na empresa e do próprio interesse nacional (art. 117).
Cf.1 tantbérn, no Código Civil, os arts. 507, parágrafo llnico; 550 e 551; 618 e 619; 648. Na composição do grupo convencional de sociedades, no entanto, é lícito
5. No Código Civil, arts. 531 e 589.
restringir o papel do controlador a uma só sociedade, mesmo com parti-
70 71
cipação 1ninoritária no capital das controladas. É que, nessa hipótese, os
acionistas minoritários das sociedades agrupadas dispõe1n, para defesa de gica, e o assunto é, atualmente, debati~lo no â1nbito cio di~·ei.to co~npan:1?º·
A Association Henri Capitant des Amzs de la Culture Jundzque 1'rançazse,
seus interesses, do remédio jurídico do recesso (art. 270), remédio esse que
em suas jornadas brasileiras de 1984, realizadas no Rio de Janeiro e em
substitui a garantia ampla da atribuição da qualidade de controladora a
São Paulo, fez incluir a questão como um dos tetnas de discussão.
todas as sociedades que participam do capital de outra em posição de pre-
ponderância votante. A idéia central da tese de que o banco pode ser responsabilizado pela
concessão abusiva de crédito reside no fato de que o financia1nento, tntiitas
Em conclusão, entendo que, no acordo de votos pactuado entre socie-
vezes, enseja a tuna etnpresa, em situação econômico-financeira irren1edia-
dades que participam majoritariamente do capital votante de outra, acordo
vcltnente con1prometida, a continuação de seus negócios de modo a agravar
esse no qual uma só sociedade ou algumas delas têm o direito de precisar
a insolvabilidade e, por via de conseqüência, os prejuízos de seus credores.
o conteúdo do voto das demais, devem ser tidas como controladoras todas
De n1odo geral, sendo os banqueiros considerados cotno profissionais com-
elas, e não apenas aquela ou aquelas que possuem o direito de determinar
os votos das deinais. petentes na análise da saúde financeira das et~presas) a conces~ão de. crédito
é entendida como um público atestado de samdade outorgada a creditada, o
que costun1a levar a clientela) ou outros bancos, a tan1bé~ fazer crédito à
II - A responsabilidade pela concessão abusiva de crédito empresa em questão. No meio francês, de resto, o banco e apresentado sob
esse aspecto) como desenvolvendo uma verdadeira atividad·e· de serviço pú-
blico, o que, correlatamente, só faz agravar sua responsabilidade.
8. O acionista controlador, ou a sociedade controladora, responde pelos
prejuízos causados em razão de atos praticados com abuso de poder (Lei A responsabilidade civil, no caso, traduz-se pela possibilidade jurídica
n. 6.404, arts. 117 e 246). É, de resto, em função dessa responsabilidade, de se deduzirem pretensões judiciais autônomas, isto é, fora do processo
correlativa ao poder de comandar, que se define a situação de controle falimentar.
acionário.
9. A questão nem chegou a ser aflorada no direito brasileiro. Mas isto
I1nporta, no entanto, ter presente a possibilidade de o controlador vir a não significa que deixe de sê-lo. Nesta última hipótese, como se formulana
responder - perante a sociedade controlada ou terceiros - pela prática de e1n juízo?
atos danosos, não-decorrentes de abuso de poder de controle. Observe-se, em pritneiro lugar) que a nossa lei considera falido o co~
É o que ocorre na hipótese de a sociedade controladora ser tuna insti- merciante que, independentemente da ocorrência de impontualidade, "lança
tuição financeira e haver, nessa qualidade (e não na de controladora), cau- mão de 1neios ruinosos ou fraudulentos para realizar pagamentos" (Lei de
sado prejuízo antijurídico à sua controlada por culpa profissional, em con- Falências, art. 2.º) II). Não seria absurdo sustentar-se, conforme as circuns-
tratos bancários. tâncias de cada caso concreto, que a empresa devedora pleiteou e obteve
crédito, quando já estava em situação de insolvabilidade, sabendo que o cré-
Até há pouco, no direito comparado, a responsabilidade contratual do dito assitn obtido serviria tão-só para retardar a abertura da quebra e agravar
banco em contratos de financiamento era reconhecida somente quando havia a posição concorrencial dos demais credores, relativamente aos bens da
recusa abusiva de financiar, ou cessação abusiva de financiamentos já conR massa.
cedidos. A jurisprudência francesa, porém, com o apoio doutrinal, veio ino-
Mas a probabilidade maior, evidentemente, é de que a empresa figu-
var nessa matéria ao admitir que o banco também pode responder pelo ato
rada procure amortecer o choque da insolvabilidade, requerendo e obtendo
de concessão abusiva de crédito, isto é, pelo financiamento a empresa não-
6 concordata preventiva. Nessa situação) aos detnais credor~~' que. se. JU!g~1n
merecedora de crédito • Essa orientação gaulesa começa a ser aceita na Bél-
prejudicados pela concessão abusiva de crédito, competma agir iudicial-
1nente contra a instituição financeira creditadora ou 1nutuante) se1n estaren1
6. Cf. Jack Vezian, La responsabilité du ba11quier en droit privé /rançais, 3. ed., os autores adstritos ao juízo da concordata. Seria também justificável a im-
Paris, Ed. 1'echniqucs, 1983, p. 135 e s. Aos acórdãos aí citados, acrescenta-se o da pugnação dos créditos do financiador em causa, no process_o. da _conco;data'.
Cour d'Appel de Lyon, referido e cornentado em Revue Tritnestrie/le de J)roit Cotn~
n1erc:ia! et de J)roit llcono,nique, J: 123, 1984.
requerendo-se, preliminarmente, o sobrestamento da habzhtaçao, ate que
seja decidida a ação de responsabilidade civil.
Analo~amente, decretada a falência, a ação de perdas e danos movida
pelos ?ema::' cred.ores c~ntra a instituição financeira que concedeu crédito
ao faltdo nao sena atraida pelo juízo falimentar. E os autores teriam, da
6
mesma f~rma e c?~com1tantemente, fundada razão jurídica para impugnar a
declaraçao de credito da ré no processo de falência. Alienação de controle de companhia
aberta

Sumário: A) A regulação da transferência d,: controhi, concebido co1110 be,n


"in conunercio". B) () conceito técnico de afi<inação de controle.
C) Resposta à consulta.

PARECER

1. As normas referentes à Seção VI do Capítulo XX da Lei de Socie-


dades por Ações (" Alienação de controle") podem ser interpretadas segundo
dois critérios distintos: o técnico-jurídico e o econômico-funcional.
De acordo co1n o prin1eiro desses critérios - tradicional na c1encia
do direito - o intérprete deve perquirir os sentidos técnicos dos vocábulos
en1pregados na narina, levando em conta que o direito, como toda ciência, é
uma linguagetn especial, largamente diversa do Unguajar co1nu1n. No caso,
a ciência pratica1nente se confunde cotn o seu otjeto, porque as regras de
convivência humana se expressam verbalmente, de modo que não há apli-
cação de norma sem interpretação de sentido; e essa interpretação, quando
reiterada e consagrada pela tradição, forma o própdo conteúdo do direito
a aplicar. Os juristas forjam, para tanto, urn elenco de conceitos técnicos e
se esforçam por "purificá-los" ou afiná-los, à luz da lógica e da realida-
de social.
Essa realidade social, co1nplcxa e ca1nbiante, não deixa obvian1entc de
influir sobre os produtos da ciência jurídica. O sentido prático das elucubra-
ções doutrinárias é uma exigência inafastável. Não se faz ciência jurídica
senão aplicada, ou aplicável. Por isso, todo conceito em direito ou é ope-
racional ou não tem sentido.

74 75
"

1;

lir •
'.i.•.·····
Ora, se a nonna é setnpre editada e1n função da realidade vital - para
resolver questões concretas, en1 função de interesses sociais bem definidos
- não se pode deixar de utilizar, no trabalho hertnenêutico, ta1nbé1n o cri·
O legislador brasileiro de J976 foi sensível a essa importante mutação
econômica, própria de u1n capitalisn10 desenvolvido. Regulou, portanto, ao
lado da tradicional circulação de participações acionárias, ta1nbé1n a nova
m tério funcional, ou seja, perquirir as finalidades da r~gra, a sua razão de circulação do poder de controle societário. "Toda econo1nia de n1ercado",
fl ser. Tratando-se de narinas de direito co1nercial, essa razão de ser norn1a- lê-se na Exposição de Motivos do projeto governa1nental que deu orige1n à
~ tiva é sempre econômica. Daí por que não há inteligência exata das regras
jurídicas en1presariais, sem a co1npreensão dos interesses econô1nicos en1
Lei n. 6.404, "atribui valor econômico ao controle da companhia, indepen-
dente1nente do valor das ações que o asseguran1; o valor das ações resulta
causa. dos direitos, que confere1n, de participação nos lucros e no acervo líquido
da co1npanhia, enquanto o de controle decorre do poder de deterininar
Esses dois critérios ou métodos interpretativos, afinal, se completa1n e
o destino da e1npresa, escolher seus administradores e definir suas políticas".
se funden1. A estrutura dos institutos jurídicos, isto é, as suas conexões sis-
temáticas de sentido, somente se entendem quando referidas aos objetivos Na verdade, a pujança desse 1nercado do controle de companhias não
da ordenação, à sua função na sociedade. Não basta analisar a cornpra e se funda apenas na incoercível atração do hotnem pelo poder, em qualque_r
venda como un1 contrato bilateral e comutativo; ainda é preciso entender de suas manifestações. Ela resulta, ta1nbé1n e especifícan1ente, do extraordi-
que ele existe como instrumento para a transferência da propriedade de nário valor econô1nico que pode representar o controle empresarial, indepen-
bens, como elemento simples do vasto sistema de circulação da riqueza. dentemente da propriedade acionária. Utn autor norte-americano frisou o
óbvio, ao declarar que, "de modo geral, o poder de controlar a eleição de
Essas considerações preliminares procuram justificar a análise da ques- diretores e, portanto, de gerir e controlar os bens, negócios e o ~~mérc10
tão suscitada na consulta, em duas partes, consagradas sucessivan1ente a de uma grande companhia, de decidir sobre as diretrizes de sua poht1ca em-
uma interpretação funcional e técnica da norma constante do art. 254 da presarial e o dispêndio de grandes somas de dinheiro, de indiretamente no-
Lei de Sociedades por Ações. mear e fixar a re1nuneração de seus prepostos e representantes, é um bem
valioso ou poder de grande valor, mesmo quando a co1npanhia se encontra
apenas em situação de pagar salários, e não dividendos" 1 ,
A) A regulação da transferência de controle, concebido como
be1n "in commercio" 3. Numa economia capitalista, a livre negociação desse bem é, portanto,
a regra, cuja aplicação fica sujeita, unicamente, às sanções resultantes do
. 2. A realidade econômica atual se impõe à regulação jurídica como do- mau uso da liberdade de negociar, isto é, às conseqüências da violação dos
mmada pelo poder econômico, dentro e fora do espaço nacional. Por isso direitos de terceiros.
mes1;10, nã_o há ~'.1álise eco?ômica inteligente que não desemboque numa A esse respeito, a orientação inicial do Governo, ao elaborar o projeto
cons1deraçao pohtJca, ou seJa, em relações de poder. de lei de sociedades por ações, foi realmente de considerar o poder de con-
trole societário como um be1n suscetível de apropriação exclusiva e de livre
No campo empresarial, a economia capitalista desenvolvida acabou
transmissibilidade. Previu o projeto, tão-só, a prévia comunicação da alie-
criando u1n ver~adeiro n1ercado de poder, um espaço econô1nico em que O nação do controle à Comissão de Valores Mobiliários, a fim de se prevenir
poder empresanal se troca e se vende, ou seja, é objeto de um entrecruza:
O mercado, em se tratando de companhia aberta. Reconheceu a Exposição
1.
H
i.·.-.· mento de ofe1:tas, ~ demandas. A sociedade anônima, que é a mais aperfei-
çoada forma Jund1ca da grande empresa, onde mais nitidamente se mani-
de Motivos que "a transferência do controle, qualquer que seja o preço de
1 festa essa r~alidade?º poder, não poderia portanto deixar de abranger, em
negociação das ações, não acarreta, e1n princípio, agravo a direito de 1ni-
1!1 sua ~-e~ulaçao, tambem esse mercado do controle, ao lado da regulação mais noritário".
: trad1c10nal do mercado de participações acionárias. De fato, se O poder de Assin1 não entendeu, como sabido, o Congresso NacionaL por ocasião
1;;; da votação do projeto. Por via de emenda apresentüda no Senado, o art. 254
controle costuma fundar-se na propriedade acionária, ele não se confunde
com esta, tal como a propriedade tampouco se confunde com o seu título. da Lei n. 6.404 determinou não só a prévia autorização da Comissão de
Por outro lado, já se conhecem manifestações de poder empresarial não
fundadas na propriedade das ações, como o controle externo, ou o controle 1. Menry Winthrop Ballantine, Ballantine 011 corporatio11s, cd. rev., Chicago,
ad1ninistrativo ou gerencial. 1946, p. 433.

76 77

t
"!'.··.
Valores Mobiliários para a alienação do controle de companhia aberta, "Alienatio cum fit", doutrina Pompônio, "cu1n sua causa do1niniun1 a<l
co1no exigiu, ainda, que o adquirente pro1novesse, siI11ultanea1nente, oferta alium transferimus" (D., 18, 1, 67).
pública para aquisição das ações dos 1ninoritários. O pressuposto dessa
Essa transferência supunha u1na manifestação de vontade, e não uma
regulação, por conseguinte, é o de que o poder de controle não configura
situação de passividade. De onde observou Paulo não se entender que aliena
un1 bern de exclusiva propriedade do acionista controlador, mas tuna espécie
quem sofre usucapião; 1nas aliena quem admite e1n seu prédio algun1a ser-
de bem comum a todos os acionistas (a Resolução n. 401/76, do Banco
vidão: "Vix est enim, ut non videatur alienare, qui patitur usucapi; eum
Central do Brasil, veio precisar: de todos os titulares de ações votantes).
queque alienare dicitur, qui non utendo amisit servitutes" (D., 50, 16, 28).
Sen1 discutir o acerto desse entenditnento, percebe-se facihnente que a
lógica da regulação legal supõe a aquisição derivada do controle, e não a sua Nos sisten1as jurídicos n1odernos, o termo continuou a ser usado nessa
aquisição originária. Se os acionistas n1inorítários têm direito a, se o dese- acepção romana. A alienação ou alheação (veja-se a norma do arL 242,
jarem, alienar também suas ações, em igualdade de preço e condições com IV, do CC brasileiro) supõe a prévia existência do direito sobre a eo1Sa. no
o controlador alienante, é porque: !.º) o poder de controle já existia antes patrimônio do alienante, pois, segundo o lugar·comum, nen10 acl alturn
do negócio em questão; 2. 0 ) esse poder tan1bén1 pertencia, de alguma sorte, transferre potest quan ipse habet.
aos acionistas 1ninoritários.
Exatarnente porque, nos sisternas jurídicos que adotaram a solução do
Mais ainda. O regime estatuído pelo art. 254 da Lei de Sociedades por direito romano, con10 o brasileiro, a alienação supõe um título e um n1odo
Ações não pressupõe, apenas, a aquisição derivada do controle, n1as també1n (transcrição para os imóveis e tradição para os bens móveis), .dispõe a lei
a sua aquisição poi· negócio lucrativo. En1 urna palavra, pressupõe o co111ér- que, "feita por quen1 não seja proprietário 1 a tradição não alheia a pr?1n·~e-
cio do controle. O que os 1ninoritários podem ressentir como un1 agravo à dade" (CC, art. 622), ou seja, não há alienação. O modo de transfereneia,
sua posição de participantes do controle não é, obviamente, a venda das no caso, é totalmente ineficaz pela ausência de ob.icto: o direito a ser trans·
ações do controlador pelo seu valor patrimonial-contábil: é a venda com ferido.
ágio. Pois este últitno é o preço do poder de comando, enquanto prerroga-
tiva distinta do simples direito de participar dos lucros da companhia, ou do Quando, pois, a lei acionária regula a alienação do controle, ela está
seu acervo em caso de liquidação. Toda a regulação administrativa, fundada supondo que o alienante já possuía esse bem em seu patrimônio: que ele já
no citado dispositivo legal, supõe um lucro específico na alienação do con- dispunha, isoladamente, do poder "para dirigir as atividades sociais e orien·
trole; setn o que, os acionistas não-controladores não teriam interesse algum tar o funcionamento dos órgãos da companhia" (art. 116, b). Sem o que,
en1 participar do negócio, ne1n se sentirian1 minima1nente lesados pela trans- o negócio é de venda de ações, pura e simplesmente, não de venda e con·
ferência do poder de comando. seqüente alienação de controle.

A exatidão dessa análise econômico-funcional é plena1ncntc confir1nada Nas hipóteses ein que o controle é conjunto, ou seja, pertence a n1ais
pela interpretação técnica da norn1a en1 questão. de u1na pessoa, não se entende que há alienação quando un1 desses titulares
do poder de comando aliena suas ações ao outro, ou aos outros. O que há,
B) O conceito técnico de alienação de controle então, é consolidação ou reforço do controle na pessoa dos adquirentes das
ações. Para que houvesse, no caso, alienação de controle seria mister, con10
4. No direito ron1ano, a alienatio era un1 ato de efeitos reais, distinto estatui a Resolução n. 401, de 1976, do Banco Central do Brasil, que todos
do seu título ou causa, que podia ser qualquer negócio co1n funções trans- os titulares do controle conjunto alienassem suas ações a un1 terceiro
lativas da propriedade. Daí afinnar Ulpiano que a coisa vendida, n1as cuja (item III).
propriedade pern1anece con1 o vendedor, não se diz alienada:" 'Alienatu1n'
non proprie dicitur, quod adhuc in don1inio venditoris 1nanet: 'venditu111' C) Resposta à consulta
tamen rectc dicetur" (D., 50, 16, 67).

O sentido pri1nigênio do vocábulo, con10 registra1n todos os dicionários, Segundo inforn1a o consulente, na estrutura do capital votant? da con1-
era pois jmídico, ligando-se originalmente à transferência de direitos reais. panhia em causa há quatro grupos de acionistas, detendo, respectivamente:

78 79
-- grupo A, 2H,, do capital votante.
- grupo li, 24,74%
7
grupo C, l J ,94%
Controle conjunto, abuso no
grupo D, 10%
exercício do voto acionário e
Verifica-se que os grupos A, l' e D possue1n, e1n conjunto, quase 49%
das ações votantes. Tratando-se, como se trata, de co1npanhia aberta, é pro- alienação indireta de controle
vável que esses três grupos já detenha1n entre si o controle, mesmo sem se
computarem os votos dos acionistas do grupo B. Na definição de acionista
empresarial
controlador, com efeito, a lei não exige a detenção de ações que representem
mais da metade do capital votante, mas apenas a titularidade de direitos de
sócio que "assegure1n, de n1odo per1nanente, a 1naioria dos votos nas deli-
berações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administra-
dores da companhia" (art. 116). A verificação desse requisito da permanên·
eia, na hipótese de detenção de menos de metade do capital votante, foi
determinada, na mencionada Resolução n. 401, pelo resultado da votação , .· do voto · A) Co11-
. Abuw, ,u, exercH,tO
nas três últimas assembléias gerais da companhia (item IV). Sumário: I - O controle conJunro. 11 - · . 1 JJ) Abu1·0 de
. . . " '·io do voto, e.n1 ge,a. - .
lito de 1nteres.1<'S 110 (.Xerete . ,. ª ,,,,/· hannonizaçao coni o
f .1 - . J 1 (HH'lll 11
J eia t>(
Por outro lado, não consta a existência de nenhum açorda de acionis- C) 0 conflito de f11tere.1·ses "ª

controle e,n deli Jeraçoe., .~ t · •
tas entre esses grupos. regín1e do art. 11:5 da _Le~
404
'11:.~,·
. . Ili _ A fret1açao 111( 11 t a 't.
1:
controh' en1presatiaf. IV -- Sín-
espec1e.
No entanto, n1esmo que não se reconheça nos grupos A, C' e D a qua- tese conclusiva.
lidade de titulares conjuntos do controle da companhia, força é convir em
que a aquisição, pelo grupo A, das ações do grupo B não representa, de
forma alguma, alienação de controle. Em primeiro lugar, porque, isolada- CONSULTA
mente, o grupo B está longe de possuir o controle e, portanto, não poderia
alienar o que não possui. Em segundo lugar, porque, ainda, mesmo se o . . . b ·t Seu controle acionário é
. A , a con1panh1a a e1 a. " .
grupo B participasse de algum esquema de controle conjunto, com os de- "A Companhia . e um ·1 S A , pela Caixa Econom1ca
mais grupos de acionistas, essa alienação de ações, co1no explicado mais . to pelo Banco do Bras1 . . e
detido, em eoniun , . . le da União Federal.
acima, constituiria n1ero reforço de controle, e não alienação, a qual in1plica, Federal, ambos sob contto .. d mpresa por
é bom repetir, translação da titularidade de um bem, de um sujeito para . _ 'd , . explorar determina a e '
A Companhia A., ".nnst1tm a para d t d· e1n assembléia geral ex·
outro. . ·
decisão de seus ac1on1stas con l '
t ·ohdores a o a ª
'. • . dustrial totalmente trans e~
f
81 teve o seu paigue 111 1 d
traordinária de 10·3 · 19 ' · • .t 1 para uma n 0 v a sociedade , A. A · 0
rido mediante aporte de capi a ' A Al s A detentora da tota·
' t S A esta última controlada pe 1a . . . .,
Nor d es e . ·,
lldade do seu capital votante.' . d .d elos acionistas controladores
.. • . d del!beraçao a ota a p . ..
Etn consequenc1a . a b , "es pi·eferenciais de ern1ssao
· dade rece eu aço
da Companhia A., esta soc1e . t' ,·, no período de 1987 a 1990,
d a A · AI. do Nordeste S.A., todas elas resgadave1.
. , orrespon entes ca a
d um a 25% do total
cm quatro paga1nentos anuais, e
destas ações."
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À vista dos fatos assitn expostos e d·is e . .· . .
já instaurado de a,- d' , . e P ças pttnc1pa1s do processo
nhia A. move:n
·
co1:i;:º e~1~
~~~r~~ queB· ac,ionistas t~inoritários da Co1npa:
, o dnco do Brasil S A . c · E ,
pela Caixa Econô1nica Federal e pelo Banco do Brasil S.A., suscita1n-se inda-
gações que merecen1 ser analisadas con1 prudência.
nuca Federal e 1nais A AI d N d · ·1 a a1xa •cono-
' · · o or este S A e A AI s A A figura do controle conjunto, reconheça·se, não te1n sido posta em
Frederico José Leite Gueii·os e• L . · · · · · ,, os Advogados
lllz 1,eonardo Cant'd'· 1· ·
un1 parecer pro veritate sobre , 1, !'d· d d '_ 1 Ia.no so~1c1tam-111e foco pela doutrina e jurisprudência brasileiras, na vigência da Lei n. 6.404.
d cga 1 a e a operaçao ac1n1a descrita. Antes da promulgação do novo diplon1a acionário, fon1os talvez o único
autor a aludir ao fenôrneno, em tese de concurso apresentada à Faculdade
de Direito da Universidade de São Paulo, em 1975. Ainda assim, tratava-se
PARECER de rápida referência, com respeito a un1a certa interpretação de Berle e
Means, nos Estados Unidos 1 • Ora, a definição contida no art. 116 da Lei
. Propo1nos ordenar a matéria suscitada , ·" . n. 6.404 inclui de modo bastante explícito o controle conjunto, já não
tintas, consagradas ao exa111· d I na consulta en1 tles partes chs- havendo, pois, necessidade de recurso à doutrina estrangeira para esclal'cccr
e o contro e conj nt d b
do voto e da alienação indiret· d I u o, o a uso no exercício a essência dessa instituição, e1n nosso direito.
a o contro e de companhia aberta.

I - O controle conjunto Poder·se-ia, talvez, co1no indagação preliminar, questionar a aplicação


à espécie da nonna do art. 116 (a única a referir-se ao controle conjunto,
na lei), tendo em vista que o art. 243, § 2.", é omisso a respeito. Mas não
l. Não parece haver qual d, 'd
controladora da Companhia A que;·, u~, a séria quanto à qualidade de há aí nenhum problc1na 1nais sério de interpretação. Na hennenêutica dos
Em primeiro luga1· porq ., os enta a pela Caixa Econômica Federal. textos norn1ativos indicados, verifica-se, facihnentc, que a omissão do
, ue essa empresa públ' . d art. 243, § 2.º, a respeito do controle conjunto não significa, obvia1nente,
registros acionários e das at d '1 . ica, segun o se depreende dos
nhia A e 'b f . as as_ u t1mas assembléias gerais da Compa- proibição do fenômeno, pela boa razão de que urna situação fáctica não se
., x1 e, e et1vamente a titularidad d -
asseguram de d ' e e açoes votantes que lhe proíbe; valora-se. Na ausência de previsão normativa, não há, pois, vedação
sembléia ;era! ;aº c~:ern;~nenbte, preponderância nas deliberações da as- do controle conjunto em matéria de grupos societários. Estamos diante de
. pan ua, em como o poder de e! . . simples lacuna, desde logo preenchida pelo recurso à definição geral do
ad1ninistradores sociais usand f "f eger a ma1or1a dos
supremacia, as atividades soc~i:· et:~:m:~tef s~u poder ~ar.a dirigir, com art. 116.
nonna inscrita no art 116 d 1 .' . , • n o1me os propr1os termos da
Caixa Econômica Federal i·eªco el, ac10nana. Em segundo lugar, porque a No que concerne à situação de fato da cspec1e em exame, por outro
' n 1eceu claran1ente , lado, é bem de ver que ela não se enquadra na hipótese de incidência
supremi, no "instrumento part', 1 . d' '- , esse seu status socii
de outras obrigações convencion~~~,~1q e c~s~ao e transferência de ações e descrita no art. 243, § 2.º, e sim na do art. 116. Com efeito, naquela, tanto
a controladora quanto as controladas devem ser sociedades, e não pessoas
Com efeito, nesse instrumento con;ra~:aclef~ rou, em _2-1-1978, com P. S.A.
. d 'd , 1cou constgnado que "a - físicas, ou pessoas jurídicas não-societárias. "É esta, aliás, u1na das caracte-
OI a ce ' as e transferidas no t t I d 54 9 s açoes
nativas, constituem o cont;.ole a~i;nár~ d. 45.000 ações ordinárias nomi- rísticas fundan1entais do direito grupal brasileiro :>.. Ora, a Caixa Econômica
derem a 62 08'!1< (. . . . Federal não é uma sociedade; é empresa pública.
' º sessenta e dois. zero oito a Companhia. ) d
A., por correspon-
.
c01_n direito a voto, representado or 88.5 po1 cento.. o seu ~apita! s~cial, 3. Estatnos, portanto, integrahnente, na área de incidência direta do
qmnhentas mil) ações ordinár' P . ~0.000 (oitenta e oito m!lhoes e
art. J 16 da Lei n. 6.404. E como se descreve o controle conjunto nesse
g rafo segu11do) . N-ao consta que ias nonunattvas" (cláusula primeira pará-
a c · E , . . ' dispositivo legal? De duas formas: quando há "um grupo de pessoas
da Companhia A ate' a assemb!,. aixal conomica haia alienado ações
·, eia gera extrao 1·d' · · d
celebrada em 10-3-19Sl. mana esta companhia,

2. Mas, se quanto ao fato d C· .. E , . - 1. Mantívernos o texto, excessivan1ente sintético, na 3. edição de O poder de


controlado · d c . e
ta a ompanlua A não há d, 'd
ª
aIXd conoinica Federal ser acionista
,
controle na sociedade anô11inu1 (Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 46 e nota 26).
tência de u1n controle . . ,· .· . uv1 a poss1vel, no tocante à exis- 2. Cf. o nosso estudo "Os grupos societários na nova Lei de Sociedades por
ac1ona110 con1unto sobre a con1panhia, exercido Ações", publicado en1 Ensaios (( pareceres de direito ci1npresarial, Rio de Janeiro,
Forense, 1978, p. 193 e s.
82
83
vinculadas por acordo de voto", ou quando elas se encontra1n Hsob con- · A de n1odo 'I lhes assegurar en1 pennanência, a preponderância
trole comun1". pan111a ., '. .' . _ , . , . , l ·· , ., ,
nas deliberações sociais da con1panh1a e a elc1çao dd 11101 pdl te e e .seu.s
Assinalem-se, desde logo, duas imperfeições verbais nessa definição administradores, achan1·sc sob controle da Uniã~ F.cderal. An1ba.s as tnstl-
legal. "Grupo", no texto em exa1ne, não indica, obvia1nente, o grupo socie- tuições fazem parte da administraçã~ f~d.eral 1nd1reta, su~tn:ttd~, _, ta1~;0
tário constituído por convenção entre a sociedade controladora e suas con- quanto a adtninistração direta, ao pr1nc1p10 .f~n~a~nental dc1 ~001 <lcnaçd~
de atividades, sob a supervisão do 111esmo M1n1steno (Dec.·Lc1 n. 20~,. de
troladas, na forma do disposto nos arts. 265 e s. da lei, único a poder
autodesignar-se como "grupo" (art. 262). Na sistemática legal, o art. 116 2 5-2· 1967 , ,dl·t s.· 4"
, , 6" . , 8"
. , 19 , 26 e 39). Compete no caso, espec1f1ca-
.
, t Mi 1listro de Estado da Fazenda assegurar "a harmonia com a
não diz respeito aos grupos societários, disciplinados nos Capítulos XX, n1an e, ao d 'd <l "
política e a prograrnação do Governo no setor de atuação as entl a es .
XXI e XXll da lei. Ademais - outra cinca lógica do art. 116 - o legis-
lador fez entrar o definido na definição. Seria ern conclusão, negar a evidência pretender que a Caixa Econô·
!vias, descartadas essas in1perfeições verbais, ten1os que o controle tnica Fed~ral e O Banco do Brasil não são, e1n conjunto, acionistas contro-
conjunto se reconhece existir nas duas hipóteses descritas. Já tiven1os oca- ladores da Companhia A.
sião de sustentar que o "acordo de votos", referido no texto legal, não
significa, exata111ente, um acordo de acionistas subrnetido ao regin1e do II - Abuso no exercício do voto
art. 118 "· Quanto ao "grupo de pessoas sob controle comum", como escre-
vemos, a norrna citada "supõe que esse controlador em última instância
não seja tuna sociedade, pois, caso contrário, estaríamos diante de um 5. A 1natéria é toda dominada pela análise dos interesses concretamente
grupo de sociedades, no qual a controladora, pela regra do art. 243, § 2.", visados e conduz à pesquisa dos fins perseguidos no exercício .do voto. A.
seria a sociedade colocada no cu1ne da pirâ1nide e não as que, embora sub- noção jurídica de interesse, ligada a urna interpretação teleol~Ag1c~ ~os, a~os
metidas ao poder de mando dessa, controlam, por sua vez, outra. Ou seja, e normas, 111arca, co1110 sabido, a grande transforn1ação da c~e~1~1a 1und1ca
na hipótese de incidência definida no art. 116, o controle é sempre direto a partir da segunda metade do século XIX. O movimento m1c10u-~e com
e as sociedades sob controle co1nu1n são tidas, em conjunto por contro- a liquidação da pandectística alemã, por obra de R. von Jhenng (a
ladoras" 4.
1
Zweckiurisprudenz) e P. Heck (a Interessenjurisprudenz), e desembocou,
no atual século, na corrente funcionalista do direito G.
Na hipótese de "controle con1u1n", por conseguinte, não há necessi-
dade de se demonstrar nenhum vínculo convencional de voto entre os Na linguagen1 jurídica romana, o verbo interesse apresen~a:a ~m sign~-
acionistas majoritários, para se reconhecer sua qualificação de controla- ficado nuclear de relação de valor (interest rei publicae; reltg'.onis, sa/utis
dores: apenas a sitnples existência de urna situação de co1nu1n sub111issão et securitatis interest); é nesta acepção básica que o termo - Jª agora subs-
ao 111es1110 controle. É o quanto basta para se presu111ir a comunhão de inte- tantivado - passou a integrar a linguagem jurídica moderna.
resses no exercício do direito de voto.
Na Lei de Sociedades por Ações de 1976, é sensível o reflexo da
4. Ora, na espécie, a Caixa Econômica Federal e o Banco do Bra- concepção funcionalista, ligada à realização de interesses concretos, nota-
sil S.A., que, em conjunto, detêm a maioria das ações votantes da Com- damente em matéria de exercício de poder, quer de cont'.·ole, quer de
voto'· "O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a

3. "Esse 'acordo de votos', para ser reconhecido con10 ele1nento integrante do


controle, não precisa ser arquivado na con1panhia, como inunda o art. 118. Pode, até
-------
5. Cf. a conhecia coletânea de estudos de Norberto Bobbio, l)af/a strurrura
n1esmo, consistir en1 acordo tácito. () arquivamento representa, tecnicamente, um alia funzione, Milão, Edizioni di Co,nunità, 1977.
ônus, isto é, un1a condição de exercício de direitos contra terceiros. Se o reconheci-
6. A n1 eihor doutrina enxerga no voto não un1 direilo. s~1l~jetivo stric'.t,(~ sensu,
n1ento do poder de controle devesse ficar subn1etido ao arbítrio dos próprios contro·
!adores, segundo o arquivamento ou não do instrumento contratual na companhia, :c;~'.t,
isto é, direito a u111a prestação de outren1, 1~as un1 pode~· J~n:'~~1c; (~(111111 .do~
aleinães), vale dizer, a prerrogativa de infhor na esfera Jlll'td1c,1 ,dhe1c1, Ness,1 con
toda a disciplina da vida societária, fundada na realidade do poder, perderia sentido"
(O poder de controle, cit., p. 64). cepção O acionista ten1 direito ao dividendo, 1nas exerce un1 pot~er de .v,,oto ?,º u.1!1
4. O poder de controle, cit., p. 64.
poder de recesso (cf. sobretudo Ascarelli, Saggi di diritto cornn1erc1ale, M1lao, G1uff1e,
1'955, p. 224-5).

84 85
~·un1panhia rcalizHr o seu objeto e ctnnprir sua funçüo social" (art. J 16). A) Conflito de interesses no exercício do voto. cm geral
Co1netc abuso de poder o controlador que orienta a con1panhia "para fin1
estronho ao objeto social" (art. J l7, ~ 1.º, a). Por outro lado, "o acionista 7. Os tern1os do conflito, na redação do art. 115 da Lei n. 6.404, Bâo,
deve exercer o direito ck: voto no interesse da co,npanhia" (art. .115). de un1 lado, o interesse do acionista votante e, de outro, o interesse da
J--Já, portanto, interesses que dcven1 ser atendidos no exercício dos, companhia. Mas cn1 que consiste este últin10?
poderes que a lei atribui aos acionistas, sejan1 eles controladores ou não; l)uas são as interpretações possíveis: ou o interesse da con1panhia se
e a não-renlização intencional desses interesses, legahnente itnpostos, con- reduz, afinal, ao dos próprios acionistas que a con1põe1n, ou se identifica
figura un1 abuso ou desvio de poder, .i11ridican1entc sancionável. Mas o co1n algun1 interesse exterior ou superior ao deles. Nesta últin1a concepção,
! status do controlador difere, aí, sensivcln1ente, da posição do não-contro- dita institucionalista, o núcleo desse interesse extra"acionário situar-se-ia
lador. Enquanto aquele te111 deveres e responsabilidades não só etn relação na pessoa jurídica, na en1presa, ou n1esrno fora dela 7 •
aos dcn1ais acionistas, n1as ta1nbé111 perante os trabalhadores e a comu-
A concepção da pessoa jurídica como entidade exterior ou superior
nidade en1 que atua a e1npresa, os não-controladores deve1n pautar sua
aos seus con1ponentes parece, hoje, singulannente desacreditada com o ad-
atuação na con1panhia pelos interesses estritan1cnte societários. É que uns vento da "crise da personalidade jurídica>) e o recurso, sempre tnais ~uniu-
são autênticos e,nprcsários, ao passo que os outros não passa111 de sócios dado, à técnica da superação ou desconsideração do ente coletivo (a disre-
capitalistas. Ora, o poder reconhecido pela lei ao en1presário é, tecnica- gard of legal entity, do direito anglo-an1cricano, e o proccdi1nento alcn1ão
1ncnte, tuna funç:üo, não un1a prerrogativa de gozo no interesse próprio, da l)urchgrij/). Os inlcresscs extra-societários, que se po<lern opor ao dos
por isso que o controle não se confunde, de forma algu1na, con1 a proprie- acionistas, situatn-se, na verdade, fora da co1npanhiH) e não denlro dela:
dade. O poder de voto do acionista não-controlador, ao contrário, asse- são os dos trabalhadores, clientes e fornecedores da c1nprcsa, ou os inte-
inclha-se à prerrogativa do1ninial. Assirn, enquanto o abuso de controle resses coletivos extra-e1npresariais. A esse respeito, a Lei n. 6.404 parece
pode decorrer de tuna on1issão deliberada do empresário cn1 usar de seu estabelecer distinções claras entre essas diferentes esferas de interesse. No
poder no interesse da en1presa e da co1nunidade na qual esta se localiza, art. 116, distingue-se o objeto da con1panhia da sua função social, pois
o abuso de voto dos não-controladores só se configura de forma con1íssiva; aquele é pertinente à sua econcnnia interna, enquanto esta se dirige a não-
não pela falla de uso, 1nas pelo rnau uso do voto. acionistas: os trabalhadores da e1npresa e a comunidade en1 que esta atua.
No art. 117, o objeto social, definido no estatuto da con1panhia, é posto
6. A cornparação dos diferentes sisternas jurídicos nacionais, ncsst; en1 paralelo con1 o "interesse nacional", ou con1 o de "outra sociedade,
particular, leva a t11na classificação de soluções que não corresponde ü brasileira ou estrangeira". No art. 154, a realização dos fins da cornpanhia
tradicional distinção entre co111111on laiv e civil lcov. f-fá, de um lado, sis- e a atuação dos ad1ninistradores no interesse desta supõern a satisfação das
ten1as nacionais que son1ente sanciona1n o abuso de voto do controlador "exigências do be1n público e da função social da ernprcsa".
ou da n1aioria, con10 sucede nos Estados Unidos e na França. De outro
8. Força é reconhecer, en1 conseqüência, que "interesse da co1npanhia",
1 lado, encontran1os legislações que desconhece1n unia disciplina específica
no texto do art. 115, não está a indicar algo estranho à relação jurídica
para o abuso de controle no exercício do voto, ,nas sancionatn o voto dado
societária e aos próprios acionistas que a co1npõen1. Mas, enca1ninhada a
li

en1 conflito de interesses con1 a sociedade, de n1odo geral. É o caso da lei
acionária alcn1ã de 1965, do Código Civil italiano e da legislação argentina.
questão nessa direção, a <lificulda<le salta aos olhos, desde logo: - Con10
pode a lei supor a instauração de utn conflito de interesses dentro da esfera
li
t
l
O direito brasileiro ocupa posição singular nessa 1natéria, pois, alén.1
de regular o conflito de interesses do votante, qualquer que ele seja, con1
jurídica de cada acionista? A interpretação dos tennos do conflito dessa
·nuineira não equivale a dar à nonna do art. 115 uma leitura incongruente,
a co1npanhia) estabeleceu deveres próprios e responsabilidades esi;ecíficas corno se ela dissesse que "o acionista <leve exercer o direito de voto no
para o acionista controlador, sen1 excluir o abuso de controle pelo voto interesse dos acionistas''?
dado e111 asse1nbléh1s gerais. Para se apreender a lógíca do sistcina brasi-
leiro nesse ca1npo é 1nistcr, por conseguinte, exarninar separada1ncnte cada
7. A concepção instituciona!ista foi bc1n exposta por J. P. Jaeger, na ,nonografia
tnna dessas disciplinas específicas e procurar, cn1 seguida, hannonizá-las.
L'interesse socia!e, Milão, (iiuffrC, 1964, Cap. li.

86 87
A incongruência, na verdade, é 1nera1nente de aparência e reflete tuna Na verdade, a distinção entre interesse con1un1 e interesse particular
deficiente análise do que scja111 os interesses dos acionistas. Eles são, de encontra·se na base de toda organização societ{iria, de qualquer tipo ou
fato, bcn1 diversos, confon11e a situação jurídica e1n que se ache o seu natureza que seja. R.ousseau sublinhott·a forte1nentc, ao longo de sua obra
titular. O acionista pode ingressar en1 várias relações, socict{1rias ou não, política 1náxitna, co1n a célebre oposição entre volonté générale e vo!onté
de conteúdo palritnonial ou não. Quando a lei usa da expressão "interesse de tous. "Chague individu peut co1111nc ho111111e avoir une volonté parti-
da con1panhia", está referindo.se ao interesse cio acionista enquanto tal, ao culiCre contraire ou dissen1blable à la volonté générale qt1'il a con1111e Ci~
1nodelo jurídico de acionista, abstrata1nente considerado· e não a detenni· toycn. Son intérêt particulier pcut lui parlcr tout autre1ncnt que l'intérêt
nado indivíduo que figura concreta1nente con10 acionis~a de determinada con1111un ( ... ).La prc1niCrc et la plus itnportantc conséquence eles prín-
companhia .. Assim, en.qu~n~o os acionistas Caio, Túlio ou Sen1prônio pode1n cipes ci-devant établis est que la volonté générale peut seulc clirigcr Jcs
apresentar interesses 1nd1v1duais os tnais variados, dentro e fota da socic· forces de l'Btat sclon la fin de son institution,, qui est lc bien con1111un;
dad.e f,t~ônil~a, o i:1teresse geral de todo acionista, no 1necanis1no jurídico car si l'opposition dcs intérêts pal'ticulicrs n rendu nécessaire l'établissctnent
soc1etano, e um so e sempre igual a si n1es1no: a participação nos lucros des sociétés, c'est I'accotd de ccs 1nê1nes intérêts qui l'a rendu possible.
e no acervo da cotnpanhia, refletida no valor de suas ações ~. C'est ce qu'il y a de con11nun dans ccs différens intérêts qui for111c le lien
social, ct s'il n'y avoit pas quclquc point dans leque\ tous les intérêts
9. Os tcnnos do eventual conflito torna1n.sc, dessa forn1a, 1nais co111• s'accor<lent, nullc société nc sau1·oit cxistcr. Or c'est unique111ent sur cct
preensíveis, dissipada a confusão tern1inológíca. Ao falar e1n Hinteresse da intérêl' con1mun que la société doit êtrc gouvernée. ( ... ) ll y a souvcnt
con1panhi.a", a lei se refere ao interesse con1un1 dos acionistas, igual pnra bien de la différence entI·e la volonté de tous e! la volonté générale; celle-ci
todos,. pois ~ue corresponde ao modelo jurídico sobre o qual se elaborou nc regarde qu'à l'intérêt con1n1un, l'autre rcgardc à l'intérêt privé 1 et ce
O
in~tituto. l:.le pode, confonne as circunstâncias, conflitar con1 o interesse n'est qu'une son1n1e de volontés particuliêrcs" 1l.
paritcular, eventuahnente anti-social, de un1 acionista ou de acionistas dc-
10. Observe·sc que a possibilidade de conflito de interesses é inerente
tenninados. Assiin, o acionista A, n1inoritário na con1panhia X, 1nas con-
a todo contrato plurilateral, não obstante a co1nunhão de escopo que lhe
trolador da sociedade Y, co11corrente daquela, pode votar etn asse1nbléia
é característica. Os sócios não abdicatn de seu interesse individual de obter
geral da companhia X e1n sentido contrário à sua finalidade lucrativa e
1nais vantagens econôn1icas na sociedade, cm concorrência entre si; ou de
bloq~ea.r, pelo 1necanisn10 do quoruni qualificado, a deliberação social. Ou assurnir o poder, suplantando outros. É exata111ente por isso, con10 realçou
o ac1on1sta controlador da co1npanhia, abusando de suas prerrogativas de Ascarelli, que a sociedade ,nantém u1na estrutura contratual, não se po·
co1nando, pode votar en1 asse1nbléia a constituição de reservas excessivas <lendo falar e1n ato coletivo 111 • Mas esse conflito interindividual não deve
de 111aneira a tornar desinteressante a pern1anência dos minoritários na so~ afetar a consecução do escopo con1um: a produção e partilha de lucros, a
cicdadc, pela l'cduzida distribuição de dividendos. valorização do patrimônio social, pelo dcsenvolvin1cnto da atividade en1-
presarial definida no, estatuto corno objeto da co1npanhia.
O conteúdo desse interesse con1u1n dos acionistas nos é dado indireta-
1nen~e, .rela deterrninação legal dos direitos e poderes que não ~oden1 ser !~, aliás, pela sub1nissão de todos os sócios, sen1 exceção, ao escopo
supr11111dos, quer pelo estatuto, quer pela asse1nbléia geral, porque inerentes social con1un1 que se realiza a verdadeira igualdade entre eles, igualdade
ª? ~stado de sócio (Lei n. 6.404, al't. 109). Nesse elenco legal figuram evi<lentc,nentc proporcional à participação de cada u1n no capital. A deli·
d1re1tos-fins e direitos·tneios. Os primeiros são, obvia1nente, pela própria beração de assembléia, quando não contrária ao interesse social, produz
natureza do negócio societário, os direitos de participar dos lucros sociais uma distribuição exatan1entc proporcional de vantagens ou desvantagens
e do valor do acervo da co111panhia, e1n caso de dissolução social ou de entre os acionistas, segundo o princípio da justiça distributiva.
recesso. Os segundos consubstancia1n-se na fiscalização dos negócios sociais 1 J. O art. 115 fala en1 "dano à co1npanhia" e ta1nbé1n na obtenção,
e na preferência à subscrição de ações. pelo votante ou terceiro, de "vantage1n a que não faz jus e de que J'esulte,

8. Esta
.- . concep,.ão . .- foi ,supe,·iormen Ie de f enc1·ic1,a por Ascarelh· em vanos estudos: 9. Du contrat social, Liv. J.o, Cap. 7.o; Liv. 2.0, Caps. 1.º e 3.o .
cf.. ·~ttu/1 ~11 te1:1a <li società, Milão, (}iuffrC, 1952, p. 122 e s. e 163; Problen1i giuridici, 10. c:r. () contrato plurilatcral, in Problenu1s das sociedadl'S anônin1as t: direito
M1Iao, G1uffre, 1959, t. 2, p. 666, 669 e 794. con1parado, 2. cd., São Paulo, Saraiva, p. 258~9.

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~-. ~~~~~~~~~----------------------....
ou possa resultar, prejuízo para H con1panhia ou para outros acionistas". pritneira hipótese, encontramos unHl situação cn1 tudo. análoga ao abu~o no
Tanto no tocante ao prejuízo quanto en1 relação às vantagens, indica1n-se exercício do direito de propriedade, etn que prevalece, sobre o deseJo de
pessoas alternativas: a co1npanhia ou outros acionistas, quanto ao dano; o auferir vantagens pessoais, o intento de prejudicar terceiros. Já na scgunc!a
próprio votante ou terceira pessoa, quanto aos beneficiários. Na verdade, ipótese o acento intencional é posto sobre a realizaçiío de un1 benefício
I1 ' "' . t
a alternativa de sujeitos quanto ao dano resultante do voto abusivo é falsa. pessoal - do votante ou de outretn --, com a co~sc1~en.cu~, n.o. entan o,
O único interesse dos acionistas, protegido pela norma legal, é o interesse de que haverá dano para o patrimônio social e o patnmon10 1nd1v1dual dos
co1nu1n, co1no se viu achna. E esse interesse co1num está ligado à partici- sócios. Esse prejuízo, portanto, não constitui a finalidade do voto, etnbora
pação de cada acionista no patrin1ônio social. Co1no salienta a doutrina ita- votante assuma o risco de produzi-lo. E1n direito penal, dir-sc-ia que há,
O
liana, pelo voto dado em conflito de interesses é lesado, em primeiro lugar, no caso. dolo eventual, enfio dolo direto J;\.
o patrimônio social e somente por via de conseqüência o patrimônio indi- 13. A lei brasileira, con10 a italiana, proíbe seja dado e1n asse1nbléia
vidual dos acionistas impugnantes da deliberação. Por conseguinte, a norma geral utn voto conflitante cotn o interesse da con1!~anhia ..Indaga-~e, po1~-
legal que proíbe e sanciona o voto abusivo não é, especifican1ente, u1na regra tanto se a n1esa diretora dos trabalhos da asse1nble1a estaria autorizada "
de proteção às n1inorias, 1nas ao próprio patrimônio social 11 • não ~on1putar esse voto na deliberação. Parece evidente que sitn, ~uando
No tocante aos benefícios ou vantagens indevidos, que resultarn da se trata de u1na das situações de conflito aberto de interesses, relacionadas
deliberação impugnada, ou que tendem a derivar do voto abusivo, ainda no§ !.º do art. 115: deliberações relativas ao laudo de avaliação dos bens
que não vitorioso, a doutrina alemã apresenta tuna precisão digna de nota. com que o votante concorrer para a formação do capital social, aprovação
O § 243 da lei acionária germânica de 1965 usa da expressão "vantagens de contas do votante cotno administrador ou concessão de vantagens pes-
especiais ou particulares" (besondere Vorteile). Em seus abalizados comen- soais. Trata-se, afinali de 1nera aplicação do princípio ne,no iudex in causa
tários à Aktiengesetz, Godin e Wilhelmi esclarecem que se trata de vanta- propria.
gens que não são norn1ahnente atribuídas a todos quantos se encontran1 na Tirante esses casos expressamente indicados na norn1a, para que haja
mesma situação jurídica perante a companhia; ou seja, uma violação do impedimento do voto é mister que o conflito de interesses tra~spa~·eça a
pri'.1cípio de igualdade relativa que consubstancia a justiça distributiva, como
!t priori da própria estrutura da relação ou negócio sobre que ~e vai dc~1b~rar,
:f' ass1nala1nos 12 . Assim é que o acionista controlador pode auferir, corno cotno, por exemplo, um contrato bilateral entre a co1npanh1a e o ac1on1~ta.
resultado da deliberação impugnada, benefícios econômicos diversos da
Não transparecendo preliminarmente o conflito de interesses, nctn por isso
simples distribuição de dividendos ou bonificações em dinheiro. Ora, em- deixa de valer a proibição do voto, a qual continua a se dirigir ao votante,
bora seja controlador, ele não deixa de ser acionista, não podendo portanto e que pode, em qualquer hipótese, ser invocada por outros acionistas pre-
pretender, nessa qualidade, vantagens diversas das que competem, por lei,
aos demais acionistas. sentes à assen1bléía.
