[§ 5600] D.R. 806/98. ART. 7º—Plan obligatorio de salud, POS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las entidades promotoras de salud, EPS, y entidades adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el sistema general de seguridad social en salud. Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica. A través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Las entidades promotoras de salud y las adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada. [§ 5600-1] D.R. 806/98. ART. 88.—Los contenidos y exclusiones del plan obligatorio de salud. Son los establecidos por el Acuerdo 8 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y desarrollados por la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud hasta tanto dicho consejo defina nuevos contenidos y exclusiones. [§ 5601] D.R. 806/98. ART. 8º—Financiación. Las entidades promotoras de salud y las adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el sistema general de seguridad social en salud por concepto de la unidad de pago por capitación, UPC, las cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. PAR.—En los casos de mora el empleador o el pagador de la pensión, responsable, deberá asumir directamente el costo de las prestaciones económicas y las incluidas en el POS, sin perjuicio de su obligación de cancelar la totalidad de las cotizaciones atrasadas al sistema. [§ 5602] D.R. 806/98. ART. 9º—Criterios para la elaboración del plan. Para la inclusión de actividades, intervenciones, procedimientos y medicamentos en el plan obligatorio de salud, se tendrá en cuenta lo siguiente: 1. El conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos y guías de atención que se incluya deberá ser seleccionado con criterios de costo efectividad, orientado a la solución de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad y con las condiciones de tecnología existentes en el país. 2. Las actividades, intervenciones, procedimientos médicos, medicamentos y procedimientos diagnósticos y terapéuticos incluidos deberán estar aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos organización mundial de la salud y la organización panamericana de la salud. 3. Las actividades, intervenciones, medicamentos y procedimientos médicos incluidos deberán cumplir con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general. PAR.—Los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud serán actualizados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. [§ 5603]JURISPRUDENCIA.—Trámites ante el Comité Técnico Científico para obtener medicamentos y servicios excluidos del POS. "(...) En ese sentido esta corporación ha precisado: i) Que atendiendo la naturaleza administrativa del comité técnico científico su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un paciente le sea otorgado. En efecto, “el requisito de agotar el trámite frente al comité técnico científico no es una prioridad frente a la necesidad del suministro del medicamento o atención en salud que el cotizante o beneficiario requiere, pues esta Corte ha señalado que es suficiente con el concepto emitido por el médico tratante para acceder a lo pedido pues es este quien tiene los conocimientos médicos calificados y conoce la situación concreta del paciente y por tanto tiene la capacidad de determinar cual medicamento o procedimiento es más beneficioso para el usuario”(20). En este sentido la Corte ha considerado que dada la naturaleza del comité “no puede ponerse en sus manos la decisión de si se protege o no el derecho a la vida de las personas”(21). ii) Que el comité técnico científico no puede considerarse como una instancia más entre los usuarios y las entidades promotoras de salud(22) “por tanto, estas no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de un trámite interno de la entidad. iii) Que conforme a la regulación vigente (Res. 2933/2006, art. 7º), el trámite ante el comité técnico científico es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es una gestión que le corresponda adelantar por cuenta propia al paciente(23). iv) Que el acudir al comité técnico científico “no es un requisito para la procedencia de la acción de tutela que se haya acudido a los anteriores comités técnico científicos solicitando un medicamento excluido del POS, por lo cual no es jurídicamente admisible negar el amparo de derechos fundamentales con el argumento de no haber acudido de manera previa al comité en cuestión”(24). En consecuencia se ha entendido que “los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”(25) (C. Const., Sent. T-298, abr. 3/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño). (20) Corte Constitucional, Sentencia T-411 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. (21) Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. (22) Corte Constitucional, sentencias T-344 de 2002, M P. Manuel José Cepeda y T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, entre otras. (23) Corte Constitucional, Sentencia T-1164 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. (24) Corte Constitucional. Sentencia T-306 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto. (25) Corte Constitucional. Sentencia T-1063 de 2005. En el mismo sentido en la Sentencia T-071 de 2006 la Corte señaló que: “cuando el juez de tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al comité técnico científico) con el fin de obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela”. RÉGIMEN DE EXCLUSIONES Y LIMITACIONES [§ 5604] D.R. 806/98. ART. 10.—Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. En ningún caso se financiarán con cargo a los recursos del sistema, actividades, procedimientos, medicamentos o intervenciones de carácter experimental o no aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, organización mundial de la salud y la organización panamericana de la salud. [§ 5604-1] Ac. 226/2002, CNSSS. ART. 1º—Incluir en el plan obligatorio de salud, del régimen contributivo y del régimen subsidiado, el uso de acelerador lineal para teleterapia con fotones, para los casos en que a criterio médico científico se requiera tal tecnología. PAR. 1º—Para la codificación y nomenclatura de los procedimientos de teleterapia con fotones, usando acelerador lineal, se usarán los señalados por el ministerio de salud según la clasificación única de procedimientos en salud, CUPS, vigente. EXCLUSIONES Y LIMITACIONES [§ 5604-2] Ac. 8/94, CNSSS. ART. 7º—Aprobar las exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud que no contribuyen al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos, suntuarios, y aquellos que expresamente defina el consejo en el futuro, más los que se describen a continuación: a) Cirugía estética o con fines de embellecimiento; b) Tratamientos nutricionales con fines estéticos; c) Tratamientos para la infertilidad; d) Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico-científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental; e) Tratamientos o curas de reposo o del sueño; f) Medias elásticas de soporte, corsés, fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopédicos, lentes y lentes de contacto; g) Medicamentos o sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en el manual de medicamentos y terapéutica; h) Tratamientos con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad; i) Transplante de órganos. No se excluyen, aquellos de reconocida eficacia, como son el transplante renal, de médula ósea, de corazón y de córnea, con estricta sujeción a las condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas guías de atención integral; j) Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad, y sólo durante la fase inicial. Tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por psicoterapia prolongada aquella que sobrepasa los treinta (30) días de tratamiento una vez hecho el diagnóstico; k) Tratamientos de periodoncia, ortodoncia, y prótesis en la atención odontológica; I) Tratamiento de várices con fines estéticos; m) Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas, o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación. Podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionalidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento. Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contemplados en las respectivas guías de atención integral; n) Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas, y ñ) Actividades, intervenciones y procedimientos no autorizados expresamente en el respectivo manual. [§ 5604-3] Ac. 8/94, CNSSS. ART. 20.—Aprobar como tratamientos de alto costo los siguientes, los cuales quedarán clasificados como catastróficos o ruinosos dentro del plan obligatorio de salud y para lo cual deberá establecerse un mecanismo de aseguramiento por parte de la EPS. a) Tratamiento con quimioterapia o radioterapia para cáncer; b) Transplantes de órganos y tratamiento con diálisis para la insuficiencia renal crónica; c) Tratamiento para el SIDA y sus complicaciones; d) Tratamiento médico-quirúrgico para el paciente con trauma mayor; e) Tratamiento para el paciente internado en una unidad de cuidados intensivos; f) Tratamiento quirúrgico para enfermedades del corazón y del sistema nervioso central; g) Tratamiento quirúrgico para enfermedades de origen genético o congénito, y h) Reemplazos articulares. [§ 5604-4]Ac. 289/2005, CNSSS. ART. 1º—En los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado están incluidos los procedimientos de cirugía plástica, maxilofacial y de otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los términos expuestos en el presente acuerdo. — Cirugías reparadoras de seno. — Tratamiento para paladar hendido y labio fisurado. — Tratamiento para gran quemado. Los anteriores procedimientos se encuentran incluidos en los términos y condiciones de cada régimen establecidos en las normas que definen el plan de beneficios correspondiente, sin que en ningún caso implique un incremento en las coberturas actuales. [§ 5604-5]Res. 3797/2004, Minprotección Social. ART. 6º—Criterios para la autorización. El comité técnico-científico deberá tener en cuenta para la autorización de los medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud los siguientes criterios: a) La prescripción de medicamentos no incluidos en el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud solo podrá realizarse por el personal autorizado de la EPS, EOC o ARS. No se tendrán como válidas transcripciones de prescripciones de profesionales que no pertenezcan a la red de servicios de cada una de ellas; b) Solo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. De igual forma, la prescripción del medicamento deberá coincidir con las indicaciones terapéuticas que hayan sido aprobadas por el Invima en el registro sanitario otorgado al producto; c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas del manual de medicamentos del plan obligatorio de salud, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones o de observar reacciones adversas o intolerancia por el paciente, o porque existan indicaciones expresas. De lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica. d) Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, lo cual debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva. PAR.—En ningún caso el comité técnico-científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de los tratamientos que se encuentren expresamente excluidos del plan de beneficios conforme al artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, deroguen o modifiquen. NOTA: Para mayor información al respecto puede encontrar la Resolución 3797 de 2004 del Ministerio de Protección Social, en nuestro suplemento informativo. COBERTURA DE SERVICIOS Y PERÍODO DE PROTECCIÓN LABORAL [§ 5605] D.R. 806/98. ART. 74.—Cobertura. El ingreso de un afiliado cotizante tendrá efectos para la entidad administradora en el sistema de seguridad social integral desde el día siguiente al que se inicie la relación laboral, siempre que se entregue a ésta debidamente diligenciado el respectivo formulario de afiliación. No obstante, la cobertura durante los primeros treinta días será únicamente en los servicios de urgencias. El resto de los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud les serán brindados treinta días después siempre y cuando se hubiere efectuado el pago de la cotización respectiva. El trabajador independiente una vez inscrito y cancelada su primera cotización, tendrá derecho a recibir conjuntamente con su familia de manera inmediata, la totalidad de los beneficios contemplados en el plan obligatorio de salud. [§ 5606] D.R. 806/98. ART. 75.—Del período de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la pérdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores. PAR.—Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma entidad promotora de salud tendrá derecho a un período de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación. [§ 5607] D.R. 806/98. ART. 76.—Beneficios durante el período de protección laboral. Durante el período de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral. Las atenciones adicionales o aquellas que superen el período descrito, correrán por cuenta del usuario. [§ 5608] D.R. 806/98. ART. 11.—Condiciones de acceso. Para acceder a cualquiera de los niveles de complejidad del plan obligatorio de salud, se consideran como indispensables y de tránsito obligatorio las actividades y procedimientos de consulta de medicina general y/o paramédica del primer nivel de atención. Para el tránsito entre niveles de complejidad es requisito indispensable el procedimiento de remisión. Se exceptúan de lo anterior solamente las atenciones de urgencia y pediatría. Cuando la persona ha sido diagnosticada y requiera periódicamente de servicios especializados podrá acceder directamente al especialista sin hacer el tránsito por medicina general. [§ 5609] D.R. 806/98. ART. 12.—Copagos y cuotas moderadoras. Las condiciones para la prestación del plan obligatorio de salud ofrecidas por una entidad promotora de salud o adaptada deberán enmarcarse dentro de los criterios establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en lo referente a copagos y cuotas moderadoras. [§ 5610] D.R. 806/98. ART. 13.—Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, POSS. Es el conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al régimen subsidiado y que están obligadas a garantizar las entidades promotoras de salud, las empresas solidarias de salud y las cajas de compensación familiar debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado. El contenido del plan subsidiado será definido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [§ 5610-1] Ac. 356/2007. ART. 1º—Incluir en el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado subsidio pleno, la cobertura de la vasectomía o esterilización masculina, como método definitivo de planificación familiar. [§ 5610-2] Ac. 356/2007. ART. 2º—El procedimiento de la Vasectomía o esterilización masculina, no genera copagos por estar dentro de las acciones e intervenciones de promoción y prevención. [§ 5610-3] Ac. 380/2007. ART. 1º—Incluir en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado en el listado II “uso ambulatorio”, grupo de “anticonceptivos hormonales” los siguientes medicamentos:
