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OPINIÓN Nº 048-2012/DTN
Asunto: Subcontratación
Referencia: SIAC3-0037-12
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que las personas naturales o
jurídicas que deseen participar en procesos de selección pueden hacerlo de
manera individual o a través de la conformación de consorcios1.
1
El artículo 36 de la Ley establece que los proveedores inscritos en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) pueden decidir libremente participar en consorcio en las contrataciones que realizan
las Entidades para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
2
2.1.2 Ahora bien, con la suscripción del contrato surge la relación jurídica patrimonial
en virtud de la cual el contratista se encuentra obligado a ejecutar determinada
prestación a favor de la Entidad –que puede consistir en la entrega o suministro
de bienes, la prestación de un servicio o la ejecución de una obra– y esta, a su
vez, se encuentra obligada a ejecutar su contraprestación que,
fundamentalmente, consiste en retribuir económicamente al contratista por la
prestación ejecutada por éste.
Por tanto, no resulta válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus
integrantes, así como con otro consorcio conformado por alguno de ellos, dado
que estos son parte del contrato celebrado con la Entidad y no son terceros
ajenos a esta relación contractual.
2.2 ¿El límite del 40% está referido a la subcontratación que se efectúe con
cualquier empresa? ¿Incluso cuando se trata de una empresa del mismo
grupo empresarial? (sic).
El artículo 146 del Reglamento establece que el contratista puede acordar con un
tercero, o terceros, la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo,
cuando lo autoricen las Bases, siempre que:
2.3 “¿Es posible incorporar dentro del Consorcio Contratista (es decir, cuando ya
el contrato se encuentre suscrito y en ejecución) a una empresa
del mismo grupo empresarial que uno de los participantes del
Consorcio?, esto sin alterar ninguna de las condiciones que obtuvieron el
puntaje de la licitación ni ninguna garantía de las aportadas. De ser
posible, ¿existe algún límite de porcentaje de participación para esta nueva
empresa? (sic).
2.3.1 Tal como se indicó en el numeral 2.1.1 de la presente opinión, los postores que
participen en consorcio deben presentar, como parte de su propuesta técnica, una
promesa formal de consorcio, en la que se indique: los integrantes del consorcio,
el representante y domicilio común del consorcio, el porcentaje de participación
de los integrantes, y las obligaciones que asume cada uno de ellos. Asimismo, si
el consorcio resulta ganador de la buena pro, sus integrantes deben cumplir con
perfeccionar el contrato de consorcio, como requisito previo para la celebración
del contrato con la Entidad.
4
Por tanto, teniendo en consideración que una vez suscrito el contrato, toda
obligación contenida en éste, así como en los documentos que lo conforman2,
debe ser cumplida por los sujetos de la relación contractual; en el supuesto que
el contratista sea un consorcio, no cabe variación en su conformación, por lo que
no resulta posible que se incorpore o se sustituya un integrante.
3. CONCLUSIONES
3.2. No resulta válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus integrantes,
así como con otro consorcio conformado por alguno de ellos, dado que éstos son
parte del contrato celebrado con la Entidad y no son terceros ajenos a esta
relación contractual.
3.3. Las prestaciones que pueden ser materia de subcontratación no pueden exceder
del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original. La normativa de
contrataciones del Estado no establece excepción alguna a dicha disposición.
3.4. Teniendo en consideración que una vez suscrito el contrato toda obligación
contenida en éste, así como en los documentos que lo conforman, debe ser
cumplida por los sujetos de la relación contractual; en el supuesto que el
contratista sea un consorcio, no cabe variación en su conformación, por lo que
no resulta posible que se incorpore o se sustituya un integrante.
AFRR/.
2
Las Bases integradas, la oferta ganadora y los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes.