CIENCIA POLITICA

Teoría del Estado y Derecho

Constitucional

Raúl Ferrero R.

GRIJLEY Lima 1998

PRESENTACION

CAPITULO I: EL PODER POLÍTICO

CAPITULO II: ESTADO y SOCIEDAD

CAPITULO III: PERSONALIDAD JURIDICA DEL

ESTADO CAPITULO IV: EL PUEBLO DEL ESTADO

CAPITULO V: EL TERRITORIO DEL ESTADO

CAPITULO VI: LA SOBERANIA DEL ESTADO

CAPITULO VII: FINALIDAD DEL ESTADO

CAPITULO VIII: JUSTIFICACION DEL PODER

TRAYECTORIA DEL PENSAMIENTO POLITICO

CAPITULO IX: ESTADO y DERECHO

PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL

CAPITULO X: AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPITULO XI: TEORIA DE LA CONSTlTUCION

CAPITULO XII: FUNCIONES JURIDICAS DEL

ESTADO CAPITULO XIII: LOS ORGANOS DEL

ESTADO CAPITULO XIV: FORMAS DE GOBIERNO

CAPITULO XV: EL ESTADO DE DERECHO

CAPITULO XVI: LOS DERECHOS HUMANOS

CAPITULO XVII: LAS GARANTIAS

CONSTITUCIONALES CAPITULO XVIII: LA DINAMICA

DEL ESTADO CAPITULO XIX: LA OPINION PUBLICA

CAPITULO XX: PARTIDOS POLITICOS y

GRUPOS CAPITULO XXI: EL SUFRAGIO

CAPITULO XXII: PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

CAPITULO XXIII: SISTEMAS POLITICOS ACTUALES

CAPITULO XXIV: GRAN BRETAÑA

CAPITULO XXV: ESTADOS

UNIDOS CAPITULO XXVI: SUIZA

CAPITULO XXVII: FRANCIA

 PRESENTACION
Esta edición se presenta después de catorce años de la publicación de la
sétima edición, con carácter de póstuma, salida a luz como primer tomo
de las Obras Completas del autor en 1984, recogiendo las últimas
modificaciones hechas por él mismo hasta antes de su fallecimiento,
producido el 22 de abril de 1977. En su condición de discípulo, amigo y
Secretario General del Ministerio de Relaciones Exteriores durante el
tiempo que Ferrero fue Canciller del Perú, está prologada por don Javier
Pérez de Cuéllar cuando era Secretario General de las Naciones Unidas.

Ferrero, destacado humanista, honró las aulas universitarias a través de

cátedras de historia, derecho constitucional e internacional, así como la
escena política nacional y el foro peruano.

Su vida constituye un caso excepcional de plenitud integral. Tuvo una

existencia fecunda marcada, paso a paso, por actos luminosos y profundos.

Ingresó a la docencia, a la cual fue llamado por Raúl Porras Barrenechea, a los 19
años de edad, ejerciéndola hasta el final de sus días. Publicó libros y ensayos a
muy temprana edad. Estudió en el Colegio La Recoleta, la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fue Doctor en
Historia y Letras (1934); Doctor en Ciencias Políticas y Abogado (1937); Decano
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1960-
1963); Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (19621963); Presidente
del Consejo de Ministros, Ministro de Relaciones Exteriores y Ministro de Hacienda
(1967-1968); Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Económicas;
Presidente de la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital; Miembro de la Corte
Permanente de Arbitraje en La Haya y Representante del Perú en conferencias y
asambleas internacionales.

Además, fue Profesor del Colegio Italiano Antonio Raimondi, el Colegio

La Recoleta, la Escuela de Policía, la Escuela Militar del Perú, el Centro
de Altos Estudios Militares, la Escuela Superior de Guerra, la Escuela
Superior de Guerra Naval, la Academia Diplomática del Perú, el Colegio
Universitario de San Marcos y la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Este volumen constituye la obra capital del autor sobre Derecho Político, al cual
dedicó gran parte de su vida. Fue escrita durante la vigencia de la Constitución de
1933, el Código Civil de 1936 y demás disposiciones legales dictadas hasta 1977.
Asimismo, cuando aÚn existían la Unión Soviética y los demás regímenes
comunistas que, como se verá, reiteradamente son tratados en este libro. Es por
eso que para la presente edición se han hecho algunas notas de actualización en
aquellos lugares en que se ha creído imprescindible hacerla, con el fin de explicar
algunos cambios legislativos e históricos del acontecer mundial. Dicha
actualización, así como los índices onomástica y analítico, incluidos también en la
obra, han estado a cargo del señor Carlos Atocsa García.
El Editor
 PROLOGO

Extraños encadenamientos y desencadenamientos de circunstancias,

que algunos llaman destino o azar, hacen que el discípulo de Raúl
Ferrero Rebagliati en los cursos de Derecho Constitucional del Perú, en
los años 1939 y 1940, resulte ahora, por generosa invitación de sus hijos,
el prologuista de una nueva edición de su Ciencia Política.

La explicación, me imagino, radica, de un lado, en mi doble condición de

obscuro alumno, de estrecho amigo y, por breve lapso, de inmediato
colaborador de Raúl Ferrero; y de otro, en mi actual función en la
Organización de Naciones Unidas, que me impone interesante y observar
constantemente la actividad política de los gobiernos que la integran, en
cuanto esa actividad afecta su conducta internacional.

Como fui modesto discípulo, no entraré en un análisis profundo de esta obra

vigorosa, cuyo mayor mérito, entre tantos, estriba en englobar con mano maestra
las tres disciplinas más definidas que tratan del Estado: el Derecho Constitucional,
la Teoría del Estado y la Sociología Política. Comprendo que el brillante autor no
se haya referido separadamente, no obstante el interés y la versación notables que
sobre él tenía, al cuarto gran tema, las relaciones internacionales, que tan
emancipadas están de las mencionadas disciplinas. Sin embargo, son numerosas
en la obra las referencias a los resultados obtenidos dentro de la cooperación
internacional en las importantes áreas de los derechos humanos y del derecho del
mar. ¿Cómo no destacar, además, la importancia que en el trato de cada tema
especifico se otorga al contexto socio-económico, poniendo siempre noble énfasis
en el punto de vista del mundo en desarrollo? Una nueva prueba, aunque no sea
necesaria, de su pernianente preocupación por los problemas de esa inmensa
área, que incluye a su patria, y que se expresó en su estudio de hace más de 10
años, titulado precisamente Tercer Mundo.

Añade al interés permanente y universal de Ciencia Política el que no esté

limitado a la experiencia de un país determinado, así fuera el del propio
autor, sino que se mantiene en un plano global, que abarca en un contexto
histórico los sistemas jurídicos más elaborados y mejor conocidos. Por otro
lado, al rigor científico y a la erudición, tan fluyente en Raúl Ferrero, se
suma el carácter expositivo, natural, didáctico de la obra, que nunca oculta,
sin embargo, el imperio del autor sobre su materia.

Raúl Ferrero Rebagliati, de tan extraordinaria curiosidad intelectual y de tan

intenso calor humano, ha sido nuestro gran humanista, nuestro gran
polígrafo de estas últimas décadas. Y lo fue en la forma renacentista a que
lo movía su alcurnia latina: siempre hambriento de conocimiento y siempre
pronto a compartirlo, con esa su noble generosidad de maestro nato.

Nueva York, 31 de octubre de 1983

 Javier Pérez de Cuéllar
Secretario General de Naciones Unidas

PREFACIO
Las fuentes del comportamiento humano son analizadas modernamente por
la sociología, sobre todo a partir de Max Weber, Marcuse y Robert Waelder.
Ante el avance de la corriente sociologista, la historia y el derecho se ven
invadidos y sujetos a un verdadero proceso para justificar su valor. El
aparato estatal, represivo por naturaleza inevitable, sufre los embates del
ideal de liberación, ahora en lo alto de la ola. La investigación científica
penetra más allá del sojuzgamiento, de hoy y de ayer, es decir, del cúmulo
de verdades ahogadas por la represión de antes y por el populismo de cuño
actual que se torna agresivo en la réplica histórica.

Estamos en presencia de un hecho ingente: el Estado, cada vez más poderoso,

extendido y racionalizado al gusto de cada meridiano. Justificarlo, basándose en
valores compartidos por la mayoría, no es tarea fácil ahora que corren por el
mundo la imprecisión ideológica y la búsqueda de una nueva coherencia. Se
aspira a una transformación social cualitativa, es decir al cambio de sistemas, a la
rectificación de todo cuanto constriñe. Saturado de violencia, la sociedad quisiera
alcanzar un respeto comprensivo, una armonía humanista que destierre los
egoísmos de siempre, en síntesis, una segunda Arcadia, sin relaciones de
dominación. Para forjarla se proclaman otras estructuras de poder y se erigen
parámetros que constituyen dogmas nuevos, pero siempre dogmas.

Sin duda, la crisis es debida en parte a la falta de comunicación. No se ha

querido escuchar a los jóvenes, a los reclamantes, a los marginados,
cualquiera que fuera la dosis de verdad que les asiste. Se producen por
doquiera distorsiones y actos de violencia, desorden y aun terrorismo a escala
internacional. Inducciones erróneas, apasionadas, hacen camino con fortuna
porque responden a una carga afectiva enorme. Lo racional es innovar,
reformar, imaginar estructuras que modifiquen el ámbito de la legalidad sin
distorsionar los ideales de justicia y equilibrio social. Para ello, importa
grandemente el conocimiento de los factores reales del Poder, de los principios
que hacen legítima la autoridad del Estado, de los medios racionales para
mejorar la condición humana, todo ello sin desdetiar lo que haya de acertado
en la orilla opuesta. Tal regla de objetividad debería operar a uno ya otro lado
de la actual frontera ideológica, al menos respecto de quienes puedan
desprenderse de preconceptos y estereotipos durante la tarea de indagación.

Es para dar a conocer la globalidad del fenómeno Estado, conjunto de hechos

sociales, fuerzas vitales y corrientes jurídicas imbricadas en una eterna pugna por
alcanzar o por conservar el poder, que entregamos a la juventud esta edición. Bajo
el título de Ciencia Política reunimos los temas que atañen al Estado. Hemos
ampliado los aspectos sociales, además de actualizar lo publicado anteriormente
bajo el rubro de Teoría del Estado o Derecho Constitucional. En esta forma, sin
identificar el deber ser con las vivencias sensibles, recogemos los datos fácticos
que ofrece la realidad social, enriqueciendo su conju1!:to con el sentimiento
jurídico. Las ciencias sociales son objetivas. Diremos mejor que deberían ser
objetivas. Pero, con frecuencia, resultan ideologizadas y manipuladas. Otro tanto
puede decirse del derecho. Empero, éste supone siempre permanencia dentro de
los cambios, o sea la reducción a normas positivas de aquellos principios que la
moral social clarifica en cada época. Una
creatividad continua con aspiración de firmeza, reforma el orden sin traicionar
las esencias que la humanidad ha decantado como médula de la cultura.

Miramos el derecho como poder regulado. Y también como idea de justicia, a

cuyo servicio ponen las normas el aparato coercitivo. Sin encerrarnos en el
ámbito de lo jurídico, de suyo insuficiente y a veces irreal, descendemos de las
abstracciones para ahondar en el presente y luego elevarnos a la temática
general. Dado que los valores existen para ser realizados y que el espíritu
jamás abdica, el rol del Derecho en una sociedad cambiante es incorporar cada
vez mayor justicia, así como mantener un mínimo de estabilidad civilizada.

Delimitación del derecho constitucional, la teoría del Estado y la ciencia

política.-Política y ciencia política.- Ciencia política y desmistificación.-
Temario de la ciencia política global.
DELIMITACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL,
 LA TEORÍA DEL ESTADO y LA CIENCIA POLÍTICA

En las últimas décadas se ha hecho más visible que el ordenamiento jurídico y

la estructura del Estado son resultantes de la actividad política. El derecho
cristaliza en normas el resultado de la lucha de poder. De ahí que la disciplina
que estudia el Estado globalmente, o sea en su triple aspecto de organización
constitucional, de doctrina que informa su estructura, y de actividad política,
recibe hoy el nombre de Ciencia Política. El conocimiento del Estado ha
avanzado por largo tiempo sin que se precisara en qué proporción era
conocimiento jurídico, o sea propiamente derecho constitucional, o bien
fundamento filosófico del poder, es decir teoría del Estado, o conocimiento de la
realidad dinámica, es decir ciencia política propiamente.

Durante siglos se dio al conocimiento del Estado un perfil jurídico; inclusive los
fundamentos del poder y los fenómenos de relación que determinan los
cambios fueron explicados bajo denominaciones jurídicas. No se advirtió con
claridad que las instituciones reposan sobre la base fluida de fuerzas sociales y
cambios políticos. Pero hoy que las construcciones formales se agrietan o
estallan, lo normativo aparece como el precipitado de las tensiones sociales y
el poder se exhibe rotundamente como fuente del derecho. La actual
organización política y jurídica tiene sus raíces en el jusnaturalismo de los
siglos XVIII y XIX Y en el pensamiento racionalista. Desde hace algunas
décadas ha entrado en revisión. Los poderes reales, que son actualmente los
sindicatos, la fuerza armada, los partidos políticos, los grupos de interés, han
sido develados como causa de la transformación de la estructura del Estado. El
conocimiento científico ya no los somete a una conceptualización creciente.

Dado que existe una pluralidad de ciencias que estudian el Estado, la demarcación
del ámbito propio de cada una de ellas se hace necesaria. La presente obra aspira
a describir todos los factores que explican la esencia, la organización y el
funcionamiento del Estado. Ello significa ideas políticas, instituciones políticas, y
vida política. A las ideas corresponde la teoría del Estado, a las instituciones, el
derecho constitucional, y a la vida real, la sociología política. Debe advertirse que
es esta última la que se denomina en sentido estricto ciencia política. La expresión
ciencia política es aplicada también como equivalente de Ciencia del Estado, para
comprender globalmente todos los conocimientos referentes a éste, o sea las. tres
disciplinas mencionadas.

Los fenómenos relacionados con el Estado, al que trascienden, tienen

fundamento en él, en círculo inacabable, pues lo político y lo jurídico se
influyen y engendran sucesivamente. Es evidente que el derecho no puede
dar respuesta a la amplia problemática del Estado, pues éste no es sólo una
forma jurídica sino que es vida estructurada. Por ello, de su estudio han
nacido, más allá y más acá del derecho constitucional, la teoría del Estado y
la sociología política o ciencia política propiamente dicha.

Esta pluralidad de disciplinas que atañen al Estado y al fenómeno político se debe

a que el conocimiento político tiene tres planos diversos: un plano filosófico,
que corresponde a la Teoría del Estado, un plano jurídico, atinente al
Derecho Constitucional, y un plano sociológico, analizado por la
sociología política o Ciencia Política propiamente dicha. Las tres
disciplinas enfocan el conocimiento del Estado, pero cada una desde un
centro de interés distinto. Para claridad didáctica, presentamos la
posición y conexión de las tres disciplinas del modo siguiente:

_____________________________________________
Plano
filosófico: TEORlA DEL ESTADO (ideas políticas)
----------------------------------------------------------------------------
Plano DERECHO
jurídico: CONSTITUCIONAL (instituciones políticas)
-----------------------------------------------------------------------------
Plano
sociológico: CIENCIA POLITICA (vida política)
----------------------------------------------------------------------------

En la presente introducción pasamos a describir el contenido de cada una de

las tres disciplinas en el orden histórico en que aparecieron, o sea siguiendo el
desarrollo del pensamiento occidental respecto del conocimiento del fenómeno
Estado. Primero, desde fines del siglo XVIII, se vino estructurando el derecho
constitucional. Después de medio siglo, se desarrolló la disciplina llamada
Teoría del Estado. Por último, desde cuarenta años (*) a esta parte se ha
venido ampliando el ámbito de materias que le sirven de base social, con lo
que se ha configurado una nueva disciplina, desprendida de la sociología: la
ciencia política, para la cual el concepto crucial es el poder.

DERECHO CONSTITUCIONAL

Es el derecho que se aplica a las instituciones políticas. Tiene por objeto la

organización jurídica del Estado. Su contenido atiende a la relación entre el Estado
y sus individuos. Equivale al encuadramiento de los fenómenos políticos, logrado
por virtud de las instituciones políticas. En el derecho constitucional debe verse
una técnica de la autoridad y de la libertad, a las cuales concilia.

El derecho constitucional es una ciencia positiva, ya que describe el derecho

establecido para organizar el Estado. Apareció en Italia, a fines del siglo XVIII,
cuando los triunfos militares de Bonaparte deshacían y creaban estados.
Comenzó a dictarse en la Universidad de Ferrara y luego en las de Pavia y
Bologna, como respuesta a la necesidad de justificar la nueva realidad y dar
solución al cuestionamiento de la legitimidad. A mediados del siglo pasado,
empezó a ser enseñado en algunas universidades de Francia y España, país
éste en que es usual denominado Derecho Político. En Alemania e Inglaterra
primó el estudio conceptual, de carácter teórico y especulativo.

Cuando se quiere hacer un estudio amplio, capaz de dar respuesta a los

interrogantes que nos sugiere el estudio del Estado, el conocimiento excede del
campo de la legislación establecida, o sea del campo propiamente jurídico, e
invade el ámbito filosófico, al que corresponde la Teoría del Estado, así como
un área práctica, factual, que es estudiada por la Ciencia Política. Las normas
constitucionales son dictadas en función de un medio que hay que conocer,
realidad viviente y praxis que la ciencia política estudia en profundidad.

TEORÍA DEL ESTADO

Es la disciplina filosófica que investiga la esencia y finalidad del Estado; Su

meta es valorativa, axiológica. La relación entre Estado y Derecho es parte
principal de su indagación. La Teoría del Estado se enfrenta a lo
inasequible, pues la captación de la esencia del Estado no es certera ni
fácil, a extremo tal que el eminente tratadista Jellinek consideraba imposible
la captación o intelección científica del noúmeno o esencia del Estado.

La Teoría del Estado abarca conocimientos que debemos mirar como

introductorios al estudio del derecho constitucional. Su denominación es
de origen alemán y su materia propia se ha desarrollado desde la
segunda mitad del siglo pasado.
La teoría del Estado no es un conocimiento concreto, como lo son el
derecho constitucional y la ciencia política. No es ciencia estricta sino
filosófica, con aproximación a lo metafísico. Aprehende al Estado como
un orden ordenado en sí; tiene como objeto la realidad del Estado en sus
caracteres esenciales por encima de las diversas formas históricas y
actuales. Ello quiere decir que mira al Estado en abstracto y tiene por
objeto nociones metajurídicas, o sea situadas más allá del Derecho.
Como quiera que el fin político influye en la organización jurídica de un pueblo,
la Teoría del Estado es un conocimiento indispensable para comprender el
Derecho Constitucional. Los problemas que ella analiza aparecen ya resueltos
en el Derecho Constitucional, el cual expone la legislación establecida y da por
supuesto los valores filosóficos y políticos que la han inspirado. La soberanía
como derecho del Estado, el bien común como fin de la sociedad política, el
pueblo como fuente de las decisiones, etc., son dogmas que el derecho
constitucional recoge de la Teoría del Estado y sobre los cuales constituye la
organización de éste, pues ideología y praxis se influyen recíprocamente.

CIENCIA POLÍTICA

Es la ciencia del poder. Es una ciencia crítica que ha venido a destruir la

ingenuidad del derecho constitucional, que encubría en parte los hechos
al atribuir a las formas una realidad separada de la vida que las inspira.
Equivale a la sociología política, o sea que es una ciencia pragmática y
realista, empírica. Sus especialistas se denominan politólogos y en los
países anglosajones "científicos políticos". La nueva disciplina se ha
desprendido de la Sociología, con dimensión propia, a partir de la
Segunda Guerra Mundial. Analiza la naturaleza y el ejercicio
de la autoridad. Es objeto de su estudio la relación mando obediencia dentro de la
sociedad. Hace luz sobre el gobierno como hecho y sobre el origen y la formación
de las decisiones políticas. Este estudio del proceso decisional (decision-
making processus) permite particularizar lo político dentro del marco de lo social.
Se trata de un conocimiento preferentemente sociológico, dado que el poder
reprime pero a la vez absorbe la influencia innovadora de los gobernados.

La descripción e interpretación del fenómeno político, es decir de la movilidad del

poder, o sea de los hechos políticos, es decir de la vida política, constituye el área
propia de la ciencia política. Pero con frecuencia, sobre todo cuando la tratan
autores franceses, la ciencia política ensancha su ámbito y pretende constituirse
en ciencia global del Estado. En su acepción estricta, la ciencia política es el
conocimiento de la vida política, del comportamiento humano en relación con el
poder, la dominación y la toma de decisiones. En una acepción amplia o
globalizadora, resulta un conocimiento misceláneo, comprensivo de cuanto atañe
al Estado: ideas, instituciones y vida. Hasta hoy no existe unanimidad respecto a
establecer si el estudio de las realidades y de las abstracciones que conforman el
Estado constituye una sola ciencia o varias, o sea si cabe emplear la expresión
ciencias políticas o solamente la de ciencia política.

Es pertinente recordar que los especialistas, reunidos por la UNESCO en

1948, se inclinaron por la denominación en singular, o sea ciencia política,
fundándose en que a la unidad de objeto debe corresponder la unidad de
ciencia. A pesar de que dicho consenso ha sido corroborado en importantes
certámenes internacionales, lo real es que el comportamiento político no
puede ser analizado sino por una gran variedad de disciplinas, por ser un
comportamiento humano de complejidad extensa. De entre esa variedad de
disciplinas tres son las que comprenden la mayor parte de los
conocimientos relativos al Estado: Teoría del Estado, Derecho
Constitucional y Ciencia Política. Hemos considerado útil demarcar estas
tres disciplinas con la mayor claridad e inclusive con reiteración.

Distinguiendo entre teoría del Estado y ciencia política, repetiremos que esta última
es la ciencia del poder; de los hechos y no de los principios. La teoría del Estado
se propone desentrañar la esencia del Estado, o sea lo que éste tiene de
permanente, aquello que le confiere identidad. Pero, dado que existe una conexión
indisoluble entre lo teórico y lo práctico, la actitud teórica no alcanza a
desprenderse de los factores reales para cobrar una autonomía radical. Por eso,
en todo estudio doctrinario sobre el Estado advertimos la presencia, o cuando
menos la referencia ilustrativa, de hechos reales, con valoración política. De este
modo, la ciencia política, que es de naturaleza sociológica, se entrelaza con la
teoría del Estado, que es filosófica, y con el derecho constitucional, que es jurídico-
positivo, para damos una valiosa explicación de la dinámica del Estado, o sea de
los grupos que lo dominan. La evaluación hecha por la ciencia política es útil
particularmente a los países en desarrollo para la adopción de una política de
mejoramiento social y de reforma o sustitución de estructuras.

El estudio del derecho constitucional, que debería circunscribirse a los textos

legales supremos, se extiende hoy al análisis de las instituciones políticas, tal y
como funcionan en la realidad. Casi siempre existe disconformidad entre los
textos legales y los hechos. Tal contraposición entre los hechos y el derecho
distingue qué parte del derecho tiene aplicación real y qué parte no la tiene.
Más aún, hoy reluce que el ordenamiento jurídico se esfuerza por coordinar la
realidad con la legislación, adecuando ésta a aquélla. El derecho constitucional,
para analizar instituciones que la constitución ignora, tales como los partidos
políticos, la prensa, los grupos de presión, la manipulación de la opinión
pública, recurre a la ciencia política, desprendida de la sociología.

Efectúase así un valioso proceso de abstracción. Dicho proceso,

partiendo del estudio de los hechos políticos (ciencia política), conduce al
estudio de la organización formal del Estado (derecho constitucional) y,
por último, se eleva a lo especulativo racional (teoría del Estado). El
eslabonamiento de las tres disciplinas es constante y resulta imposible
demarcadas con nitidez excluyente. Pero, en sus líneas fundamentales,
cada una tiene su ámbito propio y constituye una etapa de la operación
gnoseológica que permite penetrar en la naturaleza del ente estatal.

La técnica de la ciencia política tiene mucho de sociología y aun de micro-

sociología, como cuando estudia la formación de líderes o el discurrir de las
opiniones en grupos de magnitud menor que la sociedad nacional o regional.
Pero guarda gran conexión con el derecho, como que muchos de los
investigadores llamados científicos políticos (political scientist) han ejercido
primero como constitucionalistas y recaen en lo jurídico, no obstante el móvil de
su disciplina. Su pragmatismo no les impide elevarse a abstracciones, a
conceptos generales que están más allá de los datos materialmente
identificables. Al aprehender el fenómeno político que está inextricablemente
unido al conjunto de fenómenos sociales, -realizan un proceso de abstracción
para expresar la unidad de esencia. Como dice Burdeau, sin tal abstracción la
ciencia política resulta encadenada a la política menuda; se hace de ella una
simple recopilación de recetas para cada contingencia. El científico político
realiza investigación valiosa, pero se halla lejos de la objetividad que proclama.
Al fin y al cabo, está implicado en "la aventura humana que analiza", aunque no
se crea comprometido; tanto más en los casos en que se sabe comprometido y
considera que tiene por ello un mayor título moral.

POLÍTICA y CIENCIA POLÍTICA

También debe distinguirse entre la política, que es acción práctica, disputa del
poder, y la ciencia política, que es conocimiento reflexivo del objeto de la
política. Ni la teoría del Estado ni el derecho constitucional pueden hacer
abstracción del acontecer real, de esa "vida estructurada en que consiste el
Estado" como anotó Hermann Heller. Por eso, el ser y el deber ser no pueden
ser totalmente emancipados; cuando se pretende hacerlo, nos encontramos
con que todo lo estatal se ha volatilizado y flotamos en la vaguedad.

Es tan grande la importancia alcanzada por la ciencia política que Georges

Burdeau, eminente profesor de la materia, pretende que el derecho constitucional
sea segregado de las disciplinas propiamente jurídicas y pase a ser considerado
como complemento de la ciencia política, en el área de las ciencias sociales. En
verdad, la politología refleja una nueva actitud mental, pues aborda los temas con
realismo penetrante. Mediante el análisis de lo fáctico esclarece lo
doctrinario e incita a remodelar las estructuras tradicionales. El
estructuralismo, corriente filosófica que es ante todo un método, comienza a
ser aplicado a la ciencia política, con el ánimo de encontrar invariantes en
las relaciones de poder. Pero su estudio del comportamiento político es
todavía incipiente, por lo que no cabe hablar de constantes.

El surgimiento de la ciencia política se debe principalmente a la corriente

marxista, a los estudios realizados en las universidades estadounidenses y a la
obra de notables especialistas franceses. El marxismo ha aportado aspectos
positivos para la investigación, incitando a la desacralización, a la destrucción
de ciertos mitos políticos, al análisis de problemas tales como la dependencia
externa, la estratificación social y la selección de los cuadros o dirigente. La
ciencia política occidental debe a los Estados Unidos y a Francia una poderosa
corriente creativa, perceptible desde fines del siglo pasado. Duverger, Burdeau,
Meynaud, Parsons y Easton son los especialistas más notables. Pablo Lucas
Verdú y Luis Sánchez Agesta son representativos españoles ilustres. Desde la
segunda guerra mundial, la ciencia política se ha configurado como disciplina
autónoma, coincidiendo con la protesta del Tercer Mundo, con la crisis del
marxismo oficial y con el cuestionamiento de los sistemas de democracia
formal imperantes en Estados Unidos y en Europa Occidental.

No es demás subrayar que la ciencia política propiamente dicha es sociología.

Estudia el comportamiento humano en un área de la actividad social. Se ha
enriquecido con observaciones de la sicología social y guarda relación con
disciplinas no sociológicas, como son el derecho constitucional y la teoría del
Estado, de carácter jurídico y filosófico, respectivamente. El poder se legitima
por su institucionalización como Estado, o sea cuando se organiza como
autoridad impersonal. A partir de entonces se entiende que ejerce coacción con
miras a proteger los derechos de cada cual y a cautelar el cumplimiento de los
deberes. No basta hoy el análisis de las disposiciones constitucionales o el
razonar sobre las teorías políticas que justifican el ejercicio del poder. La
investigación sociológica ha penetrado todas las disciplinas atañederas al
Estado y trata de elucidar la conducta política. Por ello, como quieren Duverger,
Gatlin y Bentley, las expresiones sociología política y ciencia política son
equivalentes. Explicarse la política sobre bases científicas, es decir
descubriendo las leyes del comportamiento político, es la aspiración de la
ciencia política. Desde luego, sin incurrir en la exageración de formular leyes de
rigor matemático o con la precisión de un recetario, puesto que la observación
de la conducta humana sólo permite esbozar leyes tendenciales.

El trasfondo económico y social, antes ignorado por los expositores políticos, aflora
modernamente con interés avasallador. Se analiza el papel que cumplen los
sindicatos, la Fuerza Armada, los medios de comunicación o información (prensa,
radio, televisión), la Iglesia, los grupos de presión, los electores, la opinión pública.
Toda la política ha entrado en crisis y sus fundamentos doctrinario s son revisados
hasta llegar a posiciones anárquicas. En algunos países la opinión se divide por
mitades, determinando gobiernos precarios, o de indefinición obligada. Por
doquiera se indaga e impugna respecto de la alienación, del burocratismo, de la
tecnocracia privilegiada, de los mecanismos de poder, de la
dominación y del "poder popular". La redistribución de la renta nacional
entre los diversos sectores, la conducción de masas, la fabricación de mitos,
la estrategia revolucionaria, la prioridad de acumulación de capital nacional,
las aspiraciones a una justicia social real, las superestructuras y la
correlación entre el poder y el status de diversos grupos, todo ello ha
determinado una movilización del interés intelectual, dirigida a desmontar la
teorización abstracta. Claro está que tal inflación sociológica, acompañada
casi siempre del uso de un lenguaje esotérico, ocasiona distorsiones de la
realidad y de las ideologías, pero el cúmulo de observaciones y
planteamientos inquietantes resulta sumamente útil para hallar la verdad.

CIENCIA POLÍTICA Y DESMISTIFICACIÓN

Las instituciones políticas, tanto en Occidente como en Oriente, envuelven

parcialmente una mistificación, lo que motiva en los politólogos y otros
pensadores la exigencia de que sea replanteado todo el ordenamiento
político, a fin de postular una sociedad veraz. Por su parte, ahondando en el
menosprecio de la seguridad jurídica. Herbert Marcuse ha criticado la
oposición justicia-seguridad, pidiendo utópicamente, en nombre de la
libertad y espontaneidad, la instauración de una sociedad en la que todo
hombre tenga el carácter de sujeto autodeterminado.
"La autodeterminación", dice Marcuse, "será efectiva cuando no existan masas
sino individuos liberados de toda propaganda, de todo endoctrinamiento, de
toda manipulación, que sean capaces de conocer y comprender los hechos, de
evaluar en fin las soluciones posibles". Por ahora, debemos desenmascarar las
formas de opresión y de endoctrinamiento, unas veces sutiles y otras brutales.
Ello entraña desconfiar del léxico que no refleje preocupación científica. Es el
impulso de libertad, así como el imperio de la seguridad jurídica y el derecho al
bienestar general, 10 que condiciona la larga trayectoria política del hombre.
Nada tiene de extraño, por tanto, que en nuestra época, propicia al surgimiento
de nuevos mitos y de nuevas modificaciones, haya crecido hasta la inflación
una disciplina apasionante y útil, como es la ciencia política. Al fin y al cabo,
como dice Arnold Brecht, solamente por la realidad es posible cambiar la
realidad, o sea que al considerar los hechos se abre la perspectiva para
realizar los nuevos hechos que constituyen el cambio.

TEMARIO DE LA CIENCIA POLÍTICA GLOBAL

Hemos dicho que en el tríptico "ideas, instituciones y vida" se clasifican los

temas relativos al Estado. La presente obra es un estudio comprensivo de la
teoría del Estado, el derecho constitucional y la ciencia política.

El proceso de cambios que vive nuestra época, así como la crisis estructural
que sufre el Estado, confieren especial importancia al estudio del fenómeno
político. La incertidumbre y la caducidad erosionan los valores en que se funda
la democracia, salvo dos ideas claves que permanecen vigentes: el respeto a la
persona humana y el bien común. Del orden antiguo, algunas de cuyas
instituciones sobreviven por su importancia, el radicalismo revolucionario quiere
extirpar todo. El fundamento atendible para muchos es el de que gran parte de
la humanidad no encuentra en la democracia la vía que permita salir del
subdesarrollo y de la injusticia económica. El propio Toynbee ha admitido que la
democracia formal resulta un lujo para los países no desarrollados.

Es obvio que los problemas planteados por la miseria, la explosión demográfica

y la reacción contra la dependencia, sobre todo en el tercer mundo, no pueden
ser encarados con el acervo político y conceptual del siglo pasado. Dicha
heredad primó hasta hace pocos años, requisito previo para ir saliendo del
subdesarrollo, pero ahora muestra fisuras y contradicciones. Ello obliga a
remodelar la democracia, urgentemente y con sinceridad, o sea sometiendo a
una valoración severa las bases ideológicas y los sistemas políticos.

Después de analizar las corrientes fundamentales, situando al hombre dentro

del Estado y frente al Estado, reluce la verdad del aserto aristotélico: el Estado
debe ser planteado como un fin del hombre, para la perfección de éste. Así
nuestro conocimiento se enfrenta a la realidad social, que se halla en cambio
constante. Tal realidad social somos nosotros mismos y el acontecer en que
estamos insertos, como indica Hans Freyer y advirtiera Ortega y Gasset.
Aspiramos a dar una imagen global del Estado, compatibilizando la
revolución de conceptos políticos sucedida después de la segunda guerra
mundial con nuestra tradición universitaria. Tres partes comprende nuestro
estudio: Teoría del Estado, Derecho Constitucional General y Derecho
Constitucional Comparado. En la segunda parte, o sea la relativa al Derecho
Constitucional General, hemos involucrado los principales temas de la
ciencia política, para no desligar el funcionamiento real de las instituciones
del marco jurídico correspondiente. La tercera parte, o sea la del Derecho
Constitucional Comparado, mostrará las instituciones en que se organizan
los Estados de mayor tipicidad actual.

De este modo, pretendemos guiar a los estudiosos, principalmente a los

universitarios, llevándolos del análisis que descubre el sentido del Estado
al trazo de las principales instituciones políticas, incluyendo aquellos
conocimientos de ciencia política que explican la realidad del poder de
mando. Hemos unido así lo teórico y lo factual, con la ambición de
redactar una obra pedagógica que se eleve por sobre el simple manual y
brinde lo que consideramos una visión completa del Estado.

Prefiriendo el empirismo anglosajón a los interminables debates doctrinarios,

los especialistas convocados por la UNESCO en París, el año 1948, reunieron
en la siguiente lista-tipo los grandes temas abarcados por la ciencia del Estado:

1 ° Teoría política (Teoría del Estado)

a) Teoría política
b) Historia de las ideas
2° Instituciones Políticas (Derecho Constitucional)
a) La Constitución
b) El gobierno central
c) El gobierno regional y local
d) La administración pública
e) Las funciones económicas y sociales del gobierno
f) Las instituciones políticas comparadas.
3° Partidos, grupos y opinión pública (Ciencia Política)
a) Partidos políticos
b) Grupos, fuerza armada y asociaciones
c) Participación del ciudadano en el gobierno y en laadministración
d) Opinión Pública
4° Las relaciones internacionales
a) La política internacional
b) La política y la organización internacional
c) El Derecho internacional

Los temas del tercer grupo corresponden a la ciencia política, que estudia el
fenómeno político, o sea la llamada "Dinámica del Estado", que constituye la
composición de fuerzas políticas, ya que el devenir estatal fluye continuamente
por acción de la disputa del poder, aunque dentro del cauce de un orden.
Como se ve, la temática política es tan amplia que resulta casi enciclopédica.
De ahí que sea estudiada bajo denominaciones diversas, según la tradición
universitaria en los principales países que cultivan dicho conocimiento. Si bien
las disciplinas atañederas a lo político tienen un mismo objeto de conocimiento,
el Estado, cada uno lo estudia desde un centro de interés distinto. Sus áreas
materiales se entrecruzan en parte, pues son numerosos los contactos, pero
conviene mantener separados, en lo posible, los respectivos contenidos, no
sólo por necesidad metodológica sino también por el rigor conceptual, sin
perder de vista la unidad del fenómeno Estado. Tal como advierte Burdeau, la
ciencia política global es algo más que la denominación común de un conjunto
de disciplinas especializadas, todas ellas relativas al Estado. Es un haz o tallo
que aceptamos porque tenemos conciencia de que "todo estudio aislado de los
elementos sociales es necesariamente irracional y estéril", como aseveró
Comte; a su vez, las constituciones son representaciones que idealizan y
educan, que construyen conductas reales por la disposición sociológica de los
gobernados. La diferencia entre los textos legales y la realidad, así como entre
el "país legal" y el "país real" es visible en el mundo entero, sobre todo en
materia de vigencia de los derechos humanos. Existen los hechos y las
máscaras; el constitucionalista analiza las reglas y el politólogo los regímenes,
profundizando en la estratificación social.

Los problemas que plantean las instituciones políticas de un país son tan
numerosos como los que resuelven; de ahí que el politólogo o científico político
analice más el comportamiento social que las soluciones ideadas por los
autores de cada Constitución. Los problemas que plantea el gobierno de cada
grupo humano aparecen resueltos en los textos, pero en la realidad los
fenómenos políticos son sumamente complejos, múltiples e inextricablemente
unidos. Remontarse hasta la razón de ser de cada institución política significa
realizar un análisis de su finalidad y una profundización de su comportamiento
real. Pero, al analizar este funcionamiento efectivo, cada observador incurre
inevitablemente en subjetividad, pues no puede aislarse de las preocupaciones
imperantes en su momento. La ciencia política realiza una investigación
empírica neutra hasta donde ello sea posible. El analista se esfuerza por
no ser inducido, por eludir los tabús y las corrientes en boga, puesto que
debe demostrar que todo esto que se supone eterno, "dura lo que una
fiebre o una depresión". Lo cuerdo es despejar la "falsa realidad", o sea
aquélla presentada por la crítica de moda, y analizar la realidad sin
prejuicios. Para hacer predicciones corresponde construir el templo y no
los dioses efímeros que en él veneran, tal como anota Burdeau.

La penetración de lo real en las instituciones políticas, como sucede con el

juego de los factores de poder y de los grupos de presión, ha sido descubierta
en las últimas décadas. El proceso intelectual es hoy de una vocación realista,
iniciado sobre todo por el análisis de las estructuras, con el deseo de
racionalizar los cambios sociales, orientando el conocimiento hacia la llamada
"ingeniería social" para servir la acción del progreso. Se ha añadido así claridad
al enfoque del Estado, comprendiéndose agentes sociológicos y no sólo
jurídicos y filosóficos. La ciencia política se halla en plena reformulación,
cargada de una tensión porvenirista, pues a la diagnosis del Estado se suma su
prognosis, o sea la proyección futura. Inclusive, cabe advertir que los
especialistas dejan de ser investigadores puros, neutros, para definirse como
"comprometidos" y poner más bien doctrina que teoría.

Se levantan hoy por doquiera modelos nacionales de revolución, desde Argelia

o Libia hasta América Latina (*), casi siempre por obra de minorías tenaces.
Por otra parte, también crece el número. de los que recusan el aparato estatal y
desdeñan la sociedad tradicional. La tensión porvenirista se advierte a todo lo
ancho del mundo, con efervescencia que ha puesto fin al "consensus", o sea
las fórmulas políticas convenidas desde el siglo pasado. La juventud y vastos
sectores del pensamiento maduro ejercen el derecho de discrepar y demoler.
No se sabe cuál será el esquema de la nueva sociedad, pero ésta es buscada.
Pensadores como Herbert Marcuse alientan una contracultura, una
contrasociedad, una actitud contestataria, brillantemente expuesta pero que
comporta una incitación a la anarquía previa. Discurriendo entre las
contradicciones que resuenan de izquierda a derecha, el estudioso de la
ciencia política y el jurista han de revisar serenamente lo que hay de veraz en
la estructura actual y con qué diseño ha de construirse la sociedad del futuro.

CAPITULO I

EL PODER POLÍTICO

Naturaleza del Poder.- La política como lucha por el poder y como función social
que organiza el grupo.- Función de dirección, de especialización y de coacción.
Necesidad del Estado.- Poder de hecho y Poder de derecho.- Politicidad esencial
del Estado; derecho y política.- La política, ciencia de gobierno y arte de
gobierno.- El poder y la sociedad de masas.- Relación del orden, el poder
y la libertad.- La revolución y el movimiento.

NATURALEZA DEL PODER

En el ápice del Estado se halla el Poder, o sea la facultad de gobernar,

de dictar reglas a la conducta ajena. Al abordar el presente estudio,
comprobamos que el poder es inherente a la naturaleza humana y que el
Estado, en un primer aspecto, es institucionalización del poder.

El Poder es la energía organizadora de la vida social. Hauriou lo define como

"una energía de la voluntad" que asume el gobierno gracias a su superioridad,
para asegurar el orden y crear el derecho. Ello significa que la aptitud para el
mando y la vocación de poder son cualidades naturales del espíritu, que
corresponden a personas dotadas de ascendiente. Acertadamente, Meinecke
define el poder como un impulso de intensificación de la personalidad.

Para Burdeau, el Poder es una fuerza al servicio de una idea. "Es una fuerza
nacida de la voluntad social preponderante, destinada a conducir el grupo hacia
un orden que estima benéfico y, llegado el caso, capaz de imponer a los
miembros los comportamientos que esta búsqueda exige". La coacción que el
Poder ejerce en todo grupo social, así como el derecho de la colectividad a
imponer normas, constituyen hechos evidentes y constantes, más allá de las
justificaciones que se buscan para razonados. La fuerza de que dispone el
Estado es tan ostensible que domina por simple demostración, sin que el Poder
necesite recurrir a ella en la generalidad de los casos.

El poder comporta dos elementos: dominación y competencia.

Este último determina que normalmente el poder sea obedecido sin recurrir a la
coacción. En cuanto idea, el poder pertenece al mundo del espíritu, a diferencia de
la fuerza, que pertenece al mundo físico. Tiene el poder quien sabe ofrecer al
hombre motivos eficaces del obrar; posee la fuerza quien dispone de armas ante
las que desaparece toda resistencia, dice Mayert El poder puede existir sin la
fuerza, así como la fuerza puede carecer de poder. La Iglesia, que carece de
medios de compulsión material, ejerce un poder evidente sobre sus creyentes y
sobre la sociedad en general; inversamente, un gobierno de ocupación detenta la
fuerza, pero carece de poder. El poder precede al derecho positivo, pues establece
el Estado y éste se organiza y consolida mediante normas jurídicas.

No cabe explicarse la vida social sin analizar el impulso de poder, ya que

la historia nos prueba que la voluntad de dominio es una de las fuerzas más
constantes en la dinámica social y seguramente la de mayor expansión.
Sociológicamente, el poder es la aptitud de un individuo o de un grupo para
realizar su voluntad, para exigir colaboración de los demás individuos o grupos.

La voluntad de poder, verdadera libido dorninandi, significa la ambición de un

hombre, de un sector o de un pueblo. El temperamento político aspira a ocupar
el escenario, a dominar o cuando menos sobresalir sobre los demás, y constituye
la motivación impura de los grandes. Si va acompañada del carisma, o sea del
imán o simpatía personal, forja al líder, deseoso de agradar y de ejercer poder. El
carisma es un don natural, sobreabundante, que motiva en otros una inclinación no
razonada, hasta una fe que lleva a entregarle una lealtad incondicional. A veces, la
luz de un destino superior dota al conductor de algo mágico e irracional, como si el
sentimiento, exaltado por sobre el realismo y los desengaños sucesivos, viniera a
ofrecer una esperanza, un hálito nuevo y distinto. Tal sucede cuando una nación se
reconoce en un hombre.

LA POLÍTICA COMO FUNCIÓN SOCIAL

La política es la lucha por el poder. Pero no es lucha ciega, al menos

modernamente, pues se halla condicionada por intereses morales, por ideologías
que conforman una cultura política, o sea un ámbito que es parte de la cultura
general. La realidad social es gobernada y orientada por la política en cuanto a
vocación de poder. La actividad política se diferencia de las demás funciones
sociales en el hecho de que sobre ella recae la responsabilidad de dirigir lo social.
Mucho antes de que hubiera Estado, la actividad política existía como función
social que organizaba la cooperación del grupo. El concepto de lo político es más
amplio I que el de lo estatal; no sólo la actividad política es anterior a la aparición
del Estado sino que existen grupos políticos dentro del Estado y entre los Estados.
No toda actividad del Estado es actividad política, pues la mayor parte de sus
funciones constituyen y aspectos de mera administración. Ordinariamente, la
actividad de los órganos estatales subordinados, que se realiza siguiendo pautas
precisas, no es función política. Esta consiste en dirigir la marcha del Estado o en
disputar la tenencia del Poder.
La idea del poder ha sido obsesiva en muchos pensadores alemanes, sobre
todo desde el siglo diecinueve. La "voluntad del poder" fue exaltada por
Nieztsche y primó como teoría sicológica y racial con el nazismo. Cuando el
Estado resulta un ente ávido de poder, ello conduce, inevitablemente, a la
dictadura en lo interno y a la guerra en lo exterior. La política se explica por la
aspiración al poder y a la detentación de él, lo que pervierte con frecuencia
todo sistema de valores y lleva a constatar que los recursos jurídicos de nada
sirven frente a los hechos de poder. Si la vida internacional se mira con
realismo, no puede negarse que ella obedece, casi siempre, a una pugna de
poder, pugna que puede ser sutil o con despliegue de fuerza, pero que subyace
respecto de las doctrinas y las declaraciones retóricas.

El poder político es el único que puede ejercerse sobre la comunidad entera, a

diferencia del poder económico del poder religioso o del poder sindical. El poder es
multiforme e incluye desde la jefatura de una organización de cualquier tipo hasta
el de la burocracia. Pero el cargo político es el único que inviste de autoridad
global, el que dota de la aptitud para imponer un orden de conducta. El poder
económico o el sindical son prominentes, pero no alcanzan la amplitud y eficacia
del poder gubernativo, que es el máximo. El empuje de una convicción
determinada mueve a los hombres a una acción unida, como sucede con los
nacionalismos que ofrecen motivación eficaz para el todo social. Los poderes
distintos al poder político pueden ser temporalmente muy fuertes o aun
dominantes, pero si bien influyen en la vida del Estado al punto que no cabe
afirmar que exista una forma de poder social con carácter de absoluta, el
poder del gobierno resulta siempre distinto e impone a la comunidad el
sentido unitario que éste requiere. Puede ser influido, a veces quebrantado,
pero se reconstituye por necesidad vital del grupo humano y emprende su
propia dirección, para realizar un orden determinado. Al final de toda crisis,
es el poder de signo político el que predomina sobre el mando militar, la
influencia económica o la presión sindical.

El Poder cumple una triple función: de dirección, de especialización y de

coacción. En efecto dicta reglas, las aplica de modo continuo y sanciona
a los infractores.

FUNCIÓN DE DIRECCIÓN

Siempre que se trate de una acción colectiva, la ausencia de dirección implica

el desorden; de ahí la necesidad de un poder que dirija y dicte normas antes de
aplicadas. Por lo general, se piensa que el poder es necesario sólo para el
efecto de poner la fuerza al servicio del orden y por eso concebimos el Estado
como un aparato coactivo. Hay error en tal concepción, pues la necesidad de
coacción no es la razón esencial del Poder. La razón primordial de éste, y por lo
tanto la del Estado mismo, consiste en la necesidad de una dirección que
asegure la unidad de acción o sea de una mente que formule el orden antes de
imponerlo. La imposición de un orden determinado es una fase indispensable,
sin duda, pero posterior a la formulación de la norma.

Toda sociedad, toda actividad, toda empresa, supone necesariamente una

dirección, es decir, una autoridad. Nada importa que una labor empiece a una hora
u otra, pero siempre será indispensable que se haga a una hora uniforme; el
tránsito de vehículos puede realizarse por la derecha o por la izquierda, pero
siempre será indispensable que una autoridad determine sobre qué lado deben
circular los vehículos, pues de lo contrario se producirán colisiones a cada
momento. En la Suma Teológica, Tomás de Aquino se pregunta si la autoridad
sería necesaria en una sociedad compuesta por hombres en estado de inocencia,
a lo que responde: "La vida en una sociedad numerosa no es posible sin un Jefe
que vele por el bien común. Librados a ellos mismos, hombres distintos tienden a
cosas distintas; un solo hombre tiende a una sola cosa". Suponiendo una sociedad
compuesta por seres perfectos, siempre sería indispensable una autoridad que
dicte normas generales para organizar la vida en común. En efecto, podrían
suprimir se el código penal, las cárceles y todo el sistema de sanciones, pero
siempre habría necesidad de una autoridad que coordinara la actividad de los
asociados y velara por el bien común. Como dice Vialatoux, siempre habría
necesidad de un reglamento de tránsito y de un policía que concertara la
circulación y el cruce de los vehículos por más que no impusiera multas por
infracciones. La necesidad de un poder directo es obvia, además, por el hecho de
que los hombres no pueden ponerse de acuerdo diariamente sobre cada asunto,
de modo que alguien debe encargarse constantemente de
adoptar la decisión sobre cada particular. Tal es la función rectora que
cumple el Poder.

FUNCIÓN DE ESPECIALIZACIÓN

Como quiera que la sociedad se halla basada en la división del trabajo, se

precisa que cada cual asuma una determinada función, especializándose en
ella y realizándola mejor que la generalidad. La tarea de dirigir el grupo supone
una especialización, pues, aunque el gobierno interesa a todos los asociados,
es menester que exista un grupo de hombres consagrados exclusivamente a
las tareas del gobierno a fin de realizar tal función de una manera continua y
con mayor aptitud. Mientras unos hombres se dedican a la producción de
bienes económicos, otros a la instrucción y al pensamiento y otros a la defensa
de la sociedad, un grupo se consagra a la función de dictar normas para la
convivencia social y de vigilar su aplicación con miras al bien común.

FUNCIÓN DE COACCIÓN

La función compulsiva del Poder es, sin duda, la que más impresiona y la más
visible. De otro lado, es casi imposible concebir el derecho sin la nota de
coercitividad, en virtud de la cual la norma se impone independientemente de la
voluntad de los obligados, pues la regulación jurídica es inexorable y no depende
del acuerdo con el sujeto. Es por ello que generalmente concebimos el Estado
como un aparato coactivo, aunque sustancialmente su función es de dirección.
Dada la naturaleza del hombre, que obedece normalmente a estímulos egoístas,
no basta que el Poder establezca un orden sino que debe imponerlo en muchos
casos por la fuerza. Por lo común, el Poder no necesita emplear la fuerza porque,
conociendo los asociados que ella es incontrastable, obedecen las normas
respaldadas por los medios de compulsión que el Poder ejercita en caso de
resistencia. El empleo de la coacción sólo es necesario cuando hay infractores del
orden jurídico, lo que es menos frecuente en los pueblos de cultura homogénea.
Pese al progreso material logrado, y en parte por efecto del mismo, el tipo actual
de nuestra civilización hace cada día más necesaria la función coactiva del Poder,
en razón de la creciente agresividad antisocial.

Insistimos en que el Estado no es sustancialmente un orden coactivo, aunque

tampoco puede ser concebido sin fuerza coactiva. En efecto, la coacción no es
una nota específica de la norma jurídica, por más que la eficacia de la norma
jurídica depende en gran parte de la coacción que la respalde. Norma y
coacción son idealmente independientes. Entre el Estado como poder y el
Derecho como norma, existe una relación pero no una dependencia, pues,
aunque el Estado garantiza el Derecho y lo respalda con su fuerza coactiva, las
normas jurídicas son siempre del Derecho y no del Poder.

NECESIDAD DEL ESTADO

La primera necesidad es subsistir, lo que implica alimentarse y resistir a los
vecinos. Ello no se logra sin un mínimo de cohesión. La formación del Estado
obedece a una inclinación de la naturaleza humana y ha sido admitida en todo
tiempo por la razón como algo conveniente y necesario. Una fuerza
organizada, ejercida por una autoridad superior a todos y que mira el bien
común, es evidentemente preferible a las fuerzas particulares, dispersas y
antagónicas, que emplearían los hombres si el Estado no existiera. El conflicto
de intereses y el contraste de apetitos y pasiones, que son la entraña misma de
la vida, hacen quimérico pensar en la conciliación espontánea. Si se ensayara
la anarquía como forma de la vida legítima, inspirada en la creencia de la
bondad universal, el resultado sería la imposición despótica de un hombre o de
un grupo. El orden social que la historia de la humanidad patentiza, nos indica
que la sociedad ha optado entre una situación de anarquía, librada al abuso de
los más fuertes, y una situación de autoridad, con imperio de la fuerza pública
que el Estado emplea para proteger a todos los asociados. La sociedad ha
escogido siempre el gobierno que
asegura un orden.

Guillermo Ferrero coincide con Hobbes al explicar que la humanidad se ha

organizado en Estados porque cada hombre sabe que es más fuerte que otros,
pero también que es más débil que otros. Para liberarse del círculo de terrores, o
sea para no temer a los más fuertes, el hombre renuncia a imponerse sobre los
más débiles. El orden social radica en admitir la autoridad porque ella organiza la
defensa contra otros grupos, a la vez que impone normas para precaver a todos
contra la agresión interna. El temor al abuso, así como el temor a la guerra,
explican el acatamiento al Poder desde las sociedades más rudimentarias hasta
hoy en que se aspira a una organización internacional o super-Estado.

Lo cierto es que la necesidad del Poder se confunde con la necesidad del

Estado, pues su triple función de dirección, especialización y coacción es
lo que determina y mantiene el hecho Estado, que perfecciona la
sociedad, la estructura conscientemente y la domina. La unidad social
previa al Estado nace por obra del poder y de la convivencia.

PODER DE HECHO Y PODER DE DERECHO

Propiamente hablando, no existe sino un Poder, pero se distingue

corrientemente entre el poder de hecho y el poder de derecho. En
puridad, son los gobiernos los que pueden ser clasificados en regímenes
de jure y regímenes de Jacto, según se posesionen del poder conforme
al ordenamiento jurídico o quebrantando sus reglas.

Los gobiernos de hecho se constituyen por revolución o por golpe de Estado,

como sucedió en los casos típicos de CromweIl y Bonaparte, respectivamente.
Por lo general se consolidan por medio de una Constitución o bien por el uso
acertado de las facultades legislativas que se arrogan. El gobierno de facto
conserva casi todos los caracteres del poder legítimo y su legislación es
convalidada expresamente por el régimen legal posterior o bien subsiste por la
bondad intrínseca de las normas dictadas. Fundamentalmente, el gobierno
de facto se legitima cuando cumple el fin para el que existe el Poder. El
advenimiento del General de GauIle al gobierno, en 1958, demuestra hasta
qué punto la toma del poder es una empresa de la voluntad.

Cualquiera que sea su origen, el Poder necesita contar con la adhesión

pública, siquiera sea en su forma de asentimiento tácito, pues de lo contrario
establece un régimen de fuerza que es inestable. El grupo que ejerce el
poder tiende a convertir su gobierno de hecho en un gobierno de derecho,
sea que provenga de un golpe de Estado o de una revolución.

Un gobierno puede mantenerse por la fuerza durante largos

períodos, pero sólo en los casos en que una raza más ilustrada domine a otra. En
cierto grado de civilización, es imposible que subsista un gobierno que tenga en su
contra a la enorme mayoría de la nación. La adhesión a las monarquías, en gran
parte pasiva e inspirada en hábitos tradicionales, explica el poder de que gozaron
los reyes. El principio de la soberanía del pueblo reside en el fondo de todos los
gobiernos y se oculta aun en las instituciones menos libres, como observa
TocquevilIe. El propio emperador romano, autócrata omnipotente, decía fundar su
autoridad en la delegación de poder que había recibido del pueblo.

El Poder de Derecho posee la ventaja de ser ejercido en nombre de una

institución, el Estado. Ello le permite dar respuesta a dos grandes interrogantes: 1 °
¿En virtud de qué principio tiene el Poder la facultad de mandar?
2° ¿En un grupo dado, a quién le corresponde el derecho de mandar?

En cuanto a lo primero, o sea como competencia del Estado, el poder

tiene la facultad de mandar porque la naturaleza social del hombre hace
necesaria una autoridad. En cuanto a determinar a qué grupo de
hombres corresponde el gobierno, ello constituye un problema debatido
durante milenios y que trataremos de elucidar más adelante.

El Poder institucionalizado es el Estado. La formación de éste no trae consigo,

aparentemente, una modificación del fenómeno político primordial, pues
siempre se ve unos hombres que mandan y otros hombres que obedecen. Pero
en la esencia sí existe una transformación, pues las personas que deciden ya
no llevan en sí mismas la vocación de mando. Ahora es la voluntad social la
que sustenta la existencia de un Poder y no reconoce jefes sino simples
gobernantes, habilitados en virtud de un estatuto del poder, o sea la
Constitución, y obligados a ceñirse en el ejercicio de su autoridad a los fines del
Estado. Desde que el Estado adquiere forma, la investidura de los gobernantes,
así como su actividad y su sucesión, se hallan norma dos por el derecho.

El titular del Poder es el Estado, o sea un titular abstracto. En su nombre se exige

obediencia y se obliga a un comportamiento determinado. El Poder resulta así
dividido entre un titular, que es el Estado, y los agentes a su servicio, que son los
gobernante SI Como ilustran Kelsen y Georges Burdeau, el Estado existe porque
es pensado, a la vez que se da en la experiencia como real. Es pensado por los
gobernantes, que encuentran en él la fuente de su autoridad, y por los
gobernados, que ven en él un fundamento de las reglas.

POLITICIDAD ESENCIAL DEL -ESTADO: DERECHO y POLÍTICA

Política es la relación entre gobernantes y gobernados y una búsqueda de lo

que es bueno para los gobernados. El acto político tiene una naturaleza propia,
tal como se distingue un acto moral o un acto económico. Dado que los hechos
se vinculan con el pensamiento, el conocimiento del Estado no puede
desprenderse de la actividad política. Esta es la actividad ordenadora que
precede a la sociedad ordenada o Estado, así como al orden de la sociedad o
sea a la Constitución. Como anota Sánchez Agesta, la actividad política no es
una forma de conducta que realice su efecto (la ordenación) y luego se inhiba.
Por el contrario, supone una acción continua dentro del Estado e influye sobre
el orden constitucional para remodelarlo según las ideas que predominen.

La "Razón del Estado" es la máxima del obrar político, la ley motor del
Estado, a fin de mantenerlo vigoroso. Pueden los políticos discrepar en
cuanto a los medios para alcanzar los objetivos del Estado, pues en cada
momento histórico hay una línea ideal de obrar, o sea una razón de Estado
ideal. Pero, junto al valor del bien del Estado, existen otros valores elevados
que también piden para sí una vigencia incondicionada, como son la moral y
la idea del Derecho. En último término, el poder mismo puede verse
amenazado por el quebrantamiento de los valores morales y jurídicos.

Meinecke, en La idea de la razón del Estado en la Edad Moderna, señala el

vasto espacio en el cual se entrecruzan en la acción gubernativa el utilitarismo
y la motivación ética, al punto que ésta se pone de manifiesto sólo cuando
coincide con el provecho del Estado. El político respeta las fronteras del
Derecho y limita su impulso de mayor poder por la presión coincidente de
razones prácticas y de móviles idealistas. El hombre "goza con deleite del
poder en sí y en lo que tiene de intensificación de la personalidad". La voluntad
de poder, alIado del hambre y del amor, dice Meinecke, es uno de los impulsos
más eficaces; "sin las bárbaras concentraciones de poder, tejidas con terror y
crueldad, de déspotas y castas primitivas, no se hubiera llegado a la fundación
de Estados ni a la educación del hombre para grandes cometidos
supraindividuales". Desde luego, en la misma dirección han obrado también los
ideales, como factores para edificar y vigorizar el Estado.

Como afirma Jellinek, hay un derecho virtual, engendrado por el ansia de

justicia, que aspira a ser derecho actual mediante su consagración por ley. Por
eso, las ideas políticas adquieren juridicidad, o sea que la política se juridiza,
cuando la aspiración alcanza a triunfar en la esfera del poder. Una visión
realista del poder nos lleva a considerar la relación entre derecho y política, ya
que el objeto directo de la idea de derecho no es el hombre sino el grupo social,
el cual asume un ordenamiento según sea la ideología de quienes gobiernan.
La política tiene por fin el gobierno o dirección del Estado; para sus
realizaciones se sirve de técnicos y administradores que hacen posible la
ejecución de los planes concebidos por los políticos. El estadista posee el arte
de hacer posible lo que es necesario, sirviendo su ideal con eficiencia. Se
encuentra situado en la zona de interferencia de dos ámbitos: lo que debe ser y
lo que puede ser, como anota Ruiz del Castillo; orienta a la opinión pública y
procura .crear el ambiente favorable a sus designios. Para el pensador, la
política es un conjunto de principios; para el estadista, es una realización que
marcha a través de escollos, transacciones e impurezas.

Cabe distinguir, pues, entre la política como ciencia de gobierno, especulación

teórica, y la política como arte de gobierno, actividad práctica. En la realidad
social tal diferencia es difícil de advertir, pues la política se vale de instrumentos
jurídicos y de medios prácticos para alcanzar finalidades señaladas por la
elaboración doctrinaria. Arnold Brecht ha puesto de relieve, con los ejemplos de
Lenin y Stalin, que el pensamiento teórico no es asunto ajeno a la vida, como
sostienen algunos políticos de oficio. La importancia de la teoría es muy
grande. Baste recordar que la ideología marxista condujo al poder a Lenin,
precisamente en el país que Marx consideró no adecuado en razón de hallarse
insuficientemente desarrollado. La ideología, es decir la superestructura,
cambió las formas de producción, es decir la infraestructura, contrariando el
determinismo económico por efecto de la voluntad de poder.

Por lo que se refiere a la importancia que tienen las teorías políticas,

citamos el pensamiento de Stalin, expresado en una de sus conferencias
sobre los fundamentos del leninismo: "La teoría pierde todo objeto si no
enlaza con la práctica revolucionaria, exactamente igual que la práctica
queda ciega si no ilumina su camino con la teoría". La teoría puede
convertirse en una inmensa fuerza si se desarrolla en unión con la práctica.

Más allá de toda cuestión jurídica, es indubitable que la voluntad de poder

constituye una de las "grandes fuerzas de la vida individual y social. Bertrand
Russell afirma en su obra El Poder que éste tiene en el mundo del espíritu la
misma importancia que la energía en el mundo de la física. Por tanto, el Estado
debe ser mirado, esencialmente, como agrupación política, o sea como un ente
de poder, antes que como ordenamiento jurídico. Es la agrupación política
suprema y, como quiera que orienta su actividad con arreglo a cauces jurídicos,
puede definírsele como un ser político que se organiza jurídicamente.

Querer huir de la política es como pretender huir del Estado, dice Carl
Schmitt, dado que la comunidad nacional nos envuelve y nos afecta en una
totalidad en la que entrecruzan la administración, la economía, la moral y el
poder. El fenómeno político guarda relación con el fenómeno económico, el
demográfico y otros, que pueden ser anteriores, concomitantes o
subsiguientes, pero siempre es motor de una colectividad el poder por el
poder, la voluntad de dominio. De ahí la importancia de integrar el mando en
un orden moral para evitar la opresión.
La política está constituida por puntos de vista sobre la justicia. Los
partidos y los grupos presionan en el sentido de aquello que consideran
justo, aunque no lo sea objetivamente.

La política actual se nutre de un sustrato ideológico y todo obrar tiene tras de sí,
más o menos conscientemente, un pensamiento. La noción ideológica según la
cual se organiza jurídicamente ~a convivencia social, es llamada "fórmula política",
inspirada en una concepción capital sobre el modo de relación que debe existir
entre la sociedad y los individuos. Por eso, hablamos de sistemas políticos
liberales, socialistas, comunistas, etc. Claro estáque, unas veces, son las ideas las
que determinan los hechos políticos, y otras veces son éstos los que toman como
tributarias a las ideas, en un proceso de interacción.

La función política es vital; figura al Iado de aquéllas que aseguran físicamente

la supervivencia de la especie, como la nutrición o la reproducción. Expresa la
conciencia del grupo para encontrar un eje de cohesión. Lo político está
profundamente inserto en lo social. Las teorías que diferencian la sociedad
natural de la sociedad política y pretenden señalar el paso de la primera a la
segunda, como sucede con el liberalismo y con el marxismo, se fundan en una
hipótesis no comprobada por la historia. El carácter religioso o guerrero que
tuvieron las primeras autoridades ha ocultado el hecho esencial de que la
autoridad es siempre política, no importa quien la ejerza, ya provenga de la
imposición o de la elección.

El hecho político es simultáneo al hecho social; es indispensable para

evitar que la sociedad se disuelva. La distinción entre sociedad natural y
sociedad política puede hacerse conceptualmente pero no en la realidad.

EL PODER Y LA SOCIEDAD DE MASAS

La sociedad de nuestro siglo es una sociedad de masas, caracterizada por

su tamaño y su complejidad. A las pequeñas democracias griegas, a las
nacionalidades surgidas desde la edad moderna y gobernadas por
pequeñas élites, han sucedido las sociedades masivas, sean pluralistas o
totalitarias, en las que la voluntad política determinante es aquélla que sabe
apoyarse en la masa. El comportamiento de las masas las hace vulnerables
al totalitarismo, al engreimiento arrollador del derecho, a la manipulación
mediante maniobras de conductismo, pero es innegable que traduce la
aspiración de mejores niveles de vida, a la vez que una exigencia de mayor
participación en las decisiones políticas, lograda a través del sufragio
frecuente o por la cohesión transitoria en tomo a una dictadura.
El máximo problema de nuestra época radica en organizar el consentimiento, o
sea la adhesión a una forma política, bien sea por resignación o por participación
activa. El creciente número de contestatarios o impugnadores y la violencia
desatada por el "poder joven", el "poder negro" y el terrorismo urbano constituyen
fisuras en el orden social, que hoy se mueve hacia el cambio. Nuestra sociedad
respeta cada vez menos los medios jurídicos de resistencia a la opresión, por
ineficaces, y es incitada a los métodos de violencia. La masa intuye una necesidad
de transferencias de los centros de poder, problema arduo y de
manejo más difícil que el de los explosivos, pues supone el planteo de los
teóricos y la habilidad innata del hombre político, del conductor carismático
que sea capaz de equilibrar su poder personal con la subsistencia de
instituciones valiosas pero necesitados de modificación urgente.

Vivimos una era de discontinuidad, tentado vías que conduzcan a un

nuevo pluralismo, a la reforma de todo 10 viciado, a la organización de un
consentimiento sin miedo. En cada circunstancia histórica ha surgido la
reinterpretación de los ideales vigentes. Para ello, la teoría política y la
ciencia política nos brindan un rico material de reflexión, aunque ésta sea
contemporánea a la realización de hechos violentos que vienen alterando
la sub estructura social.

La sociedad no es una adición de individuos, sino un compuesto. Por virtud

del Poder adquiere una voluntad y sigue un comportamiento determinado.
Este comportamiento es producto de la orientación política. El ordenamiento
jurídico y la estructura del Estado son resultantes de la actividad política.
Por la toma de conciencia de esta realidad, el poder se ha convertido hoy en
el centro de la lucha social y económica. A su vez la política es mirada como
el arte de convertir las tendencias sociales en normas jurídicas. El político
hace posible el objetivo entrevisto o anhelado.

Nuestra época es una transición del Estado liberal al Estado social, siendo
perceptible una mayor participación del pueblo en el poder. Se quiere pasar de
la democracia gobernada a la democracia gobernante. Las construcciones
formales están cambiando su contenido, para no quedar vacías de verdad.
Tanto el pensamiento del derecho natural del siglo XVIII como el derecho
racional de Kant, concibieron una organización estatal con raíces
individualistas. Pero a partir de la Primera Guerra Mundial, se hizo patente que
los partidos políticos, los sindicatos y los grupos de presión iban operando con
un dinamismo que debilitaba lo formal del derecho. Todo ello se ha acentuado
notablemente desde que los sindicatos de masas, las Iglesias, el poder militar y
la tecnocracia han gravitado claramente sobre la vida del Estado.

Paralelamente a esta transformación del Estado en el interior, se ha venido

produciendo la declinación de su soberanía exterior y el surgimiento de
organizaciones supranacionales que limitan la autodeterminación. El
proceso más hondo es el de una nivelación subjetiva, acompañada de un
desplazamiento del poder, que ha pasado de las esferas parlamentaria y
gubernativa al seno de los partidos políticos. El Estado ya dejó de ser
neutro, por virtud de la exigencia general de que tome posición contra
determinadas formas del orden existente.
Podemos señalar, siguiendo a Fayt, tres posiciones en pugna ideológica: la de
quienes quieren conservar el orden existente y consideran que bastaría dulcificar
la injusticia humana; la de quienes quieren establecer la burocracia totalitaria,
arrebatando al hombre la posibilidad de decidir por sí sobre su destino; y, por
último, la de quienes desean la transformación del orden dentro de la libertad para
obtener un ordenamiento social que asegure la justicia económica y el
pleno desarrollo de la personalidad humana. Esta tercera posición es la
única que permitirá crear una sociedad nueva en el mundo occidental.

Ello significa analizar, con frialdad de especialista, cuáles son los

instrumentos que permitirán implementar el cambio de modo racional,
progresivo, con la conciencia de que el poder es bifásico, o sea que
supone percepción clara de las metas en quienes gobiernan y motivación
acertada en quienes obedecen y presionan para participar. La relación
mando-obediencia conduce, en el mundo de hoy, hacia una amplia
participación popular, con lo que la política se ennoblece en la medida en
que el miedo deja de ser el sistema normal de gobernar.

EL ORDEN, EL PODER, LA LIBERTAD

Orden social, poder y libertad son nociones llamadas a equilibrarse en la vida

normal de un Estado. Maurice Hauriou, eminente constitucionalista de la
década anterior a la Segunda Guerra Mundial, opina que la concepción de un
régimen constitucional tiene por fin establecer "un equilibrio fundamental que
sea favorable a la libertad, asegurando el desenvolvimiento regular del Estado".
Este equilibrio se establece por el juego de dos fuerzas dinámicas o de
movimiento, que son el poder y la libertad, y de una fuerza de resistencia, que
es el orden. Tal como afirmó Freud, toda sociedad se construye sobre el
renunciamiento a las satisfacciones instintivas; por ello es represiva. Orden,
poder y libertad conforman una trilogía en torno a la cual se centra toda la
problemática política. Son factores recíprocamente imbricados, pues el poder
hace un juego equilibrador a fin de compatibilizar el orden y la libertad. Si se
pone énfasis extremo en el orden, o sea si es preterida la libertad, el poder
resulta un aparato de coacción arbitraria; contrariamente, si predomina la
tendencia libertaria, o sea la extrema libertad, se cae en anarquía, lo que
engendra dictadura.

El equilibrio constitucional es el término medio, pues el orden hace resistencia

a los cambios, en tanto que la libertad y el poder suelen presionar para alterar
lo establecido por virtud de la dinámica política. Si la resistencia que el orden
opone a los cambios reclamados por la libertad, es excesiva, dice Hauriou, el
poder coloca su fuerza al Iado del cambio. Por el contrario, si las reformas le
parecen exageradas o prematuras, el poder se inclina del lado del orden. Otro
tanto podemos decir de las reformas exigidas por el sentido de justicia o de
liberación social, que Hauriou no pudo entrever.
La primacía del poder en la formación y en la vida del Estado es evidente. Es él
quien mantiene la cohesión entre los componentes de una sociedad, más por
situación que por adhesión, como anota Prélot. Un mínimum de fuerza material le
es indispensable, pues la cooperación libre, espontánea, unánime, no pasa de ser
una utopía. Por ello afirmó Ihering que hablar de Estado sin fuerza es "una
contradicción en sí". Pero, desde luego, la autoridad no es solamente fuerza
material compulsiva; consiste sobre todo en ofrecer motivos para ser obedecida. Si
el poder residiera en la fuerza, tras de cada súbdito habría que situar un vigilante o
un policía, así como tras de éste habría que colocar otro guardián. En
límite, cabría preguntar: ¿Quién custodia al guardián? El orden proviene del
hecho de que cada súbdito del Estado reconoce que éste tiene derecho a ser
obedecido, porque existe una relación de dependencia respecto de la norma.
De ahí que, cualquiera sea su origen, todo gobierno invoca algún título de
legitimidad, sea por su procedencia democrática o afirmando que realiza el bien
común. Todo poder aspira a ser obedecido con un mínimo empleo de la fuerza
y trata de ganar prestigio como condición de su perdurabilidad.

Ciertamente, la importancia de la represión varía en razón inversa del grado de

consenso. En los grupos coherentes, la represión es innecesaria de modo
general, pero en los grupos de consenso débil, la represión es indispensable
para evitar la disolución. Por ello, en los países en los que el consenso sobre
los valores colectivos es grande, la influencia de la Fuerza Armada es menor y
su actividad se limita al rol específico de seguridad. En el punto de partida de
toda concepción humanista está la afirmación de la libertad humana, que
opone resistencia a los gobernantes en todo caso de arbitrariedad. Se admite
la necesidad del mando, y más ahora que se tiende a hacer del Estado el
"agente creador de una sociedad nueva", como definen muchos. El diseño de
esta organización futura es impreciso, además de que varía ciento ochenta
grados de uno a otro lado del mundo. Sin embargo, existe la convicción de que
el Poder no es solamente el servidor del orden establecido sino también el
regulador de los cambios anhelados, el árbitro que puede hacer de la
democracia un movimiento más que un estado de cosas. Movimiento que
conduzca a la justicia económica sin anular la libertad.

LA REVOLUCIÓN Y EL MOVIMIENTO

La realidad política es la de un orden en movimiento. Como dice Georges

Burdeau, llamamos estabilidad a lo que no es sino un equilibrio de fuerzas.
El orden muestra siempre un determinado grado de aptitud para integrar las
fuerzas de renovación. Cuando el proceso de cambio se cumple por medio
de una continua incorporación de normas de justicia al orden establecido,
éste no sufre convulsión. Pero cuando el orden no muestra capacidad para
introducir los cambios que la tensión social exige, se presenta el fenómeno
denominado revolución. Consiste en el cambio brusco de estructuras, sea a
raíz de un simple golpe de estado o bien tras una subversión radical, que se
enfrenta a las fuerzas del Gobierno y las domina.
Las democracias representativas tienen mecanismos reguladores,
principalmente la autoridad de las ánfora s libres, para que el orden, solidario
de una determinada idea del Derecho, incorpore reformas con oportunidad que
evite violencias. El instrumento legislativo es el modo normal de usar la
flexibilidad si el orden tiene razonable porosidad. Pero cuando el pluralismo de
las corrientes políticas enerva la autoridad gubernativa, o bien cuando las
fuerzas conservadoras se muestran impermeables y ciegas, adviene el cambio
brusco: la revolución. Esta realiza el cambio cuyo anhelo movió a desacatar el
orden, pero a la vez aspira a restablecer la cohesión social, para que el nuevo
orden sea estable. Más allá del cambio de equipo gobernante, una revolución
entraña la sustitución del orden social sobre el cual se basaba el anterior
aparato político.

La revolución recoge la nueva idea del derecho y la convierte en derecho.

Desde luego, la palabra Derecho comprende todo lo legislado que esté
vigente de un modo real. Hablando con propiedad, no hay nuevo derecho y
viejo derecho, sino simplemente Derecho. Este se enriquece incorporando
medidas de justicia que la convicción general reclamaba y que facilitan un
orden social estable, de acuerdo con los tiempos.

No es imposible, aunque sí improbable, efectuar una revolución dentro de la

libertad, o sea mediante la ley, respetando las formas de la democracia
representativa. En la esencia de la revolución, no está la violencia, pero
generalmente la acompaña, como sucedió en la revolución francesa, la
rusa, la mexicana, la china y la cubana. La experiencia de algunos países
no desarrollados es contradictoria al respecto, pues la transformación se ha
realizado de maneras diversas, inclusive sin derramamiento de sangre. A
partir de la experiencia cubana, los regímenes instaurados con el propósito
de cambiar las estructuras asumen la denominación de "gobiernos
revolucionarios", tal como sucedió en Argelia, Perú, Guinea e lrak. Dado que
recusan el orden jurídico anterior, invocan una legitimidad nueva y hacen de
la revolución una fuente de derecho de la que emana su título.

La conquista del Poder no es un fin en sí; el Poder que tiende a oficializarse

no es otra cosa que la promesa y el símbolo del orden social futuro, nos dice
Burdeau, el cual agrega: "La revolución sanciona el desajuste entre la
vitalidad de las representaciones colectivas y la atrofia del aparato político
que hubiera debido registradas". Las tensiones sociales desaparecen
cuando el Poder dicta las reglas por encadenamiento de los sucesos,
consolidando la posición política obtenida.

CAPITULO II

ESTADO y SOCIEDAD

El Estado en cuanto concepto y en cuanto ser de relación. - Elementos del

Estado.- Origen de la denominación "Estado".- Formación del Estado. El
problema de su origen, en cuanto exigencia de la naturaleza y en cuanto
creación voluntaria.- Teoría organicista: analogía del Estado con el individuo.-
Teoría de la lucha de clases: el Estado como superestructura de opresión
clasista.-Teoría del contrato social; la convención humana; su conciliación con
la sociabilidad natural. Teoría de la naturaleza social del hombre.
Importancia de la génesis del Estado.- Tipos históricos de Estados. Relación de
los conceptos Estado, nación y patria.- Nacionalismo y autodeterminación.
NATURALEZA DEL ESTADO

El Estado es sociedad más Poder, o sea una sociedad políticamente organizada.

La entidad o ser del Estado deriva de la sociabilidad humana. Estado y sociedad
son indesligables en la práctica, si bien se les separa conceptualmente. En cuanto
realidad sociopolítica, el Estado es una obra del hombre, pero de acuerdo con la
naturaleza social de éste. Como dice Heller, el hombre es producto y a la vez
productor de la historia. En la historia que se produce actúa la ya producida.
Analizar la naturaleza del Estado es un estudio conexo al de los elementos de su
trama, que son la sociedad, el poder y el derecho. Como toda institución, el Estado
es un producto de la interacción humana.

Al Estado no lo advertimos en forma corpórea sino a través de sus acciones,

o sea a través de la legislación, de la administración pública, de la fuerza
armada y de los símbolos. De ahí que su naturaleza aparezca
inaprehensible, y es que el Estado es un concepto, ante todo. Su realidad se
concreta en la sociedad. El concepto de sociedad es más extenso que el de
Estado; el primero representa el género y el segundo la especie. No es un
orden normativo, por más que las normas reflejen la estructura que decide
darse. No está formado por hombres sino por actividades humanas.

Aclarando la noción, enseña Carnelutti que una sociedad se llama Estado

en tanto y en cuanto produce derecho. Precisamente la palabra Estado
expresa la consistencia que la sociedad adquiere merced al derecho. "El
Estado es una sociedad que está, es decir, que dura, porque el derecho
impide la disgregación". El destino del hombre es influido por 10 social
porque la existencia, como precisara Heidegger, comporta la dimensión de
vivir con otros. Esta condición gregaria está en la esencia de la historia. El
hombre es naturalmente social: ordena su vida a través de una convivencia
necesaria. El Estado realiza una inclinación humana radial: la de
organizarse políticamente. Pero el hombre, a la vez que recibe el Estado
como una imposición de la realidad social, 10 reforma a su voluntad.

La Filosofía del Derecho nos explica el sentido radical de lo jurídico en la vida

humana y en el universo. Nos presenta la sociedad- como convivencia humana
bajo unos mismos principios, según definió Ortega y Gasset, el cual aclara que
el Estado es también sociedad, pero no toda ella, sino un modo de ella. Es
importante subrayar, además, la coexistencia de sociedad e individuo, para
valorizar que el hombre, sea como persona o como colectividad, es el sujeto
final, por lo que no puede ser como un medio para la grandeza del Estado.

Con un fin didáctico, puede definirse el (Estado como la colectividad humana

organizada políticamente sobre un territorio. No tiene una existencia natural propia;
es una entidad formada por la agrupación de individuos. De ahí que se empleen
indistintamente los términos Sociedad y Estado, pues éste no es sino la forma más
elevada de organización social. Como fenómeno social concreto, se distingue de
las demás agrupaciones por el elemento Poder. Ante todo, cabe
preguntarse, ¿cuál es la naturaleza o esencia del Estado? La naturaleza de
su realidad es la de un ser de relación, o sea un tejido de comportamientos.

Como estructura social-histórica, se basa y se sustancializa en los hombres

en sociedad que lo componen; sin esta base social, el Estado no es nada. El
concepto Sociedad es más general que el de Estado, pues éste, aunque
muy importante, es sólo un aspecto de lo social, el aspecto político-jurídico.

La naturaleza de su realidad es la de un ser de relación, pues no existe a

la manera de un árbol o un animal, los cuales tienen sustancia. El Estado
no existe y subsiste por sí mismo; existe y subsiste en el ser de los
individuos. No es la mera pluralidad de éstos, pues al conjunto de
hombres agrega una realidad nueva: la relación de poder, indestructible y
necesaria. De otro lado, el fenómeno social que llamamos poder político
suscita una actitud intelectual, cuyo resultado es el Estado.

El Estado existe porque es pensado. No es una construcción a partir de

lo real sino un concepto, porque su realidad reside en el espíritu de los
hombres que lo componen, como explica Burdeau. Es una institución de
instituciones, la institución suprema, algo que ha sido fundado.

El Estado es un ser de derecho que resume abstractamente una colectividad

humana. Definido por sus elementos es didáctico, pero equivale a una
presentación heterogénea, que pugna con la esencia unitaria y homogénea del
Estado, tal como advierte Jorge Xifra Heras. Sumar sus elementos es una manera
aritmética de definido, por yuxtaposición, pero no brinda la concepción unitaria que
le corresponde. Con todo, en calidad de aproximación al personaje Estado, es
válido definirlo por sus tres elementos, pueblo, territorio y poder, agregando la
finalidad que lo anima, o sea el bien común. El poder y el fin son los datos que
fundamentan el orden jurídico, el cual es la textura institucional del Estado.

ELEMENTOS DEL ESTADO

Pueblo, territorio y poder son los tres elementos del Estado. Si se añade que el
poder existe para realizar el bien común, la definición se completa. Algunos
autores consideran como un cuarto elemento el ordenamiento jurídico, pero
nosotros creemos que tal arquitectura de normas es la producción del Estado, a la
vez que el sistema que lo estructura. Refleja la voluntad que dicta las normas, es
decir, el Poder. Esencialmente, el Estado es poder, impuesto inicialmente y más
tarde institucionalizado. Derecho y Estado se entremezclan y se suponen
recíprocamente. Los actos coactivos que caracterizan al Derecho y al Estado son
los mismos. El Estado, como dice Del Vecchio, puede concebirse en dos formas:

1° Como unidad de un sistema jurídico que tiene vigor positivo, o sea que
puede ser impuesto por la fuerza;
2° Como sujeto invisible pero real de ese mismo orden jurídico.
ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN "ESTADO"

La palabra Estado es moderna y corresponde en puridad a la unificación

política lograda después de la era medieval. Para los griegos, la palabra
polis, o sea ciudad, expresaba la comunidad diferenciada por un modo
de vida propia. El Estado era entendido por los romanos como res
publica o cívítas. Del uso de expresiones tales como "status reí romanae"
puede provenir la voz Estado. Al extender su dominación, Roma llamó
imperíum a su organización política, acentuando así el elemento decisivo
del concepto Estado, que es el imperio o potestad de mandar. En el
derecho germánico también se acentuó el elemento de
dominio, pues el Estado fue llamado "Reich", voz que procede de
"regnum", o sea mando de un príncipe.

El Estado moderno en cuanto construcción consciente u obra de arte, apareció en

la Italia de los siglos XIV y XV, cuando se centralizó el poder por reacción contra el
feudalismo. La denominación "Estado" fue acuñada por Maquiavelo, desde las
líneas iniciales de su obra El Príncipe. Tal acepción de la palabra "stato", derivada
de la voz latina "status", que expresa un orden, vino a responder a una necesidad
general, ya que ninguna de las voces antes usadas servía para denominar la
pluralidad de formas políticas existentes en la Italia renacentista. Unido al nombre
de una ciudad como Florencia, Génova o Venecia, el término "stato" dio expresión
a todas las formas, fueran republicanas, monárquicas o tiránicas, o bien aplicadas
a sólo una ciudad o a toda una región sometida a una misma autoridad. La nueva
denominación fue adoptada antes de dos siglos por los principales idiomas y su
uso se convirtió en universal.

FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO

El Estado es el resultado de una larga evolución de la convivencia humana.

Aparece con la civilización sedentaria, cuando el grupo pasa de la vida
nómade a la vida agraria. Con el Estado se alcanza el grado más alto de la
organización social, el de una unidad colectiva dotada de capacidad para la
autodeterminación y regida por una ordenación jurídica. El hecho de que el
hombre esté naturalmente destinado a la convivencia fue lo que determinó
las formas primitivas de la vida social y la aparición del Estado.

Los elementos humanos más próximos del Estado no son los individuos,
puesto que la sociedad no es un agregado de átomos, sino las comunidades
locales y las familias. Se ha constituido históricamente por la asociación de los
grupos naturales, o sea familia y comunidades locales, las cuales formaron un
grupo superior en cuyo desarrollo se fueron distinguiendo las funciones que
hacen necesario el Poder, que son básicamente las siguientes:

1 ° Establecer reglas para las actividades del grupo.

2° Hacer efectivas dichas reglas, contrarrestando los actos que estén en
conflicto con ellas.
La primera sociedad natural fue sin duda la familia. Por extensión o
crecimiento espontáneo de la familia, o bien por agregación de otras, se
formaron el clan y la tribu. Esta fundó la ciudad, realidad permanente que
arraiga al hombre a un territorio. Las necesidades de la defensa común y el
intercambio comercial favorecieron la agregación de ciudades dentro de una
más vasta unidad social: la nación. Sólo dentro de ella puede el hombre
realizar sus destinos y alcanzar el mayor grado posible de perfección.

