En particular, la Corte Suprema dijo lo siguiente:

“(…) CUARTO.- En efecto, la regulación contempla en el artículo 950

sobre los requisitos de la usucapión no contiene disposición expresa que

exija para la adquisición del derecho de propiedad por dicha vía, además

de los ya señalados, sentencia favorable firme por parte del órgano jurisdiccional;

criterio este que se sustenta en el artículo 952 del Código Civil,

por cuanto este dispositivo es expreso cuando señala que: Quien adquiere

un bien por prescripción, esto es, quien ya adquirió la condición de propietario

de un bien por cumplimiento de todos los requisitos establecidos

en el artículo 950, ‘puede’, no que deba, vale decir, es potestativo del

adquirente, entablar juicio para que se le declare propietario, y no para que

se le reconozca como propietario; (…) NOVENO.- Ahora bien, establecido

que la usucapión opera de pleno derecho, es decir, que el efecto de la

adquisición del derecho de propiedad sobre un bien en virtud a una posesión

cualificada y por el término legal opera por la satisfacción y comprobación

de tales requisitos corresponde ahora determinar cuáles son sus

efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario recién a partir del cumplimiento

de los diez años o cinco años de posesión, junto con los demás

requisitos, o se retrotrae al momento en que se inició la posesión; al respecto

esta Sala de Casación se inclina por la posición de estimar que una

vez configurada la usucapión, esto es, cumplidos todos los requisitos establecidos

en el artículo 950 del Código Civil, esta nos coloca en la situación

de considerar la existencia de una ficción legal en virtud de la cual

los efectos de la usucapión deben retrotraerse al momento en que se inició

la posesión, dado que es en base a la realidad de dicha posesión durante

un lapso de diez años o ya de cinco años que se adquirió el derecho de

propiedad;

La doctrina nacional no ha desarrollado el efecto retroactivo de la prescripción.

En cambio, la doctrina extranjera aborda el tema y mayoritariamente

le da efecto retroactivo a la prescripción. Por ejemplo, Hernández

Gil(4) distingue entre el hecho generador de la adquisición y el efecto

adquisitivo, señalando que el primero: “(…) se desarrolla en el tiempo,

de tal manera que la persistencia de la posesión en el tiempo es el factor

clave de su estructura. En cambio, el efecto adquisitivo no es susceptible

de ser distendido en el tiempo; hay que referirlo a un momento determinado.

Mientras se está produciendo la usucapión no se está adquiriendo;

no cabe la posibilidad, ni siquiera conceptual, de graduar temporalmente

la adquisición o expresarla en fases.

Surge en un momento determinado, en

unidad de tiempo y de acto, aunque la gestación haya sido larga. ¿Por

qué, entonces, volver al principio? No hay más opción posible que el

comienzo o el fin. No cabe pensar en un tiempo intermedio ni tampoco

distribuir durante él la adquisición. Son, sin duda, consideraciones de

orden práctico y de certeza jurídica las que hacen preferible el comienzo

de la posesión y de la usucapión como momento al que imputar los efectos.

Si estos hubieran de proyectarse solo hacia el futuro se crearía una

situación de incertidumbre durante el tiempo anterior. Así, aunque sea a

posteriori, se conoce quién ha de reputarse propietario o titular del derecho

real desde que comenzó la posesión. La retroacción, a su vez, hace

que para determinar el significado y valor de lo acontecido durante el

tiempo intermedio, se considere como propietario o titular del derecho

real al que adquirió por usucapión”.

Como se puede apreciar, el efecto retroactivo de la posesión tendría por finalidad

proteger a los terceros que hubieran contratado con el poseedor.

A pesar de la jurisprudencia y doctrina citada, discrepo de la posición que le da

efecto retroactivo a la prescripción.

Por la prescripción alguien pierde su derecho de propiedad y otro adquiere el

derecho. La prescripción convierte al poseedor ilegítimo en propietario, y lo hace de

manera gratuita. Se trata entonces de una institución que priva del derecho de propiedad,

que restringe un derecho, beneficiando a otro (el poseedor). Por esta razón, las

normas del Código Civil deben interpretarse de la manera menos gravosa para el titular

que ve perder su propiedad.

El efecto retroactivo de la prescripción es una ficción. Antes de cumplirse el

plazo, el poseedor no es propietario. Recién cuando se cumple el plazo, se convierte

en propietario. Si por el efecto retroactivo de la prescripción el poseedor se convierte

en propietario desde que comenzó a poseer el bien, no cabe duda que dicho efecto

crea la ficción de considerar al poseedor propietario cuando no lo era ni cuando se

había convertido en propietario.

El Código Civil no contiene norma alguna que diga que la prescripción tiene

efecto retroactivo. En consecuencia, no se debería interpretar que la prescripción

tiene dicho efecto.

Si se establece la ficción de darle efecto retroactivo a la prescripción, el poseedor

sería propietario desde que comenzó a poseer, por lo que los frutos le corresponderían

desde entonces, incluso si hubiera sido un poseedor de mala fe.