Seja como for, e1nbora expresso o voto abusivo e con1putado na deli-
12. Quanto ao elemento subjetivo do voto abusivo, observa-se uma
beração, sua nulidade é irrecusável. Se detenninante houver sido esse voto
diferença no regime legal, conforme o voto seja "exercido com o fim de
para formação da deliberação social, esta é anulável (art. 115, § 4."), incle-
c~usar dano à companhia ou a outros acionistas", ou tenda a "obter, para
s1 ou para outrem, vantagem a que (o votante) não faz jus e de que resulte,
ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas". Na ·---;·, Interpretando O § 243 da lei ,llen1ã, que conten1pla sornente (\. hipótese de
1 voto dado com O fito de auferir vantagens especiais e,n dctrin1en~o da :oc1edade e do~
deinais acionistas, Godin e Wilhehni afinnatn que o foco da tntcnçao do agente e
11. Cf. Luigi Mengoni, Appunti per una revisione della teoria sul conflitto di sen1pre dirigido para a obtenção dessa vantagc1n. parti_~ular, scn~lü qu~ o. da'n-~) l~ode
1 ser uma conscqUência indireta e afastada da dehbcraçao. Tod'.1v1a, nos PI ºP?~1to~. do
interessi nelle deliberazioni de assemblea della società per azioni, Rivista delle Società,
1956, p. 446; Agostino Gambino, La disciplina dei conflitto di interessi del socio acionista essa conseqi.iência deve estar incluída (Kon1111entar, cit., ~· 1358). (JHHlc,1rlo
Rivista de{ Diritto Conunerciale e dei J)iritto Generale delle Obbligazioni, 9-10 (1); FrC no entanto, e,n con1entário ao art. 2,373 do Código Civil italla~o, entende que o
446, 1969. vot~nte não precisa estar consciente da existência do conflito. de ,"~tercss~s;, Il:as o
12. Kon11ne,11ar, 4. ed., Berlim . Nova Iorque, Walter de (Jruyter, 1971, t. 2, seu interesse anti-social deve ser efetivo, e não n1eran1cnte h1potet1co (.SoCJeta per
p. 1358; no n1es1no sentido, Hans Würdinger, A.ktie11-1aul Konzernrecht, 3. cd., Mu· azioni' commentario dei Codice Civile a cura di A. Scialoja e (}. Branca, 4. ed.,
nique, C.F. Müller, 1973, p. 140. Bolonlia - Roma, Zanichelli/II Foro Italiano, 1972, p. 349-50.

91
90
pendente1nente da pretensão condenatória e1n perdas e danos que possa ser conduct of thc affairs of a corporation with due respect to thc rights of
ajuizada. Con10 objeto dessa indenização, a lei brasileira adotou o siste1na the n1inority'' 1 -I, A jurisprudência ianque orientou-se no sentido de consi-
norte·an1ericano de transferência à con1panhia das vantagens eventualmente derar que nas ações judiciais de abuso de controle ocorre tuna inversão de
auferidas pelo votante. En1 se tratando de voto minoritário, a única sanção, ônus probatório 1 competindo ao controlador a demonstração de haver pau-
obviamente, é a de perdas e danos (§ 3."). tado sua conduta segundo os princípioi,; de ze.lo e boa-fé, que deven1 guiar
todo trustee 1\
B) Abuso de controle em deliberações da assembléia geral: 16. Bcn1 se vê que o voto exercido pelo controlador en1 asscn1bléias
harmonização com o regime do art. l 15 da Lei n. 6.404 gerais não é a n1anifestação de uina prerrogativa atribuída pela lei no inte-
resse do próprio votante - como no caso dos não-controladores - tnas
14. A nova Lei de Sociedades por Ações criou, na figura do acionista 11111 autêntico poder-dever. É óbvio, nessas circunstâncias, que esse voto se
controlador, urn novo órgão societário, encarregado de "dirigir as atividades sub1netc a um juízo muito 1nais severo do que o exercido en1 relação aos
sociais e orientar o funcionan1ento dos de1nais órgãos da sociedade'' (art. 116, não·controladorcs, devendo-se pcrquirir a natureza egoísta ou altruísta <la
b). No direito brasileiro, a assembléia geral deixou, portanto, de ser o "poder finalidade visada pelo votante.
supremo" da companhia, como diz o Código das Obrigações suíço (art. 698),
Especificatnente no que tange ao conflito de interesses, regulado pelo
ou o "órgão supremo", con10 preferiu declarar a Lei Geral mexicana de
art. 115, as nonnas dos arts. 116, parágrafo único, e 117, § 1.º, tornando
sociedades mercantis (art. 178). A assembléia tornou-se um "quadro jurí-
1nais acusada a responsabilidade dos controladores, parecexn conduzir a um.a
dico" (Rechtsbildung), dentro do qual se manifestam os acionistas. Dora-
inversão do ônus probatório, cotno assentou a jurisprudência norte-a1nen·
vante, as deliberações abusivas da assembléia geral não são Ílnputadas ano·
cana. Assitn, toda e qualquer vantagen1 extra-societária que os controladores
nimamente à companhia, mas ao titular do poder de comando empresarial.
rctire1n de unia deliberação de assembléia suscita, desde logo, presunção de
Como todo órgão societário, o controlador é titular de uma função abuso, cotnpetindo·lhes provar que, no caso, a aparente iniqüidade do re-
legal determinada, conforme a estrutura institucionalizada da sociedade por sultado não representou uni desvio de função, en1 detri1nento dos interesses
ações, "Função", em direito, é um poder atribuído pela ordem jurídica para acionários con1uns.
a realização de interesses alheios ao seu titular. Nesse sentido, pode-se dizer Quanto ao i1npedimcnto do voto do controlador e1n deliberações que
que o proprietário tem poderes, mas não exerce funções, sendo evidente- diga1n respeito ao seu interesse en1 particular, ele decorre da consideraçã?
mente impróprio falar em "função social da propriedade". Quando a Cons- irrecusável de que a cha1nada "vontade socialH reduz-se, na verdade, a
tituição da República usa dessa expressão (art. 160, lll), está referindo-se
vontade do acionista controlador, expressa pela deliberação de assembléia.
claratnente ao en1presário, cuja posição jurídica não pode, de modo algu1n 1.
Já o grande Vivante, nun1a época e1n que ainda não se cogitava de des-
ser confundida con1 a de u1n dono ou proprietário. Seria, por conseguinte) considerar a personalidade jurídica das con1panhias, escrevia que o voto
1nais técnico falar-se e1n abuso de funções, e não de poderes, en1 1natéria
do acionista "dato negli affari che lo riguardano e che deve stipularc colla
de controle societário.
sociétà rende nulla la deliberazione se il suo voto ha <letenninato la fonna-
15. Os destinatários da função e1npresarial do controlador vên1 indi· zione della n1aggioranza e quindi la fonnazione della volontà socialc, pcrchC
cados no parágrafo único do art. 116. As modalidades de abuso de controle cgli 11011 puo determinarc con un alto de!la propria volontà la. volontà dei
são referidas, exe1nplificativa1nente, no art. 117, § 1.º. Dentre os interesses, suo contraente". E fazendo referência à norn1a de conflito de interesses na
etn razão dos quais deve ser exercida a função de cotnando do acionista a<lininistração social, inscrita no art. 150 do revogado Código de Cotnércio
controlador, ocupatn lugar de relevo os dos acionistas não-controladores, italiano de 1882, concluía que ''la stessa pe.rsona non puõ creare a se stesso
titulares ou não de ações votantes. il titolo dei proprio diritto amministrando l'altrui" "'·
No direito norte-a1nericano, essa função jurídica do controlador 1 rela- 14. Citado por F. Hodgc O'Ncal, ",\'queeze·outs" o/ niinorily shaN'holdt!r.r;
tiva1nente aos de1nais acionistas, é analisada, segundo o 1necanisn10 do trust, cxpulsion or opprcssion of business associates, Chicago, Callaghan &. Con1pany,
con10 autêntica fiduciary relationship. Ou, nas palavras do Supremo 'fribu- 1975, p. 513.
nal Federal dos Estados Unidos, "the law governing the control of corpo- *
15. F. Hodgc ()'Ncal, "Squeeze-outs" of ,ninority shareholdt~rs, cit., 7 .13.
rations by a majority of stockholders is based upon fair dealing and a proper 16. Trattato di diritto con1n1erciale, 5. ed., Milão, Vallardi, 1929, v. 2, P· 230.

92 93
C) O conflito de interesses na espécie operação, tanto o Banco do Brasil S.A. quanto a Ctdxa Econô1nica Federal
acabaran1 t"ecebendo, en1 caução para garantia de seus créditos contra a Co1n-
panhia A., todas as ações subscritas pela Co111panhia 1\. e por A. AI. S.A.
17. Não con1pctc, obvian1entc, ao parcccristn julgar fatos e provas,
no capital de A. AI. do Nordeste S.A. Ademais, as ações preferenciais de
f:1nção atribuída constitucionnln1cnte HO Poder Judiciário. É objetivo pre-
c1puo de um pHrccer, no entanto, procurar auxiliar o julgador, discutindo classe A, de e1nissão desta últi111a, são resgatáveis {Estatuto Social, art. 5.º,
e esclarecendo o quadro lógico dentro no quul deve ocorrer o julga1nento § 9.º), estipulando-se que o produto do resgate dessas ações ser{1, obrigato-
da causa. rian1ente, utilizado para paga111ento dos débitos da Con1panhia A. junto às
suas acionistas controladoras. Aliás, a precisão estatuté.lria quanto ao preço
Nesse sentido, e levando en1 consideração a interpretação institucional do resgate, inabitual na prática societária, de111onstra cabahnente que essas
que se acaba de fazer a respeito do abuso no exercício do voto e1n assc1n- ações resgatáveis só foram criadas como n1oecla de pagamento de ditos
bléias gerais de coinpanhias, importH sublinhar alguns pontos caracterís- empréstin1os.
ticos do litígio ern causa.
Saliente·se, ade111ais, a aberrante disposição do art. 5. 0 , § 4. 0 , <lo esta-
Frise-se, assitn, desde logo, que as controladoras da Co1npanhia A. são, tuto de A. AI. do Nordeste S.A., pela qual os acionistas "renunciam desde
ambas, instituições financeiras. Objeto da atividade empresarial destas, por já a qualquer direito preferencial a subscrever, a qualquer tempo, autnentos
conseguinte, não é o exercício do poder de con1ando de grupos de socieda- de capital da sociedade", para se ter utna idéia con1plcta da importância
des, con10 instituições holding, n1as o co111ércio de banco. 'I'anto o Banco que representou, e111 toda a operação de constituição de A. Al. do Nordeste
do Brasil S.A. quanto a Caixa Econômica Federal foram criados por lei S.A., essa fonna de liquidação dos e1npréstimos concedidos à Cotnpanhia A.
p~ra o dese1npenho específico das operações bancárias ativas e passivas; pelas suas acionistas controladoras. Len1bre~se, c1n pritneiro lugar, que a
nao para o exercício, ainda que indireto, de atividades industriais. renúncia é un1 negócio jurídico unilateral, supondo o poder de disposição
pelo renunciante, pessoa detern1inada e identificada. O estatuto social de
De resto, con10 instituições financeiras, o investimento de seu ativo
uma con1panhia não é instrurnento de negócios jurídicos, n1as u111 ato-regra,
patri!non.ial etn participações societárias é li1nitado, por lei, a situações cx-
c~pc10nais. O art. 30 da Lei n. 4.595, de 1964, aplicável às instituições de caráter geral e abstrato, aplicável a todos os que entram a fazer parte
fmanceiras públicas por força do que dispõe o art. 24, edita a regra de da relação societária. Não faz sentido, por conseguinte, que c1n 1neio a
que "as instituições financeiras de direito privado, exceto as de investitnento, regras estatutárias brote uma declaração pessoal de vontade ...
só P<:_derão participar do capital de quaisquer sociedades com prévia auto-
E111 segundo lugar, é aberrante a disposição do art. 5.º, § 4.º, do esta-
nzaçao do Banco Central do Brasil, solicitada justificadamente e concedida
tuto de A. AI. do Nordeste S.A., porque a preferência à subscrição de ações
expressarnente, ressalvados os casos de garantia de subscrição, nas condições
constitui u1n_ dos direitos essenciais do acionista, os quais nc111 o estatuto
que forem estabelecidas em caráter geral, pelo Conselho Monetário Na-
nem a assembléia geral podem suprimir (Lei n. 6.404, art. 109, IV). Se
cional". 17
assin1 é, o acionista não pode renunciar a nenhun1 direito essencial ; n1uito
. Por outro lado, a qualidade de instituições financeiras públicas das n1cnos editar u1na regra de renúncia para todo e qualquer titular futuro
ac10111stas c~ntrnladotas da Companhia A. só vem reforçar o fato de que das ações da companhia, ou seja, dispor de direitos indisponíveis de outrem.
ª. manutençao .d? ~on~rol~, no caso, representa para elas uma situação excep· A estipulação de "renúncia a direito de preferência na subscrição de
c10nal e trans1tona, a vista da política governamental de privatização de
ações", constante do estatuto de A. AI. do Nordeste S.A., é evidentemente
empresas, consubstanciada, entre outros diplomas, no Decreto n. 86.212, de
18-7-1981. nula, competindo ao juiz pronunciar a nulidade até mesmo de ofício (CC,
art. 146, parágrafo único).
18. Ora, ditas controladorHs mHntinha111 e mantêm tnna posição cre-
doi-a cont~·a. a cot~panhia que controlam. A preocupação con1 a liquidação 17. Con1entando o art. 78 do l)ccrcto·Lci n. 2.627, de 1940, Miranda Valverdc
de~ses cre?Jtos nao esteve ausente das deliberações ton1adas na Cotnpa- falou de direitos "de que o acionista não pode abrir n1ão, porque inerentes ll quali-
nlua A., v1s~1~do à constituição de A. AI. do Nordeste S.A. Pelo contrário, dade de sócio ou 1ne1nbro da sociedade e dela inseparáveis" (Sociedcules por ações,
como se venf1ca pela leitura das peças e documentos comprnbatórios dessa 3. ed., 1959, v. 2, n. 373).

94 95

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,

i
19. Parece evidente, portanto, que o interesse creditório das acionistas o de credores? Podetn esses acionistas controladores de111onstrar que aginun
controladoras foi por estas larga1nentc considerado 1 durante todo o desen· setnprc visando ao Jnaior benefício, ou ao tncnor sacrifício, dos den1ais
volvimento da operação de constituição da A. AI. do Nordeste S.A. acionistas'?
Ora, o direito 1nodcrno te1n procurado resolver o conflito entre os in·
III Alienação indireta de controle empresarial
tcresses acionários do controlador e seus interesses creditórios, contra a
companhia controlada, no sentido da primazia incontestável dos primeiros. 21. A racionalidade e1n tnatéria de direito co1nercial funda-se nun1a
Contrariarncnte à idéia tradicional de que o acionista não tem dever algu111 lógica de funcionalidade econô111ica. Não há negócio jurídico mercantil que
de subscrição de ações, põe-se em foco, hoje, a responsabilidade do con- se não possa explicar por un1a análise da economicidade dos 1neios cn1pre-
trolador pela inadequada capitalização da co1npanhia. Sustenta-se, en1 par- gados, a fim de se alcançar um resultado apreciável patrimonialmente.
ticular, que, se a sociedade necessita de un1 incren1ento de recursos próD
prios, para continuar a exercer, satisfatoria1nente, a sua atividade e1npre- Muitas vezes, o escopo objetivado pelas partes não transparece, pri1na
sarial, não co1npete ao controlador fazer-lhe empréstitnos, 1nas subscrever jacie, do n1ecanisn10 .iurídico empregado. Etnpregaratn-se n1eios aparente~
e integralizar aumentos de capital. Ao colocar-se na posição de credor mu- 1nente inadequados à consecução dos interesses visados. Na verdade, o que
tuante, e não de subscritor de novas ações, o controlador quer, sem dúvida, se fez foi, sitnplesn1ente, lançar n1ão de veículos negociais conhecidos, co1n
furtar-se ao risco do investiinento. Mas esse risco constitui tuna das regras objetivos diversos dos que corresponde1n à função norrnal do instituto. São
essenciais do jogo etnpresarial. A lei não pode coonestar a sua supressão l8. os negócios jurídicos indiretos, como os batizou Ascarelli tB. Se o verda-
deiro objetivo consistiu cm eludir a aplicação de disposições legais de ordem
20. Isto posto, as indagações que deveriam orientar o julgador do pública, tem-se a figura da fraude à lei. Se não, o negócio indireto é válido,
litígio na espécie, quanto à questão específica do eventual abuso no exer- produzindo, no entanto, os efeitos próprios do instituto jurídico utilizado
cício do direito de voto pelos controladores, são as seguintes:
pelas partes.
- O voto dos controladores, nas assembléias gerais da Companhia A. A descoberta de negócios indiretos, na prática comercial, resulta fre-
que deliberaram sobte a constituição de A. AI. do Nordeste S.A., visaram qüentemente da aplicação do teste da simplicidade ou complexidade dos
precipuarnente à liquidação dos créditos dos votantes contra a con1panhia? meios empregados, para se atingir o resultado econômico produzido. Toda
- Esse interesse particular dos controladores conflitava com o inte~ vez que a operação negocial é desnecessariatncnte complicada, surge o sin-
resse comu1n dos sócios de participar do justo valor do acervo cedido à toma de que se está, eventualmente, diante de um negócio indireto.
A. AI. do Nordeste S.A.? No caso en1 exa1ne, parece difícil negar que a maneira mais simples
, . - Especifica1nente, se a condição prática para o pagamento de ditos de se chegar ao resultado almejado pelas partes nas negociações teria sido
cred1tos dos controladores da Cotnpanhia A. consistia nessa cessão da en1- a venda do controle acionário da Companhia A. à A. Ai. S.A., concomi-
pre~a a terceiros, não se estabeleceu co1n isto un1 antagonistno estrutural tantemente com a cessão a esta dos créditos do Banco do Brasil S.A. e da
de rnteresses na operação? O interesse do Banco do Brasil S,A. e da Caixa Caixa Econômica Federal contra aquela companhia.
Ec?nômica Federal em obter liquidação de seus créditos contra a Compa- Em lugar desse esquema simples e direto, preferiram as partes enve-
nlua A., por via das ações resgatáveis de A. AI. do Nordeste S.A. não in- redar por outro caminho, bem mais complexo. A Companhia A. criou, jun-
duzi1:ia~ a uma cessão do ativo e1npresarial da Companhia A. a bai~o preço, tamente com A. AI. S.A., nova companhia, na qual A. AI. S.A. subscreveu
condrçao esta vantajosa para a acionista controladora de A. Al. do Nor· a maioria das ações votantes. A subscrição do capital da nova companhia
deste S.A.? pela Companhia A. foi feita com integralização em bens, correspondentes
. - E111 suma, en1 todo o transcorrer dessa operação, qual o interesse ao acervo etnpresarial da subscritora. A Companhia A. tornou-se, portanto,
fmal perseguido pelos controladores da Companhia A.: o de acionistas ou uma holding pura. No estatuto da nova sociedade previu-se a criação de
ações preferenciais sem voto, resgatáveis, "total e obrigatoriamente ( ... ) a

. 18. Sobre o assunto, con1 referência à jurisprudência norte-a1nericana, pcrnÜ·


tuno-nos lembrar o que escreve1nos e1n O poder de controle, cit., n. 136. 19. O negócio indireto, in Problernas das sociedades anô11in1as, cil., p. 91 e s.

97
96
co1nc5ar ezn J 987 e ,1 tcrtninar cn1 1990, ou seja, cn1 quatro pagan1entos seu objeto só pode ser idêntico h ''crnprcsa de fin1 lucrativo", dada con10
nnua1.s, co:Tespondentc cada tnn a 25o/o (vinte e cinco por cento) do total objeto da sociednde anôni1na no estatuto (Lei n. 6.404, art. 2."). Por isso,
de t.-us aç~cs prefcre~ciais Classe A, e1n cada ano". O resgate far-sc-,1 pelo que1n aliena o objeto de un1 poder está indircta1ncnte c1liennndo esse n1esrno
valor no1n1nal das açoes "corrigido monetarian1ente nH fonna dos ·1rts 167 e poder. l)e resto, é tradicional en1 direito a confusão entre os direitos e seu
182, § 2.", da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, acrescido de 7% (sete 'por.cento) objeto real, os jura e os corpora. O Código Civil não considera bens in1óvcis
~o an~ desde a .~ata de sua en1issão". Essas ações resgatáveis, assin1 que os direitos que sobre eles se exercc1n tart. 44, I)? Na linguagem con1un11
subscritas e e1n1t1das, fora1n entregues e1n caução às acionistas controla- não dizetnos, con1u1nente,. designand() u1n bc1n in,óvcl, que ele é. nossa "pro~
d?ras da Co1npanhia A., estipulando-se a liquidação dos créditos dessas acio- pricdadc''?
nistas contra a companhia controlada, pela utilização do produto do resgate.
23. l)a rica exper1encia negocial nortc~an1e.ricana, desde sc1nprc acon1-
Surge, assiin, a suspeita - a ser curnprida1nente exanlinada en1 juízo panhada por abundante jurisprudência, colhern-se vaJiosüS subsídios parl:l
~ de que. toda essa complexidade negocial visou a evitar a aplicação ao un1 juízo de lisura da operação praticada na espécie.
caso do d_ispost~ no ar!. 254 da Lei de Sociedades por Ações, dado que a
Co,n:anlua ':· ~ tuna ,con1panhia aberta. Se se optasse pela alienação de Segundo a co111111011 /aiv, o consentiincnto unánirnc dos acionistas era
co.nt1~!~,. seria 1rrecusavel a oferta pública para aquisição das ações dos exigido para a validade da alienação, por unia companhia, da totalidade de
nuno~·Jtanos, segundo o princípio do "trata1nento igualitário". Co1n isto, é seu acervo en1presarial, pelo rncnos na ausência de específica disposiçào
provavel que a operação se (ornasse econon1ican1ente desinteressante para autorizadora no estatuto. Aos poucos, porén1, as difetentcs leis estaduais
ª A. AL.
S.A., . pel~ obrigação de dese1nbolso itnediato, ou a curto prazo, norte~an1ericanas, en1 se tratando de uma alienação estranha ao ordinary
de quantia cons1deravel. Ade1nais, se a A. AI. S.A. se dispusesse a esse desein- course o/ business, passarain a prever a validade de unui autorização sirn-
bolso, certarncnte não iria ainda assumir, por via <los lucros de sua con· plcs1nente 1najoritária dos acionistas, concedendo aos dissidentes o direito
troladora, o encargo de pagamento dos créditos dos controladores da Com- de recesso. Co1no salientou u1n julgado de tribunal de Nova Iorque, a ju-
panhia A. contra esta.
risprudência "estabelece a regra de que u1na cotnpanhia não pode vender
22. Ainda aí, portanto, é irrecusável a indagação judicial sobre a lisura todo o seu acervo, ou 1nesmo un1a parte tão grande dele a ponto de ser
do comportamento do Banco do Brasil S.A. e da Caixa Econômica Federal. essencial para o desenvolvi1nento regular de seus negócios, porque tnna
~a _qualidade de co:1troladoras da Companhia A., era lícito a essas acionistas venda dessa ordem é, no todo ou etn parte 1 un1 ato de autodestruição e a
21
aceitar tuna opera7ao de alienação do acervo e1npresarial da co1npanhia que dissolução prática da con1panhia se,n obediência à lei" •
:o~Te.spo,~desse u.n1ca1nente às suas próprias vantagens, se1n atender por Ígual
.ª_ sat1s~açao_ dos Interesses dos não-controladores'? Não teria havido en1 tudo Freqücntetnente, aliás, a alienação do acervo e1npresarial -- por venda
isso, v1olaçao do de:cr de fidelidade do acionista controlador (o 'tiduciary ou integralização de capital de outra sociedade - te1n sido usada corno
du,ty dos n~rte~a1nencanos), acarretan~o a responsabilidélde pelos prejuízos expediente destinado a opriinir ou 1narginalizar a 1ninoria acionária, em
(d<1110 e1ne1gente e lucro cessante) ocasionados aos dcn1ais acionistas? autêntico abuso de controle. En1 tais hipóteses, os tribunais não deixa1n de
sancionar os controladores, alé1n de invalidar a operação. Con10 escreveu
, .· ~'!·-se·a, .no entanto, que não houve, no caso, alienação de controle F. Hodge ü'Neal, "even if the old company receives a fair price for the
,~c.tonano1 e sun do a~ervo e1nprcsarial da Con1panhia A. A essa objeção business an<l assets, one that takes into account the going-concern value of
l~,s!:ondo que ocor~·eu, 1'.1dubitavelinente, alienação indireta do controle acio- the entcrprisc, the minority shareholders, if they do not receive stock in
l1dJJO da con1panh1a, alienação do próprio ob.icto desse controle. thc purchasing co1npany, are elitninated frotn a prosperous going concern
, ~on1 e~eito, sobre que se exerceria o controle acionário de u1na conl- and are deprived of the prospect of en.ioying future earnings from a pro·
p~i.nl_~1a,. s:nao sobre essa orgHnização de pessoas e bens para a produção e 1nising business cntcrprisc. ln other words, they are squcezed out" :!:.1.
~tst 1.1bu17a~ 1~0 rnercado, a qual se deno1nina "en1presa"? Se o controle se
anahsa, 1ur1d1ca1nente, etn un1 poder !W, de que ns ações constituen1 o título,
21. Apud F. Aodgc ()'Ncal, "Squt'eze-ou1s" o/ n1i11ority ,\'Íu1n!/1oldt'rs, cit., S 5 .17,
p. 274.
20. Cf. o nosso O poder de controle, cit., n. 32. 22. "Squeeze-outs" of rni11ority shareholders, cit., p. 272.

98 99

l
E t
24. Ora, na espec1e, a (~01npanhia A. não alienou a totalidade de seu interessa a todos os acionistas, se1n exceção. Nenhum deles pode ser privado,
r1cervo industrial a outra sociedade, por ela controlada. Se isso tivesse acon- ainda que parciahnente, de seu direito de participar, em função de sua quota
tecido, ainda se poderia dizer que o controle jurídico (no sentido do art. 243, de capital, do valor de mercado do acervo da companhia, pois isto consti-
§ 2.°, da Lei n. 6.404), bem como o de lato permaneciam com ela. Tal, tuiria violação de um direito essencial de sócio (Lei n. 6.404, art. 109, li).
porétn, não ocorreu. Constituiu-se nova sociedade, na qual a Cotnpanhia A.
No caso aqui exatninado, pouco ilnporta que o eventual subvalor 'do
assu1niu a posição de não-controladora, e foi a essa nova con1panhia que
acervo empresarial da Companhia A. tenha sido distribuído proporcional-
se transferiu a totalidade dos bens e das relações jurídicas ligadas à ativi-
mente a todos os seus acionistas. Em primeiro lugar, porque, mesmo nessa
dade etnpresarial exercida pela Con1panhia A. Pode-se, pois, afirmar que
hipótese de distribuição proporcional do prejuízo, não cessa a responsabi-
houve uma efetiva, e,nbora indireta, niudança do objeto social da Co1n-
lidade do acionista controlador, como explicamos. Ainda que ele não se
panhia A., definido em seu estatuto. A companhia deixou de explorar uma
tenha beneficiado mais que os outros (ou tenha sido menos prejudicado),
empresa industrial e passou a participar, co1no sócia minoritária, da explo-
não foi cumprido o seu dever de exercer o poder visando ao melhor inte-
ração e1npresarial que constituía o seu objeto pritnitivo.
resse dos acionistas. Na linguagen1 legal, orientou-se a companhia para fim
A Comissão de Valores Mobiliários parece já haver firmado orientação, estranho ao objeto social, ou favoreceu-se outra sociedade, em prejuízo da
no sentido de submeter à regra do art. 254 da Lei n. 6.404 as alienações participação dos acionistas n1inoritários no acervo da companhia (art. 117,
de controle acionária de cotnpanhia aberta por via da cessão do controle § !.º, a). Em segundo lugar, ligando-se o fato da alienação da empresa com
de sua holding 2:\ O que in1porta ressaltar, no caso etn exame, é que a a questão analisada na segunda parte deste parecer, é possível que se de-
alienação não envolveu apenas o poder de controle, mantidos os acionistas monstre haverem os controladores da Companhia A. obtido, na qualidade
n1inoritários com participação direta na e111presa explorada pela cotnpanhia. de credores, um benefício extra-societário na operação, desequilibrando,
Houve mais do que isso: ulna alienação da própria empresa. dessa forma, a igualdade proporcional que deve subsistir entre os acionistas.

Há quem identifique ambos os negócios, pretendendo que toda cessão


de controle equivale a tnna cessão de e1npresa 2 -1. Já tive1nos ocasião de IV - Síntese conclusiva
111anifestar nossa opinião, no sentido de distinguir, clara111ente, esses negó-
cios 2 '' e agora reitera1nos a necessidade do discritne. Quando é cedido apenas 25. Do exame cuidadoso dos fatos ocorridos, tal como me foram ex-
o poder de controle, se1n extinção, absorção ou transferência da e1npresa, postos e docu1nentados, pude for1nar uma opinião jurídica sobre três ques~
a posição jurídica dos não~controladores permanece inalterada. O controlador tões fundamentais da lide ajuizada.
alienou o que lhe pertencia, parecendo-nos justo que ele possa apropriar-se,
con1 exclusividade, do preço pago na transação. No entanto, mesmo aí, a Em primeiro lugar, parece-me inegável que o Banco do Brasil S.A. e
lei vigente obriga o adquirente do controle a lançar oferta pública de aqui- a Caixa Econôn1ica Federal são, e1n conjunto, acionistas controladores da
sição das ações dos 1ninoritários. Mas quando a transação não se limita ao Companhia A., em virtude de sua submissão ao controle con1um da União
controle e atinge a própria e1npresa, n1ediante venda ou transferência em Federal, nos precisos termos da definição contida no art. 116 da Lei n. 6.404,
integralização de capital subscrito em outra sociedade não controlada pela de 1976. Nessa qualidade de controladores conjuntos, assumem aquelas
alienante (como ocorreu no caso), a contraprestação recebida no negócio acionistas os deveres e responsabilidades mencionados nesse mesmo diploma
legal, especialmente em relação aos não-controladores.

23. Cf. parecer da Superintendência Jurídica da Comissão de Valores Mobiliá~ E1n segundo lugar, entendo que há seguros elementos para se sustentar
rios, publicado na Revisra da CVM, !, (1): 29-40, jan./abr. 1983, no qual se lança que, nas deliberações da assembléia geral da Companhia A. referentes à
rnão das teorias da desconsideração da personalidade jurídica e do abuso do direito. constituição de A. Al. do Nordeste S.A., os acionistas controladores da-
No 1nes1no nún1ero dessa revista, às p. 41-5, a Superintendência de Relações corn
En1presas fixa critérios "para determinação de preço para oferta pública cn1 aliena-
quela companhia 1nanifestaran1 voto conflitante com o interesse social, inci-
ções indiretas de controle". dindo, portanto, nas sanções previstas no art. 115 da Lei n. 6.404. Ao que
24. Cf. Anne Petitpierrc-Sauvain, La ces.Iion d<' contrôle; 1node de cession de parece, o Banco do Brasil S.A. e a Caixa Econômica Federal colocaran1
l'entreprise, (Jenehra, Cieorg, 1977. seu interesse particular de instituições financeiras acin1a do dever especí-
25. O poder de co111role, cit., n. 97. fico do acionista controlador de atuar em benefício dos demais acionistas

100 101
e do interesse societário con1um, de participação no valor real dos bens
constituintes do acervo social.

Por últitno, a operação analisada constitui, irrecusaveln1ente, uma alie·


8
nação da empresa explorada pela Companhia A., em favor de outra com-
panhia, controlada por A. AI. S.A. Realizou-se, dessa maneira, uma alie- Cancelamento voluntário de registro
nação indireta de controle acionário de co1npanhia, se1n obediência ao
princípio do "tratamento igualitário", consagrado no art. 254 da Lei de
de companhia aberta. Aquisição de
Sociedades por Ações. ações do próprio capital e abuso de
controle

Sumário: J - Cancelatnento volunrârio do registro de con1{Ja11hia aberta.


A) A regulaçâo do "going private", 110.~ Estados Unido.r. B) O
"fechan1ento" de con1panhia e o abuso de poder de controle, 110
direito brasileiro. C) Controlador e não~controlador, na Instrução
n. 3/78 da Cotnissüo de Valores Mobifiârios. D) lnterpretaçlio do
itenz XIX, "b", da Instrução n. 3/78 da (,'otnisslio de Vafores Mo·
biliârios. II - Aquísiçâo de ações do próprio capital e abuso de
conf/'ole. III - Resposta à consulta.

PARECER

l - Cancelamento voluntário do registro de


companhia aberta

A questão não pode ser analisada apenas em termos de exegese de


textos regulamentares, emanados da Comissão de Valores Mobiliários, mas
deve ser estimada em sua dimensão global, isto é, à luz dos princípios e
regras que disciplina1n entre nós o abuso de controle acionário. Para isso,
no entanto, é prudente examinar a evolução do direito norte-americano a
respeito, pois ele aponta caminhos e soluções que não devem ser despre~
zados, mesmo num mercado de capitais subdesenvolvido como o brasileiro.

t pelo direito ianque, pois, que se começa.


102 103
A) A regulação do "going priva te", nos Estados Unidos compendiados e1n diretrizes emanadas da A111erican Bar Association e des-
tinadas a orientar os advogadosª. Duas exigências de orde1n substancial
A depressão econô1nica do início da década de 70, contrastando com _ ein grande parte coincidentes, aliás - são indispensáveis nessa 1natéria:
a expansão experünentada desde o ténnino da Guerra da Coréia, provocou lisura (fairness) e atendimento ao interesse social.
adaptações, freqüenternente penosas, no mercado de capitais. Em particular,
A inteira lisura da operação é requisito que se vincula ao dever fun~
a possibilidade de recurso à Bolsa ou ao balcão, nu1n 1nercado deprimido,
não pareceu compensar o's deveres estritos e cada vez 1nais minuciosos itn~ <lamentai de todo controlador de agir de boa-fé, sem lesar os interesses dos
demais acionistas. Esse dever jurídico, como sabido, é assilnilado pelo di-
postos às companhias abertas, no sentido de realizar o máximo de divul-
reito norte-a1nericano a u1na posição análoga à de um trustee ou gestor de
gação de informações.
patrimônio alheio (ficluciary duty). Nessa perspectiva, a American Bar Asso-
l)aí o recurso sernpre 111ais freqüente à técnica de "fecha1nento" do ciation chega a sugerir que as ações dos minoritários seja1n adquiridas,
capital, posto em prática por meio de duas vias principais: aquisição de se1npre, por u1n preço superior à cotação do 1nercado. O ágio, no caso, é
ações de minoritários pela própria companhia ou seu grupo controlador e considerado a normal compensação das vantagens auferidas pelos contro-
incorporação da companhia por outra corporation de capital fechado. ladores com o fechamento da companhia.
As vantagens que dessa operação advêm aos acionistas controladores Ademais, a licitude de un1a operação de going private, perante as le-
corresponde1n indubitáveis prejuízos aos 1ninoritários. Os pritneiros pode1n, gislações estaduais, implica a demonstração, pelo controlador, de que _tudo
com efeito, reforçar o seu controle, ou mesmo estendê-lo à totalidade do foi decidido em função do interesse social, e não das vantagens pessoais de
capital, com o dispêndio de recursos 1noderados, tendo em vista a cotação alguns acionistas. Para tanto, o controlador tem se1npre o ônus de demons-
eventualtnente baixa dos títulos no 1nercado. Os não-controladores, ao revés, trar que o fechamento da companhia perseguiu uma finalidade empresarial
vêem-se diante do diletna de venderem suas ações a baixo preço, ou con- (a business purpose). Já se decidiu, em consonância com essa exigência,
tinuare111 "trancados" na con1panhia, perdendo a liquidez de seus títulos. que tnna situação de antipatia pessoal entre acionistas não constitui justi~
Os dirigentes da Securities and Exchange Commission (SEC) não deixaram ficativa adequada para retirar a companhia do mercado de capitais. Menos
de se impressionar com tais fatos. Em conferência pública, um deles ob- ainda o desejo da maioria acionária de reservar para si os benefícios resul-
servou: "The corporation, and often the controlling interests, have been tantes de futuro acréscimo de lucros. Em sentido contrário, há precedente
enriched with the proceeds of the public offerings of the past; with those judicial declarando lícita uma deliberação de incorporar companhia aberta
proceeds the corporation grcw and prospered, then, with the power de- em outra fechada, tendo em vista a realização dos seguintes objetivos em-
riving from their managerial positions and shareholdings, the insiders take presariais: melhor planificação das atividades da companl:~ª i_nco;Pº!·ada,
over the whole corporation for themselves" 1
• expansão de sua base financeira; aproveitamento de exper1enc1a. tecn1ca ~
gerencial da incorporadora e eliminação de departamentos e serviços duph-
Acontece que, na estrutura federal do ordenamento jurídico norte-
cados; econo1nias de escala resultantes da centralização de suprimentos em
a1nericano, a questão não pode ser inteiramente regulada por normas ema-
matérias-primas e centralização de vendas, incluindo estoeagem e distribui-
nadas da SEC, que é órgão federal. A Suprema Corte confirmou o enten-
ção de produtos; diversificação das linhas de produção e redução das flu-
dimento de que os requisitos substanciais de licitude de toda operação de
tuações cíclicas na demanda do mercado, relativamente aos produtos da
fechamento da companhia são fixados pela lei do Estado onde ela se re-
gistrou. As normas federais somente regulam os meios ou processos de companhia.
realização desse going private 2 , No tocante aos meios de realização do fechamento do capital, a SEC
No ân1bito propria1nente societário, alguns princípios podem-se con- acabou editando, em 1981, uma resolução fundada no art. 13 da Lei de
siderar consolidados no direito estadual norte-a1nericano. Eles foram, aliás, Mercado de Capitais de 1934, artigo esse que contém norma repressora de
toda fraude com valores mobiliários. A resolução se aplica toda vez que
u1na con1panhia aberta passa a ter 111enos de trezentos acionistas, cotno re~
1. Citado por F. liodge O'Neal, "Squeeze-outs" of rninority shareholders; expul-
sion or oppression of business associates, Chicago, Callaghan & Company, 1975, § 5 32.
2. Santa Fe Industries, Inc. v. Grecn, 430 U.S. 462 (1977), 97 S. Ct. 1292. 3. Guidelines on going private, The Business Lawyer, nov. 1981, p. 313 e s.

104 105
sultado da aquisição de ações pelo controlador ou pela própria companhia, liberação extrapola o mero ca1npo financeiro, podendo atingir a política
ou quando a co1npanhia deixa de ter os títulos de sua e1nissão cotados nu1na de expansão, restrição ou manutenção das atividades ernpresariais que cons-
Bolsa de Valores, ou no mercado de balcão. As exigências da SEC dizem tituem o objeto da co1npanhia. Ademais, alé1n de afetar diretamente os in-
respeito a específicas inforn1ações a sere1n divulgadas, previamente à rea~ teresses acionários, ela diz respeito tan1bén1, de fonna indireta, aos inte-
J.ização da operação de que resulta o fechamento da companhia. resses dos de1nais colaboradores da e1npresa, nota<larnente os trabalhadores,
que não deixan1 de sentir os efeitos de uma alteração no volume de negó-
cios da companhia, se1npre condicionado pelas fontes de recursos financei-
B) O "fechamento" de companhia e o abuso de poder de controle,
no direito brasileiro ros. Nunca é demais relembrar que a norma geral do arl. 116, parágrafo
único, da lei atribui ao acionista controlador utna função, isto é, u1n poder-
devcr, em relação não apenas aos demais acionistas e titulares de valores
Ninguém contesta que o elenco das modalidades de abuso de controle, 1nobiliários emitidos pela co1npanhia, co1no também em relação aos traba-
constante do art. 117, § 1.0 , da Lei n. 6.404, é meramente ilustrativo do lhadores e, até mes1no, à co1nunidade em que se insere a e1npresa.
princípio firmado no art. 116, parágrafo único. O acionista controlador
"tern deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empre~ Não há dúvida, porém, de que são os acionistas e outros titulares de
sa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos valores mobiliários de emissão da companhia aqueles que mais diretamente
direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender,,. Seria desarrazoado se vêem atingidos por u1na decisão de "fechatnento" da con1panhia. De um
pretender fixar taxativamente as hipóteses em que o controlador é conside- lado, como assinalei acima, perdem eles a liquidez de seus haveres, con-
rado en1 situação de descumprimento dessa norma; quando 1nais não seja, sistentes em ações ou outros títulos suscetíveis de negociação e1n Bolsa ou
porque ela se liga visceralmente à fraude, que afeta sempre o respeito apa- no balcão. De outro, se pessoas físicas, passam a sofrer maior incidência
rente às injunções legais, encobrindo o verdadeiro desvio de finalidade do na fonte do imposto de renda sobre dividendos recebidos. De outro lado,
poder. O fraudador não investe diretamente contra a lei: procura ladeá-la ainda, deixatn de contar cotn a fiscalização dos órgãos do mercado de caM
ou eludi-la. Por isso mesmo, as modalidades de fraude são imprevisíveis pitais - Comissão de Valores Mobiliários e Bolsa de Valores - sobre a
e praticamente ilimitadas, dependendo tão-só da imaginação humana. gestão administrativa da companhia e suas relações com o mercado; além
de poderem ver supressa a auditoria independente das demonstrações fi.
E pacífico, nessa linha de raciocínio, que as espécies de abuso de con- nanceiras.
trole e~uncfada~ pelo legislador devem ser interpretadas analogicamente,
como d1retnzes mterpretativas, e não como tipos fechados. A experiência norteMamericana, aliás, aí está para demonstrar os periM
gos que pode representar para os acionistas não-controladores uma decisão
. . O cancelamento abusivo do registro de companhia aberta, por ini- de retirada da companhia do mercado de capitais.
ciat:va da própria companhia, não foi previsto especificamente como es-
pé?1e de abuso d.'.' controle na enumeração constante do art. 117, § !.º, da A subsunção dessa decisão à hipótese prevista no art. 117, § !.º, e,
Lei n. 6.404. Nao obstante, dificuldade alguma existe para enquadrar O porém, supõe a prova de dolo específico do acionista controlador. E mi~ter
fato no â1nbito de aplicação normativa. Nem é preciso, para tanto, recorrer den1onstrar que a sua conduta não teve "por fim o interesse da companhia",
à analogia. O citado dispositivo legal contém uma fórmula suficientemente mas visou "a causar prejuízo a acionistas n1inotitários, aos que trabalha1n
?en_é,}ca. para permitir o reconhecimento daquele fato como hipótese de na e1npresa ou aos investidores etn valores 1nobiliários e1nitidos pela com-
1· 1nc1denc1a da narina. R.efiro·n1e à alínea e, que assitn se expressa: "promover panhia".
1 alteraç~o-estatutád~, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas
ou dec1soes que nao tenha1n por fi,n o interesse da companhia e visem a A1nbas as ex1gencias de finalidade - a negativa e a positiva - na
caus~r prejuízo a acionistas 1ninoritários, aos que trabalhanz na empresa ou verdade se co1npleta1n, co1no duas faces da mesma moeda. Por isso, o tern10
aos 1nvest1dores em valores ,nobiliários emitidos pela co111-panhia". "co1npanhia" foi aí mal en1pregado, substituindo indevida1nente "etnpresa":
os trabalhadores se inseren1 nesta, 1nas não faze1n parte da co1npanhia, que
? !ngresso ,º~ a retirada de uma companhia do mercado de capitais é pura sociedade de capitais. Para os fins da resposta à consulta, porém,
const1tm, sem duvida, a adoção de uma política, ou a tomada de uma de- essa imprecisão terminológica não é relevante. Ao contrário, ela ajuda a
cisão e111presarial, da 1naior relevância para o futuro da empresa. Essa de· entender que o "interesse da cotnpanhia", no caso, não é algo exterior ou

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superior aos interesses dos acionistas; não é o interesse de um corpus mys- decisão tomada apresentava todas as probabilidades de ocasionar prejuízos
ticum reconhecido con10 pessoa jurídica. Corresponde ao próprio interesse aos não-controladores.
dos acionistas, enquanto acionistas, ou seja, ao interesse do Jnodelo jurídico
É à luz desses princípios que se deve, em 1neu entender, interp1:e.t~1: os
de acionista ". resultante do sistema legal, e que pode resumir-se em algumas
características essenciais: intuito lucrativo pela partilha de dividendos, valo- dispositivos regulamentares editados pela Comissão de Valores ~~b1hanos,
quanto ao procedimento a ser seguido no cancela1nento voluntario do rew
rização do investimento acionário refletido da cotação dos títulos, ou
valorização do acervo empresarial tradozido no patrimônio líquido da com- gistro de companhia aberta.
panhia. 1'oda vez que u1n acionista, controlador ou não, exerce direitos e1n
vista de u1n interesse individual contrário a esses interesses comuns do corpo C) Controlador e não-controlador, na Instrução n. 3/78 da
acionário, coineterá um abuso. Tratando-se especifica1nente do controlado1:, Comissão de Valores Mobiliários
esse dever legal de atuar em função do interesse geral é ainda mais desta-
cado, tendo em vista a situação de poder em que se encontra. Daí falarem Percebendo a relevância da matéria e a insuficiência das normas rew
os norte-a1nericanos na existência de uma fiduciary relationship entre o con- gulamentares vigentes, a Comissão de Valores Mobiliários baixou uma de
trolador e os demais acionistas: estes confiam na atuação daquele, a quem suas primeiras instruções a respeito do cancelamento do registro de com·
entregaram o governo da empresa.
panhia aberta.
Mas como interpretar subjetivamente o abuso do poder de controle A idéia geral que domina a Instrução n. 3, de 17-8-1978, é a da pro-
descrito na mencionada alínea e do art. 117, § 1.º? g indispensável provar teção aos não-controladores da companhia que se pretende retirar do mer-
a intenção positiva de lesar os acionistas 1ninoritários? cado de capitais. E essa proteção funda-se na necessidade ~e se ob_ter a
Parece-me que não. O comando legal não pode ser entendido de modo concordância desses acionistas para o cancelamento do registro. Nao se
a tornar praticamente impossível a sua aplicação. A proteção aos interesses exige, evidentemente, o acordo unânime do corpo acionário; 1nas busca-s.e
dos não-controladores seria irrisória, se tudo dependesse de uma prova dia- atingir o mais amplo consenso. Partiu-se do princípio de que .º cons~nt'.·
bólica, tornando a punição do abuso um fato raro, decorrente tão-só de mento majoritário, no seio dos nãowcontroladores, faz presu°;1r ~. co1nc1-
excepcional inabilidade do controlador. g tradicional que a prova do dolo, dência da medida proposta com o interesse geral do corpo ac10nar10.
em matéria civil, seja menos rigorosa do que no ca1npo criminal, sobretudo
Sucede que a Instrução n. 3, ao regular o mecanismo de apuração
quando se trata de responsabilidade aquiliana, na qual conforme o invete-
rado testemunho das fontes romanas, el levíssima culpa venit. Ora, no di- desse amplo consenso acionário e1n torno do "fechamento " da co~?,~nh'ia,
usou de conceitos e definições que não são limpos de toda amb1gmdade.
reito penal hodierno, ao lado do chamado dolo direto, consistente na inten-
Pergunta~se, em particular, se o conceito de acionista cont;·olador, constante
ção de produzir o resultado criminoso, existe o dolo eventual, que é a
do item II, e, da citada instrução, deve ser tomado ao pe da letra e se ele
disposição do agente em assumir o risco de produzir o resultado (CP,
art. 15, !). No caso do abuso de poder de controle acionário, a prova desse não conflita com a definição contida no art. 116 da Lei n. 6.404.
dolo eventual do controlador não precisa ser buscada subjetivamente: ela Com efeito, na busca de uma legítima expressão da concordância dos
decorre da própria análise objetiva dos fatos, tornando irrecusável, conforme acionistas não-controladores, a Comissão de Valores Mobiliários impôs dois
as circunstâncias, a convicção de que o controlador teve ciência de que a requisitos: um positivo e um negativo. De um lado, ª. ~anifestaç~o de
maioria qualificada desses acionistas, computada essa 1na~or1~ pelo nu~e:o
de ações por eles possuídas (item I, b). De outro, a ausencia d~ opos1çao
4. Na última etapa da evolução do seu pensamento, o Prof. Miguel Reale passou de número expressivo de não-controladores (mais de duzentos), titulares de
a entender que o objeto da ciência jurídica é constituído por "modelos jurídicos", ou
tipos concretos de comportamento social, estruturados segundo a tridimensionalidade ações representativas de mais de 5% do total das que são exteriores ao
específica do direito (cf. Estruturas e n1odelos da experiência jurídica - O problema bloco de controle (item I, e).
das fontes do direito, in O direito cotno experiência, São Paulo, Saraiva, 1968,
p. 147 e s.). Tudo converge, pois, para a fixação do que se deva entender por
A teoria dos standards jurídicos, interpretados à, base de precedentes judiciais, acionista controlador. Pela definição regulamentar, seria "a pessoa natural
como acontece nos países de co,nrnon law, não está longe desse esquen1a lógico. ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de acionistas, ou

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sob controle con1u1n, que nas três últitnas assetnbléias gerais ordinárias da visa tão·só a uma particular hipótese etn que a identificação do titular desse
co1npanhia detinha a 1naioria dos votos dos acionistas presentes, ou tenha poder de co1nando suscita dúvidas: o controle minoritário. Essa interpreta~
adquirido o controle da companhia n1ediante oferta pública, conforme pre~ ção parece corroborada pela fórmula usada na Instrução, bastante se1ne·
visto nos arts. 254, 255 e 257 da Lei n. 6.404, de 15-12-1976". lhante à que se encontra na Resolução n. 401, de 1976, do Banco Central
do Brasil.