Históricamente, ha sido el Poder el que ha creado al Estado, organismo

social encargado de realizar el derecho. Lo más probable es que el Estado
reconozca su origen en el acatamiento tácito de la autoridad de quienes
asumieron el Poder por un simple impulso de voluntad. La coexistencia de
familias, o bien quizá la sujeción de unas familias a otras, añadida a la
descendencia común de una estirpe, no bastan para dar nacimiento a la
sociedad civil, que es específicamente distinta de la familia. Se precisa
siempre un factor de asentimiento a las obligaciones recíprocas, de
costumbre o aceptación tácita, para explicarse la formación del Estado.

El poder del Estado moderno es incontrastable. Desde el siglo XV ha venido

dominando toda feudalidad. El ejército permanente, la burocracia jerarquizada
y el establecimiento de impuestos generales lo han emancipado. Concentra el
empleo legítimo de la fuerza e impone su dominación.

EL PROBLEMA DEL ORIGEN DEL ESTADO

El problema del origen del Estado no es tan fácil de resolver como el de su

definición, pues ésta se hace en vista de tres elementos empíricos: un
territorio, un pueblo y un gobierno. Como quiera que el problema del origen
y el problema de la esencia del Estado son de carácter predominantemente
sociológico y filosófico, respectivamente, muchos juristas han renunciado a
investigar los principios esenciales del Estado y se limitan a enfocar su
atención sobre el estudio del derecho positivo. Así, el eminente tratadista
Hans Kelsen sostiene que la teoría política debe renunciar por principio a
todo intento de explicación del Estado y sus fuentes, pues su causa1idad es
metajurídica, o sea que se halla más allá de la ciencia del Estado. Según
Ke1sen, cada Estado debe ser estudiado con pautas puramente jurídicas; la
norma original de cada Estado, la ursprungnorm, determina la naturaleza de
su estructura y el estudio de dicha norma original escapa a la teoría política.

A una conclusión igualmente escéptica llegó Carré de Ma1berg, quien

afirmó que la ciencia del derecho no se relaciona con la investigación del
origen del Estado, problema ajeno al examen de los juristas. Semejante
conclusión, válida para los juristas, no lo es para la polito10gía, pues
comporta una abdicación de la ciencia política a su carácter de ciencia si
renunciara a ofrecer una explicación racional de las causas primeras.

El problema del origen del Estado, extremando su planteo, consiste en saber si el

Estado existe como una exigencia de la naturaleza humana o si es una creación de
la voluntad. El problema interesa directamente al Derecho, pero pertenece
a la filosofía social, pues entraña un juicio de valores; equivale a
preguntarse si el Estado es dado o construido. La respuesta acertada es
una media entre ambos extremos, pues el Estado es natural por su origen y
también es voluntario por el hecho de contar con el asentimiento del grupo.

Entre las diversas teorías sobre el origen del Estado, merecen especial estudio
las cuatro siguientes: la teoría organicista, la teoría de la lucha de clases, la
teoría del contrato social y la teoría de la naturaleza social del hombre.

TEORÍA ORGANICISTA

En general, los organicistas establecen analogías entre el individuo

orgánico, inclusive los animales inferiores, y el compuesto social. Para sus
representativos, que son particularmente Spencer, Spengler y Kjellen, la
sociedad es un organismo, es el producto de la evolución histórica.
Bluntschli extremó tal concepción, afirmando que el Estado alemán era de
sexo masculino y había alcanzado su edad viril con Federico II.
La célebre comparación de Platón de que el Estado es como un hombre en
grande, no da a entender que el filósofo haya concebido el Estado como un
organismo biológico, sino más bien como una unidad de voluntad. La
concepción de Aristóteles se acerca más a la teoría organicista, pues advierte
una analogía en el hecho de que el Estado, al igual que el hombre o los
animales, posee órganos y funciones que hacen posible la vida del todo.

Spencer vio en el Estado a un organismo biológico, pero se ufanaba de que el

Poder iría disminuyendo con el progreso democrático. La experiencia ha
demostrado lo contrario, pues por doquiera se ha producido la acentuación del
poder. Por eso, el eminente biólogo Huxley afirma que la analogía del cuerpo
político con el cuerpo fisiológico sirve, más bien, para justificar el crecimiento de
la autoridad gubernativa. "Supongamos que, de acuerdo a esta doctrina, cada
músculo arguya que el sistema nervioso no tiene derecho a intervenir en su
propia constricción si no es para impedir la constricción de otro músculo; o que
cada glándula pretenda segregar de modo que su secreción no moleste a
ninguna otra; supongamos a cada célula entregada a su propio interés, y que el
dejar hacer presidiese en "el todo", ¿qué ocurriría al cuerpo fisiológico? La
verdad es que el poder soberano del cuerpo piensa por el organismos
fisiológico, actúa por él y gobierna con mano de hierro todas las partes que lo
componen. Inclusive los glóbulos sanguíneos no pueden tener una reunión
pública sin que se les acuse de causar una congestión, y el derecho, al igual
que otros déspotas que hemos conocido, llama enseguida al acero del bisturí".

La teoría organicista yerra en cuanto desconoce la diferencia radical que

existe entre la composición de la sociedad y la del organismo, pues
mientras en éste los órganos existen para servir al conjunto, en el Estado
cada individuo tiene un fin propio. Pero tiene un mérito indiscutible: haber
puesto de relieve el carácter real del Estado, en oposición a la doctrina
de los liberales, imperante en el pasado siglo, que hacía del Estado una
simple construcción jurídica, un mero producto ideológico.
Para el más importante de los organicistas modernos, Rudolf Kjellen, los Estados
cuyo proceso conocemos por la Historia son verdaderos seres vivos, aunque no en
el sentido biológico; están dotados de sensibilidad y de razón e influidos en cierta
forma por el territorio. Fue él quien propuso dar el nombre de Geopolítica a la
investigación del fundamento geográfico de los Estados. Subrayó así la
importancia del elemento espacial para las naciones. En su célebre obra El Estado
como forma de vida, dice Kjellen: "Los Estados son realidades objetivas que
residen fuera de los individuos y al mismo tiempo dentro de ellos; por eso están
sometidos al influjo de las leyes fundamentales de la vida. Desde que Platón, por
vez primera, concibió el Estado como forma humana, no ha dejado nunca de
discutirse filosóficamente este problema del Estado como personalidad. Desde que
Menennius Agripa explicó la fábula del estómago y los miembros del cuerpo, los
estadistas prácticos no han abandonado la idea de que el Estado es un organismo.
Si lo esencial de éste es que puede desarrollarse en la lucha por la existencia
mediante su propia fuerza interior, podemos dar por terminada la discusión sobre
la esencia del Estado. Estado es una forma de vida, sujeta a la influencia de las
grandes leyes que rigen la misma".

La concepción organicista tiene similitudes con la concepción romántica e

historicista que supone la existencia del alma popular, o sea de una psique
colectiva. Ambas son de tipo comunitario; hacen predominar el valor
colectivo sobre las personas individuales. La tendencia es en gran parte
germana, pues el pensamiento alemán es proclive a atribuir esencia al todo
social, a una estructura que insume al hombre. Desde Hege1 al comunismo
actual cabe observar que la noción de individuo es sustituida por la de
estructura o totalidad. En cambio, los latinos admitimos la importancia de la
colectividad pero mantenemos como sujeto real y esencial al hombre, cuyo
desarrollo debe armonizarse con el de la sociedad en que vive inmerso.

Los organicistas extreman el planteamiento forzando una disyuntiva, al igual

que los contractualistas, pues se dicen: El Estado proviene o bien del
impulso natural o bien de la libre voluntad del hombre. Pero estos dos
factores no tienen porqué ser opuestos como lo hacen ambas teorías,
igualmente extremas y unilaterales. En efecto, la Sociedad y el Estado
provienen de ambas causas a la vez, o sea de una inclinación, que impele al
hombre a la vida en sociedad, y de la libre voluntad humana, que es la que
da forma concreta a la comunidad y la remode1a continuamente.

TEORÍA DE LA LUCHA DE CLASES

Según ella, el Estado es una superestructura de opresión de la clase poseedora,

impuesta con el fin de asegurar un orden de privilegios. En forma rotunda, fue
Marx el primero en sustentar esta teoría, si bien su crítica se contrajo sólo al
Estado actual, sin profundizar en cuanto al origen mismo del Estado. En el
Manifiesto Comunista, de 1848, llamó al Estado "comité de gerencia de la
burguesía", afirmando que la clase preponderante funda su posición política en la
tenencia de los medios de producción. "La estructura económica de la
sociedad es la base real sobre la que se levanta el edificio jurídico y político,
y a la cual corresponden determinadas formas de la conciencia social". La
estructura económica, o sea las condiciones de producción, es lo que
determina la superestructura política y la ideología. En el siglo XIX, cuando
las relaciones de producción y la evolución cultural condicionada por ellas
permitieron descubrir que la servidumbre humana deriva de la propiedad
privada, dice Marx, el hombre advirtió que se halla enajenado al Estado por
la ilusión de encontrar en él un instrumento de seguridad y libertad.

Engels, amigo y discípulo de Marx, señaló en la base de la civilización la

explotación de una clase por otra. En su obra más importante, Origen de la
familia, de la propiedad y del Estado, afirma que el Estado no existe desde
toda la eternidad, que hubo sociedades que se pasaron sin él y que no
tuvieron ninguna noción de la autoridad. "En cierto grado del desarrollo
económico, necesariamente unido a la escisión de la sociedad en clases,
esta escisión hizo del Estado una necesidad impuesta por los poseedores
para continuar imperando sobre los proletarios. La burguesía, al crear la
gran industria, ha creado el proletariado y éste habrá de enterrada".

En la obra citada, Engels afirma: "No faltaba más que una cosa; una institución que
no sólo asegurase las nuevas riquezas de los individuos contra las tradiciones
comunistas de la organización de la gens, que no sólo consagrase la propiedad
individual tan poco estimada previamente e hiciese de esta santificación el fin más
elevado de la sociedad humana, sino que, además, legitimase en nombre de la
sociedad en general las nuevas formas de adquirir la propiedad que se
desarrollasen unas después de otras, es decir, el crecimiento cada vez más
acelerado de las riquezas; en una palabra, una institución que no sólo perpetuase
la naciente división de la sociedad en clases, sino también el derecho de la clase
poseedora de explotar a la que no poseyese nada, y la preponderancia de la
primera sobre la segunda"... "Y se inventó el Estado".

El marxismo postula que la sociedad es anterior al poder y al derecho. Estos

aparecieron por obra de la usurpación y la violencia, cuando algunos
introdujeron la propiedad privada de los medios de producción. La división
del trabajo ha engendrado la diferenciación política, la cual entraña la
alienación de la sociedad en favor de la clase económicamente fuerte. Para
restituir la sociedad a su pureza original, deben ser eliminadas las clases.
Aparecida sin derecho ni Estado, la sociedad continuará existiendo sin ellos,
puesto que son fenómenos efímeros y pasajeros.

Para el marxismo, todo esfuerzo de libertad política es un engaño si el hombre

sigue estando alienado social y económicamente. La política no es sino un reflejo
de la realidad social y el Estado desaparecerá cuando se extinga la lucha de
clases. Contradictoriamente, la experiencia soviética ha demostrado que son los
instrumentos políticos los más eficaces para alterar los mecanismos socio-
económicos, y no a la inversa. Era utópica la teoría de Marx, enunciada en escritos
anteriores al Manifiesto Comunista, en los manuscritos de 1844, respecto de que la
vida civil no tiene necesidad de ser integrada por el Estado, de que es éste quien
resulta mantenido por la vida civil de relación, o sea por el conjunto
de relaciones de producción y distribución, y no a la inversa. El marxismo, que
erigió en doctrina la primacía de lo económico sobre lo político, ha realizado lo
contrario: la primacía de lo político sobre lo económico. La nacionalización de
los medios de producción no ha logrado un aumento de la producción que
permita atender las necesidades de todos, como afirmó Marx. Tampoco, ha
conducido a la abolición de las clases ni menos aun, a la extinción del Estado.

Sin conexión ideológica con Engels y Marx, algunos sociólogos con invocación
a cierta antropología arbitraria, han basado la diferenciación política en la raza
y en las predisposiciones individuales heredadas. Gumplowicz en el siglo
pasado y Franz Oppenheimer en el actual han asegurado que el Estado es una
institución social impuesta por un grupo victorioso de hombres a una estirpe
vencida, con el único fin de regular la dominación y precaverse contra
rebeliones internas. Posteriormente, estas diferencias de raza se han
transformado en diferencias de clase. El Estado, para dichos autores, es un
instrumento de opresión clasista. Al igual que Marx, Oppenheimer sostuvo que,
al desaparecer la expoliación de una clase por otra, desaparecerá también el
Estado para ser reemplazado por una sociedad de libre armonía.

Las teorías que conciben al Estado como un órgano de dominación clasista no

alcanzan a explicar la sumisión del grupo primitivo a la casta sacerdotal o la
colonización de los territorios inhabitados. Tampoco explican satisfactoriamente
el Estado actual, cuya política consiste en prestar protección a las clases no
poseedoras y en regular el poder de la riqueza. En la actualidad, por elemental
sentido de defensa, el Estado impone restricciones al poder económico y hace
viables, continuamente, nuevas formas de re distribución del ingreso. La
notable elevación del nivel general de vida en los países de Europa Occidental,
por ejemplo, así como la extensión de la clase media, hacen patente dicho
impulso. Nuestra era es altamente política y la jerarquía social resulta muchas
veces derivada de la jerarquía política. El poder político es hoy más fuerte que
cualquier clase económica y se dirige a la protección jurídica general y al
bienestar de la mayoría. El nacionalismo de los países en desarrollo, que
plantea redistribuir la riqueza, fortalece al Estado en todo el Tercer Mundo,
tanto en lo interno como frente a los países altamente capitalizados.

TEORÍA DEL CONTRATO SOCIAL

Sostenida especialmente por Hobbes y Rousseau, aunque expuesta

indeterminadamente por varios autores desde muy antiguo, la téoríq del pacto
social afirma que el Estado proviene de la convención de los hombres. En sus
tratados De Cive y Leviatán, fue Hobbes el primero en exponer la tesis del
contrato. Es importante anotar que la hipótesis del pacto celebrado por los
individuos conduce a Hobbes a legitimar el absolutismo del príncipe, en tanto
que a Rousseau lo lleva a afirmar la soberanía popular.

Hobbes, el gran teórico del absolutismo, parte del supuesto de que el hombre es
un ser anti-social, lo que ha hecho necesario el Estado como autoridad
omnipotente e incontrastable, nacida del temor. Los hombres lo han establecido
para asegurar un orden que sustituyera el estado natural de la sociedad, que es
el de una lucha implacable: "horno homini lupus". El hombre primitivo se vio
ante la disyuntiva de la anarquía o la autoridad absoluta del Estado y convino
en admitir esa autoridad como precio necesario para su seguridad. El hombre,
animal egoísta, nada sabe de lo que es justo e injusto; obedece a sus naturales
apetitos y aversiones, lo que determinaría un estado permanente de lucha si no
se hubiera conferido la autoridad suprema al Estado, al que los hombres
obedecen porque cuenta con fuerza para obligarles.

Por ser fundamentalmente racionalista, Hobbes atribuye la formación de

la sociedad a un "contrato de paz" y subraya la importancia del poder,
que ha recibido en transferencia los derechos individuales porque el
ejercicio anárquico de ellos conduciría a la desaparición de la paz social.

La tesis política de Rousseau es expuesta en su Discurso sobre el origen y

los fundamentos de la desigualdad entre los hombres, que es un ensayo de
historia conjetural del género humano, y más ampliamente en El Contrato
Social. Sostiene que el hombre es un ser bueno y social por naturaleza. En
el origen, todos los hombres eran libres e iguales; los más fuertes se
impusieron a los demás y crearon la propiedad privada conjuntamente con
el predominio político. El primero que cercó un campo y dijo "esto es mío"
fue el factor de la infelicidad humana. La sociedad civil se ha constituido por
un pacto tácito acordado con el fin de proteger bienes y personas. Por virtud
de dicho pacto, "cada uno, uniéndose a los otros, no obedece, a pesar de
esto, más que a sí mismo y permanece tan libre como antes", pues obedece
a la voluntad general. De esta manera, el hombre se despoja de su derecho
de libertad en favor de la comunidad. Pierde su voluntad particular,
sometiéndose a la voluntad general expresada por la mayoría. Tal
concepción es una petición de principio o círculo vicioso, pues que el pacto
supone como condición previa la vida en la sociedad, ya que sin aquella
experiencia social no podían haberse advertido las ventajas del orden civil.

Rousseau se pregunta por qué el hombre está por todas partes encadenado, o
sea, sometido a una disciplina social. Del estado natural de libertad, ha pasado
al estado de sujeción por virtud del pacto social, cuyas cláusulas se reducen a
una sola, a saber: "la enajenación total de cada asociado, con todos sus
derechos, a la comunidad". En compensación, el hombre ha recibido la libertad
civil, que si bien es más restringida, es también mucho más eficaz, puesto que
está garantizada por la voluntad general. Como quiera que el hombre ha
consentido en perder su libertad natural, "la obediencia a la ley que uno se ha
prescrito es libertad". Sólo un convenio, dice Rousseau, es capaz de constituir
un pueblo, o sea un cuerpo moral y colectivo, dotado de personalidad.

Para la tesis pactista, por tanto, el Estado no proviene de la naturaleza.

Incurriendo en contradicción, el propio Rosseau deja entender que la vida en
sociedad es una exigencia de la naturaleza: "supongo a los hombres habiendo
llegado a un punto en que los obstáculos que atentan a la conservación en
estado de naturaleza exceden a las fuerzas que cada individuo puede emplear
para mantenerse en este estado. Entonces ese estado primitivo ya no puede
subsistir; y el género humano perecería si no cambiase su manera de ser". Así
reluce que si los hombres acordaron vivir en sociedad para no perecer,
no eran libres para convenir lQ contrario.

En otro pasaje dice que "el tránsito del estado de naturaleza al estado civil
produce en el hombre un cambio muy notable, sustituyendo en su conducta la
justicia al instinto y dando a sus acciones la moralidad de que antes carecían. ..
Por más que se prive en este estado de muchas ventajas que recibe de la
naturaleza, gana otras muy considerables, sus facultades se ejercitan y
desarrollan, sus ideas se amplían, sus sentimientos se ennoblecen, y su
alma entera se eleva a tal punto que, si los abusos de esta nueva condición
no lo degradasen a menudo por debajo de aquélla que antes tenía, debería
bendecir sin cesar el feliz instante que lo arrancó de ella para siempre y que,
de un animal torpe y limitado, lo hizo un ser inteligente y un hombre".

Bien mirada, la posición de Rousseau no repudia la sociabilidad natural del

hombre y tiene el mérito de haber redescubierto la comunidad. Al afirmar que el
individuo realiza su condición de hombre en la sociedad política, está
reconociendo que ésta es necesaria al perfeccionamiento humano. Creemos
obvio que el deseo de orden social no ha aparecido de súbito, sino que se
exteriorizó al desarrollarse las agrupaciones locales, pero, aunque no haya
nacido con el primer hombre, es innegable que pronto se hizo sentir como una
exigencia de la naturaleza humana. Por tanto, si la voluntad humana tradujo
una tendencia natural, la sociedad ha nacido de la naturaleza y el orden civil no
depende de la pura voluntad ni puede ser disuelto por acuerdo.

En la teoría del pacto social lo más importante es la afirmación de un elemento

voluntario en la institución del Estado. Si bien la causa primaria de la sociedad
política reside en la naturaleza humana, no puede negarse que es la voluntad
la que la coordinado los esfuerzos y que la razón ha admitido las ventajas de la
vida en sociedad, con lo que se formó un consenso general de obediencia. La
tendencia natural fue estimulada, sin duda, por la comprobación que la
experiencia proporcionó respecto de las bondades del orden y de la seguridad
colectiva. Seguramente fue así como nació el Estado, por exigencia de la
naturaleza y por el propósito o voluntad de mantener una organización.

TEORÍA DE LA NATURALEZA SOCIAL DEL HOMBRE

Confirmando enseñanzas de Sócrates, Platón afirma como origen del Estado la

necesidad de asociarse dada la insuficiencia del hombre. En su célebre tratado
Politeia, voz que equivale a Estado y que fue traducida por los romanos como
La República, el filósofo enuncia una organización ideal cuyo fin es la justicia.

Sostiene que la ciudad se formó con vistas a lo necesario "por darse la

circunstancia de que ninguno de nosotros se basta a sí mismo, sino que
necesita de muchas cosas". Son las necesidades las que construyen el Estado,
cuya población se diversifica por razón de la división del trabajo. De la clase de
los guardianes de la sociedad, o sea los guerreros, salen los gobernantes.
De acuerdo a su concepción idealista, Platón atribuye al Estado una existencia
propia que, en cuanto idea, es más real que la de los individuos que lo
componen. Esta individualidad colectiva guarda analogía ética y fisiológica con
la naturaleza humana, pues se funda en tres facultades diferentes: razón, valor
y deseo. A cada una de estas facultades corresponde una clase social. Los
magistrados corresponden a la razón; sus almas están fabricadas con metal
más noble, el oro, siendo su función el gobernar. Los guerreros están animados
por el desprecio al peligro y el amor a la gloria; están hechos de plata y tienen
por misión la defensa de la comunidad. Los artesanos y los labriegos, hechos
de hierro y de bronce, respectivamente, están motivados por la necesidad de
ganar el sustento; por excepción, puede surgir de entre ellos un hombre con
virtudes de oro y encumbrarse a la clase más alta.

Aristóteles, que estudió los Estados reales a través de centenas de

constituciones, afirmó la polis, el Estado, como una comunidad natural. En
su tratado La Política trata del origen y naturaleza del Estado, de sus formas
de organización y de sus funciones. El Estado, dice, es un hecho natural; el
hombre es por naturaleza un animal político, destinado a vivir en sociedad.
La ley impone una obediencia en la que son libres e iguales los ciudadanos
y los gobernantes. Señala el valor impersonal de la ley y las excelencias de
un gobierno fundado en el bien general. Mira al Estado, o sea la polis, como
una asociación política originada en la naturaleza humana.

También la filosofía cristiana explica el origen de la sociedad civil o Estado

como institución de la naturaleza. En la encíclica Inmortale Dei, relativa a la
constitución del Estado, afirma León XIII: "El vivir unido en sociedad es una
tendencia natural del hombre, pues siéndole imposible procurarse todo lo
necesario y útil para la vida y alcanzar su perfección espiritual y cultural
haciendo una vida solitaria, fue destinado por disposición divina a hacer vida
en común con sus semejantes, tanto en sociedad familiar como en la civil, la
cual es la única capaz de procurarle lo que basta a la perfección de su vida".
Dado que ninguna sociedad puede subsistir sin alguien que coordine los
esfuerzos de todos hacia el fin común, se deduce que, al constituirse los
hombres en sociedad, debe haber una autoridad que los rija.

El hombre, ser sociable por naturaleza, es un 200m politikon, como

afirmaba Aristóteles. Por tanto, la sociabilidad y la politicidad le han sido
impuestas como un hecho ineludible. No puede vivir fuera del Estado de
la misma manera que no puede vivir fuera de la sociedad. Pero, en su
calidad de ser libre, puede imprimir a la sociedad formas de vida cada
vez menos imperfectas, ya que la colectividad humana difiere
sustancialmente de las colectividades animales en el hecho de que el
hombre prefigura idealmente el esquema de sus organizaciones.

IMPORTANCIA DE LA GÉNESIS DEL ESTADO

Inquiriendo sobre su formación, tratamos de conocer la naturaleza del
Estado. Cuando menos, de aproximamos a ella. Los elementos de su
estructura serán así de más fácil estudio.

La escuela histórica del derecho, de la que Savigny fue el representativo insigne,

opuso al ente racionalista individual la realidad de un ente colectivo, como reacción
contra el racionalismo abstracto e individualista de la época precedente. En vez de
un derecho situado en un mundo puramente racional, la escuela histórica de
Savigny situó al hombre dentro del mundo concreto en que se halla inscrito. Miró el
derecho como una de las realidades históricas, positivas, semejante al lenguaje y a
otras manifestaciones culturales. La energía espiritual que brota del hecho de vivir
los hombres en comunidad, o sea como pueblo, determina una conciencia común,
un espíritu popular, un alma popular, aquello que para Hegel es el espíritu objetivo
concretado en el Estado.
Para Savigny, el pueblo es el sujeto activo y personal del derecho. Cada
pueblo es el creador y el sujeto del derecho positivo, o sea que éste no
es obra del espíritu humano en general sino creación debida al hecho de
vivir en común una determinada colectividad de hombres. El pueblo
supone un fondo espiritual común, que infunde unidad a la vida social.
Dicho fondo, compuesto de tradiciones, de recuerdos, de acciones
comunes y de ideales proyectados al futuro, se ve reforzado por la
conciencia de necesidad de funciones colectivas. Así se configura un
orden jurídico, el Estado, que comprende la totalidad de la vida social.

Un pueblo, que reviste rasgos individuales bajo el nombre de nación, es un

sujeto persistente, que no se limita a la reunión de los individuos existentes en
una misma época, sino que abarca las generaciones que se suceden. El
Estado es la manifestación objetiva culminante, suprema, del Derecho. "El
Estado da cuerpo a la unidad nacional, con lo cual se fijan rigurosamente sus
límites. Si investigamos lo que da nacimiento al Estado, encontramos, como
para el derecho en general, una necesidad superior, una fuerza interna que
trata de extenderse hacia fuera e imprime al Estado un carácter individual".

En conclusión, después de haber analizado las diversas teorías que tratan de

explicamos el origen del Estado, cabe afirmar que la existencia de éste no puede
explicarse si se toma como punto de partida a los individuos, puesto que todo
Estado surge de una sociedad y descansa sobre ella; más aún, el Estado es la
. Sociedad en cuanto ella se estructura políticamente. El individuo aislado, o
sea el hombre en abstracto, considerado independencia de la sociedad, no
tiene existente real, puesto que el hombre ha vivido siempre en grupos, aun
en las edades remotas. Los que creen en el hombre as acial podrían
proclamar que "nada existe en la sociedad que no haya sido antes en el
individuo", parafraseando el conocido aforismo de Aristóteles de que "nada
hay en la inteligencia que no haya estado antes en los sentidos". Pero, así
como Leibniz refutó el alcance exagerado del aforismo aristotélico al añadir
que "nada hay en la inteligencia que no haya estado antes en los sentidos,
salvo la inteligencia misma", puede decirse que nada existe en la sociedad
que no haya sido antes en el individuo, salvo la sociedad misma, pues lo
social deriva del hecho de ser la sociedad connatural al hombre.
La sociedad nacional no es mero agregado de hombres sino asociación
natural. No se ha formado por el pacto, como quiere Rousseau; tampoco
para contrarrestar la ferocidad de los instintos, como dice Hobbes, el cual se
imagina al Estado o Leviatán como un gigante cuya silueta está compuesta
de formas humanas superpuestas. La sociedad política no puede
disgregarse por la disociación de los hombres que la componen, para
entregarse a una lucha de todos contra todos. La existencia del Estado es
necesaria, impuesta por la naturaleza de las cosas. En lo que respecta al
Estado moderno, éste se constituye desde que el poder se despersonaliza,
institucionalizándose, como dice Burdeau. En la formación del Estado hay
un hecho de conciencia: la aceptación de los gobernados al establecimiento
de un orden cuyo titularato es imputado a una entidad abstracta.

TIPOS HISTÓRICOS DE ESTADO

Como observa Bertrand de Jouvenel, el pensamiento no es autónomo respecto del

lenguaje y de las representaciones corrientes. Para que la metafísica admitiera la
realidad de la sociedad, o sea que ésta no es una convención ni una metáfora que
exprese el hecho de hombre viviendo en común, fue necesario que apareciera el
concepto de nación con claridad. A partir de la Revolución Francesa, la población o
conjunto de súbditos se precisa como nación y forma el carácter de una persona,
la figura de un ser que asume a la sociedad.

A través de la historia universal, y sin que ello implique la necesidad de tales

etapas para cada grupo histórico, puede apreciarse que el Estado ha
pasado por las fases de Estado imperio, Ciudad-Estado y Estado-nación. En
el seno de este último nació el actual Estado de Derecho. Las grandes
monarquías de Oriente se formaron por la agregación de pueblos sometidos
al imperio de la raza mejor dotada para la lucha o para la organización
social. Eran Estados-imperios, de fundamento despótico y teocrático,
aunque con un cierto orden jurídico, particularmente en lo relativo a los
intereses privados. El Estado-ciudad aparece configurado en la Grecia
homérica y se perfecciona con la democracia ateniense, en la cual existe ya
el imperio de la ley, si bien es débil el respeto a la persona. Cada ciudad
constituye un Estado soberano y el individuo está inerme frente al Poder.

En efecto, la libertad helénica consistía en la participación del individuo en la

formación de las leyes, pero éstas dominaban al individuo de un modo totalitario.
La Roma monárquica, y aun la Roma de los primeros siglos de la república, era un
Estado ciudad, que había logrado formar el imperio sin confundir el territorio de la
urbe latina con el de sus dominios. Después de las primeras empresas extra-
peninsulares, Roma fue constituyendo un inmenso Estado-imperio en el que se
concedió la ciudadanía paulatinamente a todos los súbditos. El Estado romano, por
obra del Derecho notablemente avanzado, tuvo un concepto más claro de la
capacidad jurídica de la persona. En la Edad Media, paralelamente a la idea sacra
del Imperio y a la teoría de una comunidad universal, comienzan a constituirse las
nacionalidades europeas, pero el proceso
es detenido por la fragmentación del poder que conocemos con el nombre de
Feudalismo. Nuevamente cobran autonomía política muchas ciudades y las
comarcas sirven de referencia para el espíritu de comunidad. La formación de
un poder central en cada país sobreviene después del medioevo.
Es en la Edad Moderna cuando aparece el Estado arraigado a la nación.
Después de que Francia, España e Inglaterra formaron unidades nacionales,
opuestas al ecumenismo anterior/ el mundo occidental vio extenderse el tipo de
Estado-nación como sistema político normal. La idea de unidad y la de
autolimitación del Estado frente al individuo, son los caracteres esenciales del
Estado moderno. Nace como "obra de arte", según el dicho de Burckhardt, a la
sombra de la monarquía absoluta que absorbe los poderes locales y luego
evoluciona hacia la libertad por influjo de la doctrina del derecho natural.
Triunfante la Revolución Francesa, se configura la democracia, la cual acentúa
la idea de la voluntad nacional y tiende a identificar los conceptos de nación y
Estado. Por último, después de la Primera Guerra Mundial, se disuelve el
último Estado-imperio, AustriaHungría, para dar vida a varios Estados
constituidos sobre nacionalidades diversas. Actualmente, el ideal político de
Occidente consiste en la coincidencia de los fenómenos Nación y Estado. De
ahí que cada comunidad nacional se organice como comunidad estatal, o bien
que una gran comunidad estatal se esfuerce por crear un sentimiento nacional
capaz de unir grupos de distinto origen. No pocas veces el Estado ha logrado
transformar la convivencia política de grupos diversos en una verdadera unidad
nacional, por un proceso de homogenización. Actualmente, en los países
africanos de multiplicidad tribal es el Estado el poder unificador que va
imponiendo una conciencia nacional dentro de fronteras que no han surgido del
sentir colectivo sino del trazo que fijó el conquistador. Dentro de ese ámbito,
hasta hace poco artificial, van cohesionándose las nacionalidades.

El Estado democrático moderno, surgido de la Revolución Francesa y de la era de

Transformación Industrial, ha superado al Estado-nación, al cual prolonga, y se ha
organizado como Estado de Derecho, poniendo énfasis en los derechos humanos.
Se reconoce hoy la preeminencia de éstos sobre la empresa histórica del Estado y
se atribuye la soberanía a la comunidad, suponiendo una voluntad general
encaminada al bien común. Para el Estado democrático, la acción estatal debe
fomentar la libertad y promover el bienestar del conjunto social.

Tal como afirma Mac Iver, en El tejido del gobierno, la democracia consiste
precisamente en la distinción entre la sociedad y Estado como planteamiento
constitucional, o sea, en el control del Estado por la comunidad. No radica en el
predominio de la masa sino en la soberanía del electorado pacífico y en el
respeto recíproco de los derechos de gobernados y gobierno.
RELACIÓN DE LOS CONCEPTOS ESTADO, NACIÓN y PATRIA
El Estado puede existir tanto cuando el pueblo constituye una nación
como cuando pertenece a diversas nacionalidades. Pero, ordinariamente,
la nación es el medio social en el que se produce el hecho Estado. Entre
los conceptos Estado y Nación hay un paralelismo y no una
identificación, pues el uno es concepto jurídico y el otro es sociológico.

La nación es una sociedad, como también lo es el Estado, pero con la

diferencia de que el Estado es una sociedad organizada, en tanto que la
nación carece de organización o bien la tiene en el Estado. Hacia 1851,
el profesor Mancini definía la nación como "una sociedad natural de
hombres a los que la unidad de territorio, de origen, de costumbres y de
idioma conduce a la comunidad de vida y conciencia sociales". En cuanto
una nación adquiere conciencia de sí misma, aspira a la unidad estatal; y
a su vez, una comunidad estatal no es verdaderamente armónica sino
cuando reposa sobre una auténtica comunidad nacional.

La nación es un complejo que reune diversos elementos, de índole

natural y cultural, o sea geográfico, étnico, lingüístico, antropológico e
histórico. Es el conjunto de hombres unidos por 'una comunidad
espiritual, forjada por la convivencia histórica en el mismo territorio y
proyectada idealmente hacia el futuro.

Su factor esencial es la tradición. En cuanto a la palabra nacionalidad,

distingamos que tiene dos acepciones. En sentido objetivo, significa el
conjunto de caracteres que configuran una nación; en sentido subjetivo,
designa para un individuo el hecho de pertenecer a un determinado Estado.

La presencia de los caracteres de raza, religión, lengua y costumbres puede darse

en general, pero no es indispensable. Lo importante es que exista entre los
miembros de una nación el sentimiento de afinidad, la conciencia social. Cuando
ésta se halla en formación, o sea fundiendo elementos dispares a través de la vida
en un mismo territorio, el proceso es llamado integración. La solidaridad del
compuesto es la nota que revela haberse alcanzado la homogeneidad, la cual es
fruto de una secular evolución en común. La nacionalidad se nutre por el cruce de
razas, por la larga convivencia, por la tolerancia recíproca, por la libertad de las
tendencias contradictorias, todo ello de un modo real y vivo.
Ha dicho Renán que la nación se constituye por "un plebiscito de todos los
días". La nación es un alma, un principio espiritual. "Dos cosas que, a decir
verdad, no hacen más que una, constituyen esta alma: una, es la posesión en
común de un rico legado de recuerdos; la otra, es el consentimiento actual, el
deseo de vivir juntos, la voluntad de continuar haciendo valer la herencia que
se ha recibido indivisa... tener glorias comunes en el pasado, una voluntad
común en el presente, haber hecho grandes cosas en común, querer
realizarlas todavía, he ahí la condición esencial para hacer un pueblo".

Patria es la nación, en cuanto ha adquirido conciencia de sí misma y ha llegado

a ser objeto de culto y amor para sus miembros, según definió Hauriou. Cuando
nación y Estado coinciden, el sentimiento patriótico arraigado a la nación fortalece
el Estado y lo hace concebir como una empresa histórica. "Los hombres sienten en
su corazón que son un mismo pueblo cuando tienen una comunidad de ideas, de
intereses, de afectos, de recuerdos y de esperanzas. He aquí lo que hace la patria
y la patria es lo que amamos". Así define Fustel de Coulanges la comunidad
espiritual a la cual adherimos más por respeto al pasado, o sea a las generaciones
que nos han precedido, que por amor al suelo.

La patria no es sólo la tierra en que se nace, realidad que arraiga; no sólo la

bandera, emblema que exalta; no sólo los muertos, cuyos huesos sagrados
son el pasado. Es también el futuro con la aspiración de grandeza y de
destino por cumplir. Como dijera José de la Riva Agüero, la patria supone la
comunidad de los compatriotas contemporáneos y también la comunidad de
las generaciones sucesivas. Vive de dos cultos, el del recuerdo y el de la
esperanza, o sea el de los muertos y el del ideal proyectado en lo venidero.

El sentimiento patriótico unge de espíritu la política, anota Ruiz del Castillo, y

es el factor más activo en la cooperación del grupo social, dado que concilia en
el alma de cada persona su conciencia de individualidad con el sentimiento de
pertenecer a una comunidad. La exaltación del patriotismo contribuye a definir
la nacionalidad. Acelera el proceso de integración interna por virtud de una
solidaridad nueva: el nacionalismo. Este se inspira en la tradición, pues invoca
los sentimientos de lealtad histórica, pero a la vez forja un credo modernizador,
dirigido a reforzar la identidad de la nación. Tratándose de países que han
sufrido opresión externa o vasallaje económico, la mira del nacionalismo es
independizar se del control extranjero.

NACIONALISMO y AUTODETERMINACIÓN

El nacionalismo es un sentimiento de adhesión a la comunidad y a los

valores que ella encarna. En muchos países del tercer mundo el
nacionalismo tiene el carácter de reivindicación de su independencia,
dirigida contra los rezagos del colonialismo o bien contra las dependencias
forjadas después de la emancipación política. Fundamentalmente, el
nacionalismo es un sentimiento y no una doctrina; pero, dada su virtualidad
impulsor a, actúa eficazmente al mezclarse con las ideologías.
La palabra nación expresa un concepto de gran complejidad, pues en su
realidad se entrecruzan factores muy diversos y es la totalidad de ellos lo que
confiere carácter nacional a una comunidad histórica. Entendida como empresa
que se proyecta al futuro, es decir como unidad de destino, la nación origina el
nacionalismo, sentimiento apasionado en el que puede sustentarse una acción
política elevando a doctrina lo que es adhesión emocional. El nacionalismo es
una exaltación del patriotismo, un combustible que potencia las más diversas
ideologías, una fuerza sicológica altamente motivadora. Si se le atribuye la
calidad de doctrina, el nacionalismo invoca el sentido de comunidad como si de
ésta emanara la existencia individual o la identidad de las personas.
El nacionalismo está hecho de lealtad a la historia y de voluntad de forjar un
porvenir común. Las patrias son hechos legales por la historia, verdaderas
creaciones colectivas. Constituyen una encarnación y una vocación; una
unidad que ensancha y prolonga nuestra persona en el tiempo. Tal unidad
es indivisible. Supone una mística que sublima lo malo que haya en el
pasado y exalta lo bueno, en una continuidad que es arbitrario fragmentar,
interrumpir o silenciar. Quiérase o no, en la historia que se forja
presentemente influye el pasado, pues constituye la historia ya producida, o
sea un ámbito de cultura desde el cual se parte para mejorado.

Los brotes de nacionalismo, sobre todo en los países recién independizados o

en aquéllos que desean reducir su independencia, alientan ideologías activas
que se traducen hoy en una tendencia desarrollista y de reformas estructurales.
Comúnmente, el nacionalismo es mirado como si fuera una "ideología de la
nación", en cuanto conduce a la integración de sus componentes en un todo
solidario. Pero, en rigor, es un sentimiento, un hecho "aideológico", un
combustible que puede ser usado por diversas ideologías, como observa Mario
Amadeo. En cuanto núcleo de valores y lealtades, es factor de movilización
social que mira a un destino solidario. Con ello proporciona un formidable
impulso de autodeterminación en la marcha del Estado.

La combinación de factores que forman una nacionalidad adquiere mayor

coherencia por obra de la autoridad del Estado. Ello es patente en los
países multinacionales, como la Unión Soviética, o en aquéllos que han
partido de una situación de pluralidad de tribus rivales, como en el Africa.
Muchas veces no puede distinguirse entre una nacionalidad en atisbos y
el momento en que ella forma un Estado. La nación es la materia prima
del Estado, es una sociedad individualizada gracias a un cierto grado de
organización política. No es una entidad previa al Estado; más bien, se
constituye a medida que se va configurando la entidad política.

Los nacionalismos estrechos de base lingüística y étnica, los chauvinismos

que deforman la realidad social, llevan a la intolerancia o a la agresión. En
cambio, un nacionalismo constructivo, que no contradiga el humanismo o
sea que tenga conciencia de la humanidad, permite al Estado profundizar el
carácter nacional, a la vez que contribuye a la armonía internacional. Al
respecto recordemos el pensamiento de Perroux: una sociedad nacional es
una creación colectiva, pero lo humano es un valor más alto y el culto al
Estado nacional puede llevar a una alienación que hace perder libertad de
decisión a multitud de hombres concretos. La identidad y el valor de cada
persona humana deben ser considerados en la raíz de los grupos sociales
que llamamos naciones, lo mismo que el valor global de la humanidad.

Gracias al nacionalismo, el espíritu individual se funde en una conciencia colectiva.

Ha sido la religión del siglo pasado y de nuestro siglo hasta la Primera Guerra
Mundial. Alentó la formación de importantes Estados, bien fuera mediante la fusión
de entidades políticas afines, como sucedió en los casos de Alemania e Italia, o
por formación de naciones dentro de cada demarcación establecida por el
coloniaje, como en el caso de América Latina. Fomentó
también la expansión imperialista, por razones económicas y de poderío, de
orgullo patrio agresivo, como lo demostró el reparto colonialista del mundo. Se
inspiró unas veces en razones étnicas, o por lo menos las invocó como
pretexto, como sucedió con el pangermanismo y el paneslavismo. Otras veces
se reflejó en la creencia de un "destino manifiesto", como fue la expansión de
Estados Unidos a costa de México. El nacionalismo de los poderosos fue
agresivo. El de los países menores fue defensivo, por lo menos de modo
general como respuesta a la explotación y a las frustraciones.

El nacionalismo no está vinculado a ningún régimen político ni

determinado por las concepciones políticas que llamamos ideologías,
como podría creerse por la exaltación que del Estado Nacional y de la
raza, respectivamente, hicieron el fascismo y el nazismo.

En verdad, el nacionalismo ha sido izado sucesivamente por los liberales

románticos, por los conservadores y luego por los socialistas. Desde fines del
siglo pasado, el nacionalismo comenzó a erosionarse por el cosmopolitismo
burgués de ciertas élites y por el internacionalismo proletario preconizado por
los marxistas. En el período intermedio entre ambas guerras mundiales, el
comunismo preconizó el abatimiento de las fronteras, la solidaridad horizontal
de todos los obreros del mundo en sustitución de la solidaridad vertical
pluriclasista que cada nación genera. Pero luego, advirtiendo el inmenso valor
del nacionalismo, lo adoptó como ingrediente táctico en los países del tercer
mundo, sin perjuicio de recortado en los países de Europa Oriental sometidos a
su órbita de poder armado. Respecto de éstos, la Unión Soviética sustenta la
tesis de la "soberanía limitada", que se contrapone al nacionalismo y que
puede llegar al extremo de las invasiones de Hungría y Checoslovaquia, para
conservadas como satélites.

La autodeterminación aparece cuando hay voluntad común de pertenecer a una

nación y al propio tiempo a un Estado. El sentimiento de frustración si se pertenece
al marco de otro Estado por coacción, subleva el propósito de independencia
política. Si ésta se ha logrado, el principio de autodeterminación conduce a una
nueva acción para alcanzar independencia económica, o sea, para lograr que los
centros de decisión sean nacionales y no externos. El nacionalismo se torna un
propósito de desarrollo en los países recién independizados o en aquéllos que se
emanciparon hace tiempo, como los de América Latina, y ahora toman conciencia
de la necesidad de acentuar su independencia económica para salir del
subdesarrollo. Después de la Segunda Guerra Mundial el proceso de
descolonización se precipitó de modo irreprimible, pero la existencia de unos pocos
centros de decisión es obvia, marginando una vasta zona periférica. Dado que la
configuración de poder ha variado en la última década, pues se ha pasado de una
situación bipo1ar de dos superpotencias a otra de multipo1aridad, las esferas de
influencia tienden a una cierta atenuación, o cuando menos se disimulan en
homenaje a los nacionalismos
(*).

Vemos, por tanto, que más allá de los elementos perceptibles en la textura de
un Estado existe una proyección ideal que atrae emociona1mente. Dicha flama
es el nacionalismo, en el cual no es propio mirar una doctrina o una ideología, sino
un combustible muy activo, cuya poliva1encia le permite robustecer y viabi1izar
toda ideología. Así como es el motor principal para la liberación de los pueblos
independientes, también nutre la vocación de predominio de las naciones
poderosas. Además, sublimando el egoísmo nacional para profundizar los vínculos
entre pueblos afines, forja conciencias colectivas de mayor amplitud, tales como el
incipiente nacionalismo latinoamericano o la conciencia integracionista de Europa
Occidental. Es notable el caso del nacionalismo árabe, que fusiona varias
conciencias nacionales unidas por una tenaz adhesión al Islam, por la identidad
étnica y por el antagonismo hacia Israel.

La germinación de estos nacionalismos ampliados es perceptible en los grupos

rectores de cada país, pero opera muy lentamente en los sectores más vastos.
Comporta una transferencia de lealtades y quienes creen anticipadamente en la
unidad mayor pasan por desleales a su país o pagan caro su actitud de visionarios.
La patria ampliada es, por ahora, un ideal con escasas realizaciones, siempre
tímidas y con retrocesos frecuentes. Por ello, conviene repetir que el avance hacia
áreas de integración comercial que un día puedan convertirse en áreas de
asociación política, no significa renegar del ser nacional que cada país ha forjado a
lo largo de siglos. El nuevo ser no alcanzará a palpitar emocionalmente sino dentro
de mucho tiempo y siempre será preferente la adhesión al país de origen. La patria
ampliada es un simple vislumbre, realizable después de un largo período en el cual
se haya experimentado una organización de tipo federativo, o sea aquello que de
Gaulle propiciaba sólo como "república de patrias", antes de llegar propiamente a
una fusión de naciones.

Dicha fase previa, esbozaba con timidez en las comunidades

económicas en marcha, supone un paso de muy difícil concertación: el
sometimiento de los Estados a las autoridades supranacionales, aunque
sólo sea en lo comercial o industrial. Las sucesivas crisis que se
presentan año tras año en los sistemas de mercado común demuestran
que la supranacionalidad se halla apenas perfilada. No bien un evento
impensado fomenta actitudes regresivas o bien plantea la necesidad de
soluciones más adelantadas, casi futuristas, los nacionalismos se erizan
a la defensiva, sobre todo por temor a la opinión pública interna.
La verdad es que adherimos a la nación por inercia de siglos y por factores
sentimentales arraigados. Ello determina que rechacemos las nuevas formas
de dominación, aunque sean sutiles. De otro lado, la actual tendencia
humanista, le da realce a la primacía de la humanidad. Pero afirma, a la vez,
que la entraña de toda sociedad son los destinos personales, vinculados
históricamente a organizaciones políticas autónomas, ya que es gracias al
Estado que cada comunidad nacional se afina y ahonda.
 CAPITULO III

PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

Concepción del Estado persona.- El Estado como realidad; su perfil

jurídico.-Configuración del Estado como persona jurídica, o sea como sujeto
de voluntad y como sujeto de derecho.- Unidad y continuidad del Estado.-
Dualidad aparente de la persona jurídica Estado.- Teorías que niegan la
personalidad jurídica del Estado.- El Estado como realidad social y como
persona representativa de la pluralidad pensada como unidad.

CONCEPCIÓN DEL ESTADO PERSONA

Como quiera que el ordenamiento jurídico no existe por sí, puesto que es un
sistema dado por alguien, se impone por lógica la personalidad jurídica del Estado,
que hace de él un sujeto de Derecho, comprensivo tanto del pueblo como de la
autoridad. Tal concepción se basa en el supuesto de que por sobre los
gobernantes y los gobernados existe otra persona que los comprende
integralmente. El pueblo y el poder constituyen así una personalidad con
fundamento territorial. Como característica de esta personalidad integral, se tiene
la existencia de normas jurídicas conforme a las cuales, en lugar del querer y el
obrar de los individuos, quiere y obra un sujeto de derecho independizado.

El concepto de sujeto de derecho es puramente jurídico y no significa

cualidad real. En sentido jurídico, sujeto no es una esencia, una
substancia, sino una capacidad creada por el orden jurídico, como anota
Jellinek. Esta capacidad es uno de los atributos del Estado, el que es un
fenómeno real: la unidad colectiva. Esa es la naturaleza de su realidad.

A diferencia de las demás personas jurídicas, que nacen de un acto

jurídico y constituyen una ficción legal creada para amparar ciertas
actividades, el Estado tiene una realidad sociohistórica, la de una
persona moral que reviste la forma de persona jurídica.

Hasta hace poco no se vio con claridad la personalidad del Estado. Más
aún, en los pueblos anglosajones se hizo de la Corona el centro de
imputación de los actos estatales, atendiendo a que la realidad substante
son los individuos y a que no es fácil abstraer el Estado.
El propio Rousseau, para tratar del poder recurrió a la palabra príncipe o
soberano, como lo habían hecho Bodin y Maquiavelo a comienzos de la edad
moderna. Pero actualmente los estudios permiten afirmar la sociedad como
realidad natural dotada de soberanía en el Estado. La realidad del Estado se
aprehende a través de los sentidos, concretada en grupos de hombres y en
normas jurídicas a las que la Constitución vino a dar el sentido de un todo.
En su obra Política, Aristóteles define el Estado como una comunidad
perfecta y soberana. En dicha definición, como observa Sampay, la palabra
comunidad es el género próximo y la palabra soberanía la diferencia
específica. El bien común, propósito que cohesiona y estabiliza a los
hombres reunidos, confiere a la comunidad política atributos de suficiencia,
puesto que posee un ordenamiento jurídico propio y autárquico. Esta nota
de autarkeia, cualidad o estado de bastarse a sí mismo, lo hace una unidad
independiente y capaz de lograr el bien de los hombres, que les proporciona
el medio social necesario para que alcancen a realizar su destino.

El Estado tiene una personalidad; es real en cuanto centro de irradiación de actos.

No es una persona ficta, al modo de las sociedades privadas, sino un cuerpo
político, tal como lo definiera el teólogo Suárez hace tres siglos y lo sostiene hoy la
jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica. El
Estado es un sujeto colectivo real, espiritual y personal, dotado de voluntad de
dominio. Su personalidad colectiva o moral es el substrato de su personalidad
jurídica, pues ésta se basa en realidades morales y espirituales. Sobre esta
realidad moral se yergue la construcción de la personalidad jurídica.

EL ESTADO COMO REALIDAD; SU PERFIL JURíDICO

La realidad socio-histórica del Estado, o sea el Estado como hecho, no es

reductible al perfil del orden jurídico. En efecto, el Estado opera por debajo del
Derecho y aun al margen de él, por virtud de factores que no dependen del
sistema normativo. La orientación político-social del Poder influye y condiciona
su organización jurídica. "Por debajo del Estado sensu stricto -como orden
jurídico vigente- existe una realidad social que lo produce inicialmente, que lo
mantiene después, que lo reelabora sucesivamente, y que lo condiciona en
todo momento. El Derecho aparece, por lo tanto, como una especie de
precipitado normativo de esa realidad social. El Derecho es la cristalización en
forma normativa de una serie de procesos de vida colectiva". Así anota
Recaséns Siches y por ello podemos legítimamente hablar de una realidad
sociológica del Estado, que es la que crea, mantiene, vitaliza y desarrolla el
Derecho. En realidad histórica, el Estado está condicionado por dos
dimensiones metajurídicas: un conjunto de ideales éticos que constituye su
meta y un conjunto de hechos vitales que constituye su motor.

El Estado como hecho social, es estructura, una organización planeada para la

unidad de decisión y de acción, como anota Heller. Difiere de las demás
organizaciones por su calidad de compulsión, aceptada de modo general.

Como es sabido, las entidades destinadas al logro de fines comunes a

sus componentes constituyen personas colectivas o morales. El Estado
es una persona moral que se configura como persona jurídica, o sea
como sujeto de derechos y deberes.

El Estado existe como algo real, pero es visto como un ser de derecho. Una
vez definido como "la colectividad humana que, sobre un territorio determinado,
obedece a una autoridad independiente, encargada de realizar el bien común",
resulta claro que sólo mediante el derecho logra coordinar la actividad de todos sus
componentes. En efecto, la primera necesidad y el primer fin de una sociedad
organizada, es asegurar un mínimo de justicia que haga posible la convivencia del
grupo humano. De esta manera, el Estado entidad a la que compete decir el
derecho y realizar su ejecución, viene a ser el organismo fundamental de la vida
jurídica y regulador natural. Por tanto, el Estado actúa como persona jurídica, la
primera de todas, ya que, además de poseer derechos y deberes que le son
peculiares, protege el ejercicio de los derechos privados.

La escuela realista de Duguit sostiene que el Estado no tiene existencia

personal y constituye una ficción destinada a justificar el hecho del Poder, pero
ello no alcanza a explicamos ni la unidad ni la continuidad que caracterizan al
Estado. Sólo concibiendo el Estado como una persona jurídica, o sea como
sujeto de derecho, podemos explicamos los dos fenómenos esenciales que
presenta, esto, es, su unidad y su continuidad o permanencia.

UNIDAD DEL ESTADO

El Estado es una unidad real, una conexión efectiva de comportamientos,

la cual actúa de modo causal, finalista. Engendrado por varios factores,
es un poder que actúa unitaria mente, de acuerdo a la orientación del
gobernante y gracias a la cooperación de todos los miembros. El núcleo
gobernante tiene poder en el Estado pero no el poder del Estado (Heller).

El Estado persona se distingue de los elementos que lo componen y asume

una individualidad propia, no obstante que tales elementos constituyen el
substrato de sus existencia. Así individualizado, resulta distinto de sus
elementos, a pesar de que no podría existir sin ellos. Si bien los elementos
del Estado son tres, territorio, pueblo y poder, el Estado es uno; es un ente
individual distinto de sus elementos necesarios y persigue fines propios, no
siempre identificados con los del pueblo que le sirve de base humana en un
determinado momento. El Estado, pues, tiene un territorio, pero no es un
territorio; tiene un pueblo, pero no es un pueblo; es, más bien, Poder reglado
por el Derecho, una persona moral titular de derechos y obligaciones.
La naturaleza finalista del Estado se hace patente en el hecho de que su
voluntad es la voluntad de una corporación, o sea una voluntad propia que
no resulta de la suma de las voluntades individuales. La voluntad expresada
mediante las formas establecidas por la ley, es tenida como voluntad del
Estado sin que importe la manera cómo se ha formado, bien sea por la
concurrencia de la mayoría de los ciudadanos, o por la concurrencia de la
mayoría de los ciudadanos, o por la sentencia del magistrado, o por el
mandato del funcionario. La eficacia de sus manifestaciones de voluntad
emana de los requisitos formales que revistan tales manifestaciones.

El Estado persigue, por esencia, el bien común; su fin primordial es asegurar el

bien de la comunidad. Pero de ahí no se sigue que persiga intereses y finalidades
inmediatas de los individuos, pues que el interés de una colectividad estatal no
está constituido exclusivamente por la suma de los intereses particulares,
como sucede en las asociaciones de derecho privado. En efecto, existiendo
dentro de la comunidad múltiples intereses individuales, distintos y
contrarios, cualquiera que sea la decisión del Estado, no podrá obtenerse la
satisfacción de cada interés particular. Esto aparte de que, siendo el Estado
una entidad permanente, a diferencia de los ciudadanos que son mutables,
los intereses del Estado deben coincidir con los intereses de las
generaciones que suceden y con el fin último del hombre.

CONTINUIDAD O PERMANENCIA DEL ESTADO

Entramos así en otra particularidad característica del Estado y que revela mejor
aún la individualidad que posee independientemente de sus componentes: la
permanencia. La continuidad del Estado deriva del hecho de que es una
entidad que dura a través de las generaciones que son su substrato humano, y
prescindiendo de las variaciones de su territorio, que es su elemento espacial.
Lo mismo sucede con su organización, pues el Estado subsiste el mismo a
pesar de que continuamente cambian sus gobernantes y se alteran sus
organismos. El Estado tiene una duración indefinida y continua, en tanto que
dentro de él cambian los individuos y se renuevan las formas estructurales.

El Estado tiene una finalidad propia y se configura como una persona;

reduce sus elementos a la unidad, pues se presenta como una corporación
territorial, entidad formada por un grupo fijado a determinado territorio. La
personalidad del Estado puede considerarse como una abstracción que
viene a configurar la manera de ser del todo, o sea como el resultado de la
presencia simultánea de los diversos componentes. Por tanto, es el Estado
una personalidad moral distinta de los elementos que la integran y con una
voluntad y un poder que le son propios. A esta personalidad se le imputan
los actos que sus representantes cumplen con el devenir político. Por ello
asume obligaciones y adquiere derechos que no se alteran ni extinguen
cuando cambian los hombres que lo representaban.
Esta unidad corporativa y continua, que permanece con
independencia de sus miembros efímeros, pues sobrevive a las
generaciones, implica la existencia de una persona moral y unívoca.

DUALIDAD APARENTE DE LA PERSONA JURÍDICA ESTADO

Como persona moral, el Estado es uno, pues ningún ser, ya sea físico o moral,
puede tener dos personalidades. Sin embargo, conforme ha venido aumentando la
ingerencia del Estado en la esfera de los bienes y servicios, se ha configurado la
concepción de la doble personalidad del Estado, una de derecho público y otra de
derecho privado. Cuando el Estado adquiere bienes, contrata empréstitos y
contrae obligaciones puramente civiles, se somete al derecho privado, para no
abusar de su superioridad jurídica. Pero, no por imponerse esta limitación, deja de
ser el poder público, tanto cuando imparte órdenes, o sea por
vía de imperio, como cuando actúa en el comercio jurídico, o sea por vía
de gestión.

Tal distinción entre sus actos de soberanía y sus actos de gestión privada, o
sea entre actos jure imperii y actos jure gestionis, ha sido concebida para
garantizar el derecho de los particulares que pactan obligaciones
patrimoniales con el Estado. Pero éste no pierde nunca su calidad de Poder,
o sea de persona de derecho público, pues cuando actúa en la esfera del
derecho privado goza de una condición privilegiada, tanto para la forma de
sus actos como para su defensa en juicio, como lo prueba el que no pueda
ordenarse ejecución contra la Hacienda Pública.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA PERSONALIDAD DEL ESTADO

Para Kelsen y su escuela de Viena, el Estado no es una persona jurídica sino

un sistema de normas o, si se quiere, la personificación del ordenamiento
jurídico. Al afirmar la identidad del Estado y el Derecho, Kelsen concibe el
Estado como un orden de conducta humana que ha alcanzado cierto grado de
centralización y por eso es reductible a la unidad. Estado y Derecho son lo
mismo, dice el eminente tratadista, cuyo error radica en identificar el
ordenamiento jurídico, que es condición para la existencia del Estado, con el
Estado mismo, que en cuanto Poder es el autor del ordenamiento.

Afirma Kelsen que se entiende por Estado sólo la personificación metafórica

del orden jurídico, pues fuera del orden jurídico el Estado no es nada; no es
un ser natural o una fuerza de la cual emanan normas. El concepto del
Estado como persona lo hemos obtenido al comprender en una síntesis la
totalidad del orden jurídico. Kelsen construye su Teoría del Estado sobre la
premisa de que el poder del Estado no es sino la vigencia del derecho.
Igualmente, pueblo y territorio, que todos tenemos por elementos reales del
Estado, no existen como partes de éste sino como las esferas personal y
espacial, respectivamente, de la vigencia del orden jurídico.
Kelsen sostiene que llamamos Estado a la vigencia del orden jurídico, o sea
que imaginamos una persona colectiva por la necesidad de atribuir a alguien la
unidad que el sistema de normas tiene. Pero, si se examina con toda puridad,
lo único que existe es el orden jurídico, o sea el Derecho, el cual tiene un
ámbito espacial de validez, al que denominamos territorio, y un ámbito personal
de validez, al que denominamos pueblo. Al examinar dichas esferas de validez
del derecho encontramos que la noción de persona jurídica como entidad
diferente de las personas físicas que la componen, o sea de los individuos
humanos, no es sino un concepto auxiliar del pensamiento jurídico. La persona
jurídica, dice Kelsen, no es una realidad de la naturaleza sino un instrumento
de la teoría del derecho para simplificar la descripción de los fenómenos
jurídicos. En cuanto a los derechos y obligaciones de una persona jurídica,
digamos una asociación, son en verdad derecho y obligaciones de los
individuos que constituyen la comunidad. El Estado personifica un orden social,
o sea la comunidad constituida por ese orden.
El error de Kelsen estriba en desdeñar los hechos vitales que constituyen la
dinámica del Estado. Lo cierto es que éste, socialmente, no es Una
substancia sino una función. Jurídicamente, es una corporación dotada de
mando. Por tanto, es una realidad que tiene dos vertientes o facetas:
sociológica y jurídica. El Estado es una realidad social que se expresa o
concreta mediante el Derecho. Si se aislara mentalmente el orden jurídico
de la realidad social que 10 produce y 10 mantiene, el Estado carecería de
sentido, pues no tendría finalidad. Para entender el Estado integralmente
hemos de aceptar la estructura social que le sirve de realidad primaria y
poner énfasis en la finalidad que le da sentido: el bien común.

Para la escuela realista, el Estado no es sino la relación entre gobernantes y

gobernados; la personalidad jurídica atribuida al Estado es una ficción inventada
para justificar el poder que unos hombres ejercen sobre otros, pues el Estado no
es sino el individuo o individuos investidos de hecho de poder, o sea los
gobernantes. El hecho irreductible, dice Duguit, es "la distinción positiva entre
gobernantes y gobernados; es la posibilidad para algunos de dar a los otros
órdenes sancionadas por una compulsión material monopolizada por cierto grupo
social; es, en fin, la fuerza de los más fuertes dominando la debilidad de los más
débiles". Oponiendo la teoría del Estado-hecho a la del Estado-persona. Duguit
enfatiza que la palabra Estado sirve para designar, no una pretendida persona
colectiva, sino a hombres reales que, de hecho, detentan la fuerza.

Ciertamente, existen por doquiera formas de dominación interna, así como

existen formas de dependencia externa. Pero ello no justifica erigir la fuerza en
el factor que explica el Estado, como Duguit afirma. En cuanto unidad real, el
Estado obedece en todo su conjunto, o sea en cuanto pueblo y ordenamiento
legal, a quienes ejercen el gobierno. Pero tal función directriz es posible por la
obediencia de los gobernados, al menos como asentimiento. Cualquiera que
sea el grupo dominante existen organizadores y organizados, gobernados y
gobernantes. Estos últimos se benefician con el asentimiento de los
gobernados, que no vuelcan el orden sino cuando llega a ser intolerable.
El principio de legitimidad, que asienta gobiernos libres del temor a los gobernados
y hace que éstos, a su vez, vivan sin miedo respecto de quienes mandan, es una
conquista no muy antigua para la mayor parte del mundo. Existió en la democracia
ateniense, en la Roma republicana y en muchas monarquías. La legitimidad
consiste en un acuerdo, generalmente tácito, entre el poder y sus súbditos sobre
ciertas reglas de coexistencia que fijan las atribuciones y los límites del poder. El
respeto a lo que hoy llamaríamos las "reglas del juego", inspirado en el bien
común, determina que el poder no tema rebeliones y, en consecuencia, que no
oprima a los súbditos. A su vez, liberados éstos del temor a una opresión creciente,
obedecen por lógica natural y así el sentimiento de confianza que llamamos
seguridad jurídica afianza la vida civil.

Como Duguit, Kelsen es individualista. Ambos son liberales, herederos de la

ideología jurídica del humanitarismo, que ennobleció el formalismo jurídico. El
ideal de Humanidad, presente en ellos así como en Georges Scelle, para quien
la comunidad internacional debe ser mirada como una asamblea radical de
hombres, los lleva a la afirmación de que el fenómeno de organización social
consiste en un reparto de los individuos (los cuales son la realidad última de todo
orden) según la residencia, o los intereses, o las competencias jurídicas, etc. En
consecuencia, si se considera como realidad última el fenómeno de organización
social y no a los hombres, se comete el error de tomar la forma por la sustancia.

Tanto Kelsen, que identifica Estado y Derecho, como Duguit, que ve en el

Estado sólo un hecho, o sea el dominio de los demás por quienes tienen la
fuerza del número, de la riqueza o de las armas, no pueden rebatir la
conciencia de que el Estado es una personalidad moral, con estructura
jurídica. Como dice Hauriou, la personalidad jurídica no es más que la
máscara de la personalidad moral; si se quiere, es su estilización. En efecto,
la concepción del Estado como persona jurídica es una construcción lógica
que se basa en la realidad social y que atribuye al Poder los mismos fines
de la sociedad. De ahí que quienes impugnan el Estado-persona por
considerado una ficción convencional, no han podido sustituir dicha
concepción con otra que ofrezca tan sólida base al Derecho público.

La teoría de la ficción es insuficiente para explicar la existencia del Estado. En

efecto, ella sostiene que es el Estado quien crea las personas jurídicas;
obviamente, si la persona jurídica no tiene existencia real, el Estado no existe y
mal puede crear personas jurídicas. Podemos repetir el razonamiento magistral
de Del Vecchio: "El Estado tiene sin duda una realidad; no cae ciertamente bajo
los sentidos, no es visible ni tangible, pero nadie, ni mucho menos un jurista,
podría dudar de su existencia inconfundible con los elementos materiales,
particulares y mudables que lo componen. Ahora bien, si las personas jurídicas
son creadas ficticiamente por el Estado, ¿por quién es, a su vez, creado el
Estado? Debería decirse que también el Estado (puesto que no se identifica
con ninguna persona física) es una ficción. Pero entonces el Derecho, que
emana del Estado, sería también una ficción; y en definitiva, todo sería ficción
en el mundo de lo jurídico. Y así sería también una mera ficción esta misma
teoría sobre las personas jurídicas. En cambio, admitido que el Estado es una
realidad, esta excepción destruye toda la teoría, porque muestra que se puede
concebir como real la personalidad de un ente colectivo".

En conclusión, el Estado es una realidad socio-histórica, o histórico-

política, si se quiere, constituida por hechos vitales. Es una personalidad
moral que, por derecho natural, posee la facultad de mandar. Se ha
estructurado como persona jurídica,
titular de derechos subjetivos y limitada por el derecho objetivo. Esta persona
jurídica es algo más que la representación metafórica de la pluralidad social
pensada como unidad, como sostiene Kelsen. Su unidad colectiva es real, por
más que no tenga realidad física ni constituya un espíritu personal. Tal unidad
colectiva no significa que exista un parecer unánime. La unidad de decisión
proviene del grupo gobernante, pero éste goza de un asentimiento multánime,
en el que se equilibran, aun bajo las más crueles dictaduras, tendencias
diversas y factores de poder político, militar, sindical, económico e intelectual.
De estos cinco poderes comienza hoya formarse conciencia, siendo del más
alto interés sociológico aproximarse a señalar cuál es el quántum de cada
sector según los diversos tipos de organización del Estado.
La noción de institución, acentuada por Hauriou, da claridad a la existencia del
Estado. Una institución es un organismo jurídicamente constituido, que realiza
una idea social de modo permanente. Tales son la universidad, el matrimonio o
sociedad conyugal, la municipalidad, el Estado. Este último posee la más alta
jerarquía de autoridad y tiene estructura autoritaria. Es persona moral, cuya
unidad inmanente está ordenada por la comunidad del fin.

CAPITULO IV

EL PUEBLO DEL ESTADO

Consideración jurídica del pueblo.- El pueblo en cuanto objeto y en cuanto sujeto

del Poder.- El espíritu del pueblo según la concepción hegeliana.- Separación de
los elementos de dicha concepción: dialéctica y nacionalismo. Determinación del
pueblo del Estado: Nacionalidad de las personas y de las cosas.- Caracteres
de la nacionalidad.- Nacionalidad de origen y nacionalidad derivada.

CONSIDERACIÓN JURIDICA DEL PUEBLO

El pueblo es el elemento humano del Estado. Está compuesto por la totalidad

de cuantos forman parte de una colectividad jurídica independiente.

La noción de pueblo es relativamente reciente para la ciencia política.

Apareció con la creencia de un yo común, o sea de una conciencia
colectiva, bajo la inspiración de Rousseau y del movimiento romántico.
La declaración de independencia norteamericana se proclama dictada
por el "pueblo de los Estados Unidos", lo cual explica la redacción similar
en la Carta de las Naciones Unidas.
De los tres elementos del Estado, que son pueblo, territorio y poder, el
único característico es el Poder, pues el territorio no es, en sí mismo, sino
naturaleza y el pueblo no es, en sí mismo, sino sociedad.

Sólo el Poder corresponde al ámbito de lo jurídico y es a través de él que pueden

ser analizados los otros dos elementos del Estado. El Poder implica la existencia
de un pueblo sobre el cual se ejerce y de un territorio ocupado por ese pueblo, 10
que quiere decir que tiene una base física y una base humana. Aunque el supuesto
jurídico puro prescinde de considerar los elementos pueblo y territorio, ellos
constituyen hechos primarios transformados en Derecho. Son realidades
subyacentes, que influyen en la formación del Derecho y en la vida del Estado.

EL ESPIRITU DEL PUEBLO EN LA CONCEPCIÓN HEGELIANA

El nacionalismo prusiano y la fórmula del Estado Nacional, triunfante en

Alemania con el nazismo y en Italia con el fascismo, proceden del nacionalismo
hegeliano. En la interpretación de la historia de Hegel, el pueblo y no el
individuo es lo que constituye la unidad importante. Hegel afirma que el espíritu
del pueblo existe como algo en sí, fuera de nosotros. Esta unidad objetiva obra
por medio de los individuos, los cuales son en gran parte inconscientes de esta
influencia. El verdadero creador del derecho, del arte y de la moral es el
espíritu del pueblo. Como quiera que la nación o comunidad alcanza conciencia
de sí misma en el Estado, éste es director y meta del desarrollo nacional. La
concepción marxista sobre extinción gradual del Estado, que ha resultado
contradicha por el reforzamiento del Estado en los países comunistas, deriva
también del pensamiento hegeliano pero en teoría lleva a una conclusión
opuesta al absolutismo estatal. El hegelianismo de izquierda no cree en la
libertad subjetiva del individuo sino en la conciencia clasista.

La idea de que existe un espíritu nacional es germana, si bien tiene antecedentes

en la obra de Voltaire Ensayo sobre las costumbres y el espíritu de las naciones,
en la que aparecen los pueblos como unidades históricas. Se nutre del
romanticismo y sobre todo del pensamiento de Fichte, expresado en sus célebres
Discursos a la nación alemana, que alentaron poderosamente el surgimiento de
la conciencia nacional alemana como reacción contra la invasión napoleónica.
La idea del Estado-Dios culmina con Hegel, para quien el Estado es el Valor
Supremo. El universo es una revelación progresiva del espíritu.

Para Hegel el hombre vale en cuanto es parte del Estado y se expande en

la moralidad colectiva. El espíritu del pueblo (volksgeist) es el creador del
arte, del derecho, de la moral y de la religión. Obra por medio de los
individuos, pero en gran parte con independencia de la voluntad e intención
consciente de ellos. El impulso creador congénito de un pueblo alcanza en
el Estado Nacional conciencia de sí y expresión racional. El Estado lo
incluye todo, pues se sobrepone a todo lo que la nación produce de
espiritualmente significativo para la civilización. Así idealizados, la nación y
el Estado cobraron cada vez mayor importancia doctrinaria, hasta nuestros
días en que la organización política se agiganta por doquier.

En su primera obra, Fenomenología del Espíritu, Hegel expone las etapas

sucesivas del espíritu hasta llegar al absoluto. Todo lo que existe es un
momento del absoluto, un estadio o fase de la evolución dialéctica que culmina
con la filosofía, donde el espíritu absoluto se posee a sí mismo en el saber. La
dialéctica hegeliana tiene una estructura ternaria: tesis, antítesis, síntesis. A la
tesis se opone la antítesis y las dos encuentran su unidad en la síntesis.

Espíritu subjetivo, espíritu objetivo y espíritu absoluto son los momentos

en la evolución de lo absoluto y se articulan dialécticamente.

El espíritu subjetivo es un sujeto que se sabe a sí mismo, o sea que tiene

conciencia de su individualidad y de su contorno. El espíritu objetivo no tiene
sujeto; es un espíritu que está ahí pero que no es para sí. Se realiza en
instituciones históricas, de las cuales el Estado tiene rango supremo. El espíritu
objetivo comprende tres formas, cada vez más altas: el derecho, la moralidad y la
eticidad. En Filosofía del Derecho Hegel concibe el Estado como la forma suprema
en que se desarrolla la idea de la moralidad. "El Estado es lo racional en sí y para
sí; tiene el más alto derecho frente a los individuos, cuyo deber supremo es ser
miembro del Estado". Ningún Estado concreto realiza plenamente la idea del
Estado. Esta se realiza en el desarrollo total de la historia universal.

El espíritu absoluto es una síntesis del espíritu subjetivo y el espíritu

objetivo; también lo es de la naturaleza y el espíritu.

La concepción hegeliana afirma que la significación del individuo proviene

del Estado. Las personas no son fuente de la voluntad del Estado, porque el
pueblo fuera del Estado es sólo multitud desorganizada. El Estado no recibe
la soberanía del pueblo, sino de sí mismo, de su propia substancia. Sólo en
el Estado el hombre tiene existencia racional; la persona resulta instrumento
del destino histórico que el Estado realiza.

Curiosamente, nacionalismo e internacionalismo parten de Hegel,

contradiciéndose el uno al otro. El marxismo, cuyo punto de arranque filosófico
es la dialéctica hegeliana, siguió una dirección opuesta al nacionalismo, pues
afirmó el universalismo sin patrias. Históricamente, resultaron separados los
dos elementos de la concepción hegeliana, la dialéctica y el nacionalismo, o
sea el método y el dogma. Aunque inseparables en dicha concepción, se
desligaron hacia la derecha y hacia la izquierda, engendrando el idealismo
nacionalista, que desembocó en el nazismo, y el materialismo dialéctico, que
sirve de fundamento al comunismo. El nazismo endiosó al Estado y agregó el
mito nietzscheano del superhombre; el marxismo invierte la filosofía de Hegel y
proclama por fundamento el materialismo dialéctico, considerando el idealismo
hegeliano como una mistificación.

La teoría de la voluntad nacional, inspirada en Rousseau y en el romanticismo,

supuso un alma popular como sustancia, como ser real que es la fuente de la
vida histórica y de las manifestaciones de cultura. Al respecto, objetamos que
no es fundado concebir la llamada "alma nacional" como una realidad
metafísica sino como una comunidad de sentimientos individuales, como una
entidad metafórica a la que referimos las manifestaciones sociológicas, o sea el
lenguaje, el derecho, el arte y las costumbres.

El pueblo o sociedad existe conjuntamente con el hombre, pero bien mirado no es

sino la vida comunitaria de los hombres. No es un ser viviente; es una acción
recíproca de individuos socialmente unidos. La llamada "alma del pueblo" no es
sino un conjunto de rasgos nacionales que se observan como características
armoniosas de los miembros de una sociedad, tal como anotó Stammler.

La concepción organicista, así como los movimientos nacionalistas y el

comunismo, tienen de común con el idealismo hegeliano la absorción del
individuo por la sociedad, mirando en ésta a una unidad cerrada. Gumplowicz
llegó al extremo de impugnar la sicología individualista por haber afirmado que
el hombre piensa, pues a su juicio el hombre juega el papel de un simple
prisma que recibe los rayos del exterior y luego los fracciona en una cierta
dirección y con determinados colores. Igualmente, Oppenheimer afirmó que el
grupo social es el punto de partida y que el individuo es un concepto relativo.
Tan extremas concepciones de sociólogos se explican como reacción contra el
exagerado individualismo, que el liberalismo hizo imperar.

Ciertamente, el pueblo no es un ente vivo o con realidad propia, como

pretender los organicistas y los sostenedores de un alma popular. Tampoco es
una manifestación del espíritu objetivo y suprapersonal, como quiso Hegel. No
existe una voluntad nacional. No hay más voluntad que la de los seres
humanos, que son los únicos con atributos anímicos. El conjunto de personas
compone un Estado porque están ligadas con un vínculo político y porque
piensan en un ente colectivo o representantivo. La vida social influye sobre el
hombre y éste, a su vez influye sobre el proceso comunitario. Es innegable que
hay una cierta entrega de "lo propio" a la sociedad, en el encuentro con los
otros hombres. Precisamente, la imperatividad del derecho refleja el poder de la
sociedad sobre los individuos y la aceptación de este hecho.
DETERMINACIÓN DEL PUEBLO DEL ESTADO

Aunque las nociones "pueblo" y "nación" son empleadas indistintamente, no

deben ser confundidas en teoría, pues el vínculo que une a los respectivos
miembros es predominantemente espiritual en el caso de la nación y más bien
político en el caso del pueblo. En la práctica, la diferenciación entre pueblo y
nación constituye simplemente el matiz de una misma realidad social; la nación
carece de subjetividad jurídica y es sólo unidad sociológica, en tanto que el
pueblo es una noción creada para atribuirle soberanía y unidad de voluntad al
conglomerado social, mirado como fuente del gobierno.

En el pueblo, como en toda realidad social, ha de verse un compuesto de

naturaleza y espíritu. En efecto, si bien el hecho de pertenecer originariamente a
un pueblo es algo involuntario, la conexión es mantenida voluntariamente. La forma
jurídica de adherir a un pueblo distinto del originario es la naturalización o
nacionalización. En la unidad de un pueblo existe un factor constante de adhesión
espiritual. La pertenencia a un pueblo, como anota Heller, se constituye por el
hecho de que un ser, con la impronta de una conexión espiritual tradicional,
actualiza esta conexión, de modo vivo, dentro de sí mismo.

La noción de nacionalidad es la que determina quiénes forman la población

nacional. La ciudadanía es noción distinta, pues entraña la capacidad de
derechos políticos y está condicionada a requisitos de edad u otros más.
Las decisiones políticas, tomadas por los hombres que ejercen el poder, son
atribuidas al cuerpo de ciudadanos. A éste se le hace aparecer como autor
del rumbo a seguir por el Estado. La decisión política se ubica en el vértice
de la pirámide jurídica, o sea en la cúspide del sistema de normas, pero se
la considera una emanación de la voluntad popular.

NACIONALIDAD

Definase la nacionalidad como "el vínculo jurídico y político que liga a

una persona con un Estado determinado, convirtiéndola en miembro de
dicho Estado".

El artículo 15° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos

proclama para toda persona el derecho a una nacionalidad, así como a
cambiar de nacionalidad si otro país está dispuesto a concedérsela.

Se habla impropiamente de nacionalidad de las cosas o de las personas

jurídicas. Así, se atribuye a las naves la nacionalidad del puerto de
matrícula y a las personas jurídicas, generalmente, la del país en donde
se constituyen o bien en donde tienen sede. Pero, en realidad, se usa el
término nacionalidad en tales casos sólo como una expresión figurada y
con el fin de indicar el régimen legal de la cosa o de la persona jurídica.

Para el Estado la nacionalidad es una noción que planteados

importantes problemas:
 1° ¿Quiénes son nacionales?
2° ¿En qué condición han de ser tratados los que poseen
nacionalidad extranjera o los que no poseen ninguna?

Según nuestro Código Civil, el estado civil y la capacidad de las personas se

rigen por la ley del domicilio, aplicándose la ley peruana cuando se trata de
nacionales. Igual sistema se aplica en la regulación de los derechos de
familia y en las relaciones personales de los cónyuges, así como en el
régimen de bienes de éstos. La existencia y capacidad civil de las personas
jurídicas extranjeras, de derecho privado, se rigen por la ley del país en el
cual se ha constituido. Su capacidad no puede ser nunca contraria al orden
público ni más extensa que la reconocida a los nacionales. Tratándose de
sociedades mercantiles, aunque se constituyan en el país, pueden fijar
domicilio en el extranjero si su objetivo social se desarrolla fuera del país.

Con la puesta en marcha del Pacto Andino se han establecido restricciones

a la inversión de capitales que no sean subregionales, configurándose un
marco jurídico orientado al máximo aprovechamiento de los recursos
internos. Las ventajas que el régimen concede a las empresas del Grupo
Andino están orientadas a estimular la formación de un mercado ampliado,
para que la integración favorezca el desarrollo autosostenido.

Ningún habitante del Perú puede eximirse de las obligaciones contraídas

en la República conforme a las leyes. El derecho de propiedad y los
demás derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros, salvo las
prohibiciones y limitaciones que por motivo de necesidad nacional se
establezcan para los extranjeros y las personas jurídicas extranjeras.

CARACTERES DE LA NACIONALIDAD

Salvo casos excepcionales, toda persona tiene una nacionalidad y nadie debe
poseer más de una. La existencia de persona de varias nacionalidades o sin
nacionalidad alguna es anormal y representa una fuente de conflictos. A pesar
de los congresos internacionales que han tratado de dar una nacionalidad a
todo ser humano, subsiste un gran número de apátridas.

Es entendido, tal como ha expresado la Corte Internacional de Justicia, que las

cuestiones de nacionalidad competen al dominio reservado de cada Estado; de ahí
los frecuentes conflictos entre los Estados cuyas respectivas legislaciones están
reñidas. Si bien los Estados son soberanos para legislar acerca de su propia
nacionalidad, están impedidos de decidir respecto de otras nacionalidades. La
legislación sobre nacionalidad, inspirada en necesidades de defensa o de poderío,
es sumamente compleja, pudiendo afirmarse que la tendencia de todos los países
es la de aumentar el número de sus nacionales, pero con discriminación.

En materia de nacionalidad existen dos principios fundamentales: 1°

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad y 2° Toda persona puede
cambiar de nacionalidad si el Estado elegido la concede.
La nacionalidad puede ser originaria o derivada. La primera forma, o sea la
nacionalidad de nacimiento, es independiente de la voluntad; es un derecho
que comienza con la vida. La nacionalidad derivada, conocida también bajo
la denominación de adquirida, depende de la voluntad, salvo raros casos de
incorporación forzosa de un territorio sin que se haya reconocido a los
pobladores el derecho a optar entre la nueva nacionalidad y la original.

NACIONALIDAD DE ORIGEN

Son tres los sistemas según los cuales se atribuye la nacionalidad originaria: el
ius sali o principio territorial, el ius sanguinis o principio personal, y el sistema
mixta. El ius sali atribuye la nacionalidad por razón del nacimiento en el
territorio. Los países de población escasa son los más adictos a este principio,
aplicado en todos los Estados de nuestro continente en forma absoluta. El ius
sanguinis determina la nacionalidad por razón de filiación; los hijos heredan la
nacionalidad de los padres. Generalmente, este derecho de sangre es aplicado
por los países con unidad racial. Los Estados europeos, con excepción de
Portugal, lo siguen de modo preferente.

El sistema mixta está constituido por la aplicación de los dos principios,

ius sali y ius sanguinis, dentro de una misma legislación. Así, los países
de América, adheridos al sistema de ius sali, aplican también el ius
sanguinis, a fin de conservar mayor número de nacionales.

NACIONALIDAD DERIVADA

Existen tres modos de adquirir la nacionalidad derivada; por naturalización,

por matrimonio y por incorporación de territorio. El Reino Unido concede,
además, la nacionalidad por registro, modalidad excepcional establecida a
favor de los ciudadanos de la Commonwealth y de Irlanda.

Se reconoce plenamente, desde este siglo, el derecho de toda persona a

separarse de un Estado y adquirir la nacionalidad de otro país al que se
siente vinculado por afinidad sentimental o por intereses. La naturalización,
llamada también nacionalización, es el acto en virtud del cual un Estado
conviene en admitir a un extranjero entre los nacionales, como concesión
graciosa y a petición del interesado. Es, por tanto, un acto expreso, formado
por el concurso de dos voluntades, la del optante y la del Estado que lo
adopta. Por ser una concesión, el Estado puede libremente denegada, sin
expresión de causa. Se exigen para otorgar la naturalización determinados
requisitos de capacidad, calificada de acuerdo con la lex fori, de residencia,
de moralidad y de conocimiento del idioma nacional.

La naturalización se traduce en la expedición de un título o certificado y en la

inscripción en los registros pertinentes. Puede perderse el beneficio en uno de los
tres supuestos siguientes: por vicios en la adquisición de nacionalidad, por hechos
posteriores que impliquen deslealtad al país optado y por desuso o falta
de ejercicio. La privación opera, pues, en los casos de haberse obtenido
la naturalización por procedimientos dolosos, o de ejecutar actos de
amistad o comercio con países enemigos, o por establecer su residencia
habitual en otro país. La Ley de Nacionalización Británica, adoptada en
1948, permite al Gobierno no aplicar la sanción si, a su juicio, no es
contrario al bien público que el naturalizado conserve la calidad de tal.

Existe disparidad en cuanto a los efectos que surte la naturalización, pues son
muy pocos los países que la extienden a los hijos del optan te; la mayor parte
limita el otorgamiento de la nacionalidad únicamente al individuo. El Derecho
Romano distinguía dos clases de ciudadanía: la mayor, civis optimo vire, que
suponía derechos políticos y civiles, y la menor, civis non optimo vire, que
comprendía únicamente los derechos civiles y era concedida a los extranjeros.
En la primera, distinguía entre los nacidos y los naturalizados, tal como sucede
en algunos países, como el nuestro, que exigen el requisito de nacionalidad por
nacimiento para la representación parlamentaria y otras funciones.

Según numerosas legislaciones, la mujer adquiere la nacionalidad del

marido. La corriente doctrinaria moderna sostiene que la nacionalidad de
la mujer no tiene por qué seguir a la del marido. La mujer peruana
casada con extranjero conserva su nacionalidad salvo renuncia expresa;
ello significa que nuestro país combina el sistema de unidad con el de
dualidad de nacionalidad de los cónyuges.

Por último, algunos casos de incorporación territorial determinan la

adquisición de la nacionalidad del país anexante para todos los naturales
del territorio anexado; tal es la nacionalidad adquirida por imperio de la Ley.
La incorporación de Terranova al Canadá, acordada por plebiscito, o la del
Sarre a Alemania, son ejemplos de libre determinación. La anexión de la
zona oriental de Alemania a Polonia, impuestas ambas por la guerra, son
casos típicos de cambio de nacionalidad cohonestados por la comunidad
internacional y por los propios países que sufrieron la mutilación.