Código Principios activos Concentración y forma farmacéutica
G03FA01-TN-PO- 1 mg + 35 mcg, tabletas, grageas o Noretindrona + etinilestradiol A-01 comprimidos G03AC03-TN- 0.03 mg, tableta con o sin Levonorgestrel PO-A-01 recubrimiento G03AA08-SH-IM- Medroxiprogesterona + 25 mg + 5 mg, solución inyectable C-01 estradiol G03AC03-TN-PO- Levonorgestrel 0.75 mg tableta A-02 G03AA07-IP-MP- Levonorgestrel 75 mg, implante subdérmico A-01 PAR.—Estos medicamentos deberán ser garantizados oportunamente por las EPS cuando sean formulados conforme las recomendaciones contenidas en la guía para atención en planificación familiar publicada por el Ministerio de la Protección Social en mayo de 2007 en complementación a la norma técnica contenida en el anexo 1 de la Resolución 412 de 2000, o de la norma que la adicione, modifique o sustituya, y se financiarán con la UPC vigente tanto del régimen contributivo como del régimen subsidiado. [§ 5610-4] Ac. 380/2007. ART. 2º—Incluir en el plan obligatorio de salud, POS, del régimen contributivo y del régimen subsidiado el suministro del condón masculino de látex en condiciones de calidad media y tecnología apropiada disponible en el país, el cual se financiará con cargo a la UPC vigente tanto del régimen contributivo como del subsidiado. Esta inclusión se hará efectiva una vez se cuente con la reglamentación que expida el Ministerio de la Protección social para el suministro del mismo, desde la perspectiva de salud pública y desde la racionalidad administratica y científica. [§ 5610-5] Ac. 380/2007. ART. 3º—La consulta para la formulación o control de los medicamentos e insumos mencionados en el presente acuerdo, así como su suministro, están exeptuados de cuotas moderadoras y de copagos, por estar dentro de las acciones e intervenciones de protección específica. [§ 5611] D.R. 806/98. ART. 14.—Financiación. El plan obligatorio de salud del régimen subsidiado será financiado con los recursos que ingresan a la subcuenta de solidaridad del fondo de solidaridad y garantía, Fosyga, destinados a subsidios a la demanda, situado fiscal, participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación y demás rentas ordinarias y de destinación específica, de conformidad con lo establecido en la ley. Cuando el subsidio sea parcial el afiliado deberá cofinanciar el POSS en la forma que defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. [§ 5612]JURISPRUDENCIA.—Tratamientos médicos no deben suspenderse, si se amenaza un derecho fundamental."3.La obligación de cotizar para ser beneficiario del sistema general de salud y el período de protección laboral. El principio de continuidad del servicio de salud. De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 uno de los principales deberes del afiliado es “facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar”, de donde se deduce que en el evento de que el afiliado suspenda las cotizaciones que por ley debe aportar, cesa para la entidad promotora de salud la obligación de prestar determinados servicios por un tiempo o su suspensión definitiva transcurrido determinado lapso. Sin embargo, una vez ha finalizado el pago de la cotización, como consecuencia de la terminación de la relación laboral, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por 30 días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre que haya estado afiliado al sistema como mínimo los 12 meses anteriores. Y si el usuario lleva 5 años o más de afiliación dicho término de protección se extiende por 3 meses. Los beneficios durante ese período de protección laboral, conforme a lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto 806 de 1998, consisten en que al afiliado o a su familia solo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de urgencia, pero en todo caso la atención solo se prolongará hasta la finalización del respectivo período de protección laboral. En efecto, ello es una consecuencia del principio de continuidad en el servicio de salud, el cual —ha señalado la jurisprudencia de esta corporación— contempla el derecho de una persona a continuar recibiendo un tratamiento médico que se le ha iniciado, con independencia de la desvinculación sobreviniente y posterior desafiliación a la entidad promotora de salud, toda vez que suspenderle los servicios abruptamente puede significarle peligro para su vida y para su integridad física. Sobre el alcance del principio mencionado se ha pronunciado en diversas oportunidades la Corte y ha concluido que las empresas promotoras de salud tienen la obligación de culminar los tratamientos que le han iniciado a un paciente bajo la vigencia de una afiliación que posteriormente se extingue (...)" (C. Const., Sent. T-680/2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño). [§ 5613 a 5622] Reservados. PERÍODOS MÍNIMOS DE COTIZACIÓN [§ 5623] D.R. 806/98. ART. 60.—Definición de períodos mínimos de cotización. Son aquéllos períodos mínimos de cotización al sistema general de seguridad social en salud, que pueden ser exigidos por las entidades promotoras de salud para acceder a la prestación de algunos servicios de alto costo incluidos dentro del POS. Durante ese período el individuo carece del derecho a ser atendido por la entidad promotora a la cual se encuentra afiliado. Las entidades promotoras de salud deberán informar a los usuarios en el momento de la afiliación, los períodos de cotización que aplica. [§ 5623-1] D.R. 47/2000. ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de cotización: 1. Incapacidad por enfermedad general. Modificado. D.R. 783/2000, art. 9º. Para acceder a las prestaciones económicas generadas por incapacidad por enfermedad general, los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. 2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión. Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud. PAR.—No habrá lugar a reconocimiento de prestaciones económicas por concepto de incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o sus complicaciones, los cuales se encuentran expresamente excluidos de los beneficios del sistema general de seguridad social en salud. [§ 5624] D.R. 806/98. ART. 61.—Períodos mínimos de cotización. Los períodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud en las enfermedades de alto costo son: Grupo 1. Un máximo de cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades definidas como catastróficas o ruinosas de nivel IV en el plan obligatorio de salud. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagadas en el último año. Grupo 2. Un máximo de cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos, Mapipos, como del grupo ocho (8) o superiores. Por lo menos 26 semanas deben haber sido pagados en el último año. PAR.—Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización desee será atendido antes de los plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el presente artículo. Cuando el afiliado cotizante no tenga capacidad de pago para cancelar el porcentaje establecido anteriormente y acredite debidamente esta situación, deberá ser atendido él o sus beneficiarios, por las instituciones públicas prestadoras de servicios de salud o por aquellas privadas con las cuales el Estado tenga contrato. Estas instituciones cobrarán una cuota de recuperación de acuerdo con las normas vigentes. NOTA: Es preciso tener en cuenta que el literal h) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 modificó los períodos de carencia (§ 2068). [§ 5624-1] D.R. 47/2000. ART. 8º—Períodos mínimos de cotización y pérdida de la calidad de afiliado. Para efecto de aplicar las normas sobre períodos mínimos de cotización y pérdida de la calidad de afiliado, se estará a las siguientes reglas adicionales: 1. La entidad promotora de salud podrá mantener, como política de la entidad de manera general a todos sus afiliados, la calidad de afiliado hasta por seis (6) meses de no pago de la cotización del trabajador independiente o persona con capacidad de pago, preservando el cotizante los derechos de antigüedad frente al sistema. Para este efecto, la entidad promotora de salud, a partir de la mora, suspenderá el servicio y comunicará al afiliado este hecho así como la fecha desde la cual se hará efectiva la desafiliación. La entidad promotora de salud tendrá derecho a causar las cotizaciones que reciba del trabajador, siempre que no aplique períodos mínimos de cotización o carencia una vez verificada la situación de mora o desafiliación. 2. Cuando se trate de trabajadores dependientes y la mora exceda de seis (6) meses o cuando la desafiliación se produzca, sin que hubieran transcurrido más de seis (6) meses desde este evento, el empleador y la entidad promotora de salud podrán celebrar acuerdos de pago con garantías mediante los cuales no se aplique la pérdida de antigüedad del sistema, siempre que se realicen los pagos completos del período integral de mora. La entidad promotora de salud realizará la compensación frente a la totalidad de cotizaciones recaudadas, siempre que respete la antigüedad de la totalidad de los trabajadores del correspondiente empleador. En ningún caso, conforme lo establece el parágrafo del artículo 210 de la Ley 100 de 1993, podrá condonarse o eximir al empleador del pago de los aportes adeudados por concepto de cotizaciones. Durante el período del acuerdo de pago, la entidad promotora de salud asumirá la prestación de los servicios de salud a los trabajadores comprendidos dentro del mismo aun cuando no hayan sido cancelados todos los aportes debidos, siempre y cuando se cancele oportunamente el mes corriente. Cuando las entidades promotoras de salud reconozcan los períodos de antigüedad en el sistema durante el período de suspensión o desafiliación, los intereses de mora que se causen por dichos períodos serán de su propiedad. Adicionado. D.R. 783/2000, art. 11. En aquellos eventos en los que el trabajador independiente o el empleador, según sea el caso, incumplan con las obligaciones establecidas en los acuerdos de pago, la entidad promotora de salud deberá proceder a la suspensión inmediata de la prestación de los servicios de salud de los afiliados comprendidos en dicho acuerdo aun cuando se cancele en forma oportuna e íntegra la cotización correspondiente al mes en curso. De igual manera se entiende que la persona pierde en forma automática los períodos de antigüedad que fueron habilitados temporalmente mediante el acuerdo de pago. [§ 5625] D.R. 806/98. ART. 62.—Excepciones a los períodos mínimos de cotización. Serán de atención inmediata sin someterse a períodos de espera las actividades, intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de la salud y prevención de la enfermedad, que se hagan en el primer nivel de atención, incluido el tratamiento integral del embarazo, parto, puerperio, como también la atención inicial de urgencia. En ningún caso podrá aplicarse períodos mínimos de cotización al niño que nazca estando su madre afiliada a una EPS. El bebé quedará automáticamente afiliado y tendrá derecho a recibir de manera inmediata todos los beneficios incluidos en el POSS, sin perjuicio de la necesidad de registrar los datos del recién nacido en el formulario correspondiente. [§ 5625-1] JURISPRUDENCIA.—Eventos en los que se debe inaplicar la normatividad referente a los períodos mínimos de cotización para la práctica de cirugías, tratamientos médicos y/o entrega de medicamentos. “(...). 1.1. En reiteradas oportunidades(2), la Corte Constitucional ha señalado que cuando una persona requiere un tratamiento médico, una cirugía y/o la entrega de medicamentos con urgencia, y no puede acceder a estos, por no haber cumplido con el período mínimo de cotización exigido por la ley, y carecer de la capacidad económica suficiente para pagar el porcentaje del costo del servicio correspondiente al número de semanas de cotización que le hacen falta, se deberá inaplicar la normatividad referente a los períodos mínimos. En estos eventos corresponde a la EPS a la que se encuentra afiliada la persona, prestarle oportunamente el servicio, en aras de proteger su derecho fundamental a la vida, en conexidad con el derecho a la salud, sin perjuicio de que pueda repetir con posterioridad contra el Fosyga, por el valor que le correspondía pagar al paciente y del que se hizo cargo la entidad(3). 1.2. En ese sentido, esta Corte ha desarrollado la regla jurisprudencial en virtud de la cual por vía de tutela se puede ordenar la prestación de servicios médicos cuando no se ha cumplido con el período mínimo de cotización, siempre y cuando: (i) la falta del medicamento, tratamiento o servicio médico, amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no solo cuando existe inminente riesgo de muerte, sino también cuando se afectan con dicha omisión las condiciones de existencia digna; (ii) el medicamento, o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS, o el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el incluido en el plan; (iii) el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera; y (iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la cual esté afiliado el accionante(4). En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos requisitos al momento de evaluar la procedencia de ordenar una cirugía no incluida en el POS (en el caso bajo estudio, por no cumplir con el período mínimo de cotización) y, de encontrarlos debidamente acreditados, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. En tal evento se ha precisado que es procedente la acción de tutela para amparar los derechos vulnerados, y que tratándose del régimen contributivo de salud, será la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente y quien lo ha venido atendiendo, la encargada de prestarle el servicio médico o de suministrarle el medicamento que requiera, con cargo al Fosyga". (C. Const., Sent. T-465A, jun. 9/2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño). (2) Al respecto, ver las siguientes sentencias, entre otras: T-142 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-797 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-133 de 2003 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-1153 