Observa-se, desde logo, uma discrepância entre a definição assim for-
mulada e a fixação legal do conceito de acioni.sta controlador. Nesta, o Dispõe, com efeito, o item IV da Resolução n. 401: "Na companhia
critério distintivo do poder de comando reside na titularidade de direitos cujo controle é exercido por pessoa ou grupo de pessoas que não é titulai
de sócio, que assegurem, de 1nodo pern1anente, a maioria dos votos nas das ações que assegurem a 1naioria absoluta dos votos do capital social,
deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos admi- considera~se acionista controlador, para os efeitos desta resolução, a pessoa
nistradores da companhia; bem como no fato de esse titular de direitos ou o grupo de pessoas, vinculadas por acordo de acionistas, ou sob controle
de sócio usar efetivamente de seu poder para dirigir as atividades sociais comum, que é titular de ações que lhe assegurem a maioria absoluta dos
e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia (Lei n. 6.404, art. 116). votos dos acionistas presentes nas três últimas assembléias gerais da com~
Na Instrução n. 3, já não se fala en1 1naioria permanente de votos etn panhia". A diferença é que, aqui, o Banco Central do Brasil declarou a
assembléias gerais, n1as em "maioria dos votos dos acionistas presentes nas que se destinava essa definição, de modo preciso, e que o critério empírico
três últimas assembléias gerais ordinárias". Ademais, deixa-se de lado a de verificação do controle é, 1nais realistamente, o das três últimas assem·
exigência do uso efetivo do poder de controle e acrescenta-se, como ele- bléias gerais da companhia - quaisquer assembléias, e não apenas as ordi-
mento alternativo da caracterização do controlador, haver ele adquirido o nárias, como está na Instrução n. 3.
controle mediante oferta pública. Essa maneira de ler o item II, e, da Instrução n. 3 significa, em outras
Essa discrepância entre os dois conceitos - o legal e o regula1nentar palavras, que a definição aí contida é n1era presunção hominis, destinada
- já constitui segura indicação de que a Instrução n. 3, nesse passo, não a orientar o intérprete, nos moldes, por exemplo, do disposto no art. 305
pode ser interpretada de forma categórica e absoluta, sob pena de se con- do Código Co1nercial: 11
Presume-se que existe ou existiu sociedade, sempre
cluir, irrecusavehnente, que se está diante de utn regula1nento contra /egem. que alguém exercita atos próprios de sociedade, e que regularmente se não
Importa que se dê ao texto regulamentar uma leitura compatível com as costumam praticar sem a qualidade social. Desta natureza são especial-
normas legais. mente: ... " - segue enuineração exe1nplificativa.

Contra esse raciocínio, é imprestável o argumento de que a definição Para comprovação dessa asserti.va, basta verificar as várias hipóteses
regulamentar tem sua validade e eficácia limitada ao âmbito da própria em que pode existir, efetivamente, uma situação de controle, não abrangida
Instrução (item II: "Para os efeitos desta Instrução"). A instituição do pela fórmula do item li, e, da Instrução n. 3:
acionista controlador, com seus deveres e responsabilidades próprios, é peça a) Se, por exemplo, o acordo de acionistas, eventualmente existente,
fundamental do novo sistema acionário. Já assinalamos, também, que toda sobre o qual se funda o controle, vier a expirar antes da assembléia geral
essa matéria atinente à retirada voluntária de uma companhia do 1nercado convocada para deliberar sobre o cancelamento do registro, é lícito a qual-
de capitais deve ser julgada à luz dos princípios que regem o exercício do quer das ex-partes nesse acordo votar livre1nente, quebrando assim a uni~
poder de controle. Se se admitisse que um regulamento da Comissão de dade do controle.
Valores Mobiliát'ios pudesse, nesse campo, alterar a definição legal de acio-
nista controlador, ainda que só para os efeitos limitados do próprio regula- b) Se, em sentido contrário, logo antes dessa assembléia geral tiver
1nento, estaríamos aceitando a conclusão de que o sistetna legal de proteção havido a celebração de acordo de acionistas para agregar novas partes ao
aos não-controladores e de sanção ao abuso de poder poderia ser alterado bloco de controle, os controladores efetivos já não corresponderão aos acio-
pelo órgão administrativo. Mas o sistema constitucional do País repele essa nistas abrangidos pela presunção do mencionado dispositivo regulamentar.
subversão hierárquica.
e) A unidade do bloco de controle, presumida de acordo com o resul-
Parece óbvio, nestas condições, que a definição do item II, e, da Ins- tado da votação nas três últimas assembléias ordinárias, pode ser rompida
trução n. 3 não tem aplicação geral a todas as situações de controle, mas se, entre a última dessas assembléias ordinárias e a assembléia extraordiná-

110 111
ria especiahnente convocada para decidir sobre o cancelamento do registro A única exegese do dispositivo con1patíveI co1n o sistema legal parece,
de companhia aberta, tiver havido outra assembléia extraordinária, na qual pois, a que o entende como fórmula destinada a facilitar a identificação
os presumidos controladores tenham divergido entre si, votando em sentido do controle minoritário, analogamente ao disposto no item IV da Resolução
contrário, uns etn relação aos outros. n. 401, do Banco Central do Brasil.

d) Ainda no período que medeia entre a última assembléia ordinária


e a extraordinária convocada para deliberar sobre o "fechamento" da com- D) Interpretação do item XXIX, "b", da Instrução n. 3/78 da
panhia, um dos controladores pode ter alienado suas ações, se1n que se Comissão de Valores Mobiliários
tenha caracterizado a alienação de controle (observando-se que a hipótese
é prevista, implicitamente, no item 111 da Resolução n. 401); O conceito de "acionistas minoritários", na Instrução n. 3/78 da Co~
e) Pouco antes da assembléia geral convocada para decidir sobre o missão de Valores Mobiliários, não apenas atende à titularidade de ações,
cancelamento do registro na Comissão de Valores Mobiliários, pode ter em percentagem global do capital da companhia, mas leva também em
havido aquisição por uma só pessoa de todas as ações votantes da compa- consideração o número desses acionistas. Ambos os requisitos são consi~
nhia, o que dispensaria, segundo o disposto na Resolução n. 401, o lança- derados etn_ sentido inverso: isto é, a minoria au1nenta em função direta
mento da oferta pública de aquisição prevista no art. 254 da Lei de So- do número de acionistas e em função inversa da percentagem global de
ciedades por Ações. ações possuídas. B o que se vê no item I, e, e no item XXIX,-b.

Por outro lado, dispõe a mesma lnstrnção n. 3 da Comissão de Valores Essa maneira de qualificar minoria acionária discrepa da tradição ju-
Mobiliários que, na "assembléia geral convocada para deliberar sobre o rídica. A sociedade anônima é tida como protótipo da sociedade de capitais:
cancelamento do registro, o acionista controlador deverá declarar que fará as ações, corno valores 1nobiliários, "incorporam" o status de acionista, para
oferta pública para os efeitos da letra b do item I, informando aos acio- todos os efeitos. Sob esse aspecto pode-se dizer que a sociedade anônima
nistas presentes o preço e as condições de pagamento" (item IV). Ato con- leva às últimas conseqüências o princípio capitalista das sociedades mer-
tínuo, ou seja, "dentro de 2 (dois) dias da data da realização da assembléia cantis, o qual surgiu historicamente na parceria marítima. "Nas parcerias
geral, o acionista controlador deverá, sob pena de responsabilidade, publicar ou sociedades de navios", diz o velho Código Comercial (art. 486), "o pa-
aviso informando que submeterá a registro da Comissão de Valores Mobi- recer da maioria no valor dos interesses prevalece contra o da minoria
liários pedido para a efetivação da oferta, enviando simultaneamente cópia nos mesmos interesses, ainda que esta seja representada pelo maior número
deste aviso às Bolsas de Valores em que esteja registrada a companhia e nas de sócios e aquela por um só. Os votos computam-se na proporção dos
quais tenha havido, nos últimos dois anos, negociação de valores mobiliários quinhões; o menor quinhão será contado por um voto".
de sua emissão" (item V).
Ora, exatamente pelo fato de haver, nos mencionados itens da Ins-
Pergunta-se: E se nessa assembléia extraordinária um dos controladores trução n. 3, essa discrepância no toe.ante ao direito tradicional das socie-
se manifestar em dissidência quanto ao cancelamento do registro de com- dades mercantis e1n geral, e das anônitnas em particular, não vejo como
panhia aberta, estará legalmente obrigado a participar do lançamento da se possa entender a disposição constante daqueles itens em sentido alter-
oferta pública e a publicar o aviso correspondente'? É óbvio que não. nativo. Tal entendimento significa aceitar a possibilidade de uma minoria
acionária ser considerada unicamente en1 função do número de aciOnistas)
Tudo isso, como se percebe facilmente, torna absurda a interpretação e não da percentage111 de participação no capital social. O conceito de "mi-
que pretendesse ver na definição do item II, e, da Instrução n. 3 uma pre- noria" seria, então, franca1nente contraditório: dado que todo poder tende
sunção absoluta e inefragável. O regulamento, editado para explicitar os à concentração, tería1nos que a 1naioria acionária seria se1npre nu1nerica-
deveres e responsabilidades do controlador no tocante ã retirada da com- 1nente inferior à 1ninoria. Que111 não percebe, de pronto, o absurdo exegético?
panhia do mercado de capitais, estaria deixando de lado várias situações
de controle inequívocas, abrangidas, no entanto, pela norma geral do art. 116 Ao meu ver, o ingresso do elemento - número de acionistas - na
da Lei n. 6.404. Estaríamos diante de um autêntico desvio de função re- regulação do cancelamento do registro de companhia aberta funda-se na
gulamentar. idéia básica de que o interesse social coincide, praticamente, com a von-

112 113

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ta<le n1anifestada pelo tnaior nún1ero de pessoas ". Mas não se deve esquecer classe, deve ser feito n1ediante sorteio (art. 44, § 4.º). Com isto, procura-se
que esse 1naior ou 1nenor nú1nero de acionistas é considerado dentro da evitar a possível 1nanobra de exclusão arbitrária de deter1ninados acionistas
minoria acionária; e que esta só se pode qualificar em termos de partici- da cotnpanhia, a menos que esses acionistas visados seja1n os únicos titu-
pação no capital votante, ou no capital social. Caso contrário, ficaria sem lares de ações de tuna 1nesma classe. Nesta última hipótese, é sustentável
sentido a correlata acepção de "acionista controlador". a invalidade da deliberação da assembléia, pelo fato de atentar contra o
pressuposto de todos os direitos essenciais do acionista: o direito ao próprio
II - Aquisição de ações do próprio capital e status socii.
abuso de controle A questão, no entanto, não parece existir na situação descrita na con-
sulta, razão pela qual dispenso-me de comentá-la mais demoradamente.
Dentre as exceções previstas em lei ao princ1p10 da proibição de ne-
gociação, pela companhia, com as ações de seu capital, duas delas - a Mais cotnplexa e, por si 1nesn10, merecedora de exatne 1nais acurado
aquisição para permanência e1n tesouraria e o ree1nbolso - não ilnporta1n é a hipótese da aquisição de ações pela própria companhia emissora, se-
em cancelamento dos títulos. No caso do reembolso, esse cancelamento só guida de sua alienação ao controlador.
ocorre se, no prazo de cento e vinte dias a contar da publicação da ata
A disciplina legal da compra de suas próprias ações pela companhia
da assembléia na qual se tomou a deliberação que ensejou o recesso, emissora é fundada em três razões.
não houve substituição dos acionistas cujas ações foram reembolsadas
(Lei n. 6.404, art. 45, § 4. 0 ). Em primeiro lugar, visa-se à proteção dos terceiros credores, que têm
no capital social a medida última da garantia geral de seus créditos contra
O resgate, ao contrário, é etn si mesmo tnna operação de cancelamento
a cotnpanhia, levando-se em conta o princípio de que os acionistas não
das ações. Mas, se ele não abranger a totalidade das ações de uma mesma
respondem pelos débitos sociais. A operação de aquisição onerosa das ações
que a própria companhia emitiu equivale a uma devolução de capital aos
5. Nesse sentido, é in1pecável <1 unálise de Rousseau, fundando o princípio demo~ acionistas, razão pela qual, aliás, a matéria é também objeto de especial
crático no valor de liberdade e na manifestação consensual. Corn efeito, se livre é regulação tributária.
son1ente o que obedece à sua própria vontade, o grande desafio do Legislador (cotn
"L" nlaiúsculo, porque participante das prerrogativas divinas: cf. Du contrai social, Objetiva-se, ainda, ao disciplinar o assunto, proteger os acionistas não-
Liv. 2. 0 , Cap. 7. 0 ) consiste etn resolver o seguinte desafio: "encontrar uma forma de controladores contra eventual manobra dos detentores do poder acionário,
associação que defenda e proteja de toda a força con1um a pessoa e os bens de cuda
associado, e pela qual cada um, unindo .. se a todos, somente obedeça no entanto a si
no sentido de reforçá-lo. Sob esse aspecto, interessa regular não somente
próprio e continue tão livre quanto antes" (Du contrai social, Liv. 1. 0 , Cap. 6. 0 ). a compra de ações do seu capital, pela própria companhia, mas também a
Na concepção rousseauísta, por conseguinte, toda associação livre supõe a unaninli- sua alienação ao controlador ou pessoas que ajam por conta deste.
dade; a própria lei da tnaioria só faz sentido quando fundada nu1n pacto anterior
unânitne: "En effet, s'il n'y avoit point de convention antérieure, oll seroit, à moins Finahnente, a matéria não deixa de interessar também ao 1nercado de
que l'élection ne ffit unanime, l'obligation pour le peit nombre de se soummettre au capitais de modo geral, em se tratando de ações de companhia aberta. É
choix du grand, et d'oll cent qui veulent un maítre ont-ils le droit de voter pour dix
que a aquisição das próprias ações pela companhia pode ser veículo de
qui n'en veulent point? La !oi de la pluralité des suffrages est elle-n1ême un établis-
sement de convention, et suppose au moins une fois l'unanimité" (Liv. 1.º, Cap. 5.o). uma manipulação das condições de preço, oferta ou demanda desses va-
No direito conte1nporâneo, porén1, e singularmente no direito acionário, o princípio lores mobiliários, em detrimento da livre circulação e formação de preços.
da 1naioria funda-se na idéia de eficácia, sendo praticamente absurdo exigir-se. nos Ademais, o relança1nento dessas ações 1nantidas e1n tesouraria é consideR
grandes corpos sociais, a votação unâniine ( cf. Norberto Bobbio, La regala di n1aggio- rado, no direito do mercado de capitais, co1no emissão secundária.
ranza: limiti e aporie, in N. Bobbio, C. Offe e S. Lombardini, De,nocrazia, ,naggíoran-
za e 1ninora11ze, Bolonha, 1981, p. 33 e s.). Daí haver Kelsen procurado adaptar o No direito brasileiro, a matéria foi regulada explicitamente em função
princípio axiológico de Rousseau às exigências do realismo, dizendo que, na in1pos-
sibilidade de todos serem livres, convé,n que a liberdade seja reconhecida ao maior dos interesses de terceiros credores da companhia e do mercado de capi-
número possível, ou, etn outras palavras, que o menor número possível manifeste uma tais; mas não foi objeto de regulação explícita o abuso de poder de con-
vontade oposta à vontade geral da orde1n. social (cf. Esencia y valor de la deniocn,cia, trole praticado por via da compra de ações para perinanência em tesouraria
trad. esp. da 2. ed. ale1nã, México, Ed. Nacional, s.d., p. 23). e sua posterior alienação. No art. 30, § !.º, da Lei n. 6.404, estatui-se que

114 115
a aqu1s1çao peh1 con1panhia das ações do seu capital soinente pode ser seu controlador só pode ser considerada legítiina se feita igual oferta a
feita "desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, todos os dc1nais acionistiis para a aquisição de suas ações(\.
e sem diminuição do capital social, ou por doação". No § 2." do mesmo
Na Aletnanha Federal, a lei acionária de 196.5 admitiu a compra de
artigo deferiu~se à Cotnissão de Valores Mobiliários competência para ex~
ações pela própria sociedade e1nissora, entre outras hipóteses, quando ne·
pedir nonnas relativas a tais aquisições de ações, quando efe:tuadas por
ccssária para evitar uni dano grave à con1panhia, ou quando as ações se
co1npanhia aberta, podendo a Co1nissão sujeitar a operação à sua prévia
destinarn a ser vendidas aos etnprega<los (§ 71, priineira alínea, 1 e 2).
autorização em cada caso. Usando desse poder regulamentar, a Con1issão
Essas n1csnu1s causas de lcgititniclade de aquisição elas próprias ações foran1
expediu a lnstrnção n. 10, em 14-2-1980, atendendo, portanto, de modo
estabelecidas na 2.'1 Diretiva do Conselho das Cornunidades Européias en1 1na-
especial, aos interesses do mercado de capitais.
téria de sociedade anônima (n. 77 /91, de 13-12-1976, art. 19, alíneas 2 e 3).
A questão do abuso de poder de controle, nessa matéria, é resolvida
Ainda no direito brasileiro, é de se observar que as disposições da
e1n nosso direito mediante a aplicação das normas gerais contidas nos
Instrução n. 10/80 da Comissão C:, Valores Mobiliários, se bem que des-
arts. 116 e 117 da Lei de Sociedades por Ações. Analisemos separadamente
tinadas priinaciahnente à disciplina do 1nercado de capitais, estabeleccn1
a aquisição onerosa e a alienação de ações mantidas em tesouraria.
ta1nbé1n, indireta1nentc, u1na proteção aos acionistas minoritários. É assim
No tocante à aquisição onerosa de ações para per1nanência em tesou~ vedada a aquisição, por con1panhia aberta, de ações do seu acionista con·
raria, ou mesmo para cancela1nento, é pertinente a previsão constante da trolador (art. 2.", d). Ademais, a conclusão do negócio deve ser precedida
alínea e do art. 117, § !.", ao falar em "adoção de políticas ou decisões de deliberação do conselho de adn1inistraçâo da coxnpanhia, que especifique
que não tenham por fim o interesse da con1panhia e vise1n a causar pre~ "o objetivo da cotnpanhia na operação" (arl. 8.'>, a). Igual indicação deve
juízo a acionistas 1ninoritários". constar de nota explicativa às den1onstraçõcs financeiras (art. 21, a). Esse
esclarcci1ncnto a respeito da finalidade visada na con1pra de ações pela
Como se trata de operação exceptiva da proibição geral de a compa- companhia c1nissora constituirá o critério aferidor da veracidade das de-
nhia negociar as ações do seu capital, a compra dessas ações pela co1npa- clarações do controlador, eventuahnentc acionado por abuso de poder, tendo
nhia deve ser interpretada em termos rigorosos sob o aspecto de sua licitude. e1n vista a inversão do ônus probatório a que acitna 1ne referi.
Sobretudo, na hipótese de existir dissidência entre o controlador e os de-
mais acionistas, a verificação de que a operação foi praticada no interesse No que concerne à eventual alienação pela companhia das ações que
social, e não para beneficiar o controlador, deve, a 1neu ver, ser sub1netida n1antinha en1 tesouraria, é de se observar que o negócio pode configurar
ao teste da inversão do ônus probatório. Não é, pois, ao autor da ação de abuso de controle se for efetuado ''en1 condições de favorecimento ou não·
perdas e danos do art. 117 que cumpre demonstrar ter sido a aquisição eqüitativas" (Lei n. 6.404, art. 117, § !.", f).
decidida pelo controlador com o fito de obtenção de um benefício indivi- Observe-se que todo negócio da con1panhia cotn o seu controlador en·
dual, em detrimento dos não-controladores. Mas é ao titular do controle volve conflito de interesses. Nen1 por isso a lei brasileira os considera
que cabe provar que o objetivo da compra de ações pela companhia foi o proibidos, de 1nodo absoluto, n1as procura cercá~los da n1ais estrita cen·
interesse comum a todos os acionistas. sura. As expressões legais citadas não são redundantes ne1n equivalen1 a
Essa orientação é tradicional no direito norte-a1nericano, em razão do exigências conjuntas. É óbvio que, se, e1n últin1a análise, é a vontade do
princípio já referido do fiduciary duty do controlador em relação aos de- controlador que acaba dctenninando as decisões sociais, o contrato estará
1nais acionistas. Não são os tribunais ianques contrários a que a operação viciado caso não apresente a 1nais co1npleta igualdade de condições, rela·
resulte, praticamente, num reforço da posição de mando do controlador, tivatnente às que se oferecera1n aos den1ais acionistas (o que irnplica, be1n
desde que este consiga demonstrar que o objetivo final era compatível com entendido, igual oferta de venda aos não·controladores). Quanto às "con-
o interesse maior da companhia. Num acórdão de 1975, um tribunal de dições não-eqüitativas", elas devern ser interpretadas, a 111eu ver, e1n funçüo
Massachusetts decidiu que os acionistas de uma companhia fechada devem das circunstâncias concretas de cada caso, procurando·se aí verificar, con10
manter o mesmo recíproco dever de fidelidade nas operações empresariais
que os sócios de uma sociedade de pessoas, ou seja, utmost good faith anel 6. Donahuc v. Rodd Elcctrotype Co. o( Ncw England, lnc. 328 N E 2d 505,
loya/ty. Em conseqüência, a aquisição pela companhia fechada de ações de cf. Hl1rvard Law Review, 1975, p. 423.

!16 11 7
r:--------._.......------
está e1n outra nor1na relativa a conflito de interesses (art. 156, § 1."), as na mencionada asse1nbléia geral, rcssalte111 em declaração o pre3u1zo que
condições "que prevalecetn no 1nercado ou etn que a cotnpanhia contrataria essa deliberação causará a todos os acionistas, sob o aspecto fiscal e de
co111 terceiros". A noção de eqüidade, segundo longa tradição, está ligada liquidez de seu investi1nento acionário, caracterizando·se, portanto, a n1c-
7
.:1 um juízo estiinativo concreto • Por conseguinte, o negócio poderá não dida como contrária ao "interesse da companhia".
favorecer o controlador, relativa1nente aos den1ais acionistas, e ser, apesar
disso, não-eqüitativo, levando-se ern conta as condições de oferta, demanda 1.2. Desde que o cliente do consulente não pode ser identificado com
e preço que prcvalecian1 no 1nercado de capitais, por ocasião da venda. o grupo controlador, e sendo os requisitos estabelecidos no item XXIX, b,
da Instrução n. 3/78 da Comissão de Valores Mobiliários cumulativos e
não alternativos, pelas razões expostas, não vejo nenhu1na possibilid~de
lll - Resposta à consulta jurídica de se aplicar ao caso o procedimento simplificado, previsto nesse
1nesmo itern e no seguinte da mencionada instrução. Seja qual for o nú·
E1n consonância con1 a exposição feita, respondo à consulta fonnulada) 1nero de acionistas 1ninoritários da companhia) com a inclusão nessa cate-
na orden1 dos quesitos apresentados. goria do cliente do consulente, eles serão forçosamente titulares de mais
1. Parece·1ne claro que o cliente do consulente, opondo-se ao cancela· de 5 % (cinco por cento) do capital social.
mento do registro de C. E. S.A. como companhia aberta, na Comissão de 2. A con1panhia pode adquirir onerosan1entc as ações de sua em1ssao,
Valores Mobiliários, o 1nais tardar por ocasião da assembléia extraordinária seja para canccla1nento 1 seja para n1antê·las em tesouraria e posterior relan·
de que cuida o item !, a, da Instrução n. 3/78 da Comissão de Valores çatnento en1 circulação. Na primeira hipótese, essa aquisição será compul-
Mobiliários, estará ipso facto qualificando-se como "acionista 1nínoritário", sória ou convencional. O resgate, ou aquisição compulsória de ações para
para os efeitos da 1nesma instrução. cancelan1ento, que deixa de abranger todas as ações de 1nna 1nesn1a classe,
E111 conseqüência dessa n1anifestação de dissidência, o cliente do con- sotnente poderá ser efetivado mediante sorteio, o que afasta, etn princípio,
sulente fica dispensado de cumprir os deveres impostos nos itens IV e V a ocorrência de abuso de controle.
da instrução, os quais concerne1n apenas ao acionista controlador. Esse abuso, no entanto, pode perfeita111ente ocorrer nas hipóteses de
1.1. Entendo que é o acionista controlador quem deve declarar as co1npra de ações e de sua ulterior revenda. No primeiro caso, co1npete ao
razões da deliberação de solicitar o cancelamento do registro de companhia controlador den1onstrar que a operação consultou aos interesses con1uns do
aberta, na Cotnissão de Valores Mobiliários, pois essa declaração consti- corpo acionário c não foi praticada com o fito de beneficiar o controlador
tuirá o critério aferidor da boa ou rná-fé daquele. acionista, tendo em vista de modo particular. Haverá, portanto, na eventual ação movida pelos não-
as circunstâncias precisas do caso concreto. O voto dos não-controladores controladores, uma inversão do ônus probatório, dos autores para o réu.
so1nent...: estará viciado quando proferido "co1n o fim de causar dano à Já no caso de revenda de ações en1 tesouraria para o controlador, o negócio
con1panhia ou a outros acionistas", ou para "obter, para si ou para outren1, pode também configurar abuso de controle quando se tiver efetuado "em
vantagen1 a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo condições de favorecimento ou não-eqüitativas" (Lei n. 6.404, art. 117,
para a con1panhia ou para outros acionistas,, (Lei n. 6.404, art. 115). Mas § !.", !). As condições de favorecimento correspondem a uma quebra do
esse abuso de voto não se presume e deve ser demonstrado pela parte princípio de igualdade de oportunidades que deve vigorar entre todos os
interessada (no caso, o acionista controlador). Parece, no entanto, prudente acionistas. As condições iníquas são as que contrarie1n as prevalecentes
que os não·controladores, ao votarem contra o 11 fechamento" da cornpanhia no mercado ou as habitualmente praticadas pela companhia com terceiros.

7. A aequitas ron1ana, corno sabido, sen1pre se vinculou ao ius gentiun1 e ao


ius natura/e, corno correção da rigidez própria do ius quiritiun1. Na fónnula das ações
in bonu,n et aequun1 conceptae, impunha-se fixar a ç.ondenação in quantun1 aequius
1nefius iudici vis11n1 fuerit. No direito anglo-americano, além de se referir ao sisten1a
da equity, o tenno equitab!e significa "just, fair and right, in consideration of the
facts and circutnstances of the individual case" (cf. Black's Law Dictioriary, 4. ed. rcv.,
1968); ou seja, a 1uesn1a substancial acepção do direito ron1ano.

118 119
9 rcspeiladns as ex1gcncias legais de regularidade fonnal e estrutural do ne-
gócio jurídico, para ,1dn1itir sen1 1naiorcs indagações a sua validade; cu1npre,
sobretudo, perquirir os interesses concretos aln1cjados pelos agentes e julgfl-
los à luz da função social do instituto. Ao praticarc1n o ato, Hs partes .aten-
Funções e disfunções do resgate dcran1 aos fins sociais da lei e às exigências do be,n con1t1n1 (LICC, nrt. .5.")'!
. ,.
ac1onar10 (~ claro que a distinção entre a fonna e a substância dos atos jurídicos,
paralela ao confronto entre a letra e o espírito da lei, scn1prc esteve pre-
sente nas cogitações dos juristas ele todos os te1npos. Os prudentes, e1n
1lon1a, já distinguiam clara1ncnte os atos contra lege,n, daqueles outros pra·
ticados in fraude1n legi "Contra lege1n facit", sentenciou Paulo, "qui id
facit quod !ex prohibet; in fraudem vero, qui salvis verbis legis sententiam
eius circu1nvenit" (D., 1, 3, 29). O respeito rigoroso à letra d.:1 lei, etn todas
as suas 1ninúcias formais, pode bem encobrir utna elusão de seu objetivo
essencial. É a ortodoxia litúrgica, 1nas<.:arando o sacrilégio. As teorias <lo
abuso do direito, do desvio de poder e do negócio indireto fundam-se, por
sua vez, inequivocamente, numa análise funcional do con1porta1nento jurí·
dico, ao procuraretn descobrir e valorar, nas situações de conflito de inte-
resses, quais as finalidades visadas pelo agente, nos atos unilaterais, ou
coli1nados pelas partes nos <.:ontratos, para cote,iá-los em seguida con1 a
função social do instituto posto em atuação e os valores fundamentais da
1. A principal linha de evolução da ciência jurídica, neste :;éculo, cun~ ordem jurídica.
sistiu na superação das análises tncramente lógico-siste111áticas, pelas q,uais
se frisHva a dicoto1nia entre ser e dever ser, entre direito e realidade social, Mas essa concepção teleológica e ética do direito sempre foi coartada
para se chegar à con1preensão global do sistenu1 nonnativo con10 instru- pelas tendências forrnalistas que, e1n notne da segurança jurídica, da liber-
n1ento de controle social. fundado e1n interesses concretos e visando à rea- dade privada e (contraditoriamente) das prerrogativas naturais do poder,
lização de fins etica1nente valiosos. tê1n-se recusado, siste1natica1nente, a ultrapassar o nível da objetividade
O n1ovilnento transformador teve início na Alemanha, já em fins do aparente dos atos jurídicos. Foratn respeitados os pressupostos e requisitos
século passado, con1 as reflexões pioneiras de Jhering sobre as finalidades de validade do ato, segundo as exigências legais? Se o fora1n, os for1nalistas
concretas dos institutos jurídicos 1 • Prosseguiu, ganhando força e a1nplHudc, consideram inútil e mes1no perigosa a indagação sobre os 1notivos do agente
con1 a lnteressenjurisprudenz de Philip tieck, para desembocar, após a ou a causa final do negócio.
Segunda Guerra Mundial, na chan1ada ciência valorativa do direito (Wer·
tungsjurispruclenz), que condena o neutralis1no ético do intérprete e do juiz
Vale a pena considerar, no campo do abuso do direito, a influência
decisiva que as 1nodernas teorias funcionalístas exercera1n. De 1nodo geral,
e propugna a realização coativa das finalidades ou interesses sociahncntc
valiosos t. Etn sun1a, àeslocou-sc o acento tônico, da análise das estruturas as variadas hipóteses de abuso no exercício de direitos pode1n ser agrupa-
das em duas classes: abuso quanto aos fins visados pelo agente e quanto
à inteligência da função dos institutos jurídicos, segundo a fórrnula sinté-
aos 1neios empregados -1• Em ambas as classes, para a caracterização do
tica forjada por Norberto Bobbio :i. Já não ilnporia tanto saber se fora111
desvio, é indispensável ressaltar a função social ou econôtnica do instituto
no qual se insere o direito exercido. É essa análise que permite detectar
l. A l. cd. do l)er Zweck i111 Recht é de 1877. o desvio objetivo, ou disfunção, caracterizador da injuridicida<le.
2. Cf. a cxposii,:ão ínsupcrada de Karl Larcnz, Merhoden!ehrt' der Rech1.nvi.1·.1·t 11,1·
1

chaft, hí en1 5. cd. refundida (Springcr-Verlag, 1983, p. 117 e s.).


3. !)ai/a s1rur1ura alia funzione; nuovi studi di teoria dei diritto, Milão, Edizioni 4. Confonne a síntese feita por Jean Carbonnier, cn1 I)roit civil (6. ed., Pari:.,
di Conninilà, 1977. PUF, t. 4, n. 95, in fine, p. 337).

120 l 21
O critério da funcionalidade cotneça a despontai' na legislação con~ ciedade, pura e simplesmente. O status socii supõe o rcconhecin1ento pri-
1e111porünca. O Código Civil grego, de 1940, inaugurou a tendência: ao 111ário de detern1inados direitos e poderes - cotno o de participar dos
mencionar na definição do abuso (art. 281), a par da referência tradicional resultados do exercício e do acervo social em caso de liquidação, ou o poder
ü boa-fé e aos bons costumes (segundo o modelo da Genemlk/ausel de Treu de fiscalizar os atos de gestão dos ad111inistradores - , sem os quais pode
und Glauben do § 242 do Código Civil alemão), também o "escopo social haver un1a relação contratual válida, n1as certamente não há sociedade.
ou econômico do direito". O Código Civil português de 1966 seguiu-lhe. os Por isso, dispõe a lei, nen1 o estatuto nem a assembléia geral poden1 c1i-
passos, ao dispor, en1 seu art. 334: "É ilegítimo o exercício de utn direito, n1inar os direitos essenciais do acionista, ou os n1eios, processos ou ações
quando o titular exceda manifesta1nente os limites ünpostos pela boa~fé, tendentes a assegurá-los (Lei n. 6.404, de 1976, art. 109).
pelos bons costu1nes ou pelo fi1n social ou econômico desse direito".
Se1n dúvida, as co1npanhias não são sociedades globais e necessanas,
2. No direito acionário, o funcionalismo foi claramente consagrado pelo corno as sociedades políticas. Ningué1n é obrigado a ser acionista ne1n a
legislador. Não conferiu a lei ao acionista controlador suas prerrogativas pertnanecer na companhia. Mas; em contrapartida, ninguén1 pode ser pri-
de poder en1 benefício próprio, 1nas para "o fim de fazer a companhia vado, de n1odo indevido ou abusivo, de sua condição de acionista; porque,
realizar o seu objeto e cumprir sua função social", com deveres e respon~ se o pudesse, todo o sistetna de defesa dos direitos e garantias essenciais
sabilidades para com os de1nais acionistas, os trabalhadores na empresa do acionista seria vão e absurdo. O acionista controlador que desejasse,
e a comunidade onde esta se insere (art. 116, parágrafo único). O acionista, num assomo de prepotência, impedir ao tninoritário o exercício do direito
ainda que não controlador, está legalmente obrigado a exercer seu direito à exibição de livros (arts. 105 e 109, III), poderia, por exemplo, excluí-lo
de voto no interesse da co1npanhia, considerando-se "abusivo o voto exer- da companhia. Não in1porta que essa exclusão se fizesse com o reembolso
cido con1 o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de do valor das ações do acionista expulso (e tal seria que nem isso se desse!);
obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, a indenização expropriatória não deixaria de ser o preço inadn1issível de
ou possa resultar, prejuízo para a co1npanhia ou para outros acionistas" tnna eli1ninação abusiva do sócio.
(art. 115). "O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o esta-
tuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satis- 4. É preciso, com efeito, reconhecer que todos os direitos cssenctats
feitas as exigências do bem público e da função social da empresa" (art. 154). do acionista, catalogados no art. 109 da Lei n. 6.404, fundam-se no mesmo
pressuposto lógico: o direito ao status de acionista, o direito de permanecer
Houve, pois, no regime legal das sociedades por ações, a integral ado- sócio 3 •
ção do princípio do poder finalístico, com a conseqüente sanção aos atos
<le desvio ou abuso de poder. Tal como no direito público, não há guarida A sociedade anônima difere, nesse ponto, de todas as sociedades de
para o arbítrio na sociedade anônima; 1nas impõe-se a devida e sistemática pessoas, onde o poder de exclusão do sócio é, 1nais ou menos, expressa·
submissão de todos os poderes ao juízo de sua legitimidade quoad usum. mente admitido em lei, e onde se admite a retirada ad libitum da sociedade
De nada vale argumentar com a legitimidade quoad titulam (o acionista (CCom, art. 339). A razão dessa diferença encontra-se, ao que parece,
tem direito ao controle, pela posse fundada de ações que lhe conferem a exatan1ente no caráter caj)italista das con1panhias, com a separação abso-
preponderância nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger luta entre o patrimônio social e o patrimônio individual dos acionistas. De
a maioria dos administradores; o ato foi devidamente autorizado pela as- um lado, o acionista não responde, em hipótese alguma, pelos débitos so-
sembléia geral) ou com a regularidade formal dos atos praticados. A fina- ciais. A fórmula legal de "responsabilidade limitada ao preço de emissão
lidade anti-social ou emulatória vicia o ato ab intus. das ações subscritas ou adquiridas" (Lei n. 6.404, art. !.º) é juridicamente
insustentável: essa responsabilidade é por débito do própdo acionista -
3. Ora, o primeiro e tnais claro lin1ite ao exercício do poder, etn qual~ não da sociedade - e, ademais, não é limitada, pois abrange a totalidade
quer tipo de sociedade, política ou privada, é dado pelos direitos funda- da dívida. De outro lado, o dinheiro ou os bens não pecuniários que o
n1entais do sócio ou indivíduo. Numa certa concepção, aliás, toda organiw
zação de poder existe cotn o fim precípuo de preservar tais direitos. É
claro que, na sociedade 111ercantil, não se pode falar e1n direitos naturais 5. Esse direito funda1ncntal não é gcraln1cntc posto c1n foco pela doutrina,
Constituen1 exceções a esse silêncio indesculpável Yincenzo Buonocorc (Le situazioni
dos sócios, anteriores à constituição social. Mas pode-se e deve~se frisar
soggettive dell'azioni.\·ta, Morano Ed., s. d., cap. 3. 0 ) e Ripcrt-Roblo! (Traité
que, sen1 o respeito a certas prerrogativas pessoais elementares, não há so· élén,entail'e de droir coni,nen:{al, 11. ed., Paris, LGD.l, 1984, t. 1, n. 1.234 e s.),

122 123

jj
acionista transfere à con1panhia, em pagan1ento do preço de c1111ssao das aqu1s1çao de papéis representativos de frações de seu patri1nônio; patri·
élÇÕ.es subscr!ta_s, não lhe podetn ser devolvidos a seu pedido, enquanto a mônio que, pela própria natureza do negócio, é dilninuído. Por essa razão,
sociedade ex1st11\ mas apenas por ocasião de uma redução ·de capital, deli· a regularidade formal da operação de resgate exige o cumprin1cnto <lc
bernda p_el~ assembléi~ geral com a concordância dos credores (art. 174), normas de ordem pública. Co1no medida de publicidade, para advertência
ou nas lupoteses taxattva1nente enunciadas de recesso acionário. a credores sociais e subscritores ou compradores de ações, exige a lei que
a possibilidade de resgate conste do estatuto da cotnpanhia, ou seja auto-
Ora, como assentou a jurisprudência inglesa, assiin co1no o acionista rizada por uma assembléia geral extraordinária (art. 44). Ademais, se ele
controlador não pode exercer o seu poder de voto de modo a defraudar O não abranger a totalidade das ações de uma mesma espécie ou classe, é
patriinô~io social,. da ~ne~1na forma não te1n ele o direito de usá·lo para indispensável o sorteio (art. 44, § 4. 0 ). Como as ações preferenciais autên·
expropria os den1a1s ac1on1stas de suas ações; salvo se essa rnedida extre1na ticas, nas diferentes legislações, tên1 o privilégio de receberem, com prio·
corresponder ao interesse da co1npanhia en1 seu conjunto, e for aco1npa- ridade sobre as ações ordinárias, dividendos fixos ou mínimos, cumulativos
nhada de uma justa indenização 0 • ou não, o legislador reservou à companhia emissora a possibilidade de
estatuir urna compensação de defesa do patrimônio social, contra esse pri·
. ~a generalidade das legislações, a hipótese que enseja a exclusão do
ac10111sta ou, pelo menos, a venda compulsória de suas ações é a de falta vilégio; qual seja a aquisição compulsória das ações privilegiadas.
de pagamento do preço de emissão (entre nós, art. 107 da Lei de Socieda- Mas o excessivo e condenável liberalismo da lei brasileira pennitiu
d~s. por Ações) ..M~s, aí, a ratio juris é óbvia, pois corresponde a u 1n prin- que o negócio de resgate servisse, distorcidamente, para beneficiar o acio-
c1p10 geral do direito contratual. Como a subscrição de valores mobiliários nista em detrimento da companhia, ou o acionista controlador em detri-
é u.m c_ontrato bilateral, o inadimplemento por uma das partes de suas mento do acionista.
obngaçoes acarreta a resolução do contrato com perdas e danos (CC,
art. 1.092, parágrafo único). A primeira hipótese ocorre quando a companhia só encontra no 1ner·
cada investidores que desejam evitar o risco do negócio e, ao mesn10 tempo,
5. O direito brasileiro é um dos poucos sistemas jurídicos que admitem ter voz ativa nas deliberações sociais. Monta-se, nessa circunstância, u1na
outra forma de transferência compulsória da propriedade de ações por operação pela qual o investidor subscreve ações ordinárias ou preferenciais
iniciativa da companhia emissora: o resgate. ' votantes, com u1n curto prazo máxin10 de resgate, previa1nente fixado no
_ A introduçã? desse instituto, no Brasil, ocorreu com a criação das estatuto. O investidor adquiriu, destarte, uma superespécie de debêntures,
açoes p1:eferenciais, por obra do Decreto n. 21.536, de 15-6-1932. O De- com participação nos lucros e direito de voto.
creto-Lei n. 2.~2.7, ~e 1940, estendeu-o às ações ordinárias, o que repre- Na segunda hipótese, o acionista controlador, setn nenhutna contra-
sentou ~ma ong~nahdade na época, no quadro do direito comparado. A partida de privilégio concedido a outros acionistas (a lei brasileira admite
atual. L~i de So?iedades por Ações manteve o resgate, nos mesmos moldes o resgate de ações ordinárias, ademais de permitir o lançamento de ações
do direl!o antenor.

:!.·.
preferenciais setn voto e com privilégio mera1nente for111al), fica cotn o
1l IÔ preciso entender por que o resgate, nas poucas legislações que o
direito potestativo de excluir qualquer outro acionista, lançando mão, para
ª?olheram, costuma se aplicar tão-só às ações preferenciais. Iô que ele excep- tanto, de recursos da companhia (e não do seu bolso), recursos esses que
não precisam ser, necessariamente, de lucros ou reservas, mas do próprio
:! ~10~? a regra geral p'.·oibitiva de uma companhia negociar com as ações já
mihdas de seu capl!al, e representa uma contrapartida ao privilégio de capital (art. 44, § !.º). Para essa manobra de expulsão do sócio - trans·
~j que se re~este, nec~ssariamente, essa espécie de ações. A aquisição, por uina formado em adversário - não servem nem a compra de ações (art. 30, § 1.º,
tf:: b e d) nem a amortização. A primeira, porque não é compulsória; a se-
companlua, das açoes que emitiu põe em risco os direitos e interesses de
gunda, porque não acarreta a exclusão do acionista, com o cancelan1ento
~eu~ credoi:es e acio.nist~s. Ain~a que efetuada a operação sem prejuízo do
apitai social, ela sigmf1ca a disposição de recursos da companhia para a de suas ações, mas apenas a substituição destas por ações de fruição, que
continuam a gozar do direito de voto que as antigas possuíam (art. 44, § 2.º).

6. L. C. B. Go\ver, Principies of ,nodern co1npany law 4. ed., Londres, Stevens 6. A verdade é que o resgate acionário, qualquer que seja o grau de
& Sons, 1979, p. 620. ' rigor de sua regulação em lei, tem sido um expediente de escol para a

124 125
abusiva expropriação de 111inoritários. É por isso que a jurisprudência de ticas ou decisões que não tcnhatn por fi111 o interesse .da co1npanhia e ~iscn1
· '
a causar preJu1zo · ·
a ac1on1stas · ,· , ( . · , )'' , O resg'-ite
·'t,a11os,
111111011 ~ , co1no v11nos,
,.
outros países, de legislação n1enos laxista que a nossa nesse capítulo, te1n·se
n1ostrado severa ao julgar operações de resgate, ou operações análogas, que pode ser autorizado por disposição estatutária ou deliberação de asse1nble1a
não apresenta,n nenhu111a finalidade clara de benefício para a con1panhia, geral extraordinária. Ainda que o titular das ações resgatadas tenha votado
ou se apresenta111 co1110 n1ccanis1110 de represália dos controladores contra a fa\lor de un,a ou de outra, tal não significa, obvia1nent.c, que deu si~a
rninoritários incôn1odos ou recalcitrantes. concot"dância à realização da operação contra os interesses da con11~anh1a
e cn1 benefício exclusivo dos controladores. A n1anobra de :x.clusao de
Na Inglaterra, o Companies Acl de J 948 admitiu que, na hipótese de
ncionista costunui ser feita por meio de urn procedimento em vanas etapa~,
acionistas, representando 90°/o das ações de tuna companhia, <lesejare1n
a prin'leíra das quais é scinpre apresentada corno <lecisã~ neutra, o,u. bcn~·
transferi·las a outra co1npanhia, esta últin1a pode adquirir co111pulsoria·
fica ii companhia. 1: só no final do processo de exclusao ~ue a v1t11na se
1nente as ações dos n1inorilários (section 209). No caso Re Bugie Press, os
apercebe da annadilha a que foi conduzida, con1 o aprove1tarnento de sua
detentores de ações representativas de nove décitnos <lo capital de tnna
própria cooperaç{10 de boa.fé.
con1panhia, não logrando convencer os minoritários a vcnder·lhcs sua par-
ticipação acionária, decidira1n constituir un1a holding, a qual, logo cn1 se- J? claro que, se a decisão de resgate é totnada e1n assembléia geral, o
guida, formalizou a oferta de con1pra de suas ações, oferta essa que os excluído da co1npanhia te111 o direito de argüir a invalidade d?s votos ~~~
1najoritários, obviarnente, accitara111. Voltou-se a holding, então, contra os jorítáríos, pedindo a sua anulaçào (art. 115). Mas quando o 1:e~' ,nalef~cll
111inoritários, a fim de con1peli-los a lhe vender as ações restantes, nos termos ~e desenrola e1n n1ais de uma etapa - prévia alteração estatutana, segu1d~
da lei. Levado o caso aos tribunais, decidiu·se que a companhia ofertante de decisão de resgate pelos adtninistradores - a camuflagem do ~bus? ,d.e
não tinha direito à aquisição co1npulsória que pretendia, pois pennitir que controle e do desvio de voto e1n asse1nbléia geral pode tornar. 1:1ª's <l~f'.c1l
acionistas se utilizem da norma legal citada como um expediente para se · · · · a prova d a f rau de a· 1,·
'10 n11nontar10 ,·. e·orno for , o preiu1zo sofndo
e1. Se1a
Iivraren1 da 1ninoria que, ocasionalmente, não lhes agrada seria violar os ~0111 0 resgate abusivo deve ser integrahncnle indenizado, coino é de e~c-
princípios funda1nentais do direito acionário 7 • inentar justiça; e essa indenização corresponde, co1no em toda desapropna-
O Tribunal Supremo do Estado de Delawarc, nos Estados Unidos, ao ção, ao· pagatnenlo do justo valor das ações resgatadas.
julgar o caso Slate ex rei. Waldman v. Mi/ler-Woh/ Co., deparou com uma
decisão de resgate das ações preferenciais de u1n acionist'a que intenlara g o que passo a discutir.
tuna exibição de livros da companhia, a fim de certificar o valor de sua
participação acionária. Não obstante o resgate ter sido efetuado na con- li
for1nidade de uma cláusula estatutária, o tribunal Julgou·o inválido e ga·
rantiu o exame de livros, declarando que o cancelamento das ações só 8. A Lcí n. 6.404, seguindo a orientação do direito anterior, não c~n~
poderia ser feito de rnodo eqüitativo, e não arbitrário ("in a equitablc ' · so b rc a f'lXdçao
térn nenhunu-1 regra explicita · ,- do P,·eço de resgate.·- Ad1111te
n1anner, and not for any purpose and in any way the directors elected, no i. t· t t)
a penas, iinplicita1nente, que e Ia se aça no es c1 u ~, ou por oc'1s1ao
'_ da as-
matter how arbitrary") '. sembléia geral extraordinária que delibere a respeito da operaçao.