EL PUEBLO EN CUANTO OBJETO Y EN CUANTO SUJETO DEL PODER

El pueblo aparece como objeto y sujeto del poder, pues lo obedece a la vez
que lo sustenta. Como objeto de la autoridad del Estado, el pueblo está
sometido a la voluntad de éste, pero como sujeto del poder público se
muestra titular de la soberanía. Ello significa que cada hombre participa en
la formación de la voluntad común y afirma su subjetividad jurídica frente al
Estado y hasta su oposición a él si se considera atropellado.

En cada adulto nacional hay, por tanto, una doble condición: la de súbdito y la
de ciudadano. En cuanto lo primero, debe obediencia al Estado y en cuanto lo
segundo participa en la formación de la voluntad política. La voluntad popular
es acogida en construcciones constitucionales muy diversas, sin que pueda
afirmarse que existe el régimen perfecto. Dado que todo sistema político es
defectuoso, los partidarios de una u otra forma de gobierno, más que
enaltecer la bondad del propio régimen, subrayan las sombras del régimen
opuesto. Se podría decir, tal como se viene afirmando desde antiguo, que la
inteligencia se ve obligada, simplemente, a escoger el mal menor. Hoyes
innegable que las formas políticas evolucionan hacia modos de participación
popular, por lo menos bajo la influencia de la opinión pública. De los
sistemas de democracia gobernada, características del mundo hasta la
Primera Guerra Mundial, se ha pasado al de una democracia gobernante, al
menos en los pueblos desarrollados culturalmente. El civismo, que se
fundamenta en la concepción humanista bien entendida, permite identificar
a gobernantes y gobernados, transformando la obediencia a la ley en una
virtud: la cooperación. Así, el dualismo súbdito ciudadano refleja
armoniosamente la oposición entre el hombre individual y el hombre social.

LA VOLUNTAD POPULAR

Todos los regímenes políticos invocan la voluntad popular como fuente del
poder, pero difieren en cuanto a la participación real del pueblo en las
decisiones. Reaccionando contra defectos cada vez más visibles, en las
últimas décadas se viene propugnando una mutación en la estructura
política bajo el lema de participación. Se estima que ni la democracia
representativa ni la democracia marxista franquean al pueblo una verdadera
participación en el gobierno. Débese a Burdeau un profundo estudio sobre
el poder abierto y el poder cerrado, así como sobre lo que entienden como
voluntad popular los sistemas marxistas y los occidentales. En la realidad, el
pueblo sigue a sus conductores y es la voluntad de éstos la que concreta,
de modo no siempre auténtico, el anhelo de las masas.

Una democracia sea de tipo occidental o de tipo marxista, dice fundarse

solamente en la ley del número. La voluntad de la mayoría, aun cuando se
exprese con prepotencia respecto de los derechos de los demás sectores,
resulta imperativa, una vox populi sagrada. Para los regímenes de intolerancia
ninguna garantía constitucional, ningún derecho humano, merece ser respetado
cuando se le invoque para oponerse al sistema. Tal aberración lleva a arrollar
los principios jurídicos si lo cree necesario para realizar la nueva sociedad. Así,
en las democracias populares, la minoría es subestimada; la oposición es
considerada contraria a la realización del plan, es decir, mirada como
obstruccionista o revisionista. Las rivalidades de los partidos son excluidas, a
fin de asegurar el predominio absoluto del partido gobernante. Apoyándose en
una fuerza socialmente organizada, predomina aun antes de llegar a la
asamblea legislativa, mera caja de resonancia a fondo coral para las decisiones
del partido único, que está por sobre el gobierno formal.

En meditado estudio, el profesor Burdeau traza los caracteres del poder abierto
y del poder cerrado. El primero existe en aquellas democracias representativas
que practican el juego leal de sus instituciones; el segundo, en las democracias
populares, a las que califica como de "obediencia marxista". En el sistema de
poder abierto, la voluntad popular es el sostén de los gobiernos, pero éstos
admiten la posibilidad de que la oposición gane más tarde la mayoría, en
cuyo caso le corresponde acceder al mando. El poder se halla abierto a las
aspiraciones presentes del pueblo y también a los cambios que pueden
transformar en el futuro la voluntad de la mayoría. Existen sectores en pro
yen contra, un consenso de respeto por las garantías constitucionales y libre
ejercicio del sufragio. La alternativa en el mando es siempre una posibilidad.

En cambio, en los regímenes de poder cerrado, el Poder es servidor de una

ideología definitivamente fijada. El plan, la inspiración doctrinaria, el ejercicio de
la potencia estatal, el aparato de represión, todo está combinado para que la
revisión sea imposible. Es un poder dogmático, que excluye o aniquila las
concepciones divergentes, un poder que "se cierra como una coraza sobre el
absolutismo del régimen marxista". Este ofrece la liberación final, pero no la
libertad presente. Se piensa que, en tanto la dictadura del proletariado
construye la nueva sociedad, no puedan concederse libertades que podrían ser
usadas para difundir el error. Ellas aparecen como privilegios que los opositores
usarían para oponerse a la voluntad del pueblo. Las votaciones son unánimes,
gracias al mecanismo del partido único. Dado que se supone haber alcanzado
una sociedad homogénea, se tiene por inexistente la diversidad de opiniones,
puesto que ella sólo se explica cuando hay diferencia de clases. Se considera
que los discrepantes no razonan normalmente, pues el marxismo afirma que el
contenido de la conciencia es un producto de la condición social del individuo.
Se piensa que en una sociedad sin clases las divergencias constituyen una
aberración, pero se deja de lado el hecho que la diferencia de clases no ha
desaparecido. Aun en China, cuya sociedad es menos desigual, Mao puso de
relieve que entre el pueblo y la burocracia del Partido existe una gran diferencia
clasista.

CAPITULO V

EL TERRITORIO DEL ESTADO

Su naturaleza.- Teorías sobre el carácter del territorio: elemento integrante

de la personalidad del Estado, objeto de su dominio y marco de
competencia legal.-El territorio y los espacios.- Régimen jurídico de los
espacios marítimos.- Mar territorial, zona contigua o complementaria y alta
mar.- Plataforma continental.- El espacio aéreo.- El territorio y la geopolítica.

NATURALEZA DEL TERRITORIO

El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo sobre la cual el

Estado ejerce habitualmente su soberanía. Constituye la base física del Estado,
así como el pueblo es su base personal. Es un elemento necesario para la
subsistencia del Estado, el cual se individualiza geográficamente, por virtud de
la permanencia de un pueblo en un suelo. Además, constituye la determinación
del imperium, ya que la validez del orden jurídico debe ser referida a límites de
espacio. El Estado se distingue de otras entidades por virtud del poder y por su
carácter territorial. En tanto que las demás asociaciones son aterritoriales, pues
coexisten en un mismo ámbito espacial, en un determinado territorio sólo puede
existir un Estado; tal es la característica de impenetrabilidad.

Puede ser más o menos extenso o bien sufrir alteraciones, pero ha de

permanecer como condición indispensable para la subsistencia de un Estado.
Debido a las tendencias nacionalistas que inclinan a la aglutinación política en
base a la afinidad histórica, el territorio es mirado como el confín natural de la
Patria. La adhesión al territorio acentúa la solidaridad del grupo y engendra el
patriotismo, sentimiento que se nutre del suelo como una planta.

El territorio ha de ser mirado, también, como el espacio dentro del cual el

Estado ejerce su potestad de imperio, o sea, el marco de su competencia legal.
Pero es, sobre todo, una base de acción, el medio indispensable para que el
Estado realice su misión. El derecho de residencia, así como el de propiedad,
representan vínculos de sujeción del individuo al Estado por el temor de
perderlos. El derecho concebido antiguamente como noción personal, se ha
territorializado, pues en el territorio del Estado todos los individuos se hallan
sujetos a su ley, por ser el área de coacción y soberanía.
Debemos concluir que el territorio es tanto la base física del Estado como su
marco de competencia legal. Comprende la superficie del suelo, el
subsuelo, el fondo marino, las aguas y el espacio aéreo. Puede ser continuo
o discontinuo, según sea una superficie compacta o bien se trate de una
unidad política con sus partes separadas. El Reino Unido de Gran Bretaña e
Irlanda del Norte, así como Estados Unidos, cuya masa principal está
separada de Alaska y Hawaii, son casos de territorio discontinuo.

El Derecho Internacional proclama el respeto a la integridad territorial como la más

importante manifestación del derecho de conservación. Negar dicho principio
equivaldría a entregar cada Estado a las arbitrariedades o a la agresión de los
Estados más fuertes. Tal derecho de conservación supone la facultad de
protegerse con la defensa armada, atributo de la soberanía que puede revestir
forma activa o pasiva. En casos excepcionales, un Estado puede ceder sin
coacción una parte de su territorio, o hacer sobre él concesiones en favor de otro
Estado, en atención a intereses comunes. En 1914, por ejemplo, Francia permitió
que el gobierno belga tuviera como sede la ciudad de Havre, cedida para tal efecto
por haber invadido los alemanes la totalidad del territorio belga. La ocupación de
una parte del territorio de un Estado para asegurar el cumplimiento de una
obligación internacional sobreviniente a una guerra, es un caso de coacción que no
priva de su carácter al territorio.

El Estado extranjero que posee inmuebles, es propietario, sólo a título de

dominio privado. Se encuentra en la misma condición jurídica que los
individuos, y como éstos, enteramente sometido a la jurisdicción del
Estado soberano en lo que respecta a sus derechos inmobiliarios, salvo
las excepciones que se derivan de las inmunidades diplomáticas.
TEORÍAS SOBRE EL CARÁCTER DEL TERRITORIO

Sobre el carácter del territorio existen tres teorías: la del territorio sujeto, la
del territorio objeto y la del territorio como marco de competencia. Hay
parcialidad en la visión exclusiva desde cualquiera de estos ángulos, pues,
según sea la posición que se adopte, el territorio aparece únicamente como
parte integrante de la personalidad del Estado, o como instrumento y
propiedad de éste, o como simple frontera de su actividad. Lo acertado es
no escindir tales consideraciones, pues el territorio participa, al menos en
cuanto construcción técnica, de los tres caracteres. Por eso se le ha
comparado con el organismo humano, el cual es, a la vez, componente del
sujeto personal, materia dominada por éste y contorno de la personalidad. A
continuación, analizamos los tres enfoques relativos al papel del territorio en
el Estado: territorio-sujeto, territorio-objeto y territorio límite.

1° El territorio mirado corno elemento integrante de la personalidad del Estado.-

Fundándose en el carácter indispensable que tiene el territorio para la vida del
Estado, algunos tratadistas deducen que es un elemento del ser y de la
personalidad del Estado. Pero, en puridad, el territorio es una condición de
existencia y no un elemento constitutivo. Es un medio al servicio del Estado, el
cual es, esencialmente, Poder ejercido sobre un pueblo. El territorio es la base
física que sustenta a la colectividad políticamente organizada. Pueblo y Poder
son la dualidad esencial del fenómeno Estado; el tercer elemento, el territorio,
no es propiamente constitutivo y vale como base de acción y en cuanto factor
de continuidad histórica.

2° El territorio como objeto del dominio.- El Estado tiene la facultad de disponer

del territorio y de las cosas contenidas en él: Quidquid est in territorio est etiam
de territorio. La inmunidad de la cual gozan las representaciones diplomáticas
ha establecido reservas de la soberanía respecto de los inmuebles ocupados
por ellas. Pero se trata simplemente de limitaciones que el propio Estado
impone a su soberanía, pues dichos inmuebles continúan perteneciendo al
territorio nacional. La ficción de extraterritorialidad, abandonada hace décadas,
no es sino homenaje a los principios que rigen la inmunidad diplomática y no
supone la avulsión del territorio nacional.
Dado que la Soberanía, propiamente hablando, no puede ejercerse sino sobre las
personas, el derecho del Estado sobre el territorio no es de imperium sino de
dominium, o sea de propiedad. Pero el dominio del Estado sobre su territorio no es
inmediato, puesto que para ejercerlo precisa de la mediación de un pueblo
determinado, por lo que es igualmente válido sostener que el derecho del Estado
sobre un territorio no es de dominium sino de imperium. Lo cierto es que tiene el
derecho de expropiar por utilidad pública o de devastar para fines de defensa
nacional. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio es un derecho real
eminente, o sea de superpropiedad, que no debe ser confundido con el que ejerce
sobre sus bienes patrimoniales o de dominio directo. El derecho del Estado sobre
el territorio se contrae a ciertas facultades de utilización, pero sin desconocer los
derechos de propiedad. Cuando el Estado ordena a los propietarios determinados
actos de abstención, lo hace porque los terrenos
forman parte del territorio y sobre éste le corresponde ejercer un derecho real
de uso que, por fundamentarse en el interés público, está por encima del
interés privado. El derecho que el Estado ejerce sobre el territorio participa del
carácter funcional del Estado y tiene su explicación en el interés público. Es,
por tanto, un derecho real institucional, como señala Dabin.

Como persona jurídica, puede el Estado poseer bienes que no sean de uso
público y que se hallan sometidos a las normas de derecho privado.
Pertenecen al Estado los bienes de uso público, las playas, las tierras públicas,
o sea aquéllas que no han tenido dueño o que han sido abandonadas, el mar
adyacente, su fondo y su subsuelo, las minas, los bosques, las fuentes
naturales de riqueza antes de su concesión, los ríos y demás aguas corrientes,
así como los lagos y los respectivos cauces y álveos. Los bienes de uso público
son inalienables e imprescriptibles. Pero el Estado puede desvincular del uso
público un terreno que ya no presta utilidad y transferido a su dominio privado,
como en el caso de un camino antiguo. Una vez desafectado, el bien es
enajenable y sigue las normas del derecho privado.

3° El territorio como marco de competencia legal.- El territorio es el límite

material de la Soberanía; es el área de compulsión, como define Duguit: "Bajo
el imperio de las necesidades prácticas, el Derecho Internacional Público ha
formulado reglas sobre la separación de territorios en los cuales se ejercita la
acción de Gobiernos diversos. El territorio es, por tanto, la parte del Globo
sobre la cual un Gobierno determinado puede ejercer su poder de compulsión,
organizar y hacer funcionar los diversos servicios públicos".

Para Kelsen, el territorio no es sino el ámbito espacial de validez del orden

estatal, al modo como el pueblo es el ámbito personal. "La validez del
sistema normativo que constituye el orden jurídico estatal se circunscribe,
en principio, a un determinado territorio. Los hechos regulados por esas
normas tienen la nota especial de que han de ocurrir precisamente e un
territorio determinado. Sólo en virtud de esa limitación del ámbito espacial
de la validez de las normas es posible la vigencia simultánea de varios
órdenes estatales, sin incurrir en conflictos unos con otros, dada la variedad
de sus contenidos". Delimitar los restantes ámbitos de validez de cada
orden jurídico, subraya Kelsen, es una de las funciones específicas del
Derecho Internacional Anota también que el territorio no es superficie sino
espacio tridimensional; los territorios son cuerpos cónicos cuyos vértices se
encuentran en el punto central de la tierra, ya que ésta es esférica.

EL TERRITORIO Y LOS ESPACIOS

La extensión del territorio de un Estado se determina mediante líneas

imaginarias, referidas a puntos exactos, o mediante límites geográficos. En
rigor, los límites naturales, llamados arcifinios, no bastan por sí solos y su
trazado físico es complementado por líneas convencionales. Mediante la
demarcación se señala en el terreno la línea divisoria entre los Estados.
A diferencia de la tierra, que es naturalmente divisible, el mar y el aire no
admite división sino por medios convencionales; físicamente, no son territorios
sino espacios. Las naves y las aeronaves que lo surcan no son "lugares" sino
muebles, pese a que el derecho privado los reputa inmuebles para mejorar su
condición patrimonial y su negociabilidad. Llamar territorio flotante a las naves y
aeronave s es una figura de expresión, ya que si están bajo la soberanía de un
Estado es sólo por virtud de la adhesión de los propietarios.

El territorio propiamente dicho sólo llega hasta la línea de la baja marea y

hasta la línea de la altura máxima de los edificios. Las expresiones de
mar territorial y territorio aéreo tienden a ser sustituidas por las más
apropiadas de dominio marítimo y dominio aéreo, con la doble
connotación de soberanía y de propiedad.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESPACIOS MARÍTIMOS

Las Convenciones de Ginebra, acordadas en 1958 y que no alcanzaron a ser

obligatorias, distinguían tres espacios marítimos: el mar territorial, la zona
contigua y el alta mar. En el mar territorial, adyacente al territorio nacional
propiamente dicho, la soberanía del Estado es la misma que la vigente sobre el
territorio y comprende también el suelo marino y su subsuelo. En la zona
contigua, o sea en la faja marítima que sirve de transición entre el mar territorial
y el alta mar, el Estado costero posee ciertos derechos restringidos,
particularmente a los fines de la pesca y del control aduanero. En el alta mar,
ningún Estado ejerce jurisdicción salvo sobre las naves de su pabellón.

Numerosas declaraciones unilaterales de los Estados y algunos

convenios multilaterales, están creando la nueva costumbre jurídica, con
tendencia a lograr un reajuste claro de los espacios marítimos.

La regla de la bala de cañón fue enunciada hace siglos por Bynkershoek:

"terrae potestas finitur ubi jinitut armorum vis". Pero, dado que el alcance de
las armas y medios es cada día mayor, la anchura del mar territorial no
puede determinarse por el alcance efectivo de los medios físicos de
defensa. La Corte Internacional de Justicia, al resolver en 1951 el conflicto
entre Gran Bretaña y Noruega sobre pesquerías, admitió que la delimitación
de la anchura del mar territorial es un acto unilateral, pero añadió que el
Estado ribereño no puede variar válidamente la costumbre razonable. En la
Tercera Conferencia Mundial, iniciada en 1974, se han hecho patentes las
divergencias sobre derecho del mar y los fondos marinos.

MAR TERRITORIAL Y ALTA MAR

El alta mar es de uso libre. El principio de la libertad de los mares ha sido

universalmente reconocido, en interés de las comunicaciones internacionales y
por virtud de un derecho natural evidente. Se debe a Grocio, autor de Mare
Liberum, la defensa que desde el siglo XVII se ha venido haciendo del derecho
humano a la libre navegación. Las necesidades de la guerra, la vigilancia de
contrabandos, las precauciones en favor de los neutrales y las necesidades de
defender la fauna marina, han impuesto restricciones a la libertad de los mares.

Llámese mar territorial a las aguas adyacentes a la costa de un territorio

en una franja sobre la cual el Estado costero ejerce plena soberanía.
Por Decreto de 1° de agosto de 1947, el Perú fijó en doscientas millas la
anchura de su zona de soberanía marítima, cuya naturaleza jurídica es
precisada en un estudio que publicamos aparte.
En cuanto a la soberanía del Estado sobre su mar territorial, se acepta
universalmente que la soberanía nacional se extiende al mar adyacente
al litoral y al suelo y subsuelo respectivo, con la limitación de permitir el
tránsito inofensivo de las naves, fundada en el interés universal de la
libertad de comercio y navegación.
En 1958, la Conferencia de Ginebra, convocada por Naciones Unidas, aprobó
cuatro convenciones, relativas al mar territorial y zona contigua, al alta mar, a la
pesca y conservación de los recursos vivos del mar y a la plataforma
continental. No se logró fijar la anchura del mar territorial, pero se señaló doce
millas, contadas a partir del litoral, como máximo para el conjunto del mar
territorial y la zona contigua. Las Convenciones de Ginebra no han sido
ratificadas en número bastante y carecen de vigor en el derecho internacional.

Hoy se viene admitiendo el derecho del Estado costero a restringir

unilateralmente la pesca más allá del mar territorial en una zona
complementaria de carácter patrimonial, sobre la cual ejercerá
jurisdicción a los efectos de preservar y reservar las riquezas naturales.
La complejidad de los intereses en conflicto y la novedad de la tesis
proteccionista hacen difícil, por ahora, un acuerdo de vigencia universal,
si bien existe un importante acuerdo regional en el Pacífico Sur, así como
el consenso latinoamericano y la aceptación en otros continentes.

La práctica internacional, acorde con la opinión de los tratadistas, reconoce al

Estado soberano del mar el derecho de ejercer los siguientes actos de jurisdicción
dentro del mar territorial: 1° Inquirir por el objeto de la travesía; 2° Prohibir actos de
beligerancia: 3° Practicar control policial, aduanero y sanitario; 4° Clausurar la
navegación o cobrar derechos que la gravan si es para su propia seguridad y
facilitación. El dominio sobre los puertos es absoluto para el Estado dueño del
litoral. Las naves de guerra deben respetar las leyes locales y no gozan sino de
una estadía limitada, estando excluidas de la jurisdicción del Estado dueño del
puerto. El Estado ribereño ejerce jurisdicción irrestricta sobre las naves mercantes
extranjeras surtas en sus puertos. Dentro del mar territorial, el Estado puede
excluir a los extranjeros del cabotaje y de toda actividad de pesca y caza, de la
industria pesquera, así como de la explotación del suelo o subsuelo, y le
corresponde conceder autorización para que se tiendan cables.

PLATAFORMA CONTINENTAL
Es la prolongación sumergida del continente. El borde submarino de los
continentes está constituido por un rellano o meseta de pendiente escasa
y constante, hasta un punto en que la inclinación se torna bruscamente
en talud hacia las profundidades. Dicha plataforma o zócalo continental,
es de una anchura variable según las regiones. Tiene interés especial,
por los yacimientos petrolíferos y porque contiene determinada riqueza
pesquera en las aguas que la cubren, llamadas aguas epicontinentales.

Los sondeos ultrasónicos y las exploraciones submarinas han permitido

reconocer que la plataforma continental es tan accidentada como los
continentes emergidos, con los cuales guarda relación geológica. En su
formación han intervenido acciones tectónicas, así como las incidencias
del oleaje y la aportación de sedimentos. Se estima que el total de las
plataformas continentales representa el 7% de la superficie del globo.
Frente a la costa oriental de América del Norte mide centenares de
kilómetros. El mar Adriático y el mar del Norte son epicontinentales en su
totalidad, por extenderse sobre la plataforma continental. El Atlántico, en
la parte situada entre Argentina y las islas Malvinas, es epicontinental.
Con frecuencia, los Estados explotan el suelo y el subsuelo adyacente al litoral,
por medio de sus nacionales. La efectividad de la ocupación o del
aprovechamiento debe ser apreciada en relación con el grado en que sean
posibles por la naturaleza de la región. Los recursos del suelo y subsuelo del
mar interesan al Estado ribereño, que puede apropiarse de una parte por medio
de túneles o minas que se extienden desde el litoral. Desde luego, es
inadmisible toda ocupación que pudiera obstaculizar la navegación en el alta
mar. En la Convención de Ginebra de 1958 se ha proclamado que la plataforma
continental comprende el lecho del mar, así como el subsuelo, situado fuera de
la zona del mar territorial hasta una profundidad de 200 metros. Puede abarcar
más allá de dicho límite hasta donde la profundidad permita el
aprovechamiento, pero el régimen de los fondos continúa cuestionado.

EL ESPACIO AÉREO

El régimen internacional del espacio aéreo sigue el principio de la soberanía.

Las aplicaciones bélicas de la aviación han determinado que reviva y se
aplique el principio clásico del dominio territorial: dominus soli, dominus coeli.
Según las convenciones internacionales, cada Estado tiene soberanía
completa y excluyente en el espacio atmosférico situado sobre su territorio y su
mar territorial, si bien se obliga a conceder, en tiempo de paz, libertad de
tránsito aéreo inofensivo. Tal exclusividad en la soberanía se funda en la
necesidad de prevenir daños o agresiones que pueden causarse desde la más
remota altura. Fuera de los límites de cualquier Estado, que incluyen sus aguas
jurisdiccionales, la aeronave está sometida a su pabellón, pues el espacio
aéreo situado encima de la alta mar es libre. La soberanía del aire no
comprende el derecho de interferir el paso de las ondas hertzianas.

A las aeronave s se les atribuye la naturaleza de inmuebles, por su

hipotecabilidad, su registro y matrícula y el control de su desplazamiento, a
semejanza de las naves. Su nacionalidad y su régimen de desplazamiento
están determinados por convenciones internacionales; deben efectuar su
tránsito por aquellas zonas fronterizas previamente autorizadas por el Estado
subyacente. De las libertades del aire, reconocidas por la Convención de
Chicago, de 1944, en la práctica rigen solamente dos: el derecho de sobrevolar
y el de aterrizaje técnico, o sea por necesidad de combustible o por averías. El
establecimiento de líneas de aeronavegación continúa sujeto a los acuerdos
internacionales, generalmente bilaterales, que cada país quiera pactar.

Las perspectivas que la navegación espacial abre a los pueblos exigen

una participación total de la humanidad. Una comisión de Naciones
Unidas formuló reglas para el espacio cósmico o extra-atmosférico y para
los cuerpos celestes que lleguen a ser ocupados. "Para beneficio de
todas las naciones del mundo", o sea con alcance universal, el Tratado
de 27 de enero de 1967, auspiciado por Resolución expresa de Naciones
Unidas, constituye derecho del espacio ultra terrestre y consagra que la
Humanidad entera es el sujeto, en dimensión cósmica, para el Derecho
Internacional. Por ser el derecho una regla de vida, es natural que siga a
ésta en su evolución, como lo demuestra el actual derecho del mar.

GEOPOLÍTICA

La geopolítica expone la dependencia de los hechos políticos con relación al

suelo. Así la definió su sistematizador más avanzado, Karl Haushofer.
Ciertamente, en el dinamismo de la historia el medio físico aparece como
importante factor de los sucesos. De ahí que se haya afirmado que el
territorio no es un concepto político neutro. Desde Aristóteles y Estrabón, se
ha querido establecer una relación directa entre la posición y características
de un territorio y el dominio de los espacios circundantes. La importancia del
territorio como determinante de la trayectoria de un pueblo ha sido exaltada
sobre todo por autores de proclividad imperialista, así como en los medios
académicos militares. La geopolítica y la geoestrategia han cobrado vigor, si
bien declinan el entusiasmo fanático y las pretensiones científicas de tales
disciplinas, que son válidas sólo parcialmente.

En gran parte por efecto de los estudios del genial geógrafo Ratzel, de fines del
siglo pasado, y por las especulaciones del profesor Mackinder, surgió en el
primer tercio de este siglo la Geopolítica, la cual estudia el dominio de los
espacios y alcanzó rango independiente con Rudolf Kjellen, profesor de Teoría
del Estado en la Universidad de Upsala. Después de veinte años de estudios,
de viajes por el mundo y de meditaciones, Kjellen abandonó la perspectiva
puramente jurídico-constitucional y construyó un sistema de ciencia política,
con énfasis en la concepción del Estado como un ente geográfico.

En verdad, la geografía política de Ratzel y de Brunhes, al haber proporcionado

conocimientos científicos nuevos acerca de la relación del hombre con su medio,
había puesto de relieve los valores espaciales que son connotación del Estado.
Exagerándolos, sostuvo Rudolf Kjellen que el Estado es un organismo vivo, el cual
nace, se desarrolla y muere de conformidad con las leyes biológicas. Afirmó
que el Estado se nos presenta "como un fenómeno profundamente
enraizado en realidades históricas y fácticas y engendrado por un proceso
orgánico, del mismo tipo fundamental que el hombre individual, en una
palabra, como una manifestación biológica o un ser viviente". Los Estados
son seres sensibles y racionales, al igual que los hombres. Invocando el
dicho de Platón de que la ciudad es un hombre en grande, lo que debe
entenderse sólo como una analogía, Kjellen atribuyó al Estado un
comportamiento humano, sometido en todo a las leyes de la vida.

Definió la geopolítica como la ciencia del Estado en cuanto organismo

geográfico y, especialmente, organismo de poder. Acertó al observar que el
elemento poder en el Estado se manifiesta con gran vigor en lo externo, cuando
se enfrenta o relaciona con otros Estados en una lucha por la existencia. Es
entonces más clara su actividad como conjunto supraindividual, que tanto lo
asemeja a un ser vivo. De esta comprobación dedujo que el Estado es en parte
derecho y en parte naturaleza, lo que significa caer en un bio-organismo y
admitir que, en sus pretensiones de poder, el Estado se halla más allá del bien
y del mal. Sin duda, en su estrategia internacional todo Estado es protagonista
dialéctico, o sea opuesto a sus antagonistas; la necesidad de subsistir le hace
olvidar las leyes internacionales y esfuma las esencias jurídicas que el Estado
respeta en lo interno. Pero la opinión pública universal condena la perfidia, la
crueldad innecesaria, la regresión a la barbarie. Existe una conciencia moral de
la que son declarativas las reglas convenidas para humanizar la guerra y para
calificar las agresiones.

Kjellen acepta la validez del derecho internacional, pero considera que ella se
torna precaria cuando se desata la lucha armada. "Ninguna experiencia en la
historia es más obvia que el hecho de que el derecho en la tierra y en el mar
significa relativamente poco cuando las potencias saben que sus intereses
vitales peligran". En su obra El Estado como forma de vida, sostiene que el
territorio es un integrante del Estado y no meramente su asiento espacial. La
forma de vida del Estado es la del árbol, que permanece y muere en su sitio.
Reconoce que el Estado trasciende la esfera de los organismos vegetales y
animales por su capacidad de establecer vínculos espirituales, pero afirma que
comparte con ellos la relación con un suelo nutricio. Por eso, su expansión es
crecimiento y no movilidad.

La virtualidad mayor de la doctrina de Kjellen estriba en haber atribuido a

la política exterior una evidente primacía sobre la política interna.

Antecedente remoto de la geopolítica es la afirmación que hizo un militar

prusiano, von Büllow, en la época de las guerras de la Revolución Francesa,
sosteniendo que las guerras eran debidas al deseo de los grandes Estados de
alcanzar sus fronteras naturales. Además, sostuvo que, al par de la estrategia
militar, existía una estrategia política. La lucha por la expansión territorial, dijo
von Treitschke en 1879, se origina en la necesidad de contar con un espacio
vital o lebensraum, afirmación que llevaría al eminente geógrafo Ratzel a
sostener, pocos años después, que "un gran espacio mantiene la vida".
El precursor directo de la geopolítica fue el profesor británico Halford Mackinder,
quien consideró que los tres continentes unidos, Europa, Asia y Africa, forman una
Isla Mundial, rodeada de océanos. El conjunto de los tres continentes, al que llamó
Eurasia, habrá de ser dominado por quien domine el corazón de la tierra, o sea, la
vasta región formada por el Este de Europa y el Norte de Siberia. Dicha región
queda comprendida dentro de un triángulo; el lado izquierdo está formado por una
línea que une el Mar Báltico con el Mar Negro y los otros dos lados convergen al
extremo oriental de Siberia, en la costa del mar Artico. De esta amplia base física
hizo Mackinder el instrumento del poder sobre el mundo, el pivote de los
acontecimientos y la región de origen de las grandes migraciones humanas que
poblaron la tierra. Igualmente, sostuvo que el Atlántico Norte es la clave del
poderío marítimo. La teorización de Mackinder, aunque brillante, se basaba en una
visión planisférica, que deforma grandemente la realidad geográfica por efecto de
la proyección de Mercator. Con todo, hemos de reconocer la coincidencia de que
las dos superpotencias actuales son precisamente aquéllas que ejercen dominio
sobre el espacio terrestre y sobre la cuenca marítima señaladas por el profesor de
Oxford como pivotes de la historia.

La geopolítica fue llevada a su extremo más agresivo por un general alemán,

diplomado de Estado Mayor Karl Haushofer creador de la llamada Escuela de
Munich, el cual había sido comisionado para estudiar los fundamentos
geográficos de una política de dominio mundial. Durante largos años, estudió la
problemática del Lejano Oriente, sobre todo del Japón, y en base a ella ideó
toda una construcción guerrera de aspecto científico.

Desarrolló su teoría en Munich, foco del nacional-socialismo, ciudad en

donde había enseñado muchos años antes el eminente geógrafo Ratzel y
en la que vivían el filósofo Spengler y el Mariscal Ludendorff. Profundizando
en la Teoría del Estado, la escuela de Haushofer señala la existencia de
"una comunidad vital indisociable" entre el hombre y el ámbito geográfico en
que vive. Sus ideas sobre la unidad "sangre-suelo", sobre autarquía
económica de defensa y sobre la fórmula de la guerra total, alentaron los
nacionalismos agresivos, especialmente el pangermanismo. Los principios
fundamentales consistieron en valorizar el espacio vital de cada pueblo, su
raza y la forma del territorio y de sus fronteras, así como la topografía y los
recursos naturales. Sostuvo que la estructura de la economía en tiempo de
paz debe ser tal que facilite su adaptación a una economía de guerra.
El paneslavismo, que ha llevado a la URSS a continuar la expansión
trazada desde Pedro el Grande, culminándola con la satelización de
Europa Oriental, coincide con la tesis del espacio vital. La influencia rusa
en el Mediterráneo y el Golfo Arábigo ensancha la órbita.

Aunque la geopolítica es instrumento seudocientífico de agresión, no dejan de ser

numerosos los cultores de la disciplina estratégica. Inclusive, algunas expresiones
consagradas en el siglo pasado, como las de "un destino manifiesto" o "la marcha
hacia el Oeste", encierran un evidente determinismo geográfico. Bowman,
Spykman y Huntington, vinculados a la Universidad de Yale, han hecho valiosas
observaciones acerca de la relación que tienen la geografía y la
política de poder. En la actualidad, la geoestrategia polar, basada en los medios de
lucha moderna y en el hecho de ser la región ártica una zona de contacto aéreo
entre las dos grandes potencias mundiales, es objeto de serios estudios.

Hace pocos años, la geoestrategia recibió una aportación interesante con la

obra del general André Beaufre, intitulada Introducción a la Estrategm, que trata
de la necesidad de concebir una estrategia total, planteada en cuatro ámbitos o
dominios: político, económico, diplomático y militar. Para Beaufre resulta
incompleta una consideración estrictamente militar de la estrategia; ésta ha
dejado de ser un feudo profesional de la Fuerza Armada, si bien su
componente militar continúa siendo muy importante. Al mostrar el mecanismo
de los conflictos, las guerras vicarias en que naciones secundarias se
desangran con apoyo de las superpotencias, la sustitución de la guerra general
por una lucha constante de tono meno~ las posibilidades de la acción
sicológica y de la lucha de guerrillas, así como la unidad de la estrategia total,
con su doble vertiente militar y diplomática, el pequeño libro de Beaufre ha
innovado las concepciones tradicionales y refleja apreciable ciencia política.

En último análisis, la geopolítica resulta valiosa solamente en cuanto estudia

las leyes o tendencias que rigen el dinamismo de los Estados en grandes
espacios geográficos. Su idea de las "panregiones" ha devenido aplicable,
con miras a una remota federación política, en aquellas áreas regionales
que han formado asociación de mercados. Así sucede con el Mercado
Común Europeo (Alemania Occidental, Francia, Italia, Bélgica, Holanda y
Luxemburgo, ampliado luego a Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca) (*) y el
COMECON (Unión Soviética y los países de su órbita inmediata) (**). El
Grupo Andino ofrece perspectivas de viabilidad similares.

La Comunidad Económica Europea, o Mercado Común Europeo, fue

constituida por el Tratado de Roma el 25 de marzo de 1957. Renombrada a
partir de 1993 como Unión Europea, la integran actualmente: Alemania,
Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Holanda,
Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido y Suecia (N. del E.).
El COMECON, siglas del Consejo de Ayuda Económica Mutua, fue
fundado en 1949 en Moscú. Agrupaba a la U.R.S.S., Checoslovaquia,
Bulgaria, Hungría, República Democrática de Alemania, Polonia,
Rumanía, Mongolia, Cuba y Vietnam. Esta organización desapareció con
la extinción de los regímenes comunistas en Europa Oriental (N. del E.).
El determinismo geográfico yerra, como todo determinismo, al no tomar en
cuenta la naturaleza variable de las situaciones y la importancia de cada
momento sicológicosocial. Profetizar trazando previsiones en base a lo
situacional es muy aventurado, puesto que las acciones humanas no están
sujetas a factores fatales, sino que responden a esencias ideológicas, a
motivaciones inconstantes y a muchos agentes circunstanciales. Por ello se ha
dicho irónicamente que no cabe equiparar la futurología con la cibernética.

Si a ello agregamos la reciente exploración del espacio cósmico y el hecho de que

ya no existen territorios que constituyan zonas de vacío político, así como la
expansión de ideologías activas con alcance ultraregional, comprobamos que la
geopolítica, tan importante hace dos o tres décadas, es válida sólo
parcialmente. Las tensiones sociales y los marcos neoimperialistas han
creado otras zonas de enfrentamiento y de fricción.

Por sus exageraciones doctrinarias, que estimularon las guerras y los

imperialismos, la geopolítica entró en declinación en los medios académicos
y universitarios después de la Segunda Guerra Mundial. Pero contiene
sugestiones de gran interés y desarrolla conceptos aplicables a la
promoción de los pueblos. En todo estudio que aspire a ser totalizador, los
conceptos geopolíticos mantienen importancia, si bien carecen de la validez
absoluta que se les pretendió dar. Sigue siendo innegable que el asiento
territorial de un Estado es resultado de la acción histórica del poder y que la
inviolabilidad del territorio es un factor esencial de seguridad.

CAPITULO VI

LA SOBERANIA DEL ESTADO

Soberanía: competencia estatal de mando.- Es atributo del Estado, no

del pueblo.- Caracteres privilegiados.- El poder según la escuela del
Estado-persona y según la escuela realista.- Limitación del poder por el
derecho positivo y por los principios éticos.- Soberanía y núcleo
minoritario del poder.- Clasificación de las doctrinas sobre soberanía.

SOBERANÍA: COMPETENCIA ESTATAL DE MANDO

Al poder del Estado se le llama soberanía, del punto de vista jurídico, o sea en
cuanto facultad que tiene para trazar la conducta de los gobernados y la de los
propios gobernantes. La voz soberanía indica supremacía, o sea poder
superior a todo otro dentro del territorio nacional. Las decisiones del Estado son
supremas, sin que pueda oponérsele ninguna otra voluntad institucional. El
Estado es comunidad de comunidades, institución de instituciones. Tras una
larga lucha histórica, sobre todo a comienzos de la Edad Moderna, el Estado
ha impuesto su decisión respecto de toda otra institución, sea Iglesia,
Universidad, corporación municipal, sector armado, etc.

Débese al tratadista Jodin. a fines del siglo XVI, haber hallado la esencia del
poder y haber denominado soberanía a la calidad estatal suprema, que
anteriormente era llamada voluntad del príncipe, de la comunidad o del pueblo.
Es suprema porque sólo así se puede asegurar la existencia y la unidad
del Estado. Gracias a la extensión de un derecho territorial, a la creación del
ejército permanente y al establecimiento de contribuciones generales, el Estado
adquiere un poder irresistible desde el siglo XVI. Desde luego, la soberanía es
esencialmente interna, pues el Estado la impone sólo dentro de sus fronteras y
espacios jurisdiccionales. En sus relaciones con los demás Estados, goza de
independencia e igualdad, caracteres que son expresados por la palabra
soberanía a pesar de no existir la relación de supremacía y súbditos.

Como toda noción que se relaciona con el Estado, el Poder guarda relación con
la Sociología y con el Derecho. Del punto de vista sociológico, el Poder es un
hecho: la existencia de unos hombres, los gobernantes, que tienen fuerza
material para compeler de manera irresistible a los demás gobernados. Del
punto de vista jurídico, el Estado es una justificación social del Poder de hecho
que tienen los gobernantes sobre los gobernados. Gracias a la concepción del
Estado, el poder aparece como un poder de derecho, como la facultad de los
gobernantes de dar órdenes y de sancionadas mediante la fuerza coercitiva de
que disponen. La Soberanía, por tanto, se define como la competencia estatal
al mando. En los textos constitucionales, la soberanía es atribuida a la nación a
fin de que la mentalidad común pueda formarse una idea bastante cabal acerca
de la fuente del Poder. Pero, en puridad, la soberanía pertenece al Estado y no
a la nación. La fuerza irresistible para compeler a los gobernados explica la
autoridad del Estado a través de la historia. Conjuga las notas de dominación y
limitación por fadores éticos.

Por influencia de Rousseau y de las ideas románticas, se produjo una

confusión en la Teoría del Estado, al atribuirse al pueblo, entendido como
nación, una unidad orgánica que se manifiesta por la voluntad general. Se le
supuso una personalidad con voluntad política y con capacidad política para
obrar, a pesar de que la comunidad nacional es una realidad configurada sólo a
fines de la Edad Moderna y todavía carente de vigor en muchos países
subdesarrollados. Lo real es que la unidad política de acción corresponda al
Estado y se funda en la voluntad de los gobernantes. La personalidad política y
la capacidad de poder son atributos del Estado y no del pueblo.

En efecto, los hombres constituyen el Estado mediante una asociación

determinada por su naturaleza. Pero el orden de esa asociación se lo da el
Estado a sí mismo; es él quien estipula sus derechos de soberanía y luego
coacciona a los miembros obligándolos a cumplir los deberes para con la
asociación. En esta forma, el Estado posee un poder coactivo "propio" y su
relación con los súbditos es la de un orden superior con un orden inferior;
por ser el Estado la instancia suprema, se dice que es soberano.

Este atributo de superioridad que tiene el Estado respecto de toda otra voluntad
fue vista claramente por Jean Bodin. Por muchos siglos, el pensamiento político no
había acertado a precisar la calidad del poder inherente al Estado, por lo que se
atribuía al Príncipe la connotación debida en verdad al Estado, empleándose la voz
príncipe como equivalente de lo que hoy llamamos soberano. Fue a partir del
Renacimiento italiano cuando surgió la noción precisa de soberanía, a tono con la
circunstancia histórica que exigía terminar con la
fragmentación del poder. Dominios feudales, ciudades menores, Iglesias,
costumbres regionales, todo fue cediendo sucesivamente, frente a la
autodeterminación del Estado. Así el concepto de autarkeia o suficiencia
de la comunidad política, afirmado por Aristóteles, vino a perfilarse
nítidamente en la Edad Moderna. Sin caer en la exageración absolutista
que Hobbes fundamentó posteriormente, a la mitad del siglo XVII, la
noción de soberanía de Bodin sirvió para exaltar el predominio de la
Corona, es decir el Estado en cuanto centralizador del poder.

LA SOBERANÍA, ATRIBUTO INHERENTE AL ESTADO

La soberanía reside en el Estado, centro de imputación de todas las órdenes.

El pueblo simplemente elige quiénes han de ser depositados de la autoridad,
pero no es la fuente de ella. La obediencia es siempre debida al Estado, con
reserva del derecho de resistencia para restablecer un orden de justicia en los
casos en que el abuso de los gobernantes exceda de 10 tolerable. Para la
ficción del contrato social, que el siglo pasado miró ilusamente como dogma,
los súbditos podían desligarse del deber de obediencia, como en la concepción
medieval de la fidelidad jurada al Príncipe, la cual regía en tanto éste actuara
honestamente, respetando los fueros y costumbres. El vicio de ambas
concepciones, la feudal y la liberal, radica en suponer que la autoridad era
acatada bajo condición resolutoria por tener origen en un pacto; incumplido
éste, los hombres podrían acordar la disolución del Estado.

Según Rousseau, el soberano no puede ser pensado sino corporativamente,

pero cada particular tiene una fracción de la soberanía, digamos uno sobre diez
mil, suponiendo un cuerpo de ciudadanos de diez mil. Cada individuo es
poseedor de una parte de la soberanía a la que está sometido. La soberanía no
pertenece al pueblo, ni cada individuo puede considerarse dueño de un
quantum de poder. Reside en el Estado y es cualidad inherente al poder. El
pueblo es el calificado para designar quiénes deben gobernar, o sea qué
personas ejercerán el mando que corresponde al Estado. Las elecciones son el
medio jurídico, el mecanismo empleado para determinar quiénes invisten el
poder, pero no constituyen la fuente de éste.

Observa Bertrand de Jouvenel que los hombres comunes, cuyo voto los hace
partícipes de una grave responsabilidad diluida en millones de electores, están
tentados de considerar su débil quantum de autoridad pública como un bien
propio que pueden usar para su conveniencia particular. Deberían recordar
que, en cuanto sufragantes, ejercen magistratura y se hallan moralmente
obligados a dirigir sus actos según el bien común. También Walter Lippmann,
en The Public Philosophy, insiste en que debe entenderse por pueblo la nación
corporativamente y no la suma de votantes, ya que cada elector se engríe con
la presunción de ser uno de los copropietarios de la soberanía y busca su bien
particular a través de la acción del poder, desdeñando el bien del conjunto.

Aparte del Estado, ninguna autoridad tiene la facultad de compulsión material. Tras
una lucha secular, el Estado ha logrado absorber el Poder. Sólo él posee la
facultad de imperium; cualquiera otra autoridad que ejerza compulsión
material, lo hace por delegación emanada del Estado.

El Estado es un ser suficiente, al menos visto formalmente, pues posee todos

los requisitos necesarios a su existencia y regula por sí mismo la forma y la
eficacia de las expresiones de su voluntad. En su actividad interna, no siempre
ejerce su facultad de imperio, como en los casos en que acepta una relación de
derecho privado. Ello se debe a que la autoridad pública tiene dos funciones:
una de gobierno y otra de administración de los servicios públicos. La idea de
gobierno entraña esencialmente la dirección por vía de mando, o potestad; en
consecuencia, apareja la facultad de emitir el derecho, ya sea general o
particular. La tarea de administración, en cambio, consiste en asumir los
servicios públicos y regir el orden. Los actos de poder público, o sea de
soberanía, son de iure imperii, distintos a los actos de gestión, o sea aquéllos
en los que el Estado se somete al derecho privado.

La doble personalidad aparente del Estado influye sobre su patrimonio. Como

persona pública, tiene dominio eminente sobre la propiedad particular y posee
bienes de dominio público. Ejerce dominio eminente sobre el territorio, o sea que
goza del derecho exclusivo de expropiar e imponer contribuciones. Tiene bienes de
dominio público, como los mares, los ríos, los parques, los caminos y las calles y
plazas. En cuanto persona jurídica de derecho privado, tiene un dominio privado,
constituido por los bienes vacantes o determinados inmuebles. Los bienes de
dominio público no son enajenables, pero pueden convertirse al dominio privado
del Estado si éste los desvincula de su dominio público.

Desde luego, la personalidad del Estado es una sola; la dualidad ficta se

emplea para hacer más claro el desdoblamiento de actividades.

CARACTERES PRIVILEGIADOS DEL PODER

En atención al interés social de dar eficacia al orden jurídico, el

Poder goza de los privilegios siguientes:
1° Sus órdenes se presume legítimas mientras no se pruebe lo
contrario y no le corresponde la probanza de su validez;
2° Los interesados puede discutir la validez de las órdenes, pero
sin que ello interrumpa su ejecución.

EL PODER SEGÚN LA ESCUELA DEL ESTADO-PERSONA y SEGÚN

LA ESCUELA REALISTA

La existencia del Poder plantea una cuestión para la conciencia de lo

justo: ¿Por qué unos hombres que detentan la fuerza tienen la facultad
de mandar y de exigir la obediencia de los demás?
En las direcciones principales se ha polarizado el debate de este problema. Los
partidarios de un Estado concebido como persona moral, que posee por derecho
natural la facultad de mandar, afirman que el Estado, no pudiendo ejercer por
sí mismo este derecho, lo ejerce a través de sus gobernantes, los cuales
le sirven de órganos y representantes. Otros tratadistas, como Duguit,
niegan la realidad del Estado como persona moral y consideran ésta
como una ficción. Para ellos, la existencia del Poder se justifica como
medio de evitar la anarquía que es el más grave mal social. El Poder
viene a ser, según la escuela realista, una competencia otorgada a los
gobernantes por la regla de derecho fundada en la necesidad social.
Considera Duguit que el poder de mandar no puede ser legítimo por la
cualidad de quienes lo ejercen, sino únicamente por la cualidad de las
cosas que ordena. Según él, los más fuertes, ya sea material, intelectual
o económicamente, detentan de hecho el poder al cual llamamos
soberanía. "El Estado se funda sobre la fuerza, pero esta fuerza es
legítima cuando se ejerce conforme a derecho".
Como quiera que el Estado puede obligar compulsivamente, resulta que
unos hombres tienen el derecho de imponer a otros su voluntad. Ahora bien,
la voluntad de los gobernantes es de la misma naturaleza que la voluntad de
los gobernados. No cuenta con ninguna calidad intrínseca superior; cuenta
con una fuerza material que le permite asegurar el cumplimiento de sus
órdenes. El Estado aparece como una fuerza que se impone
preponderantemente. De ahí que Ihering dijera: "La ausencia de poder
material es el pecado mortal del Estado... un Estado sin poder material de
compulsión es en sí mismo una contradicción". Ciertamente el Estado es
fuerza, pero fuerza subordinada al derecho, colocada bajo el imperio de la
norma jurídica, y más aún, de la norma ética que inspira aquélla.

LIMITACIÓN DEL PODER POR EL DERECHO POSITIVO Y POR LOS

PRINCIPIOS ÉTICOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO

Ello quiere decir que el Poder no sólo tiene los límites que le señala el
derecho positivo, los cuales puede franquear modificando la ley conforme al
ordenamiento jurídico. Tiene, sobre todo, límites éticos, ya que contraría su
fin si se opone a los deberes y derechos fundamentales del hombre.
Igualmente, tiene límites que derivan del Derecho Internacional, ya que el
Estado es parte de la comunidad internacional y está ligado a un orden de
justicia universal impuesto por la razón humana. Este Derecho de Gentes, o
sea derecho natural aplicado a las relaciones internacionales, tuvo
enunciación cabal con Francisco de Vitoria, a comienzos de la Edad
Moderna, dando origen al Derecho Internacional Público.

Por eso, lo importante es no sólo quién gobierna sino cómo gobierna. El

gobierno debe ser legítimo por el origen de la autoridad y por la calidad ética de
sus mandatos. De ahí que aun los gobiernos de facto miran en el asentimiento
de los gobernados su título de legitimidad. No pocas veces el asentimiento
expresa el juicio realista del "mal menor", cuando los gobernantes no llenan el
ideal deseado pero tampoco existen otras posibilidades inmediatas.
TEORÍA ORDINARIA DE LA SOBERANÍA
Las constituciones políticas no reflejan las discusiones especulativas de la
Teoría del Estado, pues ello significaría introducir el caos en la base del orden
jurídico. Es por eso que existe una teoría ordinaria de la soberanía, o sea
aquélla que recogen corrientemente las constituciones; ella se basa en el
concepto de que el Estado es la personificación jurídica de la nación y atribuye
la Soberanía a ésta. "Lo que constituye en derecho una nación, es la
existencia, en una sociedad humana, de una autoridad superior a las
voluntades individuales. Esta autoridad, que no reconoce, naturalmente, poder
alguno superior o concurrente en cuanto a las relaciones que regula, se llama
Soberanía. Esta Soberanía presenta dos aspectos: la soberanía interior o el
derecho a mandar sobre todos los ciudadanos que forman la nación, y además
sobre todos cuantos residen en el territorio nacional: y la soberanía exterior, o
el derecho a representar la nación y comparecer por ella en sus relaciones y
compromisos con las demás naciones", define Duguit en síntesis didáctica.

Esta concepción ha venido inspirando desde la Revolución Francesa las

diversas constituciones del globo. Así entendida, la Soberanía está
constituida por tres elementos: 1° Una voluntad de querer. 2° Una potestad
de mando. 3° Una potestad de mando independiente. Duguit, no obstante
negar la concepción del Estado persona, describe con claridad pedagógica
los tres elementos citados. Lo hace del modo siguiente:

1° La Soberanía como voluntad de querer.- La nación es una persona

dotada de voluntad, siendo soberana tal voluntad. Al organizarse en
Estado, la nación trasmite su voluntad. La soberanía, por lo tanto, no es
sino la voluntad del Estado nación. Para el Estado-persona, la soberanía
es lo que la voluntad para el individuo; puesto que es voluntad, la
soberanía es un derecho subjetivo del Estado.
2° La Soberanía como potestad de mando.- La voluntad del Estado no es sólo
potestad de querer, sino, además, voluntad de mando, pues es superior a toda
otra voluntad que exista dentro de su territorio, sea individual o colectiva.
Entendida la soberanía como potestad de mando, surge una contradicción
respecto a la intervención del Estado como sujeto de derecho privado, pues
resulta inexplicable !0mo el Estado, siendo soberano por definición, queda
ligado por un contrato sin dejar por ello de ser poder público.
3° La Soberanía como potestad de mando independiente.- Una
colectividad es soberana únicamente, cuando, dentro de sus límites,
actúa determinada por su propia voluntad. Resulta, así, que la soberanía
tiene un carácter positivo, el poder de mando, y otro excluyente, el de ser
una voluntad que no puede ser mandada por ninguna otra.
Para el Poder puede haber límites de hecho, límites morales, límites
políticos, pero nunca límites jurídicos en el sentido positivo, puesto que
puede variados siguiendo las normas constitucionales o abrogándolas.

A TRIBUTOS DE LA SOBERANÍA; SU CARÁCTER INTRÍNSECO

De la teoría ordinaria de la Soberanía se deducen cuatro atributos que
son otras tantas consecuencias del concepto expuesto en los párrafos
anteriores. Se tiene entendido que la soberanía es:
1 ° Una, o sea que en un territorio no puede existir sino una soberanía, y que una
misma persona sólo puede estar sometida a una soberanía (impenetrabilidad del
territorio). Siendo la soberanía la voluntad de una persona moral, el Estado, no
puede querer y no querer al mismo tiempo. De ahí que la separación de poderes
no debe entenderse sino como mecanismo de control recíproco.
En los casos de Estado compuesto, la soberanía aparece como dual,
pero la autonomía de los miembros opera dentro del marco jurídico de la
Federación, el cual es prevalente.
2° Indivisible, o sea que pertenece al Estado en conjunto y ningún ciudadano
posee una cuota o parcela de poder. Se expresa en los textos constitucionales que
la soberanía reside en la nación, o sea en la comunidad, pero debe entenderse
que la soberanía es poder social, o sea de la sociedad estructurada en Estado. Es
inherente al Estado, o sea intrínseca a la institución, y gracias a ello la pluralidad
de personas y clases se resuelve en unidad, en interdependencia. En caso de
peligro exterior, la unidad resalta con evidencia y la desarmonía es arrollada por
requerimiento del bien común. El tratadista Le Pur aclara que la soberanía no
pertenece al Estado sino que le es intrínseca, así como la blancura no pertenece al
objeto blanco, sino que éste la realiza o concreta.
3° Inalienable, porque no puede ser transferida a un hombre o a un grupo.
La tesis de la transferencia prevaleció entre los áulicos del imperio romano y
entre los juristas de la monarquía absoluta, pero es infundada y obsoleta. El
pueblo organizado en Estado, o si se quiere el Estado que concreta la
estructura jurídica de un pueblo, permanece como único titular.
4° Imprescriptible, pues el transcurso del tiempo no convalida a los
detentadores o usurpadores. Por ser atributo de la personalidad del Estado,
su ejercicio por un grupo o por un conductor no ocasiona prescripción.

SOBERANIA y NÚCLEO MINORITARIO DEL PODER

La soberanía o competencia estatal de mando es poder juridizado, o sea

encuadrado por el Derecho.

Por virtud de dicha noción, los integrantes del pueblo, o sea los destinatarios
del poder, tienen por legítima la autoridad que el Estado ejerce. Cualquiera que
haya sido el mecanismo optado para llegar a la cúspide que ocupa, al
gobernante le toca promover el bien común y someter todo interés o tendencia
al bien colectivo. Lo real, lo fáctico, desde el principio de la historia, es que una
minoría detenta el poder, independientemente de la forma de gobierno que se
haya institucionalizado. Así, la dirección de la sociedad que vive dentro de un
Estado, marco político, corresponde siempre a un núcleo de poder. Gran
conquista de la inteligencia es haber encauzado el poder, haberlo convertido en
institución, porque con ello está constreñido para usar la arbitrariedad que su
fuerza le permite.
CLASIFICACIÓN DE LAS DOCTRINAS SOBRE LA SOBERANíA

Ha sido tradicional clasificar las doctrinas relativas a la justificación del

poder en teocráticas y democráticas, pero hoy es más propio distinguirlas
en democráticas y autocráticas, según sostengan que el poder se
fundamenta en la voluntad popular o que el gobernante deriva su
autoridad de una misión o necesidad histórica.
No debe confundirse la doctrina del origen divino del poder en cuanto que la
naturaleza de las cosas exige un gobernante, con la creencia, superada hace
más de dos siglos, de que la persona investida del poder haya sido designada
providencialmente, como sostuvieron los reyes absolutos hasta la guerra civil
de Inglaterra o la Revolución Francesa. Durante el siglo XIX los monarcas del
continente europeo hubieron de ceder prerrogativas continuamente, admitiendo
el arraigo que logró en la opinión pública de todos los países el dogma
enunciado por la Constitución francesa de 1791: La soberanía pertenece a la
nación; de ella emanan todos los poderes. Más acertado fue el texto
constitucional de 1793, que expresó el tránsito de la soberanía nacional a la
soberanía popular o sea al cuerpo de ciudadanos: "La soberanía reside en el
pueblo. La universalidad de los ciudadanos franceses es el soberano".

Las doctrinas democráticas proclaman que la fuente del poder es el pueblo,

debiendo distinguirse entre democracia liberal y democracia social. La primera
atiende a la libertad política y la segunda al bienestar del pueblo. Ambas tienen por
base una concepción contractualista: que el pueblo ha instituido el poder, haciendo
cesión de su libertad natural a trueque de los beneficios derivados de un orden
determinado. La concepción de Rousseau afirma que el hombre pone en común su
persona y todo su poder bajo la dirección de la voluntad general. A pesar de
hallarse sometida a ésta, permanece libre, ya que, al obedecer a la soberanía, se
obedece a sí mismo. La sociedad posee un yo común; la enajenación del hombre a
la sociedad es sin reservas y la persona pública así constituida recibe su unidad y
su voluntad porque asume en un cuerpo colectivo las personas particulares. Para
Rousseau, la voluntad general es siempre recta y tiende constantemente a la
utilidad pública, aunque el pueblo puede errar en sus votaciones, pues no siempre
comprende en qué reside su propio bien. Tan flagrante contradicción del filósofo
ginebrino sólo puede explicarse suponiendo que quiso sentar la soberanía de la
razón, dando al carácter de lo querido más importancia que a la voluntad del que
quiere. Entiéndase así por voluntad general, no la voluntad de todos o de la
mayoría, sino la voluntad encaminada a algo. Tal como afirma Lindsay, en ello
radica la aportación fundamental de Rousseau: en afirmar que debe primar la
finalidad del grupo, o sea que, si los hombres se asocian para conseguir una
finalidad, sus deliberaciones no se encaminan a descubrir lo que ellos quieren, sino
lo que esa finalidad exige.

La concepción rousseauniana, eminentemente contractualista, se inspiró en el

ejemplo del sistema británico, el cual deriva en gran parte de la democracia
puritana. Esta fue concebida como una congregación de iguales o comunidad de
creyentes, sometida a una norma fundamental, el convenio o pacto. Sólo más
tarde, para justificar la Revolución de 1688, escribió Locke su Tratado sobre el
Gobierno Civil, subrayando la diferencia entre sociedad y Estado y afirmando
que el problema del gobierno consiste en organizar una fuerza que
impida la agresión, impidiendo a la vez que la fuerza sea agresora. Creer
en el gobierno absoluto, dice Locke, equivale a pensar que los hombres
son tan necios que cuidan de evitar el daño que puedan causarles las
zorras, pero consienten gustosos en ser devorados por leones.

Para Locke, el gobierno ha sido establecido por el consentimiento unánime de

someterse a la voluntad de la mayoría, la cual siempre es sensata. Las colonias
inglesas de América del Norte, que tenían una forma de gobierno coincidente con
las ideas de Locke, recogieron éstas en sus declaraciones, como postulados éticos
que no requerían demostración. Así fue establecido el principio de que todos los
hombres son por naturaleza libres e iguales; el de que han entrado al estado de
sociedad sin despojarse de su derecho a la libertad, a la felicidad y a la propiedad;
el de que todo poder reside en el pueblo; el de que los gobiernos han sido
instituidos para el bien común y el de que en las elecciones políticas deben
intervenir todos los que posean interés en el bien de la comunidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada

por la Revolución Francesa, puntualizó los postulados de la Ilustración. La
voluntad general, que para Rousseau es aquella que está de acuerdo con la
finalidad del grupo social, fue entendida simplemente como voluntad de la
mayoría. Gradualmente, el sufragio fue extendiéndose hasta ser universal y
quedó sentado que la fuente del poder es la voluntad popular.

Posteriormente, la concepción del Estado de Derecho organizó el gobierno

distribuyendo los poderes para que el equilibrio de ellos garantizara la
libertad. La voz democracia alcanzó su cúspide de prestigio, a punto al que
fue usada inclusive por las tendencias que en la realidad la niegan o
desfiguran. Desde la Primera Guerra Mundial, por efecto de la revolución
rusa, crecieron corrientes ideológicas definitivamente antiliberales. El
proletariado fue tomando conciencia de su papel y dimensionándolo para
erigirse en autor predominante de la historia.

Las exigencias de la masa, marginada del bienestar y del poder efectivo, fueron
creando la conciencia de que era urgente transformar la estructura económica,
corriente que dio origen a la democracia social. Esta no pone su acento en el valor
libertad, que no desdeña tampoco, sino en el valor justicia social. Está
representada por el laborismo inglés, los partidos socialistas nórdicos, la
socialdemocracia alemana desde que abjuró del marxismo poco después de la
Segunda Guerra Mundial, los partidos llamados de izquierda democrática en
América Latina y otros sectores que promueven la justicia económica pero sin
sacrificio de las libertad esenciales. Admiten el pluripartidismo, la coexistencia de
clases, la participación de los grupos minoritarios y el derecho a la oposición.

La idea de la planificación se ha impuesto recortando la libertad en beneficio

del interés colectivo. Hoy prevalece la convicción de que la democracia
desaparecerá si no acierta a realizar la justicia económica. De ambos lados del
mundo, convergen los sistemas opuestos, en un esfuerzo racional y humanista
para que la toma de decisiones sea hecha con participación popular y
para que el bienestar se extienda e iguale.
Como principio de legitimidad impera hoy el de la soberanía popular, inclusive en
aquellas constituciones de países islámicos que consignan el origen divino del
poder, como Pakistán y Libia. Sin embargo, con excepción de aquellas
democracias asentadas en una práctica más que secular, el peligro de nuevas
dictaduras emerge continuamente. La sociedad supone autoridad pero vive bajo el
signo de una contradicción: la tendencia rebelde del hombre. Este admite la
necesidad de un orden, pero a la vez pugna por una libertad amplísima, que 10
convertiría en un factor insociable, anárquico. Desde muy antiguo, ha sido
observado el siguiente ciclo político degenerativo: La atonía del poder conduce a la
anarquía y de ésta emerge la dictadura; a su turno, el autoritarismo corrompe al
grupo gobernante y engendra nuevas crisis de autoridad. En las sociedades
maduras, Suiza por ejemplo, el poder se impersonaliza y el gobierno no teme a los
gobernados ni éstos a los gobernantes.
 CAPITULO VII

FINALIDAD DEL ESTADO

El bien común; acepción individualista y acepción comunitaria.- Triple

función del Estado: Tutelar, suplir y promover.- Determinación de los fines
del Estado.-Política general y políticas de sectores o programas de acción.
Doctrinas extremas sobre la finalidad del Estado: individualismo y
estatismo.-Pluralismo político y Estado Social de Derecho.- Exigencias del
desarrollo económico y de la justicia social.- El Estado y la persona humana.

EL BIEN COMÚN

Para la comprensión de las instituciones es necesario conocer su finalidad. La

causa final del Estado es el bien común, o sea el bien de la comunidad. Así lo
definió Aristóteles y ha quedado como una verdad firme, de modo universal. El
orden jurídico es un elemento fundamental del bien común, pero no es el fin del
Estado, sino un producto social que se inspira en el bien común. Poder y fin
están contenidos en el orden, al cual remodelan. El poder está antes del orden,
pues lo dicta, y el fin está más allá del orden, pues lo inspira.

El bien común consiste en un conjunto de condiciones sociales que

favorecen y el desarrollo del hombre. Es el medio social propicio para que la
persona se realice. No es una masa de bienes por repartir, sino un orden
justo, más allá del cual existe para el individuo un fin último. La consecución
del bien particular es favorecida o franqueada por la existencia de un orden
que brinda seguridad y justicia, a través de los servicios públicos.

Tal definición del bien común como el medio social propicio para que el hombre
realice sus potencialidades, es individualista. Debemos sobreponerle la
concepción comunitaria de Tomás de Aquino: el bien común es un orden justo
para la vida suficiente de una comunidad. Tiene el carácter de bien intermedio
para hacer alcanzable el bien individual y familiar.

Si a la idea del bien común se la despoja de su connotación filosófica, viene a

ser lo que denominamos interés social. Desde luego, el bien común no es una
fórmula de gobierno sino un principio rector: el bien de los hombres que
componen la sociedad. Como aclara Bertrand de Jouvenel, el bien común no
se traduce en bien particular de los individuos sino de modo indirecto, o sea en
función del orden y de la justicia que proporciona al conjunto. Por eso, Dabin lo
denomina bien común público, agregando la palabra "público" para expresar
que engloba sólo bienes sociales considerados indispensables para el bien
individual, como son la seguridad de la vida y la de poseer el fruto del trabajo,
la educación, el matrimonio, los servicios de salud o los medios de transporte
masivo, y no comprende la distribución de bienes que sean alcanzables
individualmente. En los sistemas colectivistas el Estado proporciona parte de
los bienes directamente, como sucede con la vivienda o las distracciones. En
las democracias representativas vienen empleándose programas de bien social
que, por excepción, proporcionan viviendas a personas de un determinado
sector de la población. Lo hace el Estado para remediar un malestar social que
no puede ser encarado sólo por acción estatal indirecta. Igualmente cuando
proporciona tierras, como sucede con la Reforma Agraria, el Estado realiza
directamente el bien particular de los adjudicatarios. Pero, en la sociedad
occidental sobre todo, el Poder se limita a crear las condiciones sociales, como
son el orden jurídico, la protección policial, la educación, las oportunidades de
trabajo y la administración de justicia, que hacen posible que cada persona se
realice. Por este carácter de generalidad el bien común tiene un rango superior
al bien particular. En la sociedad humanista, los gobernantes se distinguen por
su voluntad de servir de medio para el bien del pueblo todo, reconociendo que
el Estado existe para que puedan realizarse a la plenitud de las facultades
personales.

TRIPLE FUNCIÓN DEL ESTADO

De dicha concepción deriva para el Estado una triple función de tutela,

suplencia y promoción, consistente en proteger los derechos individuales,
suplir la iniciativa privada y promover el progreso social. Poniendo
énfasis en la primera de estas funciones, el liberalismo concibió el
llamado "Estado Gendarme", que se limitaba a garantizar la seguridad,
en tanto que el socialismo ha concebido el Estado Bienestar, el cual
ofrece procurar bienes económicos a todos. Superando los extremos del
Estado gendarme y del Estado providencia, la democracia social diseña
un Estado que promueva el bienestar sin ahogar la libertad.

La misión del Estado es simultáneamente estática y dinámica, o sea de tutela y de

subsidiariedad. De un lado debe proteger los derechos de la persona, y del otro, ha
de suplir lo que la iniciativa privada es incapaz de realizar, así como promover el
desarrollo económico y social para elevar los niveles de vida y reducir al mínimo
las desigualdades. Tal función supletoria, así como la de promoción, aplican el
principio de subsidiariedad. Cuando el Estado se sustituye a los particulares para
hacer 10 que éstos pueden realizar tan bien como él, o en muchos casos mejor
que él, la libertad es recortada innecesariamente.

Las funciones concretas del Estado, así como la amplitud con que deben ser
ejercidas, dependen de causas sumamente variables en su número y naturaleza.
Cabe mencionar algunas funciones primordiales, como la conservación del orden
social, la defensa contra agresiones externas, la administración de justicia, los
servicios civiles, la educación, la regulación de las operaciones económicas
fundamentales, el desarrollo económico y social, la organización de la salubridad y
los seguros sociales. Respecto de la intervención del Estado en la vida
económica, la discusión doctrinaria se actualiza cada día. Las escuelas totalitarias
preconizan un intervencionismo absoluto, que centralice los medios de producción
y distribución de la riqueza, en tanto que la concepción democrática occidental
respeta las formas esenciales de la propiedad, dentro de una organización en la
que Estado dirija la economía con miras al bien común.

La fórmula más adecuada a la actual coyuntura es la que enunció la

democracia alemana al abjurar del marxismo: "Libertad hasta donde sea
posible y planificación hasta donde sea necesario", Así se viene logrando
en algunos países que consideran que la iniciativa privada debe ser
llamada a participar en el planeamiento del desarrollo, para que éste se
logre con un sentido de comunidad y no de estatismo. Ello supone que
toda actividad económica sea puesta bajo el imperio de la ley nacional de
modo que los centros de decisión estén en el país y que el sector público
de la economía acreciente su radio de eficacia.

La revolución industrial y el notable crecimiento demográfico, así como los

requerimientos de una sociedad que se masifica, han determinado que se
acentúe la intervención del Estado en esferas que, hasta hace pocos años,
quedaban libradas a la actividad privada. La democracia representativa,
enfrentada a sistemas colectivistas compactos, ha comprendido por fin que
la economía debe estar al servicio del hombre. Admite ahora activamente
sus deberes de promoción económica, mediante una política fiscal,
crediticia, de salarios y de seguros sociales, a fin de favorecer la
redistribución de la riqueza y disminuir los desniveles en el tenor de vida.

DETERMINACIÓN DE LOS FINES DEL ESTADO

Durante siglos, cuando menos a partir de Aristóteles, los hombres han

considerado injustas las grandes desigualdades económicas. Pero no se tenía
conciencia de que fuera posible cambiar fundamentalmente la distribución de la
riqueza. Desde comienzos de este siglo fue extendiéndose la convicción de
que los factores económicos podían ser orientados hacia la justicia social. La
formación de una vasta clase proletaria, consecuencia de la industrialización,
puso en mayor evidencia las injusticias sociales, porque las acentuó. Al mismo
tiempo, la evolución de las ideas demostraba que la jerarquización social no
respondía a una fatalidad, sino que era, más bien, una organización o
estructura que el hombre podía transformar. La pasividad de las masas fue
compensada con el dinamismo de los miembros de los grandes partidos,
comenzando a manifestarse tensiones exigentes y premiosas.

La ciencia política ha venido clarificando la interpretación de la acción política, la

cual incide sobre la composición social. A partir de la Segunda Guerra Mundial, los
politólogos han visto definidamente que la acción del Estado depende de las
creencias y de valores. Estos últimos son diversos y se les fija como objetivos
simultáneamente: justicia social, autodeterminación, respeto de la persona,
cooperación internacional. La acción política se orienta según sean los valores a
cuya realización tiende cada época. En la nuestra, la justicia social es
el valor predominante. De modo universal se tiende a que se acorten las
desigualdades en el disfrute de los bienes. En materia de rentas no derivadas
del trabajo, el sistema tributario más adelantado tiende a reducidas
notablemente. Tocante a ingresos o remuneraciones por razón del trabajo
existen diferencias notorias entre los campesinos y los obreros, entre las
mujeres y los varones, entre los burócratas de categoría elevada y los
empleados públicos subalternos, entre los ejecutivos de las empresas y el
común de los trabajadores, por ejemplo. Ello es objeto de distintas tentativas
para acortar distancias en el "abanico de las remuneraciones", con la finalidad
remota de una nivelación. Si se comparan los sistemas de remuneraciones a
todo lo ancho del mundo se comprueba que a cada nivel de desarrollo
corresponde una mayor o menor desigualdad, mereciendo relieve particular el
caso de China por ser el país que viene aplicando con mayor sinceridad los
incentivos morales. En general, se aspira a llegar a un punto de equilibrio entre
los incentivos económicos y los incentivos morales, lo cual depende de una
reeducación paulatina y de una mística no siempre duradera.

La Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, así como la

introducción a su Constitución y el preámbulo de la Constitución suiza,
mencionan los fines del Estado, al expresar la razón de ser de aquellas
formaciones políticas. También la Constitución de México menciona el fin
del Estado.

Así, la Constitución de los Estados Unidos se proclama dictada "en orden a formar
una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad doméstica,
proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar a nosotros
mismos y a la posteridad contra las infracciones a la libertad". La Constitución
helvética es más precisa, pues declara que la unión se propone "afirmar la
independencia de la patria, mantener el orden, proteger la libertad y el derecho de
los súbditos, y promover el bien común de los mismos". La mexicana expresa que
el poder ha sido instituido para bien del pueblo.

El Estado concreto, o sea cada Estado vigente, legitima su existencia por

virtud de los fines que invoca. Toda modificación en la organización y en
la legislación del Estado se justifica por la doctrina de sus fines. Cada
Estado regula su actividad política según sean los fines supremos que
persigue. De ahí la importancia de analizados, más aún en nuestra hora,
en que se enfrentan la concepción monocrática y la pluralista.

Los componentes del bien común son la seguridad y el bienestar general

La seguridad tiene dos connotaciones: interna y externa. La seguridad interior (que

abarca el orden público y la seguridad jurídica) garantiza la coexistencia de los
hombres; la seguridad exterior protege de la agresión. El bienestar general
consiste en la satisfacción de las necesidades del compuesto social; sin un mínimo
de bienestar no existe el medio propicio para que la persona humana se realice.
Para alcanzar la visión del Estado hemos de dividir sus actividades en
dos grupos: actividades que corresponden exclusivamente al Estado y
actividades mediante las cuales éste ordena y promueve la vida social.

Actividades que corresponden de modo exclusivo al Estado son las de seguridad,

o sea la protección de la comunidad y de sus miembros, lo que entraña la defensa
del territorio y de la soberanía. Dice Jellinek: "No sólo tiene el Estado funciones
propias respecto del exterior, sino también respecto del interior; su fin consiste en
la conservación de sí mismo y en el mantenimiento de la integridad de sus fines
generales; lo que en primer lugar se logra mediante ella, es asegurar la existencia
el Estado. Los deberes de policía y los penales, no protegen sólo los bienes
individuales y sociales, sino al Estado mismo. En toda actividad del Estado hay un
elemento cuya finalidad consiste en conservar y fortalecer al propio Estado. De
aquí que el mantenimiento y la protección de la existencia propia y del propio
prestigio, sea uno de los fines correspondientes al Estado, dada nuestra
conciencia de éste y de sus funciones".

. Igualmente, es función de] Estado la formación y mantenimiento del

orden jurídico. Tras una lucha secular, ha monopolizado el Derecho, el
cual a su vez penetra en las manifestaciones del Estado y canaliza sus
actividades. El fin jurídico comprende la legislación vigente y también la
legislación futura; ésta ha de corresponder a las exigencias del devenir
social, ya que la evolución histórica determina el contenido del derecho.

Conjuntamente con las funciones de seguridad o tutela, el Estado cumple otras

con miras al bienestar; ellas son de suplencia y promoción, compartidas
eficazmente con la actividad individual. Tal extensión de la actividad del Estado
más allá de sus fines exclusivos varía según las épocas y está condicionada
por la evolución de los hechos y de la cultura. Actualmente, casi todo cuanto se
refiere a la vida comunitaria recibe la impronta de la voluntad estatal, porque el
Estado atiende directamente al interés común o bien orienta el modo como los
particulares deben propender a él. El problema de los fines del Estado guarda
relación estrecha con el fundamento del poder. No hay sociedad posible sin
poder, ni hay satisfacción de las necesidades humanas sin Estado. De aquí
recibe el Estado su justificación y su valor; nos ha sido impuesto por la vida
histórica, pero continuamente lo reformamos, persiguiendo el ideal humanista
de que sirva a todos los hombres y a todo el hombre.

POLÍTICA GENERAL Y POLÍTICA DE SECTORES

Distingamos la política en cuanto conquista y uso del poder, o sea la

política-dominio, de la política en cuanto acción, la cual consiste en un haz
de programas, llamados política económica, vial, educacional, sanitaria, etc.

La política general del Estado persigue el bien común, compuesto del valor
seguridad y del valor bienestar. Pero en cada circunstancia histórica y en cada
país se presentan necesidades múltiples a las que el Estado atiende por
requerimiento exigente. El Estado es la puesta en forma de una determinada
sociedad, lo que supone el empleo de una inteligencia y de una voluntad que,
más que de la masa de gobernados, procede de una minoría resuelta. La
minoría que condujo el proceso revolucionario en Francia, así como aquélla
que modernizó el Japón en el siglo pasado, o la que transformó la sociedad y el
gobierno en Rusia, inspiró su acción en una ideología no generalizada hasta
mucho después. Igualmente viene sucediendo en América Latina.

La autodeterminación de cada Estado se manifiesta en propósitos rectores,

siendo lo ideal que dichos objetivos sean deliberadamente deseados por la
colectividad. La política se "abre en abanico" para atender a muy diversos
ámbitos: el de gobierno o poder, el de educación, el de sanidad, el de manejo
monetario, el de población, el de protección de las fronteras, el de
mejoramiento de las infraestructuras (vial, escolar, hospitalaria y de vivienda).
Se trazan de modo más o menos planificado, numerosas políticas o frentes de
acción del Estado. Para la seguridad exterior, se traza una política militar y una
estrategia diplomática; para facilitar el acceso de la mayoría a los bienes
materiales, se traza una política social, que es de participación y de
transferencia; para alcanzar una conciencia de unidad nacional, se sigue una
política de integración social; para elevar el nivel cultural, se traza una acción
educativa; para mantener los derechos individuales, inherentes a la dignidad
del hombre, se emplea el respeto al pluralismo político y una democracia con
participación real del pueblo; para incentivar el desarrollo, se sigue una política
fiscal y una política económica determinadas; para prevenir las secuelas del
infortunio o del desempleo, se traza una política de seguridad social; para
extender una igualdad real, se traza una política de transferencia del poder
económico hacia sectores más vastos, mediante nuevos modelos de empresas
en las que los trabajadores tienen participación decisoria o mediante
redistribución de los ingresos; para reducir la dependencia externa, se traza
una política de inversiones e industrialización. Así, con una creciente
planificación, el Estado ensancha su actividad y sus perspectivas.

El principio rector para que la autoridad no se torne prepotente es el que

enunció Rousseau: "Para ser legítimo, es preciso que el gobierno no se
confunda con el soberano sino que sea su ministro". Quienes mandan no son
hombres providenciales; ejercen autoridad porque se les inviste o tolera para
lograr el bien común. Aun en el caso de gobernantes de facto, la conciencia de
su provisionalidad es impuesta por la experiencia histórica y constituye un
apremio para normar sus actos por la delimitación del bien común. En los
países del tercer mundo, en presencia de tensiones sociales que son incentivos
de transformación urgente, la función de gobierno comporta la necesidad de
trazar estrategias para cada problema vital. La estrategia del desarrollo es, sin
duda, la más incitante y supone la reforma o cambio de las estructuras, así
como el planteamiento racional de las técnicas a seguirse.

DOCTRINAS EXTREMAS SOBRE LA FINALIDAD DEL ESTADO

Plantearse cuál es el fin del Estado entraña la valoración de la vida humana y de lo

que ella representa en la organización social y en la cultura. Dos posiciones
someten el ordenamiento político a formas opuestas. Ellas son el
humanismo o personalismo, concepción centrada en el hombre, y el
estatismo o transpersonalismo, que convierte a la persona humana en
instrumento del Estado. A la concepción humanista corresponden el
Estado social de Derecho y el socialismo democrático, así como la
democracia cristiana. Para el transpersonalismo, representado por los
regímenes marxistas y por los nacionalismos a ultranza, el hombre
encarna valor en cuanto es un medio para que la colectividad realice sus
objetivos. Ambas actitudes, la humanitaria o de la persona humana y la
transpersonalista, se disputan el mundo. Para el transpersonalismo, el
pueblo-clase o bien el Estado devienen en fin. Para el humanismo, el
hombre es un fin en sí mismo y no ha de ser tomado nunca como medio.

La exageración personalista dio nacimiento al liberalismo, de corte

individualista, así como el transpersonalismo nutre la fórmula del Estado
totalitario. Pasemos al análisis de ambas deformaciones, o sea del
individualismo y del estatismo, advirtiendo que el error común de ambos
extremos es no equilibrar los derecho de la persona humana con la
realización de su vertiente social.

INDIVIDUALISMO

Como corriente de pensamiento, nació en la Edad Moderna y se perfiló

nítidamente al desarrollarse el sistema cartesiano e imponerse la filosofía de
la Ilustración, o sea desde fines del siglo XVII y durante todo el siglo XVIII.
La Revolución Francesa marcó el triunfo del individualismo en política: el
liberalismo. Según esta concepción, el Estado debía limitar su acción a
garantizar la libertad, mirada como principio a priori, como si fuera fin en sí
misma y no un medio para el bien común. Las funciones estatales debían
ser de una esfera neutra: asegurar la vida, el orden, la propiedad privada y
las libertades públicas. Partiendo del principio kantiano que supone la
coexistencia equilibrada de libertades y derechos, se sostuvo que la
sociedad civil no puede restringir la libertad individual sino hasta el límite
necesario para que no impida la libertad ajena.

El liberalismo fue la expresión política de la concepción individualista del mundo.

Su punto de partida era una verdad eterna: el valor absoluto de la persona
humana. Pero dio una dimensión exagerada a la idea de libertad, pretendiendo
erigirla en un fin. Consideraba que los poderes públicos habían nacido para que la
sociedad apoye las libertades de cada cual y que el Estado sólo debe ejercer un
mínimo de compulsión, apenas lo indispensable para asegurar el orden interior y la
seguridad externa. Creyó en una coexistencia armónica, librada a los egoísmos
particulares, que engendraría un equilibrio natural. La competencia de los intereses
haría que cada cual, persiguiendo su propio bien, contribuyera al bien colectivo,
generado como un subproducto. En economía, el liberalismo ondeó como bandera
un principio egoísta, enunciado por los fisiócratas: "laissez faire", "laisser passer",
es decir, dejar de hacer, dejar pasar.
El individualismo se afirmó como doctrina en la Edad Moderna, cuando se
abandonó la idea de la colectividad que había primado en la Edad Media y
se erigió el principio de individualidad en concepción central de la vida. A
partir del triunfo parlamentario en Inglaterra, en 1645, y de la decapitación
de Carlos I, se fue configurando la idea de que el compuesto social está
formado por convenio, tesis que Rousseau extremaría un siglo después con
su igualitarismo nivelador. Fue el individualismo filosófico y racionalista lo
que dio origen al liberalismo, imperante en todo el siglo XIX. Hoy que el
Estado acrecienta su intervención por doquiera, la mentalidad liberal se ha
visto obligada a admitir un papel activo al Estado en la vida económica y se
ha transformado en neoliberalismo. Este no recusa el derecho estatal de
intervenir, pero trata de limitarlo, al menos como una acción retardatriz.

La extrema izquierda del individualismo es el anarquismo, o más propiamente, el

anarco-sindicalismo, reacción antiestatista mezclada de altruismo que tuvo en
Bakunin a su principal pensador. La desaparición de toda clase de autoridades y
de la propiedad, un impulso nihilista y una conciencia clasista excluyente,
caracterizan el anarco-sindicalismo, tan poderoso en las primeras décadas de este
siglo. Es un sindicalismo revolucionario, creyente "en la acción directa" de los
obreros. Su influencia disputada por los comunistas en los medios laborales aun
antes de la revolución bolchevique, extendió la diferenciación entre ciudadano y
productor, confiando únicamente en los propios medios de acción de la clase
trabajadora. Enemigo de la absorción del movimiento social por el Estado, el
anarquismo confía en el logro de las reivindicaciones por obra de los trabajadores
mismos, sin apoyo de partidos o gobiernos. Es la revolución proletaria autónoma,
que recusa el burocratismo de las dictaduras socialistas a la vez que las
combinaciones democráticas artificiales. Su lema podría ser "sólo el pueblo obrero
salvará al pueblo obrero". Recela de toda otra clase, así como de todo dogma,
partido o Estado. El anarquismo rebrota en los ultraísmos actuales y plantea una
apasionada solidaridad humanitarista.

TOTALITARISMO

Las formas del transpersonalismo político han sido, sucesivamente, los reinos
despóticos de Oriente, el cesarismo romano y las monarquías absolutas. En
nuestra época, su expresión es el Estado totalitario. El totalitarismo preconiza la
regimentación estatal en todas las esferas de la vida humana y afirma que el
hombre no posee una esfera propia de la libertad y que su significado deriva de la
comunidad o Estado. Tal concepción divinizó al Estado en las doctrinas fascista y
nazi. También ha conducido al estrangulamiento de las libertades, en aras de la
construcción del socialismo, como sucede en los regímenes marxistas, a la vez
que se ofrece la extinción del Estado por efecto de la desaparición de la lucha de
clases. La concepción totalitaria se funda en supuestos de un "yo suprapersonal".
Es una embriaguez comunitaria, con afán mesiánico.

El fascismo italiano, movimiento sobre todo de clase media, exaltó el Estado en

base a la unidad nacional y la resurrección del pasado imperial. Cultivó un
romanticismo histórico, el de un alma nacional, pero no introdujo reformas
profundas en la estructura capitalista. Tuvo un carácter antiliberal y
antiparlamentario. De signo similar, pero asentando en la raza aria la
concepción política central, fue el nacionalsocialismo alemán. La praxis
marxista, pese a que postula la desaparición del Estado, lleva varias
generaciones imponiendo como realización una dictadura burocrática y policial,
en tanto relega para una fecha cada vez más lejana la liberación ofrecida.

Enjuiciando el fascismo, Duverger anota el carácter circunstancial que tuvo,

así como la falta de una filosofía definida. En la fase de conquista del poder,
empleó una fraseología de izquierda, pero una vez en el poder fue una
fuerza más bien conservadora. "Desde luego, multiplica las reformas de
detalle; pero no toca la estructura económica y social del régimen.
Instrumento de las clases burguesas y medias, para evitar el dominio de la
clase obrera, mantiene las bases fundamentales del poder de las primeras".