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-340 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-062 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T- 699 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-501 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-297 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-1663 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-1130 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-582 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-579 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-236 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-228 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-901 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-876 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). (3) Al respecto, ver las siguientes sentencias: T-797 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-699 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-523 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda), T-236 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo) y T-528 de 1999 (M.P. Fabio Morón Díaz), entre muchas otras. (4) Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la Sentencia T-1204 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la práctica del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en cuenta que según la jurisprudencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(...) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos constitucionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfacerlos”. La línea de precedentes donde se ha acudido a estos criterios para regular la entrega de medicamentos cuando estos no están incluidos en el plan obligatorio de salud por no reunir el número de semanas requeridas, es bastante amplia. [Ver al respecto, entre muchas otras, las sentencias T-370 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-691 de 1998 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-693 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-797 de 2001 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T- 582 de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-1169 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas) y T-744 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda)]. [§ 5626] D.R. 806/98. ART. 63.—Licencias de maternidad. El derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al período de gestación (§ 5623-1). [§ 5627] D.R. 806/98. ART. 64.—Pérdida de la antigüedad. Los afiliados pierden la antigüedad acumulada en los siguientes casos: a) Cuando un afiliado cotizante incluya a beneficiarios que deben ser reportados como cotizantes. En este evento perderán la antigüedad tanto el cotizante como los beneficiarios; b) Cuando un afiliado se reporte como empleador sin realmente serlo o cuando es reportado, a sabiendas, con salarios inferiores al real. Para este efecto bastará la prueba sumaria; c) Cuando un afiliado cotizante se afilie al régimen subsidiado sin tener el derecho correspondiente; e) (sic) Cuando un trabajador independiente a través de actos simulados pretenda cotizar como trabajador dependiente, creando una vinculación laboral inexistente para todos los efectos legales; f) *(Cuando se suspende la cotización al sistema por seis o más meses continuos)*, y g) Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe: 1. Solicitar u obtener para sí o para un tercero, por cualquier medio, servicios o medicamentos que no sean necesarios. 2. Solicitar u obtener la prestación de servicios del sistema general de seguridad social en salud a personas que legalmente no tengan derecho a ellos. 3. Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa. 4. Utilizar mecanismos engañosos o fraudulentos para obtener beneficios del sistema o tarifas mas bajas de las que le corresponderían y eludir o intentar eludir por cualquier medio la aplicación de pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles (§ 5220). *NOTA: El texto entre paréntesis fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en sentencia 175 de febrero 23 de 2006, Sección Primera, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [§ 5628] D.R. 47/2000. ART. 14.—Conductas abusivas o de mala fe. Cuando el afiliado cotizante o beneficiario incurra en alguna de las siguientes conductas abusivas o de mala fe enunciadas en el artículo 64, literal g), del Decreto 806 de 1998, a más de la pérdida de antigüedad en el sistema, el afiliado cotizante deberá reembolsar a la entidad promotora de salud el valor de los servicios obtenidos en virtud de dicha conducta. En el evento en que mediante la conducta fraudulenta o contraviniendo normas se hayan afiliado personas sin tener derecho a ello, la entidad promotora de salud cancelará la afiliación de dichas personas mediante comunicación fundamentada. Estas personas podrán reingresar al sistema general de seguridad social en salud ostentando la calidad que realmente le corresponde ya sea como cotizante del régimen contributivo o como beneficiario del régimen subsidiado, previo cumplimiento de las normas de afiliación vigentes. [§ 5629 a 5630] Reservados. INCAPACIDADES INCAPACIDAD FÍSICA [§ 5631] L. 100/93. ART. 206.—Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto (§ 7100 y ss., 7901-1). LICENCIA POR MATERNIDAD LICENCIA DE MATERNIDAD (SEGURIDAD SOCIAL) [§ 5632] L. 100/93. ART. 207.—De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las entidades promotoras de salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el fondo de solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente a las unidades de pago por capitación, UPC. LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD LICENCIA DE MATERNIDAD (SEGURIDAD SOCIAL) [§ 5632-1] CST. ART. 236.—Subrogado. L. 50/90, art. 34. Descanso remunerado en la época del parto. 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto. 4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. PAR.—Modificado. L. 755/2002, art. 1º. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 12 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a cuatro (4) días de licencia remunerada de paternidad, en el caso que sólo el padre esté cotizando al sistema general de seguridad social en salud. En el evento en que ambos padres estén cotizando al sistema general de seguridad social en salud, se concederán al padre ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad *(sólo)* opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera *(permanente)*.*(En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia)*. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. NOTA: Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Sentencia C- 273 de 2003 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [§ 5632-2] JURISPRUDENCIA.