7. No vigente direito brasileiro de sociedades por ações, o caso julgado
de que se deu notícia no parágrafo anterior ilustraria, indubitavelmente, Os poucos autores brasileiros que discutiran1 a. questão nüo têrn opi·
hipótese de abuso de controle. niões coincidentes acerca dos critérios norteadores do cálculo do preço. O
Prof. Phi101neno J. da Costa, por exeinplo, em sua tese de concursos' ~us·-
No art. 117, § l.º, e, da Lei n. 6.404, considera-se como abuso de tenta que, estando O preço de resgate já fixado no :stat1~to,. o subscr1.tor
poder o ato de "promover alteração estatutária, ( ... ) ou adoção de polí, (por que não, da 1nes1na fonna, o adquirente?) de aço~s f1car.1a st~b1ne.t1do
a essa regra prévia, na<la po<lcn do rcc Ia1nar. Se na-o , s~n'l 1,rcc1so fixar un1a_,
t: , . •
· d' · d ·
quantia que não exc!u1sse o 1re1to o dC10111s d·· · ·t· de p·1rt1c1p·1r
, ' dos lucro,
7. Cf. Gowcr, Pri11cíple.1·, cit.. p. 622.:L
8. Cf. F. l-iodgt~ ()'Neal, "Sq11t'1'Z<'-011ts" o/ 111i11oriry shareliuld<'r.r: expulsíün or
oppression of business assoçiaies, Chicago, Ca!!aghan (~ Co1npany, 197 5, ~ 5. 05,
nota 6. 9. ()pt>raçae.1 ',,,'
·,,,,·,,,,, ,.·, 1111 os 0 ,·,)e.1 ,lo .11'11 capital, São Paulo, 196.5, n. 20,
'/',

126 127

·--··--- _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _, . ._ _ _ _ _ _ _!l!ll!ii!I_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
acu1nulados. Modesto Carvaihosa entende que, ''de qualquer fonna, não de Motivos, "não existc1n, na hipótese, duas 1naiorias acionanas distin1as.
pode o estatuto prever critério que situe o valor da ação abaixo daquele que delibera1n separada1nente sobre a operaçflo, defendendo os interesses
que é fixado para a e1nissão de ações ein au111entos de capital (arL 170)". de cada con1panhia''. A si1nilitude con1 a operação de resgate, co1no forn1a
1 de exclusão do acionista, é clara: etn a111bos os casos, a participnção social
1, Por outro lado, assinala que no cálculo do preço de resgate não se pode
leval' em conta o critério legal para a fixação do valor de reembolso, tuna do acionista 1ninoritário é suprilnida, por decisão incontrastável do contro-
vez que, nesta hipótese, é o próprio acionista que decide retirar*sc da lador. A con1pensação (e111 dinheiro ou ações) não pode) pois, 1i1nitr11·-sc
con1panhia 10 • ao valor conlábil do patrini,ônio social líquido, desconsiderando-se as rc·
servas ocultas.
Parece~n1e que a questão não con1porta tuna solução única, 1nas deve
U1na confinnação da justeza desse racioc11110 nos é dada pela juris-
ser resolvida de acordo con1 as diferentes funções que pode assun1ir a
prudência que 1nanda calcular a indenização, na desapropriação da totali-
operação de resgate, na economia de u111a sociedade anónima. Se, como
dade das ações ern que se divide o capital de unia con1panhia pelo valor
I' len1brei, o resgate foi pactuado entre a sociedade e o acionista corno fonna
real de seu ativo en1presarial, e não pela cotação bolsística dessas ações,
I' de se captaretn recursos de investin1ento a prazo fixo, sob a aparência de
ou pelo valor contábil do patriinônio social 11 • () resgate total de ações é
capital de. risco, não há funda1nento algun1 para se afastar o critério, ou
1 autêntica expropriação. Ora, se até 1nesn10 nos casos de necessidade ou
o preço, fixado no estatuto, ou detern1inado em assembléia. Se 1 e1n outra
utilidade públicas, ou de interesse social, in1pôc a Constituição da R. epública
hipótese, a possibilidade de resgate tiver sido prevista no estatuto, no in-
que a expropriação por ato do Estado se faça 1ncdiante o pagan1ento de
teresse geral da sociedade, co1no contrapartida ao encargo financeiro re*
presentado pelos privilégios concedidos às ações preferenciais, é inadmis- tuna indenização justa, quão imperioso não deve ser esse dever de justiça
sível privar*se o acionista de seu direito essencial à participação nos lucros cn1 se tratando de expropriação por particular!
de funciona1nento da con1panhia 1 bem co1no do acervo social líquido, tal
1
lf, como espelhados nas demonstrações contábeis (art. 109, I e II). Mas se,
Por outro lado, hii de se levar en1 conta, ta,nhérn, o valor dos intan-
gíveis da c1npresa, constituintes de seu avia1ncnto ou goodlvill. A crnprcsa
ao revés, detenninado resgate configura autêntica exclusão de acionista en1 111ercantil não é unu, coleção estática de bens econônlicos, tnas un1 orga-
benefício próprio do controlador, nenhum desses critérios é aceitável, pois nis1no produtor de lucros. O alcance da participação social não se esgota
deparamos aí com um ato danoso in fraudem /egi, que exige adequada no valor, ainda que de 1nercado. dos bens que a compõetn, n1as estende·se,
reparação. por igual, i1s suas perspectivati de lucratividade e de incremento pati·in1onial.

. 9, Nesta última hipótese, como é óbvio, o preço de resgate não pode A l.,ei de Sociedades por Ações leva em conta esse elemento econô-
deixar de :º~responder ª.º
valor real das ações, como título de participação tnico, ao regular os investimentos de capital. Nas subscrições para aun1ento
no patr1mon10 ernpresartal. Os valores contábeis constituern e1n tal caso de capitaC tendo etn visla que novos investidores podern vir concorrer con1
tão-só um piso para o cálculo do preço. ' ' antigos acionistas na partilha dos resultados futuros, exige a lei que o preço
de e1nissão das ações seja fixado en1 função das perspectivas de rentabili-
E1n co1nplen1entação desse valor 1nh1in10, é preciso, de u,n lado, avaliar dade da companhia (art. 170, § !."). Na compra, por companhia aberta,
o acervo social a preços de mercado, de 1nodo a fazer aparecer o montante do controle de outra sociedade n1ercantil, resguardam*se os interesses da
das reserv?s ?c~ltas, ~ot~damente as que se referem aos bens do ativo per- minoria na companhia adquirente, reconhecendo-se-lhe o direito de recesso,
1nanente (11nove1s, moveis e utensílios, maquinaria, veículos, participações caso o preço de con1pra e venda do pacote de controle exceda em 150°/rJ o
perm~nentes ein outras en1presas, direitos de propriedade industrial ou co- valor 1nédio do lucro líquido por ação ou quota adquirida, nos dois últhnos
me.retal, entre outros). Essa avaliação a preços de mercado é exigida pela exercícios, como anúncio presuntivo da lucratividade futura (art. 256, § 2.n).
Lei n. 6.404 na hipótese de incorporação, por sociedade controladora de
su~ p1:ó~1ia con'.rolada (art. 264), como medida de proteção aos acionlstas Não há, pois, con10 privar o acionista excluído da con1panhia, pelo
mmontanos da tncorporada, exatamente porque, como ressalta a Exposição resgate abusivo de suas ações, da justa participação nesse sobrevalor cm·

10. Cornentários à Lei de Sociedades por Aç6es, São Paulo, Saraiva, s. d., 11. Cf. Acórdão de 25*3-1981, do 2.'-' Tribuna! de Alçada Civil do· Estado de
v. 1, p. 226. Sfio Paulo. nublicado na RT. 552: 136 e s.

128 129
1
1
presaria!. Vale a pena assinalar que na Itália, onde o art. 2.289 do Código
Civil assegura, e1n todos os casos ditos de dissolução <l,1 relação societária
lilnitadan1ente a un1 sócio, a liquidação da quota-parte deste "corn base na si-
tuação patrin1onial da sociedade no dia e1n que se verifica a dissolução", ju-
1 10
risprudência e dou(rina tên1 incluído nesse cálculo o valor do avia1nento. A
Corte de Cassação, nun1 caso de recesso (e não de exclusão, note-se bem!) de 1 Correção monetária do capital
sócio, julgou que, "para fins do cô1nputo do valor de aviamento no cálculo da
quota liquidanda, não são determinantes os resultados do último balanço,
social e distribuição de ações
nen1 ta1npouco os critérios para a redação do balanço anual, mas deve ter-se bonificadas
presente gue o aviamento se traduz em tal hipótese na probabilidade, fun-
dada em ele1nentos presentes ou passados, mas projetada eminentemente
no futuro, de maiores lucros para os sócios remanescentes; ne1n, como
qualidade do estabelecimento e dele inseparável, o aviamento pode conside-
rar-se transmitido ou consolidado pro parte na pessoa do sócio retirante" 11 .
"Devendo a liquidação da quota", escreveu Giuseppe Ferri, ''fazer-se na
base da situação patriinonial da sociedade no momento da disposição da
relação societária, é necessário formar essa situação patrimonial, IevandoMse Su1nário: I - Alcance do princípio de que os acionistas niio té,n propri<'dade
em conta o valor efetivo dos bens, bem como o valor do aviamento. Não fll'fll posse dos bens sociai.1-. li -
A socfr,dade anôni,na reúne llÇ(}es,
se pode fazer referência ao balanço do exercício nem aos valores resul- e não acionistas. Ili - As a{.'()es bonificadas são extensão das !lçãe,\
,·xis1,,ntes no n1on1ento da dístrihuiçüo. IV -·-- Conclusiio.
tantes da contabilidade, tnas deve1n antes ser avaliadas també1n aquelas
entidades patrÍlnoniais que, co1no o avian1ento, não podem na reHlidade ser
registradas no balanço" -1:>.
1. A pri1neira e 1nais ele1ncntar exigência que se pode fazer, etn, n1atéria
U1na 1naneira indireta de se identificar grosso modo o valor de avia- de raciocínio, cm qualquer campo do saber, é a de gue ele obedeça as regras
n1ento consiste na verificação de ofertas de aquisição do controle, as quais
contenham um ágio ou sobrepreço, relativan1entc ao valor patrimonial (conM
da lógica. Obvian1ente, o raciocínio jurídico, muito e1"'?~ora s:
aprese.nt~
coino arguinentação, e não con10 demonstração 1natemat1ca, nao c?ns,tt~ut
tábil ou de mercado) das ações componentes do bloco de controie. exceção a essa exigência básica. Caso contrário, deixa de ser um rac1oc1n10,
para se tomar um amontoado irracional de proposições.

Há dois princípios fundan1entais, em matéria societária, admitidos pací-


fica e unani1nemente. São eles:

J .") Em qualquer sociedade pessoa jurídica, a contrapartida d.o patri-


mônio líquido (capital, reservas e lucros em suspenso), no ativo social, per-
tence à sociedade, e não aos sócios.

2.()) Na sociedade anônin1a, a posição jurídica de sócio decorre da pro-


priedade de ações, como títulos representativos do eapit~I sodaL A socie-
dade diz-se, portanto, anônitna, porque reúne ações, e nao acionistas.

É possível que ambos os princípios, embora admitidos pacífica e una-


12. Decisão citada e,n (Jiuseppe Millozza, Codice delf!, società, 5. cd., Milão, nitnemcnte, co1no se disse, ainda não sejam bc1n compreendidos por todos.
llirola Ed., 1980, p. 153. É preciso admitir que os ilogismos, a seren1 a seguir analisados, não resul-
r 13. Le società, Turi1n, U'fF;r, 1971, p. 239. tam de uma tortuosa aplicação dessas pre1nissas maiores, mas simplesmente
li
i
130 131

l
de sua inco111preensão. Frcqücnte111cntc, cn1 nosso 1ncio, as proposições se sentado por bens cujo valor se lança no ativo social. Mas esses bens não
rcpetcn1 de 111odo auto1nático, ern la1ncntávcl psitacisn10. poden1 ser distribuídos aos sócios, ne1n estes têm direito ou pretensão a
recebê-los, enquanto não houver deliberação social a respeito. 'fais bens não
Con1ecen1os, então, do princípio, 1nesn10 con1 o risco de repisar ob-
lhes pertencem, não lhes são destinados, tnas destina,n-se a permitir o exer~
viedades.
cício da atividade social.

1 - Alcance do princípio de que os acionistas não têm l)e resto, dentre as contas desse passivo inexigível, as que se referem
propriedade nem posse dos bens sociais ao capital ou a reservas de capital não podetn ser reduzidas por distribui-
ção de sua contrapartida aos sócios, durante a vida da sociedade, em de-
2. No bojo da disposição fundan1ental do Código Civil, de que "as trimento dos interesses dos credores sociais.
pessoas jurídicas tên1 existência distinta das dos seus n1en1bros" (art. 20),
está a nonna de que o patritnônio das sociedades personalizadas não se con- Frise~se o óbvio: o capital social e as reservas de capital existem para
funde con1 o de seus sócios. Ü!:i bens sociais não pertencen1 aos sócios, nen1 garantia dos credores sociais, não para proteger os sócios ou acionistas. O
individualincnte ncn1 e111 condo1nínio, e as dívidas da sociedade não são montante dessas contas representa a 1nedida da garantia mínima oferecida
dívidas dos sócios. Mcsn10 nas sociedades de pessoas, improprian1ente cha- pela sociedade aos seus credores. A sociedade não pode distrair de seu patri-
1naclas solidárias, "os bens particulares dos sócios não podem ser executados mônio os bens representativos do capital e respectivas reservas, sem liquidar
por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais" suas dívidas. Na sociedade anônima, então, a iinportância dessa garantia é
(CCon1, art. 350); e isto sünplcs1ncnle porque eles, sócios, respondem, no excepcional, un1a vez que os acionistas não responden1, em hipótese alguma,
caso, por dívida alheia. Os únicos débitos próprios dos sócios, em tais socie- pelo passivo social.
dades, dccorrezn da obrigação de integralizar as partes ou quotas de capital
Constitui, portanto, erro crasso dizer que os acionistas são "proprie~
subscritas (CC01n, art. 289).
tários" do capital da co1npanhia; co1no tan1pouco faz sentido falar-se e1n
Entre o patrin1ônio social e os patriinônios individuais dos sócios não "propriedade indireta" do capital. Em primeiro lugar, o capital cm sentido
existe tuna relação de direito obrigacional nern de direito real, n1as de parti- jurídico não é um bem ou uma coisa; logo, não pode ser objeto de direitos.
cipação. Os sócios participa1n dos resultados da atividade social, refletida Como conta que é, não te1n proprietário nern possuidor. Bens ou coisas são
no patrin1ônio da sociedade: eles tên1 direito a partilhar os lucros e devc,n os componentes do ativo social, representativos do capital; mas eles não
suportar os prejuízos verificados. E essa participação, nas sociedades n1er· pertencem, con10 é fartamente ressabido, aos acionistas, e sim à companhia.
cantis, funda-se na 1ncdida <la subscrição ou posse das quotas-partes doca- E1n segundo lug~r, não existe en1 nosso direito "propriedade indireta": existe
piU1l, relativa1nentc ao 1nontante total deste. Por isso, tais sociedades são participação social, que não tem por objeto o capital da sociedade, mas o
ditas capitalistas. inteiro patrimônio social.

3. O patri,nônio social, con10 todo patrin1ônio, constitui um cornplexo 4. Nessa 1nesma linha de raciocínio, é totahnente inexato afir1nar~se
de relações jurídicas, ativas e passivas, de conteúdo econôn1ico. Mas, diver· que o instituto da correção monetária do capital foi introduzido, e1n nossa
11
satnente do que ocorre con1 os patri1nônios de pessoas naturais, o patrin1ônio legislação acionária, "para não prejudicar os acionistas", isto é, para fazer
elas sociedades apresenta o passivo dividido e111 dois grupos de contas: o com que o patrimônio do acionista se n1antenha, no tocante ao valor das
exigível e o inexigívcl, ou, se se preferir, consoante a tenninologia ernpre- ações, em posição semelhante à de sua contribuição para o capital, antes da
gada por un1 autor francês, passivo externo e interno (Jean Lacon1be, Les deterioração trazida à moeda com o decorrer do tempo".
réserves dans les sociétés par actions, Paris, Ed. Cu.ias, 1962, n. 2.3). O
passivo exigível representa todas as dívidas da sociedade para com terceiros; A correção do capital social visa, tão-só e unicamente, a proteger os
enquanto o interno registra as quantias que caberian1 aos sócios, na Jiquida- credores sociais, nunca os acionistas. Se a cifra contábil do capital não for
çüo da sociedade, depois de pagas as dívidas sociais. atualizada, de modo a compensar a perda do poder aquisitivo da moeda
nacional, os credores saem duplamente prejudicados: em primeiro lugar,
O inexígívcl, ou passivo interno, co1110 sabido, é coinposto de capital, porque o limite mínimo de ativo líquido que não pode ser abrangido pelas
reservas e lucros acun1ulados. Obviamente, o conjunto dessas cifras é repre· perdas sociais reduz~se substanciahnente; em segundo lugar, porque a com·

1.32 133
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\\tu:

panhia pode distribuir aos acionistas lucros fictícios, que não correspondetn
5. É constrangedor citar c1utori<lades para demonstrar o óbvio. Ê, afinal,
a verdadeiros excedentes sobre o capital e suas reservas, em tern1os de o n1es1no constrangi1nento que ressente o jurista estrangeiro, quando depara 1
valor real. no Brasil, co1n a :;urpreendente ignorância dos princípios elementares do
Aliás, a própria exposição de 1notivos do projeto governa1nental, trans~ direito societário.
fonnado na Lei n. 6.404, é bastante precisa e clara a esse respeito, causando Foi o que ocorreu com o erninente 'I'ullio Ascarelli, quando viveu entre
espécie que tais idéias elernentares não sejatn absorvidas: nós, há quarenta anos. Nos escritos desse grande coxnercialista, elaborados
no Brasil, nota se o acú1nulo de afinnações sobre pontos básicos do direito
8

"Anualmente, na Assembléia Geral Ordinária, deverá ser capita- co1nercial, asserções essas totahnente dispensáveis no meio jurídico italiano,
lizada a reserva resultante da correção monetária do capital realizado, por exemplo, e que, efetivamente, não se encontram em obras de Ascarelli
que visa manter a integridade do capital social, como garantia dos cre- publicadas na ltália.
dores, dando veracidade ao balanço e à vida financeira da companhia".
"Realmente", escreveu ele em estudo inserido na coletânea Problemas
I)izer que o acionista se beneficia con1 a correção monetária do capital das sociedades anônimas e direito comparado (!. ed., 1945; 2. ed., 1969;
é uma meia ver<lade que, como todos sabe1n, costuma ser mais deletéria que
8
Saraiva, São Paulo), "o que pode ser objeto de propriedade são apenas os
a inverdade completa. A correção monetária do capital, quando incorporada bens sociais. 'Capital' e 'reservas' constituem, ao contrário, apenas indica-
a este, pode ou não provocar a distribuição de novas ações bonificadas ou ções do valor do patrimônio líquido social e não são 'coisas', objeto de di·
o au1ncnto do valor notninal das ações então existentes. Se a companhia tiver reito real" (p. 327, nota 37).
ações sern valor notninal, a capitalização da reserva de correção monetária
não altera en1 nada a posição acionária individual: as ações permanecetn E prossegue: "Os bens sociais pertencem, todos, à sociedade; os acio-
imutáveis, em sua quantidade e valor (Lei n. 6.404, art. 167, § 3,0 ). O sim- nistas têm direito a participarem nos lucros deles decorrentes e na partilha
ples aun1ento do valor non1inal das ações não tnodifica, a não ser numa única dos 1nesmos, desde que pagos os credores sociais. Estes direitos patrirn~
hipótese (e ainda indiretamente), o valor real desses bens no patrimônio do niais dos acionistas são idênticos quanto aos bens cujo valor corresponde ao
acionista: o valor venal das ações, obvian1ente, nada tem que ver com o seu capital e quanto aos bens cujo valor corresponde às reservas".
valor nominal, e se o acionista exerce o direito de recesso recebe, na pior
Etn outro passo da 1nes1na obra, encarece ainda Ascarelli, salientando
das hipóteses, o valor patrimonial-contábil, não o nominal (art. 45, § !.º),
a evidência: "Na realidade, seja o capital, seja as reservas, exprime1n valo·
A única hipótese e1n que o autnento no valor no1ninal das ações provoca,
res contabilísticos em correspondência com os bens constituintes do patri-
indiretatnente, un1 benefício ao acionista é quando esse valor constitui base
1nônio social. Estes bens constitue1n, é óbvio, patrítnônio da sociedade e não
de cálculo do dividendo.
dos sócios; à vista da personalidade jurídica da sociedade pode-se acrescen-
Por outro lado, itnaginar que o aumento da quantidade de ações atri 8
tar que os sócios nem sequer podem ser considerados co1no condôminos!)
buídas a cada acionista au1nenta, en1 termos reais, o seu patrin1ônio é ra- (p. 394, nota 10).
ciocinar com induções incompletas: se a companhia é fechada (como é a do
Ora, se os bens correspondentes ao valor do capital e das reservas,
litígio que suscitou o presente parecer), o acréscitno do número de ações
co1no todos os bens sociais, não pertence1n aos acionistas - ne1n individual#
en1 n1ãos do acionista, se1n modificação de sua posição relativa no capital
mente, nem em condomínio - a que título podem estes pretender reivindi-
social, não enriquece o seu patrimônio: as ações negociadas fora do merca-
cá-los para si, durante a vida da sociedade? Como sustentar que determina-
do ele capitais valem pela sua participação proporcional no capital social.
dos bens, móveis ou itnóveis, entrara1n para o patrimônio social enquanto
Dir-se-á que, no caso, houve modificação na posição proporcional cios eram acionistas Fulano e Beltrano, e não pode1n, pois, ser atribuídos a
acionistas no capital da co1npanhia. Mas ela ocorreu não eni virtude da outrern, depois que aqueles acionistas se retiraram da companhia?
distribuição de ações bonificadas, e sÍln da o,nissào de alguns acionistas en1
Dir-se-á que, no caso en1 foco, o que se reivindica são ações, e não bens
subscrever anterior au,nento de capital. Portanto, os que se consideram pre 8

integrantes do patrimônio social. Mas as ações não valem por si, e sim pelo
judicados deveriatn atacar a causa 1 e não a conseqüência.
valor dos bens sociais. São bens de segundo grau.

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De qualquer for1na, isto nos leva a explicitar o segundo princípio fun- nâo aos acionistas. E as ações nlio nzudarn de natureza con1 o correr do ternM
da1nental societário, especificamente referente às sociedades anônimas. po, nern con1 a ,nudança de identidade dos seus titulares.

Por isso n1es1no, as distribuições de lucros ou de ações bonificadas são


U - A sociedade anônima reúne ações, e não acionistas efetuadas e1n rigorosa proporcionalidade, na data em que se deliberou dis-
tribuíMlas. O que conta é o capital do 111omento, não o que existia anteM
rionnente.
6. E111 todas as sociedades mercantis, con1 exceção da anonnna, o es-
tado ou qualidade de sócio decorre de sua posição de parte no contrato .Daí por que é de interesse essencial do acionista manter a sua posição
social. Na sociedade anônima, o status socii deriva da titularidade de fra- acionária; e, para tanto, confere-lhe a lei o direito essencial de opção ou
ções alíquotas do capital, representadas por valores mobiliários: as ações. preferência à subscrição de novas ações, resultantes do aun1ento do capital
social (art. 109, IV). Se o acionista não exerce, voluntariamente, esse direito,
Entre a con1panhia e os acionistas existe, portanto, un1 diafragn1a acio- não pode pretender que o mecanismo societário fique paralisado para sem-
nário, que separa o patriinônio social dos patriinônios individuais daqueles. pre en1 momento anterior ao au1nento de capital, com a antiga repartição
As ações se trocam, se vendem, se doam, se transmitem por legado ou he- de ações. A ordem jurídica não pode vir em socorro da omissão ou falta
rança, sen1 perturbar ou alterar, e1n nada, a economia societária. Em algu-
de diligência do interessado.
1nas n1acroco1npanhias de capital aberto, o quadro acionário muda, todos
os dias, em razão de milhares de negócios de Bolsa. A maior parte dos acio- 8. A Lei de Sociedades por Ações tem norma expressa, indicando que
nistas nunca chega a ser identificada: são titulares de ações ao portador, os os dividendos são atribuídos ao quadro acionário existente no momento
quais fazen1 questão de se tnanter no anonimato. da distribuição (e não no mon1ento em que os lucros a serem repartidos
foram apurados): "A companhia pagará o dividendo de ações nominativas à
Sem dúvida, cm certas companhias fechadas, existem relações intuitu
pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo, estiver inscrita como
personae, que as tornan1 "sociedades anônin1as de pessoas". Mas a estrutura
proprietária ou usufrutuária da ação" (art. 205). Nada diz a respeito das
das companhias é de sociedades por ações, e não de acionistas determinados.
demais forn1as de ações, porque ou elas seguen1 a mesma regra do registro
Geralmente, aliás, para corrigir o anoni1nato e ou restringir a livre circula-
(caso das endossáveis e das escriturais), ou porque, em se tratando de ações
ção de ações, recorre-se a acordos de acionistas.
ao portador, a qualidade de acionista se prova com a exibição do título:
Qualquer poder ou direito de acionista há de ser exercido, unicamente, portanto, paga-se ao portador atual.
com base na titularidade de ações. O que conta, portanto, é a pluralidade
destas, e não a de acionistas. Uma assembléia geral pode instalar-se e deli- Haveria regra diversa para a distribuição de ações bonificadas? A Lei
berar, validan1ente 1 cotn um único acionista, cujo pacote acionário repreM de Sociedades por Ações apresentaria, porventura, soluções incongrnentes
senta quorum legal. A companhia reduzida a um só acionista pode subsistir quanto a essas duas distribuições?
regularmente, durante algum tempo, sem entrar cm liqüidação (Lei n. 6.404,
art. 206, !, d). Mais: uma sociedade anônima pode ser constituída por um
t o que nos compete agora examinar.
único acionista e funcionar norn1aln1ente nessas condições. É a subsidiária
integral (Lei n. 6.404, arts. 251 e s.).
III - As ações bonificadas são extensão das ações
A conclusão, portanto, é clara: as companhias são sociedades sui ge- existentes no momento da distribuição
neris, pois exigem não a pluralidade de homens, e sim a de ações, como par-
tes iguais do capital social. Nesse sentido, constituem elas o protótipo das
9. 'l'rata-se de proposição absolutamente pacífica no direito estrangeiro,
sociedades capitalistas.
a tal ponto que há até dificuldades para se encontrar na doutrina alienígena
7. Se assim é, compreende-se facilmente por que as ações resultantes algutna referência ao assunto, tão incontroversa se apresenta a questão; e a
da incorporação de reservas ao capital - analogamente aos dividendos ou jurisprudência de outros países é totalmente 01nissa a respeito, den1onstran·
aos bens do acervo social, em caso de liquidação - são atribuídas às ações, do a ausência de litigiosidade na matéria.

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R.egistren1·se, no entanto, as raras opiniões dos que, no estrangeiro, a) Incongruência e,n relação à capitalização das den1ais reservas
entendera1n de repisar a evidência.
11. Lembramos, mais acima, que a Lei n. 6.404 manda pagar dividen-
E111 recente n1onografia sobre as reservas societárias (L.e riserve nel
dos aos titulares das ações existentes na data cm que se delibera tal paga-
diritto societario, Milão, Giuffre, 1984, p. 72), Concetto Costa anota que
tnento. Não leva, pois, en1 consideração a época de apuração dos lucros, dos
"titulares do direito a participarem da distribuição (de ações bonificadas)
quais se originou o dividendo, apuração essa efetuada nas de1nonstrações
são os sócios atuais, na proporção da quota possuída".
contábeis: balanço e conta de resultados.
E111 seu tratado sobre as sociedades rnercantis (Sociétés co1n111erciales, Até o 1no1nento e1n que a distribuição do lucro é deliberada, os acio-
Paris, Dalloz, 1974, t. 2, p. 423) escrevem Hémard, Terré e Mabilat: "Assim nistas não tên1 direito de crédito nen1, muito menos, pretensão judicial ao
que tnna reserva é constituída, qualquer que seja a sua origem, as somas recebimento do dividendo. Mas os lucros apurados em balanço influem,
nela lançadas fazem parte desde então do patrimônio social e pertencem à obviamente, sobre o valor das ações, tanto para efeito de venda, quanto de
sociedade pessoa moral, e não a u1na categoria particular de sócios", reembolso. Na data da deliberação de distribuir dividendos, as ações então
existentes conferetn aos seus titulares direito de crédito contra a companhia.
Na doutrina brasileira, Pontes de Miranda reconhece, laconicamente: 1'ais ações pode111 ser negociadas e o são, efetivamente, dentro e fora do
"Se há distribuição de novas ações, os acionistas têm direito a elas em pro- , inercado de capitais, com uma n1ais·valia correspondente a esse direito ele
porção da quantidade de que são donos, no n101nento" (grifo nosso - 1'ra· crédito (geralmente representado por um cupão).
tado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 50, § 5.329,
p. 374). Pois as reservas provenientes de lucros, quando incorporadas ao capital,
con1 a en1issão de novas ações, acarretam, em idênticas condições, a distri-
Pelas 1nesn1as razões, a legislação estrangeira não contém, salvo un1a buição gratuita dessas ações novas àquelas já emitidas e em circulação na
notável exceção, regras explícitas sobre o assunto, tal cotno no direito bra· data da assembléia geral extraordinária que a delibera. Não é por outra ra-
sileiro, aliás. Essa exceção referida é a lei acionária alemã de 1965, que es· zão, aliás, como todos sabem, que as con1panhias abertas costun1am sus-
tatui, em seu § 212: pender serviços de registro de transferência, de desdobramento ou de
emissão de títulos múltiplos, alguns dias antes da data de realização
dessa assembléia, de modo a facilitar o levantamento do quadrn acionário
"Beneficiários do aumento de capital - As ações novas perten-
nessa data.
cem aos acionistas, na proporção de sua participação no atual capital
(bisherigen Grundkapital). A decisão em contrário da assembléia geral Algum original, por acaso, já suscitou a ilegalidade desse procedimento?
é nula".
Da mesn1a for1na, no que concerne à incorporação ao capital de re-
servas provenientes de reavaliação de ativo. Aqui, poré1n, a originalidade do
10. Para nos convencerrnos do acerto dessa solução - cuja auto-evi~
pensamento brasileiro acabou refletindo-se nos tribunais. Logo que promul-
Jência somente é contestada no Brasil (o que demonstra nossa originalidade
gada a primeira lei geral sobre reavaliação obrigatória do ativo empresarial
de pensamento, para ficarmos no registro otimista) - basta atentar para as
(Lei n. 4.357, de 1964, relativamente ao ativo imobilizado), julgou-se que
inextricáveis incongruências que suscitaria a solução contrária, em nosso
as ações de nova emissão, provenientes da capitalização do resultado dessa
sistema jurídico.
reavaliação, pertenceriatn aos acionistas existentes na data·base da reava-
liação, e não na data etn que a asse1nbléia geral aprovou o laudo reavaliató-
Essas incongruências são de três ordens: em relação à capitalização de
reservas diversas da de correção monetária; relativamente aos vários pro·
rio e decidiu capitalizar a tnais-valia.
cedimentos de capitalização, conforme o tipo de ação ou de companhia; e Não itnporta, aqui, criticar essa solução, segura1nente aberrante à luz
uma incongruência específica quanto ao cômputo do tempo da correção do direito acionário vigente na época. O que importa é frisar que a Lei de
monetária. Sociedades por Ações promulgada em 1976 torna mais frisante a aberração
desse decisório. Com efeito, em seu art. 182, § 3.0 , a Lei n. 6.404 acentua
Vejatnos.
que o resultado das reavaliações de ativo somente entra a fazer parle do

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patritnônio social na data da assen1bléia que aprova o laudo, e não, retroati- Admitan1os, agora, que a reserva de correçf10 n1onctélria foi capitalizada
vamente, na data-base dessas apurações de valor. E no art. 187, § 2. 0 , dispõe - o que é nonnal - alguns n1cses após o levanta1nento do balanço anual.
que "o aumento do valor de ele111entos do ativo em virtude de novas ava- Segundo a opinião que ora se cornbate, a cornpanhia deveria distribuir as
liações, registrado como reserva de avaliação, somente depois de realizado ações bonificadas, resultantes dessa capitalização, aos acionistas existentes
poderá ser computado como lucro para efeito de distribuição de dividendos na data do Ievanta1nento do balanço. Mas como saber quais os detentores
ou participações". Ora, realizado esse lucro dez a·nos após a constituição da de ações ao portador nessa data? Só mesn10 exigindo que eles se apresen-
reserva, por exemplo, há alguém que tenha a coragem (ou o desatino) de tasse~n na companhia, no dia do balanço, portando suas ações. E se alguns
sustentar que tal lucro deve ser partilhado entre os acionistas existentes deles não o fizessetn, perderian1 o direito a receber as bonificações? E se a
no 11101nento da constituição da reserva? assen1bléia geral não aprovasse o balanço, como proceder? Se a solução
desses problen1as é logicamente ilnpossível, como não é difícil reconhecer,
ii Vejamos agora a reserva de capital proveniente de ag10 na subscrição
talvez o melhor fosse considerar os titulares de ações ao portador como
de ações (art. 182, § 1.0 , a). Conforme declarado na Exposição de Motivos
acionistas de segunda categoria, para o efeito de distribuição de ações boni-
1 do projeto governamental, "a emissão de ações pelo valor nominal, quando
ficadas. Eles não teriam direito a recebê-las ...
a companhia pode colocá-las por preço superior, conduz à diluição desneces-
sária e injustificada (da posição) dos acionistas que não têm condições de Pcnsen1os, por outro lado, no caso das companhias abertas. Segundo o
acompanhar o aumento, ou simplesmente estão desatentos à publicação de disposto no art. 167, § !.º, da Lei n. 6.404, nessas companhias a capitali·
atos societários", como parece ter ocorrido na espécie. O ágio se impõe, zação da reserva de correção n1onetária é feita "setn modificação <lo número
por conseguinte, como medida de proteção aos acionistas que não subscre- de ações emitidas e co111 aun1ento do valor nominal das ações) se for o caso"
vem o aumento de capital. (pois as ações podem deixar de ostentar o valor nominal). Já sabemos que,
No entanto, vai o montante do ágio de subscrição ser atribuído tão- para alguns, o montante dessa reserva pertence aos acionistas da companhia
somente aos acionistas não-subscritores das novas ações? É claro que não: no dia do balanço. Então, das duas uma: ou esse quadro acionário não pode
o ágio pago passa a fazer parte do patrimônio social, do qual participam ser alterado - proibindo-se as transferências de ações e de direitos de
todos os acionistas. subscrição, até que a companhia delibere capitalizar a reserva - , ou as
ünicas ações cujo valor nominal pode ser aumentado são as pertencentes
E quando a reserva de capital proveniente de ágio de subscrição for
aos acionistas existentes na data do balanço. As ações eventualmente e1ni-
capitalizada, pergunta-se: as ações bonificadas daí resultantes devem ser
tídas no interregno, ou seja, entre o balanço e a assembléia geral que o
atribuídas aos acionistas, subscritores ou não, existentes ao tempo dessa
aprova, pern1anecerão com o valor non1inal antigo. Acontece que essa esdrú-
subscrição, ou às ações e1n circulação no mo1nento da capitalização? Aque·
xula solução chocar-se-ia frontalmente com o disposto no art. 11, § 2.º, da
les que pagaram o sobrepreço de subscrição de ações podem reivindicar
Lei n. 6.404, segundo o qual "o valor nominal será o mesmo para todas as
essa bonificação acionária como objeto de sua propriedade, mesmo depois
de haverem alienado as primitivas ações subscritas? ações da con1panhia".

A simples formulação dessas questões é bastante para convencer os


menos intelectualmente dotados de que deixar de atribuir ações bonificadas e) f ncongruência quanto ao côn1puto do ternpo de correção 1nonetária
às ações existentes no momento da distribuição é instaurar o regirne da n1ais
completa irracionalidade. . 13. Não bastassem todas essas fartas provas dos absurdos a que con-
É o que se conclui, igualmente, na análise que a seguir se faz. duziria a tese de que a reserva de correção monetária pertence aos acionis-
tas existentes na data em que ela foi calculada, ocorre mais uma notável
b) incongruência relativan1ente aos vários procedilnentos de capitalização incoerência interna nesse pseudoMraciocínio.
de reservas DizMse, assim, sublinhando o óbvio, que não há correção rnonetária
instantânea e que o titular do bem ou do crédito cujo valor é corrigido de-
12. Suponhamos uma companhia cujas frações de capital sejam repre· pende do decurso do tempo para fazer jus à recomposição do seu valor.
sentadas por ações nominativas e ao portador. Caso contrário, haveria enriquecin1ento indevido.

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11
80111, até aí nada a objetar, logica1ncnte. Mas, a partir daí, prossegue-se
afirn1ando que l<quern não era acionista durante o te1npo da depreciação
111onetária não pode invocá-Ia".

Ótitno. Leve111os, então, o argu111ento às suas últiinas e inevitáveis con-


seqüências, idealizando a seguinte parábola. Algué111 foi proprietário de Avaliação de ações de
ações durante 364 dias do ano civil, ao qual corresponde o exercício social
da cornpanhia emissora. Precisan1ente no dia 30 de dezen1bro, esse acionista companhia fechada
vendeu suas ações e fez registrar a venda nos livros sociais. Corn que direito
vai-se atribuir o pacote de ações bonificadas, correspondentes à capitaliza-
ção da reserva de correção 111onetária, ao novo acionista, adquirente das
ações antigas na véspera do levanta111ento do balanço? Não estaria esse
comprador da undécin1a hora, segundo a estrita lógic~ do raciocínio acÍlna
exposto, enriquecendo-se indevidamente à custa do vendedor de ditas ações?

IV - Conclusão PARECER
14. A argumentação ad absurdum, que se acaba de desenvolver, é a
única fonna de de1nonstrar a evidência, tarefa singulannente con1plicada 1. Ilepudiando a concepção antropotnól'fica da pessoa jurídica, espe~
quando se abandonam as regras da lógica. É lamentável que alguns profis- cialmente da sociedade anônima, Tullio Ascarelli observou que, sendo os
sionais do direito, entre nós, não saibam pensar de 1nodo coerente e con- acionistas 111eros titulares de ações, e não proprietários dos bens sociais
seqüente, transformando o sistema juddico, aos olhos do leigo, num uni- (os quais pertencem juridicamente à sociedade), as ações de companhias re-
verso caótico e inco111preensíveL duzem-se, afinal, à categoria de um bem representativo de outros bens. Elas
são documentos existentes em função dos fundos sociais, ou seja, bens de
Não há um só argumento válido e sério que possa ser apresentado em segundo grau. Pela titulmidadc desses valores mobiliários, os acionistas
favor da tese que enxerga como obrigatória a distribuição, aos acionistas têm direito a participar do patrin1ônio social 1 •
contemporâneos do balanço geral de uma companhia, das ações bonificadas
conseqüentes à capitalização da reserva de correção monetária do capital. Cotno tive ocasião de apontar, essa tese do grande jurista italiano re~
presenta u1na tneia-verdade: ela só corresponde à realidade econômica no
Ao contrário, o conjunto do sisten1a jurídico societário, a co1neçar pelos 1nomento em que a cornpanhia se extingue. É só aí, con1 efeito, que os seus
princípios fundan1entais de que o patrilnônio social não se confunde co111 o bens são avaliados em vista de un1a devolução de valor aos acionistas, ern
patritnônio individual dos sócios, e de que a sociedade anônima reúne ações dinheiro ou novas ações. Ma::;, nesse 1no1nento, a ação já perdeu sua razão
de capital, e não pessoas determinadas, conduz à conclusão de que, levada de sei', que é a mobilização do investimento 2 •
a capital a reserva de correção 1nonetária deste, como qualquer outra reser~
va, as novas ações eventualmente e111itidas deve1n ser distribuídas segundo o Enquanto a co1npanhia existe e explora a ernpresa econômica que cons-
quadro acionário existente na data da assembléia geral que aprova es~e titui o seu objeto (Lei n. 6.404, de 1976, art. 2. 0 ), as ações incorporam
atunento de capital. (segundo a imagem tradicional) o estado de sócio, seus poderes e direitos,

f n1inha n1ais convicta opinião.


1. ''ln ten1a di società e personalità giuridica" e, também, "ln tema <li tiloli azio-
nari e società tra società", a1nbos publicados e1n Saggi di diritto co1nn1erciale, Milão,
Giuffre, 1955, p. 141, 243 e 245.
2. Aspectos jurídicos da ,nacroempre.sa, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1970,
p. 80-1.

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deveres e ônus. As acões circulam no 1nercado, mantendo-se inalterados o não o das ações representativas do capital, as quais perde1n, ipso fac/Oi
patrirnônio e o estatuto social. sua função de títulos circulantes.

Foi co1n fundamento nesse fato de as ações, con10 valores mobiliários, 3. Volvendo agora à hipótese de avaliação direta de ações (con1panhia
1
incorporaren1 a posição societária de cada acionista que o Código de Pro- emissora c1n funciona1nento), é 1nister operar mais duas distinções: l.' ) avaÁ
cesso Civil determinou regimes diferentes para a avaliação de participaçõc,; Jiação de ações de emissão antiga ou nova; 2.") avaliação de ações do bloco
sociais, por ocasião da partilha de bens e1n inventário, conforme as socie- de controle ou de ações estranhas ao exercício do poder de controle.
dades sejam de pessoas ou de capitais. No caso das primeiras, procede-se à
No sistetna da Lei de Sociedades por Ações, a avaliação de ações de
"apuração de haveres" (art. 993, parágrafo único, II). No das segundas,
antiga e1nissão ve1n regulada no quadro normativo do balanço patriinonial
avaliam-se as ações (art. 1.004).
da companhia. 12 a hipótese de a companhia possuir ações emitidas por outra
2. Seja como for, porétn, não se pode falar e1n avaliação de ações ern sociedade. A lei 111anda atribuir a esses títulos, no balanço, o valor corres-
tese, ou in abstracto, mas itnporta considerar, en1 cada caso, a finalidade do pondente ao "custo de aquisição, deduzido de provisão para perdas provâ-
ato avaliatório. Haverâ tantas avaliações específicas quantas sejam as ope· veis na realização do seu valor, quando essa perda estiver comprovada como
rações, negócios ou fatos jurídicos nos quais se cuide de precisar o valor perrnanentc"j valor esse "que não scrl:\ n1odificado em razão do recebimento,
desses títulos 3 • sem custo para a companhia, de ações ou quotas bonificadas" (art. 183, III).
Trata-se, cotno se vê, de hipótese estranha ao caso versado na consulta.
Essas operações, negocios ou fatos jurídicos podem, para esse efeito,
ser classificados e1n dois grandes gêneros, conforme a companhia e1nissora Já no que tange à avaliação de ações de nova emissão, a Lei n. 6.404
das ações pennaneça en1 funcionamento ou, ao contrário,_ se extinga. contempla-a na operação de aumento de capital por subscrição (art. 170,
§ 1.º). Dispõe-se, aí, que "o preço de emissão deve ser fixado tendo em
Na prin1eira hipótese - companhia emissora en1 funcionamento - , vista a cotação das ações no 1nercado, o valor de patrimônio líquido e as
as ações são avaliadas diretan1ente, e1nbora recorrendo-se, con10 base de ava- perspectivas de rentabilidade da companhia, sem diluição injustificada da
liação, ao estado do patrimônio social. Parte-se do princípio de que esse participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência
patrimônio tem existência distinta da dos patrimônios individuais dos acio- para subscrevê-las''.
nistas, sendo esse, de resto, o fundamento da personalidade jurídica sacie~
:É evidente que o valor de 1nercado das ações é sempre o 1nais justo,
târia (CC, art. 20). O chamado direito de participação do acionista não é
propriedade, posse ou crédito; é uma relação de amoldagem com o valor dado que esses títulos são negociados como mercadorias, sujeitas às pressões
líquido do patrimônio social, ganhando com os seus superâvits e perdendo de oferta e demanda globais. Segundo o Código de Processo Civil, o valor
con1 os seus déficits. O conjunto das ações constitui, pois, uma espécie de "das ações das sociedades e dos títulos de crédito negociâveis em Bolsa serâ
diafragma a recobrir o patrimônio da sociedade: uma membrana de separa- o da cotação oficial do dia, provada por certidão ou publicação do órgão
oficial" (art. 682). A verificação do valor de mercado das ações acha-se,
ção-ligação entre esse patrimônio social e o de cada um dos sócios.
pois, atuahnente, circunscrita às companhias abertas, as únicas cujos títulos
Jâ na hipótese de extinção da companhia, desaparecendo o diafragma são admitidos à negoc:ação em Bolsa ou no mercado de balcão (Lei n. 6.404,
acionário, a avaliação deve recair direta111ente sobre o patrimônio social, re- art. 4. 0 ). A presunção absoluta - porque e"igida como decorrência da
fletindo-se, em seguida, sobre as ações em via de cancelamento (Lei n. 6.404, orden1 pública econôn1ica - é a de que não há mercado para os títulos
de 15-12-1976, art. 226). A extinção da pessoa jurídica por liquidação, emitidos por companhia fechada. 12 proibida a emissão ou distribuição pú-
incorporação, fusão ou cisão total acarreta a partilha ou a transferência blica de títulos de companhia fechada (Lei n. 6.385, de 1976, arts. 19 e 21).
de seu patrimônio. O que conta, portanto, priinariamente, é o valor deste, e
R.estatn, portanto, como critérios de avaliação mencionados no art. 170,
§ !.º, da Lei n. 6.404, "o valor de patrimônio líquido e as perspectivas de
3. Vcjan1-sc, para ilustração dessa verdade, os desenvolvin1entos técnicos expostos rentabilidade da companhia".
pelos peritos c,n avaliação de valores 1nobiliários, como, por exe1nplo, os de L. Retail
(Les tirres de sociétés et leur évaluation, Paris, Sirey, 1961) e Felix Rosenfeld/ O critério da lucratividade, obviamente, foi imposto pelo legislador,
F. E. A. A. F. (L'évaluation des actions, Paris, DUNOD, 1975), com o objetivo declarado na parte final da norma: evitar a diluição injusti-

144 145
ficada da participação dos antigos acionistas, ou seja, os efeitos <lo que a Sobre o valor patrimonial~contábil, no entanto, devem ser feita~ duas
prática norte-atnericana deno1ninou, desde o início do século, watered ca- ressalvns.
pital. O novo subscritor passa, u1na vez transfonnado en1 acionista, a parti-
A pritncira <liz respeito à ocorrência de pronunciada desvalorização
cipai" não só do patritnônio atual da cotnpanhia, inclusive reservas formadas 1nonetária. Se1n dúvida, a lei determina que "·nas demonstrações financeira:-;
ao longo dos exercícios passados, 1nas também das perspectivas de lucro que
deverão ser considerados os efeitos da modificação no poder de co1npra da
se abrem no futuro próxin10. A sua contribuição de capital corresponderá a
n1oeda nacional sobre o valor dos elementos do patrimônio e os resultados
esse ainplo direito de participação, ou, ao contrário, a etnissão de novas do exercício" (art. 185). Mas essa correção 1nonetária é efetuada son1ente
ações representará utn au1nento do divisor sen1 correspondente atunento do
utna vez por ano. Se o 1no1nento da avaliação das ações é posterior, de vá-
bolo a ser dividido. A suceder esta última hipótese, é claro que o valor das rios 111eses, à data do levanta1nento do balanço, tal seja a taxa de desvalori-
ações dos antigos acionistas (ou melhor, o valor das ações já emitidas, ante- zação 1nonetária, é possível que os algarismos constantes das demonstrações
rior1nente ao aun1ento de capital) sofrerá uma pressão baixista, isto é, ficarú contábeis estejam longe de refletir a realidade patrimonial.
diluído.
A segunda ressalva é no tocante às modificações patrirnoniais inter·
4. É evidente, porém, que a ratio legis do dispositivo prende-se à hipó- correntes, ou seja, as ocorridas durante o exercício social ainda não encer-
tese de aun1ento de capital co1n a contribuição de novos recursos para o rado. É possível que determinados fatos,· inerentes ou não à atividade en1-
patrimônio social. Como a sociedade anônima é de essência capitalista, presarial1 afetem substanciahnente o patrin1ônio da cotnpanhia, entre dois
isto é, a participação no patrimônio social (patrimônio estático e resultados balanços de encerra1nento do exercício social.
da atividade empresarial) se exerce em função das parcelas de capital pos-
Foi justamente para atender a essas duas ponderações que o legislador
suídas pelos acionistas, os aumentos de capital por subscrição (não, obvia-
facultou ao acionista dissidente, na hipótese de retirada, exigir o levanta-
n1ente, os que se realiza1n n1ediante incorporação de reservas e lucros já mento de balanço especial atualizado, caso o pedido de reembolso ocorrn
apurados) pode alterar a proporção dessa participação social de cada acio- mais de 60 (sessenta) dias após a data de encerramento do exercício social
nista. É essa, aliás, a justificação jurídica do direito legal de preferência à próximo passado (art. 45, § 2.º).
subscrição de novas ações, reconhecido co1no direito essencial do acionista
(Lei n. 6.404, art. 109, IV). 5. Em sun1a, o critério de avaliação de ações mais afeiçoado ao sistema
legal, ocorrendo cessão de posição acionária ou sucessão de acionista, é o do
O perigo de diluição do capital é, pois, totalmente estranho às ope- valor patrimonial-contábil, facultando-se o levantamento de balanço especial,
rações de alienação de participação acionária, seja por ato inter vivos, seja quando a transferência de ações ocorra mais de 60 (sessenta) dias da data
por efeito da sucessão causa mortis. Em tais hipóteses, como a circulação do último balanço aprovado (raciocínio por analogia com a hipótese de
acionária não afeta a cifra do capital social, a avaliação das ações é, por reembolso de ações).
assim dizer, direta e estática. Ela leva cn1 consideração, primariamente, o Seja como for, não há fundamento legal algum para que se proceda,
pacote acionário, e não a empresa explorada pela companhia. Ela considera, na avaliação de ações de companhia fechada para efeito de partilha em
ademais, o valor presente das ações transferidas, não as perspectivas prová processo de inventário, ü apuração do valor direto do acervo e1npresarial,
veis de resultados futuros. cotno se se tratasse de transferência de bens da própria companhia, e não
de transferência de ações do seu capital. Conforme já decidiu o Tribunal
O valor presente das ações transferidas - por cessão individual ou de Justiça do Rio de Janeiro, "não há apuração de haveres de sócio de so-
sucessão universal - é dado, norn1almente, pelas cifras do patrimônio ciedade anônin1a no inventário de u1n acionista (n. l I do parágrafo único do
social, inscritas nas dernonstrações contábeis. É este, de resto, o critério ado- art. 993 do Cód. Proc. Civil). Apura-se o valor de suas ações pela cotação
tado pela lei, no que tange ao valor de reembolso das ações do acionista na Bolsa de Valores e, se não houver, apenas pela avaliação delas, e não
dissidente que exerce o direito de recesso (art. 45, § 1.º). É claro que as dos bens da con1panhia" ".
de1nonstrações financeiras da co1npanhia deven1 ter sido levantadas de
acordo com as regras legais (arts. 176 e s.), bem como aprovadas em assem-
bléia geral ordinária (arts. 132 e s.). 4. Agl 2.605, julgado en1 J 1-9-1980, ?.ª Cârn. Cív., RT, 552: 172.