El fascismo se manifestó en Italia como una teoría de la supremacía del

Estado, de la totalidad nacional sobre cada hombre. Invocando el pensamiento
hegeliano de derecha, a través de Giovanni Gentile, filósofo comprometido con
el régimen, el fascismo italiano rechazó "el igualitarismo político" de la
democracia y atribuyó al Estado el monopolio de señalar cuál es el margen de
libertad. Se organizó de modo totalitario y dictatorial. Asentado sobre la clase
media y las organizaciones paramilitares del partido, el fascismo mantuvo el
sistema capitalista y desnaturalizó la vida sindical. Proclamó la excelencia del
Estado-nación, que debía encuadrar todas las clases y armonizarlas por obra
del sistema corporativo. A lo inorgánico del Estado-pueblo, difundido por la
Revolución Francesa, sucedió la experiencia frustrada de un Estado-nación, de
un organicismo totalitario, que no concibe al Estado como asociación de
hombres sino como un ente movido por fines éticos propios y respecto del cual
los hombres son meramente miembros que reciben de él significación.

El ensayo corporativo de ese Estado-nación suponía la integración del capital y

del trabajo, armónicamente. En la realidad, el corporativismo resultó un
instrumento para que el Estado controlara la vida sindical y preservara los
intereses económicos tradicionales, contradiciendo el mensaje inicial del
partido, de matices socialistas en las horas anteriores a la toma del poder. La
fórmula del Estado Corporativo decía valorizar la participación de los
trabajadores pero resultó sólo un medio para abandonar el radicalismo
socialista y tratar de que la organización pluriclasista desplazara la lucha de
clases. El adoctrinamiento, que en Alemania alcanzaría un grado de extensión
fanática, en Italia quedó en simple enunciado de la misión sagrada del Estado y
de la integración de las clases en el ente nacional.

El nazismo fue un fascismo dinámico, a diferencia del italiano, que fue estático,
según la clasificación que hace Andrés Hauriou. Tuvo un carácter racista, pues
atribuyó a la nación, o sea al pueblo alemán, las calidades de una etnia.
Revivió un nacionalismo romántico, legendario. De la noción del "superhombre"
de Nietzsche engendró la "supernación", el pueblo ario, de raza no mezclada.
Su tendencia social fue más niveladora que la del fascismo, sin perjuicio de la
jerarquización impuesta por el partido. La mayor diferencia estriba en que el
Estado fue considerado instrumento en manos del Partido, abiertamente,
en tanto que el fascismo mantuvo el culto del Estado-nación.

El Estado nacional socialista se inspiró en una nueva concepción del mundo, es

decir en una weltanschauung o cosmovisión, que penetra la totalidad de la vida. El
aporte de la mencionada doctrina consistió en haber puesto énfasis en la inserción
radical de lo político en la visión que cada cual tiene del mundo. La
weItanschauung es una mirada espiritual y cognoscitiva dirigida sobre el mundo
para conocer su sentido y su fin. Evidentemente, la idea que se tenga de la vida y
del mundo influye sobre la concepción del Estado, como sucede con el pluralismo,
el humanismo, el marxismo y el nazismo. Nuestra actitud intelectual y moral
depende de la visión que tengamos del cosmos. La concepción del Estado está
penetrada por la concepción integral del mundo y de la vida, puesto que la mente
concibe desde un mismo punto de vista tanto a los hombres como a sus relaciones
con el mundo, o sea la Religión, la Cultura y el Estado.

La concepción germana había sido falseada durante más de un siglo por la

exaltación de la raza. Culminando la corriente, el nazismo sostuvo que la raza
determina en los hombres la visión del mundo. Para el nacional-socialismo, el
fin último del hombre era la conservación de la raza y el Estado era el
realizador de esta concepción, por lo cual había de estar todo sometido a él,
llámese economía, derecho, religión o cultura. La comunidad del pueblo, o sea
el pueblo en común, fue afirmada como una totalidad supra-personal, entidad
con vida propia y caracterizada por la nota hegeliana de que cada miembro
está penetrado del espíritu objetivo del pueblo.

El marxismo, en cambio, postula una sociedad comunista sin Estado, pues

concibe el Estado histórico como forma transitoria, impuesta por el grupo de
explotadores a los explotados. La "extinción del Estado" es la meta final, pero
antes debe pasarse por la etapa de la dictadura del proletariado, cuya duración
no ha sido definida por Marx ni por Engels. Ambos doctrinarios fueron enfáticos
en afirmar que la fase de transición permitiría ir abandonando gradualmente la
necesidad del Estado. Más tarde, el leninismo ha invocado el "cerco capitalista"
para justificar la prolongación indefinida de la dictadura y ha revalorizado el
Estado al punto de complementar la doctrina como marxismoleninismo.
El Estado, dice Engels en el Anti-Diihring, no será abolido, como quieren los
anarquistas. Simplemente irá extinguiéndose, ya que la interferencia estatal en
las relaciones sociales se volverá superflua en una esfera tras otra. El Estado
debe basarse en la dictadura del proletariado, hasta que se logre la clase única,
o sea la comunidad sin clases. Entre tanto, un solo partido monolítico y tiránico,
asume la dirección del Estado. En tanto la revolución comunista no alcance a
triunfar en todo el mundo, la dictadura debe prolongarse para seguir luchando
contra "el cerco capitalista", según expresaría Lenin. En las democracias
marxistas las elecciones consisten en expresar si se aceptan o rechazan los
candidatos del Partido Comunista. No cabe alternabilidad en el poder, pues
sólo se admite que gobierne el partido oficial, indefinidamente.

La Constitución soviética no disimula que la dictadura es el partido y no del

proletariado. No hay libertad para establecer partidos; todo el aparato estatal
está colocado bajo el control del partido comunista. En cada distrito se presenta un
solo candidato, quedando el recurso de votar en blanco. Es frecuente alcanzar el
total de los votos, dado que la oposición es imposible. Las decisiones de los
Consejos son adoptados por unanimidad, lo que prueba la gravitación del partido.
Este controla al Estado y es reconocido como voluntad superior a la del Gobierno.
El empleo de la denominación "democracia popular" en los países de gobierno
marxista, pese a que son regímenes de poder cerrado, se explica por el prestigio
histórico que tiene el principio de representación popular.

La ideología se toma en inseparable del Estado, así como éste es inseparable

del partido monopolizador. El movimiento histórico arrastra a la vez a la
sociedad y al Estado, como observa Aron, pero las decisiones son tomadas por
un pequeño número de personas y a veces por un solo hombre. Como explica
Cassirer, el hombre obedece en política reglas distintas a las que sigue en sus
actividades técnicas. Cuando una convulsión enerva el poder racional, el
pensamiento mítico inunda la vida social y la cultura. Es entonces que los
sistemas políticos se saturan de pasión. El imperio de lo emocional arrasa las
instituciones y la mente común se forja una fe política de acuerdo a impulsos
primarios de poderío y endiosamiento popular. A la postre, cualquiera que sea
la forma de gobierno, la participación popular no alcanza a contrarrestar las
facultades de decisión que ejerce diariamente el grupo gobernante.

Como observa Kelsen, el totalitarismo soviético se enreda en contradicciones

lógicas, debido a la presencia de conflictos de intereses entre la burocracia
policial y el proletariado. Por ejemplo, el hecho que las fuerzas de represión
actúen contra los obreros en Polonia o empleen sus tanques para aplastar a los
obreros que luchaban por la liberación en Praga, plantea una contradicción: la
del proletariado tiranizado por la dictadura del proletariado. El Estado proletario
debería irse extinguiendo, según Marx, pero Lenin afirma en El Estado y la
Revolución que el período de transición, de carácter dictatorial, conduce
inevitablemente a severas restricciones, hasta que la humanidad se haya
liberado de la esclavitud del salario y se logre la completa abolición de la
burguesía. En cuanto haya sido abolida la diferencia de clases, la unanimidad
de opinión permitiría que el Estado se extinga. Pero tal desaparición del
Estado, prevista como gradual e irrevocable, lejos de producirse, resulta
alejándose, en tanto se enquista la nueva clase, denunciada insistentemente.

PLURALISMO y ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El pluralismo es carácter sustancial de una sociedad libre. Supone el respeto de las

instituciones que son cuerpos intermedios entre el Estado y las personas, es decir,
municipalidades, universidades, asociaciones, entes regionales, pues cada
persona pertenece a varios de esos cuerpos, en el abanico de sus actividades.
Consiste, sobre todo, en el respeto de la diversidad de pareceres, concepciones
ideológicas y fuerzas sociales. En toda democracia no desvirtuada, existe
pluralismo político y ello es garantía de libertad, dentro de cierta unidad de
convicciones constitucionales. Un orden pluralista supone el respeto a quienes
discrepan del grupo gobernante. En los países avanzados el derecho a disentir se
institucionaliza bajo el nombre de Oposición. Es modelo clásico el
sistema británico, dentro del cual es patente la posibilidad de ejercer el
poder alternativamente. Si los discrepantes de un gobierno no tienen una
vía constitucional de acceso al poder cuando lleguen a ser mayoría, o por
lo menos de hacerse valer ante la opinión pública, el aparato represivo
crece a un nivel despótico y la protesta se convierte en subversión.

La concepción del Estado social de derecho es un progreso en la línea del

Estado liberal, llamado simplemente "Estado de Derecho", al cual prolonga y
mejora. A los caracteres de imperio de la ley, libertad, igualdad, separación de
poderes y control de la constitucionalidad de las leyes y de la legalidad de los
actos de la Administración, viene a sumarse un proceso de socialización en pro
de los marginados económicamente. El Estado social de Derecho es un
avance, en parte retórico y en parte real, hacia la justicia social. Es la vía
occidental hacia la democracia económica, salvando la democracia política; la
vía oriental es el Estado autoritario, con sacrificio de los derechos
fundamentales y bajo la inspiración de criterios contrarios al signo de libertad.
El Estado social de derecho es una concepción que también puede llamarse
constitucionalismo social; viene realizándose en Gran Bretaña, los países
escandinavos, Alemania Federal, Holanda, Bélgica, Italia, Canadá, Australia y
Nueva Zelanda. El caso extremo de Estado liberal fueron los Estados Unidos,
si bien se advierten hoy factores de cambio. La Unión Soviética y los países de
Europa Oriental, así como China, Carea del Norte, Vietnam, Cuba y otros
países, han establecido diversos tipos de gobierno marxista, con acento en la
igualdad económica y un orden de legalidad opuesto a la democracia clásica.

El Estado democrático de Derecho es la denominación recientemente

planteada para expresar una organización política en la que el pueblo tenga
participación real, y no meramente formal y a través de representantes de
extracción burguesa. La estratificación social, que renace inclusive en las
dictaduras de proletariado, el apetito de los partidos siempre manipulados por
su organismo central, y la permeabilidad humana a las tentaciones de una
mayor holgura, han hecho pensar que el Estado actual debe adoptar una forma
política de derecho, o sea pluralista, regido por normas que el propio gobierno
respete, pero dentro de la cual se franquee a los gobernados una posibilidad
amplia de participación directa, con el mínimo de intermediarios. Sobre todo, se
mira a la mayor justicia en la distribución de la riqueza, posibilitando que el
excedente de la producción vaya a manos de la generalidad y que los
mecanismos de decisión no sean manipulados. Es el ideal de participación con
libertad, el paso de la democracia formal a la democracia real. Para que una
fórmula tal no recaiga en totalitarismo, se precisan mecanismos de control
popular sobre la esfera gobernante y vías legales para cambiar el equipo
gobernante cuando la voluntad de los gobernados se haya fatigado o cuando el
poder se haya convertido en un poder cerrado.

ACTUAL TENDENCIA ESTATISTA (*)

Es en referencia a la tendencia en boga en las décadas de los sesenta y
setenta (N. del E.).

El sistema capitalista, basado en la propiedad privada y en la libre iniciativa, hizo

posible un desarrollo de la riqueza y de la tecnología que ha permitido a grandes
sectores de los países industriales alcanzar niveles de vida que otrora sólo eran
accesibles a una minoría. El propio Marx reconoce en el Manifiesto Comunista el
mérito de la burguesía como factor de progreso. Pero, en contra del sistema, cabe
señalar el haber impuesto el poder del dinero y su insensibilidad para lograr una
justa distribución de la riqueza. La solución buscada es aquella que el economista
Rostow califica "revolución de los ingresos", lo cual entraña un cambio estructural
que extienda a todos la participación en los ingresos, en la gestión y en la
propiedad. Además, requiere una armonización del gasto personal o familiar con la
necesidad de incrementar la capitalización, o sea aquel ahorro privado y público
que destina parte de los bienes a expandir la producción. Hoy es universal la
exigencia por una sociedad justa, que extienda el bienestar y cambie la calidad de
vida que hoy es consumista. Poner término a las desigualdades irritantes es
posible en toda economía dirigida. Se tiene conciencia aguda de que tales
desniveles deben desaparecer.

Cuando una nación alcanza un gran desarrollo, como Holanda, Suecia o Alemania,
es posible lograr, paralelamente, el bienestar de todas las clases sociales. Para
generalizar el bienestar es preciso producir bienes en grado tal que el aumento de
ellos sobrepase al crecimiento demográfico, así como corregir las estructuras
injustas a fin de que la distribución del ingreso sea en beneficio del mayor número.
De lo contrario, como se ve en algunos países no desarrollados, el impulso
nivelador sólo logra repartir la escasez y eliminar las viejas desigualdades, pero
surge una clase privilegiada por su proximidad al poder.

La receta consiste en concebir un solo circuito, en el que el progreso social

debe efectuarse a la par que el crecimiento de la producción. Más aún, este
último ha de perseguirse como objetivo subordinado a la justicia social y
concurrente con ella. De ahí que se extiende hoy por todo el mundo una
definida tendencia hacia la planificación económica. El Estado trata de cumplir
un papel más eficaz: el de promotor del desarrollo económico. Para ello
interviene en la legislación económica con criterio de crear estímulos y dirigir
las inversiones en pro del bien común. Emplea los impuestos como
herramienta para desalentar determinadas actividades y dar incentivo a otras;
aumenta las cargas fiscales con el doble fin de redistribuir la riqueza y de
realizar obras de infraestructura, como caminos, escuelas, saneamientos o
regadíos. A sus funciones tradicionales, que consistían en un poder de policía o
garante del orden público, agrega el Estado tareas de promoción y servicios
sociales, sea directamente o por medio de Empresas Públicas y de entidades
para-estatales, como son las Corporaciones y las Cajas de seguridad social.

Frente a las presiones demográficas y sociales, el Estado alienta el aumento de

la productividad, sin lo cual ningún país puede salir del subdesarrollo, y asume
actividades que hasta ayer eran tenidas como propias de la esfera privada. En
cuanto a la planificación, los países más avanzados la implantan con
participación de la empresa privada, tratando de aunar esfuerzos y técnicas en
una misma dirección. En la última década, en gran parte por el modelo
yugoslavo de la autogestión, se han introducido formas de propiedad que
atribuyen el dominio de los medios de producción a cada sector de producción,
sin reconocer a los trabajadores un derecho individual de propiedad (').

(*) La autogestión yugoslava, un peculiar sistema económico de producción

y que en esta obra se verá más adelante (Capítulo XXIX), y que el autor
trató detalladamente en otra obra (Derecho Internacional: Tercer Mundo.
Temas de Derecho Internacional, Lima, 1989), duró mientras existió la
organización socialista de este país, que se despedazó tras las recientes
guerras civiles de los años noventa (N. del E.).

En los países subdesarrollados es esencial el problema de la distribución del

ingreso, para lograr un aumento sustancial en la renta real "per capita" y
modificar las características estructurales. Desarrollo económico y progreso
social forman hoy un mismo circuito; en recientes enfoques se miran los
adelantos sociales no como meta del desarrollo económico sino como factores
contribuyentes al crecimiento. Los recursos empleados en mejoramiento social,
llámese viviendas, educación, saneamiento y estímulos a la convivencia
humana, no son meros gastos de bien público sino factores que elevan la
capacidad de desarrollo y realizan aquellas metas sociales que hasta hace
poco eran diferidas para después de haberse logrado la expansión económica.

EL ESTADO y LA PERSONA HUMANA

El individuo está ordenado para el Estado y éste para el

perfeccionamiento de la persona. Ambos tienen deberes correlativos que
no pueden recusar. El Estado realiza valores, tales como la seguridad
jurídica y la justicia, que el hombre no podría alcanzar por sí solo.

El hombre está ordenado para el Estado, pero sólo parcialmente; puede, en

ocasiones, sacrificar su vida por la sociedad, pero no su espíritu. El Estado no
puede desconocer el bien último del hombre, pues éste tiene un destino
metafísico, además de su destino histórico. Su ser personal es distinto a su ser
social. Por ello, Maritain distingue entre el hombre como individuo, o sea como
parte del cuerpo social, y el hombre como persona, cuyo fin es cualitativamente
distinto al de la comunidad. La persona se define como un existir en sí.

La existencia del hombre es un estar en el mundo, preocupándose de éste,

como ilustra Heidegger. Dado que la persona es causa de su propia acción,
pues existe por sí y no puede consagrarse a fines que no le sean propios, la
noción de personalidad supone necesariamente la libertad. La persona
humana constituye un fin en sí misma, como subrayó Kant al proclamar que
el hombre no puede ser empleado como medio. Tiene realidad autónoma y
su destino trasciende del ámbito social y político, pues ha de realizarse de
conformidad con su esencia, o sea en un plano de espiritualidad y en
comunicación consciente con el mundo de los valores.
El Estado no tiene una realidad substante, no es un ser que existe para
sí, como afirma el transpersonalismo. La colectividad está compuesta por
hombres y es un medio para que éstos alcancen los valores absolutos, o
sea el sumo bien y la justicia perfecta. Por tanto, lo trascendente no es el
Estado sino la persona humana, caracterizada por su vocación de
eternidad y atraída por un vivir más alto.

El personalismo es una concepción que no debe ser confundida con el

individualismo, que es dispersión y egoísmo materialista. Emmanuel Mounier
promovió, en la cuarta década de nuestro siglo, el pensamiento personalista. Lo
distinguió, al igual que Maritain, del mero individualismo, que es antisocial y
antihumano. La personalidad es la esencia de cada cual. El sentimiento o
conciencia de la personalidad trasciende la simple individualidad, o encarnación
material. Hoy el ser humano enfrenta una nueva prueba histórica, de la que ha
de salir depurado al adquirir conciencia de que su bien particular no puede ni
debe colisionar con el bien social. Cada hombre, tomando uno a uno, tiene
conciencia de su singularidad y de ser portador de un destino propio. Lo realiza
armonizando con la comunidad a la que pertenece y confundiendo con ella su
acción, la praxis, en la medida en que el bien de la colectividad precisa de ella.
La vida personal tiene un centro de autonomía, difícil de expresar en filosofía,
pero tercamente vigente como afirmación del espíritu individual proyectado
para perdurar más allá de la existencia.

Por tanto, la política no puede ser escindida del orden moral y de la visión global
de la vida. Las nociones de bien común y de persona humana imponen una
concepción de veras humanista, o sea contraria a la opresión del Estado y
enraizada en el pensamiento filosófico que respeta en cada hombre un fin en sí.

CAPITULO VIII

JUSTIFICACION DEL PODER TRAYECTORIA

DEL PENSAMIENTO POLITICO
La legitimación del poder equivale a justificar el Estado.- 1) Doctrinas del
poder en Grecia; 2) Doctrinas del poder en Roma; 3) Doctrinas del poder
en la Edad Media; 4) Doctrinas del poder en la Edad Moderna.-
Teorización del liberalismo y del totalitarismo

LEGITIMAR EL PODER ES JUSTIFICAR EL ESTADO

Tras un debate de dos mil cuatrocientos años, es decir desde Platón, el

pensamiento occidental ha indagado con qué fundamento se ejerce la
soberanía. En las últimas décadas parece cerrado tal debate, pues a lo ancho
del mundo se invoca como legitimación del poder la voluntad popular. El poder
social, o sea la facultad que tiene la sociedad para imponer reglas de conducta,
halla su base en el asentimiento a una autoridad emanada del pueblo.

Ya hemos dicho que la regulación jurídica es inexorable, o sea que se

impone independientemente del querer del sujeto obligado. Por tanto, al
plantearse el problema de la justificación del orden jurídico, se está cerca de
incurrir en la contradicción que observa Kelsen, o sea la de que una "validez
objetiva deba legitimarse ante el foro de la razón, de mi razón, de la razón
subjetiva". Hemos sentado en capítulos anteriores que lo que justifica al
Estado es servir al bien común. Siempre que se trate de explicar la
obediencia a la autoridad, o sea justificar el poder, se está ahondando,
paralelamente, en el problema de la justificación del Estado. En
consecuencia, ambos problemas se confunden, ya que su planteamiento
obedece a una misma finalidad: presentar el poder como derecho.

La justificación del poder supone dos cuestiones: 1° La determinación del

origen de la autoridad; 2° El planteamiento de las condiciones de
legitimidad. La vinculación del problema de la legitimidad. La vinculación del
problema de la legitimidad del poder con el problema del origen del poder es
necesaria, aunque ofrece la dificultad de complicar la cuestión, pues no son
raros los casos en que un gobierno de origen legítimo resulta autocrático por
la organización dictatorial que asume. Las diversas teorías que explican la
soberanía tienen de común el hecho de basarse en el origen del poder. Ello
es lógico, puesto que, una vez establecida la fuente de la soberanía, de ella
deriva la determinación de su legítimo titular.
Exponer la evolución histórica del concepto soberanía es recorrer la
trayectoria del pensamiento político tras las huellas de una historia del
espíritu. A partir de Platón, los pensadores inquirieron la razón de la vida
en sociedad, pero fue sólo a partir de Maquiavelo que empezó a
formularse una ciencia política hasta precisarse su actual desarrollo.

1) DOCTRINAS DEL PODER EN GRECIA

Los autores antiguos trataron sobre el origen de la sociedad y sobre la

organización del Estado o polis, unidad política y religiosa completa, pero no se
preocuparon específicamente de las condiciones de legitimidad del poder. Sin
embargo, como disertaron acerca de problemas conexos con la justificación del
poder, es dable conocer la orientación de su pensamiento en esta materia.
Para Platón y Aristóteles la polis existe para la realización de la virtud; ética y
política son aspectos de la misma actividad. Platón llama virtud al arte de
gobernar y afirma que la autoridad de la razón en el individuo y la del gobierno
en la polis tienen la misma fuente. Su concepción es despótica y paternalista;
deposita en un grupo el derecho a decidir sobre el destino de los demás.

En el orden político platónico, la virtud suprema del Estado es la justicia, virtud

que comprende a todas. La concepción política de Platón, expuesta
principalmente concepción política de Platón, expuesta principalmente en La
República y en Las Leyes, atribuye el origen del Estado a la división del trabajo:
"La multiplicidad de necesidades reúne en una misma residencia a un gran
número de asociados y auxiliares; uno toma consigo a un hombre y otro a otro
para satisfacer sus diversas necesidades; a este establecimiento común,
hemos dados el nombre de ciudad" (o sea república). De ahí que el Estado sea
semejante al individuo, de quien reproduce los caracteres, y es el individuo el
fundamento del Estado. Recogiendo el pensamiento político de los sofistas,
Platón expresa en La República la teoría del contrato, familiar al pensamiento
de los antiguos: "Cuando los hombres cometen y sufren mutuamente la
injusticia, quienes no son capaces de maquinaria y de escapar a ella, vienen a
pensar que es más útil entenderse para no cometer ni sufrir injusticia. Así, los
hombres empezaron a establecer leyes y convenciones unos con otros y
llamaron legítimo y justo a lo que prescribía la ley. Este es, pues, el origen y la
naturaleza de la justicia: el medio entre el mayor bien -cometer impúnemente la
injusticia- y el mayor mal, sufriría cuando se es incapaz de vengarse".

En la concepción platónica, el gobierno debe pertenecer a los filósofos,

inspirados en el bien común; la democracia o poder del número merece
desprecio, por ser de atractivo superficial y porque engendra, necesariamente,
la tiranía, pues el exceso de libertad conduce a la servidumbre. El legislador
"debe defender la aspiración del derecho y del arte a ser naturales, o no menos
reales que la naturaleza, ya que son producto de la mente por sólido
argumento". Pero, si bien Platón afirma así el derecho natural en su forma
racional, rinde homenaje al realismo en la obra Las Leyes: "Por lo que hace a
los derechos, no hay en absoluto cosa semejante a un verdadero Derecho
natural, ya que la humanidad discute eternamente sobre los derechos y los
altera y todo cambio así realizado es válido desde el momento en que se
realiza, aunque debe su existencia al artificio y a la legislación y no a nada que
puedas llamar naturaleza". La república soñada por Platón es la idealización
del Estado espartano pero gobernado por filósofos.

Tres son las clases sociales: trabajadores, guerreros y magistrados o

gobernantes. Sus almas están compuestas, respectivamente, de fierro y
bronce los primeros, de plata los segundos y de oro los terceros.
Para las dos clases superiores, o sea los guerreros y los gobernantes, todo
debe ser común, bienes, mujeres y niños, a fin de que el sentimiento de familia
se esfume por virtud de una educación comunitaria. Mantener a cada cual en el
puesto que le corresponde según la diversidad de aptitudes es necesario
para la subsistencia del Estado.

En la concepción de Aristóteles, el Estado precede por naturaleza a la familia y al

individuo, pues el todo precede necesariamente a la parte. Aun admitiendo que el
Estado ha surgido históricamente más tarde, la entelequia del Estado se daba ya
en el concepto de hombre. "Pero quien es incapaz de vivir en sociedad o no la
necesita porque se basta a sí mismo, tiene que ser una bestia o un dios: no es
parte de un Estado. La naturaleza ha implantado en todos los hombres un instinto
social y el primer fundador del Estado fue el mayor de los benefactores. Porque
cuando el hombre se perfecciona, es el mejor de los animales, pero separado de la
ley y de la justicia es el peor de todos; ya que la injusticia armada es la más
peligrosa y el hombre está equipado desde su nacimiento con las armas de la
inteligencia y con cualidades morales que puede utilizar para los peores fines. Por
consiguiente, si no tiene virtud, es el más impuro y el más salvaje de los animales
y el más codicioso y voraz. Pero la justicia es el vínculo de los hombres en los
Estados y la administración de justicia, que es la determinación de lo que es justo,
es el principio del orden en la sociedad política". Esta tiene por finalidad el bien
común, o sea el bien de la comunidad.

La concepción de Aristóteles es una teoría clasista del Estado, fundada en

las diferencias naturales que hacen a unos hombres aptos para gobernar y
a los demás destinados a obedecer. Al igual que Sócrates y Platón, el
Estagirita acepta la unidad de virtud y política como tarea de encontrar la
mejor forma de gobierno. "Es evidente que la mejor comunidad política es la
formada por ciudadanos de la clase media y es probable que estén bien
administrados aquellos Estados en los cuales la clase media es grande, y a
ser posible mayor que las otras dos, o por lo menos mayor que cada una de
ellas, aisladamente considerada". La clase media impide que domine
cualquiera de los extremos. Por ello conviene que los ciudadanos tengan la
propiedad moderada y suficiente, "porque donde algunos poseen mucho y
otros nada, puede surgir una democracia extremada o una oligarquía pura;
o puede surgir de cualquiera de los extremos una tiranía -tanto de la
democracia más extrema como de una oligarquía-, pero no es probable que
surja de una condición media y aproximadamente igual".

2) DOCTRINAS DEL PODER EN ROMA

La historia romana presenta como legítima la rebelión de Bruto contra Tarquino,

por haber agraviado éste a la hermana de Bruto. Predomina la idea de que el
gobernante debe inspirarse en el bien común y de que es un mandatario del
pueblo. El Estado romano era res pública, o sea, cosa de todos. Ni aun durante
el Imperio, deja de ser el gobernante un mandatario, pues ejerce su autoridad
en nombre del Estado, y no por su propio derecho como los déspotas
orientales. Las banderas continúan ostentando la sigla nacional S.P.Q.R. (sena
tus populus que romanus) y el Emperador asume las funciones de todas las
magistraturas, sin alterar formalmente el sistema republicano. Por lo menos
hasta Diocleciano, el cual inicia el Dominado o período teocrático, se
presume que el pueblo ha delegado el poder en el Emperador. La idea de
la personalidad del Estado y la teoría de la delegación como fundamento
del poder son aportes de los juristas romanos.

Polibio, un griego trasladado a Roma entre otros rehenes en el siglo II antes de

Cristo, analiza la constitución romana y actualiza la clasificación de Aristóteles
respecto de las seis formas de gobierno, tres puras (monarquía, aristocracia,
democracia) y tres impuras (tiranía, oligarquía, demagogia). Su aporte original
es la teoría de los ciclos de la formas de gobierno, así como la teoría del
gobierno mixto, que creyó operante en Roma, dada la coexistencia del
consulado, que era una forma de monarquía del senado o aristocracia y de la
asamblea popular o democracia. El ciclo histórico se repite siempre para
Polibio: monarquía, degeneración de ésta en realeza y sustitución de ella por la
aristocracia, luego degeneración de ésta en oligarquía hasta que el pueblo se
rebela y establece la democracia, la cual a su vez se corrompe en oclocracia o
imperio del populacho y da paso al restablecimiento de la monarquía.

Cicerón, en su tratado La República, al que dio forma de diálogo entre Escipión

el Africano y Lelio, así como en su obra Las Leyes, define al Estado como "res
populi", cosa del pueblo, debiendo entenderse por pueblo "la sociedad formada
bajo la garantía de las leyes y con objeto de utilidad común". La finalidad del
Estado es el bien del pueblo, se trate de una monarquía, una aristocracia o una
democracia. Esta última forma de gobierno es la perfecta, porque se basa en la
libertad y en la igualdad. Dado que los extremos fácilmente cambian en sus
contrarios, lo mejor es el gobierno mixto. Un gobernante supremo, asistido por
la autoridad de una clase distinguida y por la libertad del pueblo, constituye una
forma de gobierno que satisface a la vez la necesidad de orden y de igualdad.

Contribución admirable la de Cicerón, que concreta la doctrina estoica. Existe una

ley eterna, la recta razón, que se extiende a todos los hombres. Todos los hombres
son iguales y todos pueden distinguir entre lo bueno y lo malo. "Nada es tan igual,
tan semejante a otra cosa, como cada uno de nosotros a los demás. Por ello, si la
depravación de las costumbres, la vanidad de las opiniones y la estupidez de los
ánimos no retorciesen las almas de los débiles y las hiciesen girar en cualquier
dirección, nadie sería tan semejante a sí mismo como cada uno de los hombres a
todos los demás". Con razón exalta Sabine, tomando pie en Carlyle, que ningún
cambio en teoría política es mayor que éste, de Aristóteles a Cicerón. En tanto
Aristóteles admitía que los hombres no son iguales y limitaba la ciudadanía a un
grupo restringido, Cicerón asevera que los hombres son iguales, que la república
es la "casa del pueblo" y que la justicia es su objetivo.

Es sólo al final de la antigüedad cuando se introduce en Occidente el

principio de las monarquías orientales, según el cual los reyes son
representantes del dios nacional, elegidos por una voluntad supraterrena.
De ahí que durante el Imperio Bizantino, no obstante la tradición romana,
el Emperador deviene un autócrata, a quien todos deben el homenaje de
la prosternación, o sea un acto de liturgia.
El cristianismo influyó poderosamente en la idea del derecho natural y en
la legislación justiniana. En lo que se refiere al Estado, la doctrina de
Jesús es definida: "Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es
de Dios". San Pablo, educado como griego, hizo patente el carácter
universal del cristianismo al despojarlo de las interpretaciones estrechas
a las que era proclive el alma judaica. Tratándose de la relación de la fe
con los poderes constituidos, aclaró: "No hay potestad sino de Dios".

Con San Agustín, último de la época antigua y primero entre los medievales,
aparece la angustiosa reflexión de un cristiano frente al derrumbe del
Imperio, así como la certidumbre de que tras de aquel caos habría de venir
un nuevo orden. Dios legitima el poder en sí mismo, enseña SanAgustín,
pero no avala el ejercicio concreto de la autoridad. Si ésta comete un
exceso, como la matanza de Tesalónica en que incurrió Teodosio, el
cristianismo puede proclamar su reprobación por el acto de injusticia.

En La Ciudad de Dios, San Agustín analiza el gobierno de la ciudad terrestre, la

cual desaparecerá cuando los tiempos se cumplan, pues no es en sí un fin,
sino un medio al servicio del progreso de la ciudad celeste o ultraterrena. No
pertenecemos a la ciudad terrestre sino materialmente y cuando la servimos
debe ser para orientada hacia un fin que la trasciende. El poder civil, al igual
que la propiedad, es legítimo sólo en cuanto se halla en conformidad con el
bien. Si los gobernantes faltan a la justicia mandan sin título. Cuando la ley civil
armoniza con la justicia, las dos ciudades se subordinan a los mismos fines
últimos; la sociedad espiritual directamente y la ciudad terrena indirectamente.

Agrega que sin la virtud de la justicia los reinos son execrables latrocinios.
Dios, que creó al hombre racional a su imagen y semejanza, "no quiso que el
hombre fuese señor del hombre, sino de las bestias solamente". Ya los
primeros hombres justos, más los hizo Dios pastores de ganado que reyes de
hombres, para damos a entender qué es lo que exige el orden de las cosas y
qué es perversión del poder cuando oprime o establece servidumbre.

3) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MEDIA

Durante la Edad Media pareció suficiente explicación del Poder su origen

divino y la tesis de que el Gobierno existe en interés de todos los miembros
que componen la nación. Los teólogos, en especial Santo Tomás, afirmaron
repetidamente que el poder no se establece sino para la nación, en vista de
su salud y de su bienestar, y que la lealtad al Estado es deber inferior al de
la obediencia cristiana. El poder de los gobernantes tiene su fuente en Dios.

Santo Tomás, el más alto representativo de la escolástica, se esforzó por

armonizar la revelación, que es la fuente del cristianismo, con el racionalismo de la
filosofía griega. En sus obras Del gobierno de los Príncipes y Comentarios a la
Política de Aristoteles dio cima a la doctrina escolástica sobre el poder. Sostuvo
que el poder político proviene de la ley eterna, que es la razón ordenadora del
mundo. Debe ejercerse para el bien común y de conformidad con la ley. Esta
última es definida en la Suma Teológica como "ordenamiento de la razón
para el bien común, formulada por quien tiene a su cargo el gobierno de
la comunidad".

Para Santo Tomás la soberanía proviene del pueblo, pero sólo como fuente
inmediata. Dios es la fuente mediata o remota de toda autoridad. Este
carácter sobrenatural es lo que da a la autoridad la facultad de gobernar, ya
que los mandatos del gobernante no tienen, en sí mismos, una calidad
distinta a la voluntad de otros hombres, los gobernados. El derecho de
mando, o sea el poder, no deriva de las personas que lo ejercen, las cuales
son intrínsecamente iguales a los gobernados, sino de la necesidad natural
de que exista una autoridad. Los mandatos de ésta son válidos en cuanto
no contraríen la recta razón y el fin último del hombre.

Desde los siglos terminales de la Edad Media y principios de la Moderna se

escucharon algunas voces que afirmaban la soberanía del pueblo, si bien la
palabra pueblo no tenía el significado actual, pues era empleada más bien para
denominar las clases terrateniente y burguesa. Así, en los Estados Generales del
tiempo de Carlos VIII, reunidos en 1484, el diputado Philippe Pot, señor de la
Roche, en Borgoña, sostuvo: "El poder pertenece al pueblo... El pueblo crea reyes
mediante su sufragio... Los reyes lo son, no para sacar provecho del pueblo y
enriquecerse a sus expensas, sino enriquecerle y hacerle feliz, olvidando ellos sus
propios intereses. Si a veces hacen lo contrario, son unos tiranos". En las Cortes
de Castilla, mucho antes de la Carta Magna inglesa, desde los tiempos del Cid
Campeador, se juraba fidelidad al monarca a condición de que respetaría los
fueros y costumbres, o sea lo que ahora denominamos libertades públicas.

4) DOCTRINAS DEL PODER EN LA EDAD MODERNA

.
La Edad Moderna vio surgir el Absolutismo y más tarde el Liberalismo. Desde
los tiempos homéricos hasta el triunfo de las instituciones democráticas, los
monarcas pretendieron que su Poder era de origen divino, tesis que triunfó en
la práctica y en la teoría durante los siglos XVI a XVIII, los cuales marcan para
Europa el apogeo de la monarquía absoluta. La Iglesia combatió la teoría del
derecho divino de los reyes, en cuanto colación directa del poder instituido en
un hombre determinado, por ver en ello una reviviscencia de las teocracias
antiguas y una manera de eludir el control del Pontífice.

En la Edad Media los reyes habían sostenido que su autoridad era de origen
divino, y por colación inmediata. Una aura de superioridad rodeaba el trono,
pese a las rebeldías yarrogancias de los señores feudales, al punto de que
algunas humildes se prosternaban al paso del monarca para implorarle que
curara sus malas por la simple imposición de las manos. La ceremonia religiosa
de la coronación, en la que eran ungidos con el óleo santo, daba a los reyes un
carácter consagrado. El engreimiento que apareja el uso del poder, así como la
argumentación creada por los legistas al servicio del Monarca, fueron dando
forma a la doctrina del derecho divino de los reyes, según la cual éstos habían
recibido su investidura por designación directa de Dios y no debían dar cuenta
de sus actos a ningún poder, ya fuera espiritual o temporal. En la Edad
Moderna, los reyes hubieron de levantar nuevamente dicha tesis frente a
la insubordinación de los Parlamentos.

La conciencia política moderna nació en la Italia renacentista, particularmente con

Maquiavelo, pensador que intuyó la significación del Estado y afirmó que la política
es un fin en sí. El poder se alcanza por cualquier medio, según reconoció
descaradamente el autor de El Príncipe, para quien el conocimiento del Estado y
su manejo se rigen independientemente de la religión o de la moral. En esta forma
de analizar crudamente el Poder, echó las bases para una ciencia política
autónoma, o sea regida por sus propios principios. En la segunda mitad del mismo
siglo XVI, los "monarcómanos", que defendían la libertad de conciencia,
concretaron la tesis de que la relación entre monarca y pueblo era de carácter
contractual, o sea que la obediencia quedaba sujeta a la condición de que la
realeza respetara el conjunto de derechos tradicionales. A más de un siglo de
Maquiavelo, en presencia de un Estado poderosamente centralizado, Bodin
construye, por primera vez, una doctrina racional de la soberanía. En su célebre
obra Los seis libros de la República, cuyo método es empírico y comparativo,
muestra una visión más amplia que la de Maquiavelo, pues a éste le había
preocupado el arte de gobierno antes que la esencia del poder. La idea de justicia
es la fuerza directriz en el pensamiento de Bodin, el cual analiza la soberanía
emancipándola de la teología y afirmando su carácter perpetuo.

Bodin descubrió la naturaleza de la soberanía: ser un imperativo de la existencia

del Estado y de su unidad, prescindiendo de que se haya constituido por "la
violencia de los más fuertes o por el consentimiento de unos que someten a otros
su plena entera libertad". Define la soberanía como indivisible y absoluta, si bien
aclara que la potestad de los príncipes no puede contrariar las leyes de Dios o de
la naturaleza. A la doctrina de Bodin seguirían las construcciones absolutistas y la
crisis planteada en Inglaterra y definida por la Revolución. El siglo XVII ve aparecer
conjuntamente el mercantilismo y la oposición de clases, así como el racionalismo
y la revolución científica con Descartes, Galileo y Newton. En cuanto expresión
política, ve elevarse el individualismo británico a la categoría de creencia de
derecho natural, basada en la idea calvinista del pacto.

TEORIZAClÓN DEL LIBERALISMO

La tendencia que se llamaría más tarde Liberalismo apunta ya avanzado el

siglo XVIII. El incremento del capitalismo, los avances científicos y el desarrollo
del racionalismo impulsan el movimiento hacia el derecho natural, que se había
iniciado desde el siglo anterior con sentido laico. El pensamiento político de
Hobbes (para quien la política forma parte de la mecánica general) y sobre todo
el de Locke desarrollan la idea del derecho natural, proveniente de la
escolástica y de la obra de Grocio, la cual constituyó una transición entre el
derecho natural religioso y el derecho natural racionalista.

Escritor consciente de los intereses comerciales de su país y burgués sensible a

su época, que fue la primera mitad del siglo XVII, Grocio se había preocupado por
justificar la captura de un barco portugués en la obra De iure praedae y
en Mare liberum, fundando la libertad de comerciar en la naturaleza, que
es común a todos. Su continuador Samuel Pufendorf desdeña las citas
bíblicas, tan frecuentes en Grocio, y se esfuerza por liberar el derecho de
la teología, afirmando que "las leyes de la naturaleza tendrían pleno
poder para obligar a los hombres inclusive si Dios no las hubiera
proclamado de añadidura mediante el verbo revelado". Los
enciclopedistas, así como el propio Rousseau, deben mucho a Pufendorf.

Debe subrayarse la evolución de ideas que va de Hobbes a Locke. El

Leviatán de Hobbes se publica dos años después de la ejecución de Carlos
1. Afirma el absolutismo del Estado, ya sea que el poder lo ejerza una
persona o varias. En cambio, el Ensayo sobre el Gobierno Civil de Locke
aparece a raíz de la Revolución de 1688 y considera que lo útil y razonable
para la sociedad no es el absolutismo sino el liberalismo. Aunque pensador
eminente, Locke no razona en pro de una forma política ideal, como hizo
Platón en defensa de su Estado aristocrático. En presencia de importantes
hechos históricos, como fue la proclamación de la soberanía del parlamento,
su tratado del Gobierno Civil tiene por propósito justificar la revolución de
1688 y asentar como título del poder el consentimiento del pueblo.

Por efecto de la Revolución inglesa contra Jacobo II, así como por la difusión
de las ideas de Locke y Rousseau, fue surgiendo la doctrina de la soberanía
popular, que imperaría más tarde en todos los textos constitucionales. La
voluntad de la mayoría, o sea la voluntad del número, fue afirmada como única
fuente de la autoridad, con prescindencia del modo de gobernar. Esta
democracia radical fue rectificándose luego por la concepción del Estado de
Derecho y admitiendo la vigencia de ciertos principios de racionalidad y eticidad
que constituyen límites para el gobierno y aun para el pueblo soberano.

El liberalismo debe su teorización a Locke y a Montesquieu, preocupado el

primero por la vigencia del derecho natural y el segundo por un sistema de
balance de poderes que elimine los abusos de autoridad. Fue Estados Unidos
el primer país que implantó un régimen basado en la complementación de las
doctrinas de Locke y de Montesquieu. En Inglaterra, el liberalismo apuntó como
acentuación del derecho natural desde el siglo XVII, que fue el de la guerra
civil, pero tuvo su teorización solamente al finalizar el siglo XVIII, con el
principio de utilidad de Bentham. El individualismo británico encontró en
Bentham y más tarde en Jhon Stuart Mill una filosofía social de clase media
que en parte reemplazó y revisó la filosofía del derecho natural. El utilitarismo
de Bentham, que halagó el individualismo británico, coincidía con el auge del
liberalismo económico. Esta importante corriente histórica se había originado
por el proceso de industrialización y tuvo brillante fundamentación gracias a
Adam Smith. Stuart Mill combinó esta tradición con el positivismo francés de
Comte y con el pensamiento alemán de Kant y de Guillermo Humboldt, de claro
sentido neohumanista.

Apelando al placer como móvil de la conducta humana, el liberalismo inglés

señaló como aspiración la mayor felicidad del mayor número. Afirmó que el
mejor medio de servir el interés egoísta era conciliar el bien personal con las
aspiraciones de bienestar de todos. Este último sería producido gracias a la
expansión económica que el individualismo estimularía. Fue John Austin, en
la primera mitad del siglo XIX, quien distinguió entre derecho y moral, y trató
de establecer una terminología jurídica exacta. Tuvo como criterio de valor
el principio del mayor bien para el mayor número y enfatizó el primado del
derecho positivo, en razón de que éste tiene el respaldo de las sanciones
aplicadas por un superior político. Su teoría de la soberanía se basaba en la
autoridad delegada, cuya fuente era lógicamente superior a todo control
jurídico. En consecuencia, la regla que la voluntad del soberano dicte podrá
tener límites éticos pero no límites jurídicos. Tal afirmación significa el
predominio del derecho positivo, quedando para la moral sólo la adhesión
del sentimiento público, o sea la gravitación de la conciencia colectiva.

Las ideas que alcanzaron mayor resonancia política fueron las de Rousseau, quien
se adelantó a la revolución social e influyó en Kant y Marx. Comprobó la necesidad
que tiene el hombre de ser gobernado, pero aspiró a que participara en las
decisiones que debía obedecer por ser expresión de la voluntad general.
Asociados en el Estado, los hombres toman colectivamente el nombre de pueblo y
se denominan específicamente ciudadanos en cuanto participan en la autoridad
soberana y súbditos en cuanto se hallan bajo las leyes del Estado. La participación
debe ser real, rechazándose las diversas ficciones bajo las cuales se cumple un
hecho permanente: el gobierno por unos pocos. El pacto social, por virtud del cual
cada hombre entrega su libertad personal para recibir de la sociedad protección y
justicia, explica la autoridad con que las leyes pesan sobre el hombre,
restringiendo su libertad. Tal restricción es dolorosa si es que "quiero moverme en
una dirección distinta de aquélla hacia la que el gobierno me empuja; pero no me
resultará dolorosa en absoluto si mi propio libre movimiento va en aquella
dirección". En la medida en que la participación real del pueblo disminuya, crecen
la voluntad de resistencia y el uso de medios coercitivos.

A la vez que sustenta la fuente democrática del poder, Rousseau

exalta la "voluntad general" en forma que daría origen más tarde, a través
de Hegel, a la distinción entre libertad negativa (consistente en no restringir
la actividad de cada cual) y libertad positiva (orientada por el Estado en el
sentido de que los súbditos deseen lo que de verdad constituye su bien). De
esta segunda libertad, entendida como orientación para que los hombres
deseen lo que deben desear, nacerían el credo de "libertad positiva" de los
idealistas de Oxford y las ideologías regimentadas o totalitarias. Tanto la
sociedad pluralista como la sociedad monolítica o supuestamente unánime
encuentran en el pensamiento de Rousseau inspiraciones de gran valía.

TEORIZACION DEL TOTALITARISMO

La teorización del totalitarismo comenzó con Hegel, en la primera mitad del

siglo pasado. La idea de "la voluntad general" de Rousseau encontró en el
notable filósofo germano un sostenedor que la profundizó y elevó a categoría
metafísica. Resulta curioso que apenas triunfante la democracia liberal, el
pensamiento de Hegel pusiera el germen de la doctrina contraria, o sea del
totalitarismo. Para Hegel, la filosofía debe encontrar su denominación de amor
al saber y ser entendida como saber efectivo. La libertad es el absoluto, que
existe en una evolución dialéctica de carácter racional: Todo lo real es racional
y todo lo racional es real. La historia política refleja el desarrollo de la Idea. Las
unidades de la historia son espíritus nacionales, cada uno de los cuales
alcanza expresión en su cultura e instituciones propias, siendo los Estados
expresión cabal de los respectivos espíritus nacionales.

Las constituciones reales, o sea la estructura profunda sobre la cual se asienta

la organización formal, han sido dictadas por el espíritu de cada nación. El
Estado es la suprema institución en que se objetiva el espíritu de un pueblo. En
la esencia ideal del Estado reside un principio de unidad, o sea la voluntad
general dirigida hacia fines superiores al interés privado de los individuos. El
Estado perfecto incorpora dentro de sí el principio individual de libertad o
decisión personal. No suprime la libertad personal, sino que la protege y
subsume. El Estado no es algo que se enfrente a los individuos, pero tampoco
es un mero instrumento para permitir a los hombre cumplir sus fines privados.

La voluntad real del individuo es lo mismo que la "voluntad general"; se

identifica con ella y hace que los intereses del Estado coincidan con los
propios. En esta identidad radica la verdadera libertad, pues obedeciendo a la
voluntad general, el hombre se obedece a sí mismo y está haciendo aquello
que "realmente" deseaba hacer. Así mirado, los seres humanos son órganos de
la comunidad política y ésta se sustancializa: es el ser que realiza la idea.

La filosofía de Hegel constituye en conjunto un sistema de la evolución, el

devenir. Cada paso en la marcha del sistema es una aproximación regresiva al
verdadero comienzo, pues cada determinación de la idea vuelve a su punto de
partida, restableciéndolo enriquecido. La evolución entera forma, así, un círculo
de círculos, en sucesión que integra el sistema y realiza la total Idea. La
verdadera libertad del individuo consiste en amplificarse en una entidad más
vasta, la comunidad. La suprema comunidad es la libertad suprema.

El devenir es esencial en el sistema hegeliano. El espíritu universal se

desenvuelve a través de los Estados y deviene constantemente. Es la Idea
que, después de haberse apartado de sí en el mundo natural, retorna a sí
misma. "Lo esencial del espíritu es la libertad, por la cual puede abstraerse
de cualquier cosa extraña y aun de su propia existencia, puede soportar la
negación de su propia individualidad y manifestarse como espíritu en sus
particulares determinaciones, que son otras tantas revelaciones suyas".

La filosofía social de Hegel se centra en el estudio de la historia y en la relación de

ésta con los demás estudios sociales. La dialéctica fue su método, en lógica y en
historia. Estaba convencido de haber descubierto en el desarrollo histórico una
causalidad necesaria real, una ley de síntesis inherente a la naturaleza del espíritu
y a la naturaleza de las cosas. La necesidad o determinismo de la historia es una
síntesis de conexiones lógicas; las leyes del pensamiento y las leyes de los
acontecimientos son en último término idénticas y encierran en su seno
una pauta de desarrollo que es posible discernir.

Antes de llegar al saber absoluto, el espíritu atraviesa los estadios de espíritu

subjetivo y espíritu objetivo. El primero es el proceso de autodeterminación
individual; el segundo tiene su acabamiento con la creación del Estado, supremo
organismo ético, punto de encuentro de todos los aspectos de la vida nacional,
Idea divina tal como se presenta en la Tierra. En una tercera fase, el espíritu se
elevará por sobre las mezquindad es del tráfago histórico, alcanzando a liberarse
de toda limitación; tal es el Espíritu absoluto. Todas las evoluciones producidas por
la Idea, que va hollando su camino a través de las épocas de la humanidad, se
unirán en la cúspide, cuando el espíritu haya alcanzado su patria eterna, o sea la
meta que se cierne sobre él en todos los estadios de su largo recorrido.

Dos ideales alentaron a Hegel: la libertad, en primer lugar, y la noción de un

pueblo alemán unificado. Su obra fundamental, Fenornenología del Espíritu,
fue concluida la víspera de la batalla de Jena, es decir cuando renacía el
espíritu nacional germano frente a la invasión napoleónica. Fue entonces que
Hegel afirmó que la esencia de la divinidad se realiza en la comunidad ideal, el
Estado. La dialéctica y la teoría de la alienación, que serán fundamentales para
el marxismo, provienen de Hegel, el pensador cimero del idealismo alemán.
Marx, desprendido de la izquierda hegeliana a través de Feuerbach, creó una
ideología que domina hoy un tercio de la humanidad y tiene vigencia en el resto
como filosofía de protesta contra la desigualdad económica. Su doctrina sostiene
que los modos de producción y las relaciones de producción constituyen el factor
predominante en la historia. La acción colectiva escribe la historia y el hombre se
autorrealiza por medio del trabajo. Débese a Marx la revisión profunda de los
sistemas de economía, la concepción del materialismo histórico y la difusión de la
palabra ideología. Para Marx, ésta expresa una simple superestructura, lo mismo
que las instituciones jurídicas, dependientes de la infraestructura económica, que
es la realidad determinante. Aunque el socialismo científico se proclamó más tarde
como "sistema", como conjunto monolítico llamado actualmente marxismo-
leninismo, la gran variedad de escritos de Marx joven y de Marx viejo, así como la
impronta con que los sucesos contemporáneos al autor influyeron en su
pensamiento, explica las diferencias de doctrina que han dado lugar a nuevas
interpretaciones, a un revisionismo siempre en acecho y a las frecuentes purgas
efectuadas con sentido de oportunidad política.

Lo que interesa al politólogo es establecer el grado en que se cumple el dogma

marxista de que el factor económico determina las instituciones políticas, así
como comprobar que el marxismo ha triunfado por acción política precisamente
en países que se hallaban en estado de atraso económico, a la inversa del
dogma. En el presente capítulo, que enfoca la teorización del liberalismo y del
totalitarismo, interesa observar cómo una doctrina que proclama la extinción del
Estado ha derivado en reforzamiento de la autoridad del Estado y en la
imposición totalitaria sobre las naciones incorporadas a la órbita soviética.

En la teoría de Marx, la violencia clasista desempeña un rol semejante al que

Hegel atribuye a las guerras nacionales. El modo de producción de la vida
material determina el carácter general de los procesos sociales, políticos y
espirituales de la vida. "No es la conciencia de los hombres lo que determina su
existencia; por el contrario, es su existencia social lo que determina su conciencia".
La revolución adviene cuando las fuerzas materiales de producción entran en
conflicto con las relaciones de producción existentes, o sea con las relaciones de
propiedad en el marco de las cuales habían venido operando. Para Marx, la clase
social actúa en la historia como una unidad y el individuo cuenta muy poco, ya que
sus ideas son en lo fundamental el reflejo de las ideas engendradas por la clase.
Esta es una unidad colectiva como era la nación para Hegel.

La crisis política y económica derivada de la Primera Guerra Mundial, y sobre

todo el resentimiento de los nacionalismos humillados, hizo aparecer en Italia y
en Alemania los movimientos fascista y nacional-socialista. Mezcla de
idealismo político, de nacionalismo hegeliano, de reacción de las clases medias
atemorizadas, de rechazo a la anarquía sindical, la ideología de ambos
movimientos fue totalitaria desde su raíz. En cambio, el totalitarismo marxista
resulta del hecho de usar el Estado como una superestructura que sirve de
instrumento al partido pero con la visión utópica de que el Poder irá
extinguiéndose. En cuanto al fascismo, teorizado particularmente por Mussolini
y por Giovanni Gentile, la idea del Estado-nacional es su clave de bóveda. A él
le corresponde encuadrar todas las actividades y dirigir la cultura para asegurar
una ideología, un sistema de valores, como vivencia nacional. Para superar la
lucha de clases se concibió la reunión de empleadores y trabajadores en
organismos comunes, las Corporaciones, a través de las cuales se conformaba
la rama legislativa del Estado, llamada Cámara de las Corporaciones, en
sustitución del Parlamento.

Para el nazismo, teorizado por Hitler y Alfredo Rosenberg, el destino manifiesto

de la raza aria, encarnada en la nación germana, era imponer su superioridad
al mundo. Al servicio de este mito racial, que miraba en la guerra la principal
herramienta histórica, debía colocarse todo, el hombre, la cultura, la religión, la
economía. Quienes pertenecen al pueblo alemán derivan su valor del hecho de
ser parte de ese organismo vivo, lanzado a la expansión nacional.

La teorización del totalitarismo declinó tras la Segunda Guerra Mundial. La voz

fascismo continúa siendo usada para calificar determinados regímenes
políticos basados en la fuerza, en el desconocimiento del derecho al sufragio y
en la conservación del orden económico tradicional. En el campo marxista, el
dogma de la "dictadura del proletariado" viene sufriendo embates en Francia,
Italia y otros países, advirtiéndose su condena por los propios partidos
comunistas, sea por repliegue táctico o por un revisionismo Sincero.

Los principales elementos del totalitarismo son los siguientes: 1° Imposición del
partido único; 2° Monopolio ideológico, que transforma en verdad oficial la doctrina
del Partido; 3° Captura de todos los medios de comunicación masiva por el Estado:
4° Activa concientización desde la escuela, que presenta como réprobos a los
disidentes y oculta o deforma las realizaciones de los otros sistemas.
 CAPITULO IX

ESTADO y DERECHO

Correlación de Estado y Derecho.- El problema de la superioridad del

Poder o del Derecho; los tres planteamientos.- Análisis de la concepción
kelseniana o teoría jurídica pura.- Régimen de legalidad; la juridicidad.-
Artificialidad del "horno juridicus".

CORRELACIÓN DE ESTADO y DERECHO

Desentrañada ya la esencia del Estado, hemos visto que una sociedad, en

cuanto y en tanto produce derecho, se llama Estado. Este se halla
circunscrito por el derecho pero no forma parte del derecho. Es el Estado
una sociedad humana, asentada en determinado territorio y regida por un
orden jurídico. No pueden identificarse Estado y Derecho porque el segundo
no agota la realidad del primero. Tampoco puede independizarse en la vida,
puesto que el derecho positivo no tiene existencia separado de la
colectividad humana que lo formula, lo remodela y lo aplica.

Para preguntarse cómo son posibles los derechos del hombre frente al Estado, la
razón cuestiona si éste precede al Derecho, es decir si la voluntad estatal genera
y determina las normas, o si, por el contrario, el Derecho precede al
Estado y fija límites a su mando.

El viejo aforismo "ubi societas, ibu ius", o sea donde hay sociedad hay
derecho, expresa que el derecho, antes que norma, es organización,
estructura, o sea posición de la misma sociedad en la cual se
desenvuelve. Aunque unidos de modo inextricable en la realidad, Estado
y Derecho son esencias distintas y separables conceptualmente.

EL PROBLEMA DE LA SUPERIORIDAD DEL ESTADO O DEL DERECHO

El Estado está en el centro de toda realidad jurídica. Las normas son mantenidas
por el Estado, de modo que obedecemos al Estado con la conciencia de que así
apoyamos al Derecho. Ello plantea el problema de discriminar si el Estado es
superior al Derecho, puesto que lo dicta, o si el Derecho es superior al Estado, ya
que informa la actividad de éste. También cabe preguntarse si ambos constituyen
dos aspectos distintos de una misma realidad. Estos tres planteamientos del
problema, representan posiciones filosóficas muy diversas, que es importante
analizar para demostración de la superioridad del Derecho.

1° Teoría que afirma la superioridad del Estado sobre el Derecho. Su punto de

partida es John Austin, influido por la teoría imperativa del Derecho de Hobbes y
Bentham. En The Province of Jurisprudence Determined, obra todavía célebre
después de un siglo y medio, sostuvo Austin que el Derecho no es sino el mandato
del soberano, o sea de la persona o grupo de personas que recibe la obediencia
de los miembros de la sociedad de una manera habitual. La situación de los
gobernados respecto de los gobernantes es de sujeción y el soberano tiene el
poder de obligar a los miembros de la sociedad a que hagan lo que le place.
Siendo el único creador del Derecho, el poder no se halla obligado por la ley que él
mismo ha establecido, dice Austin; si estuviera limitado por la ley, ya no sería
soberano, dado que la esencia de la soberanía consiste en no ser susceptible de
limitaciones jurídicas. El poder soberano puede derogar las leyes por él
promulgadas, e inclusive no se halla obligado a observarlas aunque no las
derogue. Las mismas disposiciones de la Constitución no son sino meras reglas de
moralidad positiva. Revive en esta concepción el antiguo principio absolutista,
"princeps legibus solutus est", según el cual el gobernante está libre de las
restricciones de la ley, pues su voluntad es fuente de derecho. En cierta
forma,Austin anticipó la teoría pura del derecho al esforzarse por separar la
causación de las normas de los principios en que éstas se inspiran.

Max Seydel, cuyos Fundamentos de una Teoría General del Estado alcanzaron
gran resonancia en el último tercio del siglo pasado, sostuvo que el Estado no es
un sujeto de derecho, ni una unidad, sino una realidad: el hecho de que los
hombres y el territorio están dominados por una voluntad superior. No hay voluntad
del Estado, sin voluntad sobre el Estado; éste es objeto de derecho y el sujeto del
poder del Estado es el señor, el soberano, el dominador. La relación jurídica entre
el sujeto del poder del Estado y el Estado es la de propietario a propiedad. Seydel
denominó teoría realista a su concepción, afirmando que su
punto de partida es lo que existe, lo dado, y no una ficción conceptual. El
realismo de Duguit ofrece analogías con Seydel en cuanto niega la
personalidad del Estado y afirma que el Estado es una dualidad de
gobernantes y gobernados, si bien espiritualiza su concepción al atribuir
el origen y la validez de las normas a la solidaridad social.

Nuestra opinión es que exageran tanto Austin como Seydel, pues si bien no
puede negarse que es el poder quien crea el derecho, o cuando menos quien
lo define, las normas son frecuentemente el resultado de consideraciones
acerca de lo que conviene a la sociedad. El grado de cultura política y un cierto
consenso explican el equilibrio que el derecho guarda entre la voluntad de los
que poseen la fuerza y el sentir de la sociedad que gobiernan. El derecho no es
totalmente impuesto desde arriba, ni aflora de la fuente popular de modo
determinante. Surge de las tensiones y ajustes entre la sociedad y sus
gobernantes, con algún sentido de equilibrio.

2° Teoría que afirma la superioridad del Derecho sobre el Estado. Se sostiene

particularmente por las doctrinas jusnaturalistas. El supuesto de un derecho
natural distinto de las leyes del Estado, fue afirmado por Heráclito, Platón y
Aristóteles al sostener la existencia de una idea eterna de Justicia. En el drama
griego, las palabras que Sófocles hace decir a Antígona en defensa del derecho
a dar sepultura a su hermano, constituyen ya una explícita doctrina. Pero es a
partir de los estoicos cuando alcanza precisión la idea de un Derecho natural
común, basado en la razón y válido universalmente.
El Derecho Romano, así en su teoría como en su práctica, asimiló del estoicismo
el concepto de derecho natural, a veces coincidente con el ius gentium, y preparó
una base para la filosofía jurídica de los Padres de la Iglesia, especialmente San
Agustín. Casi un milenio después, Santo Tomás consideró que la ley natural es la
participación de la ley eterna en el ser racional y que ha sido dada a conocer al
hombre no sólo por la revelación sino también mediante la razón. Con ello, preparó
la emancipación del Derecho natural respecto de la Teología. La ley humana es un
acto de voluntad del Estado, pero si contradice algún principio de justicia no es ley
sino una perversión de la ley.
Desde la Edad Media, pues, se ha venido proclamando que los principios
fundamentales del Derecho son de observancia que obliga al mismo Estado.
En el Renacimiento español, Vitoria configuró claramente el Derecho natural al
reflexionar sobre los hechos determinados por la colonización de América y
aplicar al derecho público las normas racionales del ius naturale, desprendido
de la Teología y emanado de la Ley eterna de la conciencia, con validez frente
a los Estados. Poco después, Suárez fundó la soberanía en la naturaleza
social. Luego, en los siglos XVII Y XVIII, Gracio, Hobbes, Locke, Spinoza y
Wolff sostuvieron la existencia de normas eternas de Derecho y Justicia que
son superiores a los gobernantes y que se imponen por su simple racionalidad.
Bodenheimer señala tres fases en el desarrollo de la escuela clásica del
Derecho natural: 1° El Derecho natural garantizado por el gobernante; 2°
El Derecho natural garantizado por la separación de poderes y 3° El
Derecho natural garantizado por la mayoría.
En la primera etapa, que comprende a Grocio (1583-1645), a Hobbes (1588-1679),
a Spinoza (1632-1677) y a Wolff (16791754), se concibe el despotismo ilustrado
como forma de gobierno necesaria para evitar la anarquía y se confía en que el
Derecho natural será garantizado por la auto-moderación del gobernante. Para
salir de la multiplicidad de autoridades, se aspiraba a la centralización del poder, el
cual debía estar sujeto a restricciones morales. En la segunda fase, representada
por Locke (16321704) Y por Montesquieu (1689-1755), se hace radicar la garantía
de los derechos individuales en la separación de poderes. Nace la fórmula de la
monarquía constitucional y se vive el auge de la Ilustración. El pensamiento de
Locke y el de Montesquieu son complementarios; en verdad, forman un sistema
mediante su unión, pues a Locke le preocupaba el Derecho natural antes que el
sistema político para resguardado, en tanto que Montesquieu puso toda su
atención en crear un sistema que eliminara los abusos del poder. La
complementación de las teorías de Locke y Montesquieu es la base filosófica del
sistema de gobierno adoptado en Estados Unidos de Norte América. La tercera
fase representada por Rousseau (1712-1778), es de fe en la bondad del hombre,
por lo que la salvaguardia del Derecho natural es atribuida a la mayoría del pueblo,
cuya voluntad se erige en dogma inconcuso, al menos en la letra de las
constituciones.
La idea moderna del Estado representa el triunfo de la doctrina del
Derecho natural, vinculada al pensamiento desde muy antiguo, como
acabamos de exponer. Se reconoce hoy la autoridad impersonal del
Derecho como rector de la vida social y se proclama que la
obligatoriedad del derecho positivo no deriva de la voluntad del soberano,
sino de la convicción jurídica de la comunidad, que es expresión de la ley
eterna. Se reconoce, pues, la virtud obligatoria del Derecho natural, ya
sea por la racionalidad de sus preceptos o por la voluntad del Creador.

3° Teoría que afirma la unidad de Estado y Derecho. Ha sido planteada con

elevación y radicalismo por Hans Kelsen, el insigne fundador de la escuela
jurídica de Viena. Para Kelsen, el Estado es "un orden coactivo de la conducta
humana". Todo acto del Estado es a la vez acto jurídico; no cabe distinguir
entre la significación objetiva del acto jurídico y su sentido objetivo. Acercando
la ciencia jurídica a la Filosofía, centro fructífero de todo conocimiento, Kelsen
cree haber demostrado una conexión real interior entre Estado y Derecho, pues
sostiene que bajo ambas denominaciones existe un mismo objeto. Lo que
llamamos poder del Estado, dice, es la suma de normas coactivas válidas en
una sociedad determinada; no otra cosa es el derecho.
Estado y Derecho, dice Kelsen, no constituyen esencias separadas. Si
percibimos el objeto puramente (la teoría kelseniana es una teoría pura
del derecho), la primacía del orden jurídico entraña la siguiente norma
fundamental: compórtate como ordena el Poder, puesto que solamente
es derecho el derecho positivo. El Estado no es otra cosa que un sistema
de normas positivas; no puede admitirse a su lado la validez de otro
orden, como sería el llamado derecho natural. "Sería tan difícil afirmar
desde un mismo punto de vista y dentro de la misma esfera cognoscitiva
que el Estado y el Derecho coexisten, como es difícil al jurista afirmar la
validez de la moral y al moralista la validez del derecho positivo".

La concepción de Kelsen es nomocrática, pues no admite sino la norma positiva y

despoja al derecho de todo lo que no sea puramente jurídico, como lo político,
lo justo o lo ético. Niega que tras del sistema de normas haya un Estado
que lo dicta. Sostiene que la personalidad del Estado es una ficción
proveniente de haber atribuido a un ente imaginario, existente tras del
derecho, la unidad de éste. A la unidad del sistema de normas la hemos
reputado persona y le hemos dado el nombre de Estado.

El derecho regula su propia creación, dice Kelsen, puesto que los hombres
que lo dictan son órganos del orden jurídico, ya que cumplen sus funciones
de acuerdo a las disposiciones del orden jurídico. La tan debatida cuestión
de si el Estado crea el Derecho o no, la resuelve diciendo que los hombres
crean el Derecho, pero sobre la base de las normas determinadas por éste.
La teoría jurídica pura no niega que el Estado es una sociedad política, pero
sostiene que dicha comunidad ha sido alcanzada por obra de un orden y
que este orden es el elemento constituyente de la comunidad política.

De ahí que entienda Kelsen que la Teoría del Estado es la doctrina del orden
estatal. La existencia de este orden consiste en la validez que posee
objetivamente. Es, por tanto, doctrina del derecho objetivo y no de un derecho
subjetivo o de algún sujeto de derecho en particular, es decir de una persona. El
dualismo de Estado y Derecho lo resuelve Kelsen, epistemológicamente, como
resultado de un error: haber personificado la unidad del sistema jurídico y, luego,
haber hipostatizado tal personificación, de manera que lo que era un simple medio
auxiliar del pensamiento (o sea la expresión de la unidad de un objeto o sistema)
queda convertido en un objeto autónomo. El problema de las relaciones entre
Estado y Derecho se complica todavía más "por el hecho de que a la hipótesis
duplicadora añádase el sincretismo". En efecto, no es solamente que se desdobla
el orden jurídico en sistema de normas y en la persona Estado, sino que, a su vez,
la eficacia de las representaciones síquicas de las normas es hipostasiada en una
fuerza: el Estado como poder. Ambas duplicaciones son mezcladas y confundidas,
por más que una relación no es posible sino dentro de un mismo sistema. Resulta
algo así como Dios y mundo, pues el Dios supramundial se encarna en el hijo, que
es hombre sin dejar de ser Dios.

Nosotros sostenemos que el Estado es organización, lo cual entraña un

sistema de normas, pero también es poder, o sea voluntad que rige y que,
dentro del sistema o violentándolo, modifica el orden jurídico. Repetiremos
al respecto el pensamiento del Del Vecchio, que citamos en el capítulo
segundo de esta obra. El Estado puede concebirse en dos formas: como
unidad de un sistema que tiene vigor positivo y como sujeto invisible, pero
real, de ese orden jurídico en el que se realiza la vida común de un pueblo.
El jurista puro, según Kelsen, no debe interesarse por los fundamentos extra-
normativos de la estructura escalonada de las normas jurídicas; debe bastarle que
éstas hayan sido dictadas conforme a una norma superior. La propia Constitución
vale como norma porque está de acuerdo con lo que "el primer órgano
constituyente histórico ha manifestado como voluntad suya". La llamada norma
hipotética fundamental, o Constitución en sentido lógico, podría expresarse, según
Cossio, del modo siguiente: "obedece al legislador originario".
Kelsen quiere despojar al Derecho de los elementos éticos, sociológicos,
teológicos y políticos que forman urdimbre con él. La Jurisprudencia, o ciencia
particular del Derecho, tiene como tarea comprender todo el derecho humano
en un sistema de normas. Sólo el derecho es su objeto, al modo como sólo la
realidad es el objeto de la ciencia natural. Por ello debe ser distinguido de la
sociología y, sobre todo, de la filosofía de la justicia. En especial, Kelsen
impugna la confusión entre Derecho y Justicia y afirma que la teoría pura del
derecho, por su carácter de ciencia, no puede dar respuesta al problema de si
un derecho dado es justo o no, ni menos aún puede explicar qué constituye la
justicia, puesto que la calificación de "orden justo" entraña un juicio de valor, el
cual es determinado por factores subjetivos y en parte emocionales. Explica
que para un creyente, que antepone la salvación del alma al goce de los bienes
terrenales, la apreciación de un orden jurídico difiere de la de un materialista
que, por no creer en la vida ultraterrena, hace radicar la justicia principalmente
en la distribución de bienes, por lo que atribuye a la igualdad una jerarquía
mayor que a la libertad.

ANÁLISIS DE LA CONCEPCIÓN JURÍDICA PURA

El Estado, dice Kelsen en su obra Teoría del Estado, no existe en el reino de la

naturaleza, o sea, en el ámbito de las realizaciones físico-síquicas, sino en el reino
del espíritu. El mundo de lo social, del que el Estado es sólo una parte, es un
mundo del espíritu, un mundo de valores. Más aún, el mundo de lo social es,
precisamente, el mundo de los valores. El antagonismo Entre Estado y Sociedad
oculta la síntesis de dos sistemas distintos de valores, ya se trate del orbe
axiológico del liberalismo o del orbe axiológico del ideal socialista. El Estado es
objeto espiritual y su carácter específico reside en el hecho de ser un sistema de
normas. El poder, el territorio y el pueblo, o sea los elementos y atributos que se le
predican, existen solamente como propiedades de dicha estructura normativa. En
efecto, territorio y pueblo constituyen el ámbito de incidencia espacial y personal de
la validez de ese ordenamiento jurídico. La soberanía o poder es palabra que sirve
para expresar la unidad del sistema normativo.

Los tres órganos del Estado son comprensibles como situaciones fácticas de
producción y ejecución del derecho, o sea del orden jurídico, "al cual se considera
simbólicamente como voluntad del Estado". La coactividad que posee el Estado,
en cuanto autoridad dotada de fuerza para obligar, es la esencia del Estado. La
unidad específica usada para formular el concepto de Estado pertenece a la esfera
del deber ser, o sea al reino de los valores. El Estado real, existente, es el derecho
positivo. Para reducir a unidad multiplicidad de normas nos valemos del concepto
Estado, como foco de imputación. Exponiendo a Kelsen, explica Sampay que
cuando la inteligencia sustancializa al Estado, 10 que hace es hipostatizar ese foco
de imputación y transformar en un objeto de conocimiento 10 que no es sino un
medio de conocimiento (adoptado para convertir en unidad conceptual la multitud
de los fenómenos jurídicos). El Estado es concebido por la razón para ordenar los
fenómenos jurídicos, o sea que su realidad es puramente intelectual, según
Kelsen.
La identificación que Kelsen pretende establecer entre el Estado y el Derecho, si
bien no exenta de lógica, mutila ambos conceptos. En efecto, el Estado no se
reduce a una arquitectura de normas; por encima de sus leyes, aparece el Estado
como una realidad social compleja y como un foco de irradiación del valor jurídico.
Está destinado a asegurar un medio de vida colectiva dentro del cual puedan
desenvolverse las actividades individuales. Es innegable que este medio jurídico,
este protectorado que el Estado ejerce sobre la vida civil, no se obtiene sino por
virtud de las normas, por lo menos en gran parte. Pero la entraña misma del
Estado no está constituida por el ordenamiento jurídico, pues "diez mil golpes de
cincel no explican una estatua". Por tanto, puede sostenerse que entre Estado y
Derecho existe identidad formal, pero no identidad esencial.

Identificar Estado y Derecho significa excluir todo lo que el Derecho tiene de

extraño al orden estatal. Además, el Estado en cuanto comunidad jurídica no es
lo mismo que su ordenamiento, pues posee elementos que nada tienen que ver
con la creación de normas. Cuando los Estados entran en relaciones unos con
otros o realizan actos políticos no lo hacen como complejo de normas sino
como conjuntos vitales. Ciertamente, Estado y Derecho son nociones que se
compenetran, pero pueden ser separadas racionalmente, distinguiendo un
Estado sin Derecho y un Derecho sin Estado. No puede establecerse el
concepto Estado simplemente desde el punto de vista jurídico como pretende
Kelsen. El ilustre tratadista, a quien debe notable impulso la Teoría General del
Estado, sólo ve lo formal y no la vida que se oculta detrás de la forma. Es
evidente que si las normas positivas valen por su conformidad con la
Constitución y ésta vale por su conformidad con una norma originaria
hipotética, esta norma fundamental o célula generatriz de la ordenación jurídica
no puede tener un origen voluntario: ha de ser fruto de la convicción jurídica
general. Con lo que reluce el derecho natural o moral social, por más que
Kelsen niegue como jurídico todo lo que no sea derecho positivo.

Para sortear el peligro de identificar Estado y Derecho, que ha

determinado el monismo de Kelsen, basta considerar que el Estado es
creador del derecho positivo en tanto toda norma supone un enunciador.
Pero el enunciado, o sea el ordenamiento jurídico, ha de subordinarse al
principio del bien común, por ser el modo técnico de formular en normas
positivas el Derecho ideal, sin perjuicio de un margen discrecional en el
que el Poder crea derecho más allá o más acá del derecho natural.

El sistema kelseniano, inspirado en postulados neokantianos, se mueve dentro

del ámbito que su autor denomina lógica jurídica: concibe el derecho como
ciencia normativa, orientada hacia el deber ser. Este nuevo verbo expresa el
vínculo que Kelsen llama imputación, existente entre dos hechos: si se produce
un hecho "A", debe producirse un hecho "B", en virtud de una norma. La
moralidad o inmoralidad de esta conexión no interesa al jurista. Dicha
imputación es equiparable a la ley de causalidad que existe en las ciencias
naturales: producido el fenómeno "A", debe producirse, necesariamente, el
fenómeno "B". Esta conexión específica entre un hecho-condición y un hecho-
consecuencia determina la aplicación del derecho positivo.
La pureza de la organización jurídica se alcanza así descartando el
fundamento finalista del Derecho, pues para Kelsen la noción de télesis es
una contaminación ideológica tradicional. Pero aislar por completo las
nociones de norma jurídica y norma moral, es sustraerle al derecho positivo
el principio de justicia que lo informa. Al despojar al Derecho de su elemento
finalista, Kelsen le confiere una legalidad propia, sin más fundamento que
un juicio hipotético: la norma fundamental. Dado que tal hipótesis se basa,
en último análisis, en la convicción jurídica general, o sea en la moral social
que llamamos derecho natural, el sistema aparece incompleto y conduce a
lo contrario, puesto que afirma implícitamente el derecho natural como
trasfondo. La normalidad legal es insuficiente para explicar el dinamismo de
la vida real; los cambios que han afectado la sustancia de las constituciones
han requerido fundamentación fuera del derecho positivo, puesto que la ley
no estructura la realidad sino que la expresa.

Lo cierto es, como afirmara Ihering en el pasado siglo, que la relación entre el
derecho y la moral es el Cabo de las Tormentas de los sistemas jurídicos. Sus
recíprocas fronteras no pueden ser delimitadas sino de modo impreciso. La
distinción que hace Josserand nos parece apropiada cuando afirma que la
moral se torna derecho en la medida en que se hace susceptible de coacción.
Faltará siempre por resolver, claro está, el caso del "derecho injusto", o sea el
de la norma jurídica contraria a la moral, pero ella no es frecuente y obedece a
eclipses transitorios de la justicia. Al respecto, el derecho de rebelión contra la
tiranía constituye cuestión interesante, puesto que todo pensador lo aprueba,
no obstante que entraña un alzamiento contra la norma positiva fundándose en
la moral. Es obvio que algunas normas jurídicas se oponen a la moral, pero ello
es debido a que son reglas de vida social inspiradas en el juicio personal de
quienes las dictaron obedeciendo a preocupaciones prácticas.

Las opiniones y convicciones desarrolladas en sociedad terminan por recibir de

parte del Estado el carácter de reglas sancionadas. El derecho surge de la vida y
es promulgado por el poder público cuando se cree que es necesario comportarse
de una manera determinada. Ello es patente tratándose del derecho civil, pero
menos vigente cuando se roza con la política, como sucede en el derecho público,
pues en el área de éste se introducen pasiones o intereses que falsean la justicia.
Por ello, peca de falta de realismo la concepción kelseniana, ya que la relación
entre Estado y Derecho no puede ser analizada solamente en el plano abstracto.
Hay Estados en los que las relaciones jurídicas de los hombres y de la comunidad
se rigen por el Derecho, así como hay otros en los que dichas relaciones están
determinadas por el Poder. La lucha entre el Estado de Poder y el Estado de
Derecho es hoy más intensa que nunca. No puede asegurarse cuál triunfará
ideológicamente, ya que la absorción socialista del individuo por el Estado, bien
sea en nombre de la mayoría o en nombre del partido que dice encarnar la
comunidad, es la negación del Estado de Derecho. Pero, como toda la historia
humana es una lucha por la libertad, puede sostenerse fundadamente que el
Estado de poder no alcanzará a prevalecer.
RÉGIMEN DE LEGALIDAD; LA JURIDICIDAD
Es una expresión equivalente a la de Estado de Derecho. La sujeción del
Estado al derecho positivo, hace justiciable al Poder ante los jueces y lo obliga
a cumplir la sentencia dictada en su contra. Tal es el régimen de legalidad, en
el cual gobiernan las leyes y no los hombres. En puridad, es más propio
denominado régimen de juridicidad, pues el Estado se halla limitado no sólo por
las leyes sino también por los principios de Derecho, particularmente en los
países anglo-sajones en los que impera el derecho jurisprudencial.

Es preciso distinguir entre la limitación del poder por el Derecho ideal, y los límites
señalados a los órganos del Estado por el derecho positivo. Estos últimos
determinan la esfera de competencia para cada autoridad. Así las leyes
constitucionales priman sobre las leyes ordinarias y las funciones de cada órgano
están limitadas por las atribuciones de los demás. Por tanto, para que sean
legítimos los actos del Poder, se precisa que guarden acuerdo con el derecho
positivo, se precisa que guarden acuerdo con el derecho positivo, pues quienes
ejercen autoridad son meros portadores de una competencia, o sea de una esfera
de mando jurídicamente delimitada. En cambio, los límites generales del Poder no
se conciben como límites estrictamente jurídicos, sino metajurídicos, pues están
más allá del Derecho positivo y radican en el orden natural y divino.

La política evoluciona continuamente, por lo que las normas jurídicas son

incapaces para reprimir transformaciones cuando éstas tienen como
motor un ideal de justicia. El sistema de legalidad, si bien ha establecido
contrapesos a la arbitrariedad del gobernante, ha resultado no pocas
veces deformado en una nueva especie de deísmo para el cual toda
norma promulgada con arreglo al derecho formal es Derecho justo.

ARTIFICIALIDAD DEL "HOMO ¡URIDICUS"

El respeto a la legislación establecida no debe conducir a la superstición

legalista, que olvida las normas no escritas, o sea la ley natural. Ha existido,
ciertamente, un exceso de abstracción en considerar al hombre como un ser
exclusivamente jurídico. La creciente independización del Derecho, antes
más vinculado a la filosofía, determinó la figura del "homo juridicus", el cual
es una suposición ingenua y de imposible existencia ontológica. El "homo
juridicus" es una figura concebida por el liberalismo, un ser con motivaciones
y comportamiento puramente jurídicos, adicto a la legalidad democrática en
cuanto ella es la legalidad establecida. Tal supuesto afirma la primacía
absoluta de la mentalidad jurídica y hace del hombre, no una personalidad
ética, religiosa y política, sino una personalidad juridizada.

Para el juridismo, imperante todo el siglo pasado y parte del actual, la vida social
está dominada por el derecho, o sea por la regla. La dación de leyes por el
Parlamento significó una revolución mental, pues desplazó a la costumbre, cuyo
origen se pierde en el pasado. La regla dictada por el legislador se presentó como
panacea; sobre todo en el mundo latino, el juridismo, o sea la actitud
espiritual de confiar todo a la virtualidad de la ley, condujo a subestimar
los hechos y las instituciones.

No debe olvidarse la doble faz del Estado, en cuanto realidad socio-histórica y

en cuanto abstracción jurídica. Al enfatizarlo como sistema de normas, al modo
kelseniano, se termina por crear una Teoría del Estado sin Estado. En la vida
concreta, el Estado no sólo es pensado sino que se realiza. Solamente por
ejercicio intelectual podemos separar el Estado, en cuanto compuesto social de
pueblo, territorio y poder, del Estado en cuanto orden normativo.

De modo certero, esclarece Legaz y Lacambra: "Si fuese posible que el horno
juridicus creyese que el Derecho -con la interpretación que él da- es el valor
supremo en el mundo, que todo debe someterse a la conservación de la
juridicidad plasmada en la legalidad democrática establecida y, además, que en
esta actitud suya no le guía ningún interés religioso, político, etc., puesto que
cualquiera de estos intereses desaparece ante un supuesto interés puramente
jurídico, aquel hombre se ignoraría a sí mismo y sería íntimamente inauténtico,
es decir, radicalmente falso, falso de raíz". Lo real es que el hombre obra por
respeto a la ley religiosa o moral, o por interés, o por impulso afectivo, o por
móvil político, pero su conducta no obedece como razón última a lo jurídico. El
motivo del obrar jurídico, o sea con arreglo a la ley, está siempre más allá del
Derecho, o sea que es metajurídico, como lo ilustra, clásicamente, el caso de
Shylock y Parcia en El mercader de Venecia, ya que ambas partes invocan la
letra del contrato pero con opuestos móviles.

La convulsa realidad política del mundo actual, así como el reflejo de

corrientes ideológicas nuevas dentro del arte, están evidenciando la
oposición entre ser y deber ser, entre norma positiva y norma natural,
entre derecho clásico y revolucionario. Desde el drama griego, con la
Antígona de Sófocles, hasta el arte contemporáneo, la simpatía está con
frecuencia del lado opuesto al derecho positivo. Está de parte de la
sublevación del sentimiento contra la norma cristalizada.

Ayer fueron la sátira y la pintura, hoy el retrato y la caricatura literaria.

Con elegancia y profundidad, observa Radbruch: "Solamente el
rastacuero se siente sin dudas en cada caso respecto a su utilidad social.
El zapatero de Sócrates sabía par qué estaba en el mundo: para hacer
zapatos a Sócrates y a los demás. Sócrates sólo sabía que él no sabía
nada. A los juristas se nos ha impuesto la más difícil de las tareas: tener
fe en la profesión de nuestra vida y, al mismo tiempo, dudar de ella
continuamente en alguna de las capas más profundas de nuestro ser".

En un mundo político que se quiebra y recompone vertiginosamente, sobre todo a

partir de la Segunda Guerra Mundial, el juicio citado conduce a un relativismo
candente. Descubrir el sentido de la ordenación jurídica, profundizar en lo que es
válido, es tarea de la Teoría del Estado antes que del Derecho Constitucional.
 PARTE II
DERECHO CONSTITUCIONAL
GENERAL

CAPITULO X
AMBITO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Contenido del Derecho Constitucional.- La denominación del Derecho

Político.-División en General y Comparado.- Posición del derecho
constitucional respecto de las ciencias jurídicas.- Derecho natural y derecho
positivo.- La lex lata y lex ferenda.- Carácter aparente del dualismo derecho
natural y derecho positivo.-Derecho objetivo y derecho subjetivo.- Distinción
entre derecho subjetivo y derecho natural.- Derecho público y derecho
privado.- Teorías que niegan la diferenciación en derecho público y privado.

CONTENIDO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho que se aplica a las instituciones políticas es el Derecho

Constitucional. Su objetivo es la organización jurídica del Estado. Por
tanto, su contenido atiende a la relación entre el Estado y -Constituciones
y entre el Estado y los individuos.

Derecho es el conjunto de normas coercitivas en un medio social

determinado. Se ordena así la convivencia humana, manteniendo la
validez y la sanción de las reglas. El Derecho Constitucional estudia la
organización del Estado, su estructura gubernamental, el régimen de
elecciones y el funcionamiento de los órganos de poder, o sea las
instituciones políticas, por oposición a las instituciones administrativas.