—Licencia remunerada de paternidad. Procede para todos los padres. (...). El problema jurídico planteado. Para el actor el inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 es inconstitucional, porque al consagrar la licencia remunerada de paternidad solamente respecto de hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera permanente, evento este en el cual se requerirá de dos años de convivencia, no solo discrimina a los niños recién nacidos que están por fuera de las condiciones previstas en la ley, vulnerando de esta forma el artículo 13 Superior, sino que también los priva injustificadamente del derecho fundamental al cuidado y protección de sus padres durante sus primeros días de existencia, desconociendo también el artículo 44 de la Carta Política. (...) Los derechos de los niños no dependen de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual; constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del Estado y representan un deber de los poderes públicos de concurrir a la satisfacción de los derechos – prestación que contemplan. Es así como se consagró en la Constitución que la familia la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (...) En conclusión, si bien no existe un rol paterno único al cual todos los padres deben aspirar —pues debe admitirse que la naturaleza de la influencia paterna puede variar sustancialmente dependiendo de los valores individuales y culturales—, lo que sí está claro es que la presencia activa, participativa y permanente del padre es fundamental en el desarrollo del hijo, y aún más cuando ha decidido asumir su papel en forma consciente y responsable, garantizando al hijo el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales y especialmente el derecho al cuidado y amor para su desarrollo armónico e integral. (...) 6. La licencia de paternidad. La idea de que el padre debe involucrarse activamente en la crianza de los hijos, brindándoles protección, cuidado y amor, especialmente en los primeros momentos de vida, llevó a la Organización Internacional del Trabajo, OIT, a adoptar en el año de 1981 la recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, cuyo numeral 22 sugirió a los países miembros la consagración de una licencia parental o de paternidad para que los padres trabajadores contribuyeran al cuidado del hijo recién nacido, y de esta forma pudieran conciliar su vida profesional con la familiar. (...) Como puede advertirse, fue la intención del legislador al crear la licencia remunerada de paternidad permitir al recién nacido el ejercicio de sus derechos fundamentales y especialmente el de recibir cuidado y amor de manera plena en la época inmediatamente posterior a su nacimiento. Dicha licencia permite al padre, y en el interés superior de su hijo, comprometerse con su paternidad en un clima propicio para que el niño alcance su pleno desarrollo físico y emocional. De ahí que la orientación dispuesta en la Ley 755 de 2002, no es otra que el derecho a la licencia remunerada de paternidad opera en favor del padre que ha decidido responsablemente acompañar a su hijo en los primeros momentos de vida, pues si lo que se busca es proteger el interés superior del niño, la licencia conlleva una responsabilidad para el padre de acompañar y cuidar al hijo, brindándole la ayuda y el apoyo necesarios en los días posteriores a su nacimiento. Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un período de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor. Así pues, para el legislador el objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo ese tiempo tan preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole iniciar su formación de una manera sólida para fortalecer los vínculos paterno-filiales, pues de esta manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad. En este sentido ha de considerarse, que si la teleología de la licencia de paternidad es la de hacer efectivo el interés superior del niño a recibir el cuidado y al amor de manera plena por parte de su padre, propiciando de esta forma un ambiente benéfico para el desarrollo integral del mismo, el requisito de la convivencia, y más aún, por dos años, que exige el inciso impugnado no resulta razonable, como quiera que, independientemente que se den o no estas circunstancias, al recién nacido no se le puede privar del derecho fundamental al amor y cuidado de su padre. Entonces, no tiene justificación razonable el no incluir como beneficiario de dicha licencia al padre que no conviva al momento del nacimiento de su hijo con la cónyuge o compañera o que haciéndolo no lleva el mínimo de dos años que exige la norma, pues es incuestionable que no mediando estos eventos el niño también tiene derecho a la cercanía y cuidados de su progenitor, pues el hecho de la convivencia entre los padres no puede ser oponible al interés superior del recién nacido a recibir el cuidado y amor por parte de su padre. En suma, para la Corte es claro que la convivencia entre la pareja de esposos o compañeros permanentes como requisito que consagra la norma que se revisa para configurar el derecho a la licencia de paternidad constituye una medida irrazonable, porque lejos de hacer efectivo el interés superior del niño, cuya plena efectividad se pretende garantizar con la licencia de paternidad, se opone al goce del derecho fundamental que tienen los menores a recibir el cuidado y amor de sus padres, pues aquellos niños cuyos progenitores por alguna circunstancia no conviven para la época del nacimiento quedarían privados injustificadamente de la compañía, el amor y el cuidado de sus padres en los primeros momentos de vida. En este orden de ideas, ha de concluirse que las expresiones “solo”, “permanente” y “En este último caso se requerirán dos (2) años de convivencia”, del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002, son contrarias al estatuto superior, especialmente al artículo 44 de la Carta que consagra los derechos fundamentales de los niños al cuidado y amor y por tal motivo serán retiradas del ordenamiento jurídico. El resto del inciso tercero del artículo 1º de la Ley 755 de 2002 que dispone que la licencia remunerada de paternidad opera para los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera, será declarado exequible”. (C. Const., Sent. C-273, abr. 1º/2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández). RECONOCIMIENTO LICENCIA DE MATERNIDAD (SEGURIDAD SOCIAL) [§ 5632-3] L. 812/2003. ART. 51.—Licencia de paternidad. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad. [§ 5632-4] JURISPRUDENCIA.—Licencia de maternidad, extensión para el padre biológico por muerte de la cónyuge. "4. El caso concreto. 4.1. Ante el desafortunado fallecimiento de su cónyuge, veintidós días después del nacimiento prematuro (34 semanas) de su hija, el demandante dirigió una comunicación a Compensar EPS, en la cual invocando los derechos fundamentales de los niños solicitó la licencia de maternidad que por extensión se reconoce a los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente, según lo dispone el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, argumentando que se encuentra en las mismas condiciones señaladas para el caso del padre adoptante, y por ello había lugar a la interpretación analógica a que se refiere el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, en concordancia con las disposiciones constitucionales. La entidad accionada sin tener en cuenta para nada la grave situación familiar que aquejaba al accionante, hizo caso omiso de los derechos fundamentales constitucionales de los niños y de su prevalencia sobre los derechos de los demás, y se limitó a negar la licencia solicitada bajo el argumento de que la cónyuge fallecida no era cotizante sino beneficiaria del demandante, sin realizar el más mínimo análisis del caso concreto que se sometía a su consideración, limitándose a citar disposiciones legales, desconociendo por completo las disposiciones constitucionales y, haciendo caso omiso del antecedente argüido por el demandante, según el cual ante un evento que guarda bastante identidad con el sometido a examen, la EPS. Seguro Social, había reconocido la prestación solicitada, aduciendo para el efecto lo siguiente: “Efectivamente esta dirección ha emitido varios conceptos acerca del tema en consulta, tales como DJN US 26662 de 21 de mayo de 1996, DJN US 07806 del 18 de noviembre de 1998, DJN US 01792 de 30 de marzo de 1999, entre otros, en los cuales se ha dicho en síntesis: El artículo 34 de la Ley 50 de 1990, modificatorio del artículo 326 (sic) del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que toda trabajadora en estado de embarazo tiene el derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Agrega el numeral 4º que las garantías se hacen extensivas en los mismos términos cuando fuere procedente a la madre adoptante y que la licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente... Es importante recalcar, que la licencia de maternidad consagrada para las madres biológicas y extendida a los padres adoptantes tiene como objeto prodigar los cuidados que requiere el menor y lograr la adaptación psicosocial y familiar del mismo, quien ha merecido una especial protección a sus derechos fundamentales en la Constitución Política de 1991 como se desprende del artículo 44. Ahora bien, si el padre adoptante tiene derecho a la licencia en el evento de que falte su esposa o compañera, aun sin que se trate de un recién nacido, consideramos que no existe razón para que un padre biológico no tenga ese mismo derecho cuando se encuentre en las mismas condiciones antes señaladas por el padre adoptante, máxime cuando aquí se trata de un recién nacido. (...). 4.5. De las consideraciones que se han expuesto en esta providencia, la Sala concluye que resulta flagrante y ostensible el desconocimiento de los derechos constitucionales fundamentales del señor Oscar Hernán Rincón y de su hija recién nacida, los cuales deben ser protegidos, razón por la cual se revocarán las providencias que se revisan y, en consecuencia, se concederá el amparo solicitado, para cuyo cumplimiento efectivo, se ordenará a la entidad accionada que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente providencia, reconozca la licencia a que se refiere el numeral 4º, del artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la cual se extiende por ministerio de la ley al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente y, en tal virtud, con mayor razón al padre biológico que se encuentra en las mismas circunstancias fácticas, como quiera, que en donde existe la misma razón de hecho debe ser aplicada la misma solución en derecho (C. Const., Sent. T-1078, nov. 13/ 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra). [§ 5632-5] JURISPRUDENCIA.—TUTELA—.Plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción te tutela. Cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el mínimo vital de la madre y del recien nacido es de un año de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política. (...). Así pues, una manifestación directa del trato preferente que se le debe dar a la mujer durante el embarazo y después del parto es la licencia remunerada, la cual además de ser una prestación económica definida en la ley, hace parte del mínimo vital, pues, equivale al salario que devengaría la madre en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral. La finalidad de la licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la época del parto y con posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios económicos(4). Teniendo en cuenta que este derecho es una prerrogativa de orden legal, en principio, deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral. No obstante, la Corte ha considerando(5) que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por este concepto durante el período de licencia constituye su único sustento. (...). La Corte ha establecido que en aquellos casos la EPS debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la licencia de maternidad a la afiliada y prestar todos los servicios médicos que requiera. Esta corporación ha sostenido que si los pagos realizados fueron extemporáneos y la EPS aceptó la mora, es decir, no alegó al momento del pago del aporte aquella situación, esta última no puede argumentar tal razón para negar el reconocimiento del auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento a la mora”. Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las normas reglamentarias y la EPS no los rechaza ni hace el respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos extemporáneos)(8). Sobre el particular, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, concerniente al reconocimiento y pago de incapacidades y licencias, dispone que “Los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas: (i) Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores (...) Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho” (resaltado fuera de texto). Así mismo el numeral 2º del artículo 3º del Decreto 47 de 2000(9) establece que parar acceder al pago de la licencia de maternidad la trabajadora en calidad de cotizante debe haber “cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión”. 5. Oportunidad para interponer la acción de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia. (...) Por ende, aquella Sala concluyó que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como lo venía aceptando jurisprudencialmente esta corporación, lo anterior por las siguientes razones: “Lo primero que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga írrito o nugatorio el derecho que ya se tiene. El plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año. Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus aspectos y en su unidad. No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84”. Por los citados argumentos, los 84 días exigidos con anterioridad para interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia, se tornaron en un formalismo que no garantizaba los derechos fundamentales de la madre ni del recién nacido, sin olvidar que en la mayoría de los casos las madres no podían interponer la acción de tutela a tiempo por culpa de las EPS que se demoraban al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el mínimo vital de la madre y del recién nacido es de un año de conformidad con el artículo 50 de la Constitución Política. (C. Const., Sent. T-1212, nov. 24/2005, M.P.Clara Inés Vargas Hernández). (4) Sentencia T-791 y T-1020 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. (5) Sentencia T-584 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. (8) Sentencia T-636 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería. (9) “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones”. [§ 5632-6] JURISPRUDENCIA -TUTELA.—Reconocimiento de la licencia de paternidad para el padre adoptante". Problema jurídico... “6. En concepto del demandante, este fue objeto de un trato discriminatorio al negársele el reconocimiento de la licencia de paternidad, luego de la adopción de su hija, pues la Constitución consagra la prohibición de tratos distintos por razón de origen familiar y contempla la igualdad entre hijos biológicos y adoptivos. (...). 