146 147
Há casos, porétn, etn que a transferência de ações acarreta, de acordo Respostas às indagações da consulta
com a lógica do siste1na societário, a transferência do poder de controle da
co1npanhia. A atual Lei de Sociedades por Ações consagrou juridica1nente a "'I'ratando-sc de atríbuiçf10 de valor a ação ordinária nominativa, qual
realidade cconô1nica do poder de co1nando da sociedade e da e1npresa, poder o critério correto p<1ra dctern1iná-lo?"
esse que se destaca da siinples posição de participação no patrimônio social
e se acresce a ela, sob a forma de ágio ou sobrevalor, por ocasião da trans- Observe-se, preli1ninanncntc, que a forn1a das ações - nominativa, no
ferência do pacote acionário ri. Quem adquire "direitos de sócio que lhe portador, endossável ou escriturai - é elemento estranho à questão for-
asseguren1, de 1nodo per1nanente, a maioria dos votos das deliberações da mulada, uma vez que, em se tratando de ações emitidas por companhia
assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da com· fechada, o modo de legitimação do acionista e de circulação dos títulos não
panhia" (Lei n. 6.404, art. 116, a) não obtém apenas um status socii capaz apresenta influência algun1a sobre o seu valor.
de lhe proporcionar uma participação no patritnônio social e nos resultados A avaliação deve to111ar por base, como procurei justificar neste pa-
da exploração empresarial. Adquire também e sobretudo o "poder de dirigir recer, as cifras constantes das demonstrações financeiras da companhia, se1n
as atividades sociais e orientar o funcionan1ento dos órgãos da cotnpanhia" se consideraretn direta1ncnte os bens constituintes de seu acervo empresarial.
(n1es1no artigo, alínea b). Ora, tal seja a expressão econômica da empresa,
esse poder costu1na-se negociar por alto valor no mercado. Foi co1n base De acordo con1 as inforrnações que n1c foran1 dadas pelo consulente,
nessa realidade que o legislador entendeu de estabelecer um regime especial o legatário das ações em instância de avaliação não adquire, com o legado
de proteção aos acionistas não-controladores, por ocasião da alienação de recebido, mais da metade das ações votantes da companhia. Não se pode,
controle de companhias abertas, dependentes ou não de autorização do pois, etn princípio, declarar que esse legado o constitui acionista controlador
Governo para funcionar (arts. 254 e 255), assim como na hipótese de aqui- à vista do disposto no art. 116 da Lei de Sociedades por Ações. Compete,
sição, por companhia aberta, do controle de sociedade mercantil (art. 256). evidentemente, à parte que contesta a aplicação dessa presunção legal à
espécie o ônus de provar a sua alegação.
Em se tratando, por conseguinte, de sucessão causa mortis em ações
componentes do bloco de controle de uma companhia, ou em um pacote "A atribuição de valor deve ser feita em função dos Balanços Patri·
acionário que, somado às ações já possuídas pelo sucessor, dêem-lhe o efe- moniais anexos, considerando-se ter a testadora falecido em 5-6-1987'/"
tivo poder de controle, não pode a avaliação deixar de considerar o valor
Sim, em princípio, admitindo-se que se trata de demonstrações finan-
específico do controle, a par do valor patrimonial-contábil das ações trans·
ceiras imediatamente anteriores à data do falecimento da testadora, regular·
feridas.
n1ente levantadas e aprovadas, confortne as norn1as legais.
Assim não entendeu, porém, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar em
Admito, no entanto, por analogia com a situação prevista no art. 45.
sua Segunda Turma o Agi 83.744, em 17-9-1982. Decidindo uma disputa
§ 2. 0 , da Lei n. 6.404, que a avaliação se faça mediante o levantamento de
a respeito de avaliação de ações em inventário, declarou o Tribunal que
um balanço especial da companhia, na data da abertura da sucessão, cor-
"a lei manda avaliar as ações independentemente de seu número e do poder
0 respondente à do falecimento da testadora (CC, art. 1.572), uma vez que
de influir nas decisões societárias" . Não obstante esse cntenditnento, que
essa transmissão causa mortis ocorreu n1ais de 60 (sessenta) dias após a rea
me parece en-ôneo, é importante frisar que o Supremo Tribunal confirmou
lização das demonstrações financeiras exibidas.
a boa orientação do julgado supracitado do Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, no sentido de que, no processo de inventário, avalia1n~se as ações
emitidas pela companhia, não os bens constituintes do acervo empresarial.

5. Veja~se, sobre o assunto, o nosso estudo "Função do valor nominal das ações
de companhias. Especificidade e in1portância do poder de controle na avaliação de
ações", publicado en1 Ensaios e pareceres de direito e,npresarial, Rio de Janeiro,
i
l
t
l
i.·
{
Forense, 1978, p. 97 e s.
6. RTJ, 105:615.

148 149
12 ta1ncntc, urn dc11111111111 iniuria datun1. acarretando ..i sanç[10 civil de perdas~
danos, alé1n de outras cspccifican1ente i::stipulnd.a~ no contrato, corno a i;:x.-
clusão do sócio f.altoso.
Mas o objetivo específico do contnuo de sociedudc é, scn1pre, a produ-
O direito ao lucro nos ção e partilha de lucros entre os sócios; uu rnelhor, a distribuição dos lucros
sociais. Não é sociedade o pac!o que estipulasse fosse111 os lucros da ativi-
contratos sociais dade con1un1 totahnentc reinvestidos no negócio, scn1 jamais seren1 distri-
buídos entre os sócios, ncn1 direta nc111 índirctan1cnti.::.
I~ nesse ponto que o contrato de sociedade se distingt1e do de asso·
ciaçào civil, que lhe é aparentado. ;\ associaçào apresenta a 1nes1na estrutura
da sociedade, a n1csn1a organização plurilateral; 111as o escopo associativo,
ainda que de caráter cconôn1ico (pense-se, p. ex., nos sindicatos ou as-
sociações profissionais), não é a partilha de lucros entre os associados.
Ultiinan1entc, porén1, nota-se tuna tendência no direito positivo no sentido
1. [lt..":nh.'llio essencial do::. contratos ditos plurila1crais, en1 cuntrast..:: de se alargar esse conceito de fin1 lucrativo. A Lei francesa n. 78-9, ele
~·0111 os de intcrcâtnbio, não é apenas o aspecto e.xterior de aqueles po 4-1-1978, por cxetnplo, dando nova redação ao art. J .832 do Código Na-
d,:rcrn, e estes não, contar cotn 1nais de duas partes. É ta1nbé111 a con,unh poleão, passou a ad1nitir que no contrato de sociedade os sócios possan1
de objeto e de objetivo, própria dos contratos plurilaterais. A con1unhão di: ter por objetivo "partilhar os lucros ou aproveitar da ccono1nia" resultantt'
objeto diz respeito à atividade a ser desenvolvida no quadro do contrato, do exercício da a1ividadc social.
que assun1e, sob esse aspecto, un1 caráter nitidamente instrun1ental. A se-
gunda incide sobre o escopo ou finalidade do exercício dessa n1csn1n 2. Seja con10 for. o objetivo de lucro é scn1prc con1un1 aos soc1os. Por
atividade. isso n1cs1110, diz-se que no contrato de sociedade as partes não se postan1
iuna e111 frente da outra, 1nas u1na ao lado da outra en1 redor do fi111 co1nun1.
A co111unhão de escopo, co1no eletnento essencial dos contratos pluri· O benefício econô1níco de u1na das partes não resulta da prestação da outra,
L1ti;rais, acarreta H aplicação de uma série de regras particulares, referentes ou das outrt1s, n1as da conjugação dos esforços ou recursos de todas, en1
;i validade ou à eficácia do contratado. O Código Civil italiano as contcn1- vista do objetivo social.
pla nos arts. 1.420, 1.446, 1.459 e 1.466. A invalidade de uma ou algumas
1_: ()ra, os lucros sociais não constitucrn un1 resultado necessário da ati-
1~ d.is prestações não i1nplica a de toda a relação contratual, salvo se as presta-
vidade e1npresarial. 1nas pura111cnte aleatório. Nesse sentido, diz-se que a
' çôcs inválidas são consideradas essencíais, vale dizer, são indispcnsôvcis h
noção de risco é inerente a toda atividade de c1npresa. Afinnar essa obvic-
1, ,:on~ccuçflo do escopo do contrato ..Da mcsn1a for1na, no tocante à inc-
I'
dade nào significa, poré111, reconhecer que a sociedade faz parte do gênero
,ccução de t11na ou algun1Hs das prestações individuais.
contrato aleatório. Exatan1ente por que essa categoria contratual diz respeito
Na ~ucicdadc -- protótipo dos contratos plurilaterais --- o objeto social a unia relação de intcrcâtnbio de prestações, ela nflo se aplica à sociedade,
corresponde ?1 atividade a ser desenvolvida pelos sócios; essa ativÍdade, por que é contrato plurilatcral, no sentido explicado linhas acin1a, Objeto do
.~u:1 ver.. definirá o caráter 1nercantil ou civil da sociedade. A atividade é contrato social é a atividade c1nprcsarial en1 si n1es1na, n~o os resultados
cunn1n1, não necessaria1nentc no sentido de que todos os sócios deverão dessa atividade. Ora, a aleatoriedadc dos contratos é ligada ao seu objeto
c;,;crcitá-la direta1nentc, 1nas porque ela é supostan1ente excrcid,i e1n bcno2fí· -·- que são as prestações das partes --, não à sua causa.
,:íu de todos 01, sócios, e não de alguns deles apenas. A atividade c111prcsnri,d A conseqüência desse axio1na - a alcatoricdadc dos rcsultndos ll::
é, crn qualquer hipótese, un1 1neio para a consecuçào do resultado por todos atividade e1npresarial - é decisiva para o rcgin1e dos direitos e deveres dos
esperado: a produção de lucros. l)aí decorre a proibição iinplícita, incrcn!e sócios. Se os lucros sociais não constituen1 un1 resultado neccssi:írio da ati-
.i todo contrato de sociedade, de que os sócios façan1 ct)11corrêncif1 a cln. vidade social, é evidente que os sócios nfio tên1 direito ncn1 prctcnsi'\() ?1
l) ,.·,..:1uual prejuízo Jaí dccorrcntl.!. para a e1npresa con1un1 ::;(;ria> 1nanif...:s proJução de lucros. Mais: toda e qualquer estipulação que garanta ao,

150 151
soc1os, ou a un1 só deles, a percepção de lucros cn1 detenninado montante O conccilo de "interesse ocasiona!Jncntc protegido" foi, cn1 seguida,
é radicalmente estranha ao contrato de sociedade. ensaiado na teoria geral do direito privado e, cspecifica1nente, no direito
3. Se assiín é, como definir a posição jurídica dos sócios no tocante societário :.1. Jicconhcceu~sc, assin1, que os sócios tên1 esse tipo de interesse,
aos lucros sociais? não só em 1natéria patrin1onhil, 1nas tc11nbé1n no cainpo cxtrapatrin1onial.
Exe1nplo deste últiino tipo é o interesse do acionista e1n eleger adtninistra"
Essa posição varia, confonne o estádio cn1 que se encontra a produção
dor: se se trata de un1 acionista minoritário, a única proteção ao seu inte-
de lucros, no patritnônio social. Nu1na prin1eira fase, os lucros ainda não
resse é a concernente ao respeito devido às regras legais e estatutárias que
foram produzidos, mas podem sê-lo. Num segundo est,ídio, os lucros já
disciplina1n a n1anifestação do órgão deliberativo: assembléia geral ou con-
surgiran1 no patri111ônio social, co1no excedente positivo no balanço de in-
selho de achninistração.
gressos e dispêndios, n1as ainda não se deliberou a sua distribuição entre os
sócios. Finaln1entc, nu1na última fase, já houve deliberação social no sen- O interesse dos sócios etn que a sociedade tenha lucros é, tan1bé1n,
tido de se distribuírcn1 entre os sócios os lucros apurados. incontestavehnentc, desse gênero. A lei o protege assegurando a todo e
l)ireito dos sócios aos li.teres sociais so1nente existe, propriamente, nas qualquer sócio, indcpcndcntcn1entc do valor de sua quota de capital, o
duas últin1as fases: direito de participar dos lucros sociais já apurados e direito de exigir seja1n exercidas regulannente as atividades da e1npresa no
direito de crédito ao pagamento de sua quota-parte nos lucros cuja distri- sentido da produção de lucros: que os sócios controladores não façan1 con-
buição foi deliberada. corrência à sociedade; que os achninistradorcs exerçan1 suas funções con1 a
diligência com que cuídarn, habituahnente, de seus próprios negócios.
Na prirneira fase, ou seja, quando existe tão"só a possibilidade ou ex-
pectativa de lucro, os sócios não têm direito subjetivo algum em relação a 4. 'fudo isso no que concerne especifica111ente aos lucros sociais. Acon"
ele. Não poden1 exigir utn resultado que é, pela sua própria natureza, alea- tece que a aleatoricdadc dos resultados da atividade e1npresarial significa
tório. Aliás, de que1n exigirian1 esse resultado, senão uns dos outros? Ora. que a sociedade, ao invés de lucros, pode ta1nbé1n expcrin1cntar perdas.
todos os sócios encontram-se na mesma posição de igualdade de direitos ~
Ora, a cornunhão de escopo, que é o ele1nento diretor e unificador da
deveres, nesse particular. 'fados correm o risco da empresa. O que há, ape-
relação societária, irnporta igualtnente numa participação dos sócios nesses
nas, na pessoa de cada sócio, é o que se denominou 11 interesse lcgítin10", ou,
resultados deficitários. O risco inerente ao negócio de sociedade não é ape-
etn ter1nos menos a1nbíguos, "interesse ocasionalmente protegido".
nas a inexistência de lucros, rnas ta1nbén1 a ocorrência de prejuízos. O status
Essa categoria jurídica foi elaborada, pela primeira vez, eo âmbito do socii acarreta, obrigatoriarnente, a assunção de unia quota-parte desses va-
direito administrativo, designando a posição do administrado que, embora lores negativos.
não tendo direito a detern1inado betn, pode, no entanto, agir contra a
Ad1ninistração Pública pela inobservância das nortnas legais que regem a r este ele1ncnto, afinal, que n1arca a diferença específica ela sociedade
sua atividade, relativamente à produção daquele bem, ou à prestação de etn relação aos contratos de intercân1bio ditos parciários, porque i1nplican1
determinado serviço. Exemplo sempre citado é o da vista panorâmica de a participação de tuna das partes nos lucros ou benefícios resultantes da
determinado imóvel, que pode ser eliminada pelo prédio vizinho, mas desde atividade da outra parte no negócio. Assin1, por excn1plo, o n1útuo con1
·i que se respeite1n escrupulosan1cnte as posturas municipais relativas à cons- participação do 1nutuante nos lucros do 1nutuário ou o contrato de trabalho
trução. Como se vê, a proteção jurídica a essê tipo de interesse é meramente con1 participação nos lucros da empresa. Nesses tipos de contrato partici·
indireta 1 • pante, existe sc1npre u1na contraprestação determinada pccuniariarnente: o

2. Na teoria geral do direito, o assunto foi tratado por Alessandro Levi ( Teoria
1. A elaboração é, predominante,nente, da doutrina italiana. Da imensa biblio- generale dei diritto, 2. ed., Pádua, 1967, n. 143) e ta1nbén1 por E,nilio Bctti (Interesse
grafia, citare1nos apenas os autores 1nais recentes; Santi Romano (Corso di tliritto - 'J'coria gcncrale, in Novissilno J)if.festo ltalia110, Turi1n, t. 8, p. 838 e s.).
a1n1ni11isrrativo, 3. ed., Pádua, 1957, p. 145 e 151 ), Giannini (Lezioni di diritto No direito privado cm geral, deve-se apontar a n1onografia de Lina Bigliazzi
anuninistrativo, Milão, 1952, p. 276) e Renato Alessi (Pl'incipi di dirirto am,ninis" (ieri (Co11tributo ad una teoria dell'i11teresse legitti1no nel dirillo privato, Milão, 1967).
trarivo, 4. ed., Milão, 1978, t. 2, p. 569, 576, 583 e 764). Os "interesses legítitnos", No direito societário, A!essandro (Jraziani (f)iritlo dei/e società, 5. e<l., Nüpoles,
nos autores italianos, costuman1 ser distinguidos dos "direitos enfraquecidos" (dirltti n. 27) e Vincenzo Buonocorc (Le situazioni soggettive defl'azionista, N{1poles, s. d.,
affievoliti), se1n que se colha con1 nitidez a diferença específica entre an1bos.
p. 146 e s.).

152 153
capital n1utuado ou o salário. A participação nos lucros da outra parte é 6. ú, talvez, da falta de expressa ligação da regra exclusória da socic-
un1 plus a essa contraprestação fixa. Por conseguinte, nen1 o n1utuante ncn1 daàc leonina ao princípio da con1unhão de escopo nos contratos socictií-
o c1nprcgado assu1nen1 o risco do c1nprccndin1cnto, pois não participarn das rios, que se nota unia certa flutuação do direito positivo cn1 rclaçflo ao
eventuais perdas que ele possa acarretar. Hssunto, na evolução históricc1.

É tan1bé1n co1n base nesse cle111cnto fundan1cntal da participação nas No direito ro111ano, parece ter sido adn1ilida a adaptação da partilha
perdas que se pode distinguir a posição jurídica do acionista, de un1 lado, de lucros e perdas à natureza da contribuição de cada sócio, de lal 1nodo
e a do debenturista ou titular de partes beneficiárias, de outro. O acionista que o sócío de indústria tivesse un1a participação diversa da do sócío capi-
participa, em qualquer hipótese, das perdas sofridas pela companhia, na talista, nos resultados da atividade comum (Gai., !Jl, 149; D., 17, 2, fr. 29).
1ncdída etn que o valor patrí1nonial de suas ações vêMse afetado pelos resul- Neste frag1nento do Digesto, poré1n, reproduz-se lição de Ulpiano, en1 co·
tados negativos que a sociedade venha a apresentar no correr dos exercícios 1nentário à opinião de Cássio con1 referência à sociedade leonina, do se-
(co11101 correlata1nente, esse valor patrin1onial é incren1entado pelo ac(nnulo guinte teor;
de reservas e lucros cn1 suspenso). Declarando-se a insolvência da co1npa-
"Aristo rcfert Cassiu1n respondisse societatc1n tale1n coiri non
nhia e abrindo-se o concurso faliinentar, o acionista, como qualquer sócio,
posse, ut alter lucrun1 tantun1 ·1, alter da1nnun1 sentirel, et hanc socic-
só poderá ser rcc1nbolsado do valor de seu investi1ncnto acionário pelo
tatc1n leonina,n appellare: et nos consentin1us tale1n societaten1 nulla1n
reliquat eventuahncnte existente, u1na vez pagos todos os credores sociais.
esse, ut ahcr lucru1n sentiret, alter vero nullun1 lucrun1, sed da111nu1n
O debenturista, diferente1nente, é uin credor da cornpanhia e1nissora scntiret: iniquissimutn enirn genus societatis est, ex qua quis danunnn,
das debêntures (Lei n. 6.404, de 1976, art. 53). Quanto ao titular de partes non etiatn lucru111 spectet".
beneficiárias, e1nbora não seja credor da con1panhia e1nitente dos títulos
e se apresente, quanto aos lucros sociais, em posição análoga à do acionista, A hipótese exarninada pelos prudentes foi, portanto, a de un1a socie-
i: não te1n o status socii, pois não participa das perdas sociais. O valor de res· dade de dois sócios, na qual un1 deles ficaria com a totalidade dos lucros/
1, não se esclarecendo se haveria ou não partilha das perdas.
gate das partes beneficiárias não é afetado pela eventual insolvência da
1:
; companhia; e sobre a respectiva reserva os titulares desses papéis têm pre-
No mes1no fragmento, poré1n, refere-se Ulpiano ta1nbé1n à opinião de
il' ferência na hipótese de concurso (mesma lei, art. 48, § 3.º).
Cássio, sobre a possibilidade jurídica de se contrair sociedade em que os
5. Pelas explicações que acabam de ser dadas, percebe-se que a veda- lucros são con1uns, embora cada sócio arque cotn as perdas derivadas de
ção de estipulações societárias que exclua1n algu1n sócio da participação sua própria atividade. Assi1n, se un1 só dos sócios navega por conta da so-
nos lucros ou nas perdas da sociedade constitui rnera aplicação do princípio ciedade, ou u1n só viaja, os riscos dessa navegação ou dessa viagem sobre
da con1unhão de escopo, essencial nos contratos plurilaterais e, especifica- ele recae1n (si solus naviget, si solus peregrinetur, pericula subeat solus).
1nente, nos contratos sociais.
7. Nas Ordenações, dispôs-se que "não poderão os companheiros pôr
Essa ligação da regra ao princípio é assinalada por Alfred Hueck, na tal pacto e condição, que hu1n con1panheiro leve o ganho todo, e na perda
doutrina alemã: "Det Zweck muss allen Gesellschafter gemeinsam sein. não tenha parte, porquanto o tal contracto, como este, he illicito e repro-
Daraus folgert die herrscbende Lehre mit Recht, dass cin Vertrag, der vado" (Liv. 4.0 , 49, 9, in fine). Aqui, como se vê, já se esclarece que a hipó-
tese de incidência da proibição é a absurda divisão de todos os lucros, se1n
ausschlicsslieh im Interesse eines Bcteiligten geschlossen wird, keine Ge-
sellschaft ist" :1, Seria preciso acrescentar que tampouco é sociedade - parte algu1na nas perdas, para utn dos sócios. Escusa salientar que situação
pelo menos em relação ao excluído - o contrato que desse participação nos tão aberrante dificiltnente, se não nunca 1 se encontraria na realidade.
lucros a todos os contratantes, 1nenos u1n; ou o que excluísse todos da par- 8. Sobrevindo o Código Co1nercíal, en1 1850, o seu art. 288 consagrou
ticipação nas perdas, salvo um. Em todas essas hipóteses, deixando de haver
a regra tradicional, no seguinte teor:
co1nunhão de escopo, não se estabelece a relação societária.

4. I-Iá unanitnidade de opiniões entre os críticos quanto ao provável erro de


l 3. Gese!lschaftsrecht, 17. ed., Munique, 1975, p. 24. copista do texto. A palavra certa é rotun1.

154 155
;;.É nula ·a sociedade ou co1npanhia c1n que se estipular que a tota- Assin1, ainda que não houvesse norn1a específica proibindo cs:;;c paclo iní-
lidade cios lucros pertença a um só dos associados, ou e1n que algutn quo, ele seria vedado por inferência lógica.
seja excluído, e a que desonerar de toda a contribuiçâo nas perdns ~1s
son1as ou efeitos entrados por u1n ou ,nais sócios para o fundo social 11 , Por essa 111esn1a razão, devi.: atentar o aplicador da lei para as caracte-
rísticas e circunstâncias concretas do caso cn1 exa1nc, renunciando à falsa
idéia de encontrar na realidade un1a estipulação leonina às escôncaras. Ge-
Con10 se percebe, o Código alargou nitidarnente o â1nbito de aplicação
rahnente, se não sen1pre, as partes envolvcn1 o pacto iníquo 1:111 aparências
da nonna que vinha do direito anterior. Inclue1n-se na vedação não só as
de sociedade, seja pela tenninologia empregada, seja pela fonna contratual.
sociedades cm que utn dos sócios 111onopolize os lucros, n1as ta1nbé1n as que
O que ilnporta é analisar o 111ecanisn10 do contrato ern sua essência, des·
cxclua1n da participação neles algum dos sócios. Alén1 disso, existe tan1bén1
1nontan<lo a fachada verbal con1 que as partes encobren1 a realidade. Por
sociedade leonina quando un1 dos sócios for declarado isento de suportar as
cxen1plo, não obstante o art. .330 do Código Con1ercial Hbrír ao::; sócios a
perdas havidas no trato comercial.
faculdade de tuna partilha dos lucros e das perdas sen1 relação con1 a parti-
Mas a regulação da matéria, no Código Con1ercüil, não se restringe a cipação de cada un1 no capital social, é preciso verificar ern concreto se a
essa nonna específica do art. 288. Muito itnportante, co1110 afinnação de atribuição, ao sócio de 1naior quota de capital, de unia parte ínfin1a nos
princípio, é o declarado em seu art. 330: lucros a seren1 apurados não configura un1a estipulação leonina disfarçada.

Da 1ncsn1a fonna, é indiferente que o pacto proibido se_ia parte inte~


"Os ganhos e perdas são con1uns a todos os soc1os na razão pro- grante do contrato social, ou venha separado deste, en1 1:1cordos parassociais.
porcion(ll dos seus respectivos quinhões no fundo social; salvo se outra Esta últirna circunstância pode, até n1esn10 1 exacerbar o aspecto frauduh~tH.o
coisa for exprcssa1nente estipulada no contrato". da relação pseudo-societária.

A regra do arl. 288 subordina-se, pois, a esse princípio fundamental de Etn decisões antigas e fortc1nente criticadas, a Corte de Cassação ita-
que "os ganhos e perdas são con1uns a todos os sócios". Vale dizer: nenhun1 liana fundou-se no fato de que os pactos parassociais são estranhos ao con-
sócio pode ser excluído dos lucros ou da partilha dos prejuízos. A ressalva trato social, para ad1nilir a validade de uma estipulação leonina feita en1
da parte final do art. .330 não se refere, a toda evidência, ao princípio da acordo particular de alguns sócios apenas. Argurnenlou, para tanto, que o
con1unhão de lucros e perdas, 1nas ao critério capitalista de partilha entre os pacto leonino acarretaria "tnna nulidade nos refh.-'!XO::> da sociedade e de seus
sócios: o valor respectivo de suas quotas de capital. sócios 1 não extensível fora desse â1nbito" ;; .
Giuseppc Ferri observou, a esse respeito, que "a autono1nia do pacto
. 9. O Código Cívil, no entanto, veio restringir a proibição do pacto leo-
de exoneração, ainda que contido etn utn instrun1ento separado, é n1era-
nino, tanto e1n seu ca1npo de incidência quanto e1n relação à sanção. O
mente fonnal: substanciahncnte con1 efeito, o pacto é intitnan1ente coligado
arl. 1.372 declara "nula a cláusula, que atribua todos os lucros a um dos 1

ao contrato de sociedade e deste dependente. Ele não apenas encontra a sua


sócios, ou subtraia o quinhão social de algutn deles à comparticipação nos
razão de ser na participação do sócio na sociedade, 111as constitui, na ver-
prejuízos". No âtnbito civil, por conseguinte, a nulidade é da cláus~ila Jco-
dade, uni pressuposto dessa participação. O pacto tc111, con1 efeito, u1na
nina1 nâo de toda a relação societária.
função, so1nente enquanto aquele, cn1 favor do qual a obrigação é assumida,
. . 10. Ora, essa a~arentc diferença na esfera de aplicação da norma proi- é sócio e pennanecc tal; e, por outro lado, a assunção da obrigação tem sua
b1t1va cio pacto leonino, entre o Código Civil e o Código Comercial, não causa na participação social, que não se realizaria scn1 a garantia de inde-
nos deve induzir a equívocos interpretativos. Não deparan1os aí cotn uma nização das perdas. Nessas condições, resulta claro que não se pode argu-
re~ra. d~ cxc~ção, no siste111a legal, a qual, por isso n1csn10, seria se1npre 1nentar con1 a autonon1ia fonnal para sustentar-se a validade de uni pacto
sírtct1ss11nae 111terpretatio11is. Con10 já disse1nos repeticla1nentc, a societas quc 1 sob todos os aspectos, deve ser considerado un1 pacto social" ti,
leonina não ,é ~ociedade; a sua nulidade não decorre de urna regra especial,
de 01:dcn, pu,bltca, 111as antes da siinples aplicação do princípio geral de que
.'i. (Jiuscppc Fcrri, /,e società, Torino. 1971, p. 22, nota {i,
a sociedade e uni conirato con1 con1unhão de escopo, vale dizer, unia relação
6. J)elle societi1, c:0111111e11tario dei Codic:e Ci1 ile a cura di ;1. Scia/ojo ,, G.
1

contratual cuja finalidade ou causa jurídica é a partilha de lucros e perdas. Branca, 2. ed., Ro,na e Bo!ogna, 1968, p. 167.

156 157
No universo das cios(' corJJO/'(lfÍons, autores e tribunais 11orte-an1crica-

13 nos têin focalizado, desde h{l vtlrios anos, as con1panhias constituídas por
outras, que opcra1n substancialn1cntc con10 sócias insubstituíveis, n1as for-
n1ahncnte co1110 acionistas :-i. São as jaint venture corporations, tan1bé111
conhecidas co,no joint con1panies, joint/_v 01:vnecl subsidiaries, collaborative
O direito ao dividendo nas subsidiarics. ou business co11sortiu111s 1
.

companhias fechadas No direito inglês, a tradicional distinção entre public e private co111-
panies. cn1bora sofrendo altcraçôcs legislativas de itnportfincia, ao longo
dos anos, pcnnanccc substancialn1cntc a n1esn1a, cn1 função do critério di-
retor do recurso à capitalização no n1crcado acionário. 1-Iojc, dentre as
pripafe ccnnpanies (que não devcn1 ser confundidas con1 as close co111panies,
de exístência e efeitos n1era1nente fiscais}, já se delineia claran1entc uni capí-
tulo especial para as charnadas partnership con1panies ou dcnnestic co111pa-
11ies, con10 verdadeiras sociedades anôni111as de pessoas\
Surnário: l - () "intui//1 perso11ae" nas co1npa11hías fechadas. II - A fixaçào
do dividendo na lei brasileira. O n1odclo inglês foi seguido na I·-Jolanda, co111 a criação, cn1 1971, da
Besloten Venootschap (BV), en1 tudo análoga à private co111pany. Na França,
a lei geral sobre sociedades n1crcanfis, de 1966, consagrou a distinção entre
1- O "intuitu pe1·sonae" nas companhias fechadas as sociedades anônin1as jaisant publique1ne11t appel à l'épargne e as que não
atua111 no n1ercado de capitais. Na Itália, a 1nini·rcforn1a estabelecida pela
Lei n. 216, de 1974, enveredou pelo n1csn10 can1inho.
1. O direito <las sociedades anon1n1as divide-se, hoje, e111 dois grandes
ra1nos: o das con1panhias abertas e o das fechadas. Só n1esn10 a Alcn1anha Federal, dentre os grandes países capitalistas
do Ocidente, resiste a essa dicotornia interna do direito acio11tírio; tnas essa
En1 todos os grandes sistc1nas legislativos da atualidade, essa sununa resistência é devida, co1110 ningué,n ignora, ao fato de que, lá, as Gesells-
divisio está, atualn1cnte, consagrada.
chaften 111it beschri:inkter Hajtung fazcn1, desde as origens, as vezes de so-
Nos Estados Unidos, o Estado de Nova Iorque foi pioneiro na n1até.- ciedade anônin1a fechada.
ria, editando tuna lei específica para as c!ose corporations já em 1948. Se-
Na reforn1a do nosso direito das sociedades anônin1as, e1n 1976, o legis-
guiram-se as leis dos Estados de Carolina do Norte em l 955, Carolina do
lador entendeu de não regular, cm diplon1as separados, con1panhias abertas
Sul em 1962, Flórida em 1963 1 , Maryland e Delaware em 1967. Reafir-
e fechadas. Mas pode-se dizer que a Lei n. 6.404 é toda calcada nessa dico-
rnando o seu papel n1odelar e1n matéria de legislação societária, o Estado de
totnía. Co1110 tive ocasião de apontar, nada 1nenos do que vinte disposições
Delaware inspirou, a seguir, as leis específicas sobre companhias fechadas
de nove outros Estados (Califórnia, lllinois, Kansas, Maine, Michigan, Nova
Jérsia, Pensilvânia e 'J'exas). Diante dessa evolução aparentemente irreversí-
3. "As has often becn said, sharcholders in a closc corporation no! uncom1nonly
vel, a Anterican Bar Association propôs, e1n 1981, se adicionasse, ao fa1noso desire to bc shareholdcrs to !hc outside wor!d bu! partncrs arnong thc1nsclvcs" (F.
Mode/ Business Cor1~oration Act, uni suplen1cnto consagrado cspecifica- Hodge ()'Neal, Cfose corporations, law a11d practíce, 2. ed., Illinois, Callaghan &
1nente às cOJllpanhias fechadas 2. Cornpany, v. 1, § 5. 02.
4. C/0,1·(' corporations, ciL, v. J, §§ 1.06 e s.; Alfrcd F. Connard, c:orponuion.1· in
perspective, Mincola, ·rhc Foundation Prcss, 1976, § 84.
l. A lei de 1963 foi revogada e111 1975, rnas a ,naior parte de suas disposições 5. Cf. Catherine Mondangc, La transparence de la personna!ité ,noralc dans \e
foi incorporada no Florida General Corporarion Act, atualmente em vigor. droit anglais des sociétés anony1nes, Revue Intenu1tionale d!' J)roit Co,nparé, 3:
w 2. Cf. The Busine.s-s Lawyer, nov. 1981, p. 269 e s, 573 e s., J 980; praeserti111, p. 595 e s.
rr
158 159
nêuticos de norn1us gcrnis e abstratas. () estatuto, cn1 especial, só pode sei
dessa lei co1npôc1n regirncs perfcitan1entc dis!intos çntrc os dois tipos de entendido e aplicado, 11.:1quclas chíusulas que rcfogcrn 11 redação tradicionn!,
co1npanhias ti. c,n função dos ajustes e acordos estabelecidos pelos acionistas, con10 verda-
2. A bern dizer, a distinção de rcgiincs jurídicos transcende a questão deiros consorciados nurn cn1prccndilncnlo con1um. Entre estatuto e acordo
do recurso ao n1crcado de capitais. de acionistas, a linha fronteiriça se apaga, fazendo aparecl!r uni conjunto de
estipulações convencionais. O intérprete, con10 dctcrn1ina o Código Co,ncr·
O caráter institucional da con1panhia aberta é evidente: não só o k:gis-
eia\ (art. l.3l, 1), deve procurar "a inteligência siinplcs e adequada, que for
lador reduz ao 1níni1no indispensável a autonon1ia de vontade das partes,
nulis conforinc à bon-fé e ao verdadeiro espírito e naturez,1 do contrato",
con,o a autoridade adtninistrativa ten1 con1petência para expedir norn1as de
c1n vez de se ater (<à rigorosa e restrita significação das palavras". Ou então,
funciona1nento desse tipo de co,npanhia e fiscalizar a sua atuação no 1ner·
co1no declarou o Supremo 'I'ribunal de Michigan nun1 precedente sc1nprc
cada. Ainda não se criou entre nós uni direito falin1cntar da co1npanhia
citado, "whcn .ioint vcnturers use thc corporate fonn for convenicncc in
aberta, nos n1oldes da corporate reorganization a,nericana; mas a evolução
carrying out their projcct, thcir rnutual rights and liabilitics will be detcr-
econó1nica parece conduzir fataln1ente a essa solução.
n1incd in furtherance and in hannony with their joint purposc rather than
Na con1panhia fechada, ao contrário, não só prevalece o princípio da with thc fonn of thcir opcration, and thc corporate entity will be rccognizcd
autono,nia da vontade sobre o caráter institucional de sua organizaçáo, con10 or ignorcd accordingly" ~.
ainda a forn1a acionária pode encobrir vários subtipos de sociedades. Estru-
1uraln1cnte, a 111inico1npanhia regulada no Hrt. 294 da Lei n. 6.404, por Esse acórdão a1nericano tocou no ponto essencial: o critério superior
cxe111plo, é quase co1npleta1ncnte equiparável a unia sociedade por quotas de con1preensão de cláusulas estatutárias destoantes da rotina só pode ser
de responsabilidade litnitada. Sob o aspecto funcional, o regirne da compa a co1nu1n intenção das partes. O que conduz o intérprete, neccssarian1entc,
nhia fechada pode servir às 111ais variadas con1binaçõcs, desde a din1inuta à pesquisa da história da cláusula en1 questão. Quais os fatos ou razões
con1panhia de fan1ília até as 1nacrossubsidiárias de grupos nacionais ou 111ul- concretas que lcvararn as partes a cstipulá·la? Scn1 essa compreensão
1inacionais. (cu,n + prehendere) ou apreensão conjunta das circunstâncias históricas,
a cláusula é cxcgcticarnente itnpenetrávcl.
!?. in1portantc entender que a cornpanhia fechada representa o oposto
da sociedade anôni111a original. Ela é, tanto interna quanto externa1nente, 3. Un1 dos pontos 1nais sensíveis dessa diferença de regin1es entre con1-
urna verdadeira sociedade de pessoas, don1ínada pelo princípio da identifi- panhias abertas e fechadas é, sem dúvida, o da política de dividendos.
cação <los acionistas (sejan1 eles pessoas físicas ou jurídicas), de sua cola·
boração pessoal no exercício da einpresa e da boa~fé cn1 seu relacionan1ento Nas con1panhias que já slio abertas e descjan1 pennanecer con10 tal, a
recíproco. Corno declararan1 dois julgados norte-a1ncricanos recentes, "jus! possibilidade de recurso ao rnercado de capitais depende, em larga n1edida,
as in a partnership, thc relationship an1ong the stockholders n1ust bc onc of da política de retribuição do capital acionário. Se, não obstante as pcrspec·
trust, confidcncc and absolute loyalty if thc cntcrprisc is to succecd; sha tivas de rentabilidade da con1panhia, não há nenhu1na segurança de que
reholdcrs in closc corporation owe one another substantially sa1ne fiduciary não será aplicado um autofinanciatnento à outrance, é óbvio que os investi-
duty that partners owe one anothcr" 7. E'xterna corporis, os contratantes dores relutarão en1 adquirir as ações por ela emitidas. Por outro lado, os
con1 a con1panhia ou seus credores lcvatn e1n conta 1nuito n1ais a pessoa acionistas não-conttoladores 1 insatisfeitos com a política de re1nuneração
dos acionistas, ou o grupo empresarial a que pertencetn, do que o patrin1ô- do capital acionário, terão sen1pre, para defesa de seus interesses, o recurso
nío e a organização própria da sociedade. extremo de se desfazeren1 de suas ações no tnerca<lo.
F.111 conseqüência, a interpretação do n1ecanis1no societário obedece
() n1esn10 não acontece nas con1panhias fechadas. Nelas, a forn1a mais
n1ais ~is regras próprias de exegese de contratos do que aos princípios hcnne·
devastadora de abuso de poder do controlador consiste no não~paga1ncnto
de dividendos, ou no pagan1ento de un1a re1nuneração ridiculan1entc baixa,
6. A/01'0.1 ensaios e pareCl'te.\' de direito e111presorial, Rio de Janeiro, Fori.'nsc,
l981, p. 116 e s. 8. Cltndo por F. Hodgc O'Ncal, "Squeeze-out.\'" oi 111irH)."ify .l'hareholder.\, ciL,
7, Citado por F. Hodge O'Ncal, ''Squeeze-outs" of 11ii11ority shareholder.1, Chi·
v. !, § 1.06b.
cago, suplc1nento de 1977, § 7 .13, p. 55.
161
160
en1 relação ao 1no111ante do invcstin1cnto Hcionar10. Os controladores, nesse 4. Esboçado esse quadro jurídico geral referente às co1npanhias fecha-
tipo de con1pHnhia1 contcntatn-sc cn1 geral con1 a posiçüo de crnprcs,lrios e das e ressaltada, nesse contexto, a garantia do pagan1cnto de dividendos n1í·
titulares de postos de ad1ninistração. O acionista 111inoritário pode encontn:ir- ni,nos, con10 n1cdida de proteção aos Hcionistas nüo-controladorcs, é possível
sc bloqueado, scn1 achar cotnprador para suns ações, a não ser na pessoa cxanlinar con1 rnais lucidez a controvérsia suscitHda nn consulta, diante do
cios controladores, que ditarão, então, preços e condições. sistc1na legal brasileiro de sociedades por nçôes.
E óbvio, por isso n1esn10, que os não-controJndores de co,npanhias fe-
chadas tê1n todo interesse en1 ver regulada a questão da distribuição de divi- II - A fixação do dividendo na lei brasileira
dendos, no estatuto ou c1n acordos parassociais. Esses regula1nentos estatu-
tários ou convencionais excrcen1 o papel de verdadeiro escudo protetor de 5. Os elaboradores do projeto que deu origem à Lei n. 6.404, de 1976,
seus ínvestitnentos 11 , cstava1n bern conscientes da irnportância de tnna boa regulação dos divi·
10 dendos, con10 garantia de proteção às nünorias acionárias e ao próprio fun-
Na Grã-Brct,1nha , <l garantia do paga111ento de dividendos 1n1n1mos
cionan1ento do 1nerca<lo de capitais. '' A 1nobilização <la poupança popular e
costu1na ser prestada por terceiro, de fonna triangulé1r, nos negócios de
O seu cncaminhan1ento voluntário para o setor e,nprcsarial", declarou a Ex-
cessão de cn1presa ou alienação de eslabeleci1nentos. Cabe aqui a referênria
posição de Motivos do projeto governa1nental, "exige1n o estabelecirnento
a essa prática britânica, por dizer respeito a operações sitnilares à que deu
de un1a siste1nática que assegure ao acionista minoritário o respeito a regras
origetn à cláusula estatutária, cu.ia interpretação 1ne é solícitada. O cedente
definidas e eqüitativas, as quais, sc1n in1obilizar o cn1presário e1n suas iniA
da e1npresa ou alienante do cstabcleciJnento a un1a companhia con1pro1nete-
ciativas, ofcreça111 atrativos suficientes de segurança e rentabilidade".
sc a obter financiador para o negócio. O financiarnento pode consistir nu1n
invc6tilncnto acionário na con1panhia adquirente, geraltnente feito por u1n Daí haver a lei criado, en1 disposição pioneira no panora1na geral do
n1ercha11t bank. O financiador exige, cn1 tais casos, urna garantia de paga- direito con1parado, o instituto do dividendo obrigatório. Cedendo a críticas
n1cnto de dividendos n1ínitnos, correspondentes aos juros da operação finan- e pressões dos setores etnpresariais 111ais retrógrados, o legislador acabou,
ceira. Mas, co1no os dividendos só pode1n ser pagos co111 base crn lucros afinal, recuando dos propósitos iniciais, ao adn1itir fossen1 abertas certas
rcgulanncnt.c apurados, o vendedor se obriga a pagá-los, caso não haja brechas nesse escudo de proteção aos 1ninoritários. Mas não deixou de n1ar-
efetiva distribuição pela cornpanhia no lin1ite 1nínimo garantido. car, nessa matéria, a distinção de rcgi1nes jurídicos entre co1npanhias abertas
e fechadas. Atentando para a 1naior itnportância que exerce, nestas llltin1as,
Outras vezes, o vendedor de bens de capital a uma cornpanhia se
a garantia do pagan1cnto de adequada ren1uncração às ações dos não-contro-
obriga a cn1prcgar o 1nontante do preço na subscrição de ações de au1ncnto
ladores, confonnc assinalado acin1a, reconheceu a qualquer acionista, ainda
do capital desta, de n1odo a evitar que ela sofra uma hemorragia de recur- que titular de un1a só ação, o poder de veto quanto à deliberação de se dis-
sos líquidos, sobreiudo na fase inicial de utilização do novo equipan1ento. tribuir dividendo inferior ao obrigatório, ou de se reter todo o lucro
E1n contrapHrtida, o vendedor-investidor exige un1a garantia de pugan1ento (arl. 202, S 3.'>). Elevou, portanto, a proteção dos 1ninoritários, nas con1-
de dividendos 1níniinos e de reaquisição das ações subscritas após u1n certo panhias fechadas, ao nível de ,ncdida de orden1 pública, justificadora de
período de tc1npo, seja pela própria co1npanhia, seja por terceiros. I~ a ope- uina exceção ao seu rcgin1e de sociedade contratual, sub1nctida nonnal-
ração que a prática francesa deno1ninou portage d'actions e cuja natureza 111cntc ao princípio Ja autono1nia da vonü1<lc.
jurídica tc,n sido discutida, sustentando alguns que se trata de operação
financeira, e não n1era1nente societária 11 . fá a n1odclage1n estatutária da garantia de dividendos 1nínirr1os passa
tradícionahncntc, en1 nosso sistc1na, pela criação de ações preferenciais ou
privilegiadas. () acionista prcfencial é, geralrnente, o puro investidor cap!-
9. Cf. Alcx Elson, Sharcholdcrs agrce,ncnts, a shicld for nlinority sharehoklers talista, interessado no retorno de suas inversões patrin1oniais, e 11ão na d1-
of closc corporations, na colctánca Selected Articlt!s on Corporate Law, editada pela rcção da cn1prcsn. A grande prioridade assegurada para esse tipo de ação é,
A1ncrican Bar Association, 1977, p. 791 e s.
pois, a referente a dividendos.
10. H.obcrt R. Penninton, Con1pany law, 4. cd., Londres, 1979, p. 373 e -~-
11. Rcvue Trin1cstricllc de J)roit Cornn1crcial et de I)roit J~conornique, 2: A Lei n. 6.404 atnpliou a garant.ia do dividendo ptio11ta110, atrihuída
322, 1984.
às ações preferenciais. Nas hipóteses, einbora raras, c111 que esse dividendo
162
1(L)
I'.

L__·- - - . . . .
é fixado c111 cifra indicada no estatuto, detenninou sua sujeição à correção
de1n à partilha de lucros sociais distribuíveis. Aqueles só poden1 referir-se
n1onetáría anual (art. 17, § 2.{)). Por outro lado, ad1nitiu a lei, c1n audaciosa
à so1na <lo capital efetiva111entc e1nprestado. Estes poden1 ser calculados en1
disposição, que o estatuto pudesse conferir às ações preferenciais con1 divi·
função de critério diverso do capital social, e, ainda quando referidos ao
dendo prioritário cutnulativo a vantagen1 especial de recebê-lo, no exercício
capital, não representam neccssarian1ente a sua frutificação, pois no côn1puto
c1n que o lucro for insuficiente, à conta de delcnninadas reservas de capital
dos lucros sociais incluem-se resultados oriundos <le fatos que nada tê1n que
(n1cs1no artigo, § 5.()), co111binando 1 destarte, a prioridade de re111uncração
ver con1 o capital, tais con10 doações, subsídios ou autorizações governa-
con1 a de reen1bolso antecipado de capital. Finaltnente, harmonizando a ga·
mentais. Os juros calculam-se sobre quantia fixa (principal), em função do
rantia do dividendo prioritário con1 a do dividendo obrigatório, dispôs que
tempo decorrido. Os dividendos, embora calculados sobre quantia fixa, só
esta lllti1na cede o passo à pri1neira, na hipótese ern que o total dos lucros
pode1n ser pagos con1 os resultados positivos obtidos na exploração empre-
distribuíveis não bastar para o atendiinento de a1nbas as garantias (art. 203).
sarial, resultados esses cuja variação não está ligada à fluência do tempo.
6. l::;to posto, entre1nos na análise do ponto nuclear da controvérsia. A lei, de resto, fixa clara1nente essa distinção, que se afigura extre1na-
.Etn disposição geral, certa111ente n1al colocada como parágrafo do 1nente co1nplícada para muitos, ao determinar a inclusão no ativo diferido
art. 202, a Lei n. 6.404 faculta ao estatuto fixar o dividendo "como porcen- das "aplicações de recursos e1n despesas que contribuirão para a formação
tagen1 do lucro ou do capital social ou fixar outros critérios para determiná- do resultado de mais de un1 exercício social, inclusive os juros pagos ou cre-
lo, desde que sejan1 regulados con1 precisão e minúcia e não sujeiten1 os ditados aos acionistas durante o período que anteceder o início das opera-
acionistas n1inoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da ções sociais" (art. 179, V).