La tendencia a separar los problemas jurídicos atinentes al Estado como objeto

de una disciplina autónoma tuvo su preludio en el derecho natural racional,
aparecido a principios de la Edad Moderna, cuando Grocio trató de un
derecho público distinto al derecho romano. Con la propagación de las
constituciones escritas, por efecto de la Revolución Francesa, se creóla
necesidad de una ciencia especializada.

El Derecho Constitucional nace en los últimos años del siglo XVIII. Las
universidades del norte de Italia, incitadas a explicar las formas políticas
impuestas por la Revolución Francesa, crearon cátedras de diritto
costituzionale, que tuvieron breve duración. En 1834, por inspiración de Guizot,
Ministro de Instrucción Pública bajo el reinado de Luis Felipe, se estableció en
la Facultad de Derecho de París la enseñanza del Derecho Constitucional.
Años después, su denominación fue cambiada por la de Derecho Político, pero
se restableció la primitiva a comienzos del último cuarto del siglo. El Derecho
Constitucional, mirado como derecho del Estado, se puso en vigor también en
Gran Bretaña, y los Estados Unidos, países en que se ha venido prefiriendo el
estudio concreto de las instituciones políticas, prescindiendo de teorías
abstractas y de las construcciones lógicas, que son características más bien de
los juristas latinos y germanos.

DERECHO POLÍTICO y DERECHO CONSTITUCIONAL

La denominación Derecho Político abarca el aspecto jurídico-constitucional

y el aspecto político del Estado; es una disciplina más amplia que el
Derecho Constitucional, ya que, además del orden jurídico estatal trata de la
naturaleza del Estado empleando conclusiones de la Teoría del Estado y de
la historia del pensamiento político. El ámbito del Derecho Político
comprende el derecho del Estado y recoge los fundamentos del Poder
delineados por la Teoría del Estado. La denominación es usual en España.

Los actos políticos, o sea aquéllos tendientes a establecer, ejercer o transmitir el

poder político, se sujetan a formas jurídicas pero pertenecen propiamente al área
de la ciencia política, a la sociología política, dada su motivación y el empleo de las
reglas jurídicas sólo como encuadramiento formal. En este último aspecto, o sea
en cuanto se ciñen al derecho positivo, pertenecen al llamado derecho político,
expresión equivalente al derecho constitucional general, constituido por el derecho
organizativo del Estado y regulador de las relaciones de éste con sus instituciones
y con sus súbditos. El adjetivo de "político", agregado al sustantivo "derecho", está
calificándolo como derecho del poder, esto es, derecho del Estado. Lo jurídico-
constitucional es expuesto como esfera autónoma, y se deja para la ciencia política
el análisis de la realidad subyacente.

DIVISIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Por razones de método, el Derecho Constitucional se divide en General y

Comparado. Este último consiste en el estudio de las constituciones que tienen
mayor importancia por su carácter típico, como son las de Gran Bretaña, Estados
Unidos, Suiza y la U.R.S.S. El derecho constitucional general se preocupaba sólo
de las notas comunes a todo Estado, en tanto que el derecho
constitucional comparado estudia los Estados tipos, poniendo de relieve
las singularidades y señalando las analogías y las diferencias.

Cabe mencionar, también, la expresión derecho constitucional particular,

que se circunscribe al estudio, con interpretación y crítica, de las normas
constitucionales de un país determinado, digamos el Perú, Alemania o
Brasil. Algunas veces, partiendo de la organización constitucional de un
país, que es tomado término de comparación, se analiza la de otras
naciones y se explican los fundamentos generales del Estado.

POSICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL RESPECTO DE LAS

CIENCIAS JURíDICAS

La posición del Derecho Constitucional es central respecto de las ciencias

jurídicas, ya que es el tronco estadual de todo el ordenamiento jurídico. La
Constitución es la norma suprema y de ella deriva toda la legislación, por 10 que la
arquitectura íntegra de las normas reposa formalmente sobre el Derecho
Constitucional. El Derecho es una forma de vida humana objetivada: "Ubi horno, ibi
societas; ubi societas, ibi ius; ergo, ubi horno, ibi ius". El fin del Derecho es el
mismo que el de la vida social, de la que sólo es una faceta. Tal consideración da
luz a la. definición de Enneccerus: Derecho es el ordenamiento autárquico y
obligatorio, basado en la voluntad de una colectividad, para regir la conducta
externa de los hombres en sociedad, mediante mandatos y concesiones.

Aunque el Derecho es esencialmente uno, se han establecido divisiones

y subdivisiones fundadas en razones de sistemática. En la clasificación
de las ciencias jurídicas, el Derecho Constitucional tiene ubicación como
rama del Derecho Público Interno, pero más que rama es basamento de
toda la estructura jurídica.

El Derecho Constitucional responde a la necesidad de establecer un sistema

de conceptos que dé unidad a la pluralidad normativa y ponga en evidencia el
sentido genuino de la legislación en conjunto. Así pueden ser aplicadas todas
las leyes sin implicancias de unas con otras, articuladas de modo racional.

Anticipamos que la distinción entre derecho público y derecho privado tiene hoy un
valor relativo. Los intereses comprendidos en uno u otro derecho fueron
clasificados desde Ulpiano como atinentes al bien común o al bien de los
particulares, respectivamente. Pero actualmente la intervención del Estado es tan
vasta y penetrante que no cabe distinguir un dominio o área que sea nítidamente
reservada a la autonomía de la voluntad de las partes. Es siempre el Estado quien
define el derecho y quien lo sanciona. El insigne Carnelutti aclara que el Estado es
la fuente de validez formal del derecho, por cuanto lo establece y asegura su
cumplimiento. En la dogmática jurídica existen disciplinas mixtas, como el derecho
minero, el agrario o el derecho laboral. Se debe considerar un sector adicional
como el que norma las empresas de propiedad social o la actividad pesquera,
derecho formado por legislaciones especiales de ubicación
no precisable. Igualmente, el Estado asume hoy empresas económicas y
bancarias, así como servicios descentralizados con entidades ad-hoc, todo
lo cual entraña figuras jurídicas mixtas que son necesariamente confusas.

En el Derecho privado cabe subrayar el carácter general o común que tiene el

Derecho Civil, a diferencia de los restantes que son especializados. La
sistemática universal confiere valor general a las normas preliminares y a los
fundamentos civiles. El Derecho de Trabajo tiene un carácter "sui generis", por
ser derecho privado en cuanto que las partes son particulares y derecho
público en cuanto que el Estado ejerce una tutela activa sobre las relaciones
laborales. Aunque existe una reducida zona de derecho privado en el Derecho
del Trabajo, predomina también un interés social crecientemente protegido, o
sea una zona cada vez más amplia de derecho público. La subsunción del
derecho privado en el derecho público no estaría justificada sólo por existir una
función de tutela estatal, ya que la relación de trabajo está basada en dos
intereses que se conjugan. El Derecho de Trabajo tiene naturaleza mixta y
muestra la penetración casi total del derecho público en el área del derecho
privado por razón del interés social prevalente.

Si bien la vigencia de cada sistema de derecho privado está limitada al

respectivo país, algunas relaciones jurídicas son extranacionales y afectan a
personas o bienes de varios países dada la conexión de intereses y los lazos
de familia. De ahí que se haya originado el Derecho Internacional Privado, al
que algunos tratadistas llaman Derecho Privado Internacional para subrayar su
carácter privado. Es obvio que dicha disciplina pertenece al ámbito del Derecho
Privado y no al Derecho Público, tanto por su naturaleza como por su contenido
sustancial y su técnica. Consiste en el conjunto de reglas de cada legislación, o
bien establecidas por convenciones internacionales, destinadas a señalar la
jurisdicción y la ley que deben aplicarse en caso de que aparezcan
simultáneamente aplicables sistemas jurídicos de dos o más países. En el
derecho internacional Privado los sujetos son las personas particulares y no los
Estados. Los problemas de Derecho Internacional Público se resuelven y
sustancian por la vía diplomática, como conflictos de Estado, en tanto que los
problemas de Derecho Internacional Privado son resueltos por los tribunales
del país en que se promueven. Las decisiones de los tribunales nacionales que
recaen en las cuestiones suscitadas por la concurrencia de leyes de diferentes
nacionalidades, no afectan la soberanía; tan sólo establecen soluciones
prácticas y justas para asegurar la movilidad de los intereses privados entre
países, y servir la idea de una comunidad jurídica universal.

DERECHO NATURAL y DERECHO POSITIVO

Al clasificar el Derecho, se distingue fundamentalmente entre Derecho Positivo y

Derecho Natural, Derecho positivo, es el ordenamiento jurídico vigente, o sea el
conjunto de normas. La denominación Derecho natural, aparecida en el siglo XVII,
comprende un conjunto de principios que dominan el derecho positivo y que, en
definitiva, se identifican con la Justicia; aparentemente, más que Derecho, es la
idea del Derecho, a la que hacían referencia implícita los autores
griegos cuando contraponían a las leyes escritas las leyes eternas de los
dioses. Él Derecho natural es superior al Estado y anterior a él.
Responde a la idea de afirmar la existencia de derechos inherentes al
hombre que deben ser respetados por el derecho positivo.
La filosofía del Derecho ha girado siempre en torno a esta idea de un
derecho superior a toda norma dictada por el Estado. Tal convicción tiene su
raíz en la conciencia y aparece en la historia del pensamiento como una
constante. Cuando Antígona, protagonista de la tragedia de Sófocles, es
conducida ante el tirano Creón y ésta le increpa por haber dado sepultura a
Polinice, hermano de Antígona que había sido proscrito, la doncella contesta
con palabras excelsas: "Ni Zeus ni la Justicia que convive con todas las
deidades del infierno, promulgaron tal ley. Nunca he creído que pudieran
alzarse tus decretos sobre leyes no escritas, inmutables; tú, mortal, nada
puedes contra el cielo. Ni nacieron ayer ni hoy han nacido; ellas son tan
antiguas como el tiempo y nadie sabe cuando comenzaron".
Afirmada implícitamente por Platón y Aristoteles, al tratar de la Justicia y el
Poder, la idea del Derecho natural aparece claramente con los estoicos e
influye el Derecho Romano. Tuvo concreción en el ius gentium, cuerpo de
normas emanadas del pretor que juzgaba litigios entre personas de distintos
países. Era un derecho común, al que se llegó con ayuda de la helenización
del pensamiento, por un proceso de racionalización; no era lex sino ius e
implicaba ciertos principios de justicia, que el juzgador aplicaba en defecto
de reglas dictadas. Un intermediario entre el pensamiento griego y la
latinidad, el ilustre Cicerón, dice en su tratado De las leyes: "De todas
aquellas cosas que discuten los hombres, ninguna es más importante que la
de entender claramente que hemos nacido para la justicia y que el derecho
se funda no en la opinión, sino en la naturaleza misma.

Existe, en efecto, una ley verdadera, la recta razón, que concuerda con la
naturaleza y se difunde entre todos los hombres inalterable y eterna".
Superando a los estoicos, que basaron el derecho en la igualdad natural de
los hombres, San Agustín,:lo sustentó en el origen divino del hombre. Más
tarde, anta Tomás fundamentó la ley natural en la razón con que Dios ha
dotado al hombre para que distinga entre el bien y el mal. La escuela clásica
del Derecho natural surgió en la Edad Moderna con Vitoria; se hizo laica con
Grocio y el racionalismo protestante y sirvió para sustentar la política con
Locke, Montesquieu y Rousseau. Fue ella la que sentó los postulados del
gobierno democrático y condujo a la fórmula del Estado de Derecho.

En el siglo pasado, la escuela del derecho natural retrocedió frente al impacto

del positivismo y a la crítica que le hizo la escuela histórica de Savigny. Por
algún tiempo quedó como una construcción abstracta y sin valor jurídico. El
movimiento de retorno al Derecho natural fue iniciado por Starnrnler en la
segunda mitad del siglo XIX. Su filosofía jurídica, aunque típicamente
racionalista, hizo énfasis en el derecho natural. Sin embargo, no lo reconoció
como un conjunto de normas fijas, sino que ideó la fórmula del derecho natural
de contenido variable, lo que equivale a proclamar su carácter meramente
ideal, o sea como forma de justicia de valor absoluto, pero con un contenido
mudable según sea la realidad histórica. La fórmula de Stammler sería cierta si
hubiera empleado la expresión "aplicación variable" y no la de "contenido
variable". Para Santo Tomás y para Vitoria, el Derecho natural no está
constituido por normas generales de justicia sino por preceptos concretos,
como no robar, no matar, etc., que se desprenden de los grandes principios
o postulados morales. Las libertades garantizadas por tales preceptos, o
sea el derecho a la vida y el derecho a la propiedad, derivan por inferencia
evidente a todos los hombres y en todos los tiempos.

En nuestro siglo, la doctrina del derecho natural ha resurgido vigorosamente,

como una respuesta espiritualista a la crisis del mundo occidental. Del Vecchio,
cuyo pensamiento se aproxima a la escuela clásica, funda el Derecho en el
valor de la persona humana, coincidiendo así con la filosofía perenne, y ha
reclamado la incorporación del Derecho al orden moral. Los más notables
juristas franceses de nuestro tiempo, como Geny, Le Fur, Hauriou, que fundó el
institucionalismo, y su discípulo Rénard, acompañados también por el profesor
belga Jean Dabin, han revisado y actualizado la doctrina del Derecho natural,
sosteniendo que el fundamento del Derecho no se halla en el Estado sino en
un poder superior que no es revelado por la conciencia.

El mencionado profesor de Lovaina, Jean Dabin, propone reemplazar la

locución "derecho natural" por la de "moral social", por estimar que es más un
sentido de lo justo que un sistema de normas concretas. Legaz y Lacambra se
manifiesta contrario al pleno reconocimiento del derecho natural; un tanto
influido por Kelsen, lo reduce a una idea del Derecho que encarna la justicia,
sin valor positivo alguno. Par él, solamente es Derecho el derecho positivo, aun
siendo injusto. En conclusión, ya sea como simple "moral social", como quieren
Rénard y Dabin, o bien como conjunto de normas, es evidente que el derecho
natural es una exigencia de orden lógico, impuesta por la eticidad inserta en el
Derecho. Podemos definido, como ha hecho recientemente Coing: "suma de
principios arraigados en la moralidad y en la realidad para la conformación del
ordenamiento jurídico". Como quiera que dichos preceptos naturales tiene su
compendio en la Justicia, que es el valor más alto, el pensamiento jurídico
occidental exige que el orden positivo los respete y recoja. El progreso del
Derecho se mide por la reducción de la distancia existente entre ética y
Derecho; ello puede denominarse "receptividad ética del derecho positivo"
según expresión de Carnelutti.

El derecho natural, por su carácter abstracto, no constituye derecho en sentido

estricto sino en cuanto es asumido por el derecho positivo. Cuando la norma
positiva entra en conflicto con el derecho natural, calificamos la norma como un
derecho injusto, fundamentando así en un valor ideal la distinción de que puede
haber un derecho contra el Derecho, o sea una norma positiva que se oponga
a los principios éticos. Como quiera que casi siempre el Estado dicta la
legislación de acuerdo con la concepción general de las relaciones humanas,
es la moral social la que informa el Derecho positivo.

LEX LATA Y LEX FERENDA

Cuando el pensamiento jurídico aplica juicios de valor a las normas positivas,
enuncia el derecho tal como debería ser. Por tanto, es fundamental distinguir entre
ambas nociones, conforme a las expresiones usuales de lex lata( el derecho tal
como es dictado), y lex ferenda (el derecho tal como debería ser dictado). Desde
luego, cualquiera que sea la bondad o efectos de la ley, ella constituye la regla
externa y, si no contraría la norma constitucional, es imperativa: Dura lex sed lex.
Pero, al margen de su eficacia, el derecho positivo entraña una dosis de justicia ya
incorporada y supone otra parte de justicia por incorporar; esta segunda es
jurídicamente ineficaz, en sentido estricto, hasta tanto no haya sido consagrada por
la norma positiva. Así, la condición hereditaria de los hijos ilegítimos y los derechos
reconocidos al trabajador, son ejemplo de cómo el derecho positivo incorpora
continuamente ideales de justicia.

CARÁCTER APARENTE DEL DUALISMO DERECHO NATURAL Y

DERECHO POSITIVO; NATURALEZA DECLARATIVA DE ÉSTE

Defínese el derecho como "el conjunto de reglas de conducta dictadas, o por lo

menos consagradas, por la sociedad civil para realizar una orden", según Dabin.
Como observa Jellinek, hay dos elementos sicológicos que originan la elaboración
del orden jurídico: el primero cambia lo real en normativo y es un elemento
conservador; el segundo, que engendra la representación de un Derecho superior
al derecho superior al derecho positivo, es el elemento racional y evolutivo, que
propone la modificación de las situaciones jurídicas e impulsa hacia adelante. Ello
quiere decir que, unas veces, es el hecho el que hace nacer el Derecho, y otras
veces es la representación del Derecho lo que crea la realidad.

El proceso de conversión del derecho natural en derecho positivo se opera sobre

todo en las épocas revolucionarias. "Con la modificación de las relaciones sociales
se modifica también singularmente el valor atribuido a las normas que están en
vigor... Al Derecho en vigor, opónesele otro con exigencias que pretenden ser de
mayor valor y que se presenta como una promesa de realización", aclara Jellinek.
Por eso es que el Derecho natural se ha abierto paso desde hace veinticinco siglos
y el Estado y la doctrina del derecho internacional público reconocen su existencia,
sea de modo tácito o explícito.

El dualismo de derecho natural y derecho positivo es sólo aparente. Es por razón

de su enunciación sencilla que se ha generalizado el empleo de la expresión
Derecho natural para significar el derecho no vigente en oposición al Derecho
positivo entendido como vigente. En puridad, el tiene siempre vigencia, ya sea que
se trate de la legislación, la cual constituye el derecho positivo, o de las normas
éticas que valen aún independientemente del Estado y son constitutivas del
Derecho por la esencia de éste. Debe subrayarse que sólo por razones
metodológicas se define el derecho natural por oposición a la noción de derecho
positivo, pues ambos tienen frecuente contacto y una dirección casi siempre
común. La unidad superior, compuesta por ambas nociones es, el derecho valioso,
filosóficamente entendido. En síntesis, con la expresión "derecho positivo" se
menciona el derecho a través de una de sus características: la de aparecer
formulado por el Poder, en tanto que con la expresión "derecho natural" se
enuncia el mismo derecho, pero a través de otra de sus características:
la de ser una realidad valiosa, en vez de ser neutra para el valor como 10
es el derecho positivo.

El derecho positivo es declarativo del derecho natural, pues la autoridad civil

expresa en leyes los principios dictados por la razón natural y añade las reglas
convenientes para su debida aplicación. La positividad del Derecho es
necesaria para establecer 10 que es jurídico en sentido estricto. La distinción
entre ambos derechos obedece a una razón de método, que no implica una
negación de su unidad esencial. En efecto, aunque el derecho natural es de
índole suprajurídica e ideológica, no es contradictorio del derecho positivo,
puesto que aspira a positivizarse. No se trata, pues, de dos sistemas de
derecho, uno positivo y otro extrapositivo, sino de un ideal jurídico basado en la
naturaleza humana y de un derecho que traduce en parte ese ideal. El derecho
natural y el derecho positivo forman, al menos en principio, un sistema unitario
y de organización jerárquica, pues las normas positivas se desprenden de los
principios éticos fundamentales. Como anota Camelutti, la superioridad del
derecho natural sobre el positivo está simbolizada en la sencillez del Decálogo
comparada con la complicación del Código Penal.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO

El derecho positivo presenta un doble aspecto, comparable al anverso y

reverso de una moneda: un aspecto objetivo y un aspecto subjetivo,
según se le mire como norma o como facultad dimanada de la norma.
Derecho en sentido subjetivo es la facultad individual procedente de una
norma, o sea cada facultad particular que tiene una persona, o sujeto de
derecho, de hacer o no hacer, o de exigir a otros, inclusive al Poder, que
hagan o no hagan algo invocando una norma de derecho positivo. Un
derecho subietivo, pues, es la facultad o atribución reconocida por el
derecho objetivo, vale decir, "interés jurídicamente protegido" como
aclara Ihering. Por ejemplo, se tiene el derecho de transitar sólo en el
modo que autoriza la ordenanza respectiva y un contrato convenido a
firme no obliga si no reúne los requisitos formales señalados por la ley.

El derecho objetivo, aunque simultáneo con el derecho subjetivo, es anterior a él

en el orden lógico del Estado, pues la facultad dimana del derecho establecido. En
su acepción estricta, pues, el derecho subjetivo sólo es posible dentro del ámbito
de la norma jurídica. Ambos derechos se implican; por ello Gurvitch los compara
con la superficie convexa y cóncava de un cono hueco, pues la primera imprime su
forma a la segunda, pero no se confunde con ella. El derecho subjetivo se basa en
el derecho objetivo, mas no por ello puede afirmarse que sea sólo un aspecto de
él, como sostiene Kelsen. En verdad, el derecho objetivo es "norma agendi" o
precepto regulador, en tanto que el derecho subjetivo es "facuItas agendi", o sea
autorización para quien invoca la norma.
DISTINCIÓN ENTRE DERECHO SUBJETIVO Y DERECHO NATURAL
Cuando se emplea la expresión "derecho subjetivo" como un derecho
independiente del derecho positivo, o sea como si lo precediera en el
tiempo, se le convierte en sinónimo del derecho natural, lo que es una mera
confusión de léxico. Es más propio diferenciados, no sólo por razones de
principio, sino también de orden práctico, puesto que, además de que
pueden estar opuestos, hay numerosos derechos subjetivos que son
engendrados por el derecho positivo, como sucede con las obligaciones en
detalle para vendedor y comprador o con la duración y oportunidad del goce
vacacional, por tratarse de aspectos secundarios que nacen de la regulación
del derecho esencial y no tienen más fundamento que la necesidad de
definir los alcances con que se realiza el derecho.

Reduce más la diferencia cuando ambos derechos entran en conflicto, o sea en

los casos de derecho injusto. Así, una ley que privara a algunos del derecho de
procrear estaría negando un derecho natural, que subsistiría con idéntico vigor
moral pese a la ley. Pero, al imponer la norma objetiva, se estaría despojando a
determinados individuos de la facultad de apoyar su derecho natural invocando
el derecho positivo. En tal caso, el derecho natural, que es superior al Estado,
no coincidiría con el derecho positivo. La norma jurídica constriñe la conducta
externa, en tanto que la ley moral rige los actos más íntimos. No pocas veces,
para lograr la paz, la ley positiva permite cierta injusticia, como hubo observado
Goethe y acotan modernamente los juristas.

DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO y DERECHO PRIVADO

Si se toma como criterio el fin que persigue la norma, o sea del punto de
vista sustancial, es Derecho Público el que afecta al interés de la comunidad
y Derecho Privado, es el que respecta al interés de los particulares. En la
esfera del Derecho Privado, las leyes dejan en libertad a los interesados
para establecer sus relaciones dentro de límites muy generales. En cambio:
en la esfera del Derecho Público la voluntad de las partes no puede derogar
la norma. La distinción entre derecho público y derecho privado es muy
antigua; proviene de los jurisconsultos romanos. Ulpiano dio el nombre de
"jus publicum" al conjunto de normas relativas al Estado Romano y de "jus
privatum" al conjunto de normas relativas a los particulares. El Derecho
público, según hizo notar Papiniano, no podía ser alterado por los
particulares: "jus publicum privatorum pactis mutari non potest".

En todos los países organizados bajo el régimen del Derecho Romano se ha

venido manteniendo la división del derecho en público y privado, debido a su
gran valor práctico, aunque la determinación de uno y otro sea imprecisa. A
diferencia de las naciones romanistas, el derecho inglés ha prescindido de la
distinción casi por completo, por no ser adaptable a todas las circunstancias.
Es evidente que entre ambos derechos hay líneas de transición y de
compenetración. Así, el Estado, que es sustancialmente persona de derecho
público, actúa como sujeto de derecho privado en cuanto a sus relaciones
patrimoniales y se reviste de una doble personería jurídica. Igualmente, el
individuo, que es persona privada, ejerce derechos políticos, como el sufragio,
mediante actos que constituyen intervención en el derecho público. En el
Derecho Privado existen normas de orden público, pues interesan a toda la
sociedad, tales como el estado civil de las personas, el matrimonio y el régimen
de bienes. La mayor diferenciación es la dada por Maurice Hauriou; las
relaciones de la vida civil o comercial están bajo la protección del Estado, pero
pueden concebirse sin ella, mientras que el Derecho Público es el derecho del
Estado mismo, el cual regula su propia organización y actividad. En la práctica,
se trata de aspectos predominantes de influencia, pues en la vida de relación
están presentes el interés personal y el de la comunidad.

La opinión más generalizada entre los juristas para distinguir entre derecho
público y derecho privado, no toma por base el interés protegido sino el
carácter de los sujetos: si uno de los sujetos es el Estado, y salvo que el Estado
actúe privadamente, se reputa que la norma es de derecho público. Pero no
existe entre el Derecho Público y el Derecho Privado una separación
infranqueable, como que sus límites son cada vez más flexibles y se
entrecruzan en todas las instituciones. El acto jurídico es uno y no puede
admitirse que principios valederos para las relaciones entre particulares sean
nulos cuando se aplican a las relaciones entre gobernantes y gobernados. Es
en la sanción en donde encontramos la verdadera diferencia entre ambos
derechos, pues los particulares deben recurrir al Estado y someterse a su
decisión para alcanzar la sanción de una situación de derecho, en tanto que el
Estado tiene el privilegio de ejecutar inmediatamente sus mandatos y sólo
después admite la discusión contenciosa sobre el valor de ellos.

Dice claramente Duguit: "El particular que pretende la ejecución por la fuerza de
una relación de derecho cuyos beneficios le corresponden, tiene que dirigirse al
Estado mismo y, si la existencia o la extensión de esta relación jurídica le es
disputada o controvertida, el empleo de la fuerza sólo es posible cuando se ha
dictado una decisión jurisdiccional, que emana del mismo Estado, reconociendo la
existencia o la extensión de dicha relación. El Estado, beneficiario de una situación
de derecho y árbitro al mismo tiempo de la fuerza material para rea1izarla, podrá
espontáneamente emplear de modo directo este poder de compulsión, a pesar de
las protestas del sujeto pasivo. El Estado, dueño de la potestad coactiva, tiene el
privilegio de la ejecución preventiva. El es él, el Estado; su fin es realizar el
derecho y cuando pretende que existe una situación jurídica para su provecho, es
perfectamente legítimo reconocerle el beneficio de la ejecución previa". Maurice
Hauriou lo denomina exactamente: "beneficio de la precedencia". A los particulares
se les reconoce, claro está, el derecho de impugnar el acto del Estado, así como
de obtener una indemnización por los daños que origine, pero la reclamación no
enerva el cumplimiento de la orden.

La distinción entre derecho público y derecho privado tiene gran importancia

en la sistemática jurídica. En verdad, la antítesis admitida entre ambos
derechos trasciende del campo de la sistemática, ya que, en último análisis,
explica el dualismo existente entre Derecho y Estado. El Derecho Privado,
jus privatum, es una relación entre sujetos coordinados, jurídicamente
equivalentes. El Derecho Público, jus publicum, es una relación ente un
sujeto superior, el Estado, y un sujeto inferior, el individuo.

Es, por tanto, una relación entre dos sujetos, de los cuales uno posee
más valor jurídico que el otro. El mayor valor jurídico reconocido al
Estado, consiste en que el orden jurídico concede a los agentes del
Poder y a los órganos estatales la capacidad de obligar a los individuos
mediante una manifestación unilateral de su voluntad.

La relación típica de Derecho Público es la disposición administrativa, norma

individual creada por un órgano del Estado en virtud de la cual aquél a quien se
dirige la orden está jurídicamente obligado a comportarse de una manera
determinada. La relación típica de Derecho Privado es el contrato, o sea la
norma individual creada por medio de un pacto en virtud del cual las partes se
obligan jurídicamente a comportarse de un modo determinado. En el contrato,
el sujeto participa en la creación de la norma que lo obliga, mientras en la
disposición administrativa, el sujeto obligado no participa en su creación.

TEORÍAS QUE NIEGAN LA DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO

PÚBLICO y DERECHO PRIVADO

Algunas corrientes contemporáneas niegan o amenguan la oposición entre

Derecho Público y Derecho Privado. Así, Rénard considera al Estado como una
institución más, semejante a la familia y a las sociedades corporativas. Para él,
no existe una diferencia esencial entre el derecho público de un Estado y los
estatutos de una sociedad. Opuestamente, para Kelsen la antítesis entre
Derecho Público y Derecho Privado es artificial porque ambos son esferas
producidas por el Poder. La esfera del negocio jurídico (o sea el acto jurídico
con declaración de voluntad, v.g., un contrato) debería denominarse
simplemente "autonomía privada". Tanto en la orden autoritaria como en el
negocio jurídico privado no se realiza sino la individualización de una norma
general, tal como el Código Civil o una ley; no es tan paradójico afirmar que la
teoría pura del derecho, partiendo de su punto de vista universalista, es decir,
orientada desde la totalidad del orden jurídico o voluntad del Estado, ve en el
negocio jurídico, lo mismo que en la orden de la autoridad, un acto estatal, esto
es, un hecho de creación normativa, imputable a la unidad del orden jurídico.

Del punto de vista formal, el Derecho privado encuentra en el Derecho Público,

no sólo su tutela y su garantía, sino su fundamento mismo. En realidad,
cualquiera institución de derecho privado viene a ser un espacio que el derecho
público abandona, aunque circunscribiéndolo, a la actividad y a la iniciativa de
los particulares. Lo cierto es que son variables los límites entre ambos
Derechos y que cada día es más acentuada la subsunción del Derecho privado
por el Derecho público. El proceso de socialización que se advierte hoy por
doquiera equivale a la sustitución del derecho privado por el derecho público.
En la medida en que el derecho se publifica, por efecto de la socialización que
sustituye al liberalismo declinante, el peligro de arbitrariedad es mayor. Para
que la ley civil exista adecuada a la condición humana, ha de respetar el
derecho natural y cada uno de nosotros permanecer en vigilia política, o
cuando menos cívica, consciente de que "la eticidad del derecho es una
conquista, así como el derecho natural es una posición, no de descanso, sino
de combate", como afirma Perticone. Miremos en el derecho una elaboración
doctrinaria y legislación que se somete a continuas readaptaciones, a tono con
la evolución de la sociedad y según sean las fuerzas en acción, pero aspirando
siempre a realizar una forma determinada de lo justo.

CAPITULO XI

TEORIA DE LA CONSTlTUCION

Naturaleza jurídica de la Constitución.- Relación de la norma suprema con la

realidad política profunda.- Teorías modernas sobre la Constitución; su
carácter común en cuanto sostienen que es un modo de existencia política y
no una pura normatividad.- Importancia de la decisión política inspiradora de
la Carta. - Teoría tridimensional: norma, valores, circunstancias. Constitución
formal y constitución material.- Teoría del poder constituyente:
primigeneidad y continuidad.- El sistema jurídico y la jerarquía de las
normas.- Examen de la constitucionalidad de las leyes.- Tipología de las
constituciones.La dinámica constitucional: reforma y mutación.- Sistema de
valores en las constituciones de tipo occidental y en las de tipo marxista.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la norma fundamental de la que desciende por grados el resto

del orden jurídico. Puede ser definida como el conjunto de reglas que organizan
los poderes públicos y aseguran el ejercicio de los derechos políticos y civiles. Por
tanto, tiene un doble carácter: 1° Es la norma que regula las funciones del Estado;
2° Es la ley fundamental de garantías, respecto de los derechos humanos.
Este último carácter de la Constitución, o sea como protectora de los derechos
de la persona humana, es muy importante, pues el Estado democrático, que
surgió por obra de la Revolución Francesa, es un Estado de Derecho, el cual
presupone la limitación del Estado por acción de las leyes. La concepción del
Estado de derecho implica que el Estado no puede obrar sobre sus súbditos
sino conforme a reglas preestablecidas. La concepción democrática está
consubstancializada con el Estado de Derecho, o sea que el Poder es
admisible solamente con un ordenamiento jurídico de garantías.

La singularidad de cada Estado deriva de la historia, siendo su ordenamiento

jurídico lo que le da competencia para expresar decisiones. A su vez, la
decisión política primaria es la que determina la promulgación de una carta
constitucional. Harold J. Laski ha afirmado que los procesos de gobierno se
asemejan a un iceberg, pues lo que se muestra en la superficie puede ser una
pequeña parte de la realidad que se oculta debajo. Los hechos sociales no
tienen el carácter ciego de ser efecto de las fuerzas sociales; son en gran parte
direcciones impresas por hombres determinados, como se observa al
comprobar la tendencia hacia instituciones libres.

En su célebre opúsculo sobre la naturaleza de una Constitución, decía el socialista

Fernando Lasalle que, en esencia, la Constitución de un país es la suma de los
factores reales de poder, expresados por escrito en instituciones jurídicas. De este
modo, la Constitución jurídica ha erigido en derecho la Constitución real, integrada
por factores reales de poder, a fin de que nadie pueda atentar contra ellos, porque
equivale a un atentado contra la ley y es castigado.

La realidad social y política cobra un orden mediante la Constitución,

gracias a la cual se asegura un mínimo de justicia por arbitraria que sea
su inspiración, ya que "juridiza" el ejercicio del poder. A partir de ella, el
ordenamiento jurídico positivo regula por sí mismo la producción de sus
normas. La producción originaria del derecho es la Constitución; la
producción derivada comprende la legislación constitucional, la
legislación ordinaria, los reglamentos y las resoluciones administrativas.

Es a través de la Constitución que se realiza la conexión entre derecho y

poder. En efecto, el poder del Estado se ve constreñido a ejercerse con
arreglo a la estructura establecida por la Constitución y es mediante ésta
que el poder social se hace poder estatal, asumiendo el gobierno dentro
de las vías señaladas en ella. Al atribuir a los órganos y a las
instituciones un marco de actividad delimitado, la Constitución establece
un sistema de competencias para asegurar el adecuado funcionamiento
de las instituciones y garantizar el respeto de los derechos individuales.

Una estructura constitucional significa la unidad entre un complejo normativo y

una situación social efectiva, como anota Garda Pelayo. "Ni la norma sin
cumplimiento regular, ni la conducta regular sin normas, forman parte de un
orden jurídico positivo. Norma y realidad son, pues, dos momentos de un mismo
objeto; si bien al jurista le interesa el lado sociológico únicamente en cuanto tenga
significación para comprender el normativo, al sociólogo le interesa el lado
normativo tan sólo en cuanto le sirve para explicarse la facticidad social"

La norma jurídica tiene sentido incorporada a una conducta real, pues el

Derecho no sólo vale sino que también rige. De ahí que existan dos
posibilidades de formación del Derecho; o bien la norma se convierte en
conducta social efectiva, pues lo que rige conduce la evolución de lo regido,
o bien la conducta social adquiere virtud normativa, con lo que el Derecho
se ensancha como sucedió en Inglaterra con la participación de los partidos
políticos en la designación del Primer Ministro, con la responsabilidad del
Gabinete y, en general, con casi todas sus instituciones políticas, pues ellas
no han nacido de la ley sino de la costumbre.

RELACIÓN DE LA NORMA SUPREMA CON LA REALIDAD POLÍTICA

PROFUNDA

Tradicionalmente, el Derecho admite dos clases de fuentes: materiales y

formales. Las primeras, llamadas también fuentes reales, explican el porqué del
Derecho, pues éste es el resultado de corrientes ideológicas a la vez que de
necesidades prácticas. Las fuentes formales son los preceptos de conducta
expresados en reglas que el Estado impone. Como explica Du Pasquier, inquirir
la fuente de una regla jurídica es buscar el lugar por donde ha salido de las
profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del Derecho.

La norma fundamental es inspirada por una realidad política profunda. El

aspecto puramente normativo de la Constitución no es en verdad
separable de los motivos políticos que la engendraron, pese a que lo
característico de la estructura constitucional es que sus conexiones son
de naturaleza jurídica. La relación teleológica entre el sistema de normas
e instituciones y la decisión política que las inspiró, se despliega fuera del
ámbito del derecho, pues corresponde a lo histórico o a lo sociológico;
sólo tal relación alcanza a explicar el sentido de una Constitución.

TEORÍAS MODERNAS SOBRE LA CONSTITUCIÓN

La crisis de legalidad que afecta a todos los países ha producido una

tendencia al abandono del concepto tradicional de la Constitución, o sea el
de normatividad positiva, para plantearse el problema de un modo radical,
tratando de averiguar no sólo cuál es la función que la Constitución cumple
en el Estado sino también cuál es su esencia dentro de la concepción del
Estado en general. A la delimitación entre lo jurídico y lo político puede
llegarse sólo por abstracción, pues es obvio que la estructura constitucional
es inseparable de la voluntad política que la determinó.
Las principales teorías antipositivas que intentan una explicación sociológica
y filosófica de la Constitución son las de Carl Schmitt, Maurice Hauriou y
Georges Burdeau. Genéricamente, sostienen que la Constitución no es pura
normatividad, sino un modo de existencia política, una trasposición de
determinadas convicciones políticas. Tal movimiento expresa una fuerte
reacción contra el normativismo, que negaba al derecho su contenido vital.
El concepto de "decisión política" es moderno en la ciencia constitucional;
se refiere al continuo dinamismo del Estado y señala como origen de las
normas, o al menos del sentido general de ellas, la voluntad política. La
política es la gran rectora y se torna Derecho a través de las
formulaciones legales. La decisión política significa un rumbo a seguir, un
programa de realizaciones, una orientación suprema al ejercicio del
poder. Por ser un acto de voluntad, la decisión política comporta una
motivación extrajurídica. Así, el quehacer político impulsa toda la
Constitución: la dicta y la reforma. Quienes tienen poder, imponen más
tarde nuevas vigencias constitucionales, a tono con el sentido de su obra.

Por ello, es procedente que reparemos en la importancia de la decisión

política dentro del orden normativo, así como en el hecho de que las
decisiones políticas dependen de la valoración que los hombres con
poder hagan de los motivos impulsores.

Los preámbulos de algunas constituciones contienen la decisión política

que las inspiró, como puede verse, principalmente, en las constituciones
de los Estados Unidos, de Francia, de la Unión Soviética y China.

Las nuevas situaciones jurídico-constitucionales, que abren paso a la vida de otro

derecho formal, tienen su concepto más audaz en el pensador Rudolf Smend, cuya
doctrina es fenomenológica. Sostiene la necesidad de una nueva disciplina, la
Teoría de la Constitución. Bajo tal denominación, han tratado, entre otros,
Loewenstein, Carl Schmitt y Bigné de Villeneuve. El Estado, dice Smend, no sólo
se manifiesta en actos de vida externa e interna, como la diplomacia, los procesos
judiciales y la dación de las leyes, sino que existe únicamente en tales actos
diarios. Este proceso forma la sustancia del Estado y los individuos se integran en
él por la conciencia oscura pero unitaria de su copertenencia a la totalidad estatal.
La Constitución no es un mero cuerpo de normas, sino una unidad que actúa como
ley vital y más allá de su carácter técnico-jurídico.

Carl Schmitt, intentando fundamentar el totalitarismo, sostuvo que el

Derecho tiene su raíz en la voluntad y no en la razón. Es decisión antes
que norma; no vale como realización de algo valioso, sino porque así ha
sido establecido por quienes ejercen el Poder. La Constitución se
establece por un acto de poder constituyente, es decir, en virtud de una
voluntad política preexistente que decide sobre la forma y el modo de la
unidad política. Tal unidad política es el supuesto de la Constitución y no
su consecuencia. La base jurídica de un Estado, por tanto, no es el pacto
sino la unidad anterior al pacto, o sea la voluntad política no rescindible.
En la teoría de Schmitt subyace la afirmación hegeliana de que existe un
espíritu del pueblo como algo en sí, fuera de nosotros. Tal es la unidad natural,
que perduraría en las generaciones e iría creando el derecho positivo.

La Constitución supone la probabilidad de una repetición de conductas, o sea, de

una normalidad, pues se espera que la configuración social se mantenga de modo
análogo en el futuro. La normalidad y la normatividad no forman territorios
separados sino unidos por una relación recíprocamente condicionante. Iluminando
tal relación intersistemática entre sociología y derecho, Ruiz del Castillo manifiesta
que si el derecho fuera condicionado y no condicionante, dejaría de ser normativo
y que, si ha de regir la vida social, no puede extraerse totalmente ella. "Lo que rige
se impone a lo regido o, por lo menos, lo conduce".

Maurice Hauriou define el régimen constitucional como "un orden de cosas a la

vez formal, objetivo y sistemático, que engendra fuerzas de resistencia contra
el poder y contra la libertad". Como quiera que las fuerzas del poder y de la
libertad son espontáneas, tienen un carácter subjetivo y, por ello, requieren una
limitación objetiva, representada por las instituciones constitucionales.
Preocupa a Hauriou, sobre todo, la ordenación social que sustenta al régimen
constitucional, pues entiende la Constitución como una organización de
instituciones y el Estado como la "institución de instituciones".

Hauriou sostiene que la base de una Constitución se encuentra en las

instituciones, a las cuales la ley fundamental no hace sino organizadas. La
ley positiva, por tanto, equivale a un estatuto de lo ya existente, o sea de
instituciones creadas por el medio social. Una institución es la encarnación
de una idea moral. Para comprender un orden constitucional, debe mirarse
más allá de las reglas positivas que lo establecen aparentemente, dirigiendo
nuestra atención a las ideas políticas que lo informan y a las funciones
sociales que dicho orden constitucional cumple.

Georges Burdeau sostiene que la Constitución es una "operación

jurídica" mediante la cual el Poder es transferido de la persona de los
gobernantes a una entidad abstracta, el Estado. Así, el poder se
institucionaliza y la Constitución viene a ser "el estatuto del poder".

A diferencia de la teorías expuestas, la de Kelsen es positivista. Sostiene que la

Constitución vale como dogma y no como política y que no existe otro derecho
que el derecho positivo. Destaca la originalidad de su concepción en cuanto
distingue entre la Constitución en sentido lógico-jurídico y en sentido jurídico-
positivo. Atribuye a las dos la misma necesidad teórica, o sea "la necesidad de
partir de un supuesto unitario que permita comprender como relaciones
jurídicas una serie de situaciones fácticas de poder". Dicha necesidad, afirma
Kelsen, es la que llevó al positivismo a las hipótesis del contrato social.

Para Kelsen, función estatal equivale a función jurídica, puesto que Estado y
Derecho son una misma realidad. No existe una yuxtaposición de funciones
como afirma la teoría tradicional, sino una jerarquía de los distintos grados del
proceso creador del Derecho. "Esta estructura jerárquica desemboca en una
norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden jurídico en su
automovimiento. Esta norma constituye la Constitución en sentido lógico-
jurídico cuando instituye un órgano creador del Derecho. Y la Constitución en
sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente inferior en el
momento en que dicho legislador establece normas que regulan la legislación
misma". La verdadera Constitución, esto es, el hecho de constituir un orden
jurídico estatal fundamentando su unidad, consiste en la norma fundamental
hipotética no positiva, la ursprungnorm, que es lo que Kelsen llama
Constitución en sentido lógico-jurídico, pues sobre dicha norma se basa el
primer acto legislativo, el cual no es determinado por ninguna norma superior
de derecho positivo. La norma superior, mejor aún la norma por medio de la
cual se instaura una autoridad suprema, una fuente de Derecho, no es una
norma positiva: "La norma fundamental no es creada por un legislador, sino
supuesta por el conocimiento jurídico". El orden estatal reposa, por tanto, sobre
una norma teorética, cual es la de que debemos obediencia a la Constitución.

Al reconocer que el primer acto legislativo, o sea aquél que instituye un órgano
creador del derecho, no es determinado por ninguna norma de derecho
positivo, Kelsen admite lo mismo que pretende negar, o sea un pensamiento
jurídico de la comunidad que se insufla en el derecho positivo. Se evidencia así
el absurdo kelseniano de despojar al derecho de sus notas de justicia y
politicidad, así como de su relación con la realidad política concreta.

TEORÍA TRIDIMENSIONAL

La observación de la realidad y de la evolución con que el derecho sigue a la

vida nos muestra que, además de la norma jurídica, deben tomarse en cuenta
los valores en juego, o sea la dimensión axiológica, y las circunstancias reales.
Por ello, Werner Goldschmidt ha propuesto integrar en una sola teoría las tres
dimensiones, o sea la norma, los valores y las circunstancias reales.

Tal concepción tridimensional considera la norma como dimensión

analítica, como un medio para realización de valores en circunstancias
determinadas. Cuando las circunstancias cambian y las normas no se
adaptan a la evolución histórica, los valores quedan sin protección. La
transformación social, hoy visible en el mundo, así como la aparición de
la guerra subversiva y la revisión del derecho de propiedad, son aspectos
actuales de la relación "normas-valores-circunstancias" .

CONSTITUCIÓN FORMAL Y CONSTITUCIÓN MATERIAL

Las constituciones escritas son un hecho reciente, pues las más antiguas no tienen
dos siglos, en tanto que la existencia del Estado se remonta a varios milenios. Ello
prueba que, aparte de la Constitución en sentido formal, ha existido siempre un
estatuto o constitución no escrita que sirve de estructura básica a todo Estado. Tal
estatuto, que viene a dar a la colectividad órganos que aseguren la unidad
de su voluntad y hacen de ella una persona estatal, es un complejo de
relaciones de poder, de tradición normativa en la vida de cada pueblo.

La Constitución en sentido material significa régimen político, modo de estructurar

el Estado conforme a determinada concepción. Así, aunque la Constitución
británica hace soberano al Parlamento, éste no se atrevía a establecer
discriminaciones en el sufragio o a prohibir la existencia de todos los sindicatos,
como observó Harold Laski. Por tanto, hay una realidad constitucional que adecúa
el Estado a la estructura económica, a la religiosidad, a las tensiones sociales, a la
cultura de una época. De ahí que los cambios de una Constitución no siempre se
operan por los medios que ella ha previsto, o sea de manera autónoma, sino por
medios heterogéneos, extraños a su previsión, tal como sucedió en Francia en
1958. Lo que la doctrina llama "operación constituyente", prevista por un capítulo
especial que trata de la Reforma de la Constitución, se realiza muchas veces por
revolución o cambio total de régimen. Anota Fraga lribarne que una Constitución
nace a veces de una decisión y otras de una transacción. Es, ante todo, la
arquitectura institucional de un régimen, el instrumento que canaliza las fuerzas
políticas y organiza la vida del Estado.
La concepción contractualista, difundida por Rousseau, priva al poder de
su independencia sustancial. Replanteando el problema, Hauriou ha
revelado que el Estado es poder organizado, superiormente organizado,
institucionalizado. Ampliando tal aserto, dice Burdeau que no es el
consentimiento del pueblo el que hace el poder de derecho sino que, a la
inversa, el consentimiento se logra porque hay un poder de derecho.

Una vez más, comprobamos que la vida pasa a través del Derecho y
determina un equilibrio entre la norma y realidad.

TEORíA DEL PODER CONSTITUYENTE; PRIMIGENEIDAD CONTINUIDAD

Se entiende por poder constituyente la facultad originaria de la comunidad

política para darse una organización jurídica constitucional. Es, por tanto, un
derecho natural y no se somete al ordenamiento positivo.

La idea de poder constituyente supone la vida nacional concebida como

unidad de existencia y de decisión. La soberanía nacional asigna al Estado
una estructura y a la sociedad en ordenamiento. Lo que corresponda al
gobierno ordinario, en cualquiera de las tres ramas en que distribuye su
funcionamiento, es poder constituido. En cambio, todo lo que organiza,
limita y regula la acción de los poderes constituidos es función del poder
constituyente. Es innegable que la normación fundamental o Constitución,
supone la existencia de un poder constituyente, el cual se hace patente
sobre todo cuando adviene un régimen que procede con autonomía
respecto de la Constitución, pues dicta una nueva carta.
El primero en enunciar en forma dogmática la idea del poder constituyente fue
Sieyés, en la exposición de motivos de su proyecto de "Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano", atribuyendo toda revisión constitucional a
una Asamblea Constituyente limitada a ese único objeto. Anteriormente Locke
había aludido a tal doctrina al afirmar la existencia de un poder originario que
es atributo de la comunidad y entra en función cuando se disuelve el Gobierno.

Recaséns Siches, al distinguir entre las formas de producción del Derecho,

o sea el modo originario y el modo derivativo, acepta que se llame poder
constituyente a la función que produce originariamente el Derecho. Cuando
se funda una comunidad estatal, o bien cuando se altera sustancialmente el
régimen anterior, se da la situación constituyente, la cual se caracteriza por
desconocer el derecho vigente y fundar un nuevo sistema jurídico. El poder
constituyente, pues, representa una voluntad superior a todo procedimiento
estatuido y, como quiera que no procede de ninguna previa norma positiva,
no puede ser regulado ni limitado por preceptos jurídicos.
Tal como lo describía Sieyés, el poder constituyente es el que da la ley
fundamental tanto al pueblo como al gobierno. En la etapa de
primigeneidad, o sea al dictar se una Constitución, dicho poder es
ilimitado y omnivolente. En la etapa de continuidad, o sea al dictarse
reformas o enmiendas constitucionales, el poder constituyente está
limitado, pues debe observar las condiciones establecidas por la
Constitución vigente para su propia reforma, pero es siempre originario.

Recaséns Siches aclara que no debe confundirse el poder constituyente con la

competencia legal establecida por una Constitución para la reforma parcial de
alguna de sus normas. La competencia de modificar preceptos no esenciales de la
Constitución, basada precisamente en la autorización que la carta contiene, no
posee el carácter de poder constituyente; es una competencia basada en el poder
constituido y, aunque tenga carácter extraoficial, está limitada y regulada, a
diferencia del poder constituyente, que es previo y superior al derecho establecido,
por lo cual no está ligado a ninguna forma positiva.

La teoría del poder constituyente es útil porque acentúa la distinción entre la

legislación ordinaria y la legislación constitucional. Uno de sus principales
objetivos es dificultar las alteraciones de la carta fundamental cuyo texto
está resguardado, casi universalmente, por los requisitos de una mayoría
especial o de una revisión de la enmienda en otra legislatura.

El mayor valor de la teoría del poder constituyente estriba en poner de relieve que
el Estado es una institución real y no una creación imaginativa, puesto que la
Constitución es dictada por la voluntad común. Al establecer el ordenamiento
jurídico, el Estado no hace sino dar concreción al derecho natural en el que tiene
su propio fundamento. El jurista busca la ley en la historia o en la naturaleza
humana; por eso, cree en verdades trascendentales que limitan la arbitrariedad y
va forjando el derecho en continuo anhelo de mejoramiento. Para ello, como
observa Biscaretti, emplea no sólo la razón sino también la experiencia.

SISTEMA JURíDICO y JERARQUIA DE LAS NORMAS

Las múltiples normas vigentes son consideradas e interpretadas como formando

parte de un todo, o sea de un sistema jurídico, no obstante que muchas veces
han sido dictadas sin concordancia o provienen de un régimen jurídico
distinto. Cualquiera que haya sido el proceso de su formación, las
normas se articulan jerárquicamente y toman un lugar adecuado dentro
del orden jurídico. Los grados del sistema jurídico se organizan a partir
de la norma fundamental, la Constitución, de la que derivan las leyes y
reglamentos, los decretos y resoluciones y las decisiones administrativas.

Es por virtud de este principio de jerarquía que la pluralidad de normas jurídicas

se resuelve en unidad. La norma superior es la constitucional, a la que siguen
en rango, la norma legislativa, la jurisdiccional y la administrativa. Al señalar
dicha jerarquía, se está incluyendo el reglamento entre las normas legislativas
conforme a su naturaleza intrínseca. La ley produce derecho ilimitado, siempre
que no contraría un precepto constitucional. En cambio, la norma jurisdiccional
y la administrativa, así como los reglamentos, sólo producen derecho dentro de
los límites enmarcados por la ley
Dado que las leyes, reglamentos y disposiciones jurisdiccionales y
administrativas, son innumerables, no pocas veces contienen preceptos
contrarios. En tales casos de conflicto, la norma de rango superior prima
sobre la inferior y sirve de criterio para aplicar el orden jurídico.

EXAMEN DE LA CONSTlTUCIONALIDAD DE LAS LEYES

En la generalidad de los países el régimen constitucional no contempla la

facultad judicial de analizar la validez de una ley promulgada bajo las formas
regulares. Pero modernamente, por efecto del ejemplo de los Estados Unidos,
varias Constituciones democráticas consignan la facultad judicial de analizar la
constitucionalidad de las leyes, dec1arándolas inaplicable s al caso "sub litis"
cuando existe oposición con la norma constitucional. Algunos Estados, como
Alemania Federal, Italia o Francia, remiten a un tribunal de garantías la facultad
de suspender la aplicación de leyes anticonstitucionales, sistema que supone
un cuerpo de magistrados abstraídos de toda corriente política y nombrados
por el pueblo soberano o sus representantes, con prescindencia de toda
parcialidad. En el Perú se ha adoptado un sistema prudencial, pues el artículo
XXII del Título preliminar del Código Civil establece que, cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, prevalece la
primera. La Ley Orgánica del Poder Judicial señaló el procedimiento en su
artículo 80, atribuyendo la decisión a la Primera Sala de la Corte Suprema (¨).

(')Véase las notas de actualización de estas normas en la p. 319.

Basándose en el principio de la separación de poderes, numerosos Estados,

sobre todo en Europa, niegan al poder judicial la facultad de interferir en la
órbita legislativa, ya que consideran que atribuir a los jueces la competencia
de examinar la constitucionalidad de las leyes implica conferir a un órgano
que no emana directamente del pueblo, como es el poder judicial, la facultad
de anular lo resuelto por la representación directa del soberano.
TIPOS DE CONSTITUCIONES: CONSUETUDINARIAS y ESCRITAS;
RÍGIDAS Y FLEXIBLES

Pueden clasificarse las constituciones en consuetudinarias y escritas, así como

rígidas y flexibles. Hasta fines del siglo XVIII no existieron sino constituciones
consuetudinarias, basadas en la costumbre, o sea en los precedentes, pero,
por obra de los publicistas que prepararon la Revolución Francesa, se impuso
la idea de que una carta escrita, con disposiciones claras y sistemáticas,
serviría eficazmente como medio de educación política y evitaría las
arbitrariedades del gobernante. La primera Constitución escrita fue la de los
Estados Unidos de Norte América, adoptada por la Convención de Filadelfia, en
1787. Poco después, en 1791, la Revolución promulgó la Constitución en
Francia. Las guerras de la Revolución y del Imperio difundieron por toda
Europa el modelo de constitución escrita. Sólo Gran Bretaña ha conservado su
constitución de modalidad consuetudinaria, constituida por siete documentos
principales (la Carta Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, el Bill
de Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, de 1701, las Actas de Unión
de Escocia, 1707, y de Irlanda, 1800, y el Estatuto de Westminster, de 1931) y
numerosas reglas escritas y decisiones judiciales que han establecido, por la
fuerza de los precedentes, las prerrogativas de la Corona, la existencia de dos
Cámaras el régimen parlamentario de gobierno y las garantías individuales.

Se admite universalmente la clasificación de Bryce, que distingue entre

constituciones rígidas, contenidas en un texto emanado de una autoridad superior
a la legislativa ordinaria y reformable mediante procedimientos complejos, y
flexibles, que pueden ser modificadas en todo momento. La constitución flexible es
asimétrica, en tanto que las constituciones rígidas son sistemáticas. Casi todos los
países han adoptado constituciones rígidas cuya reforma no puede efectuarse sino
siguiendo un procedimiento especial, más dilatado y complejo que el exigido para
la dación de leyes ordinarias. Inglaterra continúa siendo de constitución flexible, así
como China en menor grado. En la primera el Parlamento puede aprobar una
reforma constitucional con las mismas formalidades que rigen para las leyes
ordinarias. Pero, como quiera que la costumbre cambia muy lentamente, no es
frecuente que se introduzcan innovaciones en la armadura constitucional inglesa,
la que resulta paradójicamente más sólida precisamente porque no es escrita.
Estados Unidos es el país típico de constitución rígida, ya que las enmiendas
constitucionales deben ser aprobadas por dos tercios de votos. En nuestro país,
requiere ser aprobada por la mitad más uno del número legal de miembros de
cada Cámara, en legislatura ordinaria, y ratificada de igual manera.

No es admisible que una Constitución señale límites para el poder de revisión,

al modo de la Constitución francesa, que impide cambiar la forma republicana,
o de la americana, que prohibe privar a cualquier Estado de representación
igual en el Senado, o de la carta peruana, que prohibe toda enmienda sobre
reelección presidencial. Aunque dichas restricciones obedecen a una sana
inspiración, es obvio que, de conformidad con los conceptos de soberanía y de
poder constituyente, la facultad de revisar la carta fundamental ha de ser
ilimitada, pues cuando no la ejerce el poder legislativo o el pueblo en plebiscito
normado por la Constitución, como en Francia, se está bloqueando a
otras generaciones un cambio de régimen.

En su Tratado de Derecho Político, Posada subraya la importancia de las

constituciones rígidas en cuanto persiguen el sometimiento del Estado al
derecho positivo. "La rigidez constitucional puede interpretarse como un
esfuerzo para construir una constitución clara, definida y a la larga flexible.
La Constitución rígida revela la aspiración a someter el Estado al derecho
positivo, definido según normas escritas e indubitables. Pero, a medida que
la Sociedad y el Estado asimilan la Constitución, pierde su fuerza la
exigencia formal y se acentúa lo íntimo del reinado espontáneo del Derecho,
mediante la constante readaptación de éste a las necesidades de la vida
política, lo cual pide una gran flexibilidad constitucional e institucional".

Desde luego, la norma de derecho positivo no constituye una disposición

definitiva, puesto que el progreso humano exige una continua reelaboración
del Derecho. La estimativa jurídica proporciona los criterios de
enjuiciamiento de las normas vigentes, las cuales son firmes sólo hasta que
el pensamiento revisionista alcanza a prevalecer. La idea de justicia plantea
problemas de renovación, cuya solución no puede ser constreñida por
disposiciones constitucionales que, en último análisis, sólo representan el
intento de reprimir tendencias distintas de las que imperaban al tiempo del
acto constituyente, como si la vida pudiera ser petrificada.

DINÁMICA CONSTITUCIONAL

La tendencia a estabilizar situaciones indujo a Platón a considerar permanente su

arquetipo de la polis ya Hegel, pese a su proceso dialéctico, a creer que con el
Estado prusiano alcanzaba su acabamiento la historia. El propio Marx incurrió en la
eterna contradicción, al señalar que con el advenimiento de la sociedad sin clases
se habría alcanzado la forma plena y definitiva, abolido ya el Estado. El anhelo por
algo inalterable, o por lo menos de una cierta permanencia, se refleja en el
carácter sacrosanto que los jusnaturalistas atribuyeron a la Constitución. La tesis
de la inmutabilidad fue abandonada muy pronto, cuando se advirtió la verdad
expresada por Jefferson: "el mundo pertenece a la generación viviente".

Tal como quería Madison, se ha encontrado un sistema que permite renovar la

Constitución sin despojada de firmeza. Ya que no inmutable, debe ser
permanente, aceptando el principio que expresara Rousseau: "Es contrario a la
naturaleza del cuerpo social imponerse leyes que no pueda revocar". Esta
garantía de permanencia que tiene la norma constitucional la dota de una
superlegalidad, como afirma la doctrina francesa. En los cambios
constitucionales puede distinguirse, si se desea exactitud ideológica, entre las
reformas y las mutaciones. En los Estados Unidos, por ejemplo, es patente que
los contenidos constitucionales puede distinguirse, si se desea exactitud
ideológica, entre las reformas y las mutaciones. En los Estados Unidos, por
ejemplo, es patente que los contenidos constitucionales han venido cambiando
mediante la transformación del significado atribuido a las palabras originales.
Las mutaciones constitucionales, expresión introducida por la doctrina alemana,
consisten en el fenómeno de que, sin que hayan promulgado reformas formales,
los dispositivos constitucionales reciben un sentido nuevo y aun contrario.

A través de la Constitución, como a través del Derecho, pasa la vida, alterando

la configuración y el sentido de las normas. Explica García Pelayo: "En su
nacimiento, la Constitución representa una sistematización de las relaciones de
poder político existentes, y de aquí el carácter de "compromiso" de las
constituciones, especialmente de las democrático-liberales. Sus preceptos
tienen una intención determinada que corresponde a la realidad del tiempo de
su promulgación. Mas dichos preceptos pueden ser usados con intención
distinta cuando varían las relaciones de poderes o cuando se plantean nuevas
finalidades a la acción política, y entonces la ordenación que producen al
conexionarse con el resto de los preceptos constitucionales es distinta a la
estructura anterior". La diversa interpretación dada a un mismo texto
constitucional a través del tiempo determina, en la práctica, una alteración de la
norma y aun del conjunto de la estructura constitucional.

Ejemplo de las mutaciones constitucionales son las llamadas garantías

sociales, que día a día se utilizan con más amplio sentido. Además de las
garantías individuales, las Cartas modernas consignan los derechos
sociales, que nacen de las relaciones de trabajo, de propiedad, de familia,
de educación. Ello muestra el sentido social del Derecho, aun cuando no se
altere en sus fundamentos el régimen patrimonial. De ahí que los derechos
tradicionales del individuo resulten recortados en nombre de un principio de
socialidad que atribuye función de bien común a figuras jurídicas nacidas
bajo el predominio de la concepción individualista o liberal.

Son casos de mutación constitucional aquellas leyes de excepción o de

emergencia que desnaturalizan los preceptos constitucionales y el sentido
general de la Carta. Los son, igualmente, las medidas que aspiran a convertir
en normales dictados anormales, como sucede durante los regímenes de facto
o cuando se quiere salir del caos aplicando el "derecho de necesidad". Ejemplo
de esta normatividad anormal son los decretos-leyes, que desvían al Ejecutivo
funciones privativas del Parlamento. Las leyes de defensa social le sustraen a
la Constitución su carácter de ley de leyes y hacen presumir situaciones
extraconstitucionales, o sea al margen de lo previsto.

Las llamadas "atribuciones de urgencia", por guerra o por emergencia nacional, así
como el fenómeno sudamericano de legislar mediante decretos en los períodos en
que un poder de Jacto asume las funciones administrativas y legislativas, han
llevado a muchos autores a la conclusión, desde luego revisable por la doctrina
correcta, de que el poder es siempre "de jure" porque se ejerce bajo formas
legales y trata de respetar en general el ordenamiento jurídico, aunque el gobierno
haya sido usurpado. La usurpación entraña carencia de título legítimo en el
gobernante, pero sus mandatos, expedidos para asegurar la continuidad en la vida
del Estado o para reformar su estructura, son válidos hasta su abrogación o
resultan confirmados por una ley expedida regularmente.
Los decretos-leyes constituyen una forma anómala de legislación, inclusive
cuando provienen de un Ejecutivo designado de modo constitucional pero
que se ve obligado a dictarlos por receso irregular de las cámaras
legislativas, como sucedió en nuestro país en 1947. En la realidad
latinoamericana vienen ocurriendo, de manera creciente, movimientos
políticos que establecen gobiernos de facto. En el pasado, dichos regímenes
legislaban sin variar el texto constitucional. Pero es ahora frecuente que los
decretos-leyes normen de modo opuesto a los dispositivos constitucionales,
e inclusive que los declaren derogados, con lo cual se da vida jurídica a una
mutación de estructura. Resulta así que el voluntarismo político remodela el
derecho básico, invocando el "estado de necesidad" o bien la urgencia de
emprender reformas constitucionales largamente diferidas.

Los decretos-leyes dictados en el Perú tras la revolución de 1930 fueron

convalidados por el Legislativo, después de una somera revisión. El régimen
constitucional erigido en 1950 ratificó, a fardo cerrado, todos los decretos-leyes
dictados por el gobierno de facto. En cambio, el Congreso elegido en 1963 optó
por una política distinta, pues sólo confirmó expresamente algunos de los
decretos-leyes últimos, dejando subsistentes por simple silencio la mayor parte.
Declaró sin efecto unos pocos decretos-leyes y convalidó otros de manera
indirecta, al introducirles enmiendas, lo que implicaba una curiosa ratificación.
En casos contados, les dio fuerza de ley (*). En América Latina se han
desarrollado en los últimos años situaciones históricas (')

Con respecto a la validez de los decretos leyes. se ha aceptado en nuestro

país la teoría de la continuidad, según la cual las normas dadas por los
gobiernos de Jacto continúan teniendo validez con la restauración del Gobierno
Constitucional, siendo derogadas o modificadas por el procedimiento legislativo
constitucionalmente establecido, manteniendo entretanto su validez. El
Congreso Constituyente que formuló la Constitución de 1993, expidió una Ley
Constitucional (publicada el 9 de enero de 1993), declarando la vigencia de la
Constitución Política del Perú de 1979 y disponiendo que los decretos leyes
expedidos por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, a partir
del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembre del mismo año, mantenían
plena vigencia en tanto no sean revisados, modificados o derogados por el
Congreso Constituyente Democrático (N. del E.). caracterizadas por el
propósito de efectuar cambios estructurales que habría sido difícil introducir por
vía parlamentaria. Esta movilidad legal altera la seguridad jurídica y plantea
interrogantes de naturaleza extra-jurídica, problemática ésta que no
corresponde al género del presente estudio.

DIFERENTE SISTEMA DE VALORES EN LAS CONSTITUCIONES DE

TIPO OCCIDENTAL Y EN LAS DE TIPO MARXISTA

Además de plantear la organización fundamental del Estado, las constituciones

consignan los derechos públicos subjetivos más importantes. En el mundo
occidental, en el que imperan las constituciones de democracia clásica, la carta
fundamental contiene la enumeración de las libertades y las garantías que
aseguran el respeto de ellas. En el mundo marxista, de regímenes
monocráticos, o sea de partido único, las constituciones son parcas en materia
de libertades humanas y de garantías, porque se hallan motivadas por la
preocupación de establecer cuáles son los principios ideológicos de la nueva
forma de gobierno y qué metas futuras se propone alcanzar el Estado.
Las constituciones socialistas, excepción hecha de Yugoslavia, no prevén
ningún órgano de control de la constitucionalidad. Ponen énfasis en las nuevas
instituciones, sin expresar garantía alguna ni consignar recursos o medios de
protección. En general, tratan de vaciar en las formas tradicionales los nuevos
derechos e instituciones. Son programáticas, o sea dirigidas a la obtención de
una finalidad aún no alcanzada por la organización política; tal sucede en la
URSS, por ejemplo, con el tránsito del socialismo al comunismo y con la
referencia ideológica que entrevé, más allá de las instituciones existentes, la
posterior evolución del régimen socialista. Las instituciones socio-económicas
no son expuestas como un elemento de los derechos civiles sino como
fundamento de toda la organización política, de acuerdo al dogma del
materialismo histórico, para el que las relaciones de producción son
determinantes de toda la superestructura política y jurídica.

En el mundo occidental, el poder legislativo no es omnipotente, pues la

Constitución señala límites a la facultad de legislar y coloca ciertos
derechos innatos del hombre más allá del control gubernativo. La
separación de poderes, que coordina el poder con el fin del Estado,
garantiza la libertad como medio del destino trascendente del hombre.

La democracia clásica tiene su origen en e11iberalismo; la idea de libertad es

su valor fundamental, de acuerdo a una tradición intelectual que tiene en Locke,
Montesquieu, Kant y Stuart Mill sus más ilustres representativos. La democracia
autoritaria o marxista pone su acento en el valor igualdad y supone una
sociedad de acuerdo total, de unanimidad, por efecto de la abolición de clases.
Si en un Estado determinado todos los individuos llegaran a tener la misma
idea sobre todas las cosas es obvio que habría libertad, pues cada cual ceñiría
su comportamiento a principios que acepta y comparte. El dualismo libertad-
igualdad, que en la sociedad democrática occidental supone el pluralismo de
intereses y de instituciones y partidos, queda suprimido en la democracia
marxista, la cual es de partido único, una monocracia de ideología programática
dirigida al futuro con sacrificio de la generación presente.

El Estado liberal ha devenido en Estado administrador, por doquiera.

Ostenta actualmente una innegable concentración de poder, que en las
sociedades marxistas llega a la regimentación absoluta. La diferencia
mayor entre ambos mundos radica en la existencia de varios partidos
frente a la existencia de uno solo, en la posibilidad de alternar el gobierno
frente a regímenes de poder cerrado, en la atribución de los medios de
producción a la sociedad o a los particulares, y en que la planificación
sea central o paliada por la participación de la iniciativa privada.
En el socialismo de tipo soviético la propiedad social se identifica con la
propiedad del Estado y la gestión administrativa deviene un monopolio de una
clase, la de los burócratas y los técnicos, profesionalizados como grupo social
particular. Tal clase tiene el privilegio de monopolizar la gestión de la
propiedad estatal, así como la decisión política que señala los programas y
sobre todo la utilización de los valores creados por la plusvalía que el
Estado capta. Este monopolio gerencial ejercido por la tecnoestructura, no
es trasmisible por herencia, como sucede en el mundo capitalista, lo que es
más justo, pero no brinda las amplias posibilidades de avance científico y
tecnológico materializadas en el régimen de libertad para los procesos de
producción. El progreso no recibe el aporte, múltiple y fecundo, de la
iniciativa amplia y de la responsabilidad de todos. De ahí que Yugoslavia
haya ensayado la autogestión, confiando a los trabajadores el manejo de la
propiedad social. La desalienación, objetivo principal proclamado por Marx,
exige superar el centralismo burocrático y abolir toda diferencia de clase, sin
lo cual se reproduce el beneficio en pro del grupo que administra.

El Estado de Derecho o democracia clásica se enfrenta a concepciones

políticas nuevas e inclusive revolucionarias. A todo lo ancho del mundo se
comprueba una crisis institucional. Sin llegar al extremo hegeliano de
considerar que el Estado es "el mundo que el espíritu se ha fabricado para sí",
o sea un hogar exhaustivo para nuestro ser, creemos que la comparación de
los regímenes existentes y de las ideologías en que se inspiran proporcionan
elementos de juicio novedoso s, criterios actuales para idear los materiales de
la nueva morada política que el hombre requiere.
 CAPITULO XII

FUNCIONES JURIDICAS DEL ESTADO

Su naturaleza. - Forma y sustancia de las funciones estatales.

Función Legislativa: La Ley y el Reglamento.- La costumbre; derecho
consuetudinario y derecho escrito - Valor formal y material de la ley.
Generalidad de la ley - Obligatoriedad de la ley con relación al espacio.-
Obligatoriedad de la ley con relación al tiempo.
Función administrativa: Actos de gobierno y actos administrativos. Función
jurisdiccional: Interpretación judicial y plenitud hermética del derecho.

Su NATURALEZA

La actividad del Estado se manifiesta en tres formas, que denominamos

funciones: legislación, administración y jurisdicción. Mediante la legislación,
el Estado instituye el ordenamiento jurídico que regula su organización y su
acción, así como la vida social. Mediante la administración, el Estado provee
las necesidades y mantiene los servicios públicos de seguridad y de vida en
relación. Mediante la jurisdicción, el Estado interviene en las controversias y
declara el derecho concreto en los casos en que se precisa su aplicación.
La conducción del Estado, o sea la actividad política, está por encima de la
clasificación de funciones.
A pesar de su nombre, que proviene de stare, el Estado no es un ser estático,
pues existe para actuar. Manda por las vías legislativa, administrativa y
jurisdiccional, dictando reglas de derecho y obligando a cumplirlas. Para hablar
con propiedad, sus funciones deberían ser llamadas modos de actuar del
Estado, como sostiene Carré de Malberg. Concretamente, las funciones
jurídicas del Estado son una manifestación de la voluntad de los gobernantes.
LA FORMA Y LA MATERIA O SUSTANCIA DE LOS ACTOS ESTATALES

Debe distinguirse cada función del punto de vista sustancial o material, que
atiende a la naturaleza intrínseca del acto, y del punto de vista formal, que
atiende al órgano o autoridad que realiza el acto. En la generalidad de los
casos, los gobernados no requieren hacer un análisis sutil del acto para saber-
cuál es su naturaleza, si legislativa, administrativa o jurisdiccional, pues les
basta atribuirle la materia correspondiente a la autoridad de la cual emana; así,
para el común de las personas, un acto jurídico es legislativo si lo realiza el
Parlamento, es administrativo, si lo realiza el Ejecutivo y es jurisdiccional si lo
realiza el Poder Judicial. Por razón de sustancia, es decir de contenido o
materia, el acto puede no coincidir con su aspecto o forma. Así, un reglamento
es norma, o sea legislación, pero el acto de dietarlo es administrativo.

FUNCIÓN LEGISLATIVA

Consiste en formular reglas de derecho positivo. La acción que el Estado ejerce

sobre el Derecho es doble: de un lado, monopoliza su sanción y del otro,
centraliza las formas del Derecho bajo la hegemonía de la ley. En efecto, sólo
el poder público aplica las sanciones penales y las vías de ejecución forzosa. El
Estado centraliza la producción del derecho mediante una forma que le es
peculiar: la ley. Pero ella no es la única fuente de derecho, pues también lo es
la costumbre. La jurisprudencia, o sea la doctrina establecida por los tribunales,
sólo es fuente obligatoria de derecho, ampliamente, en los países
anglosajones, en los cuales el derecho legislado es menos frecuente que el
consuetudinario, elaborado por decisiones judiciales que establecen normas de
derecho objetivo por creación directa.

LA LEY

Puede definirse la ley como un ordenamiento de razón dictado por los poderes
públicos con los requisitos constitucionales necesarios. En la elaboración de la
ley intervienen el poder legislativo y el ejecutivo. En ciertos países, como Suiza,
interviene también el cuerpo electoral, que sanciona la ley mediante el
referéndum o promueve su dación mediante la iniciativa popular. Es casi
universal reconocer al poder ejecutivo la facultad de iniciativa en las leyes,
atribución que corresponde también a cada miembro de poder legislativo. Por
lo general, las cámaras deliberan la ley y la acuerdan por mayoría;
normalmente, debe ser promulgada por el jefe del poder ejecutivo.

Algunas legislaciones conceden al Poder Ejecutivo el derecho de observar o

vetar la ley, la que es devuelta al Parlamento o bien suspendida por un lapso
determinado, hasta que las cámaras acuerden nuevamente su promulgación.
También se reconoce derecho de iniciativa al Poder Judicial sólo en la materia
que le respecta. Es práctica numerar las leyes, de modo que sean citadas por
el número que les corresponde cronológicamente. Por virtud de la deliberación
parlamentaria se presume la aceptación de los gobernados y adquiere la ley
una situación privilegiada entre las diversas formas de derecho. El
cuerpo legislativo, constituido por el sufragio popular, representa la
voluntad de la nación y la opinión pública es ilustrada por medio del
debate. La forma más democrática es el referéndum, mediante el cual la
voluntad popular manifiesta su adhesión o rechazo a la ley.

La leyes elaborada de cinco fases: iniciativa; debate parlamentario;

aprobación; sanción; promulgación y publicación.

EL REGLAMENTO

Del punto de vista material, o sea si se atiende al contenido intrínseco del acto
y no al órgano que 10 realiza, los reglamentos son actos legislativos, aunque
los dicta el Ejecutivo. A diferencia de la ley, el reglamento no es objeto de un
debate o de la aceptación formal de la nación a través de sus representantes,
por 10 que es esencial cautelar que no signifique transgresión de la ley o
modificación de sus términos. Es una disposición general y escrita, dictada por
una autoridad competente. La facultad de expedir reglamentos compete al
poder ejecutivo y, más precisamente, al Jefe del Estado. Puede ser delegada
en las autoridades locales, sobre todo para las disposiciones de policía o mero
orden, como la apertura de farmacias o centros de servicios para automóviles.

Cabe distinguir dos categorías de reglamentos: 1° Los que tienen rango igual a
las leyes, ya sea por haber sido dictados en virtud de una delegación expresa
del Poder Legislativo, como autorizan las constituciones de varios países, o
porque su dación se produjo en circunstancias de apremio que justificaban su
aplicación con fuerza de ley; 2° Los reglamentos propiamente tales, que
desarrollan en detalle las normas dictadas de modo general por la ley o bien
contienen normas supletorias de la ley en los aspectos no regulados por ella.

DERECHO CONSUETUDINARIO Y DERECHO ESCRITO

Existe una división del derecho en escrito y consuetudinario, según haya

sido formulado en un cuerpo legal o se haya formado por la costumbre y
la jurisprudencia. La costumbre se establece generalmente al margen del
poder político. A diferencia de la legislación, que produce derecho "super
partes" y de modo soberano, la costumbre pertenece al campo de la
autonomía y no de la soberanía, pues sus reglas son producidas por las
partes, en virtud de la repetición de los hechos, o bien por los tribunales,
en cuyo caso la denominamos jurisprudencia. Como consecuencia del
principio de supremacía de la ley, la costumbre sólo tiene valor cuando la
ley reconoce su eficacia, salvo en los países anglosajones en donde los
tribunales la expresan en reglas que crean derecho positivo.

Debemos subrayar, con Hauriou, que la costumbre nace de la combinación de

dos elementos: el uso común y el sentimiento de obligación. El uso común es la
repetición de actos de los interesados o también de decisiones judiciales y vale
porque traduce la convicción común. El sentimiento de obligación es la
conciencia que se forma de que la regla implicada en la repetición es
obligatoria. Aunque opera sólo por adhesión implícita la repetición llega a
transformar en verdadera regla jurídica lo que no era sino un hábito. La
costumbre jurídica no consiste en la repetición de actos porque así se
quiere, sino porque se reconoce que debe hacerse de ese modo y no de
otro. Por lo tanto, la costumbre jurídica se forma por la "opinio necesitatis", o
sea por la conciencia de la obligatoriedad de un precepto no legislado.

Cuando en una nación, como Inglaterra, ha existido centralización de la justicia

desde siglos atrás, se forma un derecho consuetudinario, "cornrnon law", en el
que se encuentran contenidos los principios esenciales de los derechos civiles.
La importancia que tiene la costumbre en el Derecho es muy distinta para las
naciones británicas y Estados Unidos que para los demás países. En los
países anglosajones el "cornrnon law" es el centro del sistema jurídico y la
legislación escrita, o "statute law", viene solamente a complementarlo.

Denomínase "cornrnon law" al derecho consuetudinario que se ha formado en los

países anglosajones a través de las decisiones judiciales. En los demás países,
directamente sometidos a la influencia del Derecho Romano, la importancia de los
casos precedentes es mucho menor. La Revolución Francesa reemplazó las
costumbres por la ley, declarando que ninguna costumbre podía derogar la ley y
que los tribunales no pueden fundar una regla en la costumbre. El principio de que
las leyes no se derogan por el desuso rige universalmente. Salvo en Derecho
Comercial y en algunas materias determinadas, la costumbre es cada vez menos
una fuente del Derecho Privado. En cambio, sigue jugando un papel importante en
el Derecho Público interno, bien sea administrativo o constitucional, pues la
práctica establece usos en interés del servicio administrativo y el Derecho
Constitucional regula el funcionamiento de los poderes públicos mediante prácticas
que complementan las leyes orgánicas.

En derecho internacional público la costumbre conserva

importancia especial.
La costumbre jurídica, formada por la repetición de fallos judiciales,
es una de las fuentes formales del derecho.

Para que la costumbre constituya regla no se precisa que sea idéntica la

repetición de los casos. Basta que entre ellos exista semejanza, pues,
cabalmente, la ventaja que ofrece la costumbre es su ductibilidad para
adaptarse a circunstancias diversas. Es talla fuerza de la costumbre en el
orden internacional que puede ser invocada aun respecto de los Estados que
no han contribuido a su formación. Así, los Estados recientemente constituidos
están sometidos a la costumbre internacional por el solo hecho de haberse
incorporado a la comunidad mundial. El Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia reconoce la costumbre entre las fuentes del Derecho.

LEY FORMAL Y LEY MATERIAL

Sucede algunas veces que mediante la forma de ley son aprobados actos o
declaraciones que no constituyen sustancialmente normas obligatorias y
generales. Tal puede decirse de los artículos constitucionales que definen
un Estado determinado como "república de trabajadores", lo que no
contiene orden ni prohibición, o de aquellas leyes que entrañan ascensos o
actos de administración. Cuando concurren los requisitos extrínsecos, se
tiene una ley formal; si, además, el contenido jurídico o valor intrínseco es
de alcance general, como corresponde, se tiene una ley material.

La concesión de la nacionalidad a una persona o la donación acordada a un

deportista distinguido, si ambos casos fueran materia de ley, constituirían
sólo leyes formales. Con relación al Presupuesto o a la autorización de
empréstitos, se discute en doctrina si tienen el carácter intrínseco de leyes
ya que son actos legislativos desprovistos de generalidad.

En el sentido material o intrínseco, esto es, en lo que atañe al contenido, es ley

toda resolución que encierra el carácter de norma general, sin que importe el
órgano que la haya dictado. La función legislativa puede ser realizada también
por una autoridad administrativa, como sucede en el caso de la expedición de
reglamentos. Ley en sentido material, o sea atendiendo a la materia que
dispone, es toda norma jurídica; es el "acto por el cual el Estado formula una
regla de Derecho objetivo u organiza instituciones destinadas a asegurar el
cumplimiento de una regla de Derecho objetivo". En sentido material, es ley
toda decisión estatal que encierra una regla de Derecho objetivo, pues hay
identidad de ambos conceptos. Los caracteres fundamentales de la regla de
Derecho son, por definición, la generalidad y obligatoriedad.

GENERALIDAD DE LA LEY

La Leyes concebida "in abstracto" y aplicable "in genere", además, su

esencia es el estatuir soberanamente. Hay ciertas leyes que se llaman
individuales, particularmente en Derecho Público, como las que regulan
la sucesión política, pero constituyen excepción. Al dictarse una ley, se la
reputa una disposición abstracta, general.

La ley positiva nació después de inventarse la escritura, gracias a la cual

podía conservarse una norma cierta y auténtica; significó la exteriorización
de la conciencia jurídica de la colectividad, como anota Duguit, pues
presupone una convicción común sobre la necesidad de una regla general
que obligue a todos. La imperatividad de la norma es independiente de la
voluntad de los individuos sujetos a ella; el derecho es el ordenamiento que
la colectividad impone a la conducta humana, con la nota de coercibilidad.

OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL ESPACIO

La ley obliga en todo el territorio nacional; puede tener eficacia, por excepción,
sobre los nacionales radicados en el extranjero. Si los Estados tuvieran vida
completamente independiente y aislada, las leyes obligarían siempre a todos los
súbditos del Estado que las dictó; pero tanto los Estados como sus súbditos se
ponen en comunicación cada vez más intensa, con lo que se establecen relaciones
jurídicas recíprocas. La ley nacional regula los contratos celebrados en el país, así
como los bienes situados en el territorio y los derechos de familia.
Las relaciones jurídicas entre personas vinculadas a diferentes Estados dan lugar
a conflictos, pues, existiendo varias leyes igualmente soberanas, se plantea la
cuestión de cuál será la ley conforme a la cual hayan de regirse estas relaciones.
Un conjunto de normas de Derecho Internacional Privado, que cada país establece
en su legislación, define el sistema que ha de aplicarse.

OBLIGATORIEDAD DE LA LEY CON RELACIÓN AL TIEMPO

La ley despliega sus efectos entre dos momentos: el inicial en que empieza a
obligar, y el final, en que se extingue. Comienza a ser aplicada después de su
promulgación y publicación, siendo usual un término de uno a quince días
como "vacatio legis", para facilitar su conocimiento. Dado que la actividad
normada por la ley no es repentina en su aparición ni súbita en su extinción, el
efecto de la leyes llevado a veces más allá de su nacimiento o de abrogación.
Lo inmediatamente sometido a la leyes la relación jurídica; al ponerse en vigor
una ley existen muchas relaciones jurídicas, perfectamente formadas o en vías
de formarse, del mismo modo que algunas relaciones jurídicas fenecidas dejan
tras sí consecuencias, por 10 que surge el problema de cómo han de regularse
los efectos de tales relaciones jurídicas: si por la ley antigua o por la nueva.
Estas razones han determinado la formulación de los principios de
retroactividad e irretroactividad de las leyes. La retroactividad implica la
sumisión a la nueva ley de una relación jurídica pre-existente; la
irretroactividad mantiene la relación jurídica sometida a la ley anterior, o
sea que la ley antigua continúa obligando, pese a su abrogación.

Particularmente en derecho privado, puede afirmarse que caen bajo el imperio

de una ley las relaciones jurídicas cuyos hechos originadores se hayan
realizado durante su vigor, o sea que las leyes no tienen afecto retroactivo y
respetan los derechos adquiridos. De no admitirse este principio, las relaciones
jurídicas quedarían a merced de la arbitrariedad del legislador. En derecho
público, procede la retroactividad. Así, las leyes penales tienen efecto
retroactivo en cuanto favorecen al reo; también tienen efecto retroactivo las
leyes que modifican el procedimiento, así como las que establecen beneficios
sociales, si bien su efecto alcanza a las relaciones contractuales vigentes y no
a las que han cesado antes del advenimiento de la norma.

La imperatividad de las normas jurídicas se relacionan con la clasificación de

ellas. El imperativo enunciado por la ley puede asumir una forma positiva o
negativa, por 10 que cabe distinguir entre leyes preceptivas y leyes prohibitivas.
Las preceptivas imponen el cumplimiento de determinados actos; las
prohibitivas imponen la abstención de ciertos actos. Por tanto, el Derecho
manda igualmente hacer o no hacer. Cuando las leyes precisan en qué sentido
deben ser entendidas determinadas expresiones, constituyen normas
declarativas, o sea explicativas; así sucede, por ejemplo, con el
dispositivo del Código Civil que establece qué bienes son inmuebles.

Las llamadas leyes permisivas no lo son sino en apariencia, pues al decir

que un acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación, en
realidad se está expresando que el cumplimiento es un deber del deudor.
El permiso de no pagar deudas de juego, por ejemplo, entraña
sustancialmente la prohibición de cobradas con acción de la ley.

Más importancia tiene la distinción entre normas taxativas, llamadas

también de ius cogens por su obligatoriedad inexorable, y normas
dispositivas, llamadas de ius dispositivum. Las primeras no pueden ser
derogadas por las partes, dado que la obtención del fin está disciplinada
por la norma misma, como sucede con los beneficios sociales, en tanto
que las segundas admiten convenio en contrario. La máxima "ius
publicum privatorum pactis mutari nequit" expresa tal virtualidad.