20. Se podría oponer que el legislador quiso proteger exclusivamente a los hijos menores nacidos dentro de una familia(13), cosa que no ocurre con la adopción, pues por definición son hijos no nacidos dentro de la familia. Tal es, como se mencionó, el mandato de la Ley 755 de 2001 bajo esta hipótesis hermenéutica. Dos razones tornan esta interpretación en inadmisible: 20.1. En primer lugar, desde la perspectiva del hijo, el derecho consagrado en la Ley 755 de 2001 no se reduce a la protección y cuidado del menor nacido dentro de la familia, sino a la protección, cuidado y amor hacia el hijo, como se analizó en Sentencia C-273 de 2003. El núcleo esencial de este derecho no admite distinciones basados en la forma de nacimiento, pues el cuidado y el amor se requieren con independencia de la forma de ingresar a la familia, razón por la cual el legislador ha introducido un trato discriminatorio. 20.2. Por otra parte, resulta claro que la regulación legal de la materia no tiene por exclusivo objeto proteger al hijo nacido dentro de la familia, como se desprende al considerar las hipótesis normativas previstas en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por las leyes 50 de 1990 y 755 de 2001. El siguiente cuadro muestra las distintas opciones:
Hijo biológico Hijo adoptivo
reconocida (L. reconocida (hijos menores de 7
Licencia de maternidad 50/90) años) (L. 50/90)
Licencia de paternidad (padre reconocida (L. reconocida (hijos menores de 7
viudo o soltero) 50/90) años)
reconocida (L. Licencia de paternidad prohibida (L. 755/2001) 755/2001)
Como se puede observar, la licencia de maternidad no hace distinciones entre hijos
adoptivos y biológicos, como tampoco ocurre cuando el padre es viudo o soltero (carece de cónyuge o compañera, en los términos de la L. 50/90) y solo establece la diferencia tratándose de niños adoptados que tienen padre y madre. Resulta claro que el legislador solo ha previsto una hipótesis en la cual un hijo no tiene derecho a que su padre lo acompañe y cumpla, con asistencia estatal, el deber de cuidar y brindar amor a sus hijos: padre no viudo o soltero con hijo adoptivo. Así las cosas, no puede predicarse que exista un interés en proteger exclusivamente al hijo nacido dentro de la familia. (...). En el presente caso, la distribución del beneficio (para el menor, tener su padre cerca y, para el padre, gozar de la garantía de recursos para cumplir el deber de cuidar y brindar amor), aunque corresponde a la distribución de prestaciones económicas, corresponde a una diferenciación con base en el origen familiar y prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental. (...). Estas consideraciones son suficientes para mostrar que el constituyente quiso superar tratamientos discriminatorios hacia familias no biológicas o familias constituidas a partir de relaciones extramatrimoniales. A todas las familias ha de brindarse un trato igual. Por lo mismo, cualquier tratamiento diferencial se encuentra sujeto a un juicio estricto. 21.2. El juicio estricto de igualdad, implica superar tanto el juicio leve (control del fin, del medio y la relación medio-fin), así como garantizar que el fin sea imperioso, el medio necesario y que sea proporcional en sentido estricto(16). En el presente caso la Corte no observa que exista un fin imperioso que explique la exclusión del caso del padre de hijo adoptivo de la licencia de paternidad. Por el contrario, del análisis del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en los términos de las Ls. 50/90 y 755/2001), resulta claro que el legislador ha brindado protección al menor adoptado en anteriores oportunidades, lo que no explica porqué resulta imperioso limitarse a extender la licencia al padre biológico. Nótese que, en todo caso, el padre está en la obligación de cotizar al sistema de seguridad social, razón por la cual no puede inferirse que se generen gastos mayúsculos si se extiende al padre adoptivo. (...). Empero, de ello no se sigue la improcedencia de la tutela. Como se ha analizado, el objeto de protección de la figura de la licencia de paternidad lleva a que el aspecto económico se convierte en un elemento de solidaridad para asistir al cumplimiento de un deber del padre: brindar amor y cuidado al hijo menor. El reconocimiento económico, en este orden de ideas, no siempre está dirigido a asegurar la financiación, sino también a mantener el flujo de recursos familiares, elemento indispensable para lograr condiciones de tranquilidad, requeridas para la dedicación exclusiva a las labores de cuidado y amor hacia el menor” (C. Const., Sent. T-298, mar. 25/2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett). [§ 5633] Reservado. SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD [§ 5634] L. 100/93. ART. 209.—(Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del plan de salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase)(*) (§ 7111). *NOTAS: 1. El texto entre paréntesis fue declarado exequible por la sentencia C- 177/98 de la Corte Constitucional en los términos señalados en los fundamentos 25, 29, 30, 31, 33 y 34 de la providencia. 2. El Decreto 1485 de 1997 contempla disposiciones sobre las pérdidas por desafiliación y obligaciones adicionales para el empleador por no pagar aportes (§ 7900). SUSPENSIÓN Y DESAFILIACIÓN [§ 5635] D.R. 1703/2002. ART. 9º—Suspensión de la afiliación. Además de las causales previstas en el artículo 57 del Decreto 1406 de 1999, la afiliación será suspendida cuando no se presenten los soportes exigidos para los beneficiarios de que tratan los artículos 3º, 5º, 6º y 7º en los términos establecidos en el presente decreto. La prestación de los servicios de salud que requieran los beneficiarios suspendidos por esta causal, serán de cargo del afiliado cotizante del cual dependen. Cuando se acredite la condición de beneficiario antes de que opere la desafiliación, se levantará la suspensión y la EPS tendrá derecho a recibir las correspondientes UPC por los períodos de suspensión (§ 5219). [§ 5636 y 5637] Reservados. [§ 5638] JURISPRUDENCIA.—Incapacidad por enfermedad. Pago de los tres primeros días a cargo del patrono. “Ni la Ley 90 de 1946 ni la Ley 100 de 1993, ni ningún otro precepto legal, le han conferido al patrono la facultad de no pagar los primeros tres días de una incapacidad, como sin fundamento alguno lo sostiene la impugnante. Una cosa es que el Instituto de Seguros Sociales, como asegurador de riesgos sociales y dentro de las facultades que le confiere la ley, haya establecido en sus reglamentos que no cubre los riesgos por incapacidades inferiores a un determinado lapso y otra diferente, que no tiene base constitucional o legal alguna, entender esta regulación del seguro social como una facultad patronal para no pagar el subsidio en dinero por el tiempo correspondiente a una incapacidad laboral. Por el contrario, dado que los riesgos atinentes a la seguridad social que gravan al patrono únicamente dejarán de estar a su cargo cuando la seguridad social institucional los asuma, lo lógico es concluir que dicha obligación resulta de la propia ley y que no se trata de un nuevo derecho creado por el laudo arbitral. Obviamente que por no ser ilegal en esta parte el laudo, se homologará”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. de homologación, oct. 31/94, Rad. 7310. M.P. Rafael Méndez Arango). [§ 5639 a 5650] Reservados.