111aioria' 1 • l'al não significa, porém, que a determinação do dividendo prioritário
de ações preferenciais não possa aproxitnar~se, em casos especiais, de uma fi-
A pri1neira observação a fazer-se, quanto a esse dispositivo, é que ele
xação de juros sobre o capital investido pelo acionista, como na operação
foi expressamente ditado para proteção dos acionistas não-controladores.
de portage d'actions, acima referida. Mas essa aproximação não in1plica, betn
Vale dizer, se a disposição estatutária que define o dividendo - qualquer
entendido, identificar dividendos e juros, ou confundir subscrição de ações
que ele seja, prioritário, obrigatório ou não-obrigatório -- carecer de preR
con1 um financiamento ordinário. O que se terá, no máximo, é un1a espécie
cisão e rninúcia, essa in<letcr1ninação ou atnbigüidade não pode ser solucio-
de negócio indireto, com o aproveitamento da estrutura de uma operação
nada e1n detrin1ento da n1inoria, n1as sen1pre contra o interesse dos contro-
para a consecução de objetivo próprio de outro tipo de negócio.
ladores, cujo voto foi, afinal, preponderante para a aprovação do estatuto.

c:.om~ segunda. observação a essa norma, deve-se frisar que a lei deu
ª?s ac1on1st~s. a 111a1s an1pla latitude in1aginativa para a fixação da base de
calculo do d1V1dendo: poderá ela ser o lucro distribuível, o capital registrado
ou qualquer outra cifra. A única exigência é a de precisão e minúcia, com~
se acabou de ver. Em relação a capital, nada, absolutamente nada impede
que o estatuto .determine servir como base de cálculo do dividendo, por
exetnplo, o capital, autorizado ainda não subscrito ou o subscrito etnbora
não .integ~·alizado. São critérios precisos, que não ~ontrariam os princípios
legai,s, p01s, de qualquer modo, "a companhia somente pode pagar dividen-
dos a conta de lucro líquido do exercício" (art. 201). É escusado lembrar a
obviedade de que a base de cálculo do dividendo não se confunde com a
fonte de recursos para o seu pagamento .

.N.a verdade, a tnaior parte das dificuldade::; interpretativas em n1atéria


?e d1v1dendo :urge da persistente e difundida confusão entre dividendos e
Juros. Juros sao frutificações de capital, enquanto os dividendos correspon-

164
165
14 2/) Seria necessária a prévia existência de disposição cs!atutüria per-
1nitindo a distribuição de dividendos que não c1n dinheiro?

3.'1) Sendo o Banco un1a sociedade anôniina de capital aberto, con1


ações habituahnente transacionadas en1 Bolsa de Valores, e sendo as ações
Pagamento de dividendos ''in natura'' da P. S.A., que foran1 distribuídas con10 dividendo, representativas do ca-
pital de uma sociedade não-aberta, haveria necessidade de caracterizar pre-
vian1cntc a P. S.A. co1no sociedade aberta?
4.") A distribuição de ações co1no dividendos, feita pelo Banco na
forn1.:1 indicada, gera para seus acionistas 1ninoritários o direito de retirada?
5.") Tendo sido publicado, cm 7-10-1982, no Diário Oficial do Estado
de Stío J>au[o e no jornal O E'stado de S. Paulo, o edital para conhccin1ento
CONSULTA dos acionistas, e tendo sido publicada, e,n 11 · l 1-1982, apenas no J)ícírio
Oficral do Estado de Sào Paulo, a ata <la reunião elo conselho de adminis-
tração, co1n a certidão de seu arquivamento na Junta Comercial, de que
O Banco fvl. S.A., que é u1na cornpanhía aberta, constttu1u, cn1 data se contaria o início da fluência do prazo para o exercício do direito
30-11-1978, uma subsidiária integral, denominada P. S.A., a ela conferindo de retirada, se houvesse?
diversos imóveis que continuaram sendo utilizados pelo Banco, sob locação.
Dou a seguir, o n1.cu
Da asse1nbléia geral dos acionistas do Banco, que autorízou a consti·
tuição da subsidiária, constou que as ações da P. S.A. seriam, posterior- PARECER
n1ente, alienadas aos próprios acionistas do Banco, atendendo, inclusive,
condições impostas pelo Banco Central do Brasil ao autorizar a operação.
1. Ezn nota publicada sobre a 1nes1na questão de direito objeto da
Corno for1na de cu1nprir aquelas determinações, da rnaneira n1ais con~ presente consulta (Novos ensaios e pareceres ele direito e1npresarial, Rio de
veniente para os acionistas, o Banco deliberou, por decisão do conselho de ) anciro, Forense, J 981, p. 165 e s.), sustentei, em síntese, a legalidade do
ad1ninistração, transferir as ações da P. S.A., sen1 qualquer ônus para os paga1nento de dividendo in natura no vigente direito brasileiro das socie-
acionistas, na proporção da participação de cada um no capital social, dis· dades por ações. Aduzi a conveniência, por razões de cautela jurídica, de
tribuindo-as con10 dividendo extraordinário em ações, não computável no un1a deliberação da asse1nbléia geral a respeito, na hipótese de o estatuto
cálculo do dividendo obrigatório do exercício nem no do dividendo fixo social ser on1isso nessa 1natéria, o que quase se1npre acontece. Mas acres·
das ações preferenciais. centei, ta1nbé1n, que urna deliberação dessa natureza pode ser incluída, pelo
estatuto, no quadro de co1npetência dos órgãos da administração societária.
Assim, em 7-10-1982, 1/.3 das ações da P. S.A. foi transferido para Lembrei, ainda, que uma deliberação dessa ordem pode ser impugnada por
os acionistas, e é intenção do Banco pron1over, futuramente, a dístribuiçâo razões de forn1a e de fundo. Quanto à forma, porque, em se tratando de
dos 2/3 restantes. companhia dotada de conselho de adtninistração, e sendo os investimentos
Desejando assegurarn10-nos da correção do procedimento adotado, con· classificados no ativo permanente (Lei n. 6.404, de 1976, arts. 178, § !.", c,
sistente na distribuição de ações sob a forma de dividendo, gostaríamos de e 179, 111), órgão co1npetenle para decidir a respeito é, salvo disposição
obter parecer sobre as seguintes questões: estatutária en1 contrário, o próprio conselho de adn1inistração. Quanto ao
fundo, porque detcnninélda circunstância, con10, por exe111plo, a insufi~
1.") Pode a companhia aberta, que distribuir dividendos em dinheiro ciente liquidez das ações dadas e1n p8gan1cnto, pode ensejar a prova de
.
ern 1nontante superior ao n1íniino obrigatório e ao dividendo preferencial

~
que houve, in concreto, abuso do poder de controle; ou então, porque
.• fixo, estabelecido e111 seu Estatuto Social, realizar a distribuição de un1 teria havido a configuração de un1a distribuição disfarçada de lucros, en·
• dividendo extraordinário) en1 ações de outra co1npanhia de que participe? sejando tuna exacerbação da incidência fiscal.

166 167
2. Nlío vejo por que alten:lr a linha de argurnentação desenvolvida 11<1 dis1ribuídos o,u capitalizados) do direito individual à partillu1 do acervo
nota ciü1da. social líquido da con1panhia dissolvida (haja ou não liquidação, ou seja,
incluindo"sc as hipóteses de fusão, incorporação e cisão).
Pennito-111c, no entanto, trazer à colação outro argun1ento, alargando
assiin o ca1npo do debate. 1'rata-se de aproxiinar a questão em foco da do .Nessas condições, pergunta-se: é lícito, nun1a liquidação de sociedade
paga1nento in natura das verbas de liquidação do patrünônio social aos anônilna, pagar en1 bens não-pecuniários as quotas de rateio cabentes aos
acionistas, e1n caso de dissolução da cornpanhia. acionistas?
t escusado sublinhar que o paga1nento de dividendos não se confunde O Decreto-Lei n. 2.627, de l 940, não parecia dar n1uito alento à tese
co1n tona liquidação parcial do patrin1ônío da con1panhia, quando 1nais não <la ad1nissibilidade do pagan1ento i11 natura. A única nonna referente à
seja porque não há, 1niniina1nente, con1 aquele pagamento, redução do pa- questão era, até n1esn10, de sentido aparentcn1entc contrário à permissibi-
trin1ônio líquido ou do capital social, ncn1 a solução do débito de dividen- lidade, pois incluía entre os deveres do liquidante "reduzir a dinheiro todo
dos se insere nun1 processo de extinção da pessoa jurídica. Mas não é o ativo social, para paga1nento do passivo e partilha do re1nanesccnte entre
1nenos certo que, e1n se tratando de dação en1 ações de subsidiária integral, os acionistas" (art. 140, § 5.º).
que é un1a espécie de alter ego da con1panhia controladora, a operação re-
presenta, de certa forma, um desfazimcnto do processo de substituição de No entanto, na prática societária sen1pre se fez partilha c1n bens não-
títulos, característico de toda sociedade holding. As ações desta são, na pecuniários, por ocasião da liquidação de cotnpanhias, e a doutrina n1ais
expressão muito conhecida de Ascarelli, bens de segundo grau, relativa- conceituada aprovava a solução. É verdade que, para o autor do antepro-
n1entc ao patrin1ônio líquido da sociedade controlada: a vinculação deste jeto de lei que deu orige1n ao diplon1a de 1940, seria obrigatória ttmH
patrimônio líquido aos acionistas da holding faz-se por dupla mediação, decisão unânilnc dos acionistas, to1nada en1 asse1nbléia geral ou 1nanifestada
isto é, por meio das ações da controlada e das da controladora. A datio in e1n instrumento público ('I'rajano de Miranda Valverde, Sociedade por ações,
soluturn, aos próprios acionistas desta últin1a, das ações daquela, desfaz o 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1959, v. 3, n. 752). Mas Pontes ele Miranda,
processo de substituição de títulos (substituição das ações da controlada ern melhor entendimento, sustentava que "a redução e1n dinheiro, para a
pelas da controladora) e, assitn, de certo .modo, Hliquida" o patrimônio distribuição do resíduo aos acionistas, é regra jurídica dispositiva e não
social em proveito direto dos acionistas da holding. Se, por hipótese, a cogente. O ato constitutivo ou a própria asse1nbléia geral pode autorizar
controladora fosse dissolvida logo ·após essa dação em pagarnento, é incon- a prestação en1 natura, urna vez que foran1 fixados, de acordo con1 as regras
testável que teria havido um adiantamento do processo de liquidação. legais, os valores dos bens", sen1 cogitar de quorun1 qualificado (1'rataclo
de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, t. 3, § 5.349, 4). Apenas
Por outro lado, há evidente correlação entre o paga1nento aos acionis-
- co1no prudente advertência - le1nbrava que não era dado à assentbléia
tas de quotas de .liquidação da companhia e a distribuição de dividendos.
geral detertninar "que só a algu1n, ou a alguns acionistas se preste etn <li-
A rigor, con10 se ten1 tradicionahnente observado, os lucros de uma ativi- nheiro (ou crn natura): só a deliberação unânitne poderia chegar até aí''
dade empresarial somente poderiam ser distribuídos aos sócios, sem perigo
(Tratado, cit., t. 3, § 5.349, 4). Constitui, como sabido, direito individual
para os credores sociais, no momento da liquidação da sociedade, depois
do acionista participar, en1 igualdade de condições con1 os den1ais acionis-
de pago todo o passivo. O exercício da atividade empresarial representa
tas da n1es1na classe, do acervo social em caso de liquidaçüo. A quebra
um continuu1n, que o levantan1ento periódico. de balanços_ não chega a en-
desse trata1nento igualitário deve contar con1 a expressa aquiescência de
trecortar. A distribuição periódica de lucros - em períodos tradicional-
todos os interessados, para a sua validade.
m.ente anuais, via de regra - constitui 1nedida de óbvio interesse prático
para atrair a participação de capitais de risco, n1as não eli1nina o fato de A Lei n. 6.404 regulou explicitan1ente a questào, detern1inando que
que os lucros atuais pode1n ser igualados ou superados em futuro próximo, "é facultado à asse1nbléia geral aprovar, pelo voto de acionistas gue reprc-
con1 1nanifesto perigo para os credores sociais. O dividendo constitui, pois, senten1 90'Yc1 (noventa por cento), no n1ínin10, das ações, depois de pagos
tccnica1nente falando, u1na antecipação do que caberia aos acionistas, por ou garantidos os credores, condições especiais para a partilha cio ativo rc-
ocasião da partilha do acervo social. Não é, de resto, por outra razão que 1nanescente, con1 a atribuição de bens aos sócios, pelo valor contábil ou
as leis acionárias costu1na1n aproxitnar, numa 1nesn1a disposição, o direito outro por ela fixado (art. 215, § l .''). Deu ao acionista dissidente da deli-
individual do acionista à participação nos lucros de modo geral (lucros beração a possibilidade de irnpugná-la, cotn a suspensão da liquidação ou a

168 \69
4
indenização dos prejudicados, provando-se que ' a.s condições especiais da O proble111a 111ais delicado, poré1n, não está, obvian1entc, no respeito
partilha visara111 a favorecer 1:1 1naioria, e111 detriinento da parcela que lhe (ao a esse princípio fonnal, e siln na discussào <lo valor efetivo <los bens assin1
acionista dissidente) tocaria, se inexistissern tais condições" (art. 215, § 2.u). distribuídos con10 1ncio <le paga111ento. Já se viu que o art. 215 detennina,
corno regra, a atribuição do valor contábil aos bens sociais partilhados
3. I)a solução dada pela nova lei acionária à questão do pagan1ento entre os acionistas, na liquidação da co1npanhia. O critério é 16gico, na 1ne-
in nutura das quotas de liquidação, três conclusões, ao que parece, pode1n dida em que o valor dos bens integrantes do ativo social consta de balanço
ser tiradas, de irrecusável aplicação ao problema que ora se discute. Em <iprovado etn assembléia. Mas ninguétn nega que o valor de contabilidade
pri1neiro lugar, a ad111issibilidade, en1 regra, da dação en1 soluto para ex- de certos bens sociais rara111cntc coincide con1 o seu valor venal. 1'ratando-
tinção do débito de dividendos já votados. Em segundo lugar, a legitimi- se especifica1nente de participações no capital de outras sociedades, por
dade, etn princípio, da fixação do valor dos bens, assim transferidos aos
li

acionistas, pelos respectivos Iança1nentos de contabilidade. Em terceiro
exe1nplo, a lei n1anda sejan1 elas avaliadas pelo custo de aquisição, o qual
"não será 1nodificado cn1 razão do reccbi1nento, se1n custo para a compa-
1! lugar, a caracterização do abuso de poder, na hipótese, pelo favorecin1ento nhia de acões ou quotas bonificadas" (art. 18.3, III). Nenhtuna ilnportância,
li do grupo controlador en1 detri1nento dos de111ais acionistas. betn 'se vê·, é atribuída ao seu eventual valor de mercado, ou ao valor de
1: E1n contrapartida, não vejo co1no aplicar-se à questão objeto da con- patrimônio líquido, salvo, neste últin10 caso, quando essa participação social
!1 sulta a outra regra contida no art. 215 da Lei n. 6.404: obrigatória deli- representa un1 "investin1ento relevante" (arts. 248 a 250).
!' beração da assen1bléia geral con1 quoru1n. qualificado. Essa 1nanifestação
'J'ería1nos, pois, que 1 se o valor contábil das ações assirn distribuídas
do órgão societário 1náxin10 sobre a questão é de rigor, no processo de
como dividendo aos acionistas for superior ao seu valor venal, haveria
liquidação da companhia, porque se cuida de estabelecer condições espe-
pagamento efetivo de dividendo inferior ao anunciado. Se, ao contrário, o
ciais ou extraordinárias de partilha do acervo social, sendo certo que, a
valor contábil das ações for inferior ao venal, surgiria em tese a figura da
essa altura da vida da co1npanhia, co1n a cessação da atividade e111presarial,
distribuição disfarçada de lucros.
o conselho de ad1ninistração já não ten1 funções a exercer. 'l'odavia, no
tocante à alienação aos acionistas da holding das ações de uma subsidiária Como fugir aos termos desse dilema aparente?
integral, ocorre perfeita harn1onia con1 a siste1nática legal. Con1 efeito, co1no
Observe-se, prelitninarmente, que algun1as circunstâncias podem ate-
se vê do disposto no art. 253 da Lei n. 6.404, o destino normal das ações
nuar, se não suprimir, essa fonnulação diletnática. Se o valor contábil das
de uma subsidiária integral, das quais a controladora deseja se desfazer,
ações distribuídas corresponder, no balanço da holding, ao valor de patri-
é a sua aquisição ou subscrição direta pelos próprios acionistas da socie-
mônio líquido da cornpanhia emissora, tende-se a uma maior aproximação
dade controladora, os quais gozam, em tais hipóteses, de autêntico direito
con1 o valor efetivo daqueles papéis, pela eli111inação do critério do custo
de opção (i. e., com exclusão de terceiros durante u111 prazo mínimo), não
de aquisição; tanto n1ais que o valor patrimonial serve de base para o
obstante a lei falar e1n "preferência", reportando-se ao art. 171.
eventual reetnbolso do acionista, no caso de recesso. Por outro lado, o rigor
Por conseguinte, quando utna companhia controladora distribui aos referente à atribuição de valor aos bens dados cm pagamento de dividendo,
seus acionistas as ações de u1na subsidiária integral, ela não está praticando no que tange à proteção dos direitos dos acionistas, somente existe se se
nenhun1 ato excepcional, que exija o pronuncia1nento da assen1bléia; o que trata de dividendo obrigatório, ou de dividendo fixo de ação preferencial.
não quer dizei-, obviamente, que a deliberação desta última sobre o assunto Somente estes são detenninados ne varietur, con10 garantia do acionista)
seja inconveniente ou despida de maior utilidade. de tal sorte que a sua alteração enseja o recesso (art. 136, II e IV, c/c o
art. 137). A frustração de fato dessa garantia (pela distribuição de bens
4. 1.'udo isso não significa, no entanto, que o paga1nento em bens por valor inferior ao real) poderia equivaler a uma fraude à lei.
pecuniários não possa servir de 1neio de se frustrar o direito do acionista
ao dividendo. Na hipótese referida na consulta, todas essas exigências ou cautelas
foram cumpridas.
Considerada a questão sob esse aspecto, é de se ressaltar, em prirneiro
lugar, que o princípio da igualdade entre os acionistas deve ser rigorosa- E1n pritneiro lugar, determinou-se o paga1nento em ações a todos os
mente observado. Constituiria violação do princípio o pagamento do divi- acionistas, em função de sua participação respectiva no capital da com-
dendo em bens tão-só para alguns acionistas e não para outros. panhia distribuidora do dividendo, e não a atribuição dessas ações a alguns

170 171
acionistas apenas. Essa igualdade de tratatnento do corpo acionário elimina, 2:') Não há obrigatoriedade legal da previa ex1stcncia de disposição
em tese, a possibilidade jurídica de abuso de poder de controle, pois este estatutária 1 autorizando a prática do ato acinu1 referido.
supõe, como salientado, o favorecimento do controlador em detrimento dos
3/) A licitude do paga111cnto de dividendos in natura, por cotnpanhia
não~controladores. Se o ato e1n questão não representou trata1nento desigual
aberta, abrange quaisquer bens con10 conteúdo desse paga1nento. Por con~
dos acionistas, 1nas, ao contrário, rigorosa igualdade, obedecido o princípio
capitalístico fundamental do valor da participação social de cada um, não seguinte, é obvian1cntc dispensável que as ações dadas por con1panhia aberta,
se configurn o tipo legal do abuso de controle, no caso. em solução do débito de dividendo distribuído, sejam de emissão de outra
companhia aberta.
Ademais, o valor contábil das ações assim distribuídas aos acionistas,
4.") O pagamento de dividendos, feito pela consulente na forma in-
em pagamento de dividendo, corresponde ao seu valor patrimonial, por apli-
dicada, não está, obviamente, incluído e1n nenhun1a disposição legal típica,
cação da regra constante do art. 248 da Lei n. 6.404.
que enseje a dissidência acionária, con1 o conseqüente exercício do direito
Finahnente, esse pagan1ento in natura foi complen1entar ao dividendo de retirada do acionista.
obdgatório e ao dividendo fixo das ações preferenciais, estes últimos pagos 5.") O direito de retirada do acionista, fora da hipótese prevista no
em dinheiro. art. 236, parágrafo único, da Lei n. 6.404, de 1976, tem sempre como fato
5. De todo o exposto, infere-se: gerador tuna deliberação da assembléia geral. Mesmo na hipótese que se
acaba de apontar, o tern10 inicial do prazo de exercício desse direito, 1al
l.º) que o pagamento parcial de dividendo, feito pela consulente com como nas hipóteses abrangidas pela disposição do art. 137, é a data da
dação de ações de sua subsidiária integral, não é um ilícito objetivo, dado publicação da ata da assembléia geral. Logo, se houvesse direito de recesso
que a lei não o proíbe, nem explícita nem implicitamente; na hipótese descrita na consulta, poder-se·ia, ern exercício gratuito de in-
terpretação analógica, dizer que o prazo de decadência leria principiado na
2.º) que esse ato tan1pouco pode ser considerado, etn tese, como abuso data da publicação da ata do conselho de administração, que determinou
de poder de controle, porque não implicou favorecimento de acionistas con- o pagamento do dividendo in natura.
troladores, em detrimento dos não-controladores.

Pern1ito-1ne, no entanto, observar que u1na derradeira cautela elin1i-


naria totalmente a dúvida acima referida, quanto à eventual desconformi-
dade do valor contábil das ações dadas aos acionistas, em relação ao seu
valor real. Quero referir-me à avaliação de ditas ações, que poderia ser
efetuada ainda agora, mas com referência à época da distribuição desse
dividendo, pela forma estabelecida no art. 8.º da Lei de Sociedades por
Ações. Com isto, atender-se-ia também ao disposto no art. 60, § 7.º, do
Decreto-Lei n. 1.598, de 1977.

Respostas às indagações formuladas na consulta

l .") Não há ilicitude alguma, em princípio, no pagamento de dividen-


dos in natura. A fortiori, é perfeitamente lícito a uma companhia aberta
pagar, sob a for1na de transferência a seus acionistas de ações de urna sub-
sidiária integral, utn dividendo extraordinário, co1nplen1entar ao pagamento
em dinheiro do mínimo obrigatório e do dividendo preferencial fixado em
seu estatuto.

172 173
sulla, é a das estipulações feitas por acionistas, co1n a intenção de vincular

15 os 1nc1nbros do conselho <le adnünistração da co,npanhia. l)a solução desse


problerna, cujos tcnnos se _condcnsarn no enunciado da cláusula segunda <lo
acordo, depende a fixação do raio de abrangência da execução específica
das obrigações pactuadas, confonne previsto na cláusula décima.
Ineficácia de estipulação, em acordo 2. E1n parecer publicado na coletânea Novos ensaios e pareceres de
de acionistas, para eleição de direito empresarial (Rio de Janeiro, Forense, 1981, p. 88 e s.), sustentei
a invalidade de cláusulas estatutárias que atribuíam a acionistas o poder
diretores, em companhia com de designar diretores, en1 companhia aberta. Procurei demonstrar que, sendo
obrigatória nessas co1npanhias a existência de urna bipartição administra·
conselho de administração tiva - conselho de adn1inistração e diretoria - , ex vi do disposto no
art. 138, § 2.º, da Lei n. 6.404, de 15-12-1976, o conselho de administra-
ção, tal como a assembléia geral, é dotado de competência privativa, es-
tando a nomeação de diretores incluída entre os poderes próprios e ex-
clusivos desse conselho.
3. Trata-se, com efeito, de inovação da lei acionana de 1976, razão
pela qual, provavelmente, a prática jurídica brasileira ainda não assimilou
1 CONSULTA
inteirarnente a sistemática do novo regime.
Tradicionalmente, entre nós, a competência de designação dos admi-
Consulta-me o Advogado Manuel Enildo Lins sobre o entendimento nistradores de companhias era dos próprios sócios ou acionistas.
a ser dado a duas cláusulas de acordo de acionistas. No Código Comercial de 1850, dispunha-se que "as companhias ou
Na cláusula segunda, os acionistas pactuan1 o direito de indicaretn e sociedades anonymas designadas pelo objecto ou empreza a que se desti-
elegerem, "por seus representantes no conselho de adtninistração", os dire- não, sem finna social", seriam administradas por mandatários revogáveis)
11

tores da companhia. Estipulam, ainda, que o diretor-superintendente-exe- socios ou não socios" (art. 295). Esses administradores eram considerados
cutivo será determinada pessoa, nomeada e qualificada. Na hipótese de não mandatários dos acionistas, e sua designação ocorria na constituição <la
ser essa pessoa reeleita para o cargo, ou de vir ela a ser destituída pelo .:,ociedade e, posteriormente, em reunião dos sócios - a assembléia geral -)
conselho de administração, as duas primeiras acionistas acima nomeadas a qual, aliás, ne1n mesmo era mencionada no Código.
se obrigam a pagar ao diretor não-reeleito ou destituído uma indenização No Decreto n. 434, de 4-7-1891, o qual consolidou a legislação sobre
prefixada. sociedades anônimas, posterior ao Código Comercial, o arl. 97 estatuía que
Na. clá_:1sula décima do acordo, após referência à execução específica "as sociedades anonymas serão regidas por dous ou mais administradores')
das obngaçoes pactuadas, eonfot'me previsto na Lei n. 6.404, de 15-12-1976, e que "a nomeação e a destituição dos administradores competem à assc1n-
as partes estipulam uma multa de valor equivalente a 20% (vinte por cento) bléia geral"; sem embargo de que "é permitido nomear, desde logo, na
do capital da companhia, "inclusive na hipótese prevista no parágrafo se- escriptura, os primeiros administradores e fiscaes" (art. 72, § 3.º).
gund.o da cláusula segunda", o qual contém a estipulação relativa ao pre- No Decreto-Lei n. 2.627, de 26-9-1940, encontrava-se a regra explícita
enclumento do cargo de diretor-superintendente-executivo. de que "é da competência privativa da assembléia geral no1near e destituir
os membros da diretoria, do Conselho Fiscal ou de qualquer outro órgão
PARECER criado pelos estatutos" (arl. 87, parágrafo único, a). Comentando o dispo-
sitivo, escreveu Miranda Valverde que, "no parágrafo único, a lei discri-
1. A questão fundatnental, a ser discutida e dilucidada, na análise 1nina as 1natérias sobre as quais son1ente a assembléia geral tem con1pe-
da validade e eficácia das cláusulas do acordo de acionistas objeto da con- tência para resolver. São atos, negócios ou medidas de suma importância

174 175

l
1
trolador que exerce cargo de adnünistrador ou fiscal tern também os deve~
e gravidade para a con1panhia ou sociedade anôniina". E prosseguia: "A
rcs e responsabilidades próprios do cargo").
assen1bléia geral, portanto, não pode delegar essas atribuições a qualquer
ou{ro órgão da sociedade, con10 (a1nbé1n não pode praticar atos ou ope- Nessa 1nes1na linha de raciocínio e con1 1nais pertinência ao caso objeto
rações da cornpelência exclusiva de outros órgãos. A lei, co1n efeito, dis- <la consulta, considere-se a situação prevista no art. 154, § 1.\ da lei: detcr-
L tribui a co1npetência pelos órgãos necessários à vida jurídica da sociedade, tninados adn1inistradores são eleitos, no conselho, por grupos diferentes de
ü garantindo, por essa fonna, o seu norn1al funcionatnento. E, ao distribuir acionistas. Como deven1 atuar, para efeito de se detenninar sua respçnsa-
1 a co1npetência, estabelece a conseqüente responsabilidade civil e penal das bilidade: con10 1neros 1nandatários dos acionistas que os elegerarn - res-
pessoas que ativa1n esses órgãos, para n1elhor defesa dos acionistas e de pondendo, portanto, perante estes - 1 ou con10 ad1ninistradores da co1n-
terceiros" (Sociedades por ações, 3. ed., Rio de f aneiro, Forense, 1959, panhia co1no un1 todo e, por conseguinte, responsáveis perante ela, pessoa
v. 2, 11. 427). jurídica? "O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas lcm,
para corn a co1npanhia, os n1esmos deveres que os dc1nais 1 não poden-
A argu1nentação de Valverde, sobre as conseqüências da co1npetência
do, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses
exclusiva da assetnbléia geral de acionistas, é integrahnente aplicável, no
deveres".
direito vigente, às matérias de competência exclusiva do conselho de ad-
1ninistração. O siste1na legal é n1uito claro, nesse ponto: o interesse global da con1-
panhia, isto é, dos acionistas con10 um todo, un1a vez "satisfeitas as cxi·
4. Na atual Lei de Sociedades por Ações, o art. 122, ll, ressalvou ex· gências do bem público e da função social da empresa" (art. 154, caput),
prcssan1ente, quanto ao poder privativo da assernbléia geral de "eleger e deve priinar ern relação aos interesses particulares de acionistas. Se para
destituir, a qualquer tetnpo, os ad1ninistradores e fiscais da companhia", satisfazer o seu interesse pessoal, ou o interesse dos acionistas que o ele-
o disposto no inc. II do art. 142. Atribui este último dispositivo ao con- gerem, o ad1ninistrador age en1 dctrin1ento da co1npanhia, incorre e1n res~
selho de administração o poder de "eleger e destituir os diretores da com·
ponsabilidade diante desta.
panhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o
estatuto". 5. Se assitn é relativan1ente ao estatuto social, que não pode alterar
regras de co1npetência privativa estabelecidas em lei, com n1aioria de razão
No locante à parle final desse dispositivo, tive ocasião de observar,
vale o 1nes1no raciocínio e1n relação aos acordos de acionistas, que se si-
no par~cet retromencionado, que "o que se regula no estatuto é, tão-só, o tuam, na hierarquia nonnativa, e1n posição inferior à do estatuto social.
procedimento do exercício desse poder exclusivo. Pois não faria senso que
Este, com efeito, é regra geral, con1 vigência objetiva em relação a todos
ª. l~i descesse a tais por111enores, quando justa1nente o objetivo da nonna- os acionistas, quaisquer que eles sejatn. Os acordos, ao contrário, são con-
.t1v1.d~~de ~statutária é o de adaptar a execução do 1nanda1nento legal à venções válidas e eficazes unicatnente para as partes que as estipulara1n.
1nd1v1duahdade de cada co1npanhia". O estatuto é nonna necessária, sem a qual não se estrutura, validatnente,
A regra geral de que "as atribuições e poderes conferidos por lei aos tnna sociedade anônima; enquanto os acordôs de acionistas, co1no regras
órgãos de administração não pode1n ser outorgados a outro órgão, criado pessoais e, algun1as vezes, personalíssimas, representam u1n elemento con-
por lei ou pelo estatuto" (art. 139) é, claramente, de ordem pública. Trata- tingente e dispensável na vida jurídica da companhia. Aliás, o acordo acio-
se de corolário obrigatório do princípio da exclusividade de funções. Assim nário não é regra ela companhia, e sim de seus acionistas, particular1nente.
como a assembléia geral não pode delegar ao conselho de administracão A companhia, tecnica1nente falando, é terceiro e1n relação aos acordos; de
o pode1·nde refortnar os estatutos sociais, da n1es1na sorte é indelegáv;l i1 onde o ônus de seu arquivan1ento na sede social, para que ele estenda
assen1ble1a a con1petência atribuída pela lei, ao conselho de adtninistração, seus efeitos à sociedade anônima.
de no1near os diretores da cotnpanhia. Segundo o disposto no arl. 118 da lei acionária, os acordos de acio-
,.,, ~nde há poderes exclusivos, existe ta1nbén1, por via de estrita conse- nistas podetn ter por objeto o "exercício do direito de voto".
quenc1a, responsabilidade própria e intransnüssível. E quando a rnesma
Que direito de voto é esse, cujo exercício pode ser pactuado pelos
pessoa é investida em dupla esfera de co1npetência privativa - é acionista
acionistas? Obvia1nente, o direito de votar, que pertence aos próprios acio-
controlador e 1nembro do conselho de ad1ninistração 1 por exen1plo -- as-
nistas, e não a terceiros. F, onde se exerce esse voto acionário? Evidente~
sume também dupla responsabilidade (art. 117, § 3.": "O acionista con-
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176
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Iª n1ente na asse1nbiéia, geral ou especial, não no conselho de administração subjetivo de validade do negócio jurídico, cst;;1 constitui un1 pressuposto
1i1] ou no conselho fiscal. Sen1 dúvida, o conselho de adn1inistração deve ser subjetivo·objetivo, porque representa a inclusão de detcrrninados objetos

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composto de acionistas (art. 146). Mas eles não atua1n no conselho enquanto
acionistas, e, sim, como administradores. Cuidando-se de acordos de acio-
na esfera de con1petência do sujeito. 1; portanto, con10 diz Enlilio Betti,
"a posição do sujeito relativa1nente aos interesses a scrcn1 regulados" (Teoria
nistas, e não de ad1ninistradores, não é juridican1ente admissível que se genera/e dei negozio giuridico, 2. cJ., Turim, UTET, 1960, p. 225).
lt regule o exercício do voto no conselho de ad1ninistração.
h A incapacidade diz respeito aos atos referentes à pessoa ot1 ao patri.-
rJ 6. O esquema legal de especialização das funções administrativas em rnônio do próprio agente. A ílegitin1idadc, ao revés, refere-se, e1n princípio,
dois órgãos, u1n deliberativo e outro órgão executivo e de representação da aos atos ou interesses que se situan1 fora da esfera jurídica do agente.
II companhia, foi inspirado ao legislador brasileiro pelo sistema alemão, adota-
do com certas variações pela lei francesa das sociedades mercantis, de 1966.
Apenas excepcionaltncnte, ad1nite o nosso direito que alguém seja lcgiti·
1nado para agir, en1 no1ne próprio, no interesse alheio: é o negócio de
substituição. Analogamente, de n1odo ex.ccpcional, proíbe a orden1 jurídica
A lei acionária alemã de 1965 (§ 84) atribui ao conselho de vigilância que o sujeito capaz pratique certos atos que, ctnbora dizendo respeito à
ou superintendência (Aufsichtsrat) a competência para designar os mem- sua esfera de competência, interferem en1 interesses alheios considerados
bros da diretoria (Vorstand). É esta sua mais importante incumbência, 1nais relevantes. O marido, qualquer que seja o regime de bens no casa-
juntamente com o poder de fiscalizar a gestão dos diretores e o de desti- n1ento, não tc111 legitin1idadc para, à falta de outorga uxória, alienar ou
tuí-los de suas funções (cf. Friedrich Kübler, Gesellschaftsrecht, 2. ed., onerar bens in1óveis do casal, pleitear en1 juízo acerca desses bens, prestar
Heidelberg, UT!l C. F. Müller, 1986, § 15, IV). Com fundamento na norma fiança, ou fazer doação que não seja remuneratória ou de pequeno valor
do § 107 da mesma lei, que proíbe ao conselho de superintendência delegar (CC, art. 235). Os tutores, curadores, testan1enteiros e ad1ninistradores não
o poder de nomeação de diretores a u111a sua comissão interna, a doutrina tên1 legitirnidade para co1nprar os bens confiados à sua guarda e adminis-
e a jurisprudência gennânicas consideran1 que se trata, no caso, de atribuiM tração (CC, art. 1.133, !). A sentença de quebra, embora não torne o
ção legal privativa do conselho. falido incapaz, priva"o de legitimidade para praticar qualquer ato que se
Igualmente na França, a disposição do art. 120 da lei societária de refira, direta ou indireta111ente, aos bens, interesses, direitos e obrigações
1966, atribuindo ao conselho de administração a nomeação dos diretores compreendidos na n1assa falida (Lei de Falências, art. 40).
da sociedade anônirna, é tida como sendo de ordetn pública. "Os estatutos", A<le1nais, a incapacidade é graduada ern absoluta e relativa, co1npor-
escreve Paul Le Cannu em monografia consagrada ao tema, "não podem tando a sanção respectiva da nulidade e da anulabilidade dos atos pratica-
atribuir-se ou atribuir a um outro órgão os poderes de nomeação dos mem- dos. Na legitimidade, ao contrário, não há 1neio"ter1no: as partes são ou
bros da diretoria, de seu presidente e dos diretores gerais. Essa regra é não legítimas, de 1nodo categórico.
tradicional no direito das sociedades anônimas. Ela é sancionada pela nuM
lidade das non1eações irregulares" (La société anony,ne à directoire, Paris, A sanção da ilegitirnidade varia, confonnc se trate de ausência de
LGDJ, 1979, n. 338). poderes para atuar na esfera jurídica alheia, ou de proibição específica da
prátíca de certos atos que, e1n princípio, seria1n da competência do agente.
7, É, pois, juridicamente aberrante que os acionistas estipulen1 sobre N'o pritneiro caso, o ato praticado pela parte ilegítitna é sin1plesn1entc inc~
o exercício de poderes e direitos que não lhes pertencem. Estipulações dessa ficaz, o que significa que pode vir a produzir efeitos, se posteriorn1cntc
ordem padecem de ilegitimidade e, como tal, não produzem efeitos de for sanada a falta de poderes. Assim, por exemplo, a con1pra e venda a non
direito. do,nino pode tornar·se eficaz se o vendedor vier a adquirir a propriedade
da coisa vendida. Analogamente, "o don1ínio superveniente revalida, desde
A distinção entre capacidade e legitimidade, con10 pressupostos do a inscrição, as garantias reais estabelecidas por quen1 possuía a coisa a tí~
negócio jurídico, é recente e ainda não foi acolhida nas diferentes legisla- tulo de proprietário" (CC, art. 756, parágrafo único). A fiança prestada
ções. Mas o discrime se impõe, tendo em vista a diversidade dos fenômenos. pelo marido sen1 outorga uxória é revalidada se a 1nulher prestar ulterior~
A capacidade é uma aptidão geral para a aqms1çao e o exerc1e10 de n1entc o seu consentitnento.
direitos e deveres. A legitimidade, a pertinência subjetiva de determinada 'l'raiando-sc, no entanto, de proibições legais, a san~üo da ilcgitiini~
relação jurídica. Enquanto aquela é, portanto, um pressuposto puramente dadc do ato ou negócio _jurídico é a sua nulidade.

178 179

1
ILi;,_. __ _
8. No c.:1so referido na consulta os principais acionistas da Companhia
1

estipulararn que os 1ne1nbros do conselho de ad1ninistração elegeriam. de~


tel'minadas pessoas para cargos de diretor. Os estipulantes eran1 e são partes
ilegítimas para criar essa relação de obrigação, porque o exercício do voto
16
no conselho de adrninistração é direito que não lhes pertence. Não se trata,
apenas, de ressaltar aqui o fato de que os membros do conselho de admi- Eleição de diretores em companhia
nistração são todos, por imposição legal, pessoas naturais (Lei n. 6.404,
art. 146), enquanto os acionistas estipulantes do acordo são pessoas juríA
aberta. Validade e eficácia de
dicas. Mesmo que as partes no acordo fqssem, todas elas, membros do reuniões do conselho de
conselho de administração, ainda assim haveria ilegitimidade em se regular
a atuação de administradores como obrigação resultante de acordo de
administração de sociedade
acionistas. anônima. ''Quorum'' deliberativo
Tampouco importa o fato de que a companhia em foco é fechada. Ao
adotarem, estatutarian1ente, o conselho de adn1inistração - seguindo nesse
em assembléias gerais de
passo o sistema facultativo francês - os acionistas aderiram ao n1odelo companhia aberta
legal, não criaram órgão sui generis. Ora, no modelo legal a competência
do conselho de administração para a nomeação de diretores é inderrogável.
No tocante à designação de diretores, os acionistas que celebraram o
acordo mencionado na consulta atuaram, por conseguinte, como partes 1naA
nifestamente ilegítimas.
li:
Qual a sanção dessa ilegitimidade de parte'/ A meu ver, clarnmente,
![ a ineficácia direta do estipulado, tal como estipulado. Vale dizer que, não
tendo sido os membros do conselho de administração partes no acordo - Stunário: / - 1!/eiçlío de diretores en1 con1p(111hia aberta. li -- Validade e
p eficácia dos reuniões do conselho de adn1i11istração. Ili - "Quonan"
nem podendo sêAio, enquanto adn1inistradores - , não se acha1n eles mini- deliberativo e111 assen1bléias geraü de co111panhia aberta.
mamente vinculados pelo convencionado. O acordo de acionistas é, para
1
eles, res inter alias acta.
Em conseqüência, nenhuma das partes no acordo de acionistas em CONSULTA
questão tem direito e pretensão para exigir das demais o cumprimento do
avençado. Não cabe, quanto a essa estipulação, a execução específica de-
terminada na lei e prevista na cláusula décima do acordo. E não cabe, pela O Advogado A. R. refere que acionistas de M. M. S.A. celebraram
boa e elementar razão de que nenhuma das partes no acordo tem poder um "contrato de investimento'', por instrun1enlo particular, regulando seu
para eleger diretor da companhia: essa atribuição é da competência ex- relaciona111cnto recíproco nessa companhia aberta, not.adamente a eleição
clusiva do conselho de administração, órgão colegiado, ao qual nenhuma de administradores.
das pessoas jurídicas partes no acordo pertence, nem pode pertencer.
E111 razüo das estipulações desse referído ''contrato de investin1ento",
A chamada execução judicial específica é o cumprimento compulsório o estatuto social da con1panhia passou a consignar, na parte atinente à
da própria obrigação que cabe ao executado. Se a obrigação de nomear
administração social, o seguinte dispositivo:
diretores não cabe, pela lei, aos acionistas, quando a companhia tem conA
selho de administração, nenhum dos acionistas que celebrou dito acordo "Por 1naioria si1nples de votos, os membros do conselho (de adA
pode ser compelido, judicialmente, a executar tal obrigação. ministração) eleitos pelas ações ordinárias elegen1 3 (três) diretores,
A conclusão é rigorosamente lógica. un1 dos quais o dirctor~presidcnte, enquanto, tan1bé1n por maioria

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simples de votos, os membros do conselho eleitos pelas ações prefe- se esgota nurna troca de prestações entre os soc1os, 1nas dá origen1 a unul
renciais Classe "B" elegem 2 (dois) diretores, um dos quais o diretor- estrutura de poderes e funções ·- personalizada ou não ·-· para o exercício
superintendente". da atividade que constitui o objeto social 1 • Essa estrutura de poderes e
funções é 1nais ou tnenos arrlplamente 1nodelada pela vontade dos funda-
Sucede que, em 13 de fevereiro p. p. reuniu-se o conselho de admi- dores, porque há tipos societários 1nais ou menos organizados pela lei.
nístração da co1npanhia, tnediante regular convocação, e deliberou desco~
nhecer essa regra estatutária, em razão de sua nulidade. O conselho pro· A sociedade anônima, con10 sabido, é o lipo societário mais organi~
cedeu, n1ediante voto majoritário, à designação de novos diretores. Encer· zado ou institucional de todos. A estrutura de poderes e funções vexn nela
rada a reunião, os conselheiros eleitos por determinada classe de ações pre~ 1nodelada co1n 1ninúcias pela lei, ao estabelecer órgãos (vale dizer, cargo:;
ferenciais decidiram não tomar conhecimento da deliberação do conselho e funções) indispensáveis, cuja estrutura de funcionan1enlo nHo pode ser
e eleger, a seu turno, outros diretores. alterada pela vontade dos acionistas.
No estatuto social, o art. 16 estabelece o quorum deliberativo de "67% Em verdade, a estrutura funcional da sociedade anônin1a repete, no
(sessenta e sete por cento) dos acionistas (sic) com direito a voto", para plano interno, a organização de poderes no Estado: cada órgão é dotado
a reforma de seus dispositivos.
de poderes privativos e seus con1ponentes exercen1 funções indelegáveis. A
Isto posto, pergunta o consulente: privatividade ou exclusividade de funções dos órgãos de uma sociedade
anôniina significa que os poderes atribuídos pela lei a cada um deles não
l .º) É legal a disposição estatutária que atribui a alguns conselheiros
podem ser exercidos, de 1nodo comple1nentar ou concorrente, por algum
- e não ao conselho de administração - a eleição de diretores?
dos outrns. Como corolário do princípio, as funções agrupadas no órgão
2.º) Quais os pressupostos de legalidade das deliberações tomadas em são indelegáveis.
reuniões do conselho de administração da companhia? Alguns conselheiros
podem, isoladamente e fora de reunião regular, deliberar validamente em 1'udo isso vem expresso nas nonnas de nossa IJei de Sociedades por
nome e por conta do conselho? Ações, em vários dispositivos: no art. 122, ao se enumerarern os poderes
3.º) É legalmente permitido, a uma companhia aberta, estabelecer no privativos da assembléia geral; no art. 139, ao se declarar que "as atri-
estatuto um quorum deliberativo de assembléias gerais mais exigente do buições e poderes conferidos por lei aos órgãos de administração não podem
que o previsto no art. 129 da Lei n. 6.404, de 1976? ser outorgados a outro órgão, criado por lei ou pelo estatuto"; no art. 163,
§ 7.º, ao se estatuir que "as atribuições e poderes conferidos pela lei ao
conselho fiscal não podem ser outorgados a outro órgão da con1panhiaH.
PARECER
Ora, segundo o disposto no art. 142, li, do mesmo diploma, "compete
1. Na exposição feita pelo consulente, podem-se distinguir três grupos ao conselho de administração eleger e destituir os diretores da companhia
de questões fundamentais. Em primeiro lugar, a competência para eleição e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto".
de diretores, em companhia aberta. Em seguida, problemas ligados à vali-
dade e eficácia de reuniões sociais, especificamente de reuniões do con~
selho de administração. Finalmente, a possibilidade jurídica de alteração J. () conceito de organização, nas c1enc1as sociais, exprirne tun conjunto de
do quorum deliberativo legal, nas assembléias gerais de companhia aberta. pessoas permanentemente reunidas para a consecução de tuna finalidade. Ein direito,
a idéia de organização foi expressa na primeira metade deste século pelo conceito
Vejamos, por partes, cada uma dessas questões. de instíruição, tanto na França (l-lauriou) quanto na Itália (Santi-Ro1nano e Fran-
cesco Ferrara). Sua aplicação às sociedades de direito privado é reconhecida por
Josef Esser (Schuldrecht, 2. ed., Karlsruhe, Verlag C. F. J\1üllcr, 1960, § 173, 2) e
I -· Eleição de diretores em companhia aberta Enneccerus-Lehmann (Derecho de obligaciones, trad. esp., Barcelona, Bosch, 1966,
v. 2, Parte 2, § 175). No direito adtninistrativo, o critério organizacional tc1n-se
2. Já há muito a doutrina alemã pôs em foco o fato de que a socie- revelado in1portante para a caracterização do serviço público (cf. Georgcs Vedel,
Droit ad,ninistratif, 7. ed., Paris, PUF, 1980, p. 1020 e s.; Renato Alessi, Principi
dade é um contrato de organização, isto é, um contrato cuja execução não di diritto a,n,niniiwrativo, 4. ed., Milão, CiiuffrC, 1978, v. l, p. 78 e s.).

182 183
Diante dessa norina, pergunta-se; podcn1 os diretores ele u1na con1- Ora, para que as deliberações seja111 válidas, é indispcnsrivcl que 1:1
pnnhia aberta ser designados por alguns conselheiros apenas, e não pelo todos os n1cmbros do corpo coletivo tenha sido dada a possibilidade de
órgão conselho de ad1ninistração'? votar. Seria, con1 efeito, aberrante que todos os con1ponentes do collegiu111
(ou a pessoa jurídica na qual este se insere con10 órgão) ficasse1n vincula-
t óbvio que não. Para que tal se desse, seria 1nister que a lei o per- dos por declarações coletivas de vontade l1s quais não tivera1n acesso. E é
tnitissc expressa1ncnte, con10 exceção ao princípio tão cnfatica,ncntc posto isto, exata1nentc, o que ocorreria caso se adn1itisse que a exclusiva decla-
no citado art. 139. O poder de eleger diretores, na coinpanhia aberta, foi ração de vontade de alguns n1e1nbros do conselho de ad1ninistraçâo de
atribuído pela lei ao conselho de ad1ninistração. Alguns conselheiros, indi- con1panhia valesse por deliberação do órgão.
vidualn1en1e considerados, não con1pôcn1 esse órgão. Não pode, pois, o
estatuto alterar a lei. en1 un1 de seus dispositivos que ela própria declarou 4. Por outro lado, estabelece a lei (art. 140, IV, in fine), con10 prin-
de ordem pública. cípio deliberativo no conselho de adtninistração, a regra do voto 1najoritário.

É de prin1eira evidência que a oração adjuntiva 1nodal con1 que se Já tive ocasião de sustentarª que essa regra legal de quoru111 delibe·
encerra a nonna do art. 142, II ("observado o que a respeito dispuser o rativo pode ser exacerbada, nas con1panhias fechadas, con10 n1cdida de
estatuto") não in1porta exceção ao princípio. A con1petência regulan1entar proteção às 1ninorias. Nas cotnpanhias abertas, poré1n, não há con10 se
do estatuto é, aí, tão-só para o procec!Ílnento de no1neação e destituição pretender que o estatuto altere a nonna de lei e, n1ais ainda, que a altere
dos diretores, para o ,noclus operancli desse poder que a lei declara exclu- para estabelecer um quoru111 de deliberação n1enos exigente, vale dizer,
sivo do órgão. O estatuto que atribuísse algun1 dos poderes do art. 142 a n1i11oritário! Pois é disto, exata1nente, que se trata no caso. A atribuição
certos conselheiros, e não a outros, não estaria regulando o processo deci- a uma 1ninoria de me,nbros do conselho de adn1inistração do exclusivo
sório no conselho de ad1ninístração: estaria, isto sin1, alterando a lei cn1 poder de eleger diretores significa, n1aten1atican1entc, que unia deliberação
nonna de ordern pública. Seria con10 tantos desses pscudo-regula111entos
n1inoritária passa a ser tida co1110 deliberação de todo o conselho de ad111i-
baixados pelo Poder Executivo, os quais não son1ente crian1 direito novo,
1 nistração, en1 clara violação da letra e do espírito da lei.
inas ''revogan1' tacitan1cnte o ditado legal.
