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CONTRALORÍA

GENERAL DC LA REPtiteLica
OFICINA
JURIDICA

80112
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA D210-2013 01:31
Bogotá, D.C., Al Contestar Cite Este No. 2013EE0121244 Fel 4 Anexar FAN
ORIGEN 80112-0fIGNAJURIDICA / GERMAN SILVA CARCN
DESTINO YULIETH ANDREA GUTIERREZ NOVOA/ EMPRESA DE SERVICIOS PUBLCOS DE PORE
ASUNTO CONCEPTO
DES

2013EE0121864 11111111111111111111181111911111111111111111111

Doctora
YULIETH ANDREA GUTIERREZ NOVOA
Gerente Empresa de Servicios Públicos
Calle 3 No. 21-66
Pore, Casanare

ASUNTO. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL.-APORTES


PARAFISCALES.- PAGO POR PARTE DE CONTRATISTAS.
Consorcio y Unión temporal.

1. ANTECEDENTE.

Esta Oficina conoce su oficio con el cual consulta sobre los siguientes aspectos:

1.1. "¿Como se realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y
aportes parafiscales, por parte de los consorcios o uniones temporales?
1.2. ¿Debe realizarse el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y
aportes parafiscales a nombre de la Unión Temporal, Consorcio o a nombre de
sus integrantes?

1.3 ¿Se debe indicar a la entidad contratante, cuál de los integrantes tiene a su cargo la
obligación en el pago de los aportes de seguridad social, o si la misma es
compartida?"

2. NORMATIVIDAD APLICABLE.

Ley 80 de 1993.
Ley 789 de 2002.
Ley 1150 de 2011.

3. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia.

Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General


de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la

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solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones,


particulares.

En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución', ni tienen


el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la,
interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control
fiscal.

Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se


limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, loS
empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicaciór
de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"2 ;
así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de lá
gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloríá
General"' y las presentadas por la ciudadanía respecto de "la consultas de orden
jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"4.

En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la


Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen
para la vigilancia de la gestión fiscal"5 y "asesorar jurídicamente a las entidades que
ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando
éstos lo soliciten"6 .

Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de


una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de
la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Num.
167 del D.L.267/00, ésta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan
sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).

4. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.

4.1. Naturaleza jurídica de los consorcios y las uniones temporales.

Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de 2000.


3 Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de 2000.
4 Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000.

5 Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000.


Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000.
7 Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e
interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias
que por su importancia a menten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

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El artículo 7° de la Ley 80 de 1993, regula los consorcios y las uniones


temporales, en los siguientes términos.

"`Artículo 7°.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se
entiende por:
1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo
conforman.
±. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
Sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los
Miembros de la unión temporal.
Parágrafo 1°.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o
unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la
participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin
él consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para
todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas
básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad."

La Corte Constitucional ha determinado la naturaleza de esta tipología


asociativa y en tal sentido ha señalado que: "C..) el consorcio es un convenio de
asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros
organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el
Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de
responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la
"unión temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo
7o. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la
diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser."'

Señala la Alta Corporación la diferencia entre el consorcio y la unión temporal,


para lo cual hace referencia a la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993,
en el artículo pertinente, y al respecto indica:

"En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse
que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio,
siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen
cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución
8
Sentencia C- 414 de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria
por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos
sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en
el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca facilitar la participación
conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades
económicas diferentes."

De igual manera, el Consejo de Estado, sobre el tema ha señalado:

"La finalidad del ARTÍCULO 7° DE LA LEY 80 DE 1993 al permitir la asociación de


personas para la conformación de consorcios o uniones temporales no sólo es la dé
hacer factible la prestaCión de un servicio, la ejecución de una obra, etc., brindando cada
uno mayor calidad y eficiencia en razón de su especialidad, y evitando así los mayoreá
costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realización aislada y particular dé
actividades respecto de las cuales no se es el más apto, como así se anotó en la Gaceta
del Congreso, sino que también la finalidad es la de asegurar a la Administración
contratante, mediante la solidaridad creada en su favor entre los CONSORCIADOS o loe
UNIDOS TEMPORALMENTE respecto al cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado."9 (Resaltado del texto original).

De acuerdo con lo expuesto, tenemos que la Ley, ha conferido capacidad para


que los consorcios y las uniones temporales, puedan celebrar contratos con él
Estado, sin que cada una de las personas jurídicas que lo conforman pierdan su
individualidad jurídica.

Significa lo anterior, que el consorcio o la unión temporal no conforman con sú


unión, persona jurídica diferente a aquellas que lo integran, pues tal figura
comporta la unión de dos o más personas jurídicas o naturales con el fin de
participar en un proceso contractual de naturaleza estatal.

3.1.2. Los apodes parafiscales.


I
La Constitución Política reconoció y consagró expresamente el fenómeno de la
parafiscalidad como una categoría autónoma dentro de los gravámenes que
puede imponer el Estado, al señalar:

9
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez, 26 de abril
de 2006, Radicación número: 73001-23-31-000-1997-04707-02(15188).

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"Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las Leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:

(...) 12. Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones


parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley. (...)".

En consecuencia, la parafiscalidad está establecida en la Constitución y


reglamentada en la ley, y se dice de estos recursos que son recaudados en un
sector económico en forma obligatoria, para ser reinvertidos en el mismo.

3.1.3. Obligaciones de las entidades contratantes frente al sistema de seguridad


social.