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

Tiene por finalidad asegurar la ejecución de las leyes y el funcionamiento de los

servicios públicos, proveyendo a las necesidades del grupo social, Por ello, los
Ministros tienen capacidad para ejercer un poder reglamentario muy extenso.
La práctica ha establecido su competencia para los detalles de aplicación de
los decretos reglamentarios que expide el Jefe del Estado y para organizar los
servicios públicos de sus dependencias. Los prefectos y las municipalidades
participan en menor proporción de esta competencia ordenancista. El Derecho
Público ha establecido la justísima doctrina de que los reglamentos dictados por
el Jefe del Estado, inclusive los de administración pública, están sujetos a los
recursos de excepción por ilegalidad y por exceso de poder. En el Perú, hay
acción popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos, decretos y
resoluciones de carácter general que infrinjan la Constitución y las leyes. El
artículo 133° de la Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, desde
1963, norman dicho recurso, cuyo trámite es de puro derecho (').

En el actual ordenamiento jurídico de nuestro país, el proceso de acción

popular tiene por finalidad servir de instrumento para el control jurisdiccional de
la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y normas administrativas y
de las resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder
Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales y demás personas de derecho
público. Así lo establecen el inciso 5 del artículo 200 de la Constitución de 1993
y el artículo 2 de la Ley 24968. Ley Procesal de Acción Popular. Por otro lado,
el artículo 35, inciso 5. de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que el
recurso de apelación en este proceso se interpondrá ante la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema (N. del E.).

Corresponde al Poder Ejecutivo la misión de asegurar la ejecución de las leyes.

Por tanto, ninguna autoridad puede realizar un acto cualquiera de
administración o reglamentación sin fundamento en la autorización legislativa
que lo justifica. Aunque capaces de reglamentar y estatuir, las
autoridades pertenecientes al Poder Ejecutivo no pueden actuar sino
dentro del marco fijado por las leyes.
Entre el acto administrativo y el acto legislativo que lo autoriza existe una
relación de filiación. Inclusive la disolución del Parlamento por el Jefe del
Estado, prevista en Gran Bretaña y Francia, no puede ser estimada como
un acto de puro poder ejecutivo, puesto que deriva de una autorización
constitucional que la hace jurídicamente posible y la regula debidamente.

El campo de las leyes no está delimitado con respecto al de los

reglamentos, pues no puede decirse dónde termina el dominio de la ley y
dónde comienza el del reglamento. Probablemente, toda materia sobre la
cual no existen pautas legislativas, siquiera en forma general, corresponde
al dominio de la ley y es ésta la que debe estatuir al respecto. El reglamento
fija condiciones dentro del marco habilitado por la ley. Desde luego, los
reglamentos están subordinados a las leyes, de manera que son ilegales en
cuanto se opongan al espíritu o a la letra de la ley.

Aun cuando autorizados tratadistas consideran la expedición de

reglamentos como un acto de administración, nos parece más propio
considerados como actos legislativos practicados por el Poder Ejecutivo. No
obstante que, en el orden formal, los reglamentos son actos administrativos
por no emanar del organismo encargado por la Constitución de dar leyes, en
realidad constituyen actos legislativos puestos que su contenido establece
disposiciones generales que a todos afectan.

La facultad de expedir Reglamentos es atribución inherente al Poder Ejecutivo,

pues sólo mediante ellos puede asegurarse la aplicación de las leyes cuando la
naturaleza de la materia requiere dispositivos complementarios o anexos. Los
reglamentos y resoluciones administrativas pueden ser anulados mediante el
recurso de exceso de poder, en los casos en que el organismo de control
constitucional (Corte Constitucional, o Consejo de Estado) o bien el poder
judicial, según los países, declare que una norma reglamentaria está viciada de
ilegalidad por contravenir el espíritu de la ley o transgredir sus disposiciones.

El órgano jurisdiccional que anule el Reglamento en aquellos países que han

establecido tribunal especial de garantías, o bien el que niegue su aplicación, en
aquellos otros en que tal declaración compete a los tribunales comunes, como
sucede en el Perú, debe inspirar siempre su resolución en un mismo criterio: el de
discriminar si la norma reglamentaria asegura la aplicación de la ley, en cuyo caso
es procedente y válida, o si dicha norma no tiende a asegurar la aplicación de la
ley sino que la contraría o extravasa, en cuyo caso es inválida.

Hay arbitrariedad en un Reglamento en todo caso en que su dictado exceda de

lo preceptuado o no obedezca a la finalidad de asegurar el cumplimiento de la
ley. Modernamente, ha quedado sentado en el campo doctrinario que el juez y
el jurisconsulto deben atender, para la interpretación del recto sentido de la ley,
no tanto a la "mente del legislador" cuanto a la "voluntad del precepto". Para
ello debe abstraerse dicha voluntad, llegando hasta el fondo del bien jurídico.
Todo reglamento ilegal puede ser enervado mediante acción popular, o sea
que cualquiera puede presentar el recurso de exceso de poder; los jueces
deben declarar que la disposición reglamentaria desborda el ámbito legal y
no es aplicable cuando ella entraña una modificación de la norma originaria.

Lo mismo puede afirmarse de los reglamentos orgánicos, que son expedidos para
organizar los servicios públicos o el funcionamiento interno de las dependencias
administrativas. En materia de policía, o sea en lo tocante al orden público, es
universal la facultad que tiene el Jefe del Estado de dictar reglamentos
estableciendo normas, prohibiendo determinadas representaciones, defendiendo la
salud pública, reglando los servicios públicos o el tránsito e impidiendo la
especulación. Tal facultad constituye el llamada poder de policía.

Diversos actos políticos practicados por el Jefe del Ejecutivo no son actos
administrativos, como la convocatoria a elecciones, los decretos de apertura y
disolución del Congreso, el nombramiento de Ministros o la suspensión de
garantías. Los actos políticos son realizados por el Gobierno con el fin de
asegurar su estabilidad o promover la marcha del Estado. No deben, pues, ser
confundidos con los actos administrativos, que tienen un carácter rutinario.

Actos políticos y no legislativos practicados por el Poder Legislativo son

las leyes de amnistía, los votos de interpelación y censura, los de
confianza, los que disponen una investigación o recomiendan al Ejecutivo
determinadas medidas, y la elección de Presidente de la República. Los
actos diplomáticos son actos "sui generis"; participan de la función
administrativa y de la legislativa, pues son concretos y a la vez fijan
normas de derecho que prevalecen sobre las leyes nacionales.

Cabe distinguir entre los actos de gobierno y los actos administrativos, pese a
que ambas clases de actos son del resorte de un mismo poder del Estado. Los
actos administrativos son recurribles y revocables, en tanto que los actos de
gobierno son de naturaleza política, por lo que no puede pedirse su revocatoria.

Los actos políticos son discrecionales, inspirados en las altas

necesidades del Estado o en la defensa de un régimen. En cambio, los
actos administrativos son reglados, de función rutinaria, para llenar los
servicios de policía, orden, sanidad, etc.

El jefe del poder ejecutivo, además de dirigir la función administrativa, se halla

investido de la representación externa y de la coordinación de poderes. Tiene la
máxima jerarquía porque encarna la unidad del Estado. En nuestro país, la
Constitución reza que el Presidente de la República es el Jefe del Estado y
personifica a la Nación, con lo que se le atribuye la dirección y unidad de la
marcha política, sin mengua de la independencia del Congreso. Se denomina
universalmente Jefes de Estado a los Monarcas o Presidentes de la República
y Jefes de Gobierno a los Presidentes del Consejo de Ministros.
FUNCIÓN JURISDICCIONAL

Consiste en obtener en casos concretos una declaración del derecho

existente, mostrando que se reúne las características previstas por la
norma, como sucede con la declaración de herederos, por ejemplo. Incluye
la ejecución coactiva de las sentencias. La resolución se obtiene mediante el
proceso, definido por Chiovenda como "el conjunto de los actos coordinados
con objeto de actuar la voluntad concreta de la ley, en relación con un bien
que el actor pretende que está garantizado por ella por medio de los
órganos jurisdiccionales". Cuando se requiere afirmar una situación jurídica
o precisar la extensión de ella, el Estado interviene, a solicitud de parte unas
veces y otras sin ella, para aplicar las normas legales o bien para asegurar
la ejecución de la sentencia mediante su fuerza coercitiva.

Es impropio llamarla función judicial, porque a veces no es ejercida por el cuerpo

de magistrados cuyo conjunto constituye el Poder Judicial. Si bien éste es el
encargado de ejercerla, no la ejerce completamente, ya que ciertos actos
jurisdiccionales son efectuados por autoridades administrativas o por tribunales
privativos. Las decisiones jurisdiccionales son verdaderos silogismo s, expresiones
de un razonamiento ceñido al mandato de las leyes y que puede ser descrito así:

Conclusión

Premisa Mayor: Regla de derecho que debe aplicarse. Premisa Menor:

Reconocimiento del derecho o de la situación jurídica planteada.
: Decisión que ampara concretamente un derecho o define el bien
jurídico debatido.
La resolución supone necesariamente la subsunción de los hechos dentro
de la norma y se compone de un doble silogismo, pues no sólo declara los
hechos sino que señala las consecuencias jurídicas de los hechos
declarados, de manera que la conclusión del raciocinio declarativo es a la
vez la premisa del que ordena. La amplitud de la función jurisdiccional es lo
que mejor relieva el carácter del Estado de Derecho, ligado a la ley que él
mismo ha dado. El propio Estado es justiciable ante sus jueces y debe
acatar la decisión jurisdiccional de los magistrados.

INTERPRETACIÓN JUDICIAL y PLENITUD HERMÉTICA DEL DERECHO

Entre las leyes, que son normas generales, y las resoluciones judiciales, que son
decisiones concretas, existe una relación que puede ser de tres tipos, según
clasifica Recaséns Siches: taxativa, supletoria y de delegación. En el primer caso,
la norma general señala con precisión la pauta a la que debe atenerse la
declaración judicial, sin dejar al juzgador ningún margen de apreciación
discrecional. En el segundo caso, la ley deja a las partes la facultad de señalar las
pautas que deben regir la relación jurídica, por lo que determina sólo de modo
supletorio las normas que regirán si las partes no han dispuesto otra cosa, como
sucede con la figura del depósito, que se presume gratuito si no media
especificación en contrario. En el tercer caso, o sea en el de delegación, la
ley concede vigor a lo que determinen las partes en un contrato o bien a lo
que resuelvan el juez o el funcionario, con lo que los propios interesados o
los jueces y funcionarios son quienes forjan una norma individualizada,
aplicable sólo a determinado caso. En puridad, no creemos fundado este
concepto de delegación; no es admisible que se repute norma
individualizada al contrato o a la decisión judicial, pues tales actos no crean
Derecho sino que simplemente establecen una situación obligatoria en
aplicación de un precepto legal o dentro de los límites que éste señala.

El Derecho es concebido como un orden cerrado, es decir con plenitud

hermética, pues debe dar solución a todo conflicto planteado, aunque no exista
norma específica para el caso. Puede afirmarse que no hay orden jurídico sin
poder judicial, en virtud de la imperatividad del Derecho, puesto que para que el
Derecho no quede sin aplicación en los casos no previstos, se requiere la
formación de preceptos derivados de otros más generales. Dado que el
conjunto de normas superiores e inferiores presenta contradicciones, el
juzgador debe aplicar la norma conforme al Derecho, pues el orden jurídico es
un todo; debe dar respuesta unívoca a los casos planteados.

Como ilustra Carlos Cossio, la decisión judicial tiene en cuenta la

totalidad del orden jurídico y no sólo una de sus partes, "tal como todo el
peso de una esfera gravita en la superficie en que yace, aunque sea uno
solo el punto por el que toma contacto".

En la interpretación que realiza el juzgador ha de distinguirse entre el

esclarecimiento de precepto legal, que es la interpretación propiamente dicha, y la
función supletoria de lagunas existentes en las leyes y reglamentos. El juez está
constreñido por la ley para suplir sus vacíos; no dispone, lícitamente, sino de dos
medios: la analogía y los principios generales recogidos en el ordenamiento
positivo. El juzgador extrae la norma aplicable al caso, o bien sigue el método de
analogía al trasladar a un caso la regla dictada para otro similar. Ascendiendo a la
raíz de la ley, el principio inspirador se perfila con la suficiente generalización como
para que pueda ser aplicado a todo caso. La estimativa jurídica, que proporciona
los criterios ideales para el enjuiciamiento del Derecho, permite a los jueces llenar
los vacíos de la ley, con lo que la solución judicial positiviza los principios de
justicia. El uso de expresiones como "la equidad", la "buena fe", o "1a recta razón",
supone juicios de valor que fundamentan la instancia subsidiaria del juzgador, en
defecto o silencio de la norma.

Es particularmente ilustrativa la tradición judicial francesa, sobre todo tratándose de

leyes antiguas, pues subsiste vigente el código de Napoleón. La interpretación no
persigue determinar la voluntad del legislador sino atribuir al texto legal un sentido
que sea acorde con las características de hoy, tal como el propio legislador hubiera
querido que fuera el texto. La interpretación es finalista, teleológica, respetando en
lo posible la letra de la ley, pero adaptando su sentido a la solución deseable para
el criterio actual de la justicia, de la moral y de la utilidad social. Resulta así que la
vetustez de los códigos ha hecho nacer
una jurisprudencia sagaz, una exégesis que se adecúa más al interés
social que a la intención histórica de los legisladores pretéritos.

La doctrina moderna ha superado, en cuanto al sentido de la ley, la importancia

determinante que se daba antes a la voluntad del legislador. Lo que un
precepto quiere decir, independientemente de lo que dice, no depende de la
voluntad de un conjunto de hombres extinguidos y con móviles discutibles.
Depende del bien jurídico que se quiere alcanzar; una vez nacida la norma, se
desliga de sus causas humanas y funge como cosa en sí. El sentido pleno de
una norma está dado por su coordinación con las normas que guardan relación
con ella y principalmente por el sentido del orden vigente.
 CAPITULO XIII

LOS ORGANOS DEL ESTADO

La llamada separación de poderes.- Su origen.- Fundamento de la distribución

tripartita. - Excepciones al principio de separación de los poderes.- Relación de los
poderes legislativo y ejecutivo. Bicameralidad y representación funcional. -
Composición del Ejecutivo.- Jerarquía de los órganos estatales; equilibrio con
primacía del poder ejecutivo.- Transformación del poder ejecutivo; actos reglados y
actos discrecionales.- El poder judicial; Consejo Nacional de Justicia.

La voluntad de la persona Estado es denominada soberanía. Dado que

es voluntad, la soberanía no puede dividirse, por lo que resulta impropio
hablar de división de poderes. En realidad, el Poder del Estado es uno;
las funciones estatales son ejercidas por órganos y no por poderes. Sin
embargo, es tradicional designar los órganos del Estado con el nombre
de Poderes, llamados Legislativo, Ejecutivo y Judicial, pero sólo con el
ánimo de subrayar la esfera de atribuciones de cada uno.

El Poder no puede ser uno y trino a la vez. El concepto de un poder soberano

que se descompone en tres sin dejar de ser uno, resulta una abstracción
metafísica. Lo que sucede es que se ha impuesto la conveniencia de que la
voluntad de la nación esté representada por varios órganos, a fin de que éstos
se limiten y controlen recíprocamente. De esta verdad ha derivado la ficción de
que existen varios poderes, cada uno de los cuales detenta un elemento de la
soberanía, pese a lo cual ésta permanece indivisible.

La razón de denominar poderes a las ramas u órganos del Estado es la de

enfatizar su independencia. En los países de régimen monolítico existe confusión
entre el órgano legislativo y el administrado, debido a que el sistema formal es un
gobierno de asamblea. En el mundo occidental se mantiene el equilibrio entre las
tres ramas del Poder, sin mengua de su unidad fundamental que es impresa por
quienes tienen la decisión política. Dos de tales ramas, la legislativa y la ejecutiva
o Gobierno, ejercen poder político. La tercera constituye la administración de
justicia. Entre las tres ramas existe una gradación de poder, que sitúa hoy al
Ejecutivo en la cima del Gobierno. La majestad del Legislativo reside en dictar la
norma y en ejercer control sobre el Gobierno. La función excelsa es la judicial,
cuya independencia debe precaverse libre de todo temor o influencia, por ser la
garantía final contra los actos arbitrarios u opresores.

ORIGEN DE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Caracteriza al Estado la capacidad de organizarse por sí mismo, de modo
autónomo y según su propio derecho. Tal poder de dominación no es
divisible porque de serio ello llevaría a su fragmentación en una variedad de
formaciones políticas. Así lo calificó Jellinek, al igual que la noción de
soberanía, la cual no puede ser limitada ni disminuida. Para fundamentar el
Estado constitucional, así como fundamentar el Estado federal, se ideó la
tesis de la división de poderes y de la soberanía de cada órgano estatal.
Pero han transcurrido dos siglos durante los cuales los hechos y la doctrina
han demostrado que ensayar tales divisiones equivale a disolver el Estado.
Por ello, a todo lo ancho del mundo, se acrecientan las funciones del
Gobierno y aumenta la esfera de competencia de la autoridad federal.

La doctrina de los tres poderes, precisada por Montesquieu, inspiró a Kant la

división teórica del Estado en tres personas morales que deben completarse
mutuamente y subordinarse unas a otras. Trasladada a la realidad, tal doctrina
resultó inaplicable por doquiera. Así, la propia constituyente francesa, que al
iniciar la revolución proclamó la división esencial de los tres poderes, muy
pronto instauró la despótica dictadura de la Asamblea. En Inglaterra se concibió
el Parlamento como integrado por ambas Cámaras y por el Rey, dictándose las
leyes con la ficción de que provienen del "Rey en Parlamento". Una vez
acentuado el imperio de los partidos, el líder del partido mayoritario quedó
señalado como Jefe del Gobierno, con influjo sobre el Parlamento por el hecho
de contar con autoridad máxima dentro del partido.

Desde la antigüedad se había intuido que la separación de poderes era una

garantía contra la arbitrariedad. Aristóteles sostuvo que en todo Gobierno debía
existir una asamblea deliberante para los asuntos de interés público, un cuerpo
de funcionarios y un cuerpo de jueces. En la Edad Moderna, los sostenedores
del Derecho Natural, especialmente Grocio, enunciaron indirectamente la teoría
de la separación de poderes, pero es con Locke que se percibe la utilidad de
esta doctrina y se la enuncia claramente. En la obra Ensayo sobre el Gobierno
Civil, demuestra la utilidad de la separación de poderes como garantía de
libertad. Distingue sólo dos órganos del Estado: Legislativo y Ejecutivo. El
Legislativo es el poder supremo, delegado por la comunidad política; el
gobierno debe realizarse por medio de leyes fijas y con jueces conocidos. Para
hacer viable la ejecución de las leyes, es menester el Poder Ejecutivo, que se
caracteriza por ser ininterrumpido y contar con fuerza permanente. Locke trata
también de un tercer poder, el Federativo, al que atribuye las relaciones
internacionales y la seguridad externa, pero advierte que dicho poder ha de ser
ejercido por las mismas personas que el Ejecutivo, por 10 que en realidad viene
a ser una función de éste.
En síntesis, Locke ciñe su concepción solamente a dos poderes, Legislativo y
Ejecutivo, atribuyendo a este último tres funciones que denomina ejecutiva,
federativa y de prerrogativa. Esta facultad de prerrogativa consiste en la
potestad del Poder Ejecutivo de obrar a su amplia discreción cuando lo exige el
bien público, aun sin prescripción de la ley o en contra de ella, pues las leyes
no pueden prever todas las situaciones especiales o de emergencIa.
La concepción del equilibrio de los poderes es mérito de Bolingbrocke, que
había sido Ministro de la Reina Ana y expuso la necesidad de un gobierno
mixto, con control recíproco de los poderes del Estado. No era Bolingbrocke
un doctrinario, pero sí un político de experiencia que deseaba contrarrestar
el poder instaurado por Walpole, el cual perfiló el cargo de Primer Ministro
por su ascendiente personal. Los escritos polémicos de Bolingbrocke
sirvieron para mejorar la doctrina de la separación de poderes de Locke con
el concepto definido del equilibrio de poderes.

Es Montesquieu quien resume y completa la teoría de sus predecesores,

dándole el carácter sistemado que iba a permitir su aplicación como fórmula
concreta. En verdad, el sistema de Montesquieu supera en precisión y eficacia
a las instituciones británicas establecidas como fruto de una experiencia de
siglos. En su inmortal obra El Espíritu de las Leyes distingue los tres poderes
que se han hecho clásicos: legislativo, ejecutivo y judicial. Es de advertir que
enuncia este último como una de las dos funciones ejecutivas, pues enumera
una potencia legislativa, q .e dicta las normas, y dos potencias ejecutivas: una
que atiende a las relaciones internacionales y a la seguridad pública, y otra
encargada de castigar los delitos o juzgar las diferencias entre particulares.

Montesquieu afirma que la libertad sólo es posible en un Estado cuya

Constitución establezca medios para impedir los excesos del poder, pues
todo hombre investido de autoridad abusa de ella. Para que no se abuse
del poder, es necesario que, por la disposición de las cosas, "el poder
detenga al poder". Es en esta idea de contrapesar el poder mediante el
equilibrio de sus ramas en donde reside el aporte de Montesquieu.

Fue al constituirse independientes las colonias de Norte América cuando

quedaron diferenciados de modo visible los poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Dicha situación fue reconocida por las constituciones de
Massachussets, Mary1and y New Hampshire, de donde fue recogida por la
Constitución Federal de 1787. En Francia, la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano elevó a dogma la idea del poder tripartito al
declarar en su artículo 16°: "Toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no está asegurada, ni la separación de los poderes bien
determinada, no tiene Constitución". Las constituciones de los países
europeos y, más aún, las de las naciones americanas que nacían a la vida
independiente recogieron dichos principios con entusiasmo casi religioso.

FUNDAMENTO DE LA DISTRIBUCIÓN TRIPARTITA

La división de poderes se funda en una doble necesidad: de un lado, garantizar

la libertad mediante el equilibrio de los órganos del Estado, y del otro, dividir el
trabajo y perfeccionar la función mediante la práctica especializada. Con mucha
razón, afirmaba Montesquieu que la división es necesaria para que "el poder
detenga al poder". En el siglo pasado uno de nuestros más ilustres repúb1icos,
Francisco de Pau1a Gonzá1ez Vigi1, sostuvo que el Poder es progresivo y que
tiende, fatalmente, al engreimiento de sus detentadores y a la invasión de otras
esferas. Por tanto, la tiranía sólo puede ser evitada velando porque cada
Poder conserve sus atribuciones frente a los otros dos.

Con la división de los órganos estatales se persigue, ante todo, garantizar la

libertad. "La libertad política", escribe Montesquieu, "sólo se encuentra en
los gobiernos moderados. Pero no siempre está en los gobiernos
moderados; existe en ellos sólo cuando no se abusa del Poder. Pero es una
eterna experiencia el que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar
de él; llega hasta donde encuentra límites, !Quién creyera: la misma virtud
necesita límites! Para que no pueda abusarse del Poder es preciso que, por
la disposición de las cosas, el poder detenga al poder".

Por tanto, la razón aconseja no confiar a los encargados del poder la totalidad
de las facultades, sino distribuidas entre los diversos órganos, de modo que,
celoso cada cual de su propia competencia, impida toda extralimitación de los
otros. No siendo suficiente como límite del poder la consideración abstracta del
bien común, la separación de órganos no constituye una desconfianza respecto
del Estado sino una precaución adoptada contra la tendencia a la arbitrariedad
que tiene toda persona que ejerce autoridad.

"Cuando en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados", dice

Montesquieu, "se reúnen el poder Legislativo y el Ejecutivo, no hay libertad, porque
se puede temer que el mismo monarca o el mismo senado hagan leyes crueles
para ejecutadas tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder de juzgar no se
halla separado del poder Legislativo y del Ejecutivo; si va unido al primero, el poder
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez sería
legislador; y si se une al poder Ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un
opresor". A lo que añade sabiamente: "Todo se perdería si el mismo hombre o el
mismo cuerpo de principales o nobles, o el pueblo mismo, ejercieran los tres
Poderes, el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de
juzgar los crímenes o los diferendos entre particulares".

Aun en las monarquías absolutas, dentro de cuyo régimen era el monarca la

suma potestad para las funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional,
permitió la Corona que la administración de justicia estuviera a cargo de un
cuerpo de funcionarios especializados. La necesidad de dividir el trabajo se
ha impuesto en toda organización estatal, así como la conveniencia de
amparar por lo menos los derechos privados, por ser los que más
directamente afectan al común de las personas.
En realidad, lo que se ha dado en llamar separación de poderes no es sino
un fenómeno de diversidad de participación, o sea la diferente manera de
actuar de los órganos a través de los cuales ejerce sus funciones el Estado.
La separación de poderes, tal como la pretendieron establecer los
legisladores de la Revolución Francesa, o con un carácter absoluto de
órganos independientes y exclusivos, es inadmisible por irreal.

La separación de poderes se entiende como coordinación de órganos de

representación y como una distribución de funciones. Desde luego, por existir
colaboración, la separación de los poderes no es absoluta en ningún país. Como
advierte Hauriou, cada Poder tiene funciones principales y funciones
subsidiarias. Una independencia absoluta crearía Poderes antagónicos,
contrarios al principio de armonía que exige el bien público y haría
desaparecer la posibilidad de controlar al Poder, lo que es indispensable
para evitar la dictadura.

Todas las Constituciones establecen el principio de la coordinación de poderes.

No obstante, son frecuentes los conflictos entre las ramas del Poder sin que se
haya llegado a establecer en la mayor parte de los países una norma que fije la
solución de tales conflictos. En los países latinoamericanos predomina el poder
ejecutivo, conforme a una larga tradición y a la particular idiosincrasia de las
poblaciones. A los Parlamentos se les reconoce la doble función de crear la ley
y de fiscalizar los actos de gobierno. En los Estados Unidos, la Corte Suprema
ejerce un contrapeso efectivo respecto de las arbitrariedades del Ejecutivo y
aun de las propias leyes del Congreso, mediante un sistema de control
constitucional que ha sido establecido y perfeccionado desde la independencia.
La compenetración entre los poderes Legislativo y Ejecutivo es más íntima en
los países de régimen parlamentario, como el Reino Unido, Canadá o Nueva
Zelanda, países en los cuales la personalidad del Jefe del partido gravita sobre
los parlamentarios y es decisoria.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

El principio de separación de poderes tiene numerosas. excepciones,

justificadas en cada caso por la naturaleza especial del acto. Tales
frecuentes excepciones se explican por razones de oportunidad o bien
por la historia peculiar de las instituciones.
Así sucede con el poder reglamentario del órgano gubernativo,
el cual no podría cumplir sus funciones de administración sin la facultad de
dictar normas secundarias que regulen la aplicación de la ley, que es la norma
primaria. Ello constituye una verdadera función legislativa, si bien sólo puede
ser ejercida dentro del marco de la ley, sin transgredir ni desnaturalizar ésta.

Otra excepción al principio de separación de poderes es la jurisdicción

administrativa, la cual, por razones de especialización práctica, confiere al
administrador la capacidad de juez, no obstante carecer de imparcialidad,
pues revisa su propio acto! o el de un funcionario de menor jerarquía. La
jurisdicción contencioso administrativa, establecida particularmente en
Francia y España, independiza del poder judicial la revisión de los actos de
la administración, atribuyéndola a un órgano distinto, el Consejo de Estado,
en parte compuesto por funcionarios. Lo general es atribuir al poder judicial
la revisión de los actos administrativos que sean impugnados de ilegales.

Cuando por circunstancias históricas resulta impracticable o nociva la separación

de poderes, la confusión de ellos está justificada, como sucede en los casos de
ocupación del territorio por el enemigo, en que es necesario que el Ejecutivo
asuma la función legislativa, o en los casos de gobierno de facto, llamados a
mantener con mayor operatividad y rapidez el orden público y la continuidad
en la vida del Estado, o bien a realizar cambios que no serían posibles dentro
de las formas constitucionales. En tiempos anormales, el gobierno también es
anormal, porque el Estado y el bien común no pueden ser sacrificados al
principio doctrinario de la separación de poderes, que ha sido establecido como
un medio en vista del bien común. Los decretos-leyes, medidas de gobierno,
tienen la desventaja de ser dictados sin deliberación; constituyen una
anormalidad constitucional derivada del hecho de haberse investido los
gobernantes con facultades legislativas lo que constituye una confusión de
poderes u órganos del poder, al igual de los sistemas que la práctica ha
impuesto en Cuba, China o Uruguay y otros países sudamericanos.
Se puede afirmar, de modo general, que ninguna rama del Poder se
contrae exclusivamente a una función, ni la realiza plenamente. El
siguiente esquema, que pone frente a frente los órganos del Estado y sus
respectivas funciones, aclara el concepto.

_______________________________________
FUNCIONES ORGANOS
-----------------------------------------------------------------
Legislativas Legislativo
Administrativa Ejecutivo
Jurisdiccional Judicial
-----------------------------------------------------------------

Examinando los diversos actos que el Estado realiza a diario, se advierte que
numerosos son realizados por un poder distinto de aquél al que aparentemente
corresponde la función. Así, el Poder Legislativo realiza actos de las tres
funciones jurídicas del Estado, pues ejerce actos legislativos cuando dicta
leyes; actos administrativos, cuando confiere ascensos o nombramientos; y
actos jurisdiccionales, cuando se constituye en acusador para determinados
casos políticos. El Poder Ejecutivo realiza actos legislativos cuando expide
reglamentos; actos administrativos, cuando atiende los servicios públicos, y
actos jurisdiccionales, cuando resuelve reclamaciones. A su vez el Poder
Judicial realiza actos jurisdiccionales cuando atiende a su función específica;
actos administrativos, cuando nombra a sus empleados o interviene en
procedimientos no judiciales, y actos legislativos, cuando interpreta las leyes y
establece normas supletorias.
Hay función legislativa típica, o sea tanto formal como de contenido, en la
expedición de la ley, y hay función legislativa material, o sea intrínseca,
en la expedición de un Reglamento.

Hay función administrativa típica en el nombramiento de un empleado

público o en la expedición de una orden de pago. Hay función
administrativa material en la Resolución Legislativa que confiere
ascensos militares o nombra Vocales en los países de América Latina.

Hay función jurisdiccional típica en un fallo o en una providencia del juzgado. Hay
función jurisdiccional material en una resolución ministerial o suprema que recae
sobre una reclamación. Los asuntos contencioso-administrativos son claro ejemplo
de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es ejercida por la
propia administración, le incumbe rectificar o anular, en su caso, aquello que
ha sido materia de decisión en la esfera administrativa. En nuestro país, se
requiere firma de Letrado en aquellos recursos administrativos que entrañan
revisión, lo que subraya el carácter contencioso-administrativo. A diferencia
de los jueces, que no pueden actuar por contrario imperio, las autoridades
administrativas pueden reconsiderar sus decisiones.

La función judicial es desempeñada por un cuerpo orgánico de funcionarios

cuya misión es, según la completa expresión latina, la "notio, vacatio,
coercitio, judistio, ejecutio". Muchos actos jurisdiccionales son realizados por
funcionarios administrativos, sobre todo los Ministros, cuando se pronuncian
acerca de la aplicación de las leyes en una reclamación administrativa; en
tales casos su resolución constituye un acto jurisdiccional, puesto que dicen
el derecho. Es así como los jefes de reparticiones administrativas, al
resolver casos concretos que encierran una cuestión de derecho, ejercen de
modo subsidiario una función jurisdiccional.

Solamente son poderes políticos el Legislativo y el Ejecutivo, necesariamente

contrapesados y coordinados, pues el gobierno corresponde a los dos. El
Legislativo tiene como recurso para frenar al Ejecutivo la interpelación, el voto de
censura y el juicio de responsabilidad. Por su parte, como contrapeso de la
potestad parlamentaria, el ejecutivo tiene la facultad de observar las leyes y, en
algunos países, la de disolver el Parlamento, convocando a elecciones para que el
pueblo soberano decida la orientación política a seguirse. El veto suspensivo, que
permitía el Ejecutivo paralizar indefinidamente la promulgación de una ley, se ha
convertido en la facultad de observar las leyes. El Ejecutivo devuelve el texto
aprobado por las Cámaras, con las observaciones que considera necesarias, lo
que determina un nuevo debate. Según los países, para la segunda aprobación se
requiere mayoría ordinaria o bien de dos tercios.

Atendiendo al órgano que predomine, al menos formalmente, se distingue entre

gobierno parlamentario y gobierno presidencial. En el sistema parlamentario, el
Gabinete ministerial nace del Parlamento y está constituido por miembros de
éste, de modo que el poder radica formalmente en el Legislativo. En el gobierno
presidencial, los Ministros son designados libremente por el Jefe del Estado y
corresponde a éste la dirección de la política. Tal clasificación tiene mucho de
relativa, pues actualmente no existe país en el que la efectividad del poder se
asiente en el Parlamento, ya que en la propia Gran Bretaña, que es la cuna del
parlamentarismo, el poder radica menos en el Parlamento que en el Primer
Ministro, cuya figura determinará el éxito electoral, si bien su nominación y
subsistencia requieren siempre el apoyo parlamentario. A su vez, la ingerencia
de las cámaras legislativas mediante el voto de censura hace mixto o híbrido el
sistema imperante en América Latina.

Dada la interacción existente entre los poderes legislativo y ejecutivo, impuesta

por la necesidad de las cosas, la distinción entre gobierno parlamentario y
gobierno presidencial no opera de modo radical. Más propio es denominarlos
predominantemente presidencial, pues no debe haber ni exclusión ni
sometimiento de un poder a otro, sino cooperación y control recíproco.
Existe profunda diferencia entre el antiguo parlamentarismo francés,
anterior a de Gaulle, y el parlamentarismo británico. Para la tercera y
cuarta República de Francia, el Gabinete era simplemente una comisión
parlamentaria, en tanto que en Inglaterra el poder ejecutivo, además de
contar con la estabilidad de los grandes partidos, ha gozado siempre del
recurso decisivo de disolver el Parlamento y convocar a nueva elección,
de modo que es el mismo pueblo quien decide en los casos de conflicto
entre el Gabinete y la Cámara de los Comunes. De ahí que los gobiernos
británicos sean duraderos y que toda ley de importancia proceda de la
iniciativa del Gabinete, sobre todo en materia de gastos.

En Francia, rectificando casi un siglo de parlamentarismo, la Constitución que

de Gaulle logró establecer plebiscitariamente ha instaurado un régimen
presidencial que ofrece peculiaridades de útil ejemplaridad. El Presidente se
halla por encima de los tres poderes, como árbitro nacional. La función
administrativa es ejercida, en el plano menor por el Gabinete. El Presidente
ejerce el poder ejecutivo y posee recursos para influir sobre las Cámaras, ya
que la Constitución le permite ingerencia en el orden de las cuestiones a
debatir. La facultad de expedir leyes se ciñe sólo a las señaladas por la Carta,
lo que confiere el poder ejecutivo un área de gran amplitud para dictar normas
por vía de Reglamentos. Si a ello se agrega que puede disolver las Cámaras,
así como consultar al electorado por medio de plebiscitos, se puede considerar
la magnitud del poder democrático de que dispone. En cambio, el Presidente
de los Estados Unidos, si bien no puede ser afectado por un voto de censura a
sus Ministros, se ve enfrentado permanentemente a la acción del Congreso,
tiene un mandato de sólo cuatro años y debe contemporizar con representantes
parlamentarios renovados cada dos años y con un Senado renovado por
tercios y compuesto por algunas personalidades de larga permanencia.

BICAMERALIDAD y REPRESENTACIÓN FUNCIONAL

Gran parte de las Constituciones establecen dualidad de Cámaras en el

poder legislativo. Aunque originalmente ello se debió a la subsistencia
histórica de una Cámara privilegiada, como en Inglaterra, o bien a la
necesidad de una representación federal equilibrada, como en los Estados
Unidos, modernamente los doctrinarios apoyan la bicameralidad en razón
de que una Cámara revisora constituye una garantía contra el despotismo al
dar ocasión para que jueguen otras fuerzas políticas y para que la opinión
pública se movilice y haga sentir su rechazo o su adhesión. Si la renovación
de ambas cámaras no se practica por iguales períodos, o bien cuando la
representación es regional en una de las cámaras, existe una composición
de distinta tendencia, lo que sirve para contrapesar al bando mayoritario y
moderar toda precipitación. Por último, en los casos de conflicto entre el
poder legislativo y el ejecutivo, la dualidad de cámara facilita la solución,
pues siempre una cámara es menos radical que la otra, lo que evita la
prepotencia de una asamblea o la incitación al golpe de Estado.
Después de la Primera Guerra Mundial los constitucionalistas teóricos
ensayaron la modalidad de una cámara representativa de los intereses.
Algunos países de Europa, así como el Perú y Ecuador, este último
parcialmente, introdujeron en su organización un Senado Funcional. Los
resultados no han sido alentadores, principalmente por la debilidad que en toda
democracia acompaña a una Cámara que no sea de origen popular. Más
cuerdo es señalar ciertas atribuciones administrativas a una sola de las
Cámaras, sin perjuicio de que la función legislativa sea compartida. Así, la
confirmación de los altos cargos diplomáticos, el nombramiento del Contralor
General o la elección de miembros de la Corte Suprema, puede ser referida a la
Cámara menos numerosa y por lo general más mesurada. La experiencia ha
venido demostrando las ventajas de la organización bicameral, inclusive en los
países que no tienen carácter federativo ni una tradición monárquica que
justifique doble representación. La duplicación de elegidos, sin diferencia de
origen ni siquiera en cuanto a los distritos electorales, si bien garantiza mayor
madurez por la experiencia de los senadores, es un factor retardatario.

El sistema de un Senado elegido por distritos regionales amplios y la

fijación de normas constitucionales que impidan la demora en la revisión
de las leyes, sea mediante un mecanismo perentorio o mediante el
funcionamiento de comisiones intercamerales paritarias, con ingerencia
del Ejecutivo como en Francia, puede servir de inspiración.

Los Estados Unidos, por razón de su estructura federativa, y otros países, por
inspiración doctrinaria experimentada con buen éxito, confieren atribuciones
especiales al Senado, cuya renovación es por tercios. En cuanto a la
representación de intereses, nuestra Carta dispuso la existencia del Senado
Funcional, pero una ley posterior relegó indefinidamente la iniciación de la
reforma, por lo que no ha sufrido variación el sistema tradicional. No creemos
que la representación de intereses podría dar solidez a la vida institucional del
país, pues no haría sino acentuar la influencia de los grupos de presión y
agravar la tensión entre las diversas clases, sobre todo si la Cámara funcional
se opusiera a lo resuelto por la de origen popular. Lo más que podría ensayarse
sería integrar el Senado, en reducida proporción, con técnicos y con
representantes de las federaciones de empresarios y de trabajadores, así como
de los profesionales y de las Universidades (').
(') La Constitución de 1993 ha optado, por segunda vez en nuestra
historia (la primera fue con la Constitución de 1823), por el Sistema
Unicameral, es decir, una Cámara Unica compuesta por 120
congresistas, suprimiendo de este modo el Senado (N. del E.).

COMPOSICIÓN DEL EJECUTIVO

El poder ejecutivo se compone de un pequeño número de personas, cuyo

modo de designación varía según se trate de regímenes parlamentarios o
presidenciales. En la terminología constitucional de Francia se identifica al
Consejo de Ministros con el Gobierno. En un régimen parlamentario, el Jefe
del Estado permanece distinto al Gobierno, mientras que en los regímenes
presidenciales es el Presidente quien designa y remueve libremente a los
Ministros. En algunos países, señaladamente en Francia bajo la actual
Constitución, se ha querido "despolitizar" a los Ministros, los cuales son
escogidos fuera del Parlamento o bien, si pertenecen a él, deben alejarse
del cargo legislativo. En casi todos los países, se hallan expuestos a la
censura parlamentaria o cuando menos a la interpelación. Ello hace que
jueguen un doble papel, en cuanto jefes de una rama de la Administración,
con notable autoridad, y en cuanto su responsabilidad política los subordina
parcialmente en relación a los petitorios de los parlamentarios.

Su condición de rango es muy alta, pues cada Ministro constituye parte del
Poder Ejecutivo y sus actos no son los de un representante del Gobierno
sino del Gobierno mismo, a cuya cabeza se encuentra el Jefe del Estado.
Para la validez de los actos oficiales, sean administrativos o de gobierno, se
requiere la refrendación del Ministro del Ramo. En cuanto a su número,
puede hacerse notar que en los países de influencia parlamentarista, Italia
por ejemplo, la conveniencia de disponer de carteras para las
combinaciones partidarias, inclusive para satisfacer a varios sectores dentro
de un mismo partido, determina un Gabinete amplio, en tanto que en los
Estados Unidos, de régimen presidencial, basta una decena de Ministros,
pese a la vasta y adelantada administración.

El Ejecutivo Colegiado procede del sistema del Directorio, que Suiza adoptó
cuando la invasión francesa, el año 1798. En los países que pretenden
despersonalizar el poder, como la Unión Soviética, el Consejo de Ministros se
halla por debajo del Ejecutivo Colegiado denominado Presidium, el cual es
formalmente una presidencia colectiva, si bien resulta determinante la voluntad
del secretario general del partido. En cambio, en Suiza cada uno de los
integrantes del consejo Federal tiene a su cargo un portafolio ministerial y el
gobierno se halla realmente impersonalizado. La experiencia del Uruguay y la
muy breve de Siria no dieron resultado como dirección colectiva.

JERARQUÍA DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO. PRIMACÍA RELATIVA

DEL EJECUTIVO

Un poder público completo, o sea apto para asegurar un buen gobierno, no

puede darse sin la colaboración de los tres órganos del Estado y sin el respeto
a la órbita de competencia de cada uno. La existencia de gobiernos
parlamentarios, así como la amplitud de facultades que en algunos países tiene
el poder judicial, ha determinado el debate acerca de cuál de los poderes es
más importante. Tal problema se identifica con el de la jerarquía de las tres
funciones del Estado, o sea la administrativa, la legislativa y la jurisdiccional.
Del punto de vista histórico, es evidente que el gobernante ha antecedido al
juez y al legislador, como que el Estado existe desde que se afirmó una
autoridad capaz de mantener el orden interno y la protección exterior.

Los poderes políticos son el ejecutivo y el legislativo, pero éste ha perdido

importancia universalmente. Inclusive en la URSS y otros países de democracia
popular, que tienen un régimen formal de gobierno por asambleas, lo real es
que el Comité Central del Partido dicta los acuerdos legislativos. En cuanto
al poder judicial, que la Constitución francesa denomina Autoridad judicial,
no constituye realmente un poder sino una rama de la administración que
cumple una función excelsa. Su denominación de Poder se justifica por la
necesidad de enfatizar la independencia y altura con que debe cumplir su
misión. Ello determina el prestigio que tiene cuando muestra independencia
y pureza de procedimientos, pero carece de poder político. Solamente en
los Estados Unidos, por aplicación de una doctrina implícita respecto de la
revisión de la constitucionalidad de las leyes, tiene el poder judicial un reflejo
de acción legislativa, pero la Corte Suprema usa su arbitrio con gran
discreción y de modo que no signifique un enfrentamiento. En el caso Nixon
fue patente su independencia.

Es obvio que el Estado se orienta por móviles políticos y la política tiene su

monitor casi siempre en el poder ejecutivo, no obstante que los doctrinarios de
la Revolución Francesa, ebrios de asambleísmo, llamaron así a este poder por
haberlo ideado como mero ejecutor de las resoluciones parlamentarias.

Si bien la función de más jerarquía formal es la legislativa, pues norma el

ejercicio de las otras, lo real es que la función gubernativo-administrativa es la
que llena la acción concreta, incesante y múltiple que la vida de un Estado
supone. En efecto, sin leyes y sin jueces, el poder sería arbitrario e
incoherente, pero el Estado subsistiría, en tanto que sin gobierno no cabe
concebir una organización. La ley viene a eliminar la arbitrariedad y la
inseguridad, pero su función es subsidiaria en la economía del poder, como se
demuestra por el hecho que, en silencio de la ley, continúan ejerciéndose las
otras funciones estatales. Es claro, por tanto, que la primacía corresponde a la
función gubernativa, que ha sido la primera en aparecer y que, eventualmente,
puede prescindir de las otras, en tanto que ninguna podría sustituirla.
A partir de las dos guerras mundiales, tanto los doctrinarios como los políticos
han reconocido la debilidad y el malestar que origina el parlamentarismo. De
ahí que los nuevos textos constitucionales tienden definidamente a robustecer
el poder ejecutivo. La lucha entre ambos poderes no tiene ya justificación,
puesto que corresponde históricamente a una etapa superada, o sea la disputa
entre el poder personal del monarca y la arrogancia de los representantes del
pueblo. En la actualidad, habida cuenta de su origen democrático y de la mayor
aptitud técnica del Ejecutivo, es innegable que a este poder corresponde de
modo principal orientar la marcha del Estado, sin mengua de la dignidad del
Legislativo y del control que éste debe ejercer.

La coordinación ente los órganos del Poder, así como el predominio que ha
venido ganando casi universalmente el Ejecutivo, por su función vital continua,
ha determinado que de la división de poderes queden solamente dos principios,
no siempre observados: 10 La restricción de actividad legislativa para el
Ejecutivo, y 20 La independencia del órgano judicial. Necesidades urgentes
han llevado a Gran Bretaña, Italia, Chile, Colombia y otros países, a autorizar la
delegación de la facultad legislativa al poder ejecutivo, por períodos breves o
en determinadas materias de urgente reforma. En la mayoría impera la doctrina
de que un poder no tiene facultad para delegar sus atribuciones, pues ello
implica trasgredir la Constitución al asignar a otro poder una competencia
que por su naturaleza no es transferible. Sin embargo, la urgencia de las
funciones de bienestar social está llevando a la Administración Pública, de
modo universal, a invadir el ámbito de los otros poderes.

El dogma de separación de poderes ya no es rígido, por razón de la urgencia de

proveer a la marcha incesante del Estado. El propio Montesquieu predijo que la
existencia de tres poderes produciría el inmovilismo si no fuera porque "el
movimiento necesario de las cosas" determina que los tres marchen en el mismo
sentido. Lo real es que el balance de poderes ha devenido en la conducción
política por el Ejecutivo y en una creciente importancia de la administración.

TRANSFORMACIÓN DEL PODER EJECUTIVO; ACTOS REGLADOS Y

ACTOS DISCRECIONALES

El Poder Ejecutivo ejerce funciones que no admiten paralización, a diferencia

de los demás poderes. La función gubernativa es esencial y excede del área de
simple ejecución de las leyes, señalada por la denominación de poder
"ejecutivo". Hauriou explica que la función administrativa es la actividad del
Estado en cuanto se emplea para hacer vivir la asociación política; administrar
consiste en proveer por actos inmediatos y continuamente a la organización y
al funcionamiento de los servicios públicos. Dabin y Carré de Ma1berg han
puntualizado que la función administrativa no es de mera ejecución de la ley,
pues existen medidas circunstancia1es que el Estado debe tomar cada día y de
una manera incesante, por razón de acontecimientos que las leyes no han
podido prever y también porque no puede prescribirse de antemano la manera
de actuar frente a determinados eventos que podríamos llamar fluidos o no
sujetos a moldes.

Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser "reglados", o sea normados por el cauce
de la ley, o bien "discrecionales", confiados al arbitrio de los gobernantes. De modo
corriente, el acto administrativo está reglado por el ordenamiento legal, pero existe
una actividad discrecional, como señala Bidart Campos, que deja opción al
administrador para apreciar la oportunidad y el mérito de las normas según su
arbitrio, aunque deba actuar siempre encuadrado por la ley. Todo órgano estatal
goza de cierto arbitrio o libertad para ejercer sus funciones con elasticidad. Hoyes
patente que el poder administrador, enfrentado a múltiples necesidades urgentes,
de carácter social y económico, actúa con una gran latitud de atribuciones, en un
área creciente denominada "poder de policía", o sea de mantenimiento del orden
público y de reglamentación incesante.

Hace un siglo, advertía Laboulaye que el Poder Ejecutivo es tan absorbente

que la mayor dificultad para toda Constitución es prevenir que no invada. En la
actualidad, por el enorme crecimiento de los servicios públicos, la esfera del
arbitrio discrecional ha aumentado en forma difícil de mensuar. Cada día, la
administración extiende su campo de aplicación y tiende a convertirse en un
puro imperio de poder. El Derecho Administrativo, que determina la
competencia de las autoridades administrativas e indica al particular los
remedios para la violación de sus derechos, se entremezcla de modo
creciente con el Derecho Constitucional. Por ello, se postulan nuevos
recursos para neutralizar la invasión de funciones.
Los recursos por "exceso de poder" ante el Consejo de Estado, en Francia, y las
normas peruanas sobre acción popular y silencio administrativo, contenidas en el
artículo 1880 de la Constitución y en la Ley Orgánica del Poder Judicial, texto de
1963, tendían a detener la arbitrariedad de las reparticiones administrativas
(').

(´) La Constitución de 1993 regula la acción popular en el artículo 200, inciso

S. Las normas sobre esta materia contenidas en la Ley Orgánica del Poder
Judicial de 1963 han sido sustituidas por la Ley 24968, Ley Procesal de
Acción Popular. El silencio administrativo se encuentra regulado en la Ley
de Normas Generales de Procedimiento Administrativo en los artículos 8,11,
SI, 87, 114 Y en su tercera disposición complementaria (N. del E.). La actual
Ley Orgánica del Poder Judicial no contiene esta disposición (N.T)
Ampliando o precisando la protección, la Ley Orgánica del Poder Judicial
ha reiterado la garantía de revisión judicial de los actos y resoluciones
administrativas

EL PODER JUDICIAL

El poder que administra justicia es una rama del Estado que goza de
independencia total en sus funciones, pese a que la designación de los jueces
se hace con intervención del Ejecutivo y también del Parlamento, según los
países. Para algunos tratadista, la función judicial no es sino un aspecto de la
función administrativa en cuanto que los jueces administran la aplicación de la
ley. También es mirada como un aspecto de la función legislativa, en cuanto
crea normas a falta de ley aplicable. Poniendo de lado tan exageradas
equiparaciones, lo patente es que la potestad de administrar justicia ha de
estructurarse mediante un sistema de nombramientos que sea apolítico y una
supervisión de conductas que entrañe la máxima imparcialidad.

Sabido es que el Decreto regula su propia creación. Las normas aparecen, al

menos formalmente, predeterminadas por otras normas de rango superior. La
famosa concepción kelseniana de la pirámide jurídica considera la totalidad del
ordenamiento jurídico como un mundo de normas unitario. Las normas se
cruzan horizontalmente en un mismo plano y se hallan ligadas, también,
verticalmente. Así, la sentencia judicial puede ser mirada como si fuera una
norma individual, por encima de la cual existen normas generales. Conforme se
asciende, éstas van disminuyendo en cantidad, pero ganando en generalidad
hasta llegar a la Constitución. La aplicación de normas está ligada a la creación
de normas; ambas son actividades relacionadas, ya que, como observa
Maggiore, aplicar la ley no es como adherir una etiqueta a una botella. La ley,
luego de ser aplicada a un caso, no sigue el destino particular sino que
continúa aplicándose a otros casos y con un
sentido no siempre idéntico, como que el juzgador debe poner un sentido
al apreciar la conducta humana sujeta a su consideración.

La valoración que hace el juez tiene una alta importancia. Aplica su estimativa a
las circunstancias del caso, así como a la estructura legal. Sobre una estructura
legal "a priori" hace incidir el contenido contingente de cada caso y efectúa una
valoración. Esta vivencia del juzgador es un ingrediente de la experiencia
jurídica y puede llegar hasta la normación cuando media silencio en el
ordenamiento positivo. Por ello, exagerando el valor técnico de las decisiones
judiciales, se ha dicho que "la ley reina, pero la jurisprudencia gobierna" y
Djuvara afirma que, "el derecho positivo es el derecho que se practica, sean
cuales fueran las prescripciones de la ley", lo que encierra mayor verdad en los
países anglosajones por ser de derecho consuetudinario.

LEGISLACIÓN y DERECHO JURISPRUDENCIAL

Las decisiones judiciales tienen una importancia fundamental en los países de

influencia inglesa, pues en dicha área las sentencias constituyen fuente
primordial de derecho. En el resto del mundo occidental, rige el derecho escrito
o sea el derecho legislado. En materia de derecho privado, existen en
Occidente dos sistemas: el de derecho legislado y el de derecho
jurisprudencial. Este último, llamado common law, impera en Inglaterra, Irlanda,
Canadá, Australia, Nueva Zelanda, la mayor parte de las Antillas y los Estados
Unidos. Algunos países de la Commonwealth, como Pakistán y la India, e
inclusive la propia Escocia, tienen un derecho entrecruzado y original. En
Estados Unidos, haciendo excepción al "common law", el Estado de Luisiana
tiene código por haber sido colonia de Francia, así como en el Canadá es una
excepción la provincia de Quebec por el mismo motivo.
El sistema de derecho escrito, llamado con propiedad derecho legislado o
estatutario, comprende el resto del mundo occidental, cuyas normas de
derecho se hallan codificadas y han recibido la influencia romanista. El
common law, que más que derecho consuetudinario debe ser llamado derecho
jurisprudencial, no está codificado. Impera al lado de la legislación, o sea del
statutary law, y se forma con millares de decisiones judiciales, cuyo conjunto es
llamado "Case law". El Case law tiene un valor firme, pues lo resuelto en un
caso rige como norma aplicable a todos los casos similares que se presenten
luego. De ahí que la codificación haya sido innecesaria. A diferencia de 10 que
sucede en los países de derecho legislado, en donde los jueces pueden variar
el giro de la jurisprudencia en cualquier caso, la magistratura
anglonorteamericana está obligada a seguir la jurisprudencia suprema.

El derecho inglés se basa en la fuerza obligatoria de los precedentes judiciales.

Más aún si se produce ejecutoria de la Comisión Judicial de la Cámara de los
Lores, fijando la regla de derecho al resolver un caso determinado como órgano
superior de la administración de justicia. Por obra de algunos juristas destacados, y
en particular por el encuentro de los dos sistemas jurídicos en Puerto Rico, el
Quebec francés, Luisiana, Malta, Trinidad, Filipinas y otras regiones en las que se
ha superpuesto el derecho inglés al derecho romano anteriormente vigente, se
está operando en la actualidad una compenetración de ambas técnicas.
El derecho legislado y el derecho jurisprudencial se van aproximando. El
primero, o sea el statutary law, va ampliándose por acción de la
jurisprudencia judicial, en tanto el segundo, o sea el common law, viene
recibiendo con mayor frecuencia la incidencia de la ley

En el sistema angla-norteamericano las leyes son denominadas Acts: "act of

Parliament" las aprobadas en el Reino Unido, "act of Congress" las sancionadas
en los Estados Unidos de América. La mayor parte de las normas jurídicas derivan
de la elaboración judicial y obligan en virtud del principio denominado "stare
decisis", o sea de acatamiento a las decisiones anteriores, pronunciadas en casos
similares. Cuando la jurisprudencia de los tribunales innova una interpretación
consagrada, se recurre a ficciones, forzando el sentido de lo arcaico para
aparentar que la nueva decisión se apoya en las antiguas.

Una modalidad de aplicación del derecho consuetudinario está constituida por los
tribunales de una rama especial, llamada de Equidad (que en verdad son de
derecho-equidad). Dichos tribunales constituyen una fuente jurídica tan formal y
técnica como los tribunales comunes, de los cuales se diferencian por su distinto
origen histórico: El "cornrnon law" y la "equity"difieren sobre todo en sus normas
procesales, pero en conjunto constituyen derecho jurisprudencial, llamado
generalmente derecho consuetudinario por oposición al derecho legislado.

CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

En Francia, Italia, Venezuela y Perú existen organismos destinados a facilitar que

el nombramiento de los jueces garantice un desempeño independiente y técnico.

El sistema francés, creado desde la Constitución de 1946, consiste en un Consejo

Superior de la Magistratura, que interviene en los nombramientos y ascensos.
Conforme a la Constitución vigente y a la Ley Orgánica respectiva, el Consejo está
compuesto de nueve miembros, además del Presidente de la República y del
Ministerio de Justicia, a quienes corresponde presidido. Todos los miembros son
nombrados por el Jefe del Estado, que es "el garante de la independencia de la
autoridad judicial" por mandato de la Constitución. Tres de los miembros deben
pertenecer a la Corte de Casación y otros tres a las cortes y tribunales. De los tres
restantes, uno debe ser designado de entre una terna de integrantes del Consejo
de Estado y los dos restantes son designados libremente por el Presidente de la
República por razón de sus conocimientos y entre personalidades que no
pertenezcan a la magistratura. Al ejercer función disciplinaria, el Consejo debe ser
presidido por el primer Presidente de la Corte de Casación. Se considera que en lo
que atañe al comportamiento de los jueces, el Consejo es una instancia
administrativa, por lo que las decisiones pertinentes son revisables ante el Consejo
de Estado, que es la cima de la jurisdicción contencioso-administrativa, a fin de no
disminuir las garantías de que gozan los magistrados.

En Italia, conforme a la Constitución vigente desde 1947, la Magistratura

constituye un poder independiente. El Consejo Superior de la Magistratura es
presidido por el Presidente de la República y tiene como miembros natos al
primer Presidente de la Corte de Casación y al Procurador General de la
misma. Dos tercios de los integrantes, o sea 14, son elegidos por los
magistrados ordinarios, entre los pertenecientes a las categorías
correspondientes. El otro tercio, o sea 7, es elegido por el Parlamento de entre
los profesores universitarios de Derecho, que sean catedráticos de número y
tengan quince años de ejercicio como abogados. El Vicepresidente es
nominado por el propio Consejo entre los miembros elegidos por el Parlamento.
La Sección Disciplinaria del Consejo está compuesta por diez miembros, que
son el Vicepresidente del Consejo, quien la preside, el primer Presidente de la
Corte de Casación, cuatro magistrados de la Corte de Casación, uno de corte
de apelación, uno de los tribunales y dos de los miembros elegidos por el
Parlamento. El proceso disciplinario es promovido por el Procurador General de
la Corte Suprema, sea a requerimiento del Ministro de Justicia o en su carácter
de representante del Ministerio Público. Contra la resolución de la Sección
Disciplinaria procede recurso ante la Corte de Casación. Como se comprueba
de 10 expuesto, en Francia y en Italia la aplicación de sanciones disciplinarias
está confiada a un Consejo compuesto mayoritariamente por jueces, que son
los que conducen el proceso. También en Venezuela el comportamiento de los
jueces es evaluado, de manera decisoria, por una mayoría compuesta de
magistrados. El sistema peruano, queriendo evitar que los miembros del poder
judicial actúen en los procesos disciplinarios con espíritu de cuerpo, ha
conformado la entidad juzgadora de la conducta de jueces con personas en su
mayoría extrañas al poder judicial y que actúan como jueces de los jueces.
La Constitución de Venezuela, al instituir el Consejo de la Judicatura, remitió
su composición y atribuciones a la ley de la materia, limitándose a señalar
que debían formar parte de él representantes de las otras ramas del Poder
Público. La ley orgánica del Consejo fija en nueve el número de sus
miembros, que son cinco magistrados de la Corte Suprema, dos miembros
elegidos por las Cámaras Legislativas en sesión conjunta y dos designados
por el Ejecutivo. Corresponde al Consejo ejercer función disciplinaria, siendo
instancia única cuando se trata de investigar a Vocales de la Corte
Suprema. El nombramiento de los miembros de dicha Corte es hecho por el
Congreso. Los demás magistrados y jueces son elegidos y reelegidos por el
Consejo de la Judicatura al iniciarse cada período constitucional.

En el Perú, el Consejo Nacional de Justicia posee atribuciones de la mayor

amplitud. Además de proveer los cargos judiciales, puede destituir a los
magistrados del más alto nivel, tiene derecho de iniciativa en 10 que estime
pertinente para perfeccionar el ordenamiento jurídico nacional y le corresponde
absolver las consultas que los Poderes le formulen. Está compuesto por dos
delegados del poder ejecutivo; dos del poder legislativo: dos del poder judicial,
nominados por la Corte Suprema; uno de la Federación Nacional de Colegios
de Abogados; uno del Colegio de Abogados de Lima y uno por cada Programa
Académico de Derecho de las dos Universidades Nacionales más antiguas (*).

(*) El Consejo Nacional de Justicia fue reemplazado en la Constitución de 1979

por el Consejo Nacional de la Magistratura. La carta política vigente de 1993 ha
mantenido esta denominación. Entre sus funciones está la selección y el
nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando éstos provengan de
elección popular. Asimismo, ratifica a los jueces y fiscales de todos los niveles
cada siete años. También puede destituir a los vocales de la Corte Suprema y
Fiscales Supremos (artículo 154). El Consejo Nacional de la Magistratura está
conformado por un delegado de la Corte Suprema; uno de la Junta de Fiscales
Supremos; uno de los Colegios de Abogados del país; dos de los demás
Colegios Profesionales; uno designado por los Rectores de las universidades
nacionales y otro elegido por los Rectores de las universidades particulares.
Son elegidos por un período de cinco años (N. del E.).

En la valoración de la conducta humana nada es tan delicado como apreciar el

comportamiento de los jueces, cuya excelsa función exige rectitud,
desprendimiento y decoro, en lo privado y en público. De modo casi universal, se
considera que la independencia con que han de ejercer sus funciones entraña la
necesidad de confiar la evaluación de su conducta a los jueces superiores. El
plazo de vigencia de los nombramientos, renovables si no median tachas
fundadas, así como la eficacia con que los colegas de mayor jerarquía deben
calificar el comportamiento y sancionar las infracciones, parecen bastar en muchos
países de tradición civil profunda. Pero en otros no ha operado correctamente la
vigilancia intra-sistema, o sea dentro del mismo poder judicial, como es lo
deseable. De ahí que se haya confiado la aplicación de sanciones a un órgano
distinto del que administra justicia. Con ello se plantea un nuevo interrogante:
¿Quiénes juzgan a estos jueces de los jueces? En efecto, tampoco ellos pueden
considerarse infalibles o libres de presiones. Se abre así una hipótesis de
instancias sucesivas que vendrían a terminar en la cumbre del Estado, en tanto
quedan reducidos los jueces a una temerosa o cuitada posición.

CAPITULO XIV

FORMAS DE GOBIERNO

Formas de Estado y formas de gobierno.- Estado Unitario y Estado Federal.-

Clasificación tradicional de las formas de gobierno.- Regímenes democráticos y
regímenes autoritarios. - Gobierno directo y gobierno representativo.-
Parlamentarismo y gobierno de asamblea. Presidencialismo.- Ejecutivo
colegiado.- La mejor forma de gobierno.- En qué consiste la democracia.-
Democracia y participación.

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO

No debe confundirse la organización del Estado con la organización o

estructura que se dé al gobierno. Pero, hecha esta salvedad, lo real es que la
forma del Estado influye la forma de gobierno, como sucede marcadamente en
los casos de federación, y también a la inversa, como ocurre en las autocracias.
El gobierno, del punto de vista semántico, es la organización mediante la cual
es formulada la voluntad del Estado. La forma de un Estado se refiere a la
consistencia del poder y también a su inspiración ideológica; por eso, se
pueden clasificar los Estados en unitarios y federales, así como en
democráticos y monocráticos. En las monocracias, caso de los regímenes
marxistas, gobierna el gobierno único. La dictadura de una persona, o
autocracia, es forma de gobierno de países inestables que toleran la sumisión
como precio del orden. La forma de gobierno es sólo la manera como se
organizan la designación de los gobernantes y sus funciones.
Dado que el poder no existe sin un sujeto concreto, mirado como titular,
el ordenamiento jurídico se cuida de expresar quién aparece como fuente
del poder y de qué manera se distribuye el ejercicio de la autoridad, así
como cuál es el procedimiento para determinar las personas encargadas
de ejercerla. En ello consisten las formas de gobierno.

Hemos visto que el Estado es una agrupación jerarquizada. Lo componen,

en calidad de asociados con igualdad esencial, los gobernantes y los
gobernados. Los gobernantes no forman una categoría que sea exterior a la
nación, sino que también se hallan en el interior de ella, y los gobernados
obedecen en la convicción de que así cooperan al bien común. Los
gobernantes son servidores de la comunidad; no pueden confiscar para sí el
poder, arrogándose un paternalismo permanente. El titular de la soberanía
es el Estado mismo pero los textos constitucionales atribuyen la soberanía a
la nación. De este modo, la voluntad popular, expresada mediante el
sufragio, es la única forma lícita de dar origen a los gobiernos.

ESTADO UNITARIO Y ESTADO FEDERAL

Las formas de Estado llamadas unitaria y federal, según exista un gobierno central
o varios Estados miembros que en su origen se federaron, suponen formas de
gobierno correlativas. Si existe una sola autoridad en toda la extensión territorial, el
gobierno es unitario. Si cada región cuenta con autonomía política, aunque
sometida a la soberanía nacional del conjunto, se da el gobierno federal. Su valor
característico radica en que los súbditos del Estado se hallan sometidos a dos
jurisdicciones, la del gobierno federal y la del gobierno de cada Estado, cantón o
región. La naturaleza del Estado federal es dual, a la vez unitaria y compuesta. En
efecto, el carácter unitario es visible en el plano internacional y consiste en lo
interno en aquella esfera de autoridad que se ejerce directamente
sobre los individuos de la colectividad. El carácter compuesto radica en la
existencia de órganos regionales dotados de poder político, o sea con
autoridad para hacer leyes y autogobernarse dentro de un marco de decisión
que no compromete la existencia del compuesto o Federación. Tal sucede en
Estados Unidos, la U.R.S.S., Alemania Federal, Canadá, Australia, Suiza y la
Unión Sudafricana, por ejemplo. Los doctrinarios del gobierno federal sostienen
que bajo esa forma el efecto corruptor del poder público es menor y que la
libertad política está mejor asegurada. Se aplica el conocido aforismo de Lord
Acton: Todo poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente. Para
que el federalismo sea real se requiere que los Estados miembros tengan los
siguientes derechos: 1 ° Que gocen de autonomía legislativa, administrativa y
judicial, dentro de la órbita de competencia señalada por la Constitución; 2°
Que elijan el gobierno local; 3° Que participen en el gobierno central a través
de designaciones estaduales.

CLASIFICACIÓN TRADICIONAL DE LAS FORMAS DE GOBIERNO

Las formas de gobierno se clasifican con arreglo a diversos criterios. El más

antiguo ha sido el criterio cuantitativo, que atiende al número de personas que
10 ejercen y fue aplicado por Aristóteles en su tratado Política, continuando a
su maestro Platón. Distinguió entre monarquía o gobierno de uno, aristocracia
o gobierno de la minoría sobresaliente, y democracia o gobierno de la
comunidad. Cuando el ejercicio del poder se desvirtúa, aparecen las
correlativas formas impuras o degeneradas: tiranía, oligarquía y demagogia.

Los ejemplos de morfología política que la historia ofrece son muy variados,
como lo son también los tipos de gobierno existentes en el mundo
contemporáneo. De tal variedad, podemos extraer algunos patrones, o formas-
tipos, que se presentan puras o mezcladas, y respecto de las cuales cada país
ejerce su opción, según sean sus peculiaridades. La clásica diferenciación de
monarquía, aristocracia y democracia, fundada en el número de quienes
ejercen el poder, no entraña formas sociales paralelas o congruentes. Así, en
una monarquía o en una democracia pueden darse formas de organización
social con privilegios similares, cuando ciertas categorías de la población se
benefician de un régimen de desigualdad en lo jurídico o en lo económico y
social, sea por razón del dinero (plutocracia), del nacimiento (protección
clasista) o de la detentación virtual del poder (oligarquía).

REGÍMENES DEMOCRÁTICOS Y REGÍMENES AUTORITARIOS

La moderna clasificación de formas de gobierno agrupa éstas en dos matrices:

democrática y autoritaria. La democracia es gobierno pluripersonal, en tanto que
los gobiernos autoritarios son unipersonales o de un grupo muy reducido. Según
sus caracteres, el régimen autoritario es llamado autocracia, monocracia o
dictadura. En las autocracias (soberanía del gobernante) ejerce el poder una
persona que lo estructura desde arriba, en virtud de una supuesta misión histórica.
La monocracia es un sistema permanente, basado en la dictadura legal
de un partido único. En ella, el Estado penetra en todas las esferas de la
actividad y toma a todo el hombre como instrumento de la ideología
dominante. La dictadura concentra todo el poder en una persona, sea por
previsión constitucional en caso de una emergencia o para hacer frente a
circunstancias extraordinarias, como fue la dictadura comisoria que las
Cámaras confiaron a de Gaulle en 1958, sea como forma recurrente y
hasta habitual en los países sin madurez política.

Democracia y autoritarismo se enfrentan hoy en casi todo el mundo. La

democracia reconoce al pueblo como fuente primaria del poder; es un
régimen que se justifica desde abajo. Los fines del gobierno son
determinados por la propia comunidad nacional y no por un grupo o un
hombre. En los regímenes autoritarios, que pueden ser socialistas o
capitalistas, un hombre o un sector disponen de la autoridad por su
propia determinación; el gobierno puede ser paternalista o bien de
represión sistemática, por el deseo de seguir detentando el poder.

Un régimen configura la realidad política en su totalidad; es más que una forma

de gobierno, pues expresa una orientación política fundamental. Dentro de un
régimen determinado caben formas de gobierno diversas, pero su
funcionamiento real se halla penetrado por la ideología, de manera tal que la
estructura aparente sirve a los principios informadores del régimen. Ello puede
verse, por ejemplo, en la vida que tienen ciertos sistemas formales, similares a
los democráticos, cuando actúan en países regimentados.

Las dictaduras de hecho, a las que Burdeau llama cesarismos empíricos,

gobiernan "extra-constitución". Recurren a veces a plebiscitos de corte
napoleónico, presentando al pueblo consultas de un modo tal que sea forzoso
escoger entre la opción oficial y el caos. De paso, conviene aclarar que en
Francia al plebiscito se le denomina referéndum, de manera impropia y sólo
para evitar la evocación de los plebiscitos empleados por el Emperador y por su
sobrino Napoleón III. El referéndum, usado sobre todo en Suiza, consiste en
someter al cuerpo electoral la decisión de mantener o abrogar una ley
válidamente aprobada y eficaz. Por lo general, el plebiscito no afecta el orden
normativo ordinario sino que decide sobre la estructura constitucional. Es un
acto constituyente que, no pocas veces, conduce a la concentración del poder.
Figura constitucional interesante es la que contemplan la Constitución francesa
y la Ley Fundamental de Alemania Federal, autorizando al Ejecutivo a
concentrar el poder en caso de que se presente una grave emergencia
nacional, como pueden ser la conmoción interna o el ataque exterior.

Factores políticos, económicos y sicológicos, que denotan distintas concepciones

de la vida y de la libertad, dividen hoy a la humanidad en sectores opuestos. Sin
embargo, puede advertir se una cierta evolución convergente, pues el mundo
totalitario muestra una moderada liberalización, en tanto el mundo democrático
realiza una socialización visible. Una inundación de ideas nuevas, de nuevas
tendencias, así como la aspiración a formas de vida menos injustas, eleva por
sobre las tensiones una perspectiva de cambio. En el mundo
democrático se tiene conciencia de la necesidad de una transformación, en tanto
que los regímenes marxistas ven surgir discrepantes en número creciente.

Tanto la estructura política democrática como la totalitaria tienen por base

sendos esquemas mentales, compartidos casi siempre por la mayoría.
Mantiene actualidad el siguiente juicio de Aristóteles: "Debe moldearse a los
ciudadanos según la forma del gobierno bajo la cual viven. Cada gobierno
posee un carácter peculiar que formó originalmente y que continúa
preservando. El carácter de la democracia crea democracia y el carácter de
la oligarquía crea oligarquía". En las democracias occidentales existe
difusión del poder, o sea pluralismo, y en los sistemas de dictadura del
proletariado existe concentración del poder, o sea monocracia.

Franz Neumann observa cómo suele pasarse del Estado democrático a -la
dictadura totalitaria. La primera fase es la transición de un Estado basado en la
autoridad del derecho a un Estado policial. La segunda fase es la transición de la
pluralidad del poder a su concentración, excluyendo la separación de poderes, la
autonomía real de las instituciones y el control de la constitucionalidad de los actos
de gobierno. La tercera fase es la decisoria: imposición de un partido único, cuya
vigilancia ensancha el control ejercido por la burocracia y por la fuerza armada,
multiplicando la coerción. Además, el partido oficial monopoliza la participación
electoral aunque mantiene un cierto ritual demócratico. El cuarto factor consiste en
hacer que desaparezca toda distinción entre sociedad y Estado, pues la sociedad
de masas queda penetrada y saturada de política, a la vez que poli tiza las
instituciones intermedias. El quinto factor es la violencia, el sometimiento por el
terror permanente, de modo que sea imposible la oposición.

Lo real es que la marginación social existe bajo todos los sistemas políticos. El
ideal de participación, esencia de la democracia, ha sido calificado como
"socialismo difícil" o bien como "socialismo humanista". El profesor Elías Díaz,
de la Universidad de Madrid, confía en que, así como del Estado liberal de
Derecho se ha logrado pasar al Estado social de Derecho, de éste se puede
pasar al Estado democrático de Derecho, entendiendo por democrático un
régimen que franquee a las masas la participación real en los mecanismos de
decisión y en la distribución del excedente, o sea de los rendimientos de la
producción. El subdesarrollado y el infraconsumo, notas negativas de la
sociedad mundial, terminarían al pasarse de la democracia formal a la real, o
sea a la participación en libertad. Claro es que la fórmula final del Estado, la
que fuere perfecta, no llegará nunca, pero cabe promover una compatibilización
del Estado de Derecho, o sea la institucionalización jurídica del poder con
mecanismos anti-totalitarios, a la vez que con eficiencia para asegurar que los
rendimientos de la producción beneficien con alcance general.

GOBIERNO DIRECTO Y GOBIERNO REPRESENTATIVO

Se distingue entre gobierno directo y gobierno representativo. El primero consiste

en que la nación se gobierne por símisma, como sucedió en Atenas y en las
pequeñas comunidades helvéticas. El gobierno es representativo cuando la
nación delega su autoridad en los gobernantes; éstos justifican su autoridad en
el mandato popular, aunque la delegación haya sido fraguada o impura. En
realidad, la mecánica del poder determina que manden los gobernantes y no el
pueblo. El ideal de auto gobierno del pueblo se convierte en la práctica en un
gobierno indirecto, o sea por mediación. Los gobernados creen gobernar por
medio de sus representantes, usando la figura del mandato, pero el mandato
político es de naturaleza y alcances distintos al mandato civil. En efecto, el
mandato político no es imperativo. Además, salvo en la Unión Soviética,
Yugoslavia y las legislaturas estaduales de Norteamérica, no es revocable.

La expresión "democracia representativa" significa que el pueblo se gobierna

por medio de los elegidos entre varias opciones. Supone, por tanto, la selección
que los votantes realizan teniendo la posibilidad de escoger entre varias listas,
así como la renovación periódica de los gobernantes. Con la adopción del
sufragio universal, la democracia se ha convertido en un régimen de partidos, al
extremo que se la califica de "partidocracia", pues los gobernados hacen
gravitar su voluntad sólo en cada comicio electoral y dentro de las listas de
candidatos que los partidos presentan. Dado que los partidos son denominados
por su jerarquía y su burocracia o "maquinaria", en realidad son los dirigentes
políticos quienes gobiernan el Estado o bien controlan o bloquean al
gobernante. Los partidos han favorecido la democracia al encuadrar a los
gobernantes en forma que hace posible efectuar elecciones organizadas, pero
han llegado ya a una hipertrofia que desfigura la democracia. Sin embargo,
crean opinión y canalizan la voluntad de los gobernados, por 10 cual
constituyen un mal necesario. Conviene enmendar los sistemas electorales en
uso de modo tal que el condicionamiento de la realidad política sea atenuado
por técnicas que permitan al elector participar en la limitación del Poder, materia
ésta que analizaremos al tratar del sufragio.

GOBIERNO PARLAMENTARIO Y GOBIERNO PRESIDENCIAL

Si se atiende a la relación entre los poderes legislativos y ejecutivo, las formas

de gobierno pueden ser clasificadas en parlamentaria y presidencial. El
parlamentarismo vincula estrechamente los dos poderes, haciendo del
ejecutivo una emanación del legislativo. Se originó en Gran Bretaña y se
mantiene con vigor en casi todos los países de Europa Occidental, vale decir,
en Alemania, Italia, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Suecia, Noruega y
Dinamarca. El régimen francés, por largo tiempo parlamentario, ha sido
sustituido desde de Gaulle por un sistema semipresidencial o de
parlamentarismo frenado, que confiere al Jefe del Estado un poder decisorio.

Según sea la posición en que se encuentra el Ejecutivo frente al

Legislativo, existen dos modalidades del régimen parlamentario:
1° El régimen de Asamblea, llamado también convencional desde la célebre
Convención de la Revolución Francesa. El ejecutivo es dependiente con una
subordinación total, como mero ejecutor de los mandatos o directivas que la
Asamblea imparte. Así lo ensayó el Perú en 1822. Del punto de vista formal, el
sistema soviético es de asamblea, pues desde la base local hasta la cúspide
gobiernan nominalmente los soviets o consejos, si bien la disciplina del
partido impone una monocracia rígida. En Suiza subsisten formas o
vestigios del régimen de Asamblea.
El Ejecutivo Colegiado fue implantado en Suiza por imitación del régimen
francés del Directorio, establecido en la Carta de 1795, después del Terror.
Por aversión al gobierno unipersonal, los convencionales franceses idearon
un órgano de gobierno colectivo, subordinado a la Asamblea, fijando en ella
el verdadero poder. Aunque la Constitución helvética expresa que el poder
corresponde a la Asamblea, el Consejo Federal ha venido ganando
facultades y hoy conduce la marcha del Estado sin obstrucciones.

El Congreso constituyente de 1822, en que predominaba la utopía de

nuestros primeros liberales, estableció la Junta Gubernativa, un Ejecutivo
débil compuesto por tres diputados, para que actuara como simple
órgano del Congreso, el cual retuvo toda la autoridad. El fracaso del
ensayo condujo al pronunciamiento del ejército, que impuso al Congreso
la elección de Riva Agüero como Presidente de la República.

En la Unión Soviética y en los países de Europa Oriental existe nominalmente el

gobierno de asamblea. En la realidad, la dirección colectiva del Presidium sigue la
orientación impresa por su personalidad más vigorosa: el secretario general del
partido. En todo caso, el gobierno es unipersonal o de un grupo reducido, siendo
frecuente que la Asamblea se reúna una sola vez al año y por pocos días. También
en China las resoluciones del Congreso del Partido son de importancia suprema,
además de que la Asamblea Popular Nacional no ha sido convocada desde hace
diez años. En los regímenes marxistas, el Poder, aunque formalmente
despersonalizado en órganos colectivos, es ejercido autocráticamente dentro de
una estructura llamada de "centralismo democrático".
2° El régimen parlamentario propiamente dicho, que atribuye a las Cámaras
la facultad de censurar a los Ministros. Con ello, el Ejecutivo resulta
restringido en su acción, por virtud de la responsabilidad política de sus
miembros. El contrapeso lógico es la facultad de disolver el Parlamento, a
fin de que el pueblo soberano decida la discrepancia, pero generalmente los
constituyentes son celosos para conceder dicha facultad, a pesar de que la
voluntad popular la exige crecientemente. En el parlamentarismo europeo
los Ministros son designados dentro de los miembros del Parlamento.

La forma presidencial confiere al Presidente de la República gran libertad

de acción y un poder decisorio virtual, como sucede en los Estados
Unidos respecto de los Ministros, los que no pueden ser removidos ni
censurados por el Legislativo y dependen exclusivamente del Presidente.

EL EJECUTIVO COLEGIADO

En cuanto al ejecutivo colegiado, existen en Suiza y en la Unión Soviética, consiste

en una jefatura del Estado compuesta por varios miembros de igual rango. Este
órgano plural ejerce el mandato colectivamente con la diferencia de que en la
URSS equivale a una Presidencia conjunta, en tanto que en Suiza cada
uno de sus miembros desempeña una cartera ministerial. Hasta hace una
década existió en Uruguay un gobierno colegiado, compuesto de nueve
consejeros, seis por mayoría y tres por minoría, a fin de dar participación a
los dos grandes sectores electorales. Por debajo se hallaban los Ministros, o
sea que el Consejo Nacional constituía una presidencia de la república
pluripersonal. La experiencia no tuvo buen éxito.

LA MEJOR FORMA DE GOBIERNO

El problema de cuál es la mejor forma de gobierno entraña la adecuación de

un régimen a la realidad de cada país. Desde luego, los derechos humanos
sólo son respetados en los regímenes auténticos de democracia
representativa, cuyas características son: excluir el dominio continuado de
un partido, merced a la alternabilidad en el poder; oponer el humanismo al
estatismo; asegurar la vigencia de varios partidos, contra el monismo de los
totalitarios; elegir a los gobernantes y controlados por medio de la opinión
pública y de la vigilancia que ejercen las minorías; renovar periódicamente a
las autoridades y confiar al sufragio la decisión de los cambios.

Aristóteles considera que los gobernantes tienden a actuar por móviles

egoístas, por lo cual el remedio contra los peligros del gobierno de los hombres
estriba en el gobierno de las leyes: "La leyes la razón sin apetitos", o sea libre
de toda parcialidad. Para el Estagirita, es conveniente que el poder sea ejercido
por la clase media, porque está libre del egoísmo de los ricos y del
resentimiento de los pobres. Juzga buenos los gobiernos que procuran el bien
común y malos los que atienden al provecho de quienes mandan.

En La Política sostiene Aristóteles que, si bien la mayoría de los ciudadanos tienen

individualmente menos valor que unas pocas inteligencias selectas, pueden ser
mejores que éstos si se reúnen en conjunto. "Dado que son muchos, cada uno
tiene una parte de virtud y de prudencia, y reunidos, viene a ser la multitud como
un solo hombre, con muchos pies, muchas manos y muchos sentidos, y 10 mismo
ocurre con los caracteres y con la inteligencia". Cada individuo puede ser peor juez
que un experto, pero los más pueden ser mejores o, cuando menos, no peores,
porque el que hace una cosa no es el mejor juez en ella. En muchas ocasiones,
pueden acertar muchos que no tienen la ciencia de los menos, pero que poseen en
esa materia más interés, dice el Estagirita.

Santo Tomás de Aquino elogia como forma de gobierno aquella que participe de la
monarquía, la aristocracia y la democracia, combinando las ventajas que ofrece
cada sistema. "Se ve que la mejor organización de un poder se realizará cuando
uno solo es colocado por su virtud a la cabeza de todos los demás, y debajo de él
hay otros a quienes por su virtud se da también autoridad; tomando todos de esta
manera parte en el gobierno, porque estos magistrados subalternos pueden ser
elegidos por todos. Tal sería un Estado, en que estableciese una buena
combinación de monarquía, en cuanto preside uno; de aristocracia, en cuanto que
a muchos se les constituye magistrados por su virtud, y de democracia, o poder
popular, en cuanto que los magistrados pueden ser
elegidos de entre el pueblo y los elige el pueblo". En los países de gran
cultura cívica, como Gran Bretaña, Holanda y las naciones escandinavas,
la fórmula tomística ha alcanzado a realizarse. En Suiza las instituciones
de gobierno semidirecto, o sea el referéndum y la iniciativa popular,
ideadas en regiones poco extensas y de fuerte tradición local, han
permitido forjar un sistema democrático notable.

EN QUÉ CONSISTE LA DEMOCRACIA

La democracia se funda en el predominio de la mayoría, pero respetando

el derecho de la oposición. Persigue la libertad y la justicia como valores
centrales. La persona humana se halla subordinada al Estado, pero éste
debe respetar su autonomía y su dignidad. La tiranía de un partido, de
una categoría social o de un grupo, constituye la negación del orden civil.

Como quiera que Rousseau sostenía el predominio de un yo común, o sea, como

observa Maritain, de una voluntad general que descalifica toda otra voluntad,
resulta que dicho "yo común" es más yo que yo mismo, puesto que, según
Rousseau, la persona que sostiene un parecer opuesto a la voluntad general se
equivoca en lo que quiere. Así, "a quien rehuse obedecer la voluntad general se le
obligará a ello por todo el cuerpo social, lo cual no significará otra cosa que
obligarle a ser libre". Es patente la aberración de la doctrina pactista, al sostener
que quien obedece contra su parecer se obedece a sí mismo. En realidad,
obedece al compuesto social o al régimen imperante. Lo que Rousseau podría
haber afirmado es que quien participa en la designación de los gobernantes y por
ello en la formulación de la orden contraria a su parecer, obedece porque se han
seguido las "reglas del juego", en lo cual tuvo participación. A menor participación
en la vida cívica, la fuerza represiva se hace más odiosa.

Lo cierto es que la democracia entraña cierto relativismo axiológico, o sea que no

hay verdades absolutas en materia política, ya que la opinión tenida por válida es
la de la mayoría. Al cambiar ésta, o sea si una tendencia política distinta desplaza
la mayoría de un sector a otro, este último tiene el derecho de dictar normas. Así
admitido, la homogeneidad del cuerpo social no se rompe, pues el credo válido
cambia cuando otra corriente alcanza la mayoría, siendo posible que un nuevo
cambio altere más tarde el credo reciente. Radbruch expresó acertadamente esta
naturaleza de la democracia, explicándola en su Filosofía del Derecho del siguiente
modo: "El relativismo es el supuesto ideológico de la democracia; ésta se pone a
identificarse con una determinada concepción política y está siempre dispuesta a
permitir la dirección del Estado a toda concepción que sepa ganarse la mayoría, y
porque no conoce un criterio unívoco con el cual juzgar del acierto de las
concepciones políticas, no acepta la posibilidad de una situación que esté por
encima de los partidos. El relativismo, con su doctrina de que ninguna ideología es
demostrable ni refutable, es muy apropiado para contrarrestar en las luchas
políticas la tendencia a creemos poseedores únicos de la justicia y a ver en el
enemigo sólo tontería o maldad".