En1 vão procurar-se-á aproxin1ar esse sislen1a ilegal do 1necanisn10 pre~
A arguinentação, porén1, não se esgota apenas nessa razão. Outras visto para o exercício das chamadas vantagens políticas, por classes de
várias poden1 ser aduzidas para corroborar a tese afinnada de início, sobre
ações (arts. 15, § l.'1, e 18). Aqui, os adn1inistradorcs se considcra1n eleitos
a ilicitude de se atribuir estatutarian1ente a tuna parte do conselho de ad- por unut classe ele ações e age1n na qualidade de representantes destas ülti-
111inistração o exercício de poderes que a lei defere exclusivamente ao órgão
1nas. Mcsn10 en1 tais hipóteses, entretanto, en1 havendo conflito entre o
e1n sua globalidade.
interesse social e os interesses particulares dos grupos ou classes acionárias
representadas pelo adn1inistrador, a lei itnpõe a prevalência daquele sobre
3. liessalte~se, assin1, prin1eira1nente, o disposto na norn1a do art. 138,
estes (art. 154, § l .'1). Mas na diretoria, não son1enlc não se prevê, con10
§ 1.ú: "O conselho ele acln1inistração é órgão de deliberação colegiada".
se veda a existência de representantes de classes de acionistas. A função
Próprio dos collegia é, justan1cntc, o agir colctiva1ncntc, por 1ncio de precípua dos diretores é a representação da co,npanhia (art. 138, § 1.º, no
deliberações, con1 a atribuição dos efeitos destas H todos os coinponcntcs final), ou seja, a defesa do interesse social con10 um todo.
do corpo social. Nas deliberações (J!eschlüsse), dá-se a vinculação de todos
A esse respeito, é esclarecedora a explicação dada pela Exposição de
os 111e1nbros do colegiado, ou da pessoa jurídica, aos seus efeitos, tenhan1
Motivos do projeto governamental convertido na Lei n. 6.404:
eles ou não votado favoraveln1entc ao que foi aprovado pela 1naioria 2 •

"O art. 141 assegura - através do voto n1últiplo - a reprcsen·


2. Corn base nessa caractcrís1ica própria das dclibcraçôcs, a doutrína aknlfi tação das minorias no órgão deliberativo da administração. Essa so·
costu1na opô-las aos contratos, ein que as partes so1nentc se vinculan1 nos lcnnos de
suas respectivas declarações de vontade (cf. Karl Larenz. Alfue,11ei11t1r Teil de.1
de11tsche11 IJiirgerliclie11rech1s, Munique, Beck, 1967, p. 322: Dictcr Sclnvab, l.,'i11fiihr1111g 3. Novos ensaios e pareceres de direito e,npresaríal, Rio de Janeiro, Forense,
indas í!{vilrecht, 4. ed., 1980, p. 239). 1981, p. 116 e s.

184 185
lução não pode ser adotada na eleição de Diretores, cuja escolha por é alterada no § 3 ." do n1es1no artigo, e111 relação às con1panhias abertas,
1
diferentes grupos de acionistas colocaria en1 risco a itnprescindível declarando-se que nelas a responsabilidade ' ficará restrita aos adnlinistra-
unidade administrativa: deliberar pode ser função exercida por órgão dores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar
colegiado, pelo voto da 111aioria, 1nas a execução exige unidade de cutnprimento àqueles deveres".
co1nando". A lei está supondo, con10 é óbvio, que o estatuto possa estabelecer
atribuições individuais a adn1inistradores deter1ninados. Não est{1 referin·
1 5. Nem se alegue que, na espec,e, a solução adotada no estatuto re- do-se ii atuação deliberativa de órgãos colegiados, como é o conselho de
sulta do cuinpriinento de un1 acordo de acionistas, o qual, e1nbora anterior adtninistração. A norma se dirige, pois, à diretoria, não ao conselho. B- na
à Lei n. 6.404, permaneceria válido e eficaz até hoje. diretoria, justan1ente, que a lei itnpõc a especificação, pelo estatuto, das
Desconsidero aqui o fato de tal acordo ter sido ou não arquivado na "atribuições e poderes de cada diretor" (art. 143, JV).
cornpanhia, para o efeito de vinculá~la, con10 n1anda o art. 118 da lei. Ora, a segregação de alguns conselheiros da função legal de designar
diretores implica o afastamento da regra geral de sua responsabilidade so-
O que irnporta é considerar duas razões decisivas para se concluir
lidária; pois, obviamente, nenhun1 ad1nínistrador pode ser responsabilizado
pela absoluta ineficácia de tuna convenção acionária dessa orden1, no to 8

por atos que entrem na esfera de co1npetência exclusiva de outros. A culpa


cante à eleição separada de diretores por membros do conselho de admi-
in eligen.do destes últimos não se transn1itiria aos demais ad1ninistradores;
nistração.
nem contra estes poder-se-ia alegar a culpa in vigilando, descrita no art. 159,
1 A pritneira razão é óbvia, de priineíro entenditnento, por dizer respeito § 4.1), uma vez que esse dever ele vigilância integral, co1no diz Pontes de
a uma questão de legitimhlade. Os acordos de acionistas podem regular Miranda .J, supõe a co-participação nas funções adn1inistrativas, o que é
1 tão-so1nente os votos dos acionistas en1 asse1nbléias, gerais ou especiais. Não afastado, justamente, no siste1na de eleição exclusiva de diretores por tnna
só parle dos membros do conselho de administração.
!" podem obrigar os membros do conselho de administração, não obstante
seren1 eles acionistas. Frise-se que os conselheiros não são 1nandatários dos Verifica-se, assiln, por tnais essa razão, que o estatuto da co1npanhia
!,il: acionistas, mas titulares de funções próprias. Os poderes do conselho de referida na consulta afronta o sistema legal, no tocante à eleição dos
n. adrninistração não derivam da vontade dos acionistas, 1nas diretatnente da diretores.
lei. A deliberação acionária preenche o órgão conselho de administração;
não o constitui, por atribuição de poderes. 1·. l'udo isso, dentro de uma análise interna do ordenan1ento brasileiro
concernente às sociedades anônitnas.
li Ademais, se se admitisse que as deliberações do conselho de adminis-
if É curial le1nbrar, no entanto, que a Lei n. 6.404 não inovou, e1n tennos
tração pudessetn ser teleco1n.andadas pelos acionistas, tería1nos aberto lar-
ga1nente a via para a tranqüila realização da fraude à lei. Assin1 é que, de direito cotnparado, no tocante às regras de adn1inistração das cotnpa-
para citar tão-só un1 exetnplo, caso o acionista ou os acionistas, com po- nhias. O modelo seguido pelo nosso legislador, nessa parte, como todos
deres para deter1ninar as deliberações do conselho, fossern pessoas jurídicas, sabem, foi o alemão, que já influenciara o legislador francês, em 1966,
ou pessoas físicas residentes no exterior, haveria evidente clusão da regra e o argentino, em 1972.
legal consignada no art. 146: "Poderão ser eleitos para membros dos órgãos
A interpretação da lei brasileira, nesse capítulo, pode, pois, ser lar-
de administração pessoas naturais residentes no País".
garnente esclarecida à luz da teoria e da prática do direito ale1não.
6. }Já 1nais, porén1.
O § 84 da Aktiengesetz de 1965 declara, laconicamente, que "o con-
11
O art. 158, § 2.", da lei, seguindo na linha tradicional de nosso di- selho de administração nomeia os diretores por cinco anos no 1náxitno •
reito a esse respeito 1 iinpõe a responsabilidade solidária dos administrado-
Con1entando essa regra, os doutores enfatizam que se trata de tn11
res_ de co1npanhias: "Os ad1ninistradores são solidariatnente responsáveis
poder privativo do órgão, insuscetível de delegação a outro órgão ou a
pelos prejuízoõ causados cn1 virtude do não-curnpritnento dos deveres hn-
postos por lei para assegurar o funciona1nento nonnal da co1npanhh1 1 ainda
que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles". Essa regra geral 4. Cf. Tratado de direito privado, 3. ed., t. 50, § 5.332, p. 407.

186 187
!..,

uma parle de seus 1ne1nbros. Para iluslraçüo, transcrevo cin vernáculo o 8. Na França, a lei de sociedades n1crcantis de 1966, ao criar facul-
que a respeito escrevcra1n os co-autores de con1entários à lei acionária e o tativan1cntc a bipartição achninistrativa das con1panhias cn1 conselho de
autor de un1 1nanual sobre as sociedades por ações e os grupos de crnpresas. ad1ninistração e diretoria, estabeleceu: ''os n1cn1bros da diretoria são no-
Comentando o citado § 84 da Lei de J 965, esclarecem Godin e 1neados pelo conselho de ad1ninistração, que confere a urn deles a qualidade
Wilhelmi: de presidente" (art. 120).

E.111 alentada n1onografia, pre1niada pelo governo francês, escreveu


"A nomeação, efetuada pelo conselho de administração como Paul Le Cannu:
órgão, exige por isso u1na deliberação (Beschluss). De acordo con1
o § 107, o conselho de ad1ninistração não pode delegar a u1na de
'· As disposições atuais dão ao conselho de adn1ínístração t1nH1
suas con1issões esse poder deliberativo -- a não ser a preparação
con1pelência de orden1 pública. O estatuto não pode atribuir-se, ou
das deliberações ~, o que era possível pelo direito anterior. O es-
atribuir a outro órgão, os poderes de non1caçüo dos diretores, de
tatuto, a respeito, não pode detenninar outra fonna de non1cação
seu presidente, ou dos diretores gerais.
dos diretores, especial!nente a atribuição à diretoria da escolha do
diretor-presidente, ou conceder à diretoria urn direito de cooptação, Essa regra é tradicional no direito das sociedades anôni1nas
ou ainda atribuir a alguén1 o direito de propor candidatos de forma {acórdão A1otte). Ela é sancíonad,1 pela nulidade das 11on1caçõcs ir-
a vincular o conselho de Ad1ninistração" :;. regulares" 7 •

No 111esmo sentido, escreve Hans Würddinger: 9. Pelas razões expostas, respondo ao primeiro quesito da consulta,
con10 segue: r; ilegal, por contrariar o siste111a de ad111inistração bipartida
"A no1neaçâo dos diretores con1pete exclusiva111ente ao conselho instituído para as con1panhias abertas pela Lei 11. 6.404, ele 1976, e espe-
de adn1inistração. Ela não pode ser atribuída a outro órgão, nen1 à cialmente os dispositivos dos arts. 138, § /.", 139, 140, IV, e 159 ela mesma
asse111bléia geral nen1 a u1na co1nissão constituída no seio do conse- lei, a atribuiçüo pelo estatuto, aos 1ne111bros elo conselho de acbninistraçâo
lho, nen1 a u1n terceiro; como tan1pouco seria possível sub111eter a eleitos por certa classe ele acionistas, do poder de no111ear detenninados
deliberação do conselho à aprnvação de um terceiro. Menos ainda diretores.
é possível atribuir pelo estatuto à diretoria um direito de escolha de
novo diretor, ou a u1n diretor detenninado o direito de ser recon-
duzido no cargo, ou então conceder a um acionista o direito socie- II - Validade e eficácia das reuniões do conselho
tário a ser nomeado diretor. Uma estipulação individual de garantia de administração
desse tipo significaria apenas que a diretoria csforçar-se~ia por obter
do conselho de ad1ninistração a no1neação do acionista con10 diretor" 0 •
10. O conselho de adn1inistração de sociedade anon1111a é um órgão
Observe~sc que nc1n 1nes1no a introdução do siste1na co-gestionário colegial, assin1 co1no a assembléia geral. Quer isso dizer, co1no já foi as-
nas sociedades anônimas alemãs alterou a rigidez desse princípio. O § 84 sinalado, que esse órgão age por 1neio de deliberações, que são 1nanifesta-
da lei acionária, en1 sua alínea 4, apenas ressalva a possibilidade de o esta~ çõcs coletivas de vontade. Ncnhun1 conselheiro é Jegahncnte autorizado a
tuto estabelecer u1n quorun1 deliberativo n1aís acentuado para a eleição e agir individualn1ente, etn no1ne e por conta do órgão.
destituição do diretor das relações trabalhistas (Arbeitsdirektor). Não con-
cedeu, nen1 n1es1no aí, a u1na parte dos conselheiros (eleitos pelos empre- Daí a necessidade lógica de se distinguirem as deliberações das reu-
gados) o poder de designar esse diretor. niões ou assen1bléias durante as quais são elas to1nadas. A reunião aparece
con10 o quadro jurídico, que constitui o pressuposto necessário (condicio
iuris) i, validade e eficácia das deliberações. Nula uma reunião (por falta
5. Aktiengesetz, 4. cd., Berli1n ~ Nova York, l)e (Jruyter, 1971, v. J, p. 440.
6. Akrie11·101d Konzernrecht, 3. cd., Karlsruhc, Verlag C. F. Miil!cr, 1973,
§ 21, p. 10).
7. La société anony111e â dírectoire, Paris, LGJ)J, 1979, n. 338.
1 188 189

1
L ······························································ ....
de regular convocaçáo, p. ex.), nulas são, por via de estrita conseqüência, "'I'odos os ad1ninistradores de urna sociedade anonnnH devem
todas as deliberações nela toinadas. obrigatorian1ente ser convocados para as rcuniôes do conselho de
achninistração, sob pena de grave irregularidade en1 caso de on1issão.
11. As regras legais concernentes às reun1oes ou assembléias discipli· Deven1 por conseguinte, ser anuladas as reuniões do conselho de
1

n: nam sua convocação e instalação. Elas são indicadas na lei e no estatuto. ;adn1inistração e as decisões nelas to1nadas, scn1 que tenha havido a
11
regular convocação de todos os seus rne1nbros" •
l H.eferenten1ente às reuniões do conselho de adn1inistração de tnna
sociedade anônin1a, dctennina o art. 140, IV, da Lei n. 6.404 que o esta·
tuto social estabeleça, obrigatorian1ente, "as norn1as sobre convocação, ins· Na 1nesn1a linha decisória, a Cân1ara Con1ercial da Corte de Cassação,
talação e funcionan1ento do conselho, que deliberará por 1naioria de votos". em acórdão de 22-12-1969, julgou:
O estatuto da con1panhia referida na consulta (arl. 7 .º) assiin prescreve:
"As reuniões do conselho de ad1ninistração realiza,n·se sempre que neces· "Utna vez que alguns adn1inistradores aguardara111 a saída de
sárias, tnediante convocação de seu presidente, de 2 (dois) de seus n1e111bros outros para realizaren1 tnna reunião, durante a qual fora1n to1nadas
ou, ainda, do diretor·presidcnte ou do diretor·superintendente, iso\adan1entc; decisões às quais se opunhan1 os ausentes, essas 1nanobras tiveran1
o quoru,n de instalação e de deliberação é o de, pelo n1enos, a rnaioria por resultado a falsificação do sentido da referida deliberação e foi
dos 1ne1nbros en1 exercício, lavrando·se, dessas reuniões, atas circunstan· co1n base e1n sólida razão jurídica que o 'fri.bunal de Apelação a
ciadas en1 livro próprio". declarou nula!) 10 .
A convocaçüo é o cha1na1nento oficial dos 1ne1nbros do órgão colegial
para se reunirem. Obvian1ente, não há convocação regular, senão quando 12. Uma doutrina de grande autoridade sustenta que un1a reunião de
atendidas as exigêncüis de legiti1nidade do poder de convocar, de regulari· órgão colegial, realizada se1n convocação, ou con1 a convocação de alguns
dade de forma e de abrangência universal dos destinatários. apenas dos seus integrantes, é inexistente, e não nula 11 .

Norn1ailnente, é o presidente do conselho de adrninistração que1n te1n Já tive océlsião de n1c pronunciar sobre essa questão, ressaltando que,
legitimidade para convocar as reuniões do órgão. No estatuto social con· c1n direito, nâo há distinção logica1nentc possível entre existência e validade,
siderado, como se viu, essa legititnidade é estendida a outros conselheiros. pois cin 1natéria jurídica ser é valer 12 ,

Mas a convocação regular supõe, con10 é evidente, a expedição de De qualquer fon11a, a discttssão do te1na é aqui perfeita111ente despi·
um aviso, com a indicação do dia, hora e local da reunião, ben1 coino da cienda, unia vez que a conclusão prática é sen1pre a 1nes1na. A pretensa
ordem do dia, com os documentos indispensáveis à preparação das delibe- reunião não produz efeito jurídico algurn: não há deliberações eficazes a
rações. Em decisão recente, a Corte de Cassação francesa entendeu que considerar.
era irregular a convocação de uma reunião do conselho de ad1ninistração
de sociedade anônin1a, sem que constassem do aviso convocatório o pro- 13. Respondo, assitn, ao segundo quesito da consulta, asseverando que
jeto de relatório e os documentos econômicos e financeiros referidos trn são nulas ou, i;e se p1eferir, juridícan1ente inexistentes as pretensas dclibc·
ordem do dia 8 , raçôes tomadas por alguns conselheiros da con1panhia referida na consulta,
durante reunião não oficialtnente convocada e da qual foratn excluídos
Pol' (1'tin10, não é obviarnente válida a convocação dirigida tão·só a todos os den1ais conselheiros.
alguns ,integrantes do órgão, e não a todos. 'fa1nbén1, quanto a essa exi·
gência, deve ser lembrada, a título de ilustração, a orientação juríspruden-
cial francesa. 9. Code des· Sociétés, J)alloz, 1985, nota l ao arL 100 da lei de sociedades
n1crcantis de 1966, p, 192.
En1 acórdão do 'fribunal de Con1ércio do Sena, declarou-se: 10. Cod,, des Sociétés, cil., p. 193.
11. Cf. 'fullio Ascarelli, Prohferni uiuridici, Milão, GiuffrC, 1959, t. l, p. 227 e s.
12. JI:nsaios e pareceres de direito onpresariaf, Rio de Janeiro, Forense, 1978,
8. Cf.. Revue des Sociétés, 2: 231, 1986. p. 338 e s.

191
190
III - "Quorum" deliberativo em assembléias gerais cacão de todos os seus bens, ou dü hu1na parte dclles, ou e1n algu1n
de companhia aberta pa;:ticular negocio, e trafico; a firn de participarc111 do ganho, ou da
perda, que possa resultar do 1nancjo social, e111 proporçüo da quota
de capital, ou industria, co,n que cada hu,n haja contribuido para a
14. O al'l. 16 do estatuto da companhia referida na consulta contém
c~o,npanhia, parceria, ou 111011te ,nór, e co111u111, segundo as honestas
duas ilegalidades gritantes. Etn pri1neiro lugar, estabelece a vinculação dos
convenções c1n que se acordarc1n n.
votos à pessoa dos acionistas, e não às ações. En1 segundo lugar, autncnta
o quorum deliberativo fixado no art. 129 da Lei n. 6.404, de 1976, sendo
Mais adiante, enfatizava:
a co1npanhía e111 questão aberta.
Vejainos. "O pobre póde fazer Sociedade con1 o rico, pois a arte, obra, e
industria póde equivaler, e co1npensar a falta do capital. Porérn con10
15. Ao tratar dos direitos e obrigações dos soctos, na parte relativa he da essencia do Contracto, que cada Socio contribua con1 seu real
às sociedades rnercantis, o Código Cotnercial dispôs que "a maioria dos contingente para o fundo con1n1u1n, segue-se que o Socio que não
sócios não te1n faculdade de entrar c1n operações diversas das convencio- concorre con1 obra, e diligencia algu1na, e aliás não entrou con1 o
nadas no contrato scn1 o consentimento unânime de todos os sócios. Nos capital, ne1n tem bens por onde responda pelos darnnos sociaes, não
1nais casos, todos os negócios sociais serão decididos pelo voto da 1naioria, le1n direito de participar dos lucros; e se o seu Socio lhos con1muni-
computado pela forma prescrita no art. 486". Este último dispositivo, re-
li gulando a parceria 111arítima, estabelece que "o parecer da tnaioria do valor
car, he só por generosidade, e rigoroso titulo de doação" 1\
1,
dos interesses prevalece contra o da minoria nos rnes1nos interesses, ainda 16. Se esse princípio capitalista é congênito nas sociedades 1nercantis
l'·i··
)' que esta seja representada pelo maior número de sócios e aquela por um de pessoas, torna-se rigorosa1nentc essencial nas sociedades proprian1ente
só. Os votos computam-se na proporção dos quinhões; o menor quinhão ditas por ações. Aqui, não cxisten1 tanto sócios quanto titulares de ações.
será contado por utn voto; no caso de e1npate decidirá a sorte, se os sócios A con1panhia aparece, sob certos aspectos, como autêntica reunião de "po-
rr: não preferirem co1neter a decisão a um terceiro".
r:. sições acionárias". Eis por que ,1 doutrina 1noderna tem sustentado que
1
!-lt O que o velho Código de Comércio assim estabeleceu, seguindo uma a ação de sociedade anônin1a pat'ticipa da natureza de título de crédito, na
r.,
tradição multissecular, foi o princípio capitalista que enforma toda a estru- n1cdida en1 que "incorpora" todos os direitos, deveres e ônus con1preen-
11: tura de uma sociedade mercantil, em oposição ao princípio personalista didos na situação jurídica de acionista. O conjunto das relações da co1n-
it
das sociedades ou associações civis. A posição ou status do sócio, em n1aw panhia com os seus acionistas passa, neccssal'ia1nente, pelo <liafragn1a acio~
lli téria mercantil, tanto nas. relações patrimoniais - participação nos lucros nário. Ninguén1 pode exercer nenhun1 direito corporativo no seio da coin-
J e perdas - quanto etn alguns poderes extrapatritnoniais, con10 o voto, panhia, se não prova a sua qualidade de acionista; e essa qualidade resulta
1 mede-se em função do montante de sua parte no capital social. da titularidade de ações.

Tal princípio, desconhecido do direito romano 1", foi assentado pela Ao abrinnos a Lei de Sociedades por Ações, cncontra1nos, logo no
primeira vez nas societates frntrum medievais, ancestrais de nossa sociedade pritneiro de seus artigos, con10 definição das características e da natureza
em nome coletivo, e, sobretudo, nas primitivas sociedades por ações. da con1panhia ou sociedade anônin1a, o fato de que ela "terá o capital
dividido e1n ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será linli-
Na época da redação do nosso Código Comercial, ele já se achava de tada ao preço de en1issão das ações subscritas ou adquiridas,!.
há 1nttito consagrado nas leis, usos e costumes. Assim, escrevendo em prin· l 7. Ernbora 1nais acusada na con1panhia aberta do que na fechada,
cípios do século XIX, o Visconde de Cairu afirmava: essa subsunção da pessoa do acionista à figura do titular de ações existe,
sempre, como característica essencial da sociedade anônima.
"A Sociedade em geral he hum Contracto, pelo qual duas, ou
1nais pessoas se ajustão por palavra, ou escrito, a entrar em. coinuni·
14. José da Silva Lisboa, Principias de direito 1nen:antil e leis de ,narinha, rec-
i.·· diçào fac~sitnilar da cdiç.io de 1815, Serviços de I)ocun1cntação do Ministério da
13. Cf. D., 17, 2, fr. 29, princ.; Uaius, lnst., III, 150. Justiça e Negócios Interiores, 1963, p. 587 e 588.
1hrr
192 193

l
Assirn, por cxeinplo, c1n 1natéria de deliberações de asscrnbléias gerais. cotnpanhia cn1 causa náo afasta n norn1a legal, suplctiv,1 du vontade das
O quorun1 de instalação é calculado cn1 função do capital con1 direito de partes, que estabelece o princípio da 1naioria absoluta dos votos expressos,
voto (Lei n. 6.404, arts. 125, 135 e 136), capital esse dividido cm ações, nflo con1putados os cn1 branco (Lei n. 6.404, arl. 129); ou a regra da n1c-
e não en1 função do núrncro de acionistas. tade, no n1íni1no, das ações con1 direito de voto, para a dclibcracfio sobre
as 1natérias previstas no art. 136. .,
Analoga1nente, en1 1natéría de quoru111 deliberativo, ele é fixado en1
20. Por outro lado, ainda que se interprete a nornu1 do art. 16
função dos votos expressos (art. 129). Ora, esses votos estão ligados às
ações, não à pessoa dos acionistas. "A cada ação ordinária corresponde do estatuto social cítt1do corno contendo incro lapsus cala,ni, no sentido
11111 voto nas deliberações da assernbléia geral", dispõe o art. 110, para
de que t.il disposiçflo refere-se a ações, e nflo a acionistas, ainda assin1
.acrescentar que "o estatuto pode estabelecer litnitações ao nún1ero <le votos a regra en1 questão é inaproveitável, por ferir preceito expresso da Lei de
de cada acionista" (§ 1.º), o que ben1 1narca o fato de que o voto resulta Sociedades por Ações.
da titularidade de ações, pois só isto explica a diferença de votos entre Dispõe, con1 efeito, o art. 129 da Lei n. 6.404 que ''as deliberações
acionistas. No artigo seguinte, regula a lei a supressão ou restrição do da assernbléia geral, ressalvadas as exceyões previstas en1 lei, serão ton1a~
direito de voto no caso de açôes preferenciais; e, no art. 112, a suspensão das por rnaioria absoluta de votos, não se co1nputélndo os votos e1n branco''.
do exercício do direito de voto, ligada à fonna ao portador do título. Nos Sublinhe-se a reserva: "ressalvadas as exceções previstas e,n lei". ().uer
arts. 113 e 114, ven1 disciplinado o direito de voto "das ações e1npenhadas isto dizer que o princípio da deliberação por tnaioria absoluta de votos é
e alienadas fiduciaria1nente", e ta1nbén1 "das ações gravadas com usufruto". <lc ordem pública; não pode ser alterado por vontade dos particulares.
A noção de poder de controle, básica no novo sistema legal, funda~se,
()uais as exceções previstas en1 lei e111 n1atéria de quoru,n deliberativo
igualmente, na titularidade de ações votantes (ar!. 116), sobre a qual se de assc,nbléias gerais?
assentam, da 1nes111a fonna, as noções correlatas de ,naioria e 111inoria
(art. 117, §!.º,a e e, quanto ao abuso de controle; e art. 254, quanto à São três apenas. A prin1cira está no próprio art. 129, ern seu § 1:):
cessão de controle). "() estatuto d a con1panhia fechada pode au1nentar o quorun1 exigido para
certas deliberações, desde que especifique as 111atérias". A segunda encontra-
18. En1 síntese, todo e qualquer direito a ser exercido dentro da co111-
se no art. 136, ao exigir a lei que, para a deliberação sobre as 1natérias aí
panhia é fundado na titularidade de ações. No caso específico do voto,
enutneradas, haja ''aprovação de acionistas que rcpresent.en1 metade, no
esse direito é, ainda, 1nediclo en1 função do nú111ero de ações possuídas.
1nínimo, das ações co1n direito de voto". A terceira exceção legal ocorre
Pretender alterar esse sistema, para fixar o quoru,n deliberativo de e1n 1natéria de transfonnação: ela "exige o consentÍlnento unânime dos
assen1bléias gerais err1 função do ntí111ero ele acionistas é subverter total- sócios ou acionistas, salvo se previsia no estatuto ou no contrato social,
tncnte a estrutura da sociedade anôni1na (co1no, de resto, a de qualquer caso en1 que o sócio dissidente terá o direito de retirar~sc da sociedade"
outra sociedade 111ercantil). Pois se a quase-totalidade das ações votantes (art. 221).
de u1na co1npanhia pertence a un1a só pessoa, e o restante das ações está Ora, a nornu1 do arl. 16 do estatuto sccial en1 exa1ne não se enqua-
nas mãos de várias, teríamos que estas últimas, e não aquela, iriam cons- dra etn nenhu1na dessas exceções legais. A con1panhia é aberta, e não
tituir a 1naioria. fechada (aliás, pergunta-se. corn perplexidadt\ corno pôde a Cornissão
19. Por todas essas razões, tenho por nula e de nenhum efeito a norma de Valores Mobiliários aceitar o registro dessa con1panhia se1n cxan1inar
contida no art. 16 do estatuto social da con1panhia referida na consulta. seu estatuto social). O quorunt- estatutário é superior ao da 1netade das
ações votantes e se aplica a toda e qualquer refonna do estatuto, não ape-
Escusa dizer que o fato de tal estatuto ter sido arquivado no R.egistro nas às n1atérias previstas no art. 136. Finaln1ente, o estatuto não cogita de
do Coinércío não convalida, de for1na alguma, a nulidade apontada, de transfonnação e.la con1panhia, ne111 o litígio versa sobre essa questão.
caráter insanável.
21. Acerca da nulíc.lade de norn1as estatutárias e sua alegação en1
'!'ralando-se de norma absoluta1nente nula, ela deve ser considerada juízo, tive oportunidade de salientar, en1 estudo publicado, a necessária
juridica1nente ineficaz. En1 outras palavras, o art. 16 do estatuto social da distinção entre as ações que visan1 diretatnente à declaração dessa nulidade

194 195
e as que, simplesmente, funda1n-se na invalidade de norxna estatutária para
obter uma decisão judicial sobre detenninada relação jurídica 15 •
"No primeiro caso", afinnei, "a ação é n1eran1ente declaratória, 1nas
17
não se confunde com a declaratória individual, prevista no art. 4.º do Có-
digo de Processo Civil; é a declaratória da invalidade de norma jurídica,
pela sua incompatibilidade com norma superior. Já no segundo caso, como
Exegese legal do requisito da
salientou Pontes de Miranda, o efeito da sentença objetivada com a ação residência no Brasil dos
é de natureza constitutiva, pois consiste no desfazimento da eficácia de
ato ou de relação". administradores de sociedade
A o

Por isso 1nesn10, prossegui, na ação de nulidade de nor1na estatutária anon1ma


o interesse de agir não está ligado direta1nente ao autor, mas à comunidade
para a qual a norma foi editada. O autor não precisa alegar prejuízo para
pleitear a prestação jurisdicional. 11 Em razão desse caráter coletivo ou supra-
índividual do interesse envolvido nesse tipo de ação - tanto material,
quanto processual - é, da 1nes1na forma 1 desprezível o fato de haver o autor
aprovado ou reconhecido, anteriormente, a validade de norma cuja declara-
ção de nulidade ve1n, depois, pleitear. Não se irata de n1atéria sub1netida ao
princípio da autonomia da vontade ou ao poder de decisão individual. Do Sun1ário: l -- Estada, residência e dotnicílio da pessoa natural nos sisten1as
1nesn10 modo que não cabe a ratificação de norn1a jurídica nula, assitn jurídicos da fan1ília ro,na110-gern1ánica. II - Residência ti dornicilio
ta1nbém não ten1 relevância o ato individual de sua aprovação, no momento civil da pessoa natural no direito brasileiro. III ~ O requisito da
em que foi emitida". residência no Brasil para os adniinistradores de sociedade anônin1a.

22. Essas as razões decisivas pelas quais, respondendo ao terceiro


quesito formulado na consulta, declaro e enfatizo que a regra elo art. 16
l. O assunto é polêmico, de lege ferenda, entrechocando-se op1n1oes
do estatuto social ela companhia em questcio é absolutamente nula e ele
nacionalistas e preocupações de eficiência empresarial. Mas ressu1na tran·
nenhum efeito, podendo e devendo ser desconsiderada pelos acionistas,
qüilidade no plano da exegese legal, diante da aparente clareza da norma
antes e inclepenclentemente ele qualquer decisão judicial.
inscrita no art. 146 da Lei de Sociedades por Ações. Já se sabe, porém, de
há 1nuito, que o in claris cessat interpretatio é o 1nais falso dos axion1as.
E, de fato, uma análise menos superficial da lei não deixa de suscitar deli-
cadas questões: - Em que consiste essa "residência", a ser observada pelo
administrador: presença passageira, intermitente ou constante? "Ilesidêncial\
é habitação ou simples localização? O administrador estrangeiro pode ser
residente e não-domiciliado no Brasil? O visto consular de entrada no país,
na categoria de "permanente", é prova aceitável do requisito legal? É admis-
sível a prova de não-residência do estrangeiro, contra a titularidade de car-
teira de identidade, regularmente expedida pelas autoridades brasileiras?
Em suma, a lei acionária exige, no art. 146, a prova efetiva de um fato,
ou contenta-se com a simples presunção?

Esse pequeno leque de indagações já é suficiente para justificar uma


reflexão mais acurada sobre o assunto, no plano estritamente legal, a co-
15. Cf. Ensaios e pareceres, cit., p. 223 e s. meçar pela análise da natureza da norma citada.

196 197
Que se trata de u1n co1nando de caráter cogente, não podendo ter sua o lar, como fixação religiosa e social da fa1nília, não era excluído do al·
aplicação afastada ou postergada por acordo entre os interessados, não há cancc domiciliar. Mas a residência secundária, ainda que habitual, não
dúvida. Prevalece, no caso, o aspecto institucional e não contratual da re- constituía domicílio.
gulação societária. A lei ilnperativa prepondera, 1nesmo contra o estatuto
e a vontade expressa da unanimidade do corpo acionário. O emprego do É o que se pode dessumir de algumas sentenças elo Digesto e de uma
verbo poder, no texto nonnativo, aliás, não nos deve induzir em erro in- norma do Código. Neste, com efeito, vinha definido o domicílio como o
terpretativo: o comando legal é de sentido exclusivo, e não facultativo, ou local "ubi quis larem rerumque ac fortunaru1n suartun su1n1nam constituit"
supletivo da vontade não-manifesta dos componentes do órgão deliberante 1 . (10, 39, 1, 7), o que parece indicar uma unidade, e não pluralidade domi-
"Poderão ser eleitos para membros dos órgãos de administração" significa ciliar. Uma resposta de Papiniano, consolidada no Digesto, declara peremp-
"somente poderão". Não há possibilidade de escolha deliberativa, quanto toria,nente que "sola don1us possessio, quae in aliena civitate cotnparatur,
ao requisito legal da residência no Brasil dos administradores de sociedade domicilium non faeit" (50, 1, 17), reforçando o princípio da unidade
anônilna brasileira. domiciliar, pela desconsideração da simples residência, ainda que habitual,
pois é este, manifestan1ente, o sentido da clomus possessio. Ainda no Di-
A não~ap1icação do preceito constitui, portanto, um ato jurídico invá- gesto, deparamos com opinião convergente de Ulpiano, ressaltando agora o
lido, mais precísa1nente nulo, e não simplesmente anulável. aspecto da centralização local de negócios e ocupações: "Si quis negotia
Tudo isso é cediço, não convindo abundar no óbvio. sua non in colonia, sed in município semper agit, in illo vendit emit conA
trahit, in eo foro balineo spectaculis utitur, ibi festos dies celebra(, omnibus
A verdadeira quaestio iuris situa-se em nível mais profundo do que denique municipii commodis, nullis coloniarum fruitur, ibi magis habere
a mera superfície dos dogmas expostos: Qual o sentido do adjetivo parti- domicilium, quam ubi colendi causa deversatur" (50, 1, 27).
cipial "residentes", no texto do art. 146 da Lei n. 6.404? De residência
definitiva ou de simples estada? Seja como for, as fontes parecern sublinhar mais o corpus do que o
animus na constituição do don1icílio. Ele não é, para os romanos, uma noção
Para que a exegese do texto legal não importe em contra-sensos, parece abstrata ou convencional, mas o local e1n que a pessoa se encontra arrai-
adequado, se não indispensável, dirigir a pesquisa e a reflexão em três dire- gada de fato. Marcou-o Paulo, no texto tantas vezes citado sobre a transfe-
ções: 1 .") se os sistemas jurídicos da família romano-germânica, à qual per- rência de domicílio: "Domiciliüm re et facto transfertur, non nuda con"
tence o nosso, estabelecem nítida distinção entre estada, residência e do- testatione: sicut in his exigitur, qui negant se posse ad munera ut incolas
micílio da pessoa natural; 2.") se essa distinção pode ser encontrada no vocari" (D., 50, 1, 20). Nessa referência aos "habitantes" transparece, igual-
direito positivo brasileiro e cotn que alcance; 3.ª) se essa "residência" menA n1ente1 o caráter concreto da residência: caráter, aliás, incontestável pela
cionada no citado artigo da Lei de Sociedades por Ações apresenta um própria natureza do fato.
sentido próprio, no contexto normativo em que se insere, sentido esse equi~
valente ou não ao do mesmo termo (de forma substantiva ou adjetiva) nos 3. As legislações ocidentais modernas podem classificar-se em quatro
demais diplomas legais. grnpos, no tocante à definição de domicílio da pessoa natural.

U1na classe delas define"o co1no centro de negócios e interesses, distinto


I - Estada, residência e domicílio da pessoa natural nos da residência.
sistemas jurídicos da família romano-germânica Protótipo, nesse grupo de legislações, é o Código Civil francês, ao de-
clarar que "le domicile de tout Français, quant à J'cxercicc de ses droits
2. A noção técnica de domicílio, no direito romano, envolvia sobre-
civils, est au lieu oú il a son principal établissement" (art. 102). Corolário
tudo a idéia de centro principal de ocupações e interesses. Sem dúvida,
do princípio é a unidade do1niciliar 1 con10 sentenciou a Corte de Cassação
em aresto fundamental 2 •
1. Con10 adverte a doutrina hermenêutica, a fonna aparentemente permissiva ou
facultativa das nonnas jurídicas freqüentemente significa uma itnperatividadc (Carlos
Maxinliliano, liertnenêutica e aplicação do direito, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2. Nul ne peut avoir plus d'un domicile (Chan1bre de Requêtes, l.º"2-191 J,
p. 270 e s.). Dal/oz, 1913, 1, 400).

198 199

1
O caráter voluntarista dessa concepção é indisfarçflvel. E1nbora o le- gistros de un1 mun1c1p10 não constitui prova efetiva de sua habitação ou
gislador francês tenha 1 de certa for1na 1 adotado o princípio do domicílio 1norada habitual, mas é apenas presunção juris tantun1. E1n particular, reN
con10 con1portando un1 ele1nento fatual e outro volitivo, à semelhança da conheceu aquele alto 'fribunal que a prova contrária à inscrição adminis-
posse - decomposição aparente no art. 103 do Código ("Le changement trativa pode ser oposta aos terceiros que saiba1n dessa desconfor1nidac.lc
de domicile s'opérera parle fait d'une habitation réelle dans un autre lieu, entre a situação real e a presunção de registro, eli1ninando-se, destarte 1
joint à l'intention d'y fixer son principal établissement") - o animus acaba sua boa-fé O•
superando o corpus, em 1nanifesta contradição co1n a tradição romana. Entre a residência e a simples n1orada ou estada, a diferença especí-
Por outro lado, a residência (a habitation réelle no art. 103), longe fica está na habitualidade da primeira, em contraste com o caráter ocasional
de ser o fundamento único ou principal do domicílio, é utilizada no sistenut da segunda.
con10 un1 dos critérios, tão-son1ente, para o reconhecimento deste, con10 4. Num segundo grupo de legislações -- no qual se incluem a chilena
procla1nou a jurisprudência 3 • e a portuguesa - o domicílio tanto pode ser a residência per1nanente da
A junção da regra da unidade domiciliar com a desconsideração da pessoa natural quanto o centro habitual de seus negócios e interesses.
residência, enquanto fundatnento do do1nicílio, acabou suscitando enormes O Código Civil chileno de 1855, que tanta influência exerceu sobre
dificuldades de funciona1nento do sistema, nu1na civilização que aboliu, as legislações hispano~americanas, conceitua o domicílio como "el lugar
progressivamente, o aspecto sedentário da vida social. Daí o suprimento donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su pro·
jurisprudencial, criando a teoria do 11 do1nicílio aparente": a ação judicial fesión u oficio" (art. 62).
iniciada no local da residência (domicílio aparente) do réu opera uma ex·
tensão da con1petência territorial ·1• No Código Civil português de 1966, distingue-se o "domicílio volun-
tário gerar' do "domicílio profissional". O primeiro é o lugar da residência
No mesmo grupo de legislações inclui-se a italiana. De acordo com habitual, admitindo-se que, se a pessoa uresidir alternadamente en1 diversos
as definições dadas pelo art. 43 do Código Civil, "il domicilio di una per- lugares, tem-se por domiciliada em qualquer deles" (art. 82). O segundo
sona e nel luogo in cui ha stabilito la sede principale dei suai affarí e é o lugar onde a profissão é exercida, podendo haver mais de um (art. 83).
interessi. La residenza e nel luogo in cui la persona ha la dimora abituale".
5. Na conceituação do Código Civil suíço, o domicílio da pessoa na-
A doutrina peninsular, seguindo idéias tradicionais, atribui, ctn geral, tural é o lugar onde ela reside, "com a intenção de aí se estabelecer"
ao do1nicílio a característica de um quid juris, enquanto a residência seria (art. 23). "Ninguém", diz a segunda alínea desse mesmo artigo, "pode ter
1nero quid facti;). A distinção é tecnicamente errônea, pois tanto utn quanto ao mesn10 te1npo vários domicíliosn, mas, prossegue a alínea terceira 1 "essa
outro são fatos jurídicos. O que se quer 1narcar, no entanto, con1 o dis- 1
última disposição não se aplica ao estabelecimento industrial ou comercial' •
critne, é o caráter concreto, não 1nera1ncnte volitivo da residência, em con-
O Código helvético inscreve-se, portanto, numa classe diversa, rela·
traste com o domicílio. Sem dúvida, ambos comportam um elemento obje-
tivan1ente à anterior 1 ao ligar o domicílio, primarian1ente, à residência con1
tivo e outro subjetivo, rnas na residência, seguindo-se a jurisprudentia ro-
ânirno definitivo. A referência ao estabelecilnento industrial e comercial,
mana a respeito de domicílio, o que prepondera é a situação de perma-
cuja ambigüidade vem reproduzida com outros termos em nosso Código
nência efetiva em determinado local. De resto, interpretando a norma do
Civil, diz respeito, ao que parece, tão-só à hipótese de esse estabelecimento
art. 44 do Código, sobre transferência de residência, a Corte de Cassação
localizar-se en1 ponto diverso da residência; sendo certo que nenhutna
italiana precisou que a simples inscrição administrativa de alguém nos re-
pessoa física pode considerar-se domiciliada apenas no local onde exerce
sua profissão, se1n que aí ta1nbém resida estavelmente.
3. Citan1-sc, a propósito, dois arestos da Corte de CàSSação: u1n, da Charnbre Essa interpretação direta dos textos legais deve, no entanto, sofrer
de Requêtes, de 15-3-1909 (Dalloz, 1909, 1, 395) e outro da 1.ª Câmara Civil, de
sensíveis modificações em razão do entendimento discrepante que a juris-
18-11-1969 (Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation en tnariere civile, 1:278).
4. c;r. Jean C,irbonnier, Droit civil, 9. ed., Paris, 1971, t. 1, n. 64.
5. Cf. os autores citados por L. Montuschi, Dotnicilio e residenza, in Corn,ne11-
tario del Codice Civile a cura di A. Scialoja e G. Branca, 1970, p. 9, nota 1. 6. Cf. Montuschi, Domicilio e residenza, in Conunentario, cit., p, 33N4.

200 201
prudência e a doutrina 111anifestara1n sobre o assunio. O direito suíço 7. })esse rápido excursus co1nparativo nos direitos da fan1í\ia ro1nano·
aplicado não coincide, objetiva1nente falando, con1 o eslatuído em lei 7 • gern1ânica, podemos extrair algu1nas conclusões quanto à caracterização do
domicílio e da residência da pessoa natural, conclusões essas que certa-
Assim é que vários arestas do Tribunal Federal - de mais elevada
n1ente auxilia111 a cornpreensão do direito brasileiro, na matéria.
co1npetência no país - prccisararn que o dotnicílio de tnna pessoa natural
se localiza onde ela mantém o centro de sua vida (der Mittelpunkt ihrer Concluírnos, assin1 1 en1 primeiro lugar, que do1nicílio e residência são
Lebensbeziehungen); de tal arte que a norma do art. 24 do Código Civil noções distintas, correspondentes a realidades que não se recobren1 inteira"
suíço acabou por apresentar um sentido prático análogo ao da regra con- 1nente. Mestno nas legislações que localizam o do1nicílio na residência) esta
tida no art. 102 do Código Napoleão. não é a única forma daquele, pois do1nicílio pode ser tan1bé1n, em todas
as legislações, o centro habitual de negócios e interesses da pessoa física.
Contudo, a Ílnportância da residência familiar é assinalada, toda vez
que bá plmalidade de centros de vida, como no caso do marido ou do pai En1. segundo lugar, tcxnos que a residência é 1nais ligada ao elemento
que trabalha durante os dias úteis em outra localidade e somente volta ao real, objetivo, do que à pura intenção da pessoa. Por isso mesmo, não se
lar nos fins de semana; 111uito etnbora se precise que essa solução deixa con1padece cotn a presunção resultante de inscrições ou registros adminis-
de ser válida, se o retorno à casa familiar se faz de modo muito espaçado trativos, as quais não pressupõe1n a instalação efetiva. O residente se iden-
ou irregular. tifica re et facto, cotno disse Paulo. Mas, por outro lado, se não há con-
fundir a residência co1n o centro de negócios ou atividades, tatnpouco equi-
De qualquer 111odo, "residência", no Código helvético, parece sinô- vale ela, juridica1nente falando, à habitação ou n1orada ocasional, isto é,
nitno de sitnples n1orada ou habitação não-definitiva, se se puser em con-
não~permanente nem habitual.
fronto a norma do citado art. 23 com a do artigo seguinte, onde se declara
que "o local onde ela (a pessoa natural) reside é considerado seu domicílio, Com esse pano de fundo do sisten1a jurídico da fan1ília romano-ger-
quando a existência de u1n domicílio anterior não pode ser demonstrada 1nânica, en1 1natéria de do1nicílio e residência, parece n1ais fácil entender
ou quando ela deixou seu domicílio no estrangeiro e não adquiriu novo o direito brasileiro, nesse particular.
1
na Suíça' •

Ta1npouco se considera residência definitiva e, pois, do1niciliar a estada II - Residência e domicílio civil da pessoa natural
em certa localidade para freqüentar escolas, ou o fato de se encontrar
no direito brasileiro
alguém .instalado em estabelecimento educacional, hospício, hospital, ou
casa de detenção (art. 26).
8. A comparação do direito brasileiro com as demais legislações da
6. Finaltnente, con10 classe distinta no conjunto das legislações, en-
farnília romano-gerrnânica indica que o nosso Código Civil, em 1natéria de
contramos o Código Civil alemão, que se limita a conceituar, genericamen-
don1icílio da pessoa natural, ernparelha-se, pelo n1enos e1n tese, isto é, abs-
te, o dornicílio con10 local de instalação per1nanente ou contínua, sem se
tratamente, com o Código Civil suíço de 1907, sendo-lhe mesmo anterior
referir, de tnodo específico, à residência ou ao centro de negócios e inte-
quanto à redação, nessa parte.
resses ("§ 7 - Wohnsitz: Wer sich an einem Orte stiindig niederliisst,
begründet an diesem Orte seinen Wohnsitz"). A possibilidade de vários Com efeito, o projeto primitivo de Beviláqua, ao dizer, em seu al't. 43,
do1nicílios sÍinultâneos é expressamente reconhecida (1nesn10 parágrafo, se- que "o domicílio civil da pessoa física é o lugar onde ela, de modo defi-
gunda alínea), declarando-se que a transferência de domicílio se opera com nitivo, estabelece a sua residência e o centro principal de sua atividade",
a mudança intencional do lugar de instalação da pessoa (mesmo parágrafo, inscrevia-se no segundo grupo da classificação de legislações acilna exposta.
terceira alínea: "Der Wohnsitz wird aufgehoben, wenn die Niederlassung No entanto, o projeto revisto, que é de 1900, preferiu reproduzir a fónnula
mit dem Willen aufgehoben wird, sie aufzugeben"). do antigo (então vigente) Código Civil português, excluindo da definição
o "centro principal de atividades". E foi essa a orientação que acabou pre-
valecendo, contra toda a tradição ron1ana.