De conformidad con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, las entidades públicas


contratantes tienen la obligación de verificar que sus contratistas hagan los
aportes al sistema de seguridad social.

Así lo prescribe, la norma,

"Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración,


renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza
con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del
contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales,
pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje cuando a ello haya lugar. Las
Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar
constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes
mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto
cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.(...)

Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de


los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación
expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de
ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo
régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso
no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento
en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los
pagos a partir de la fecha de su constitución.

Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable


acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia de la
verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta. (...)"

Se colige de la preceptiva citada en precedencia, que para la celebración,


renovación o liquidación de contratos de cualquier naturaleza con entidades del

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sector público, el particular contratista está obligado al pago de sus


obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales y pensiones.

En tal sentido, las personas jurídicas respecto de sus empleados, deben


cancelar lo correspondiente a los sistemas de salud, pensiones, aportes a las
Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y
Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, certificación que deben aportar con su
propuesta en un proceso de selección contractual estatal.

Instituye además la disposición invocada que las entidades públicas deben


establecer una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que
debieron haber sido cotizadas Respecto de esta obligación el Consejo de
Estado explicó: "De la norma transcrita se deduce que en los contratos con Entidades
del sector público, la parte pública contratante, para establecer si existe o no una
diferencia entre lo aportado y lo que debió aportar un contratista, debe comparar la
autoliquidación de la cotización que éste le presente con la efectuada por ella de
acuerdo con los datos que arroje el contrato celebrado"1°

De otro lado, la Ley 1150 de 2011, en el artículo 23, ordena que el proponente
y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de
aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como
los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando
corresponda.

Con fundamento en lo expuesto se procede a dar respuesta a la forma cómo


se realiza el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral y
aportes parafiscales, por parte de los consorcios o uniones temporales y se
señala que los demás interrogantes plateados en su consulta, se subsumen en
el primero.

Tal como se ha señalado en un acápite anterior de este escrito, los consorcios


y las uniones temporales son formas asociativas para efectos de presentar una
propuesta en un proceso de selección contractual estatal.

Sobre el tema consultado, hemos de remitirnos a lo señalado por la entidad


que es autoridad en la materia, pues es oportuno aclarar que la competencia
de la Contraloría General de la República se contrae al control fiscal.

En este orden, sobre el asunto consultado, el Ministerio de Salud y Protección


Social, ha señalado:

toConsejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 1832 del 26 de julio de 2007, Número: 1001-03-06-000-:
2007-00048-00, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
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"Frente al tema de los consorcios y uniones temporales, debe reiterarse lo que ya se


había expuesto, aclarándole además que estas figuras por sí mismas no configuran
con su constitución una persona jurídica diferente a sus integrantes, por tal razón y
con respecto a la seguridad social, cada integrante del consorcio deberá acreditar
el cumplimiento de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales.
(Resaltado fuera de texto).

En este evento, si el consorcio o unión temporal surge por la agrupación de personas


jurídicas, estas deberán acreditar el pago de los aportes de acuerdo a lo previsto en el
inciso 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, en el sentido de que debe adjuntarse
una certificación expedida por el revisor fiscal o representante legal de la sociedad, en
donde se certifique el cumplimiento de las obligaciones para con la seguridad social."

No obstante lo anterior, si el contrato se suscribe con un consorcio o unión temporal


conformado por personas naturales, estas deberán acreditar el pago de sus aportes
propios a la seguridad social y si además esas personas naturales tiene a su cargo
trabajadores vinculados laboralmente, deben acreditar además el pago de los aportes
a la seguridad social y parafiscales de esos trabajadores?"

De acuerdo con lo expuesto por el Ministerio de la Protección Social, los


Consorcios y las Uniones Temporales, en los procesos contractuales del
Estado, cada integrante de éstos, debe presentar en forma individual la
certificación sobre el pago de la seguridad social y de los aportes parafiscales.

Finalmente y para concluir se indica que, como usted acertadamente lo señala


en su consulta, los Consorcios y las Uniones Temporales son formas de
asociación temporal para un fin específico, como lo es la presentación de una
oferta en un proceso de selección de contratación estatal, por ende, cada
persona jurídica conserva su autonomía, independencia y facultad de decisión
y las obligaciones como consorcio o Unión temporal se generan frente al
contratante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993
y el documento de constitución de uno u otro.

En este orden jurídico y de conformidad con lo dicho por el Ministerio de la


Protección Social, autoridad en el tema, no es entendible su cuestionamiento
sobre si se debe realizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social
integral y aportes parafiscales a nombre de la Unión Temporal, Consorcio o a
nombre de sus integrantes.

Así como tampoco si la entidad contratante, que en el caso es una entidad del
Estado, debe indicar cuál de los integrantes tiene a su cargo la obligación en el
pago de los aportes de seguridad social, o si la misma es compartida, pues es
claro que cada integrante del consorcio o de la unión temporal, deberá

" Ministerio de la Protección Social. Concepto No. 328510 de 3-11-2010.


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acreditar el cumplimiento de sus obligaciones con la seguridad social y


parafiscales y así acreditarlo para efectos de participar en un proceso de
selección contractual del Estado.

De igual forma y de conformidad con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, ya


como contratista, a éste le corresponde certificar que se encuentran al día en
el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social
Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación
Familiar, cuando corresponda.

Cordialmente,

GE A GA CíA
Dire toro icina áírldica

Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas:


N.R.20131E0087921

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