Evidentemente, el relativismo es una forma cortés del escepticismo, como

observa Sánchez Agesta. La democracia moderna que ha rectificado el
voluntarismo popular de Rousseau, reposa en el convencimiento de que
la voluntad de la mayoría es, probablemente, más acertada, pero no la
única acertada. La verdad no es patrimonio exclusivo de la mayoría; y la
propia mayoría, al aceptar la posibilidad de ser desplazada legalmente,
está admitiendo que otra tesis más acertada logre imponerse. De ahí que
la esencia de toda democracia radica en la posible alternancia en el
poder y quien cierre el camino legal de acceso al gobierno a otra
tendencia está mistificando la democracia.

La doctrina del control del poder adquiere su mayor vigencia en el Estado de

Derecho, pues éste reposa sobre los principios del derecho natural. El Estado
moderno, que nació absolutista con la secularización del poder en los siglos
XVI Y XVII, retornó al pluralismo al admitir que se funda en el derecho y en la
justicia. En la auténtica democracia, la voluntad del Estado es formada con
participación de los mismos que se hallan sometidos a ella. El Estado resulta
obedeciendo a la comunidad, en la medida que ésta decide la clase de
gobierno y el rumbo general de la política. Tal concepción fue expresada, de
modo simplista pero efectivo, por Lincoln, quien definió la democracia como el
gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo, entendiendo por pueblo
toda la nación y no sólo uno de los estratos sociales. Ningún gobierno es
admisible si no cuenta con el asentimiento popular, ya que, por mucha que sea
su superioridad, ningún hombre puede imponerle obediencia a los demás sin
que medie el consentimiento de ellos. El poder de decisión de la mayoría no
excluye considerar la idoneidad moral e intelectual como requisito para el
mando. La raíz humana del mando político está en la razón y no en la voluntad;
y como quiera que la razón no crea su orden sino que lo descubre como un
orden trascendente y objetivo, el poder ha de ser ejercido por quienes mejor
aseguren el bien común. La voluntad popular es la forma histórica actual de
descubrir quiénes representan el bien común, pero la autoridad de que goza el
poder proviene de una necesidad social, del orden natural. La democracia es la
menos imperfecta de las formas de gobierno y la única compatible con la
dignidad y la autonomía del hombre; supone un principio de racionalidad y no el
mero voluntarismo político de los más.

Las notas de una personalidad democrática, según Aristóteles, consisten en saber

gobernar como un hombre libre y obedecer como un hombre libre. Democracia es
un estilo de vida y no sólo una forma de gobierno basada en el poder del pueblo.
Por ello, la democracia florece ahí en donde el clima cultural no se halla dominado
por un valor único. En el mundo occidental, la pauta de equilibrio entre los valores
cardinales quedó establecida durante el Renacimiento. El valor religioso, el valor
estético, el valor económico, el valor científico, son de gran importancia. Pero los
valores integradores son el político y el moral, que contiene el valor justicia social.
Una sociedad pluralista asegura la realización independiente de cada hombre y de
todo el hombre. Mc Iver anota que democracia es algo más que el gobierno de la
mayoría; es el gobierno de la comunidad, integrada por mayoría y minorías. No es
opuesta a la aristocracia del espíritu, sino un procedimiento para la selección de los
grupos gobernantes. Un régimen tal exige la existencia de garantías
constitucionales; principalmente la libertad de expresión y los medios de
información.
DEMOCRACIA y PARTICIPACIÓN

Democracia debería ser gobierno de todo el pueblo. Pero, tal como observaba
Rousseau, es imposible realizada de modo directo y pleno. No podría existir
nunca en su acepción pura, pues "es imposible imaginar a un pueblo
constantemente reunido para atender los asuntos públicos". Podemos argüir
que, si bien el pueblo no administra porque tal función supone ejercicio
continuo de la autoridad, sí puede gobernar con un máximo racional de
participación. Ello supone que no sea manipulado, ni por los partidos ni por la
burocracia gobernante, lo cual es altamente improbable. De ahí que la palabra
"democracia", entendida tradicionalmente como sinónimo de república, haya
caído en el presente siglo en una extrema vaguedad y sirva para denominar los
regímenes políticos más diversos. Se ha convertido en palabra sagrada, como
son la verdad o la justicia, pero encubre formas de gobierno que no respetan
los derechos individuales ni franquean la posibilidad de que las minorías
puedan alcanzar el gobierno al transformarse en mayoría.

Sin libertad política, asegurada por la existencia de varios partidos, se hace

imposible la ascensión al gobierno de quienes representan la oposición.
Advirtiendo el contrasentido de proclamar democracia y prohibir el pluripartidismo,
varios países disfrazan su monopartidismo real prohibiendo que existan partidos y
denominando al partido único "unión" o "movimiento". Se finge que el Gobierno se
sustenta en un pueblo políticamente unánime. Por simple magia verbal, al partido
gobiernista se le denomina "pueblo encuadrado en una sola organización", a la vez
que se prohíbe la existencia de partidos. En los regímenes marxistas la
Constitución le niega derecho de existencia a todo partido que no sea el partido
comunista, como en Rusia, o bien los declara alineados al partido oficial, como en
los gobiernos de Europa Oriental y en China.

Igualdad de derechos políticos, igualdad social con aproximación de los

ingresos económicos, alternabilidad en el mando y limitación de la voluntad
mayoritaria frente a los derechos humanos fundamentales, tal es el ideal de
una Democracia. Aproximarse a dicho ideal es una marcha que lleva siglos y
que cuenta con realizaciones contrapuestas; pero tal debe ser la república
pura, especie de estrella polar que guía el proceso histórico aunque no sea
totalmente alcanzable. A pesar del confusionismo existente en cuanto al
empleo de la palabra democracia, por lo menos cabe comprobar que nadie
discute que ella entraña gobierno para el pueblo, o sea para la comunidad toda,
y que sólo existe ahí en donde puede ser formulada y discutida libremente.

Más adelante, al exponer los sistemas políticos del Este y del Oeste, analizaremos
la reconceptualización que de la democracia hacen teóricos del régimen marxista.
En la oposición de ambos mundos existe la diferencia de dos sistemas de valores,
de dos ideologías, cuyo reflejo institucional son la democracia liberal o clásica y los
regímenes socialistas autoritarios. El uso de la voz democracia apareja
connotaciones distintas, a uno y otro lado de la divisoria idelógica, lo cual origina
acusaciones recíprocas de desnaturalización o de simulación.
Solamente el estudio de los principales tipos de gobierno, que efectuaremos
en la sección correspondiente, puede hacer luz sobre el enjuiciamiento.

El sistema político de participación es una idea recurrente en las últimas

décadas, todavía en proceso de definición; se postula social a la vez que
político. Aspira a una sociedad liberada, autogestionaria y regionalizada.
Responde al propósito de que el pueblo intervenga en el mayor número de
decisiones, desde sus centros de trabajo y tanto a nivel regional como
nacional. Promovido vagamente desde la Segunda Guerra, sugiere formas
próximas al corporativismo pero con un sentido de clase bien definido. Ha
sido aplicado de modo complejo en Yugoslavia desde la ruptura con Stalin y
es objeto de reciente campaña en América Latina. La auténtica democracia,
ha dicho el actual gobernante de México, "supone la participación activa y
cotidiana de los ciudadanos en las decisiones públicas". El esquema
obedece a la finalidad de que el trabajador no se deslinde respecto del
ciudadano que existe en él. Se persigue ir reduciendo al mínimo posible el
diafragma intermediario que separa al pueblo de la efectividad del poder. En
nuestro país ha sido enunciada la fórmula de "democracia social de
participación plena", la cual supone una previa movilización que motive
debidamente a los trabajadores y respete la autonomía de sus organismos.
La idea participacionista nació al advertirse que la democracia representativa, si
bien brinda libertad política real en muchos países occidentales, no ofrece
posibilidades de autodeterminación económica a los trabajadores. La diversidad de
estratos en la sociedad capitalista ofrece una movilidad social que permite
ascender dentro del sistema, pero funda la disciplina de las empresas en la
identidad de la propiedad y el control. Lo admitido hasta hace pocas décadas era
que el control y la dirección de las empresas correspondían sólo al empleador.

Hoy avanza la noción de democracia en el trabajo, hasta donde la disciplina y la

productividad lo permitan. Las clases trabajadoras, usando su poder electoral,
lograron desde el siglo pasado algunas mejoras sustanciales, en orden a la
protección industrial y a los salarios. Pero en cuanto a la participación en la gestión
y a la distribución de los ingresos netos, el avance ha sido pequeño. La
desigualdad en la distribución del ingreso y la deshumanización del trabajo,
generada ésta por la magnitud de la empresa y por la aplicación creciente de
tecnología, causaron un malestar visible. Desde Proudhon hasta la Segunda
Guerra Mundial, fue progresando la idea de una "economía de participación", que
diera ingerencia a los trabajadores en la toma de decisiones, con la mira final de
un equilibrio de clases o bien de la desaparición de las clases.

Si se considera al Estado no como una imposición preexistente a la vida de cado

uno de nosotros, como es en realidad, sino como una asociación formada por la
adhesión libre de sus componentes, se llega a la conclusión de que deben
establecerse formas de participación que condigan con el ideal democrático y
ensanchen en la base la toma de decisiones. Al respecto merece mención, en el
orden político, la idea participacionista que reiteró de Gaulle en su último período
de gobierno, postulando una "tercera vía". En economía, el teórico del partido
comunista en materia de autogestión ha sido Eduardo Kardelj, connotado
Vicepresidente de Yugoslavia. La Economía de participación ha sido
fundamentada por el profesor checo Yaroslav Vanek de la Universidad de
Cornell.

El Presidente de Gaulle enunció la idea pero con manifiesta prudencia.

Afirmó que el espíritu de asociación debía reemplazar al espíritu de lucha
de clase, por los Consejos Regionales y el Senado debían integrarse con
representantes de las categorías económicas y sociales, al lado de los
miembros elegidos. La participación a nivel de los centros de trabajo y
mediante organismos de representación regional ha sido planteada en
varios países como posibilidad de una vía media, que sería obtenida por
evolución del sistema capitalista occidental o por humanización del
socialismo rígidamente dirigido, del tipo soviético.

La participación persigue disminuir la concentración de poder que se produce

hoy en ambos sistemas, el capitalista y el marxista. El nuevo modelo afirma
inspirarse en el deseo de superar la escasa participación de los gobernados en
los mecanismos de toma de decisión, tanto en lo político como en lo
económico. La postulación de dicha fórmula es más enfática ahora que ha sido
ensayada desde la izquierda, como en Yugoslavia, partiendo de una ruptura
con el comunismo centralmente planificado, o desde la derecha, como en
algunos países de economía capitalista mixturada, ofreciendo a los
trabajadores ingerencia en el control y el propiedad de las empresas. Se confía
en variar así la fuerza motivadora de la vida social, que se presenta como un
subproducto de las decisiones políticas, al punto que la Constitución de
Yugoslavia conforma la Cámara de origen popular con trabajadores de los
sectores organizados de la población.

La participación confía en superar el dualismo Estado y Sociedad, pues radica en

aproximar lo social y lo político. Tomando por base las organizaciones sociales, o
sea ocupacionales, se esfuerza en establecer un equilibrio socio-político, pero
entraña la sectorización de la sociedad en cuanto electorado. El análisis de ello
será hecho más adelante, en el capítulo XXII, que trata de la participación y de la
democracia semidirecta. La entraña del sistema participatorio es la idea de que el
mayor número posible de las decisiones sean tomadas por las bases y que entre el
pueblo y el poder exista el mínimo posible de intermediarios.
 CAPITULO XV

EL ESTADO DE DERECHO

Definición y principios típicos.- Sus cuatros caracteres: libertad individual,

igualdad ante la ley, separación de poderes, y control de la
constitucionalidad de las leyes. - La facultad de controlar la legalidad de
los actos del poder administrador.
Excepciones a la vigencia de la Constitución, excepcionalidad prevista e
imprevista.
Crisis del Estado de derecho: democracia liberal y democracia social.- El
constitucionalismo social y los cambios en el derecho.- La seguridad jurídica.

DEFINICIÓN y PRINCIPIOS TÍPICOS

Se denomina Estado de Derecho a una forma política en la cual el poder

se halla sometido a un sistema de normas jurídicas, de manera real, con
el fin de proteger los derechos de la persona humama.

El Estado de Derecho aparece como el servidor de la sociedad y no como su amo.

Consiste, pues, en el gobierno de, las leyes y no en el gobierno de los hombres.
Mediante el imperio de la legalidad, que complementado por las decisiones de
los tribunales constituye el régimen de juridicidad, se hace imposible toda
arbitrariedad ya que el Poder queda sometido a ordenaciones
impersonales y objetivas.

Es esta concepción del Estado de Derecho la que impera en las

constituciones democráticas de Occidente. Históricamente, el Estado de
Derecho es una derivación del liberalismo y aparece con la independencia
de los Estados Unidos y la Revolución Francesa. Su sentido y su finalidad
están en la protección debida a los derechos de la persona.

Los dos principios típicos del Estado de Derecho, según analiza Carl Schmitt,
son el de distribución de esferas, que supone una esfera de libertad del
individuo anterior a la esfera de acción del Estado, y el de organización
destinada a proteger los derechos humanos, que consiste en dividir el poder del
Estado, limitándolo mediante un sistema de competencias circunscritas. De
este modo, la Constitución, que es la "norma de normas", supone que la
libertad del individuo es ilimitada en principio, mientras que la facultad del
Estado para invadirla es limitada en principio. La concepción del Estado de
Derecho se concreta en el pronunciamiento expreso de los derechos
fundamentales y en la separación de poderes, dando así reconocimiento a los
derechos inherentes al hombre en cuanto es fin en sí mismo y separando los
órganos estatales para evitar la tiranía. El artículo 16 de la Declaración de los
Derechos del Hombre, según hemos visto ya, afirmaba: "Carece de
Constitución toda Sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni determinada la separación de poderes", con lo que la Revolución
Francesa enunció en una declaración concreta el corolario del derecho natural.

El Estado de Derecho contrasta con el Estado de Poder.

Este persigue una empresa histórica, a la que subordina los derechos de la
persona. El Estado de Derecho, en cambio, no admite limitaciones a la libertad
personal si ellas no se fundan en la ley, con lo que los gobernantes, la fuerza
armada y la Administración quedan bajo la preeminencia de la ley. El poder civil
asentado en el principio de legitimidad, es superior a la fuerza armada, como lo
expresara rotundamente la regla romana "Cedant arma togae".

Extremando la bondad de tal concepción, el Estado de Derecho ha venido

siendo reducido cada vez más a la razón, a una pura razón independiente de la
voluntad. Aunque nacida originalmente para servir el ideal burgués de
seguridad individual y patrimonial, la noción del Estado de Derecho ha sido
provechosa para la organización política, puesto que la ha sometido a la razón,
eliminando los factores personalistas. Ha impuesto así a gobernantes y
gobernados la obediencia a ordenaciones impersonales y objetivas. Ya sea en
los países de derecho legislado, que someten toda relación a la ley escrita,
corno en los países anglosajones, en los que el derecho se forma mediante
decisiones judiciales, el sistema constitucional liberal dio respuesta al problema
de organizar las funciones del Poder de modo que fuera impracticable la
voluntad arbitraria del gobernante. Por ello, el sistema constitucional se
expandió por el mundo, corno si se tratara de una receta civilizadora.
Pero modernamente la presión demográfica, el despertar de los nacionalismos
con tendencia socializad ora y la comprobación de que no resultaba auténtica
la democracia formal trasladada a países de subdesarrollo, ha dado origen a un
distingo entre el Estado liberal de derecho y el Estado social de derecho.
Evidentemente, por admirable que sea la organización de Europa Occidental en
muchos aspectos, así corno ostenta defectos en otros, no es honesto aplicar su
parámetro al mundo en desarrollo. El Estado liberal de derecho, basado en el
trípode libertad-igualdad-propiedad, cede paso al Estado social de derecho,
todavía incipientemente diseñado. Es urgente encontrar un parámetro
intelectval que sea aplicable a los pueblos que viven realidad muy distinta,
muchos de los cuales deben afrontar el problema de subsistir con prioridad al
de implantar formas de gobierno que vayan permitiendo la elevación del nivel
cívico y una verdadera participación en las decisiones políticas.

CARACTERES ACTUALES DEL ESTADO

Antes de exponer los lineamientos del Estado de Derecho, al que los autores
angloamericanos denominan imperio del derecho o "principio de legalidad" (rule
of law), consideramos oportuno revisar los principios que hemos expuesto
hasta aquí en la presente obra, pues le sirven de fundamento. Según analiza
magistralmente Jean Dabin, de la Universidad de Lovaina, los caracteres
actuales del Estado son los tres siguientes: 1° Como toda agrupación
organizada en vista de un fin, el Estado es persona moral; 2° En razón de la
superioridad de su fin, es la sociedad suprema, o sea, dotada de soberanía; 3°
Su fin social le impone límites a su competencia, o sea que lo somete a normas
objetivas que el derecho positivo precisa. Por tanto, hacia el interior como
también en su proyección internacional, el Estado se presenta con los
caracteres de personalidad moral, de soberanía y de sumisión al derecho.

Respecto de la noción "personalidad mora!", que autores

angloamericanos aún se resisten a admitir, debemos precisar que ella es
muy debatida, en razón de que la persona moral o colectiva es sujeto de
derecho sólo en cuanto realiza valores jurídicos y no valores morales. En
sentido estricto, la única construcción que permite atribuir a un solo ente
un conjunto de derechos y deberes, en vez de atribuirles a cada uno de
los que la organizan o integran, es la persona jurídica.
La expresión "personalidad moral" es empleada para denominar
asociaciones humanas cuyo vínculo es una finalidad común. En el caso del
Estado, los individuos no sólo están vinculados entre sí sino sobre todo
están vinculados a un fin común, siendo éste el factor que los federa. Existe
una especificidad de lo social con relación a lo individual, como observa
Dabin. Reconocer dicha especificidad es comprobar un hecho social, tan
susceptible de constatarse como los hechos individuales.

A diferencia de la realidad física de las personas humanas, las personas morales

no son realidades materiales pero se concretan en la realización de ideas. El
Estado, además de ser una realidad distinta de la suma de sus miembros, asume
una configuración jurídica, como titular de derechos y obligaciones que no
podrían ser imputados a las partes. Desde luego, tal interpretación de
voluntades concretadas en el propósito del bien común no llega a dar vida a
una conciencia común, puesto que el mecanismo síquico continúa siendo
individual. No se trata de un "yo común" como afirmaba Rousseau, sino de
un "nosotros" que no alcanza a la absorción de las voluntades individuales.
La persona colectiva no supone una conciencia propia de la entidad, pero sí
una comunión organizada de individuos que persigue el mismo fin y que
para ello integran un nuevo ente, el cual actúa necesariamente como sujeto
de derecho. Ello quiere decir que, aunque ordinariamente se usen como
sinónimas las denominaciones de persona moral y persona jurídica, en
verdad la persona moral es una institución social en tanto que la persona
jurídica es una construcción del jurista para singularizada.

Para la Teoría del Estado, que viene a ser una metafísica política, el Estado es
un ser cultural moral, una consecuencia del obrar de hombres y es sobre la
vida de éstos que se sustenta. "La realidad del Estado se aprehende a través
de los sentidos, concretada en grupos de hombres, en las manifestaciones
externas de acciones humanas sociales que se ejecutan dentro de un espacio
territorial, y en la expresión material de normas jurídicas, preceptos y órdenes",
nos dice Sampay. No es el Estado un caos humano que el investigador ordena
lógicamente, sino un conjunto activo que comprende al propio investigador, el
cual lo encuentra ya construido, como una estructura objetiva.

ELEMENTOS DEL ESTADO DE DERECHO

Fue Robert von Mohl quien usó por primera vez la expresión Estado de
Derecho, o Rechsstaat, en su célebre obra así intitulada, que apareció 1832. La
locución fue incorporada a la terminología jurídica y ha venido siendo aplicada
cada vez con mayor frecuencia. La diversidad de acepciones que se le han
atribuido hace indispensable analizar su verdadero contenido, puesto que hay
quienes consideran la naturaleza del Estado de Derecho desde un plano
puramente lógico-formal, con lo que todo Estado resultaría un Estado de
Derecho, ya que los regímenes totalitarios también poseen un ordenamiento
jurídico. Es desde un plano histórico-político que debemos apreciar la locución
Estado de Derecho, como núcleo de ideas individualistas y democráticas que
lograron realización a través del último siglo y medio.

El Estado de Derecho ve amenazada su vigencia, que hace algunas

décadas parecía extenderse, por diversos totalitarismos, desde la dictadura
del proletariado o los regímenes autoritarios de Occidente hasta los
sistemas peculiares de los países atrasados. Importa mucho, por tanto, no
incurrir en confusiones y recordar que se define como Estado de Derecho
aquél conformado sobre la idea de libertad, o sea, que ha organizado sus
ramas en forma que se contrapesen recíprocamente, mirando como objetivo
último la seguridad de la persona y la vigencia de un orden jurídico que
permite a cada hombre realizar su destino.
Cuatro son los elementos del Estado de derecho: la libertad individual, la igualdad,
la división de poderes y el control de la constitucionalidad de las leyes.
I) Libertad individual.- En la esencia del Estado de Derecho hallamos al
respeto a la libertad humana. El razonador eminente del Estado liberal,
Montesquieu, definió la libertad como "el derecho de hacer todo aquello
que las leyes permiten", principio que quedó incorporado a la Declaración
del Hombre y el Ciudadano: "La libertad consiste en poder hacer todo
aquello que no daña a otro; por lo tanto, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que
aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos
derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley".

La libertad pertenece a la persona y está en la raíz misma de la vida. Dado

que la persona tiene un fin propio, que trasciende al Estado, puede haber
libertad fuera de él y aun contra él. Decimos fuera del Estado, porque
ontológicamente la libertad lo supera, al menos dentro de la concepción
espiritualista del derecho. Y decimos contra el Estado, porque la experiencia
histórica de las revoluciones demuestra que hay exigencias éticas o también
apetencia de poder que puede enfrentarse al Estado.

La conversión de la libertad natural en libertad jurídica es problema central para

la filosofía del Estado, principalmente a partir de Rousseau. Como observa
Legaz y Lacambra, el derecho coacta la superficie de la libertad existencial y
devuelve como recompensa la libertad jurídica de las personas. Unos
presentan la libertad como un derecho contra el Derecho; otros, por reacción, la
convierten en una concesión graciosa que hace el Derecho. Las concepciones
totalitarias, como el fascismo y la dictadura del proletariado, afirman que no hay
libertad fuera del Estado ni contra el Estado, sino exclusivamente dentro de él.
De esa manera se confunde la esfera metafísica con la jurídica.

Es claro que, del punto de vista jurídico, no cabe hablar de libertad contra el
Estado o fuera de él. La libertad jurídica no es cuna magnífica negativa sino
positiva, pues no consiste en desenfreno sino en seguridad y eficacia del obrar
jurídico, como aclara Legaz y Lacambra: "Coincide con la esfera global del
derecho subjetivo, en una situación eneral de seguridad y no arbitrariedad ser
llbre jurídicamente significa estar en situaciones de derecho subjetivo y
desenvolverse en ellas con la seguridad de lograr los efectos normales y de no
ser impedido en el uso de las propias facultades sino por normas jurídicas
regularmente establecidas, aparte del caso del abuso del derecho".

Por virtud de la supremacía del orden estatal se concibe que la voluntad del
Estado no admita ninguna voluntad superior. Igualmente, el Derecho es
soberano, pero no lo es la persona individual. El libre albedrío queda
condicionado por el deber ser. De ahí la afirmación de Kelsen: "El querer cuya
libertad es posible, es el deber ser, y la persona que puede ser libre, no es el
hombre, sino el orden normativo en su expresión personificada". Como acto
síquico real, la voluntad no está determinada, pensamos nosotros, pero es
innegable que el ordenamiento influye sobre ella, puesto que no es
absolutamente libre frente al derecho. Idealmente, la persona contrapone al
orden jurídico positivo un sistema normativo autónomo, de carácter moral, al
que denominamos "derecho natural" para no hacerle perder carácter jurídico.
La libertad es relativa, desde un punto de vista objetivista, en la medida en que
el Estado vincula jurídicamente a la persona con la norma imperativa.

La persona humana trasciende el Estado porque encierra un destino

superior al tiempo. Cada quien es parte del Estado en razón de ciertas
relaciones de la vida en común; pero en razón de ciertas relaciones que
están: por fuera o por encima del Estado, cada quien trasciende la
comunidad política y se dirige a su realización supra-temporal.

II) Igualdad ante la ley- Ello quiere decir aplicación objetiva de las normas, sin
distingos de posición. La igualdad consiste en dar a todos las mismas
oportunidades. No consiste en distribuir los bienes por igual sino en posibilitar su
justa distribución. La actual tendencia trata de reducir los desniveles, para 10 cual
redistribuye los ingresos y aun la propiedad. La garantía de igual amparo ante los
Tribunales y los órganos administrativos que aplican la ley, así como el suministro
de un nivel educativo básico y de una enseñanza superior gratuita, confiere una
mayor posibilidad de vida digna. La redistribución del ingreso, la tendencia a
nivelar las remuneraciones, la transferencia de ingresos de un sector a otros a
través de la seguridad social y la extensión del número de quienes participan del
derecho de propiedad van reduciendo los desniveles. No obstante ello, el
crecimiento demográfico cercena grandemente cada progreso.

III) Separación de poderes- Está destinada a dar la seguridad de que cada

órgano del Estado se halla contrapesado por los otros. La idea del equilibrio
de poderes, destinado a impedir que los gobernantes y las autoridades se
excedan del ámbito legal, tuvo su primera enunciación teórica en la obra de
Locke Ensayo sobre el Gobierno Civil, que se inspiró en el propósito de dar
fundamentación filosófica a la monarquía constitucional surgida en Inglaterra
después de la Revolución de 1688, pero debe a Montesquieu su
planteamiento cabal y la fórmula acertada de su realización.

Para impedir el abuso del poder, el Estado de Derecho ha multiplicado las

autoridades públicas, en forma tal que las atribuciones de cada una estén
limitadas por las de una autoridad conexa. Un sistema de competencias
diferenciadas garantiza el cumplimiento de las normas y obliga a cada
autoridad u organismo estatal a ceñirse a la órbita que le es específica. Sin
pretender que exista una división del poder, el cual es uno, se organiza un
control intra-poder, o sea dentro de cada uno de los tres órganos del Estado,
y otro control inter-poderes, como el que existe en las relaciones del
Ejecutivo y el Legislativo. De este modo, los órganos del Estado no pueden
exigir algo sino en virtud de normas preestablecidas. El análisis de tal
concepción, que regula sabiamente derechos y deberes, lleva
necesariamente a preguntarse por qué el Estado se somete al Derecho que
él mismo crea, lo que no tiene más explicación que el imperio de normas
éticas no escritas que se identifican con el ideal de justicia.

IV) Control de la constitucionalidad de las leyes- Se ha impuesto en muchos

países por extensión de una construcción doctrinaria y judicial elaborada en los
Estados Unidos. Los juristas europeos, de modo general, han sido renuentes a
limitar la potestad del legislador emanada del pueblo, enfrentándole la decisión
de los jueces, cuya designación no proviene del pueblo. En Gran Bretaña, el
Parlamento es soberano sin limitación alguna, por lo que posee, a la vez que el
poder legislativo, el poder constituyente. En Alemania Federal y en Italia existe,
desde las constituciones de la segunda postguerra, una Corte Constitucional
integrada por tercias partes, con miembros de la judicatura ordinaria. Austria
fue el primer país que constituyó una Alta Corte Constitucional, cuyos
miembros son elegidos por el Presidente de la Federación entre una nómina de
jueces, funcionarios administrativos y profesores universitarios de derecho o de
ciencias políticas: Francia ha establecido un Consejo Constitucional cuya
competencia es previa, a diferencia de Austria, Italia y Alemania, países que
confieren al Tribunal Constitucional la facultad de anular la ley dictada. En
nuestro continente, la declaración judicial es sólo de inaplicabilidad de la norma
impugnada, con efecto que se limita al caso concreto.

La protección judicial de la constitucionalidad no constituye un gobierno de los

jueces sobre los gobernantes, como se ha sostenido frecuentemente. En primer
lugar, debe aclararse que en los países europeos sólo se consideran poderes
públicos al Legislativo y al Ejecutivo; la administración de justicia no es mirada
como poder, pese a su alta imparcialidad. En segundo lugar, piénsese que los
países americanos, por virtud del ejemplo de los Estados Unidos, han imitado la
facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes, no como un poder
de revisión, sino como un aspecto de cumplimiento de las normas que la Justicia
debe aplicar. Esta se halla en el deber de función de aplicar las leyes; por tanto, si
encuentra que existe conflicto entre la norma constitucional, que es de rango
superior, y la norma legal, ha de preferir la primera.

Tal superlegalidad de la norma constitucional es tutelada solamente al juzgarse

casos concretos y la declaración judicial surte efectos, estrictamente, para el
litigio en que recae. La primera decisión en que la Corte Suprema estableció la
inconstitucionalidad de una ley recayó en la causa de Marbury versus Madison,
en 1803. El Presidente del Tribunal, Marshall, sostuvo que, en presencia de dos
reglas antagónicas, una ordinaria y otra Constitucional, corresponde al Tribunal
decidir cuál de ellas gobierna el caso.

Desde luego, la Corte Suprema no resuelve cuestiones abstractas ni trata de

casos que no se hallen sujetos a su resolución. Con fundamento innegable,
Hamilton declaró que la revisión judicial no supone una superioridad del poder
judicial sobre el legislativo. "Significa, únicamente, que el poder del pueblo es
superior a ambos; y donde la voluntad del legislativo, expresada en una ley, se
pone en oposición con la del pueblo declarada en la Constitución, los jueces
deben ser gobernados por ésta y no por aquélla".

Es obvio que un hecho es contrario a la norma constitucional cuando es

lo contrario de lo que la norma quiere que ocurra. Entre la voluntad de la
comunidad y la ley existe una relación íntima. El fin del derecho no es
juzgado por la dogmática sino por la sociología o por la política: "finis
legis non cadit sub lege", como sentenciara Suárez.
Para los padres de la independencia norteamericana la libertad debía ser
preservada tanto frente a los tiranos como frente al engreimiento de los cuerpos
legiferantes. Por ello, es fundado creer que quienes redactaron la primera
Constitucional del mundo autorizaron de modo implícito la revisión de la
constitucionalidad de las leyes. Poco después del Congreso de Filadelfia,
James Wilson, uno de los autores de la carta federal, dio expresión sistemática
a la filosofía norteamericana. Al igual que Jefferson, era un convencido de que
existen derechos humanos que no pueden ser restringidos ni derogados por las
leyes. Estas normas inderogables para el derecho positivo son, básicamente, la
libertad y la seguridad. "Sin libertad, el Derecho pierde su naturaleza y su
nombre y se convierte en opresión. Sin Derecho, la libertad pierde también su
naturaleza y su nombre y se convierte en licencia". Para Wilson, los abusos del
poder legislativo debían ser frenados por el poder judicial.

La doctrina de la revisión de las leyes por la Corte Suprema Federal fue

construida y fundamentada por su Presidente, John Marshall. Por rigor de su
razonamiento, el Juez Marshall infirió que un acto legislativo contrario a la
constitución no es ley, ya que la finalidad de la Constitución es limitar a los
Gobiernos. Puesto que la misión de los Tribunales es aplicar la ley
correspondiente al caso, si la ley ordinaria y la constitucional están en conflicto,
debe aplicarse la de rango superior. Lo contrario sería "subvertir el verdadero
fundamento de todas las Constituciones escritas. Sería declarar que una ley
que, de acuerdo con los principios y teoría de nuestro Gobierno, es
enteramente nula, sin embargo es, en la práctica, completamente obligatoria;
prescribiría límites y declararía que aquellos límites pueden ser rebasados a
discreción. Reduciría a la nada lo que hemos considerado como el mayor
progreso de las instituciones políticas: una constitución escrita".

La revisión judicial puede aplicarse en relación con cualquier precepto

constitucional, pero casi siempre ha sido dirigida a resguardar los derechos
individuales y particularmente la garantía del "debido procedimiento legal". Es
patente que con ello el Poder Judicial se excede en su función interpretativa y
asume la facultad que le permite modelar y dirigir la legislación, puesto que el
Congreso se abstiene de dictar leyes que tengan un sentido similar al de la
norma declarada inaplicable. Cuando Hughes era Gobernador de Nueva York e
ignoraba que llegaría a la Presidencia de la Corte Suprema Federal, dijo:
"Vivimos bajo una Constitución; pero la Constitución es lo que los jueces dicen
que es". En realidad, el Supremo Tribunal reforma la Constitución para adecuar
sus normas a las nuevas circunstancias y darles un sentido que no pudo ser
previsto hace siglo y medio. El juez Stone, que presidió la Corte Suprema con
ejemplar acierto, admitió sinceramente: "Mientras que el ejercicio
inconstitucional del poder por las ramas legislativa y ejecutiva del Gobierno está
sujeto a la revisión judicial, el único freno a nuestro ejercicio del poder es
nuestro propio sentido de autolimitación". Cabe observar que la opinión pública
respalda esta facultad de revisión que se ha arrogado el Supremo Tribunal; aun
en los casos en que su decisión enerva una ley de simpatía popular, prima en
la conciencia general la conveniencia de mantener el control judicial para contar
con un freno que modere al Gobierno.
La enmienda 14 de la Constitución establece que nadie será privado de la vida,
la libertad o los bienes sin haber mediado el debido procedimiento legal. Ello ha
originado la nueva doctrina de la racionalidad, como observa García Pelayo:
"Cuando la constitución admite diferentes interpretaciones no impone a los
actos del legislador ningún contenido específico, y éste puede determinar uno u
otro; pero, según la judicatura, de estos posibles contenidos sólo está acorde
con la Constitución aquel que es racional, por consiguiente, los Tribunales
tienen que decidir también sobre la racionalidad de las leyes". No se trata,
pues, solamente de saber si el legislador ha actuado dentro de la esfera de una
competencia, sino también de establecer si los poderes que integran dicha
competencia han sido usados razonablemente. Resulta así ampliado el espacio
libre de los Tribunales, quienes han definido como racional la orden que guarde
proporción entre los medios empleados y el fin lícito que se persigue".

Por aplicación del principio del "stare decisis", los jueces inferiores deben
observar como regla el precedente establecido por el Tribunal que les es
superior, de modo que cuando éste declara que una leyes inaplicable al caso
sub-litis, por estimar que infringe la Constitución, la invalida prácticamente. La
declaración de inconstitucionalidad es competencia de todos los tribunales y
una decisión del Tribunal Supremo Federal obliga a la judicatura de todo el
país. El recurso o excepción de inconstitucionalidad debe ser planteado en una
litis concreta, ya sea ante los tribunales federales, si se trata de leyes del
Estado o de leyes federales que están en conflicto con la Constitución, o ante
los tribunales de los Estados cuando se trata de incompatibilidad de una ley del
Estado con la Constitución estatal o federal.

CONSIDERACIONES SOBRE LA FACULTAD DE EXAMINAR LA

CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Censurando la facultad de revisión constitucional, se ha observado como una

incongruencia del régimen democrático el que jueces no removibles y designados
por el Ejecutivo puedan poner trabas a la voluntad de los poderes que emanan del
voto soberano del pueblo. Los partidarios del sistema de revisión judicial hacen
valer el hecho de que los Tribunales han rechazado siempre decidir sobre
cuestiones políticas y el argumento de que, precisamente, la mente de los
constituyentes fue crear un sistema que amparara los intereses minoritarios o
individuales contra la prepotencia de la mayoría.

El control de la constitucionalidad de las leyes ejercido por la judicatura

ha permitido a los Estados Unidos estructurarse como Estado de
Derecho, el cual se configura no sólo por la observancia de las normas
sino también por la aplicación judicial de los principios generales del
Derecho. Tal régimen de juridicidad es. alcanzable mediante el largo
ejercicio de instituciones libres y un alto índice de madurez cívica.

Cabe destacar el vigor que la jurisprudencia emanada de los jueces y tribunales, le

da a la ley general. Por ello, ha podido afirmar Mircea Djuvara, aunque con
exageración, que el derecho positivo es el derecho que se practica, sean
cuales fueren las prescripciones de la ley. "Científicamente, es imposible
hacer abstracción del hecho evidente que el derecho jurisprudencial no
es siempre exactamente semejante, en todo respecto, al derecho legal y
que el derecho real, el derecho vivo, es el derecho jurisprudencial; éste
es el derecho positivo". La importancia de este fenómeno cobra relieve
muy especial en los Estados Unidos, porque los jueces elaboran normas
en la práctica y hacen una valoración continua de los principios generales
del Derecho. Con ironía y no poca verdad, el jurista cubano José Antolín
del Cueto ha podido decir: "La ley reina y la jurisprudencia gobierna".

Hasta las dos últimas décadas del siglo pasado los tribunales
estadounidenses, tanto federales como locales, ejercieron rara vez el
control de la constitucionalidad de las leyes, pero las complicaciones
sociales surgidas desde entonces han determinado un examen creciente
de la legislación. El control se ha inspirado en la necesidad de proteger
los derechos individuales, según las reglas del "debido procedimiento
legal" (due process of law) y del "poder de policía" (police power). La
evolución jurisprudencial ha venido ampliando el campo de aplicación del
control hasta transformarlo en una limitación a la actividad legislativa.

La elasticidad del sistema ha permitido a la magistratura adaptar su criterio a

las situaciones cambiantes. El Supremo Tribunal ha establecido que una ley
dictada en ejercicio del poder de policía sólo es válida en cuando no viole la
regla del debido procedimiento legal, la que constituye garantía esencial para
las libertades civiles y exige que la limitación señalada a los derechos
individuales sea razonable en vista del fin que constituye su objetivo. La validez
de la ley se aprecia por la llamada "regla de la racionalidad", la cual exige que
exista relación lógica e inmediata entre el medio empleado y el fin que se
persigue. El ejercicio del poder de policía ha sido conciliado con la regla del
"debido procedimiento legal", con el criterio de equilibrar el derecho individual
con el derecho de la colectividad. Pero es evidente que la Corte Suprema ha
invadido el ámbito propio de los otros órganos, como apreciaba Elliot, lo que ha
suscitado la crítica de algunos jueces y de políticos notables. Lo cierto es que,
interpretada con amplitud, la regla de la racionalidad deja la vida de la ley
librada, en definitiva, al criterio de la mayoría de la Corte Suprema.

En cambio, la Corte Suprema de Argentina, al revisar restricciones impuestas a

las empresas privadas, ha establecido que no compete a los jueces examinar si
existe la situación de hecho que el legislador ha invocado como razón para
ejercitar el poder de policía, punto éste que corresponde decidir al Parlamento.
La regla angloamericana del "debido procedimiento" es considerada como "una
garantía innominada de la Constitución", pero los Tribunales no llegan al
extremo de sustituir con su criterio el criterio del Congreso que juzgó
conveniente la ley. Se limitan a examinar la racionalidad del medio elegido,
teniendo en cuenta el fin propuesto, resguardando así los derechos individuales
dentro de la inevitable evolución económica, social y política que viene
transformando la conciencia jurídica.
Para que la revisión judicial de las leyes no constituya una usurpación de
poderes o un instrumento de los intereses privados, como sucedió en el caso
de la ley norteamericana anti-trusts, a partir de 1910, se precisa que la
estimativa jurisprudencial se ciña, cuando menos, a los siguientes principios:

1 ° Que sea manifiesta la incompatibilidad entre la ley y la norma constitucional,

en cuanto a la letra y en cuento al espíritu. Si la oposición no fuera evidente, el
poder judicial debe respetar la decisión legislativa, a fin de no incurrir en un
exceso de control que llevaría a la Corte Suprema a ejercer el gobierno de un
modo indirecto. De ahí que en los países que han reconocido jurisdicción
constitucional a sus Tribunales, éstos han conservado una actitud de mesura y
ponderación, logrando que sus resoluciones coincidan con la conciencia
jurídica general y no se traduzcan en mengua de los otros poderes.

2° Que exista juicio; es decir, que la declaración judicial de constitucionalidad

recaiga en su caso concreto. Debe mediar una contienda entre partes, ya sea
pleito o demanda en derecho, instituida con arreglo a un procedimiento regular,
como aseveró el juez Marshall al fundamentar la facultad revisora de las leyes.
Algunos tratadistas opinan que la inconstitucionalidad puede ser declarada de
oficio, o sea aun si las partes no la han invocado, por aplicación de la facultad
judicial de suplir el derecho, pero teniéndose siempre presente que la declaración
de inaplicabilidad de la ley no surte efecto "erga omnes" sino "inter partes".

3° Que los jueces no aprecien la conveniencia o el mérito intrínseco de la

norma; es decir, que no entren a juzgar su justicia en abstracto, pues su
atribución es la de "ius dicere" y no de "ius dare", o sea interpretar el
derecho pero no creado. Deben juzgar según la Constitución y las leyes,
sin analizar la justicia o la injusticia que el sistema jurídico contiene.

4° Que los jueces no se inmiscuyan en las cuestiones políticas, o sea, que tengan
presente la norma constitucional con prescindencia de cualquier simpatía política.
Es viciada su intromisión en la lucha de poder, ya que el ámbito de lo judicial debe
ser preservado de motivaciones extrañas a lo jurídico.

Son numerosos los países que han establecido la jurisdicción constitucional

de modo indirecto, al facultar a los jueces a resolver sobre la inexequibilidad
de una norma legal contraria a una de rango superior. El Código Civil
peruano prescribe en el artículo XXII de su Título Preliminar: "Cuando hay
incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere
la primera" ('), Con dicho dispositivo conjugan los artículos 1330 y 1540 de
la Constitución, que establecen acción popular ante el Poder Judicial contra
los reglamentos, decretos y resoluciones que infrinjan a los actos
gubernativos que ellos deben guardar conformidad con las leyes, sin
transgredidas ni desnaturalizadas ("), El control de la legalidad está confiado
a la dignidad y rectitud de los jueces, los cuales cuentan desde 1963 con
normas precisas en la Ley Orgánica del Poder Judicial ("'),
Merece especial relieve la Constitución de Costa Rica, que confiere a la Corte
Suprema facultad inapelable para decidir sobre la constitucionalidad de una
ley cuando el Ejecutivo se niegue a promulgada por considerada
inconstitucional.
__________________________________
Constitución Política de 1993, artículo 138, segundo párrafo: "En todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la
norma legal sobre toda otra norma de rango inferior> (N. del E.).
Constitución Política de 1993, artículo 200, inciso 5: "Son garantías
constitucionales: (...) 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de
la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen" (N. del E.).

Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 14: "De conformidad con el
artículo 236 de la Constitución [de 1979] cuando los Magistrados al
momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en
cualquier clase de proceso o especialidad, encuentran que hay
incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y
una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las
sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto,
aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación

de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso
concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo
que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio,

no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por
acción popular> (N. del E.).
--------------------------------------------------

La necesidad de poner las garantías constitucionales por encima del

voluntarismo de la mayoría parlamentaria o de la arbitrariedad del
Ejecutivo se ha hecho ya convicción general, pues la violación del
Derecho no puede aceptarse ni aun en nombre de una voluntad popular
transitoria. En lo atinente a la conveniencia de confiar el control de la
constitucionalidad a un órgano especial o al Poder Judicial, parecen
claras las ventajas del segundo sistema, ya que los jueces reúnen las
garantías de su mayor preparación jurídica y su alejamiento de la política.

EXCEPCIONES A LA VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El constitucionalismo, o sea el ordenamiento jurídico de una sociedad mediante

una constitución escrita cuya supremacía sobre los poderes es indiscutida, admite
algunas excepciones. El hecho de que existan excepciones entraña el
contrasentido de que, para salvar la constitucionalidad, se autoriza la
suspensión transitoria de su imperio. Tal sucede con las "atribuciones de
urgencia", así como con el llamado "derecho de necesidad", verdaderas
brechas que los hechos abren en el sistema constitucional.
Son excepciones de urgencia la dictadura, el estado de sitio, la suspensión
de garantías y la ley marcial. Lo común en tales formas consiste en que se
suspenden las garantías y se deja al poder ejecutivo un margen amplio de
arbitrariedad atendiendo a la urgencia de preservar el orden público.

La dictadura es un "estado de excepción", que suspende preceptos

positivos de la Constitución con sentido transitorio. La "dictadura comisaria",
que el Parlamento confiere en situación de extrema gravedad, constituye un
modo de suspender la vigencia del derecho para afirmar la subsistencia de
un orden. Su característica consiste en el apoderamiento de una autoridad
suprema, sea por revolución, sea por comisión de los poderes legítimos. Se
erige así un dictador facultado para dictar órdenes sobre el pueblo o
comitente. Derivada de Roma, la dictadura es una institución jurídico-política
para hacer frente a determinada emergencia; se caracteriza por el
predominio militar o policial, con el cometido de eliminar una situación
peligrosa, tal como la guerra, una rebelión interna o el estado de subversión.

Un caso de dictadura soberana fue la ejercida por la Convención Nacional de

1793 a 1795 en Francia, en nombre del poder constituyente. Casos de
dictadura comisaria han sido las que ejercieron los comisarios parlamentarios
durante la revolución francesa, los comisarios del pueblo en la fase inicial del
ordenamiento soviético y, de modo parcial, la autorización que recibió el general
de Gaulle para redactar el proyecto de Constitución de 1958. Son formas de
dictadura existentes en el ordenamiento constitucional el "estado de sitio", la
"ley marcial" y la "suspensión de garantías". En todos los casos se produce la
suspensión del derecho en interés de lograr una acción eficaz, lo que equivale
a reconocer que el derecho no es un fin sino un medio para que la sociedad
subsista y para que se realice la justicia. Cuando el estado de necesidad hace
intervenir la fuerza como hecho salvador del Estado, el derecho resulta
interrumpido, si bien no pierde su naturaleza finalista, que aparece recobrada
cuando la ley restablece su imperio.

Desde antaño, para preservar el orden en los casos de invasión o de subversión,

se han configurado diversas instituciones como medios jurídicos de urgencia para
establecer la seguridad. Algunas de ellas consisten en la asunción de los poderes
civil y militar por una misma autoridad, como sucede con la llamada "ley marcial"
que restablece un tratamiento de tiempos de guerra, con tribunales militares y
suspensión de la jurisdicción ordinaria. La "martial law" existía en Gran Bretaña
desde antiguo pero se configuró con precisión a principios del siglo XVIII, durante
el reinado de Ana. En Francia, la Asamblea la decretó en 1789 y en los Estados
Unidos fue declarada pocos años después de la independencia. Durante la guerra
de secesión se aplicó ampliamente la ley marcial y los comandantes militares sub
sumieron la jurisdicción civil por largos años en los estados vencidos.
El derecho de reunión, la libre circulación y toda otra garantía quedan en
suspenso al proclamarse una situación de emergencia. Prever un derecho
de necesidad tiene como consecuencia inevitable que aquel que lo ejerza
sea también el llamado a decidir si se dan los presupuestos de hecho para
proclamar el estado de emergencia que lo inviste de tal arbitrario poder.
En Francia, la ley marcial fue sustituida por el estado de sitio, desde
1793, aplicando a todas las ciudades las regulaciones de una plaza
fuerte sitiada por el enemigo. Pocos años después, la Constitución de
1799 introdujo la suspensión de la Constitución, si bien no
desaparecieron ni el estado de sitio ni la facultad de nombrar tribunales
de excepción. Por efecto del estado de sitio, el comandante militar asume
el mando de todas las autoridades civiles relacionadas con el
mantenimiento del orden público y se faculta la detención preventiva.

Como transición del Estado a una sociedad sin Estado, el comunismo ideó la
dictadura del proletariado, con el carácter de dictadura soberana e ilimitada,
que se justifica por la construcción de la nueva sociedad. En cambio, las
atribuciones de urgencia en los países democráticos son ejercidas
transitoriamente, en tanto se superan las crisis o situaciones de emergencia
que motivaron la interrupción constitucional. Dado que el Estado de derecho se
configura como una organización política construida para asegurar el respeto a
los derechos humanos, la interrupción es siempre por término breve.

En algunos de los países que siguen el derecho francés, la carta constitucional

emplea la expresión estado de sitio para autorizar la transitoria suspensión de
garantías. La figura jurídica consiste en suspender las garantías y en situar
bajo el mando militar a las autoridades civiles. En los Estados Unidos se ha
empleado una figura similar bajo el nombre de ley marcial, para debelar
insurrecciones o durante la guerra de secesión. En otros países pese a que
prevén el estado de sitio, se ha proclamado a veces la ley marcial, inclusive
con el rigor extremo de autorizar a la fuerza armada a hacer fuego contra
quienes fueran sorprendidos "in fraganti". Hoy la denominación y la figura
usuales en el Estado de Derecho es la suspensión de garantías, prevista por
casi todas las constituciones del mundo. Tal figura procede de Inglaterra, que
no acepta la ley marcial, pues rechaza desde hace siglos que los tribunales
militares extiendan su jurisdicción temporalmente.

Tales excepciones constituyen un agudo problema doctrinario, pues es obvio

que la Constitución ha sido dictada para que rija siempre y en todos los
casos. Lo lógico sería que todos los hechos fueran afrontados dentro del
cauce constitucional o sea dentro de una continuidad jurídica sagrada. Pero
algunas situaciones sobrevienen desbordando los cauces jurídicos, o sea
con ruptura del ordenamiento constitucional. Aparte de las revoluciones y
golpes de estado, que no admiten previsión constitucional, se presentan
situaciones de emergencia, tales como la guerra, la subversión, las
catástrofes naturales y las crisis económicas, que imponen la suspensión de
las garantías constitucionales y la alteración del orden legítimo normal.
En tales casos, el poder público ensancha la órbita de sus competencias.
La maquiavélica "razón de Estado" resurge, aunque disimulada, y no
encuentra otras limitaciones que las que provengan del buen sentido de
un pueblo y de la moderación de los gobernantes. El criterio de
razonabilidad, que por desgracia es subjetivo, sirve entonces para
regular la producción del derecho y aun la administración de justicia.

EXCEPCIONALIDAD PREVISTA

Distinguiremos entre los casos de excepcionalidad prevista (atribuciones

de urgencia y legislación delegada) y los casos de excepcionalidad no
prevista (derecho de necesidad y decretos-leyes).

a) Atribuciones de urgencia

Rigen para las excepciones previstas, o sea cuando el Estado debe entrar en
acción rápida, consistente en medidas preventivas anormales. En tales casos está
autorizada la suspensión de determinadas garantías constitucionales. Las
constituciones señalan atribuciones excepcionales para los casos de guerra,
subversión o crisis económica. Entre las medidas más eficaces, cuyo uso encierra
una dosis inevitable de arbitrariedad, hemos de mencionar la suspensión del
derecho de reunión, la detención preventiva y las disposiciones que interfieren la
vida económica. La creciente daciónde leyes y ordenanzas administrativas recorta
el concepto tradicional de los derechos fundamentales, con el fin de enfrentar
situaciones de emergencia económica y de gravedad social que exigen la
aplicación de nuevos criterios. El respaldo que diera el Tribunal Supremo de los
Estados Unidos a las leyes del New Deal tras de una resistencia enconada,
constituye respuesta del más rico contenido doctrinario. La flexibilidad de criterio
empleada desde 1933 vino a demostrar que, pese al texto invariable de la
Constitución, podía franquearse el paso a sistemas intervencionistas o
revolucionarios, inspirados en el bien de la colectividad como ideal rector.

b) Legislación por decretos

La delegación o encargo del poder legislativo al poder ejecutivo para que

éste, por decreto, legisle sobre determinadas materias, se presenta en algunos
casos de urgencia o cuando se trata de materias que, por su naturaleza, no se
prestan a ser legisladas por una asamblea sin el peligro de falta de organicidad o
criterio unitario. Tal sucede, con frecuencia, en la dación de Códigos, los cuales
requieren una coordinación técnica y una precisión que no pueden darse por
deliberación parlamentaria. Por ello, la redacción del articulado se deja al poder
ejecutivo, o sea en realidad a la revisión que éste haga de los que hayan elaborado
los técnicos, pero siempre deberán respetarse los principios o criterios rectores que
haya señalado el legislador al tiempo de proveer la delegación. Si hubiera
extralimitación por parte del poder que promulga la norma, corresponde al poder
judicial decidir en cada caso que le fuera sometido.
La legislación delegada se emplea frecuentemente en países como Gran Bretaña,
Italia o Chile, no obstante ser intrínsecamente contradictoria de la atribución
parlamentaria, como anota Del Vecchio. Se explica por la índole técnica de ciertas
materias o bien por la urgencia de la situación. La intervención del Estado para
regular la vida económica y las relaciones laborales ha dado origen, en algunos
países, a una importante legislación por decretos. Así sucedió con la ley del patrón
de oro en Gran Bretaña, pues el Ejecutivo recibió autorización para dictar de
tiempo en tiempo aquellas medidas que las circunstancias hicieran necesarias. El
ensanche del margen de discrecionalidad es cada vez mayor para el poder
administrativo en casi todos los países, por efecto del apremio social y de la
flexibilidad que requieren muchas normas.

En nuestro país, el artículo 40° de la Constitución ha previsto que se

autorice al Ejecutivo para adoptar providencias tendientes a abaratar las
subsistencias, lo que permitió dictar la ley 14953, cuyo texto facultaba al
Ejecutivo, por breve lapso, para adoptar las medidas que fueren necesarias
al efecto de lograr el abaratamiento de las subsistencias ('). Hubo un
período de legislación delegada, de 1936 a 1939, cuando el Poder Ejecutivo
ejerció facultades legislativas durante el receso parlamentario y por
delegación que le hizo un Congreso que era Constituyente, mediante la ley
8463. La p.t:omulgación del Código Civil puede citarse como un caso de
legislación delegada al modo italiano, o sea con indicación parlamentaria del
sentido que debe tener la norma; también el Código Tributario y la Ley de
Sociedades Mercantiles fueron dictadas por el Ejecutivo mediante
autorización legislativa. Una reforma de corta vigencia, introducida por el
plebiscito de 1939, convertido en ley 8929, autorizó al Congreso a delegar
facultades legislativas para sus períodos de receso y sólo respecto de las
materias determinadas en la ley que se dictara en cada oportunidad.

(') La actual Constitución no contiene un dispositivo semejante (N. del E.).

Como casos de legislación delegada podemos citar la autorización contenida

en los artículos 57° y 116° de la Ley Orgánica del Presupuesto Funcional
(14816), así como el artículo 34°de la ley 14729, que facultó al Ejecutivo para
dictar, por simples actos administrativos, las medidas que condujeran a una
mejor acotación y recaudación fiscal. La supresión de días feriados se hizo
mediante autorización contenida en la Ley de Presupuesto. Por último, en 1968
se dictó la ley 17044 que delegó por sesenta días las facultades legislativas, en
orden a lograr el equilibrio fiscal y el del balance de pagos.

EXCEPCIONALIDAD NO PREVISTA

Se impone por virtud del acaecer histórico y está más allá de todo
encuadramiento jurídico. Comprende las modalidades siguientes:

a) Derecho de necesidad
Se califica como estado de necesidad a una situación de peligro. Al producirse
hechos que la Constitución no ha podido prever, prevalece la urgencia del orden
público y no hay otro recurso que la violación del derecho para proteger a la
sociedad de la anarquía, evitando la iniquidad o graves daños a la república.
Al estudiar con profunda versación el estado de necesidad, o derecho de
necesidad, Rafael Bielsa observa que es un derecho equívoco, que implica una
contradicción con el derecho en general. Por ejemplo, el derecho de necesidad
se resuelve en la impunidad para quien, hallándose en trance de perecer,
atenta contra lo ajeno para salvar la vida. Para Aristóteles, en su Etica
Nicomaquea, el dominio de la equidad debe extenderse a todo el derecho para
que éste, cuando sea duro o injusto, se torne equilibrado y justo. En el fuero de
la conciencia encuentran justificación o exculpación medidas inspiradas en la
necesidad pero prohibidas por la norma. La seguridad jurídica, que es uno de
los bienes sociales de mayor valor, resulta amenazada por el llamado derecho
de necesidad, explicable solamente mediante un juicio de valor, o sea
comparando el derecho violado con el interés que se ha hecho prevalecer. Liszt
define el estado de necesidad como un estado de peligro en el cual no hay más
recurso que la violación de intereses protegidos por el derecho para salvar
otros intereses también jurídicamente protegidos.

En Gran Bretaña y Suiza, el derecho de necesidad ha consistido en la

legislación por decretos, como sucedió con la "Emergency Power Act" de
1920, dirigida contra las huelgas ilegales, o cuando el Consejo Federal
helvético prohibió las actividades del Partido Comunista, en 1940. Tales
decretos de urgencia pueden ser dictados "contra legem" y aun "contra
constitutionem", en razón de la seguridad del Estado. El citado Consejo
Federal, por acuerdo de 1933, ha sentado la doctrina de que la ejecución de
ciertos programas financieros, que entrañaría reformas de la constitución
por medio de expedientes morosos, puede justificar, racionalmente, que se
apliquen medidas que atropellan los derechos individuales. Tales "decretos
de urgencia", explicables por las circunstancias internas e internacionales,
han sido imitados en algunas repúblicas sudamericanas.
La contrapartida del derecho de necesidad es el derecho a la rebelión,
que se ejerce por los gobernados como supremo recurso, no previsto en
el ordenamiento pero fundado en la justicia.

b) Decretos-leyes

La expedición de decretos-leyes por los regímenes de facto es una

modalidad extra-constitucional e imprevisible dentro del ordenamiento
jurídico. Constituye una consecuencia del estado de necesidad. Para hacer
frente al funcionamiento del Estado, los gobiernos de hecho recurren a una
normatividad anómala, cuya validez posterior queda sujeta a la revisión del
poder legislativo, una vez restablecido el imperio de la constitucionalidad.
Rigen hasta que sean abrogados o confirmados por el Congreso.

En el segundo caso, se convierten en ley. Cuando la crisis política dura algunos

años, se plantea más agudamente el problema de la observancia de los decretos-
leyes por el Poder Judicial, así como el interrogante de si tales normas
deben limitarse a lo estrictamente necesario para que no se interrumpan
las funciones estatales o si pueden innovar el ordenamiento para
introducir reformas, inclusive constitucionales, que significan
transformación de las estructuras.
Los decretos-leyes son normas establecidas por un poder carente de
representación democrática y en base a la necesidad de que la vida del
Estado no sufra interrupción. Su invalidez es radical en doctrina, pero la
práctica y la jurisprudencia de los Tribunales los hace aplicables en tanto el
Congreso no los derogue, anule o confirme. Para no desamparar los bienes
jurídicos ordinarios, el poder judicial no entra al análisis de qué gobiernos
son legítimos; simplemente debe cautelar que las normas expedidas por
regímenes de Jacto no contradigan los dispositivos constitucionales. Resulta
así entregada a la historia la justificación o la condena de los golpes de
Estado. También se han presentado casos de expedición de decretos-leyes
por interrupción o receso de las Cámaras originada en la sistemática falta de
quórum, como sucedió en 1947, durante un gobierno constitucional.

LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO; DEMOCRACIA LIBERAL Y

DEMOCRACIA SOCIAL

La revisión que se viene haciendo de los supuestos teóricos del Estado de

Derecho, sobre todo después de la Primera Guerra Mundial, así como las
convulsiones operadas en los últimos años, demuestran que dicha fórmula política
ha entrado en crisis. Ello se produjo por haber sobrevalorado el principio de
libertad y el imperio de la ley formal. Antes que establecer usos positivos del
Estado, el liberalismo se propuso impedir los abusos del poder, ideal insuficiente
para normar los grupos humanos y promover su bienestar. El Estado liberal-
burgués, que ponía énfasis en la libertad pero olvidaba el valor bienestar, está
cediendo paso a un Estado protector de los económicamente débiles. Mediante la
aplicación imparcial de la ley, los beneficios de la legislación social y las medidas
destinadas a redistribuir la riqueza, el Estado de Derecho está salvando su
existencia y, con ella, la libertad y la dignidad del hombre.

El fracaso del liberalismo se hizo patente desde los comienzos de este siglo, con el
rápido engrandecimiento de los partidos socialistas que aspiran a sustituir la
igualdad política por la igualdad económica. La Democracia había querido
racionalizar el poder mediante la fórmula del Estado de Derecho, que realizaba el
ideal burgués de santificar la legalidad establecida. La post-guerra de 1919 hizo
necesaria la economía dirigida en los propios países democráticos y alentó el
surgimiento de ideologías antiliberales, como el comunismo y el fascismo. Por
reacción contra la idolatría del Poder, la Segunda Guerra Mundial y el actual
sistema político de Occidente se han dirigido a restaurar la concepción cristiana del
Estado, distante del liberalismo y del totalitarismo.

La democracia liberal, que era aliada connatural del capitalismo por haber
nacido de un movimiento burgués, tiende a ser sustituida por una democracia
orgánica, promotor a de una distribución de la riqueza que sea más justa.
Nuevamente se pone énfasis en afirmar que el hombre no debe estar
subordinado al proceso económico sino que le corresponde dirigido para
bienestar general y que el Estado es social y no una suma de átomos
como pretendió el individualismo.
La tesis de Duguit sobre "la función social de la propiedad" fue adoptada por
las constituciones de la primera post-guerra. Los Estados "social-
demócratas" buscaron un compromiso entre el derecho de propiedad y los
derechos sociales, como aparece en la carta de Weimar, de 1919, pero la
experiencia demostró que ello era insuficiente por la ausencia de un ánimo
real de emprender el cambio de estructura. La segunda post-guerra ha
impuesto la transformación de la economía individualista para que ésta no
pueda escamotear el disfrute de la riqueza por todos. El orden económico se
socializa pero sin atropellar la libertad política; tal democracia es un Estado
social de Derecho, como en los países escandinavos.

Sólo la fórmula del Estado de Derecho puede mantener la libertad individual,

pero es impracticable o entraña injusticias graves mientras no se concilie con la
seguridad económica para todos. Para los países del tercer mundo, a pesar del
sistema democrático de la India, el Estado de Derecho es inviable en la medida
en que se muestra incapaz de superar el reto de la pobreza. Libertad y justicia
social son valores excelsos cuya armonía buscan los doctrinarios y los políticos
sinceros. Como enjuicia Thomas Mann, el hombre de cultura teme que la
libertad y los valores individuales desaparezcan dentro del colectivismo o
dentro de la opresión socialista. Tal temor se funda en la convicción de que la
igualdad es antagónica con la libertad. El ilustre pensador agrega que hemos
de confiar en lograr la conciliación de ambos ideales, por difícil e improbable
que sea, tal síntesis es necesaria, como "síntesis de la mesura y del derecho,
de la libertad y de la igualdad, del individuo y de la sociedad, de la persona y de
la colectividad". La solución está en la democracia social, o sea en una fórmula
política que salve la libertad por virtud de concesiones hechas a la justicia
económica. La república de mañana será social más que socialista, pues las
libertades individuales se desarrollan y defienden instaurando una sociedad sin
privilegios, a la vez que señalando al Estado una esfera de acción que no
invada el fuero íntimo de la persona.

EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL y LOS CAMBIOS EN EL DERECHO

Modernamente, el Estado ha acentuado su carácter social. Documentos

de resonancia universal hacen énfasis en el principio de socialidad, o sea
en el predominio del bien común y en la función social que apareja todo
derecho de propiedad. El artículo 200 de la Ley Fundamental germana
proclama que la República Federal es un Estado democrático y social. La
Carta italiana señala como tarea del Estado, en su artículo 30, "la
remoción de los obstáculos de orden económico y social que, limitando
de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno
desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
trabajadores en la organización política, económica y social del país".
En el Perú, el constitucionalismo social se inicia con la Constitución de 1920, la
cual introdujo en Título aparte las garantías sociales, por influencia de la
Constitución mexicana de 1917, de la Constitución socialista soviética de 1918 y,
en especial, de la doctrina que inspiró la Constitución alemana de Weimar en
1919. Nuestra constitución de 1933, aunque con desventaja sistemática por haber
refundido las garantías sociales y las nacionales, tuvo un lineamiento de avanzada
para su tiempo, con ánimo de bosquejar la democracia social en el país y de ir
creando, al Iado del constitucionalismo político que preserva la libertad individual,
un constitucionalismo social que franqueara tímidamente la transformación, a fin
de que los seres humanos alcancen "su bienestar material y su desarrollo espiritual
en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de
oportunidades", tal como expresó el Presidente de la Corte Suprema, Ricardo
Bustamante Cisneros, al abrir el año judicial en 1960.

SEGURIDAD JURÍDICA

La transformación social, que hoy es proceso en marcha, pone en riesgo uno de

los valores fundamentales de la vida jurídica: la seguridad. Sabido es que la
seguridad jurídica acompaña a la libertad como necesario requisito de ella. La
seguridad jurídica presupone la eliminación toda arbitrariedad, mediante la
definición clara de los derechos y deberes. Entraña, como afirma Burdeau, una
cierta seguridad moral gracias a la cual el individuo pueda organizar su vida sobre
la fe del orden jurídico existente. Pero resalta en la actualidad la antinomia que
existe entre la permanencia del derecho, necesaria para dar seguridad a los
intereses, y la urgencia de adecuar las normas al cambio incesante de los hechos.
Problema arduo para los juristas, pues los coloca ante un dilema: cristalizar el
derecho, aunque su congelación agrave las injusticias, o aplicarlo con plasticidad,
10 que encierra el riesgo de una interpretación subjetiva. Desde luego, no cabe
vacilar, sino remodelar las normas en el sentido de lo justo y sin atropellos. La
experiencia latinoamericana de los decretos-leyes ha forjado una fuente de
derecho expeditiva, consagrada luego por los órganos constitucionales, sea
mediante la ratificación o por el cuidado de no derogarlos e inclusive de
modificarlos, lo que entraña confirmar el texto no variado.

En los Estados Unidos, la Corte Suprema ha usado de la gran flexibilidad que

su sistema jurídico permite, particularmente en la década de 1930 a 1940. La
legislación inspirada por el Presidente Roosevelt invadía manifiestamente la
libertad económica, por lo que el Tribunal Supremo fue renuente a admitir su
aplicación. Tras de una campaña doctrinaria y de prensa que alertó a la opinión
pública, la Corte cedió en sus puntos de vista conservadores, declarando la
constitucionalidad de las leyes intervencionistas. Gradualmente, fue admitiendo
la facultad legislativa para controlar la actividad económica y para regular el
derecho de propiedad. Al eminente juez Stone, que presidió la Corte a partir de
1941, se debe la sensata afirmación de que "la ley funciona mejor cuando está
adaptada a la vida del pueblo", principio lógico que coincide con la observación
que hizo Lincoln acerca de la mayor probabilidad de ser cumplida que tiene una
norma cuando es dictada en el sentido que la opinión pública desea.
Interpretar el sentido de las leyes la función más alta de jueces y juristas. Si
bien la norma es producto de la voluntad, una vez dictada cobra vida propia,
opera como cosa en sí, para regir la conducta humana. Por tanto, su sentido
debe ser interpretado de acuerdo al conjunto total de las normas vigentes,
sin traicionar lo que el precepto dice y lo que constituye el sentido general
del derecho vigente. Corresponde al legislador concretar la voluntad social;
al juez toca aplicar el precepto, mas no creado. En consecuencia, para que
haya certidumbre, las normas deben ser aplicadas sin subjetivismo, aunque
aparezcan injustas, ya que la función judicial consiste en administrar la ley
dando a cada cual lo que el orden público, en su sentido pleno, le reconoce.

Si bien el derecho está sujeto a nuestra valoración subjetiva, ello no quiere

decir que cada persona está relevada de obedecer una disposición legal
cuando la considera injusta. Para realizar la justicia, así como el resto de la
vida social valiosa, debemos actuar en escala social, no individual. Por lo tanto,
no podemos destruir todo el orden jurídico vigente, sino procurar reformado en
aquello que no creemos justo. El orden de la comunidad, aunque esté cargado
de algunas injusticias, hace posible la realización de anarquía. Extremando tal
consideración, Goethe afirmó que entre la injusticia y el desorden, prefería la
primera, pues el desorden engendra injusticias mayores. Por lealtad a la
comunidad en que vivimos, hemos de observar su legislación, aun en el caso
de ser parcialmente injusta y sin perjuicio de pugnar por el cambio, ya que
constituye la regla preestablecida que da seguridad a la conducta.

Del diálogo Critón aparece que los griegos habían intuido este valor del derecho,
que tuvo expresión máximo con Sócrates. Condenado a una pena injusta, el ilustre
pensador rehusa huir y brinda su vida en aras del orden social, porque es
consciente de que el derecho es elementalmente orden, o sea certidumbre de lo
vedado y de lo permitido. La seguridad jurídica entraña el cumplimiento de la ley
injusta, para evitar la anarquía. El deber de cumplir un mandato injusto, tiene dos
limitaciones, desde el punto de vista axiológico: 1° Cuando el precepto viola un
valor moral superior; 2° Cuando el orden jurídico está basado sobre el terror y
desconoce al ser humano su calidad de persona, caso en el cual el orden no sirve
para realizar valores sino para destruidos. En un sistema de libertad, la mayoría de
los sujetos participan en los beneficios derivados de la coexistencia y, por ello,
adhieren al orden a diferencia de lo que sucede en un régimen de terror, en el que
sólo existe la resignación o pasividad.
 CAPITULO XVI

LOS DERECHOS HUMANOS

Dignidad de la persona humana.- Los derechos humanos.- Su clasificación.-

Las ideas matrices: libertad e igualdad.- Derechos individuales y derechos
sociales. - Declaraciones de derechos: de la Revolución Americana, de la
revolución francesa y de las Naciones Unidas.- Derechos Civiles y
Políticos.- El poder de policía y su relación con el imperio de la .Ley.-
Protección internacional de los derechos humanos. - Revalorización de la
idea de igualdad en la técnica constitucional.

DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

La dignidad del hombre, o sea su grandeza esencial, deriva de que existe para
sí, así como de su aptitud para realizar los valores. El Derecho es la condición
para que pueda realizarlos libremente. Como quiera que el Derecho es una
forma de vida colectiva, debe tenerse presente que no trabaja con las calidades
auténticas de los hombres, o sea las individualidades irreductibles, sino tan
sólo con algunas formas genéricas de ellas, tales como funcionarios,
ciudadanos, particulares, acreedores; delincuentes, tal como observa
Recaséns Siches. En consecuencia, debe tomar del hombre aquellas
categorías genéricas que dimanan de su función social y respetar la intimidad
de cada uno. Fundamentalmente, ha de garantizar la libertad, para que el
hombre cumpla el destino a que está llamado; la seguridad jurídica, o sea las
reglas del juego, un orden cierto cuyo cumplimiento permita al hombre dedicar
su actividad a la consecución de su propio fin; y la justicia, que es el valor más
alto. Ella inspira el Derecho y no se agota en un orden de legalidad, sino que
continúa creando normas a tono con las exigencias de la vida social.

El orden jurídico no es del todo justo, pero se dirige finalmente hacia la Justicia. En
efecto, el poder es un atributo natural de la comunidad; el gobernante no manda
por virtud de una facultad personal sino por el hecho de ejercer una atribución de
mando que se funda en el bien común. Solamente a través de la ley puede
ejercerse autoridad y es en este sentido que se define el Estado de Derecho como
aquel en que gobiernan las leyes y no los hombres. En efecto, si bien es verdad
que quienes gobiernan son hombres, o sea voluntades reales, no es menos cierto
que esos hombres están sometidos a una idea de Derecho y a
normas establecidas, las cuales condicionan inclusive la creación de
nuevas normas.

Así entendido, todo gobierno debe adoptar un sistema que proteja los derechos
humanos. Y por ello es procedente siempre recordar los valores que la pasión
de poder tiende a negar: Justicia, Derecho y Libertad. Tal como anota Legaz y
Lacambra, la Justicia no siempre coincide con lo que parece justo a un pueblo
sino a la clase dominante o rectora, así como no debe entenderse por Derecho
la juridicidad formal ni una ideología encubridora de intereses. Tampoco la
Libertad es el desenfreno individualista sino la existencia de un medio social
que permita la realización de la persona.

LOS DERECHOS HUMANOS

Hemos sentado a todo lo largo de esta obra que los derechos esenciales son
anteriores a la vida en sociedad política, tanto lógicamente como del punto de
vista ontológico. La Declaración de las Naciones Unidas proclama dicho
carácter previo a toda organización política. La función de la sociedad política
es garantizar estos derechos y armonizados con las exigencias del bien común.
Tal armonización apareja necesariamente ciertas restricciones al derecho
individual, pero no puede llegar hasta su confiscación, pues ello sería invertir la
jerarquía de los valores al poner a la persona humana al servicio del Estado. La
existencia de éste determina un orden de relaciones propio, el orden político,
en el cual hay reglas objetivas, o sea un estatuto cívico, para normar la
contribución del individuo a la sociedad, y a su vez, la distribución de las
ventajas de ésta entre sus miembros. En dicho sistema de relaciones debe
existir una economía general, puesta de relieve por Dabin, consistente en que
los individuos aportan su contribución a la sociedad y ésta brinda seguridad y
bienestar con los medios provenientes de la actividad de todo el grupo.

Existe, por tanto, una justicia contributiva, que señala las obligaciones, y una
justicia distributiva, que restituye a los individuos lo que es fruto de la cooperación
social. El estatuto cívico, como se llama en doctrina, fija los deberes y los derechos
de la persona en cuanto miembro del Estado; comprende las prestaciones
personales y en dinero que el individuo se halla obligado a dar al Estado, así como
las libertades, los servicios y los derechos que el Estado se halla obligado a
mantener. El individuo debe al Estado el sometimiento a la autoridad, siempre que
sus mandatos no sean opresivos o contrarios a la moral, y una contribución
económica proporcionada a la necesidad colectiva, así como el cumplimiento de
determinadas funciones públicas, como el sufragio o los cargos concejales, y aun
la propia vida si la defensa internacional lo exige.

La esencia de la cultura occidental es la concepción personalista o humanista, que

parte del principio de que los valores supremos se realizan en el hombre. Es éste
el agente de los valores y el Derecho es sólo la condición para realizados. Si el
hombre está llamado a un destino, tiene derecho a todo lo necesario para
cumplido. La misma ley natural que nos ha impuesto los deberes fundamentales
nos ha concedido correlativamente los derechos fundamentales. Desde muy
antiguo se ha buscado una ecuación que permita la coexistencia de la
autoridad y la libertad, equilibrando las prerrogativas del poder con los
derechos del pueblo. A esta necesidad responde la concepción de los
derechos fundamentales y de las garantías constitucionales.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

Los derechos fundamentales, definidos desde la Declaración de la

Independencia de los Estados Unidos y más claramente a partir de la
Revolución Francesa, derivan de dos ideas matrices: la libertad y la
igualdad. Pueden dividirse, por razón de sistemática, en derechos
individuales, o sea que pertenecen al hombre, y derechos sociales, que
tienden a la atenuación de las desigualdades económicas, al amparo de
los trabajadores y a realizar la función social de la propiedad.
No puede distinguirse netamente al clasificar los derechos fundamentales, pues
un mismo derecho, como el de la propiedad, puede ser mirado como corolario
de la libertad individual y como función frente a la sociedad, o también como
prestación de ésta, casos de la vivienda popular y de la parcela agraria.

LAS IDEAS MATRICES: LIBERTAD E IGUALDAD

Libertad e igualdad son inseparables y concordantes. El goce de todo derecho

está condicionado al respeto de los derechos ajenos, por lo que no cabe
imaginar como absolutos los derechos individuales. Obligación y derechos son
términos correlativos; la obligación de respetar los derechos ajenos, inclusive
los de la sociedad en conjunto, impide el uso arbitrario de los derechos propios.
De ahí que todas las garantías fundamentales estén sujetas a la posibilidad de
restricciones, sobre todo en circunstancias de emergencia. Es la idea del bien
común la que debe regular el respeto a las garantías constitucionales, en tanto
se concilien con el orden general de los derechos.

El orden general de los derechos se desenvuelve a través del individuo, la

familia, el Estado y la comunidad internacional. Para que rija, es menester
que se respete la libertad, o sea la facultad de cada persona de ejercer su
actividad física, intelectual y moral sin que la autoridad imponga otras
restricciones que las necesarias para proteger la libertad de todos. Así la
definió la Declaración de Derechos de 1789: "La libertad consiste en poder
hacer todo aquello que no perjudique a otro; así el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los
demás miembros de la sociedad el disfrute de estos mismos derechos.
Estos límites no pueden ser determinados más que por la ley".

Las libertades individuales sólo pueden recortarse o suspenderse por virtud de la

ley, o por medida gubernativa que ésta autorice. El régimen legal de libertad,
según distingue la doctrina francesa, se compone de un régimen de derecho, o sea
legislado, y de un régimen de policía, o sea discrecional. Este último se inspira en
una necesidad de prevención y permite a la autoridad intervenir con medidas
restrictivas de la libertad para evitar que se realicen atentados contra el
derecho. Tal ocurre con las disposiciones de orden sanitario o con los
servicios de vigilancia policial y de dirección del tránsito.

Los derechos nacidos de la idea de libertad pueden ser agrupados en los

siguientes: 1° Libertad personal, que comprende la libertad física, la inviolabilidad
de domicilio, el secreto de la correspondencia y el derecho de propiedad privada;
2° Libertad de conciencia y de manifestación de las opiniones, que consiste en la
libertad de pensamiento y expresión, con sus corolarios: libertad de prensa, de
propaganda, de reunión, de asociación, de coalición política, de religión, de
enseñanza y de petición; 3° Libertad de trabajo, que implica la sindicalización y el
derecho a la retribución decorosa y equitativa; 4° Libertad de industria y comercio,
que abarca toda actividad económica lícita.

Los derechos derivados de la idea de igualdad pueden clasificarse en los cuatro

siguientes: 1° Igualdad ante la ley; 2° Igualdad de sufragio; 3° Igualdad de acceso
a los cargos públicos; 4° Proporcionalidad de las cargas públicas, ya consistan en
impuestos o en prestaciones. El criterio clásico de la igualdad era puramente
negativo, pues se limitaba a excluir las preferencias ante la ley, pero hoy el criterio
de igualdad significa "oportunidades iguales para todos", lo que implica la igualdad
política, la igualdad jurídica y la igualdad social. De esta última se desprenden los
derechos sociales y económicos, vale decir, la función social de la propiedad; la
seguridad social, o sea el régimen de previsión contra los infortunio del trabajo, la
enfermedad, la vejez y el desempleo; la planificación económica; la participación
de los trabajadores en las utilidades de las empresas y en la gestión y propiedad
de ellas; el derecho a la educación y a la cultura.

Tanto la doctrina como algunos recientes textos constitucionales reconocen

que el disfrute real de los derechos humanos depende de la organización
económica. Si ésta es injusta, los derechos humanos resultan recortados o
ilusorios. De ahí que la Constitución italiana de 1947 proclama como tarea
del Estado "la remoción de los obstáculos de orden económico y social que,
limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el
pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos
los trabajadores en la organización política, económica y social del país".

LAS DECLARACIONES DE DERECHOS

Los ideólogos de las revoluciones americana y francesa, inspirados en la escuela

del derecho natural, sostenían firmemente la existencia de derechos inherentes al
hombre y anteriores a toda organización política. El estado democrático nació bajo
una ideología liberal, fruto mixto del racionalismo francés y del individualismo
británico. El primero proclamaba la libertad abstracta, en tanto que el segundo se
caracterizaba por el apego a las libertades tradicionales, ganadas en una larga
lucha concreta. A fines del siglo XVIII se recogió en declaraciones expresas una
tradición jurídica milenaria, que provenía de los estoicos y del cristianismo y se
había concretado desde Santo Tomás de Aquino y sus continuadores distantes, los
jusnaturalistas del Renacimiento y de la
Ilustración. Ya desde el advenimiento de Guillermo y María al trono
inglés, o sea a fines del siglo XVII, la doctrina del jusnaturalismo se hizo
poderosa y luego predominante a través del despotismo ilustrado,
primero, y de la revolución francesa, después.

La primera fue la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de

América, de 1776. Con razón ha sido llamada piedra miliar en la historia del
hombre, pues enuncia con sencillez patricia las verdades eternas en que se
funda el Estado democrático. De las frases iniciales, merecen relieve
aquellas que establecen la posición ideológica fundada en el derecho
natural: "Consideramos como verdades evidentes que todos los hombres
nacen iguales; que están dotados por el Creador de ciertos derechos
inalienables; que entre éstos figuran la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad; que para asegurar esos derechos se instituyen entre los hombres
los Gobiernos, los cuales derivan sus justos poderes del consentimiento de
los gobernados. Que cuando una forma de gobierno tiende a destruir esos
fines, el pueblo tiene derecho a reformada o abolida e instituir un nuevo
gobierno, fundándolo en aquellos principios y organizando sus poderes en la
forma que parezca mejor para garantizar su seguridad y su felicidad".

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, adoptada

solamente por la Revolución Francesa en 1789, tiene un texto más preciso y
orgánico. Enuncia que los hombres nacen y permanecen libres e iguales en
derechos, atribuye la soberanía a la nación, funda el poder en la mayoría y
proclama que la propiedad "es un derecho inviolable y sagrado". Su carácter
es burgués pero con el mérito de haber extendido por el mundo entero, en
frases claras y rotundas, los principios democráticos y la fe en la razón.
Después de la Primera Guerra Mundial, los nuevos textos constitucionales
introdujeron en beneficio de los trabajadores las garantías sociales,
superando la concepción del Estado liberal.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas, reunida en París el año 1948, ha
sido concebida para ser aplicada a todos los pueblos de la tierra, lo que no
sucede. Se abstuvieron de votada únicamente la Unión Soviética, Ucrania,
Bielorusia, Checoslovaquia, Polonia, Yugoslavia, Arabia Saudita y Sudáfrica.

El trascendental documento reconoce que los derechos del hombre deben ser
protegidos por un régimen de Derecho a fin de que no sea necesario emplear
el supremo recurso de la rebelión. Proclama la igualdad universal, el derecho a
la vida, a la libertad, a la seguridad social y al amparo judicial; la inviolabilidad
del domicilio y la correspondencia; la libertad de asociación, de trabajo y de
sindicalización; el derecho al descanso periódico, al sufragio, a la educación, a
la propiedad y al matrimonio, así como la protección a la familia. Para evitar el
abuso de las libertades, que causa su desprestigio y determina las restricciones
autoritarias, la Declaración hace presente que toda persona tiene deberes
respecto de la comunidad y que ha de respetar los derechos y libertades de los
demás, observando las reglas impuestas por la moral, el orden público y el
bienestar general. Por esta índole universalista, acentúa la verdad radical de
que los derechos se fundan en la condición humana y de que, por tanto,
son previos a la organización en Estados.

El Perú aprobó la Declaración de Derechos Humanos el 9 de diciembre de

1959, por Resolución Legislativa 13282, lo que confiere a la Declaración,
para nuestro país, el carácter de texto legal y no de mera proclama.

Se intenta complementar la Declaración Universal con dos pactos que

serían obligatorios: El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, ambos aprobados por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966. Aunque la Asamblea General aprobó dichos instrumentos por
unanimidad, todavía se encuentran pendientes de ratificación y es
sintomático que el Protocolo facultativo destinado a implementar el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos haya sido aprobado por 66
votos contra 2, pero con 38 abstenciones, lo que refleja la mentalidad
discordante de las superpotencias y de los respectivos bloques ideológicos.

La Comisión que redactó el proyecto de la Declaración Universal clasificó

los derechos humanos en dos grupos: derechos civiles y políticos, ya
tradicionales, y derechos económicos, sociales y culturales, con la
aspiración de extender niveles de vida decorosos a todos los pueblos del
mundo. No es fácil distinguir qué derechos son de una u otra clase, pero
cabe una clarificación de los primeros Derechos civiles y políticos.

Los derechos civiles y políticos atañen a tres rubros: las relaciones

particulares de cada cual con los demás; las libertades públicas; la
participación en el Gobierno y el acceso a las funciones públicas. Hans
Kelsen define los derechos políticos como aquéllos que posee el
individuo frente al Estado o en relación a él y que le conceden una
participación en la formación de la voluntad gobernante. Comprendiendo
los que tienen vinculación con la actividad política, son los siguientes:

- Libertad física, consistente en que "nadie puede ser detenido, preso o

desterrado" (artículo 9°).
- Libertad de circular libremente, a salir de cualquier país, inclusive del
propio, y a regresar a su país (artículo 13°).
- Acción ante los tribunales contra los actos que violen los derechos
fundamentales (artículo 8°).
- Asilo en caso de persecución (artículo 14°).
- Libertad de opinión y expresión (artículo 19).
- Libertad de reunión (artículo 20°).
- Elecciones periódicas como base del poder público, por sufragio
universal (artículo 21°, incisos 1 y 3).
- Acceso igual a las funciones públicas (artículo 21 °, inciso 2).

La limitación del Estado en el dominio político no se opone a su intervención en el

campo económico y en el social, como lo demuestran los Gobiernos de la "social
democracia" en Europa Occidental. En cambio, para la concepción marxista-
leninista sólo un régimen absolutista, de partido único, puede construir la
sociedad justa, a la que ofrece llegar tras de un período de dictadura del
proletariado que no puede admitir ninguna forma de oposición. Dicha doctrina
promete que al alcanzarse la sociedad de abundancia, la liberación habrá
llegado a su meta: la sustitución del Estado por una asociación espontánea,
cuyas formas utópicas no tienen aún maqueta. Tal promesa es periódicamente
diferida, a medida que se constata la insuficiencia de los logros.

Respecto de los derechos políticos vinculados al sufragio, la doctrina

considera que su tutela debe ser extrajudicial, o sea confiada al fuero
electoral, sin necesidad de comprometer la neutralidad del poder judicial en
contiendas que siempre apasionan. En nuestro país, después de más de un
siglo de altibajos, la verdad del sufragio ha progresado innegablemente. Así
en los dos últimos procesos electorales, de 1963 y 1967, no se produjeron
impugnaciones (*). Otro tanto sucedió con las dos elecciones municipales
realizadas en 1963 y 1966 (**). El sufragio ha venido alcanzando cada vez
una menor imperfección, 10 que hace pertinente su vigencia, así como
extender su práctica, en forma que asegure la participación popular.
___________________________
(') Los procesos electorales posteriores a estas fechas, que se reinician con la
salida de los militares del poder y con la vuelta a la democracia, de 1980 hasta
la actualidad (1998), tampoco han sido objeto de impugnación (N. del E.).
(") ldem (N. del E.).