7. lJma inforn1ação crítica atualizada da rnatéria encontra-se em Jacques-Michel
Cirosscn, Les personnes physiques, in Traité de droit civil suisse, Friburgo, Editions Na técnica do nosso Código, igual à do suíço, "residência,, é sinônin10
Universitaires, 1974, t. 2, 2, p. 68 e s. de sitnples habitação ou n1orada. Não é ela que constitui don1icílio; trata-se,

202 203
na verdade, de 1nera situação de fato. A constituição do do111icílio da pes- o que se depreende do enunciado do art. 7 .º, § 8.'\ que alguns cntcndcran1
soa natural é dada pela residência "cotn ânitno definitivo" (art. 31), isto é, haver revogado o art. 33 do Código"·
a habitação per1nanente, e1nbora não nccessarian1ente contínua, pois ta1n-
bén1 se considera domicílio a "residência habitual" (art. 33), por períodos 9. Não é esse, porén1, o sentido de "residência" no vigente Código de
descontínuos, n1as reiterados (art. 32). Processo Civil, no tocante à fixação da cornpctência territorial. No art. 94,
§ 3.º, dispõe-se que, "quando o réu não tiver don1icílio nen1 residência no
A essa definição básica do arl. 31, fundando o domicílio civil da Brasil, a ação será proposta no foro do doinicílio do autor. Se este ta1nbén1
pessoa natural exclusivamente na residência permanente, os dois artigos residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro". No art. 100,
subseqüentes parecem trazer inegável distorção. O art. 32, resultante de J e II, declara-se "con1petente o foro da residência da 1nulher, para a ação
e1nenda de Rui Barbosa, volta a introduzir a noção, antes banida, de "centro de separação dos cônjuges e a conversão desta en1 divórcio, e para a anu-
de ocupações habituais", co1no ele1nento constitutivo do do1nicílio; e o faz lação de casamento; do domicílio ou da residência do alin1entando, para a
de 1nodo atnbíguo, sen1 que se possa dizer, co1n certeza, se isso ocorre ação em que se pedem alimentos" (com a redação dada pela Lei n. 6.515,
apenas na hipótese de pluralidade de centros de atividade fora da resi- de 26-12-1977).
dência, ou também quando só existe um deles 8 • Já no art. 33, contra toda
O Código de Processo ernpregou, aí, o vocábulo "residência" no sen-
a lógica do sistema, o Código considera domicílio da pessoa ... que não
tido do Código Civil italiano, de morada permanente, habitação definitiva,
tem domicílio, "o lugar onde for encontrada". No Projeto Beviláqua (art. 44),
como entenderan1 os comentadores 10 • E isto, não só porque a n1orada oca-
1nuito mais coerente1nente, dizia-se que, se a pessoa natural "tiver residên-
sional é fato instável, inidôneo para a fixação da con1petência judiciária
cia habitual em um lugar e o centro de suas operações em outro, poderá
em tais casos, corno ainda porque, traU-u1do-se de 1nulher casada, cujo
em qualquer deles ser acionada". Essa regra original não distorcia o con-
do1nicílio legal é o do marido, a transferência da residência corn a intenção
ceito legal de domicílio para efeito de fixação da competência judiciária
territorial, a qual não está, necessariamente, ligada àquele. Tanto mais que
a simples morada ou, a forti01·i, a estada de alguém em determinado lugar, 9. "Feito o confronto entre a definição do art. 31 do Código e a fónnula do
de passagem ou ocasionalmente, é mera situação de fato, sem estabilidade art. 7.0, § 8.0, da Lei de Introdução, o que se infere é que essa residência, a que se
ou fixidez suficiente para se tornar um fato jurídico. há de recorrer, quando não haja do1nicílio (residência con1 ânimo definitivo, centro
da vida da pessoa e centro de ocupações profissionais habituais), é a residência
Seja como for, lógica e juridicamente, o elemento concreto de habita- sin1plcs, estabelecida de n1odo transitório, provisório, sen1 intuito de permanência, à
ção, isto é, a estada para 1noradia, é indispensável à caracterização da resi- qual faltem os requisitos de habitualidade e de duração, con1 que, ui art. 31 do
dência, ainda que despida do animus manendi. Sem moradia efetiva não há Código, se consideraria tal residência un1 verdadeiro do1nicílio" ( Eduardo Esp[nola e
Eduardo Espínola Filho, A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro; con1enlada
residência nem se transfere, juridicamente falando, de nada valendo simples
na ordem dos seus artigos, 1943, v. 1, p. 613).
declarações de intenção ou autorizações administrativas para a mudança.
10. Cf. Celso Agrícola Barbi, c:on1e11târios ao Código de Processo G~ivil, 2. ed.,
Nesse particular, a redação do parágrafo único do art. 34 do Código não
R.io de Janeiro, Forense, v. 1, n. 533. Pontes de Miranda (Con1entârios ao Código
nos deve induzir em erro, pois o que aí se indica é o 1neio de prova ela de Processo Civil, 1974, t. 2, p. 236) é n1uito explícito: "Não basta a ,notada, é
intenção de nzudar, não da 111udança efetiva en1 si 1nes1na. Cuida-se, em preciso a residência, para que possa a situação de alojamento ser determinante do
suma, tão-só do elemento subjetivo, não do objetivo, cuja prova se faz foro para as ações de desquite ou de decretação de nulidade ou de anulação de casa-
unicamente re et facto. n1ento. Seria contra os princípios fundamentais do direito que a mulher casada viajasse
para outro Município, ou para outro Estado-Men1bro para pedir a dissolução da
A Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Lei n. 4.657, de 4-9-1942) sociedade conjugal, ou a decretação da nulidade ou da anulação do casan1ento".
parece haver mantido a tecnologia do Código Civil, empregando "residên- "A nn1lher tem o domicílio do marido. Se a lei fez con1petente para as ações de
cia,, co1no sinônimo de simples morada não-permanente. Ê isto, pelo menos, desquite ou de invalidade do casan1ento o juiz do lugar da residência, supôs que cm
algun1 Iug,u· a 1nulher casada esteja, sen1 ser por eventual alojamento, ou visita, ou
pern1anência eventual. A rnulher casada que sai do lugar e não fixa residência alhures,
não pode invocar o princípio excepcional do foro da residência. Não basta a 1110-
8. O Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo já decidiu que se considera radia ( ... ) . A 1norada con1 pennanência é residência. Tal residência pode ser con1
do1nicílio "o lugar en1 que a pessoa física estabelece um centro de ocupações habi· âni,ino definitivo, ou não. Se foi com ânimo definitivo, faz-se domicílio, exceto se a
tuais, mesmo que nele não tenha residência" (RT, 370:241). mulher é casada, porque definitividade da residência não se transforma en1 don1icílio".

204 205
1nanifesta de 111udé-la não irnporta e1n transferência de don1icílio, por exce- Idêntico sentido de fixação pcnnanentc ou definitiva é de ser cn1prcs~
ção ao disposto no art. 34 do Código Cívil 11 • tado i1 expressão "pessoas residentes no Exterior'), constante do art. 1O da
Lei n. 6.099, de 12-9-1974. Seria absurdo, com efeito, houvesse a lei sub-
10. Con1. o 111es1no sentido de morada definitiva vên1 sendo os vocábulos 1netido a condições especiais, forçosan1ente n1ais restritas, a realização de
"residência'' e "residcnte 11 e1npregados en1 leis especiais, sen1pre 1nais fre- operações de arrenda111ento n1ercantil con1 detern1inadas e1npresas, siinples·
qüentemente. rncntc porque o seu controle acionário pertence a pessoas que se encontra1n
passagciran1ente fora do País, scn1 fixação de residência definitiva no exterior.
A Lei n. 4.13 l, de 3-9-1962, que disciplinou a aplicação do capital
estrangeiro e as re1nessas de valores para o exterior, considerou capital es- Em 1natéria de ilnposto de renda de pessoas físicas, rnalgrado as fór-
trangeiro o pertencente a "pessoas físicas ou jurídicas residentes, dotnici- 1nulas alternativas usadas pelo legislador --- "do1niciliados ou residentes no
liadas ou con1 sede no exterior>! (arts. 1.º e 41, e). Parece óbvio que a Brasil", "do,niciliados ou residentes no exterior'' - não há dúvida de que
residência aí 1nencíonada não se confunde con1 a silnples n1orada ocasional a "residência" aí considerada é diversa da sin1plcs habitação ou 1norada,
ou passageira, 1nas pressupõe fixidez e pern1anência, se não necessaria1nen- sctn caráter pern1anente. O do1nicílio fiscal da pessoa física ven1 definido
te no 1nesn10 país, pelo 1nenos sen1pre no exterior. A estada passageira en1 como "o lugar e1n que ela tiver u1na habitação en1 condições que pcr1nita1n
país estrangeiro, ainda que reiterada, não altera a condição de residente no presumir a intenção de a manter" (Dec.-Lci n. 5.844, de 1943, art. 171;
Brasil. N'ão ilnporta a referência ahernativa a pessoas físicas "residentes" RIR, ar{. 2.º). A transferência de residência dessas pessoas para o exter1or
ou "do1nici1iadas", pois a nonna constante do art. .32 do Código Civil é reconhecida pelo fato de elas "se retiraretn e111 caráter definitivo do ter·
ad1nite a constituição de don1icílio não fundado na residência (o "centro ritório nacional no correr de un1 exercício financeiro" (Lei n. 3.470, de
de ocupação habitual"). Tudo indica haja a Lei n. 4.131 se referido, aí, 1958, art. 17; RIR, art. 13). E, de fato, tratando-se de tributo cobrado, cm
à residência domiciliar, tendo em vista os fins visados pelo legislador. princípio, anual!nente, con1 Jançatnento nu1n exercício financeiro e base de
cálculo en1 rendin1entos auferidos no exercício in1ediatan1ente anterior, não
A mesma linha de raciocínio é de ser aplicada ao arl. 22, § 1.º, da se compreenderia o relevo dado à residência da pessoa física que não ti-
Lei n. 4.728, de 14-7-1965, ao considerar como tendo acesso ao mercado vesse u1ri n1ínimo de duração, correspondente à própria duração do exer·
financeiro internacional as "e1npresas com sede no País, cujo capital per· cício financeiro. Assin1 é que a lei sujeita ao in1posto de fonte os rendi-
tença integraln1ente a residentes ou do1niciliados no exterior", bem como 1nentos e ganhos de capital provenientes de fontes situadas no País, quando
as "sociedades com sede no País, controladas por pessoas residentes ou percebidos "pelos residentes no País que estiveren1 ausentes no exterior por
do1niciliadas no exterior". 1nais de doze 1neses'' e "pelos residentes no exterior que pennancccre111
no território nacional por n1enos de doze n1eses" (Lei n. 3.470, art. 17;
No chamado Ato Complementar n. 45, de 30-1-1969, fixou-se a regra
Dec.-Lei n. 5.844, arl. 07, b; RIR, arl. 554, li e Ili); tudo confluindo
geral de que "a aquisição de propriedade rural no território nacional so·
1 para a caracterização da residência da pessoa física contribuinte co1no un1a
1nente poderá ser feita por brasileiro ou por estrangeiro residente no País '
(art. 1."º); considerando·se "residente no País o estrangeiro que nele possua situação não passageira nen1 ocasional.
perinanência definitiva" (art. 2.º). Não há confundir o fato de "possuir 11. 'No direito público brasileiro, tradic-ional1nente, o don1icílio do ci~
permanência definitiva no País" com o de ser mero portador de "visto" dadão corresponde ao lugar de sua residência.
diplomático de entrada definitiva no País. O que importa, para a fixação
da qualidade de residente no Brasil, é o fato da fixação permanente da A prin1cira Constituição republicana dava con1petência aos juízes e
pessoa em nosso território, co1n a sua integração à economia nacional; não tribunais federais para processar e julgar "os litígios entre um Estado e
a simples autorização para entrada, que ben1 pode não se concretizar. cidadãos do outro, ou entre cidadãos de Estados diversos, diversificando as
leis destes" (arl. 60, d). Interpretando o dispositivo, com apoio na autori-
dade da doutrina norte-an1cricana, escreveu Pedro Lessa que, "na lingua·
11. Por essas n-1zües, é criticável a decisão do 'J'ríbunal de Justiça do l)istrito gcm da Constituição, cidadão de un1 Estado, para os efeitos da regra cons·
12
Federal, 1.ª 1·urnu1, interpretando o art. 100 do Código de Processo, no sentido de títucional que analisan1os, quer dizer --· residente 11u1n Estado" • Essa
que ";i noção de residência independe do âniino de pennancccr, próprio do conceito
jurídico de domicílio" (AgI 299, 300, 301 e 302, Rei. Des. Duarte de Azevedo,
DIU, 23 sct. 1975, p. 6806). 12. l)o f'oder Judíciârio, 1915, Rio de Janeiro, Francisco Alves, p. 189.

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t
residência! con10 é óbvío, é o local de habitação permanente do cidadão; co1npanhia talvez fosse in1portantc, se se tratasse de requisito de investi~
não o lugar de passagem ou estadia provisória. dura, e não de eleição: a pessoa escolhida como administrador não precisa
Já no Código Eleitoral (Lei n. 4.737, de 15-7-1965), constitui domi- assistir i1 sua eleição ...
cílio do eleitor o lugar de sua "residência ou moradia". E, verificando-se
A residência no país deve, portanto, ligar-se a outros fatos, diversos da
ter o alistando mais de uma, considerar-se-á domicílio qualquer delas (art. 42,
simples eleição. Tais fatos dizem respeito à própria natureza das funções
parágrafo único). Ao que parece, "residência", por oposição a "moradia",
que os administradores de u1na sociedade anônima são chamados a desen1-
indica aí o lugar de habitação permanente ou definitiva.
pcnhar, funções essas definidas, basica1nente, pela lei, e não deixadas, co1no
12. A ilação geral a se tirar de todo o exposto é que, se o vocábulo nas sociedades de pessoas, à livre estipulação dos sócios no contrato social.
"residência" corresponde, no Código Civil, a simples morada ou habitação O estatuto da companhia pode ampliá-las e deve especificá-las, mas nunca
- inera "situação fática" - , tanto no Código de Processo Civil quanto suprimir o mínimo legal.
en1 várias leis especiais e no direito político ve1n ele empregado, sem discre-
No tocante às funções básicas dos diretores, a nóva siste1nática criada
pância, na acepção de instalação per1nanente ou moradia estável. "R.esi-
pela Lei n. 6.404, de partilha de poderes administrativos entre conselho de
dência", em su1na, no atual direito brasileiro, é a residência dorniciliar do
administração e diretoria, não veio trazer alteração alguma. l'anto no re-
Código Civil.
gime do Decreto-Lei n. 2.627 (art. 116, § 2. 0 ) quanto na lei atual (art. 144),
Divergirá, nesse ponto, a Lei de Sociedades por Ações? É o que pas- competem, precípua e exclusivamente, aos diretores "a representação da
samos a ver. companhia e a prática dos atos necessários· ao seu f unc1ona1nen
. t o regu 1ar " .
Ora, o desempenho de tais funções exige a presença constante dos direto-
res na sede ou nos principais estabelecimentos da co1npanhia, sendo incon-
lll - O requisito da residência no Brasil para os cebível o exercício de poderes díretoriais por quen1 não reside pennanente-
administradores de sociedade anônima mente no território nacional. De resto, no próprio projeto do Governo de
que se originou a Lei n. 6.404, embora admitida a eleição de até um terço
de não-residentes para o conselho de adn1inistração, n1antinha-se integral-
13. A exigência de que os administradores de sociedade anonima tnente a exigência de residência no Brasil para os diretores, exigência que
sejam residentes no Brasil foi introduzida em nossa legislação pelo Decreto- ªse explica)\ con10 declarou a Exposição de Motivos, "pela necessidade da
Lei n. 2.627, de 1940. Manteve-a a Lei n. 6.404, havendo sido rejeitada a presença, no local em que funciona a empresa, daqueles que a dirigern
orientação do projeto governamental, que admitia até um terço dos mem- permanentemente e a representarn perante terceiros".
bros do conselho de administração como não-residentes. Pelo teor do art. 146
da vigente lei, parece claro tratar-se de requisito de eleição, e não apenas de O pensan1ento dos autores do projeto governatnental, nesse particular)
investidma. era justan1ente o de que, sendo o conselho de ad1ninistração u1n órgão co-
letivo, com funções exclusivatnente deliberativas, a não-residência penna-
Qual o sentido desse qualificativo "residentes no País", que persiste nente de alguns de seus n1e1nbros no país não constituiria obstáculo ao seu
desde o decreto-lei de 1940: simples morada ou residência definitiva? normal funcionamento. O conselho atuaria, en1 su1na, como uma assembléia
A co1npreensão da norma legal, isto é, a sua apreensão no conjunto geral em 1nodelo reduzido e, como toda asse1nbléia, de atuação intermitente,
normativo em que se insere, conduz facilmente à conclusão de que se impõe por 1neio de reuniões periodica1nente convocadas.
a residência domiciliar no Brasil dos administradores eleitos de sociedade Mas a diretoria de sociedade anôní1na, en1 nosso direito, ao contrário
anônima brasileira.
do que a deno1ninação sugere, não é um órgão coletivo. Miranda Valvcrde
Note-se, antes de mais nada, como argurnento de prin1eira intuição, acentuou o ponto, ao co1ncntar o l)ecrcto-Lei n. 2.627, le1nbrando a verda-
que, se bastasse a simples estada passageira da pessoa em no'sso país, não deira tradição de nosso direito 1 :-i. Walden1ar Ferreira foi da tnesma opinião,
precisaria a lei falar em residência. Não se vê, com efeito, qual a diferença
existente, como requisito de eleição, entre a estada da pessoa no estrangeiro
---13~,A -:dministração ou diretoria das co1npanhias ou sociedades anônimas é,
ou a sua passagem em trânsito pelo País. A simples presença na sede da afinna-sei uni órgão coletivo. A expressão há de ser recebida, no nosso direito, corn

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1
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frisando que, no silêncio dos estatutos, "cada diretor é órgão societário isola- executar, exercer, tratar". O padrão de sua responsabilidade é, pois, di1nen-
damente, investido de poderes de representação da companhia em juízo e sionado por virtudes positivas: o cu.idado e a diligência que todo homem
fora dele, onde quer que se apresente, e de poderes de direção e de ad- ativo e probo costu111a empregar na adtnínistração de seus próprios negócios
nlinistração" 14 (art. 153). Na economia da sociedade anônima, não há lugar para ad1ni-
nistradores-parasitas nem legitimidade para estipêndios que não corrcspon-
A Lei n. 6.404 precisou que o estatuto social deve estabelecer "as atri· da1n a capital investido na en1presa ou a trabalho dese1npenhado etn seu
buições e. P_?dere~ de cada diretor"; podendo, no entanto, determinar que benefício. De resto, todos os critérios para a fixação da remuneração ad-
ce'.tas ~ec1soes seiam tomadas em reunião da diretoria (art. 143, IV e § 2.º).
ministrativa, constantes do art. 152, ligam-se a uma atividade efetiva de
f:ª: pois,. cargos individuais de diretor, dotados de função executiva espe-
gestão.
c1hca, CUJO desempenho, no entanto, em certas hipóteses, pode ser precedido
! de un1a deliberação coletiva, se o estatuto assim o exigir. Co111preende-se, nessa perspectiva, por que razão a lei impôs aos ad.-
n1inistradores de sociedade anônima a residência no País; e por que essa
/1, . Ora, _as fun7ões administrativas - tanto no conselho quanto na dire-
tona - sao estntamente indelegáveis (Lei n. 6.404, art. 139). O acionista residência deve ser entendida con10 permanente, e não, simplesmente, pas-
pode fazer-se representar por procurador, nas reuniões da assembléia geral sageira ou ocasional. Ela se liga não só aos deveres adnlinistrativos - que,
(art. 126, § !.º). Se residente ou domiciliado no exterior, está mesmo obri- já vimos, são de natureza ativa - como ta1nbém ao regin1e de sua respon-
ga~o a 1nanter representante no Brasil, co1n poderes para receber citação em sabilidade, medida em função desses deveres ". A preocupação em tornar
1
açoes con!r~ ele propostas, com fundamento nos preceitos legais (art. 119). efetiva a responsabilidade dos acionistas - que podem residir permanen-
1 temente no estrangeiro, se1n ja1nais vir ao Brasil - itnpôs a nor1na do
Mas admnustrador algum - conselheiro ou diretor - pode exercer suas
funç?e.s por meio de interposta pessoa; ou delegar suas atribuições a outro art. 119 da lei, co1n a figura do procurador necessário. Essa n1esma preo-
admnu~tra.do~. Além disso, como o acionista exerce direitos e poderes em cupação, quanto aos adn1inistradores, obriga-os a residir no País; o que
~eu prnpno ,1nteresse, enquanto o administrador tem poderes-funções no significa, betn se vê, utna habitação com ânimo definitivo. A sua presença
mteresse socJal ou coletivo, é perfeitamente possível ao acionista desinte- efetiva e constante no Brasil pareceu ao legislador assegurada pela insta-
ressar-se pela vida da sociedade, deixando de comparecer às reuniões da lação de uma vivenda entre nós. Daí evitar-se a referência genérica a domi-
assembléia geral; mas constitui negligência culpável e manifesta desídia cílio, que pode ser também, em nosso direito, como se viu acin1a, um
permanecer o ª?ministrador ausente da vida societária. As suas atribuições centro não-residencial de negócios ou interesses.
e poderes anahsa111-se nu1n gerere, que na Iíngua-mater significa "fazer, 14. A ratio juris que acaba de ser dada, sobre a exigência legal de os
administradores de sociedade anônima terem residência pertnancnte no
reservas, porque não tem o valor que lhe dão os escritores franceses, belgas, italianos, País, é de certo modo confortada co1n o recurso à co1nparação interna e
a~ressadatnente . aceito ?elos nossos comentadores, fundados na regra, expressa ou externa de sistetnas jurídicos.
nao ?ªs respectivas legislações, de que os administradores, na gestão social, obrarn
coletivamente, forn1am um colégio, cujas resoluções são ton1adas por maioria dos A co1nparação interna, isto é, entre ramos diversos do 1nesmo ordena-
V?t~s. dos seus mern.br~s._ A expressão 6rgão coletivo vale, assin1, e sen1pre, para 1nento nacional, pode ser feita co1n o direito administrativo, na parte refe-
significar que as. ~tnbu1çoes e os poderes são conferidos in globo à administração,
rente ao funcionalismo público, pelas suas evidentes ligações de ordem
pelo que os ad1n1n1stradores não podem, separada1nente, praticar atos de gestão. Daí
1mportantes conseqüências, quer sob o ponto de vista da responsabilidade civil e penal estrutural con1 o exercício da adn1inistração de sociedades. Ora. não é in~
dos administradores. comum exigir a lei, do funcionário público, que tenha residência perma-
Ora, no nosso direito, a regra sempre foi outra, isto é, se1npre prevaleceu a regra nente no município onde se encontra a repartição etn que é lotado. Assim,
com~1~, ex?ressament~ consagrada no art. 1.384 do Código Civil, pela qual, se a no Estado de São Paulo, constitui dever do funcionário civil "residir no
adm1n1straçao da sociedade competir a dois ou mais administradores, diretores ou
ger~ntes, não se lhes discriminando as funções, nem declarando que só funcionarão local onde exerce o cargo ou mediante autorização, em localidade vizinha,
conJuntamente, cada um de per si poderá praticar todos os atos que na administração
couberem.
. O decl'e.to-lei 1nanteve a tradição do nosso direito" (Sociedade por ações, cd. rev., 15. Era o grande argurnento de Valverde para justificar a introdução, no De~
Rto de Jane1ro 1 Forense, 1959, v. 2, n. 611). ereto-Lei n. 2.627, do requisito de residência no país, para a eleição dos diretores
14. Tratado de direito co1nercial, São Paulo, 1961, v. 4, 11. 844, p. 422. (Sociedades por "ções, cit., v. 2, n. 603).

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se nüo houver incunvenientc para o serviço" (Estatuto dos Funcionários e nf10 habitaçüo co1n flniino definitivo Jj. Jtí se decidiu, no entanto, que
Públicos Civis, Decreto-Lei n. 12.273, de 28-10-1941, art. 222, Y1l). "Re- "'rcsi<lcncc' has a 1ncaning dcpendcnt on contcxt and purposc of statute" .Hi.
sidir'' aC 111ul obviatnentc, é n1orar pcr1nanenlen1ente. E é cxata1nentc isto que ocorre na hipótese en1 discussflo. Quando as leis
estaduais sobre business corporations estatuc1n sobre achninistradorcs "resi-
A con1paraçào externa de sisten1as jurídicos põe e1n evidência o quase· dentes') no território do Estado, nâo estão, obvia1nentc, referindo-se à 1110-
isolan1ento do direi.to brasileiro, quanto a essa posição de que os adminis~ rada ocasional ou de passage1n, n1as à habitação pern1anentc, diversa da
tradorcs de co1npanhias sejam residentes no País. 1'al fato se explica, etn si1nples pousada cn1 razão do trabalho ou da atividade profissional. No
grande parte, porque a tradição brasileira na matéria, como frisado, é de contexto e segundo os objetivos de cada lei societária, levando-se e1n conta
cargos ad111inistrativos isolados, e não de órgãos coletivos de gestão. Essa essa diversidade estadual das legislações, a residência do rncrnbro do con-
tradição ainda se manté1n, no tocante às funções executivas dos diretores. selho de adrninistração (director) ou do diretor executivo (ojficer) no ter-
Ora, nas legislações da farnília ron1ano-ger111ânica, prevalece orientação di- ritório do Estado é itnportante, sobretudo para o efeito de tornar efetiva
versa: os poderes de gestão da sociedade anônin1a são encontrados, coleti- a sua responsabilidade funcional, pelo mecanis1no de processo estadual. Já
vamente, nun1 conselho de administração, o qual designa, dentre os seus se decidiu, assi1n, que un1 director devia ser considerado residente na Pen-
1ne1nbros ou não, u1n ou tnais diretores executivos, con1 funções específicas. silvânia, pelo fato de 1nantcr o seu lar c1n J<iladélfia, não obstante dirigir
Desse esque1na, un1a das poucas legislações a divergir é a suíça, ao confiar un1a corporation no l)elav.iarc, onde pennanecc rn.
a administração da sociedade anônin1a a un1a ou rnais pessoas, sem reuni-
las num órgão coletivo (Código das Obrigações, art. 707). Dispõe esse 15. T'ire111os, agora, as conclusões do gue vc1n de ser exposto.
Código que, "quando urna só pessoa é encarregada da administração, ela
deve ser de nacionalidade suíça e ter seu domicílio na Suíça. Se há vários Quando a vigente Lei de Sociedades por Ações declara, en1 seu arL 146,
adn1inistradores, a 1naioria deve ser de nacionalidade suíça e ter seu domi- que "poderâo ser eleitos para 1ncn1bros dos órgãos de ad1ninistraçfio pessoas
cílio na Suíça". Mas o Conselho Federal pode derrogar essa regra em favor naturais residentes no Paú/', está referindo-se à residência do1niciliar, isto é,
de sociedades "cuja atividade consiste sobretudo na participação e1n outras à habitação cm caráter definitivo e pennanentc; nf10 à n1era estH<la passa-
empresas (sociedades holding), se a n1aior parte destas estão no estrangeiro'' geira ou ocasional da pessoa física no Brasil, no 1non1ento de sua eleiçüo
(art. 711). O sentido de "domicílio", aí empregado, corresponde sem dúvida para o cargo adrninis!ralivo.
à residência com ânin10 definitivo, pois é esta a acepção legal precípua do
A residência pennancntc é un1 fato jurídico, cujo substrato concreto -
vocábulo no ordenan1ento helvético, con10 assinalado acin1a (supra, n. 5),
sem embargo da interpretação jurisprudeneial ampliativa. a efetiva habitação -- deve ser dcn1onstrado ta1nbén1 concrcta,nente (re
et facto), não bastando si1nplcs presunções, ta1npouco a 111era intenção de
Ainda no campo da cotnparação externa de sistemas jurídicos, convém realizá-lo.
lembrar a situação do direito norte-an1ericano, cn1 que, por razões de deter-
minação da lei estadual aplicável (a constituição e funcionamento das cor- Não constitui prova da residência pcnnancnte no País a obtenção de
porations, como sabido, é da competência dos Estados da federação ame- visto consular de entrada de estrangeiro, na categoria de "pcrinanentc".
ricana), impõe-se, não raro, o requisito da residência dos membros do board Esse visto, na verdade, é incra autorização ad1ninistrativa de entrada, sendo
of directors, ou dos officers, seja na lei, seja no estatuto social rn. De múdo concedido, portanto, para ulterior fixação definitiva no País, a qual poderá ou
geral, "residência 11 , no direito norte-americano, significa simples 1norada, nào se concretizar. A:,; diferentes leis que te1nos tido sobre o assunto, aliás,
..::si.abeltccn1 u1n prazo Jceadencial de noventa dias para o visto consular cll'.
entrada de estrangeiro (Dec.-Lei n. 406, de 4-5-1938, art. 7 ."; Dec.-Lci n. 941,
16. No locante aos directors, as leis societárias de dezessete Estados Jispõen1 de 18-1 O- l 969, art. 22; Lei n. 6.8 J 5, de 19-8-1980, art. 20, panígn,fo único).
que é indispensável a sua residência no território estadual, salvo norrna en1 contrádo
do estatuto. No l-Javaí, pelo 1nenos un1 terço dos membros do board deven1 ser tesi-
dentes no Estado. No New I·fampshire, um director deve ser residente no Estado, se
algun1 acionista aí residir. Na Carolina do Sul, ao 01enos um dírector deve ter resi- 17. CL "Rcsidcnce", in /Jlack'.r /.aw /)ictionary, 4. ed., 1968.
dência local. No Vern1ont, dois pelo menos. 18. ln re lotl(',ç, 341., J)a. 329, 19 A. 2d 280, 282.
Quanto aos offic:ers, cn1 três Estados - Massachusetts, New 1-lampshirc e 19. Lipprnan vs. Kehoe Stcnograph Co., 1 J l)el Ch 190, 98 A 943, confinnado
Vermont - exige~sc a residência local. e-n) Apelação 11 Dei Ch 412, 102 A 988 (1916).

212 213
A obtenção de docu1ncnto de identidade cn1 nosso país constitui prc·
sunçfio de que o estrangeiro aqui reside pennanentementc. Mas css,1 preM
sunção pode ser destruída por prova en1 contrário. A própria lei, de resto,
18
declara auton1atican1ente cancelado o registro de pennanência do estrangeíro
que se tenha ausentado do Brasil por tempo ininterrupto, superior a dois
anos (Lei n. 6.815, art. 48, IV).
Direito de recesso do acionista:
cabimento, na hipótese de alteração
nas preferências ou vantagens das
ações preferenciais

PARECER

1. As hipóteses de incidência do direito de recesso do acionista, cons·


tantes de lei, forrnan1 u1n sisterna de tipicidade fechada, con10 tive ocasião
de frisar em recente parecer (RT, 558:33). Desse princípio decorrem duas
conseqüências da 111aior importância, a saber, a vedação da interpretação
analógica e a invalidade da criação de novas hipóteses norn1ativas de retiM
rada do acionista se111 previsão legal.

Do conjunto de casos típicos de direito de recesso, constantes da Lei


de Sociedades por Ações (os do art. 136, c/c os arts. 137, 230, 264, § 3.",
e 270, parágrafo único; bem como as hipóteses dos arts. 215, § 2.", 236,
parágrafo único, 252, §§ l." e 2."), o único tipo legal de deliberação ao
qual poderia subsu111ir~se a hipótese cogitada na consulta é o previsto no
art. 136, II, a saber:

"A.Iterações nas preferências, vantagens e condições de resgate


ou amortização de uma ou 111ais classes de ações preferenciais, ou
criação de nova classe Jnais favorecida".

Para se coinpreender o sentido e alcance desse dispositivo legal, é iin_~


portante ter en1 vista não somente a evolução histórica do direito brasileiro
nessa matéria, con10 tarnbém o sistema nor111ativo próprio da vigente lei
acionária.

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2. Ao autorizar, pela prirneira vez entre nós, a en1issâo de ações pre- das ações co1nuns, ou ações ordinárias, das nossas sociedades anôni-
ferenciais pelas sociedades anôniinas, o l)ecreto n. 21.536, de 15-6-1932, tnas. Serão todas ações de prioridade. Serão todas ações preferenciais.
atribuiu o direito de recesso aos acionistas que disscntissen1, seja da deli- Preferência sobre os dividendos. Prioridade quanto ao capital. Privi-
beração de criação desse:; títulos, seja da alteração de seu regime jurídico. légio quanto ao voto. Utna coisa, todavia, de acordo com o decreto,
Na prirneira hipótese, o direito de retirada era reservado aos acionistas li outra se há de opor. Às ações ditas, propriatnente, de prioridade,
"possuidores de açõe:; co1nuns ( ... ) di:;sidcntes da deliberação da asse1n- as vantagens pecuniárias. Às ações denominadas con1uns, a prerroga-
bléia geral que, pela primeira vez, criar ações preferenciais' 1 (art. 11, pará· tiva de voto.i (/)as acções preferenciaes nas sociedades anonyrnas, São
grafo único). Na outra hipótese, "sen1pre que a n1odificação de estatutos Paulo, Livr. Acadêmica, 1933, n. 181 e 182).
vise alterar as preferências e vantagens conferidas a u1na ou n1ais classes
de ações preferenciais, ou criar nova classe de ações co1n preferência 1naís O Decreto-Lei n. 2.627, de 1940, manteve substanciahncnle a siste·
favorável do que a das existentes, ou alterar o seu valor no111inal" (art. 8.º), 1nática do Decreto n. 21.536, no tocante a essa n1atéria, corn a única dife-
rença de haver suprimido o direito de recesso na hipótese de alteração do
As expressões "preferências" e "vantagens", nesse decreto, serian1
valor nominal das ações preferenciais (arts. 10, 81 e 105).
sinônbnas, ou cada qual teria utn significado próprio e inconfundível? É
interessante notar que, no contexto desse diplon1a, atnbos os terrnos apa- 3. Na vigente Lei de Sociedades por Ações, no entanto, a regulação
recian1 ligados por uma copulativa, não por uma disjuntiva: "preferências é diversa.
e vantagens',, não "preferências ou vantageni/'. Ade1nais, o art. 1.º, § 1.º,
do Decreto n. 21.536 declarava: Os fatos geradores acumulados em um so inciso normativo passaram.
a ser distribuídos cm dois, os de ns. 1 e II do art. 136. E no inc. II nota-se
i a inclusão de mais uma hipótese de incidência da nonna, qual seja a altc~
"A preferência pode consistir:
ração nas "condições de resgate ou an1ortização de unia ou 111ais classes
a) cn1 prioridade na distribuição de dividendos. n1es1no fixos de ações preferenciais". De fato, na técnica do direito societário, a arnor-
e curnulatívos; tização e o resgate de ações (art. 44, §§ 2." e 3.") não se confundem com
a operação de reembolso (art. 45 e Cap. XVII). Ora, enquanto a prioridade
h) em prioridade no reembolso do capital, com ou sem prêmio; no ree1nbolso do capital é prevista como possível preferência ou vantagem
a ser atribuída às ações preferenciais (art. 17, II), tal não se dá com a
e) na acurnulação das vantagens acilna enu1neradas".
a111ortização ou o resgate.
Co1110 se percebe, a "preferência" tinha o sentido de u1n direito espe- Isto posto, duas questões de importância surgem da leitura do ine. II
cial, de conteúdo exclusiva1nente econôn1ico, sendo certo que o próprio do art. 136: Em que consistetn as preferências ou vantagens dessas ações,
texto equiparava explicitan1ente a "preferência" à "vantagetn') (alínea e). cuja alteração está aí prevista? Qual o sentido a ser atribuído à expressão
Não se haveria, pois, de confundir, em hipótese alguma, o direito de voto "criação de nova classe mais favorecida", nesse contexto?
con1 algu1na dessas "vantagens e preferências"; tanto assin1 que o voto
Os termos "preferência" e "vantagem" 1 aplicados às ações preferen-
podia deixar de ser conferido às ações preferenciais, ou conferido con1 1·cs-
ciais, parecein en1pregados também corno sinônitnos na Lei n. 6.404. É o
trições (§ 3.º do mesmo artigo).
que decorre da leitura do art. 17, onde se especifica em que podem con-
Foi exatan1ente nesse sentido, aliás, que a 1nais autorizada doutrina sistir, como privilégios dessa espécie de ações. O texto do caput desse
interpretou o siste1na instituído pelo l)ecreto n. 21.536. En1 sua monografia art. 17 é, aliás, idêntico ao do art. 10 do revogado Decreto-Lei n. 2.627,
de 193.3 sobre as ações preferenciais no direito brasileiro, escreveu, con1 con1 a única e significativa diferença de principiar falando ern "preferên-
efeito, o Prof. Ernesto Leme: , ou vantagens " , e nao
c1as - apenas em '' pre f crenc1a
" · " , co1no es t ava n e sse
último diploma.
HSe é agora possível, en1 nosso país, haver ações com direito de Mas 1 ernbora continuando sinôni1nos, é de :;e perguntar se esses dois
voto e ações setn direito <le voto, as prin1ciras serão, evidenternente1 conceitos têtn o 111esmo conteúdo exclusivarnente pecuniário que apresen-
ações com privilégio de voto. E teremos, então, a abolição c0n1pleta tavam no direito anterior.

216 217
Não é o que me parece. A Lei n. 6.404, ao definir os privilégios que Admitida essa leitura do texto do art. 136, II, da Lei n. 6.404, parece
pode1n ser atribuídos às ações preferenciais, não se lin1itou a vinculáHlos, irrecusável que a sua expressão final -- "criação de nova classe mais fa-
no art. 17, à percepção de dividendos ou de quotas do capital. Previu, vorecida" - aplica-se tanto às ações preferenciais quanto às ordinárias. E1n
igualmente, no artigo seguinte, o poder de eleição, em votação cm separado, primeiro lugar, porque a nova redação legal já não repete a especificação
de un1 ou 111ais 1nembros do órgão de ad1ninistração, e deno1ninou tal prer·
11
nova classe de ações preferenciais", como estava no Decreto-Lei n. 2.627.
roga tiva "vantage1n política". O novo direito acionário consagrou, portanto, Além disso, porque a Lei n. 6.404 passou a admitir o voto privilegiado por
o sistema que já fora esboçado por Clodomir Cardoso, em substitutivo classes também às ações ordinárias (art. 16).
apresentado em 1930 ao projeto de sua própria autoria, na Câmara dos 4. A conclusão a que chego, ao cabo dessa análise, é que a deliberação
Deputados, prevendo a concessão às ações preferenciais, além de ''tun pri· de que se cogita - alteração estatutária para atribuir direito de voto Ji.
vilégio quer sobre os lucros, quer sobre o ativo social, quer sobre aqueles mitado às ações preferenciais - entra no â1nbito de incidência do art. 136,
e este", tambétn de "outras vantagens particulares". E, dentre estas, o II, da Lei de Sociedades por Ações. Ao que tudo indica, na "alteração
"voto privilegiado" (cf. Ernesto Leme, Das acções preferenciaes, cit., n. 168). nas preferências ou vantagens" das ações preferenciais existentes; isto, se
As expressões "preferências" e "vantagens" adquiriram, assim, no não se optar pela "criação de nova classe 1nais favorecidan. De fato, ad-
atual direito acionário, um sentido 1nais largo do que no anterior, não se 1nitindo-se que, nesse artigo, a lei praticatnente equiparou espécie e classe
litnitando aos direitos pecuniários. Netn se poderá dizer que essas vanta~ de ações, é possível considerar-se que a atribuição de direito de voto às
gens não·pecuniárias, ou "políticas", seja1n apenas de voto privilegiado 1. atuais ações preferenciais equivale à criação de novos títulos, dotados de
prerrogativas 1naís favoráveis, e1n relação aos antigos, quando comparados
A noção de vantagem, co1no a de preferência, itnplica um juízo com~ com os direitos ligados às ações ordinárias.
parativo de valor: u1n benefício, ou interesse a 1nais, entre uma coisa e
outra; em suma, uma situação mais favorável. Entre ações destituídas de 5. Passando a outra conclusão, afirmo que a deliberação de que se
voto e ações votantes, ainda que com litnitações ou restrições, é evidente cogita exigiria o quoru,n qualificado da n1etade, no mínitno, das ações co1n
que as últimas são mais favorecidas do que as pritneiras, pois atribuem direito de voto na data da assembléia, as quais são apenas as ordinárias.
1nais direitos aos seus titulares. l'anto 1nais, quando essa prerrogativa de E o direito de retirada seria aberto aos titulares destas últimas, não aos
voto não ve111 substituir vantagens pecuniárias anteriormente concedidas, acionistas preferenciais, porque o pressuposto do recesso é, justa111ente, o
1nas adicionar~se a elas. de que estes últimos acionistas seriam beneficiados com a deliberação. Se-
gundo interpretação tradicional, ainda recentemente reafirmada em acórdão
Friso que essa exegese, embora largan1ente compreensiva, nada tetn
do Tribunal de Justiça de São Paulo (RT, 541:107), não há direito de
que ver com o proceditnento de extensão norn1ativa por analogia. Não se
retirada para o acionista beneficiado com a deliberação da assembléia geral.
trata de preencher un1a lacuna, tecnicamente reconhecida, n1as de atribuir
A Comissão de Valores Mobiliários confirma, indiretamente, esse entendi-
à norma todo o alcance que as palavras permitem. É claro que, tratando-se
mento, ao declarar, no Parecer CVM/SJU n, 161, de 19-12-1979, que a
de uma relação de fatos típicos exclusivos, não cabe ao intérprete criar
criação de classe de ações preferenciais menos favorecida não está incluída
novos casos não-previstos. Mas, lidando-se con1 u1n direito essencial do
acionista (Lei n. 6.404, art. 109, V), a exegese legal não há de ser, tam· na norma do art. 136, II da lei.
pouco, limitativa ou mutilante do conjunto das possibilidades de aplicação, 6, Na mesma linha de raciocínio, se se admite que a medida em ques·
que a própria lei enseja. tão sotnente beneficia os acionistas preferenciais, não abrindo ensejo à dis-
sidência ne1n ao recesso, então é forçoso concluir pela não~aplicação do
disposto no art. 136, § l.º, da lei, sendo dispensável a assembléia especial
1. Creio ficar claro, do texto, que estou e1npregando a expressão "voto privile-
giado" no sentido restrito de direito de votar separado sobre deternlinadas matérias.
aí prevista. Essa interpretação era indubitável na vigência do Decreto·
Não é nessa acepção que a expressão ven1 sendo usada por certos autores. Para Lei n. 2.627, cujo art. 106 falava em "classes prejudicadas" (cf. Miranda
Miranda Valverde, por exeinplo, "ações de voto privilegiado é a designação genérica, Valverde, Sociedades por ações, cit., t. 2, n. 558). A lei nova passou a se
que serve para assinalar toda e qualquer desigualdade no direito de voto, pelo que referir a "classe de ações preferenciais interessadas", mas sern alterar o
abrange as nu1nerosas variedades ou combinações sobre o direito de voto: ações de sentido da disposição, relativamente ao direito anterior (sic - Sylvio Mar-
voto plural, múltiplo, desigual, de direção, ações 1naiores etc., designações ne~n sem·
pre, é verdade, apropriadas" (Sociedades por ações, 3. ed., t. 2, n. 399). condes, Questões de direito mercantil, São Paulo, Saraiva, 1977, p. 61 ).

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1 Áliás, como bcn1 salienta o Prof. Modesto Carvalhosa, a n1udança de adje· não se pode impedir os titulares de ações ordinárias de participar de certas
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tivação se justifica, na 1ncdida e1n que não há nesse tipo de deliberação, deliberações, pois essa restrição transformá·lüs·ia em acionistas secundários,
tecnicamente falando, u1n dano indenizávcl (Co,nentários à Lei de Sacie· quanto ao poder de controle. Sem esquecer que a assen1bléia geral deve
dades Anônimas, São Paulo, Saraiva, 1978, v. 4, p. 302-303). Não se está, poder pronunciar·se sobre todas as maté1!as. de ~nte.resse da co1npanhia
obviamente, no campo da responsabilidade civil. A maioria tem o direito (art. 121), além de ter por lei uma competencia pnvattva (art. 122), o que
de tomar as deliberações indicadas no art. 136 da lei, mas deve conformar- significa que pelo menos uma espécie ou classe de ações deve ter direito
se com a regra de quorum qualificado e não pode evitar o direito de re- irrestrito de voto.
cesso dos dissidentes.
O que se pretende, portanto, é perinitir aos titulares de ações prefeft
7. Essas considerações servem ta1nbén1 para se con1preender que, se renciais o voto sobre quaisquer n1atérias sub1netidas à deliberação da as-
os acionistas ordinários dissidentes têm o direito de se retirar da sociedade) sembléia geral; mas voto li1nitado até um tnáxiino nutnérico, fixado P.ºr
u1na vez aprovada a atribuição de voto limitado às ações preferenciais, tal votante. O que se deve levar en1 conta, aqui, é a pessoa do votante: a~10-
não significa que esses acionistas sofreriam un1 dano antijurídico com a nista, usufrutuário com direito de voto (art. 114), ou devedor com açoes
deliberação em exa1ne. A 1natéria, repita-se, nada tem que ver con1 a res- alienadas fiduciariamrnte (art. 113, parágrafo único). Não a pessoa do re-
ponsabilidade civil. O reembolso acionário não visa a indenizar o acionista presentante, necessário ou voluntário. A lei é clara ao limitar o número de
retirante. Para que houvesse pretensão indenizatória, seria mister dernons- votos por acionista. E1nbora a expressão legal possa ser interpretada, com
trar a ocorrência de um damnum iniuria datur, isto é, uma deliberação certa amplitude, para abranger também os titulares do direito de voto que
ilegal - pela for1na ou pela causa - , provocando prejuízo à minoria acio- não são, tecnicamente, acionistas, parece impossível estender o alcance da
nária. Seria, no caso, a responsabilidade civil do acionista controlador norma aos que votam em notne e por conta de outrem. f: possível, nessas
(Lei n. 6.404, art. 117). A prova do dolo específico - a ciência de que condições, que um mestno procurador acun1ule poderes de. representação
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a medida votada não atende ao interesse da companhia, bem como a von- de vários titulares de voto, ultrapassando o limite estatutáno.
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1' tade de causar prejuízo aos minoritários - é indispensável.
Pela mesma razão, não vejo como se possa evitar a acumulaç.ão indi-
8. Ainda com relação aos acionistas ordinários, se eles forem, ao mesmo reta de votos, por 1neio de controle de uma sociedade acionista ~obre outra.
tempo, titulares de ações preferenciais, tal fato não impede que votem na A desconsideração da personalidade jurídica não é de ser aplicada nessa
deliberação em exame. Não há, aí, o conflito de interesses de que trata o
matéria, à falta de disposição legal. Somente in casu é. admissível a pre-
art. 115, § !.º, da lei acionária. O conflito impediente do exercício de voto
tensão de se desconsiderarem votos dados por uma sociedade controlada,
é o que ocorre entre o interesse social e o interesse particular do acionista.
aplicando-se o princípio da fraude à lei.
Por interesse particular, entende-se o que é próprio ou exclusivo da pessoa
do votante; portanto, o contrário do interesse comum dos titulares de uma 10. No regime jurídico dessas ações com voto limitado, é preciso atentar
mesma classe ou espécie de ações. Ora, a deliberação de se atribuir direito para três pontos de importância.
de voto às ações preferenciais não constitui nm benefício particular à pes-
soa de certos acionistas, mas a todos os titulares daquela espécie de ações, Em. primeiro lugar, essas ações são computadas - todas elas - para
sem discriminação. Portanto, é uma medida de interesse eomum do grupo o cálculo do quorum qualificado do art. 136 da lei (sic - Miranda Val-
de acionistas daquela espécie, sejam eles ou não titulares também de ações verde, Sociedades por ações, cit., t. 2, n. 488), dado que a disposição legal
ordinárias. não discrimina a respeito.
9. Examinemos, agora, a modalidade de voto que se quer atribuir às Em segundo lugar, é sustentável a extensão da regra do§ 2.º do art. 111
ações preferenciais: número 1náximo por cada acionista. Trata-se de li1nita- às ações com voto limitado. A analogia se impõe, pel? concorrência. ~a
ção quantitativa, não de restrição por matéria. Aquela é prevista no art. 110, mesma razão de direito: proteção excepcional aos ac1on1stas preferenc1a1s>
§ !.º, da lei, para toda e qualquer espécie de ações; esta, unicamente para em caso de frustração de sua expectativa legítima de rentabilidade da ação.
as ações preferenciais (art. 111). Com efeito, é possível restringir as ma-
térias sobre as quais os acionistas preferenciais podem votar, pois o esta- Finalmente, a regra do tratamento igualitário aos acionistas minoritáft
tuto pode até suprimir completamente esse direito para essas ações. Mas rios, na hipótese de alienação de controle da companhia (art. 254, § !.º),

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aplica-se, sen1 son1bra de dúvida, a todas as ações votantes, ainda que con1
voto restrito ou limitado. A Resolução n. 401, de 1976, do Banco Central
do Brasil, ao falar e1n "ações co1n direito a voto", não autoriza interpre-
tação restritiva. O princípio do tratamento igualitário se aplica em função
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dos acionistas tninoritários; não do adquirente, ou adquirentes, do contr~le.
Não é lógico que a garantia inerente àquele princípio seja restrita em
Valor de reembolso das ações do
razão do número de pessoas que constituen1 a parte cessionária do con-
trai~. O dever l~gal de aquisição co1nple1nentar de ações abarca, por con-
acionista dissidente
segmnte, a totalidade das ações preferenciais, não compreendidas no negó-
cio de cessão do controle.

Surnário: l ·-- Recesso e reernbolso de ações na econornia societária. li - O


valor de reenibolso de ações na fei brasileíra. Ili --- Conclusão.

PARECER

Em acórdão de sua !.' Câmara Civil, o Egrégio Tribunal de Justiça do


Estado de Minas Gerais julgou que o valor de reembolso das ações do
acionista que exerce o direito de retirada da companhia, de acordo cotn o
disposto no art. 45 da Lei n. 6.404, de 1976, deve ser apurado mediante
avaliação do patrimônio líquido a preços de mercado. Entendeu, mais pre-
cisamente, que o "balanço especial" referido nesse dispositivo legal deve
registrar a reavaliação dos bens do ativo, segundo esse critério.

A análise dessa tese de direito, assim afirmada no julgado, é dupla-