EL PODER DE POLICIA; SU RELACIÓN CON EL IMPERIO DE LA LEY

La expresión poder de policía, usada por influencia de la doctrina francesa,

designa la facultad de regulación que el poder ejecutivo ejerce para preservar
el orden, la seguridad y la salubridad. Ello supone restricciones de las
libertades, en ejercicio discrecional de la autoridad. Entraña desde la coacción
preventiva hasta el dictado de normas secundarias, que deben ser desarrollo
de alguna ley. Pero, a falta de ley especial, como sucede respecto del derecho
de reunión entre nosotros, el poder ejecutivo dicta normas de manera
discrecional, pues no puede abandonar su función capital de mantener el orden
público. Existe en la práctica diaria la necesidad de dictar normas no siempre
derivadas de las leyes, pues la multiplicidad y variedad de las situaciones que
se producen hace imposible su previsión específica por la ley. En esta área no
comprendida por normas expresas, el poder administrador crea normas y
ejerce una actividad inmediata con el fin de evitar desorden o daños.

En guarda de la salud o de la seguridad, el poder administrador despliega una

actividad continua e incesante, de carácter discrecional, o sea dentro de su
facultad de arbitrio razonable. Ello crea innegablemente, un margen de
prerrogativas, de ejecución directa en el área no cubierta por las leyes. La
expresión anglosajona "rule of law", equivalente a la latina "imperio de la ley",
obliga a pensar que el imperio del derecho es constante, lo que a veces resulta
deformado por el uso del poder de policía. Equivale éste al poder de
prerrogativa, expresión empleada por Locke al referirse a la facultad del
Ejecutivo de actuar a su arbitrio cuando lo requiera el orden público y no
se trate de situaciones previstas por la ley. Debemos aclarar que, en el
sentido de lo expuesto, la palabra policía no debe entenderse como una
mención de la fuerza pública sino como referencia a la "polis", o sea el
orden y la salubridad dentro del Estado.

En todos los países la acción administrativa se va ampliando, lo que concede al

Poder Ejecutivo un creciente margen de normatividad, sobre todo en lo tocante
a relaciones laborales y a problemas de orden social. Inclusive, proliferan
tribunales administrativos, independientes del fuero ordinario, que debería ser
el único existente en puridad de doctrina. La naturaleza de la administración ha
hecho conveniente establecer tribunales privativos algunos de los cuales
deciden en última instancia, sin la garantía de revisión ante el poder judicial.

El otorgamiento de licencias, las disposiciones sobre el tránsito, la imposición

de multas y el arresto simple, confieren a las autoridades políticas y
administrativas, municipales y policiales, una facultad que debe ser usada
razonablemente, es decir dentro del cuadro general de las leyes y de modo que
la medida que se dicte guarde relación con el fin que la ley se propone.

Por tanto, el poder de policía puede definir se como la facultad concedida a la

Administración para imponer normas o adoptar medidas, ya sea preventivas o
represivas, que restringen las libertades con el fin de preservar el orden público
y evitar actos que lesionen el derecho de los demás.

PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Hasta ahora, ella es solamente teórica, pero la doctrina va logrando tímidos

avances en favor de su efectividad. Los individuos no pueden recurrir
directamente a los organismos internacionales, a los que tienen acceso sólo
a través de los Estados. Por tanto, se hallan mediatizados. Pero en la base
de la existencia civilizada se advierte la idea del mundo como comunidad
humana, lo que supone reconocer los derechos internacionales del hombre.

Pese a la Declaración de los Derechos Humanos, las Naciones Unidas no han

osado imponer normas eficaces para la protección internacional de tales derechos.
El Consejo Económico y Social puede hacer recomendaciones con el fin de
promover "el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos" y la efectividad de ellos, según dispone el artículo 550 de
la Carta. Al tratar del régimen de tutela, el artículo 760 señala el fomento del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales como uno de los
objetivos del sistema de administración fiduciaria. De modo genérico, tanto el
Preámbulo como el artículo 10 de la Carta, hacen evidente que la promoción de los
derechos humanos es uno de los fines de las Naciones Unidas. Pero el artículo 20,
que enumera los principios conforme a los cuales "deben actuar" la Organización y
sus miembros, no menciona los derechos humanos. Más aún, la concepción
pactista que inspira la Carta ha determinado que dicho
artículo excluya de la intervención internacional las cuestiones que entran
esencialmente en la jurisdicción interna de cada Estado. Las ponencias
presentadas con ocasión de debatirse la necesidad de proteger los
derechos humanos no lograron establecer jurisdicción internacional para los
casos de violación de los derechos humanos si ello no amenaza la paz.

La protección dada a los refugiados, aunque organizada en escala

internacional por las Naciones Unidas, ha sido insuficiente y los países han
escatimado la acogida de refugios en sus territorios. Cuanto a las minorías
pakistanas e hindúes, desplazadas en sentido inverso, así como a las
minorías transferidas en Europa y a la población negra mayoritaria en la
Unión Sudafricana, la acción de Naciones Unidas ha sido nulificada por el
respeto a la jurisdicción interna de cada Estado. Pese a que la Convención
sobre Genocidio califica a éste como "crimen de derecho internacional", la
Unión Soviética y sus satélites se han negado a admitir la competencia de la
Corte Internacional de Justicia en 10 atinente a la aplicación e interpretación
del mencionado tratado, 10 que enerva su vigencia. El caso de los
palestinos, obligados a emplear un terrorismo criminal para lograr que la
comunidad mundial se preocupe del problema, es altamente desalentador.

Hubo prudencia excesiva en la redacción del documento que proclama los

derechos humanos. En efecto, éstos son enunciados como derechos
fundamentales para la persona humana, pero sin establecer para los Estados
el correlativo deber de respetados y hacedos efectivos. Con fundado
escepticismo observa Schwarzenberger: "Las razones de que la Declaración
Universal de los Derechos Humanos sea un documento tan insatisfactorio no
son difíciles de encontrar. En una organización internacional basada en el
principio de universalismo heterogéneo, es imposible encontrar un común
denominador para Estados totalitarios, autoritarios y democráticos, así como
para economías basadas en principios liberales, socialistas y comunistas".
Podemos reaccionar contra la precedente crítica si pensamos que, aunque muy
lentamente, se humaniza la política en numerosos países y la inteligencia va
logrando articular los valores que las Naciones Unidas tienen en común. Es
tarea muy lenta y penosa, interrumpida por experiencias brutales como la de
Hungría, Checoslovaquia y Sudáfrica, pero el proceso de liberalización de las
instituciones apunta definidamente (*).En 1956, en Hungría, un levantamiento
nacional contra la opresión stalinista fue aplastado brutalmente por las tropas
soviéticas. Pero fue en la entonces Checoslovaquia (hoy existen en su territorio
dos Estados: la República Checa y Eslovaquia) donde con mayor vehemencia
se mostró el deseo de cambiar de régimen político, durante la llamada
"Primavera de Praga", en 1968. El Presidente Alexander Dubcek liberalizó la
vida política y el país fue invadido por las tropas del Pacto de Varsovia,
terminando sangrientamente este intento liberalizador. En Sudáfrica, la
resistencia de la población negra contra el apartheid (política oficial de
segregación racial que en aquella época imponía el régimen de Pretoria), se
manifestó en las huelgas de 1972, el aumento de las actividades guerrilleras y
los sangrientos sucesos de la ciudad de Soweto (1976), en los que murieron
centenares de personas a raíz de la oposición de la mayoría negra a la
obligatoriedad del idioma afrikaans (N. del E.).
En el sistema de la Unión Europea, que es el más avanzado, los individuos
pueden recurrir a la Comisión de Derechos Humanos, pero ésta sólo cumple
funciones de investigación. En cuanto a la Corte Europea de Derechos
Humanos, establecida conforme al Convenio de Roma de 1950, ella conoce
solamente los casos que le sometan la Comisión Europea de Derechos
Humanos, o bien el Estado contratante que haya sido inculpado. En cambio,
la Convención de Washington de 1907, que estableció la Corte de Justicia
Centroamericana por un plazo de diez años, contenía un notable avance al
reconocer a los particulares el derecho de interponer acciones ante ella una
vez agotada la jurisdicción nacional.
La Corte Europea de Derechos Humanos tiene su sede en la ciudad de
Estrasburgo, que es la sede del Consejo de Europa. Su competencia
obligatoria ha sido reconocida sólo por Austria, Bélgica, Dinamarca, Alemania
Federal, Irlanda, Islandia, Luxemburgo y Países Bajos. El problema de integrar
las disposiciones del Convenio Europeo en el derecho interno de cada país ha
sido resuelto afirmativamente por la jurisprudencia de Alemania Federal,
Austria, Bélgica, Holanda y Grecia, siendo próximo que Italia lo haga.

En cuanto a nuestro continente, debe anotarse que el Consejo Internacional de

Jurisconsultos, en cumplimiento del encargo que le hiciera la Quinta Reunión de
Ministros de Relaciones Exteriores, elaboró un proyecto cabal. El Proyecto de
Convención comprende una parte sustantiva en materia de derechos humanos,
que llena los vacíos existentes en cada país, y una parte institucional y procesal.
Incluye el establecimiento de una Corte Interamericana de Derechos Humanos,
recomendada por las Conferencias Interamericanas de Bogotá (1948) y Caracas
(1954). La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, instaurada por la OEA
para "promover y defender" los derechos humanos, no cuenta con un instrumento
jurídico ni con medios reales que den eficacia a su tarea (*).
__________________________________
(') La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue creada mediante la
Resolución VII aprobada en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores de la Organización de Estados Americanos, realizada en Santiago de Chile,
en agosto de 1959. La Carta de la Organización de Estados Americanos de 1967 o
Protocolo de Buenos Aires, que entró en vigor en 1970, elevó a la Comisión a la
jerarquía de órgano principal de la O.E.A. El Consejo de Organización de la O.E.A., en
su sesión de 12 de febrero de 1969 resolvió convocar a una Conferencia
Interamericana con el objeto de sancionar el proyecto de Convención sobre Derechos
Humanos. Dicha Conferencia tuvo lugar en San José de Costa Rica en noviembre de
1969 y el 22 de dicho mes aprobó la "Convención Americana sobre Derechos
Humanos" o "Pacto de San José de Costa Rica". Dicha Convención fue suscrita por el
Perú el 27 de julio de 1977 (N. del E.)

El medio mejor para que los derechos humanos alcancen una garantía efectiva,
es la creación de sistemas regionales de protección, como el de Europa
Occidental y el interamericano, pero dotados de la eficacia que hoy no tienen,
con la aspiración de que se logre más tarde un sistema mundial. La unidad de
tradición jurídica y la prontitud de acción facilitada por la cercanía irán
robusteciendo los sistemas regionales de protección de los derechos
humanos fundamentales. Con dicha convicción, los países integrantes del
Consejo de Europa o Unión Europea celebraron en 1950 la Convención de
Roma, relativa a los derechos del hombre y de las libertades fundamentales.
Como hemos expuesto, sólo llegan a ocho los Estados contratantes que
aceptan la competencia obligatoria de la Corte. Diez países signatarios han
aceptado que la Comisión Europea de Derechos Humanos entienda de
demandas individuales, pero subsiste la mediatización del individuo, ya que
la mencionada Comisión no puede someter un caso a la Corte Europea de
los Derechos Humanos sin el acuerdo de seis Estados.

Si bien la subjetividad jurídica internacional del individuo ha ganado

extenso campo en la doctrina, su avance en el derecho positivo es
ilusorio y decepcionante.

REVALORIZACIÓN DE LA IGUALDAD EN LA TÉCNICA CONSTITUCIONAL

La técnica jurídica de los derechos del hombre nació orientada a la defensa de

la libertad, prevalentemente. Las nuevas fórmulas del derecho público fueron
elaboradas al consolidarse el predominio de la burguesía, lo que explica el
énfasis puesto en la idea de libertad con preferencia a la igualdad, en la
Declaración de Independencia y en el célebre "Bíll of Rights" del Estado de
Virginia. Ellos sirvieron de base a la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, la cual, a su vez, influyó en todos los textos europeos y de
América Latina. La comparación que hizo Jellinek entre el texto de "Bíll of
Rights" de Virginia y aquél de la Revolución Francesa, muestra la semejanza
de conceptos, expresiones y técnica, como que ambos documentos reflejan el
pensamiento político y moral elaborado durante el Siglo de las Luces.

Hasta la Primera Guerra Mundial, tales principios bastaron para uniformar

todas las constituciones del mundo. Luego aparecieron los derechos sociales,
que implican el control social sobre la libertad para evitar la injusticia
económica. Tras la Segunda Guerra Mundial, los derechos sociales han
adquirido prevalencia, habiéndose generalizado la convicción de que las
libertades deben ser limitadas en la medida en que el bien común lo exige.

Las garantías individuales y sociales ocupan puesto de honor en toda

Constitución de los países occidentales. Como se ha expuesto, el Estado de
Derecho se estructura en torno a la necesidad de respetar tales derechos.
Además, da por admitida la existencia de asociaciones intermedias entre la
comunidad política y el ser humano que trasciende al tiempo, con un destino
propio. Como dijera Ortega y Gasset, la vida humana es la "suprema y
radical realidad". Las formaciones intermedias entre individuos y Estados,
tales como la familia, el gremio profesional, las Iglesias, las municipalidades,
las universidades, tienen un status frente a la organización política, porque
responden a un orden respecto del cual el Estado viene a ser una
superestructura caracterizada por la nota de politicidad.
Respecto de las ideas matrices libertad e igualdad, fuente de todos los
derechos humanos, preocupa hoya los doctrinarios saber si pueden
armonizar, puesto que las tensiones sociales amenazan terminar con la
libertad, como si ello fuera indispensable para lograr una justa distribución
de bienes. Al respecto, podemos observar que, si bien la libertad fue
exaltada antes que la igualdad, reconociéndosele un rango superior, en las
últimas décadas se ha profundizado de preferencia el sentido de la igualdad
y su valor filosófico en cuanto integrante de la Justicia.

Desde la escuela filosófica de los estoicos se había venido considerando como

núcleo de la justicia el trato igual para casos iguales, pero solamente a partir de
la Ilustración (siglo XVII) predominó el convencimiento de que la igualdad
humana es evidente, tal como enunció el cristianismo. La Declaración de
Independencia de los Estados Unidos afirmó como verdades evidentes "que
todos los hombres han sido creados iguales, que han sido dotados de ciertos
derechos inalienables por su Creador; que entre esos derechos se encuentra la
vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad..." De dicha proclamación
dogmática se ha pasado al análisis del valor del concepto igualdad para
considerar si le compete el lugar supremo en la jerarquía de valores.

Por último, del postulado de la igualdad se han derivado consecuencias más

radicales, como son la no discriminación y la exigencia de redistribuir la
propiedad. Dos ilustres profesores germanos, Leonard Nelson y Helmut Coing,
han analizado la significación profunda de la igualdad, pese a las
desigualdades cualitativas que las circunstancias generan. En su obra
Elementos de filosofía del derecho dice Coing: "Cuando en un caso particular
entren en conflicto la libertad y la justicia social y sea necesaria una decisión
entre esas dos exigencias de la idea de justicia, la decisión tiene que recaer en
favor de la libertad. La dignidad humana no puede ser abandonada por la
igualdad de los bienes materiales. Aquí hay un límite absoluto e indispensable
que la idea del derecho opone a la comunidad como principio de organización".
En cambio, Nelson había llegado a la conclusión opuesta, pues fundamentó la
justicia en la igualdad, aun sacrificando la libertad. El socialismo de Europa
Occidental y el que preconizan los intelectuales comunistas no rusos conciben
la nivelación social sin opresión policial ni dictadura burocrática.
Lo cierto es que del concepto de persona humana derivan la libertad y la
igualdad. La libertad es condición esencial para la dignidad humana y
para el conocimiento de la verdad; la igualdad es la premisa
indispensable para lograr la justicia social. En el medio latinoamericano,
que de una sociedad tradicional está evolucionando hacia nuevas
estructuras, la exigencia de conciliar justicia social y libertad ha sido ya
planteada. Ello entraña el mayor reto político contemporáneo, pues se
trata de alcanzar la justicia económica sin sacrificar la libertad.

Crear prosperidad, canalizando la distribución de la riqueza hacia el gran

número y no hacia los beneficiarios tradicionales, es el objetivo de las reformas.
Así se logrará equilibrar la seguridad jurídica, que exige se respeten ciertos
derechos patrimoniales, con el progreso social, que entraña una amplia
participación en el ingreso nacional. Implementar la fórmula expuesta no deja
de ser complejo, pues se requiere que el cambio social, en pleno
proceso, no afecte la tasa nacional de capitalización de la que dependen
el crecimiento de capitalización de la que dependen el crecimiento de la
economía y la posibilidad de elevar los niveles de vida.

La protección de los derechos civiles y políticos es esencial en un Estado de

Derecho, pero debe coordinarse con el desarrollo económico, de modo que
los mecanismos jurídicos se adecúen a los cambios exigidos por la sociedad
del futuro. Todo ello, desde luego, sin dejar de considerar que la esencia del
derecho constitucional estriba en ser una técnica de la libertad.

CAPITULO XVII
 LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

Concepto.- El habeas corpus.- El amparo como juicio de garantías. La

impugnación de inconstitucionalidad, por vía de acción y por vía de
excepción.-Acción Popular.- Alcance de las garantías constitucionales.

CONCEPTO

Los derechos humanos, las declaraciones que los consignan y las garantías que la
Constitución señala, son tres conceptos conexos. Por garantías debemos entender
las seguridades o procedimientos tuitivos de la libertad, establecidos por la Carta
Política para dar efectividad a los derechos constitucionales. La palabra "garantía"
puede ser tomada en dos acepciones, lata y estricta. En sentido estricto, son
garantías constitucionales los medios de protección de los derechos humanos,
consistentes en la posibilidad que tiene el titular de un derecho de poner en
movimiento el órgano jurisdiccional para que tutele ese derecho, si es conculcado
o amenazado de vulneración. En sentido lato, la expresión garantías
constitucionales es empleada por la Carta Política para enunciar los derechos
humanos; de esta manera, se quiere dar a entender que tales derechos no han
sido conferidos por el Estado, puesto que son previos a toda organización política,
sino simplemente garantizados en su disfrute por el poder público, el cual se ha
constituido precisamente con esa finalidad.

Los derechos humanos, en cuanto son protegidos por medios jurisdiccionales

frente al Estado y a los particulares, son derechos públicos subjetivos. El grado de
interés jurídico de tales derechos subjetivos se revela en la protección especial que
las leyes acuerdan a sus titulares. Así, la libertad de prensa es protegida por la
prohibición de censura previa, y entraña la libertad de editar periódicos. La libertad
corporal es amparada por el habeas corpus de manera privilegiada.

En la práctica, la obligatoriedad de las normas para el Estado se manifiesta

en la existencia de órganos obligados a someterse a ellas. Existen normas
que disciplinan la actividad estatal para la consecución de un bien público, o
sea propio de la colectividad, como el sostenimiento de los caminos; de
tales normas surgen los derechos públicos colectivos, sin titular
individualizado. Pero cuando la ley ha tenido en cuenta el interés directo de
cada persona, el particular tiene un derecho frente al Estado, a la vez que
una acción para exigir que no sea conculcado ese derecho. Tales son los
derechos públicos subjetivos, que denominamos garantías constitucionales.

Los países organizados como Estados de Derecho conceden protección judicial

para las garantías individuales. La conceden también, aunque no siempre con
rotundidad igual, para las garantías sociales, o sea aquéllas que se han
establecido sobre todo para tutelar a los trabajadores y a los sectores sociales
económicamente débiles. El artículo 8° de la Declaración de los Derechos
Humanos, inspirado en el principio de que un derecho sin protección no es un
derecho vivo, expresa: "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante
los tribunales nacionales competentes que la amparen contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".

Cuando una garantía constitucional es conculcada, el titular del derecho, o

quien lo represente, puede pedir protección judicial para restablecer el
derecho violado. El procedimiento ha de ser urgente y sumario, casi
fulminante, para impedir la consumación del acto ilegal o su prolongación.
Los institutos jurídicos ideados para ello son el habeas corpus y el amparo.
A ellos podemos agregar la impugnación de inconstitucionalidad, que se
emplea respecto de la aplicación concreta de una ley, y la acción popular,
que se ejercita contra decretos y resoluciones.

El sistema jurídico de cada país regula el ejercicio de dichos medios, con

denominaciones y alcances no siempre iguales, según pasamos a analizar.

HABEAS CORPUS

Es la acción judicial ideada para proteger la libertad física individual. En

el derecho peruano y en el de otros países de América Latina procede
para amparar todas las garantías individuales y sociales.

En nuestro país fue introducido por ley de 1897, que promulgó el Congreso
por renuencia del Ejecutivo. Más de treinta años después, al elaborarse el
anteproyecto de la Constitución de 1933, el eminente jurista Manuel Vicente
Villarán, que presidió la Comisión, propuso extender el habeas corpus a
todas las libertades. Fue sobre esa base que se aprobó el texto que
franquea dicha acción respecto de la libertad corporal y demás garantías
individuales, así como también para las garantías sociales.

El habeas corpus procede de Inglaterra, que lo perfeccionó como

instrumento jurídico autónomo por ley de 1679, promulgada durante el
reinado de Carlos 11, para amparar el derecho de libertad corporal que la
Carta Magna y la costumbre judicial habían reconocido sin la precisión
deseable. Dicha ley dispone que todo alcaide de una prisión a quien se
exhiba un mandato judicial de "habeas corpus" en amparo de algún
detenido, debe presentar la persona del preso ante el Juez, el cual lo
pone en libertad si la detención se ha efectuado sin orden legal.
Una segunda ley inglesa, de 1916, amplió la garantía procesal de habeas corpus a
los .casos en que alguien sufriera prisión por acto de personas particulares.

La expresión habeas corpus, empleada en la ley inglesa, parece provenir

del interdicto de homine libero exhiben do, procedimiento en el cual
ordenaba el pretor que fuera exhibido el hombre libre que el demandado
había uncido a su servicio. El interdicto era dictado contra quien mantenía
dolosamente en su poder a un hombre libre (quem liberum dolo malo
retines, exhibeas), tal como recuerda Scialoja en su obra erudita sobre el
procedimiento civil romano. También se supone, pero con menos
fundamento, que provenga del mandato "habeas corpus... ad subjeciedum",
que equivale a "tráigase la persona de... para tenerlo bajo mi amparo".
En Aragón, el juicio de manifestación, instituido en 1428, o sea doscientos
años después de la Carta Magna, protegía bajo graves penas a quienes
hubieran sido detenidos arbitrariamente por fuerza del rey, de los señores
feudales o de tribunales sin competencia. Debían ser puestos en libertad,
mediante procedimiento sumario y expeditivo. La altivez del Justicia Mayor
de Aragón frente a Felipe II al dar amparo al secretario real Antonio Pérez,
constituye un caso ejemplar que tuvo gran resonancia.

También el Fuero de Vizcaya, del año 1527, mandaba que ninguna

autoridad fuera osada de prender a alguien sin mandamiento de Juez
competente, salvo el caso de flagrante delito. El Juez competente debía
ordenar la exhibición del detenido y su inmediata libertad.

Desde la Carta Magna se fueron elaborando, dentro del "common law", medios
judiciales que constituían una vía imperfecta para proteger la libertad física. El
habeas corpus fue perfeccionado por la ley de 1679, como mandato (writ
ofhabeas corpus) y no como acción judicial determinante de la expedición del
auto. En la petición de Derecho, que el Parlamento redactó en 1628, así como
en la ley que suprimió el Tribunal llamado de la Cámara de la Estrella y demás
tribunales de excepción, en 1641, se hace referencia al auto de habeas corpus.
Para los británicos y en los demás países anglosajones, el habeas corpus se
denomina privilegio, voz que viene de la Edad Media, cuando los derechos
eran mirados como una concesión que hacía el Rey. El concepto correcto de
garantía es una contribución muy posterior de los juristas franceses. La
Constitución de los Estados Unidos expresa en su sección novena, artículo
segundo: "el privilegio del auto de habeas corpus no será suspendido, excepto
en caso de invasión o rebelión, cuando la seguridad pública lo requiera".

En el Perú, la Constitución de 1920 acogió en su artículo 24° el habeas corpus,

que había sido introducido por la ley de 21 de octubre de 1897 y modificado por
las leyes 2223 y 2253, ambas del año 1916. La Constitución de 1933 lo amplió
para todas las libertades individuales y sociales y el Código de Procedimientos
Penales reguló su ejercicio con disposiciones orientadas a impedir que se
prolongue la detención arbitraria. El Decreto Ley 17083 lo remite a la
competencia civil en los casos que no entrañen privación de libertad, violación
de domicilio o restricción de la libertad de transitar (*).
_____________________________
(°) La Constitución de 1979 delimitó correctamente el objeto de la acción de
habeas corpus, que es solamente el de reponer las cosas al estado anterior
de la violación de la libertad individual y derechos constitucionales conexos.
La Constitución actual de 1993 (artículo 200) y las Leyes 23506 (Ley de
Habeas Corpus y de Amparo, artículos l y 2) Y 25398 (Ley complementaria
de la Ley de Habeas Corpus y de Amparo, artículo 4), han consagrado esta
posición. Para los demás derechos individuales, los ciudadanos tienen
expeditas las acciones de amparo y habeas data (N. del E.).
En nuestro país, el habeas corpus es ejercitado sólo respecto de detenciones
practicadas por alguna autoridad. Pero en Gran Bretaña y otros países,
procede contra particulares que hayan privado de su libertad, a una persona.
La jurisprudencia de algunos países latinoamericanos, e inclusive algunas
legislaciones, prevén que la garantía sea invocada contra particulares que
hayan secuestrado a una persona. El ex Presidente de la Corte Suprema,
Ricardo Bustamante Cisneros, opina en igual sentido. Pero en nuestro
ordenamiento constitucional, las garantías están referidas al Estado para limitar
los excesos de poder de los funcionarios. Aunque cabe sostener la
conveniencia de extender el habeas corpus a los casos de privación de libertad
impuesta por particulares, dada la mayor celeridad del procedimiento,
consideramos que tal extensión desfiguraría una construcción jurídica que ha
sido incorporada en nuestra técnica constitucional como defensa de los
súbditos contra la arbitrariedad del poder público. En caso de secuestro, existe
la figura delictiva del Código Penal y en el área del derecho civil existen los
interdictos. Evidentemente, ello supone cierta morosidad procesal, pero
consideramos que al introducir el instituto de habeas corpus en nuestra técnica
constitucional se ha querido dar a las garantías individuales y sociales una
protección excepcional frente al poder público específicamente.

Dado que la palabra acción es sinónimo de derecho a exigir una prestación

jurisdiccional, consideramos acertado el texto del artículo 69° de nuestra Carta
Fundamental, que denomina acción y no recurso al instituto del habeas corpus. Al
respecto, no creemos innecesario distinguir entre las palabras "recurso" y "acción",
por ser frecuente la confusión en que se incurre. De modo genérico, se entiende
por recurso toda petición escrita, así como el medio de impugnación contra una
decisión de cualquier autoridad, aunque pertenezca a otra rama del poder público;
por ello es usual en muchos países la expresión "recurso de habeas corpus". Pero,
en lenguaje estrictamente procesal, la palabra "recurso" debe emplearse sólo para
expresar el medio de impugnación que, dentro de una causa, plantea una nueva
consideración, tal como la apelación o el recurso de nulidad. La voz acción es
sinónimo de derecho a la jurisdicción; expresa la facultad concreta de hacer valer
judicialmente el cumplimiento de una obligación o la reparación de un derecho
conculcado. La acción es un derecho a la instancia jurisdiccional, o sea a la
prestación de administración de justicia. En consecuencia, es un derecho subjetivo
público: el de acudir al Estado, que monopoliza la jurisdicción, para demandarle
tutela jurídica.

Tocante a derechos políticos tan importantes como la ciudadanía y el

sufragio, no procede el habeas corpus por considerarse que la tutela de
ellos debe ser extrajudicial. La actuación del poder Electoral entraña un
régimen de protección contra el fraude, sin necesidad de comprometer la
neutralidad del poder judicial en luchas que siempre desencadenan
violentas pasiones. Consideramos, al respecto, que conserva vigencia la
observación que formuló Guizot: Si el poder judicial vigilara directamente
el proceso electoral, la política ganaría poco en pureza y en cambio la
justicia podría perder mucho, pues el personal de jueces sería arrollado.
EL AMPARO

En Argentina se denomina amparo a la creación jurisprudencial, elaborada en

las últimas décadas, que protege las libertades distintas de la corporal, ya que
ésta se halla garantizada por el habeas corpus. Si se presume que la vía
ordinaria resultaría ineficaz, el titular del derecho conculcado, tiene franqueada
la vía expeditiva del amparo, más apta por la rapidez de su tramitación. El
amparo es una acción de garantía de aquellas libertades distintas de la libertad
corporal. Difiere de la impugnación de inconstitucionalidad en que ésta se hace
valer contra leyes y no contra actos de poder.

El Brasil distingue nítidamente entre el habeas corpus y el instituto de amparo,

reglado por ley de 1957 bajo el nombre de mandato de seguridad. Mientras el
primero procede cuando alguien sufre coacción en su libertad, o se halla
amenazado de sufrirla, el segundo se dirige a proteger los otros derechos
fundamentales en aquellos casos en que, si se acudiera a procesos ordinarios,
la conculcación sería irreparable. No existe el instituto de amparo en el Perú
porque el habeas corpus procede respecto de todas las libertades (*).
_____________________________
(') La Constitución de 1979 distinguió correctamente la acción de Habeas
Corpus de la del Amparo, estableciendo en el tercer párrafo de su artículo 295
que esta última tendría el mismo trámite que la acción de Habeas Corpus en lo
que fuera aplicable. La Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y de Amparo, reguló
separadamente ambos procedimientos. Las Leyes 250 11, 25398 Y el Decreto
Supremo 024-90-JUS, complementaron la ley anterior. La Constitución de
1993, en el inciso 2 del artículo 200, dispone que la acción de Amparo procede
contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la
Constitución que no estén referidos a la libertad individual (N. del E.).

En México, se ha considerado innecesario el habeas corpus en razón de que,

desde la Constitución de 1857, existe como remedio constitucional el "juicio de
garantías" o juicio de amparo, que comprende en un solo instituto la protección
de todas las libertades individuales, con tendencia a ser ampliado para proteger
las libertades sociales. Debe subrayarse que el amparo mexicano protege no
sólo contra actos y sentencias inconstitucionales, como el "mandato de
seguridad" brasileño, sino también contra leyes, Conforme a su extensa ley
orgánica, el amparo mexicano procede en los casos siguientes:
1 ° Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales.
2° Por leyes o actos de la autoridad federal que invadan la soberanía de
los Estados.
3° Por leyes o actos de los Estados que invadan la esfera de la autoridad federal.

En la práctica, el juicio de amparo mexicano se ha extendido a proteger toda la

legislación y opera como control de la constitucionalidad y de la legalidad.
Puede ejercitarse contra leyes que sean de aplicación inmediata y automática,
sin que el quejoso debe esperar la oportunidad concreta en que se le
aplique la norma inconstitucional. Si la ley no es auto-aplicativa sino que se
sufriría conculcación por acto posterior de la autoridad, es improcedente la
demanda. El plazo para demandar el amparo es de treinta días, a partir de
la fecha en que la ley haya entrado en vigor. Sería auto-aplicativa, por
ejemplo, una ley que gravara a los solteros o restringiera la emisión del
pensamiento respecto de los órganos de prensa. Si no existe certeza de
aplicación fulminante, el quejoso debe agotar las vías previas, transitando
por los cauces ordinarios antes de recurrir a la acción extraordinaria.

Para pedir amparo contra una sentencia definitiva, se solicita de la autoridad

responsable una copia certificada de las piezas que interesen a juicio del
quejoso. A dicha copia se adiciona las que la parte contraria indique. La
acción se interpone directamente ante la Corte Suprema o ante las Cortes
de Circuito según los casos, siempre que se invoque violación sustancial y
no cesación por inobservancia del procedimiento legal. Cuando se impugne
de anticonstitucional una ley, conoce obligatoriamente la Corte Suprema. En
materia administrativa procede el amparo contra resoluciones que
ocasionan agravio no reparable mediante procedimientos o medios de
defensa corrientes. La intervención del poder judicial supone aplicar en la
revisión del acto o de la norma un criterio de razonabilidad, o sea comprobar
que no se ha actuado arbitrariamente empleando medios
desproporcionados con el fin que el ordenamiento jurídico plantea.

Es muy importante la celeridad en reponer al agraviado en el goce de la

garantía constitucional conculcada. En tanto progresa el juicio de amparo, el
juzgador dicta auto que suspende provisionalmente el acto materia de la
reclamación hasta que se expida la sentencia. La suspensión del acto, así
como la restitución de las cosas al estado anterior, no entrañan una declaración
general respecto de la ley sino que anulan el acto que motivó la demanda.

Debemos insistir en que el habeas corpus y el amparo son medios excepcionales,

empleados en caso de no existir otro medio específico, sea ordinario o especial. La
urgencia de restablecer la garantía constitucional conculcada explica que se
aplique una tramitación sumaria. Es digno de relieve el que tanto el amparo
mexicano como el mandato de seguridad brasileño pueden ejercerse también
contra decisiones judiciales si se ha violado la garantía de audiencia o se ha
aplicado una ley de modo notoriamente indebido, y siempre que no exista otro
medio urgente para evitar el mal causado por la conculcación.

IMPUGNACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La declaración de inconstitucionalidad se expide con efecto únicamente para el

caso debatido en juicio. En realidad, el juzgador, en presencia de dos normas
que no son compatibles, o sea la Constitución, que es de rango superior, y la
ley impugnada por inconstitucional, declara que no es aplicable esta última. Se
trata de un instituto típico para afianzar la supremacía constitucional. La
declaración se pronuncia con efecto limitado al caso sublitis, por lo que la
decisión tiene efecto "in ter-partes" y no "erga omnes". Sin embargo, en
la práctica, nulifica la norma conculcatoria de una libertad constitucional.

En algunos pocos países, la declaración de inconstitucionalidad puede obtenerse

por vía de acción, cuando el agraviado promueve directamente la demanda, pero
es más frecuente que la inconstitucionalidad sea planteada por vía de excepción.
En Colombia, por ejemplo, el Consejo de Estado puede declarar no aplicable una
ley. En nuestro país, la Constitución no contempla de modo expreso dicha facultad
de los jueces; la inconstitucionalidad de una ley sólo puede ser opuesta en un
proceso incoado con motivo de la aplicación de la ley
(*).
_________________________________________
(*) La Acción de Inconstitucionalidad fue incorporada por primera vez en
nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1979, en los artículos
298, inciso 1, y 299. La actual Constitución de 1993 establece en su artículo
200, inciso 40 que procede contra las normas que tienen rango de ley:
leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo (N. del E.).

Se trata, por lo tanto, de un medio de defensa dentro de un procedimiento

judicial abierto. La cuestión de inconstitucionalidad puede ser planteada en
cualquier estado del proceso, como excepción de inaplicabilidad de la ley. No
cabe ejercerla como acción, ni menos aún que los jueces hagan la declaración
en abstracto, pero hay países, como Venezuela y Costa Rica, en los que la
declaración del poder judicial anula plenamente la ley impugnada.

El control de la constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial es un

instituto americano, resistido en el continente europeo, cuya conciencia jurídica
conserva la influencia doctrinaria de los asambleístas de la Revolución Francesa.
La sabiduría de Montesquieu radica especialmente en su afirmación de que es
saludable que "el poder detenga al poder". Por ello, fueron concebidos el veto del
Ejecutivo, la cámara revisora en el Legislativo y los procedimientos judiciales. El
habeas corpus y el amparo se han ejercitado con buen éxito, en razón de que los
recursos y acciones que se franquean contra el abuso de poder son más eficaces
que los dogmas democráticos, no pocas veces platónicos, pero no se ha admitido
la impugnación de inconstitucionalidad.

En Europa no se quiere conceder a un poder no elegido por el pueblo la

facultad de examinar la constitucionalidad de una ley antes de aplicarla en
un caso, controvertido. Piensan los doctrinarios europeos que ello significa
que el poder judicial, encargado solamente de aplicar la ley, resulta
enervándola en la práctica. En Francia, de modo especial, la corriente
histórica es adversa a tal facultad jurisdiccional, por estimarse que las
garantías contra la opresión parlamentaria radican en el referéndum, en la
ingerencia del Gobierno en el proceso de elaboración de la ley y en la
existencia de una Corte Constitucional, de composición mixta.
ACCIÓN POPULAR

El instituto de acción popular no está consignado entre las garantías

constitucionales, pero esa es su naturaleza, ya que protege el derecho
objetivo contra las disposiciones administrativas que lo infrinjan, así como el
derecho subjetivo del agraviado. Como su nombre lo indica, puede ser
ejercicio por cualquiera del pueblo, en virtud del artículo 133° de la
Constitución, contra los reglamentos, resoluciones y decretos gubernativos
de carácter general que infrinjan la Constitución o las leyes (*). Se sustancia
por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho, con intervención del
Procurador del Estado, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial (**),

Expresamente, se autoriza acción popular para denunciar los delitos contra los
deberes de función y cualesquiera otros que cometieran los miembros del Poder
Judicial en el ejercicio de su cargo. Procede también para denunciar los delitos
contra la ejecución de las resoluciones judiciales en que incurran los funcionarios
del poder ejecutivo. Así lo dispone el artículo 231° de la Constitución, ampliado por
el artículo 3° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (***),
____________________________________
(*) La Constitución de 1979, en el artículo 295, consagró la Acción Popular con
mayores alcances que la Constitución de 1933 al hacerla extensiva a las
normas administrativas de carácter general que expedían el Poder Ejecutivo,
los gobiernos regionales, locales y demás personas de derecho público.
La Constitución vigente de 1993, artículo 200, inciso 5 considera a la Acción
Popular como una de las garantías constitucionales y dispone que procede
por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera
sea la autoridad de la que emanen (N. del E.).
(**) Actualmente, se tramita por el proceso de conocimiento. La Ley 24968, de
22 de diciembre de 1988, en su artículo 10, establece que son competentes
para conocer estas demandas: a) la Sala de turno que corresponde, por razón
de la materia, de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenece el
órgano emisor, cuando la norma objeto de la Acción Popular es de carácter
regional o local; y b) la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en
los demás casos. La Sala debe poner lo actuado en conocimiento del Fiscal
respectivo, a quien se le remite, bajo cargo, copia de la demanda y de los
recaudos que la acompañan (artículo 13) (N. del E.).
(***) Tanto la Constitución actual como la Ley Orgánica del Poder Judicial
vigente no contemplan estas aplicaciones de la Acción Popular (N. del E.).

El instituto de acción popular ha sido examinado por Ricardo Bustamante

Cisneros, Presidente de la Corte Suprema, en la Memoria leída al iniciarse el año
judicial de 1961. Con criterio hondo y cabal, tras de analizar el habeas corpus y el
control de la inconstitucionalidad, asevera que la acción popular realiza los fines
superiores de la justicia constitucional y que la resolución judicial debe aplicarse
con amplitud, o sea "erga omnes", sin que la protección general de dicho instituto
sea circunscrita solamente al caso concreto que motivó el proceso.
Nuestra jurisprudencia es contradictoria al respecto. Los autores de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1963 pensamos que la sustanciación
ordinaria, pero no dilatada, que corresponde al proceso de puro derecho,
garantiza decisiones judiciales cuyo alcance ha de ser general, por ser
general el interés que promueve la acción de cualquiera de "los pueblos",
según expresa el Digesto. El valor y la esencia de la democracia residen en
la eficacia que el ordenamiento jurídico brinde a los gobernados frente a las
desviaciones o excesos del poder; si bien no cabe dar alcance general a la
resolución judicial de inconstitucionalidad de la ley, sí procede establecerlo
respecto de normas administrativas derivadas de una ley si exceden a ésta.

ALCANCE DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

La extensión del concepto de garantía, cuando es excesiva, resulta enervando

la prioridad de la protección constitucional. Los derechos fundamentales deben
ser eficazmente jurídico del país. Por ello, entre las reformas constitucionales
que propusimos en el mes de agosto de 1968, sugeríamos un nuevo texto del
artículo 69° de nuestra Carta, en la forma siguiente: "Todos los derechos
individuales y sociales reconocidos por la Constitución dan lugar a la acción de
habeas corpus o bien a la de amparo, según sea la naturaleza del derecho
conculcado o amenazado de conculcación", deslindando así el habeas corpus.

La falta de una ley que regule la acción de amparo, o sea la que procede
por violación de las garantías individuales y sociales distintas de la
libertad corporal, ha determinado un uso excesivo del habeas corpus.
Inclusive ha sido empleado como acción de inconstitucionalidad contra
determinadas leyes, extravasando el campo que corresponde al instituto.
El Decreto Ley 17083 señala normas para canalizar la acción de habeas
corpus y circunscribirla, pero la regulación es deficiente. Consideramos
que, mientras no se reforme la Constitución estableciendo la jurisdicción
contencioso-administrativa, debe franquearse el habeas corpus y la
acción popular en todos los casos de exceso o desviación de poder (*).
_____________________________
(*) La carta política de 1979 introdujo el concepto de lo contencioso-
administrativo en nuestro ordenamiento constitucional (artículo 240). La actual
Constitución de 1993 señala que las resoluciones administrativas que causan
estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-
administrativa (artículo 148). Antes, en diciembre de 1969, el gobierno militar de
ese entonces había establecido en la Corte Suprema de Justicia una Tercera
Sala de Asuntos Contencioso-Administrativo, Laboral y Derecho Público en
general (Decreto Ley 18060, artículo 4). Sin embargo, dos meses después
desaparecía esta Sala, refundiéndose en la Segunda Sala Civil. La ley vigente
se limita a expresar que el trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema "se
distribuye en Salas Especializadas en materia Civil, Penal y de Derecho
Constitucional y Social" (Ley 26695, artículo 2) (N. del E.).
El habeas corpus no comprende las garantías llamadas "nacionales", las
cuales entrañan una afirmación de la soberanía estatal y limitaciones en
materia de política monetaria, fiscal, de actividad partidista o de concesiones
de nuestras riquezas. Para la necesaria distinción entre garantías sociales y
nacionales conviene tener presente el carácter de las primeras, nacidas
desde fines del pasado siglo para amparar el trabajo, la libertad sindical, la
seguridad social, los derechos gremiales y los derechos económicos que
promuevan el acceso del mayor número a niveles de vida decorosos,
garantías todas ellas distintas de los derechos tradicionales.

Debemos concluir que toda garantía constitucional, excepto las nacionales,

entraña el acceso a la prestación jurisdiccional. Por ello, constituye una
acción distinta del derecho que protege. Debemos a los juristas italianos y
alemanes la distinción neta entre derecho y acción, que ha permitido
superar la confusión que dimanaba del léxico jurídico francés. La garantía
es el medio institucional apto para asegurar la efectividad de los derechos
humanos. Así, cada cual al defender su derecho está defendiendo el de los
demás y el de la comunidad que resultaría oprimida o envilecida sin la
protección judicial auténtica. La conculcación sistemática entraña el planteo
del derecho de resistencia a la opresión, expresado en el artículo 29° de la
Declaración de 1793 en Francia: "En todo gobierno libre los hombres deben
tener un medio legal de resistir a la opresión, y cuando este medio es
impotente, la insurrección es el más sagrado de los deberes".

CAPITULO XVIII

LA DINAMICA DEL ESTADO

Contribución de las ideologías al proceso histórico.- Multiplicidad
dialéctica.- El hecho social y la ciencia política.- Sociedad natural y
sociedad política.-Resistencia a la opresión.

CONTRIBUCIÓN DE LAS IDEOLOGÍAS

La ciencia política inquiere cuál es la base real del poder, admitiendo que no es
sólo la coerción ni sólo el consenso lo que confiere seguridad a un gobierno,
pues ambos factores se entrelazan para dar sustento a un orden político.
Frecuentemente, las teorías filosóficas y jurídicas son construidas en apoyo de
lo factual, con una adecuación triunfalista, antes que por especulación
desinteresada. Otras veces, la teoría filosófica precede a los acontecimientos, e
inclusive señala motivaciones sicológicas que determinan los cambios, como
sucedió con la Revolución Francesa y con la Revolución Rusa.

La sociedad política, o sea la comunidad auto suficiente a la que los griegos

llamaron "polis" y que se denomina "Estado" a partir de la Edad Moderna,
desde que se configuró con los caracteres actuales, supone una multiplicidad
de fuerzas colectivas dentro de un mismo medio social. Una oposición, una
lucha continua por adquirir o retener el poder, explican su dinamismo dialéctico,
motivado por la necesidad de inclinar voluntades ajenas, sea por adhesión o
por temor. El arte político es dialéctico; entraña siempre una dosis de
antagonismo y de convergencias. El comportamiento político se manifiesta a
través de la opinión pública, de los partidos y grupos de interés, del sufragio, de
las formas populistas de participación y de la democracia semidirecta. En los
capítulos que siguen estudiaremos tal enunciado, del punto de vista real y no
formal, como sucede con la presentación de las instituciones políticas que la
Constitución encuadra en su aspecto estático.

Actualmente, el énfasis de la dinámica política reside en los derechos

sociales, en la justicia económica, en la exigencia por aquello que no se
tiene. Se ha generalizado la conciencia de que los males y las injusticias no
son hechos fatales, respecto de los que antaño cabía resignarse, sino
deficiencias que pueden y deben corregirse mediante una acción enérgica y
perseverante. La organización política debe dar respuesta a la alternativa de
reformar mediante la ley o de llegar a la revolución por el camino de la
violencia. La democracia gobernante se está construyendo sobre relaciones
de fuerza y poder antes mal conocidas u ocultas. El conocimiento de ellas
ayudará a una nueva cristalización constitucional en América Latina.

La realidad social se refracta o distorsiona a través del lenguaje, observa Sebag,

en Marxismo y estructuralismo, pues muchas veces las palabras cubren un
comportamiento real distinto. El manejo de las ideas mediante el empleo de
palabras a la que se atribuye un sentido distinto al que la semántica les asigna,
hace recordar la indicación de Jean-Paul Sartre de que cada palabra nació para
indicar una cosa en el mundo o una noción determinada. El pensamiento resulta
traicionado si los vocablos sufren distorsión por efecto de un empleo indebido.
Cuando es usada correctamente, la palabra escrita pasa a través de nuestra
mirada como la luz a través del vidrio, decía Paul Valéry. Pero si su empleo
es arbitrario, la inteligencia queda desconcertada, sujeta a una verdadera
reconceptualización, o bien resulta una sociedad condicionada por el control
de los medios de comunicación masiva o por una re definición ideológica
que impone a ciertos vocablos un significado distinto al tradicional.

En el cuento A través del espejo, frecuentemente citado, Lewis Carrol

ironiza acerca del uso de las palabras que desfigura su correcto
significado y ocasiona reconceptualizaciones equívocas.

"Cuando yo uso una palabra -dijo Humpty Dumpty en tono burlón-, ésta significa, ni
más ni menos, lo que yo decido que signifique". "La cuestión está en saber -dijo
Alicia-, si puedes hacer que las palabras signifiquen cosas distintas".

"La cuestión está en saber -dijo Humpty Dumpty-, quién manda; eso es todo".
Las ideologías contribuyen a hacer la historia. Unas veces son preparatorias de
los acontecimientos y otras veces son preparatorias de los acontecimientos y
otras son apologéticas. Así, la doctrina del derecho natural es el fundamento
del régimen democrático y ha inspirado la revolución inglesa de 1689, la
americana de 1774 y la francesa de 1789. En cambio, la célebre obra de Locke
sobre el Gobierno Civil, escrita después de la revolución inglesa, tuvo un
propósito apologético, de defensa del régimen triunfante. Julien Benda observó
a principios de nuestro siglo que las ideas desempeñan un papel muy activo
cuando son deformadas con el fin de que lleguen a las masas, pues así se les
proporciona un potencial revolucionario. "Las doctrinas son adoptadas por el
vulgo en la medida en que satisfacen sus pasiones y en que son deformadas
constantemente para satisfacerlas aún más".

La mayoría de las transformaciones, sean reformistas o revolucionarias,

se deben a la difusión de las ideologías correspondientes, como
reconoce Marcel Prélot. Definimos la palabra ideología como conjunto de
ideas, creencias y supuestos filosóficos que constituye la cosmovisión de
un grupo humano, sea éste un pueblo o una clase social. A la definición
precedente, en la que hemos seguido a Mannheim, podemos añadir la de
Henry Michel: "conjunto de tesis relacionadas entre sí y vinculadas a un
principio cuando han adquirido la consistencia de un sistema".

El término ideología fue creado por Destutt de Tracy en 1796 para designar la
ciencia de las ideas, acepción a la cual se aproxima la que da el Diccionario de la
Academia: rama de las ciencias filosóficas que trata del origen y clasificación de
las ideas. Se debe a Napoleón la generalización del vocablo, por haber motejado
de "ideólogos" a los teóricos que Tracy agrupaba. Con similar sentido, años más
tarde, se refirió Bolívar a los fundadores de "repúblicas aéreas".

Marx y Engels usaron el término ideología para denotar las formas jurídicas,
políticas, religiosas y filosóficas que nos dan una concepción del mundo y de la
vida, modelada por una determinada clase. El individuo, al que llega esta
superestructura mediante la tradición y la educación, dice Marx en El 18
Brumario, se imagina que constituyen las verdaderas razones y premisas
de su conducta.
"El proceso social viene condicionado por el modo de producción de la vida
material. No es la conciencia del hombre lo que determina su ser social,
sino, al contrario, es su ser social lo que determina su conciencia", afirma
Marx en su Contribución a la Crítica de la Economía Política. En otra de sus
obras, La ideología alemana, sostiene que la clase que posee el poder de
dominación impone al mismo tiempo su visión cultural, en forma tal que los
pensamientos de la clase dominante son los pensamientos que dominan en
cada época. Tal afirmación entraña cierta descalificación de los móviles
ideales de conducta, de las razones desinteresadas o elevadas, a lo que
Marx llama "mistificaciones", pues cree que las ideas deforman en mayor o
menor grado la realidad económica subyacente que reflejan.

Vista así la ideología como concepción del mundo que la clase dominante
impone, o sea como cosmovisión de la burguesía, Marx condena toda
ideología, sin imaginarse que sus adeptos iban a crear más tarde una ideología
partidista, más aún, una ideología total, una cosmovisión monolítica que aspira
a convertirse en ideología mundial única. Ciertamente, Marx no quiso crear una
ideología proletaria, puesto que consideraba toda ideología como engañosa,
como no científica, como una conciencia distorsionada. Afirmó que la
conciencia nunca podrá ser más que un ser consciente y que el proceso vital
de los hombres es su verdadero ser. "Si en cada ideología los hombres y sus
relaciones parecen estar cabeza abajo, como en la cámara oscura, eso es
porque se trata de un fenómeno resultante del proceso histórico de su vida, en
la misma forma que la posición cabeza abajo de los objetos en la retina es la
consecuencia de los procesos directamente físicos de la vida".

Pero con la difusión del pensamiento marxista, se ha operado precisamente un

fenómeno contrario a la tesis materialista de Marx, pues las ideas triunfales en
Rusia han alterado los modos de producción, a la inversa de lo que afirma el
materialismo histórico. El autor de la expresión "ideas-fuerzas", Alfred Fouillé,
observó hace casi un siglo, al tratar de la idea moderna del derecho, el yerro
del materialismo: Lo que no es una realidad puede no ser una quimera sino un
ideal; ideal fecundo que hace surgir un mundo nuevo "mediante las ideas, los
sentimientos, las voluntades". Una idea, si se carga de pasión, hace historia. Es
una imagen motriz que crea una realidad nueva, aunque para ello se valga del
mito, fundamentalmente pasional. Debemos concluir, por tanto, que las ideas
son fuente de los acontecimientos políticos y juegan en la dinámica del Estado
un papel importante, por lo que es fundamental el conocimiento de ellas.

EL HECHO SOCIAL Y LA CIENCIA POLITICA

La ciencia política, según hemos visto al inicio de esta obra, estudia los hechos
sociales relacionados con el poder. No todos los fenómenos que ocurren en el
interior de una sociedad son hechos sociales. Solamente lo son aquellos que
ejercen sobre los individuos una coacción externa, según definió Durkheim. Los
hechos sociales de carácter político influyen grandemente en nuestro
comportamiento. Aunque no sintamos el peso del aire, la presión de la
atmósfera gravita sobre nosotros, como observó el mencionado sociólogo.

No basta la idea o representación del bien común para lograr la cohesión del
compuesto social. Es la función política, con su sistema de presiones y
ordenanzas, apoyándose en otros valores, lo que garantiza la cohesión. El
factor político mantiene unidos a los hombres, pese a que la política los
divide, ya que el objeto de la lucha es la determinación de los fines y la
posesión de la autoridad que unifica. La política está inserta en lo social tan
profundamente que si se la extirpara la sociedad se disolvería, como anota
Burdeau. Supone la existencia de un lazo entre sus miembros y de un ajuste
continuo de las relaciones para reducir las tensiones que la desgarran y
superar las oposiciones que siempre encierra.

La vida en común forja una personalidad colectiva, aquello que Hobbes

llamó "el hombre artificial". En la comunidad nacional, la función política se
distingue de otras funciones sociales por la nota específica del poder. En
tanto que unidad colectiva, la sociedad natural entraña la sociedad política,
puesto que no puede estar a merced de determinaciones individuales. El
Estado es un hecho social, impuesto por nuestra naturaleza; a la vez, es
una abstracción, cada vez mejor construida por la inteligencia. El fin del
poder es un fin socializado, pues la relación mando-obediencia supone todo
un comportamiento recíproco. No es simplemente mando, ni simplemente
obediencia. Las relaciones interindividuales socializan el mando, concebido
y ejecutado con vista al bien del conjunto.

SOCIEDAD NATURAL Y SOCIEDAD POLITICA

Tanto la concepción liberal, que está en la base de la democracia

representativa, como la concepción marxista, que inspira el sistema de
democracia popular, incurren en el error de distinguir entre sociedad natural
y sociedad política. Lo real es que la sociedad política es un aspecto, el más
importante, de la sociedad natural, por lo que no es posible enfrentarlas.

No cabe afirmar la anterioridad de la sociedad al fenómeno político, como lo

hacen la doctrina liberal y el marxismo. Para el liberalismo, el postulado de
una sociedad natural que luego se diferenció en sociedad política sirve de
base para negar autonomía a lo político y reducir al mínimo el papel del
Estado. Para el marxismo, la sociedad es anterior al poder y al derecho, los
que han aparecido por acción del abuso y la violencia, cuando se introdujo
la propiedad privada de los medios de producción. Ambas construcciones, la
liberal y la marxista, debilitan la regla de derecho y tienden a convertir las
instituciones políticas en superestructuras o fenómenos secundarios. Pero la
verdad es que la función política es inseparable de la sociedad, no es
anterior ni posterior a ella, sino simultánea e indesligable.

Hemos de insistir en cuanto explicamos en la primera parte de nuestra obra. Lo

jurídico no es sino el perfil del Estado; éste es la "estilización" de una sociedad
real. Si se prescinde de considerar la sociedad, el Estado queda
descarnado. No es puramente norma, como afirman los positivistas, ni
solamente decisión, como afirman los totalitarios, ni exclusivamente
soberanía. Es una forma de asociación humana, que agrupa a gobernantes
y gobernados, haciendo del bien de éstos la inspiración del mando.

Esta asociación no es inerme sino dinámica. Es una empresa que se hace un

poco cada día. Es una unidad que deviene constantemente. Tal realidad
colectiva, o sea el substrato social del Estado, recibe del derecho un
reconocimiento o personería jurídica. La personería jurídica es "un
recubrimiento que el derecho depara a una realidad social subyacente y
anterior", observa Bidart Campos. Dicho enjuiciamiento coincide con el
expresado por Víctor Andrés Belaunde, quien concebía el Estado como algo
que trasciende a los individuos y representa un centro de actividad distinto de
los individuos que lo forman. Esta persona colectiva, llamada también persona
moral, es una conclusión de la ciencia social. Surge de los hechos, a diferencia
de la persona jurídica que adviene como elaboración del derecho positivo.

La voluntad de afirmarse y sobrevivir crea en cada grupo nacional la

tendencia a personificar la nación o comunidad como un todo. A este sujeto
suprapersonal se le atribuye una conciencia propia, una energía que las
generaciones precedentes transmiten a las generaciones sucesivas. Tal
creencia es sana mientras no se transforme en pasión, o sea mientras no se
torne exclusivista e irracional, porque entonces las energías humanas son
desviadas hacia canales estrechos por impulso de una fe política que se
engaña a sí misma. Extremar el comunitarismo o el nacionalismo al punto
de recurrir al mito y ahogar a la persona humana no es deseable. Lo
sensato es lograr una construcción social justa, sin atribuir objetividad a lo
"naciona1", valor de alto poder cohesionante pero que no ha de ser
divinizado frente al hecho de que son los hombres los que constituyen los
sujetos reales del derecho y los factores de subsistencia de la nación.

El verdadero humanismo no puede ser un humanismo de clase, ni de

absorción del hombre por la colectividad. Afirma la subjetividad individual,
que se realiza en comunión con lo social. El hecho radical, decía Ortega,
el hecho de todos los hechos, es la vida de cada cual. La existencia es
cuestión personal; la sociedad solidaria a través de la que nos
realizamos, es un conjunto de hombres y no una abstracción.

RESISTENCIA A LA OPRESIÓN

Entendido como "derecho a la revolución" entraña una cuestión de doctrina jurídica

y de moral. Es un recurso supremo, fundado en la razón natural. Aparece
mencionado en el derecho inglés y fue recogido en la Declaración de
Independencia de los Estados Unidos y en la primera Constitución de la revolución
francesa. La siguiente es la opinión del jusfilósofo Del Vecchio: "Cuando los
órganos del poder público están constituidos ilegítimamente o contravienen
grandemente las garantías fundamentales, de las cuales deben ser
guardianes; cuando los cuerpos legislativos dan una dirección sustancialmente
irregular e incorrecta a su proceder, y violan o ponen en peligro las libertades
esenciales de los ciudadanos, entonces el Derecho Natural res urge y se
coloca frente al derecho positivo, 10 rompe o destroza violentamente y crea,
saltando por encima de la legalidad de hoy, la legalidad de mañana".

El preámbulo de la Declaración de los Derechos Humanos menciona "el

supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión".
El derecho a rebelarse es invocado por las comunidades tiranizadas o
marginadas, al modo como el estado de necesidad es invocado por el Poder.
La rebelión es la contrapartida del derecho de necesidad; ambos son recursos
empleados en casos de excepción y fuera de la estabilidad calculable que el
orden jurídico supone. Toda revolución encuentra su justificación o condena
más en la Historia que en el Derecho. Si fracasa, es una revuelta, configurada
como delito; cuando triunfa, origina hechos jurídicos irreversibles.

La revolución instaura un nuevo régimen. En cambio, el golpe de Estado

consiste en que una de las ramas del Poder, o bien la propia fuerza armada,
derroque a quienes ejercen la función política. Por lo general, el golpe de
Estado es determinado por el Gobierno en agravio del Congreso, pero se han
dado casos de lo contrario. Se entiende sin efusión de sangre o violencia
mayor. El medio latinoamericano más usual es el llamado pronunciamiento de
la fuerza armada. La revolución entraña hoy un sentido de modificación de las
estructuras constitucionales y socio-económicas, pudiendo presentarse tras el
mero golpe de Estado, con lo que un proceso de radicalización gradual permite
emplear la ley o los decretos leyes como instrumentos de la transformación. La
revolución comporta una oposición entre la idea del derecho que prevalecía en
los gobernantes derrocados y la nueva idea del derecho que opera como
fuerza motriz. Es lo que impropiamente llaman algunos "el nuevo derecho",
queriendo significar que se ha producido un estado de primigeneidad, o sea de
poder constituyente no limitado por las normas institucionales tradicionales. En
realidad, lo nuevo no es derecho sino la idea que inspira las normas
remodeladoras de la vida social y va determinando nuevas reglas de
convivencia social más justa.

A lo largo de la historia, la resistencia activa contra los gobiernos tiránicos o

ineficaces ha conducido a golpes de Estado o a revoluciones. Ambas formas de
cambio político difieren en que el golpe de Estado es una ruptura del orden
constitucional por acción de uno de los poderes públicos o de la propia Fuerza
Armada, sin que medie lucha entre las fuerzas opuestas, en tanto que la revolución
significa la transferencia del poder a manos de los grupos o clases antes
dominados. El acatamiento general que se produce luego, no importa cual sea su
motivación, crea una estabilidad nueva, con lo que se genera un derecho distinto,
que es validado históricamente según sea la bondad intrínseca de lo legislado. La
palabra "revolución", que en mecánica supone una vuelta o giro de 360 grados, en
política significa una vuelta de 180 grados. En las últimas décadas viene usándose
para significar no tanto el cambio de gobernantes sino el conjunto de realizaciones
que entrañan modificación estructural o profunda.
Ello puede ser, inclusive, un proceso ordenado posterior al golpe de
Estado que hizo cambiar de manos el poder.

CAPITULO XIX

LA OPINION PUBLICA
La opinión pública como información, creencia y voluntad. - Su
modelación por los medios de comunicación masiva.- Estereotipos, mitos
y slogans.- Opinión pública y poder.- Desconocimiento acerca de los
grandes temas. Acción sobre los grupos primarios y secundarios.

LOS ASPECTOS INFORMACIÓN, CREENCIA Y VOLUNTAD

La opinión pública es la resonancia común, más o menos espontánea, de

los acontecimientos. Requiere ser manifiesta. La forman y conducen
quienes expresan opinión, emitiendo juicios con interés en la política. Luego
se va extendiendo un parecer generalizado. La mayoría es pasiva y
receptiva pero evalúa según la experiencia visible, con una cierta intuición.

En las últimas décadas, la ciencia política ha venido estudiando con preferente

interés la naturaleza de la opinión pública. Ella puede ser analizada según sus
tres aspectos: como información de hechos, como creencia y como voluntad. El
contacto de los políticos con la opinión pública está dirigido a ésta en cuanto
voluntad, pero precisa que cuente con una información de los hechos según la
cual se motiva su actitud volitiva, influida por creencias no siempre razonadas.
Los medios de propaganda entrañan cierta dosis de engaño, táctica conocida
desde antiguo como sugestión de lo falso y supresión de parte de la verdad. La
aptitud para observar los hechos y para interpretarlos depende en gran parte
de la posición social y de las diferencias verticales que cada ocupación o
profesión señala. Ello produce los llamados "estereotipos", "ceguera axiológica"
y "mitos", así como la erección de símbolos empleados para inducir a la
aceptación de programas vinculados a tales símbolos, como la bandera, la
cruz, el puño en alto, etc.

MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACIÓN

El actual acatamiento de la opinión pública como fuerza gobernante constituye

la prueba más cabal de la democratización del Estado, ya que refleja la
identificación del poder del Estado con la voluntad del pueblo. La aparición de
la imprenta, primero, y muy especialmente el desarrollo alcanzado por la
prensa desde el siglo pasado, determinaron la formación de la opinión pública.
Anteriormente, se carecía de medios eficaces para la difusión del pensamiento.
Sólo era capaz de opinar una pequeña élite, caracterizándose el pueblo por la
dispersión de ideas y, más frecuentemente, por su total desinterés de la
política. La conciencia democrática, elaborada durante la Edad Media y la
Moderna, se afirma sólo a partir de la Ilustración y la Revolución Francesa,
habiéndose expandido notablemente con los medios actuales de comunicación
de masas, como son la prensa, la radio, la televisión y el cine.

Los filósofos del Siglo de las Luces no hicieron sino racionalizar y justificar las
instituciones políticas que los ingleses habían creado por maduración cívica y sin
obedecer a presupuestos doctrinarios. En verdad, los padres de la Revolución
Francesa idealizaron y sistema tiza ron las instituciones inglesas, dándoles un
mayor fundamento doctrinario y un carácter abstracto. Con la
propagación de las ideas francesas, la sociedad moderna experimenta un
proceso de democratización fundamental, a tono con el súbito aumento
de la población y con las nuevas formas económicas. La expresión
concreta de esta democratiza ción fundamental de la sociedad está dada
por la ampliación del sufragio hasta llegar a ser universal, con lo que se
emanciparon políticamente los estratos sociales inferiores.

Tal como observó Bertrand Russell, la opinión pública razona poco y con
frecuencia es guiada por pasiones más que por el raciocinio. Las masas, que
buscan siempre una inspiración, la reciben de la prensa, el cine, la radio y la
televisión, que suministran ideas preelaboradas, hábilmente orientadas por quienes
aspiran a influir. Generalmente la opinión es modelada, y no pocas veces
engañada, por los medios de difusión; está sujeta a una cierta manipulación. La
opinión pública no es necesariamente idéntica a la que se profesa interiormente. La
opinión de voluntad política, condicionada por intereses, anhelos y temores, y se
dirige concretamente a exigir determinados actos estatales. La opinión pública,
amasada con juicios y prejuicios, una vez que arraiga en principios y doctrinas,
constituye un poderoso vínculo de unidad estatal.

Los mas s media, o sea los medios de comunicación e información, condicionan en

gran parte la opinión pública. En materia de mercado, crean necesidades
artificiales y envilecen frecuentemente el lenguaje. Pero su pluralidad asegura a
cada hombre el derecho a la información, que resulte regimentada si el Estado la
absorbe o canaliza. Una buena prensa es el único antídoto contra la mala prensa,
aparte, desde luego, de las acciones judiciales o administrativas que procedan
conforme a ley. La oposición de corrientes contrarias se hace patente en una
prensa, radio o televisión no cautivas. Inclusive se observa en casi todos los
países que los diarios editados por partidos de masas considerables tienen una
circulación desproporcionadamente pequeña, en razón de que la generalidad de
las personas prefieren estar informadas con la mayor objetividad posible. De ahí
que, sin perjuicio de adherir a un partido, optan por leer o sintonizar medios de
información menos parciales y de más amplio contenido.

Los sistemas de poder abierto respetan la libertad de información y

encuentran en el pluralismo una garantía de equilibrio y moderación. Los
sistemas de poder cerrado suponen una técnica gubernativa que cierra una
sociedad condicionada. El inmenso material informativo llega a la mayoría
de lectores en simples titulares de prensa y a los televidentes en breves
noticieros. La redacción de unos y otros es de importancia decisiva.

OPINIÓN PÚBLICA Y PODER

Desde luego, es importante distinguir los fueros respectivos de la opinión pública y

del poder público, pues sólo al Estado le atañe la ejecución de actos, siguiendo
siempre sus propios canales y resortes. Hoy día, ningún gobierno puede
desenvolver eficazmente su misión si no ejerce un influjo constante y calculado
sobre la opinión pública. De lo contrario, los órganos de los partidos o de los
intereses privados son los únicos en formar la opinión pública y en
orientar, por esta vía indirecta, la marcha del Estado.

La opinión pública es una fuerza social, a la vez difusa y consciente. No es

solamente de carácter político, ya que se forma y gravita también en lo relativo
a la moral, a los descubrimientos científicos, al sistema de servicios, a las obras
de cine o televisión, pero su esfera de aplicación más interesante es, sin duda,
la política. Es la opinión pública una fuente de poder, aprovechada por los
grupos políticos capaces de captada. Se compone una información sobre
hechos, una creencia y una voluntad. Como información de hechos, la opinión
pública extrae de la experiencia diaria una serie de conceptos, prejuicios y
estereotipos. Como creencia, valoriza los hechos y tendencias, forjándose
ídolos y mitos, no pocas veces con ceguera. Por último, como voluntad, afirma
el futuro de una acción, sobre todo cuando la propaganda ha logrado acuñar
una expresión cargada de intenciones. Las palabras, frases y "sIogans" o
lemas, como "reaccionarios" o "rojos", a la vez que las generalizaciones
brillantes, que admiten parte de lo cierto y presentan lo falso con apariencia de
verdad, producen el efecto de encender deseos de una acción inmediata.

No obstante el enorme avance educacional, la opinión pública sigue siendo

formada en parte apreciable por la propaganda, por el izamiento de símbolos y
por el estímulo de los intereses. Entraña siempre una diversificación de
pareceres, o sea de opiniones que se oponen unas a otras, así como una
posibilidad de eficacia si algún partido o grupo la coordina y la somete a una
disciplina táctica. La opinión pública es versátil, pues cambia con rapidez y se
deja utilizar por las mismas tendencias que antes rechazaba. Dado que no se
compromete nunca de manera definitiva, la política se convierte en el arte de
conquistar la opinión. En cambio, la voluntad de los partidos o de los grupos de
presión no se disgrega; vigila y actúa de manera continua.

DESCONOCIMIENTO ACERCA DE LOS GRANDES TEMAS

El ciudadano medio posee poca información acerca de aquello que será

materia de su decisión. Un conformismo apático, a veces sacudido por una
polarización en dos extremos, impide claridad de juicio. Además, se ve
envuelto, inmerso, en el llamado "lenguaje total", formado por el léxico, las
imágenes y los sonidos. Hábiles estudios tratan de profundizar el efecto
conjunto de tales expresiones, para lograr un hombre adaptado a dicha
realidad. Se plantean una técnica de la comunicación y una ciencia de la
información, denominaciones que parecen algo pedantes pero que responden
acertadamente al tipo de necesidades que la sociedad actual exhibe.

El público no está informado debidamente sobre los tópicos en juego. Es

sorprendente comprobar, por medio de encuestas muy amplias, hasta qué punto
las personas corrientes desconocen los temas más importantes de economía o
historia patria, así como las ideas universales. Tienden a identificarse con los
líderes de opinión o con aquellos grupos, sean primarios o secundarios, con los
que se hallan en contacto. Los sentimientos personales internos, amasados
en base a complejos y también tendencias generosas, son más poderosos que
el nivel cultural de cada persona. Con escaso conocimiento de lo que está
sucediendo, sin que haya sido educada para pensar y analizar los problemas
sociales, la gran masa reacciona políticamente según los deseos imperantes y
no por motivos a veces no razonados, y no por virtud de alguna
conceptualización. Lo racional prevalece rara vez; lo emocional, casi siempre.

Actualmente, la sociedad tradicional ve rotos sus moldes para franquear paso a

la justicia social, por efecto de algunas personalidades definidas y audaces. La
masa que sigue tal conducción, tarda en profundizar respecto de los nuevos
valores en vigencia, pero tiene casi siempre el instinto de percibir si los nuevos
sucesos le serán favorables. El tipo de "ciudadano preocupado", conocedor de
los problemas y capaz de sopesar intereses y valores múltiples, no es
frecuente. La realidad política es la de una mayoría indecisa o indiferente y una
minoría que piensa y actúa intensamente. Aun los sistemas que lograron
imperar por revolución, como el marxismo en Rusia, pese a que insisten en
afirmar que son las masas las que escriben la historia, deben su triunfo a una
minoría resuelta. El hombre corriente posee una cierta lealtad política, hecha
de afectos y también de hábitos, influida por las necesidades transitorias y poco
avisado respecto de las necesidades a largo plazo. El partidarismo se
desarrolla muchas veces de manera frustrante y en cada proceso electoral son
los indecisos quienes deciden, inclinándose a última hora.

En América Latina se ha visto en la última década la frustración de poderosos

movimientos que intentaron sustituir el modelo capitalista, juzgado inoperante
para lograr la justicia social, con un populismo de progreso social sin desarrollo
económico. Pero, como quiera que desarrollo y progreso social forman un solo
circuito, el simple distribucionismo resultó inadecuado para alcanzar una
perspectiva de mejoramiento real y continuado. Además, la actitud generacional
es hoy más importante que el elenco de partidos y ofrece al menos
aparentemente, una posibilidad decisoria y franca. La incidencia de esta actitud
sobre la opinión pública ha recibido el nombre de "poder joven" y se ha hecho
evidente en países como Francia y Estados Unidos; si bien no ha logrado
constituir una fuerza cohesionada, el poder juvenil ha determinado un estado
de alerta y ha sido fecundo al señalar la insatisfacción general.

ACCIÓN SOBRE LOS GRUPOS PRIMARIOS Y SECUNDARIOS

La propaganda difiere de la educación en que ésta se propone formar los espíritus

para su acción en la vida, en tanto que la propaganda persigue solamente inducir o
subyugar. Pero en ambas el ser humano es el objeto. La relación entre propaganda
y opinión pública es íntima, pues la primera acciona para dirigir la opinión pública y
la moldea gracias a la inmensa disposición de medios de comunicación en masa.
La declaratoria de guerra o importantes actos de gobierno son precedidos de
varios años de propaganda, generalmente subliminal. Presionando la opinión
pública, induciéndola hasta que admita "estereotipos" o sea ideas e imágenes
acuñadas, no sujetas a nuevos análisis, la propaganda gana verdaderas batallas,
previamente a los hechos. Wright Mills
ha advertido que el "gran público", constituido por personas con capacidad de
opinar, hace valer su posición como verdadero tribunal. Ello da un poder
efectivo a quienes disponen de los medios de comunicación en masa, pues
manipulan y controlan la información y la orientación política. La prensa, la
radio, la televisión, el cine, son tanto como la escuela misma, los puntos de
apoyo tecnológicos para amplificar el dominio de las minorías pensantes y
condicionar la opinión pública. Así, el pueblo resulta formalmente dueño de las
decisiones, pero las toma conforme sean las iniciativas de pequeños círculos
inductores. Actualmente, el Poder y los grupos de interés, además de los
partidos políticos, se esfuerzan por apuntalar el control de los medios de
comunicación en masa, sabedores de que las corrientes de la vida social ya no
son espontáneas sino que obedecen a valoraciones y apetencias dirigidas.

Los sociólogos denominan "grupos primarios" a aquellos en que existe relación

personal cara a cara, como son el grupo familiar, el de los compañeros de
trabajo, el de una asociación pequeña. Son "grupos secundarios" las
asociaciones más vastas, en las que el contacto personal del individuo con el
grupo es raro o indirecto. Tal sucede con las asociaciones profesionales a
escala nacional, o con los partidos, o con las categorías sociales. Los grupos
secundarios vienen a actuar como referencia, según la cual orientan su opinión
las personas, pese a tener con ellos un contacto infrecuente. Así, las personas
que creen pertenecer a una clase tienden a adoptar los puntos de vista de ésta,
aun cuando se hallen inmersos en distintos ambientes. Hay quienes se
identifican con su sindicato, quienes se identifican con su grupo técnico, casi
siempre en función de mantener o lograr el aprecio de aquéllos cuya estima
desean. Tales referencias e identificaciones son a veces conflictivas entre sí,
pues exigen lealtades contrapuestas. Es obvio que en una sociedad móvil y
abierta se forma en cada cual cierta capacidad de lealtades múltiples, así como
un nivel de tolerancia para la opinión de las otras personas.

El acceso a la información mediante la imagen se extiende rápidamente. Los

medios masivos audivisuales se dirigen a todos y configuran una masa promedio,
compuesta de elementos de las clases más diversas. Recientemente, el avance de
las telecomunicaciones, que permite difundir los eventos deportivos y los sucesos
políticos más notables, ha creado una conciencia amplificada y ha disociado
muchos esquemas de clase. La democracia populista, que abre paso a la
autocracia, es realizador, a la vez, de una acción directa de mayor número de
personas, en función de la necesidad de apoyo o de invocación a la simpatía
popular. De ello deriva un creciente interés en ganarse la opinión pública, a la que
Kingsley David llama "arena intelectual de la sociedad moderna", porque su
dirección es disputada, requerida por todos.
 CAPITULO XX

PARTIDOS POLITICOS y GRUPOS

La democracia en cuanto substrato del Estado de Derecho.- Los partidos

políticos; su origen y evolución.- Misión de los partidos.El Estado de partido
único.- El tripartidismo.- Personalidad jurídica de los partidos.- Dualidad y
multiplicidad de partidos.- Necesidad de la oposición.- Importancia
desproporcionada de los partidos.- Poder abierto y poder cerrado.- Factores
reales de poder.- Los grupos de interés y los grupos de presión.- Los
grupos de tensión.

LA DEMOCRACIA EN CUANTO SUBSTRATO POLÍTICO DEL ESTADO

DE DERECHO

La palabra democracia se ha formado de dos voces griegas: demos,

pueblo, y kratos, gobierno. Su ley fundamental es la igualdad de
derechos y el gobierno en nombre de la mayoría. Si abandona esta
teoría, el poder vendría a ser ejercicio por una clase, un partido, un
sector o un cuerpo armado, lo que hace inevitable el despotismo.

Según definió el Presidente Lincoln, democracia es el gobierno del pueblo,

por el pueblo y para el pueblo. Así lo expresó en el memorable discurso
pronunciado en el campo de Getysburg, Pensilvania, al consagrarse el
cementerio militar para los caídos en la batalla que decidió la guerra civil.
Desde luego, la palabra pueblo ha de entenderse en su sentido total, como
conjunto de los integrantes de la nación, y no como sector social.
Históricamente, la democracia ha engendrado el Estado de Derecho, del
cual es su necesario substrato. Por democracia, no debe entenderse sólo
"gobierno del pueblo", sino gobierno del pueblo con libertad individual. Al
significado etimológico se ha agregado la connotación de libertad, sin la cual
un régimen que se llame democrático no lo es de modo auténtico.

En la democracia, mayoría y minoría se integran en una homogeneidad social;

pese a sus profundas discrepancias, los diversos sectores tienen conciencia de
pertenecer a un todo sustantivo. A este sentimiento coadyuva eficazmente la
certeza de que ninguna supremacía es permanente, pues el sector sometido
puede convertirse en predominante, si alcanza a ser mayoría. La convicción de
que el Estado de Derecho proporciona seguridad a todos, determina la
adhesión general al Estado, mediante un plebiscito de todos los días; es este
sentimiento de comunidad lo que crea un espíritu cívico alerta.

Los PARTIDOS POLÍTICOS

Lo político está inserto en lo social tan profundamente que no puede ser extirpado
sin que la sociedad se disuelva. Pero, así como lo político mantiene agrupados a
los hombres, la política los divide y los enfrenta en lucha. Esta disputa de poder
lleva a organizar partidos, o sea agrupaciones que persiguen el ejercicio del
gobierno. Su nombre proviene de la voz "parte" y está expresando que la opinión
se divide en corrientes diversas. Los partidos tamizan las opiniones individuales de
modo que resultan canalizadas en opiniones de grupos. Sólo así alcanzan a influir
en la vida pública las tendencias y las ambiciones personales. En la práctica, los
partidos son expresión de la idea de equilibrio que ha inspirado la separación del
poder del Estado en tres poderes. Obedecen a la misma concepción mecanicista,
que impera desde la edad moderna. Para llegar a
resultados prácticos, los partidos transigen con sacrificio de sus postulados
esenciales, atentos más bien a lograr el poder o a conservado.

Teóricamente, el partido agrupa a los ciudadanos para defender convicciones

comunes y alcanzar fines determinados respecto de la marcha del Estado.
Pero en la práctica, la organización de un partido y la disciplina que logre sobre
sus miembros son más importantes que el fin ideológico proclamado, el cual
resulta, no pocas veces, alterado para adecuar la acción a las circunstancias.
En realidad neta, los partidos son agrupaciones que se disputan el poder.

El origen de los partidos como sectores de opinión y no simplemente como

banderías palaciegas o religiosas, puede remontarse con precisión al siglo XVII.
Los partidos aparecieron en Inglaterra, bajo el reinado de Carlos 11, cuando se
intentó dictar el llamado bill of exclusion, por el cual se excluía de la sucesión al
trono al legítimo heredero, el duque de York, por ser de religión católica. Los
grandes señores, así como los parlamentarios adictos a los derechos tradicionales
de la Corona, hicieron oposición a la ley y fueron apodados torys, del nombre de
los insurgentes irlandeses católicos. Los industriales y comerciantes, de
mentalidad reformista, apoyaron la ley y fueron apodados whigs, del nombre que
se daba a los bandidos escoceses presbiterianos. Los motes despectivos fueron
luego ondeados como bandera por los propios motejados. Durante un siglo, los
torys fueron partidarios de la primacía del trono sobre el Parlamento, en tanto que
los whigs lucharon por afianzar el predominio del Parlamento sobre la Corona.
Desde mediados del siglo pasado adoptaron la denominación de conservadores y
liberales, respectivamente.

Durante la Convención, o sea en la etapa culminante de la Revolución

Francesa, aparecieron el partido de los girondinos y los partidos montañeses.
Entre los de la Montaña, así llamada porque sus diputados ocupaban los
asientos de la parte alta del recinto, el más importante fue el de los jacobinos,
cuya hegemonía se alcanzó mediante el terror. Dichos partidos carecían de una
organización verdaderamente nacional y fueron, salvo el de los jacobinos,
simples grupos parlamentarios. Es durante la Monarquía de Julio, o sea en el
Reinado de Luis Felipe de Orleans, entre 1830 y 1848, cuando se definen los
partidos parlamentarios, titulados de derecha, de centro y de izquierda, en
razón de la ubicación de las bancas que ocupaban, así como los partidos
populares, con organización nacional, llamados bonapartistas, socialistas,
católicos y republicanos. Durante el siglo XIX, y propiamente desde la
ampliación del sufragio, se organizan partidos con el sentido y la relevancia que
hoy tienen; la división del Parlamento y de la opinión en partidos políticos se
extiende por el mundo a fines del siglo y se torna mecanismo esencial de la
democracia con la vigencia del sufragio universal.

No son pocos los defectos que la existencia de los partidos apareja. Desde el
fanatismo hasta el acopio de fondos de origen turbio y el montaje de una
democracia meramente formal. Un partido no está constituido únicamente por
una idea y un programa. También consta de un complejo de tradiciones, de
lealtades y de intereses. Como todos los fenómenos que atañen al Gobierno,
debe ser estudiado como biología y no como anatomía. En Inglaterra y en los
Estados Unidos, el partido es con frecuencia más poderoso que las masas.
Las organizaciones locales de un partido raramente influyen en las
directivas centrales; son, más bien, de un espíritu subalterno y estrecho. Las
críticas de los afiliados no llegan hasta el cerebro del partido y, en todo
caso, el caudillo influye poderosamente sobre las figuras inmediatas y
dispone de medios para contrarrestar cualquier insurgencia. Sobreponerse
al caudillo o imponer normas a la jerarquía del partido, es casi imposible
para los simples afiliados. Por lo demás, éstos no tienen la misma
concepción que los jefes; se limitan a enterarse del programa,
interpretándolo cada cual a su manera y según sean sus inclinaciones.
Desde el siglo pasado, particularmente en Inglaterra, los Estados Unidos y
Alemania, los partidos han tenido preponderancia efectiva. Los políticos no
afiliados han jugado un papel secundario. En el curso de nuestro siglo, el Estado
ha quedado subordinado a los partidos y las grandes democracias han afirmado y
extendido el poder del Estado sobre casi todos los aspectos de la vida, dando con
ello mayor importancia a los partidos predominantes. Como anota Jouvenel, los
partidos se han instalado en la "sala de máquinas" del Estado.

MISIÓN DE LOS PARTIDOS

Los partidos participan en el gobierno mediante sus representantes parlamentarios,

y además influyen poderosamente por medio de sus órganos de prensa y de los
movimientos de opinión que organizan. El partido influye sobre sus representantes
en el Parlamento y suspende sobre ellos la amenaza de no reelegirlos. El propio
Jefe del Poder Ejecutivo, si bien es con frecuencia caudillo de su partido, no puede
dejar se escuchar a los afiliados más importantes. Los partidos, aunque estén en
minoría, participan en el gobierno por su función de control y por los cargos
administrativos que el Poder les acuerda en atención a la capacidad personal de
los designados. La opinión pública, que no puede expresarse en elecciones
mensuales o anuales, se manifiesta por medio de la prensa y en otras formas
diversas. Dice Bryce: "Aunque es difícil muchas veces determinar la relativa
potencia de las diferentes corrientes de opinión, todos admiten que cuando una
corriente es marcadamente más fuerte que cualquier otra, o sea, cuando de seguro
prevalecería si el pueblo fuera llamado a votar, debe ser obedecida. Hasta que se
realiza la votación, su poder, expuesto a dudas, carece de título legal a la
obediencia. Pero no obstante que es impalpable, nadie le disputa su poder y los
órganos gubernativos, como ministerios y cámaras, tienen el deber de tomarla en
consideración y acomodar a ella sus actitudes. En este sentido, pues, el pueblo
está dirigiendo siempre, porque su voluntad es reconocida, y por más que, formal y
legalmente, su único modo de expresarse sea el proceso del sufragio, con
frecuencia es bastante perceptible para producir todos sus efectos sin necesidad
de ese proceso" .

Ahora bien, es evidente que la acción política del pueblo es imposible sin la
existencia de partidos que orienten la opinión, que den concreción a los anhelos
colectivos y que ofrezcan a los individuos la posibilidad de ver realizados sus
propósitos mediante la asociación con otros que piensan de igual manera. Manuel
Vicente Villarán anota lo siguiente: "Absorbido por sus ocupaciones, el
pueblo necesita alguien que le llame la atención sobre las cuestiones públicas,
que se las exponga, que lo ilustre sobre ellas. Los partidos son como los
abogados ante el tribunal: plantean la cuestión y argumentan cada cual en
favor de su causa. No siempre razonan con sinceridad, pero aun incurriendo en
faltas, llenan un papel necesario". Además, los partidos facilitan enormemente
que las opiniones individuales concuerden en propósitos comunes y alcancen
eficacia en la acción. Sin partidos, el pueblo no adquiere sentido cívico; se
despreocupa por los intereses colectivos y cae fácilmente en la sumisión a
dictadores o en la conducción del demagogo.

EL ESTADO DE PARTIDO UNICO

El peligro de nuestra época es la transición de la democracia pluripartidista hacia el

Estado de partido único, sistema en el cual las masas son disciplinadas por un
partido que monopoliza la acción política dentro del Estado y excluye
arbitrariamente a los demás sectores de opinión. Dentro de esta concepción
totalitaria, el individuo debe abdicar de su personalidad para sumergirse en la
mística del partido y someterse ciegamente a las consignas que se le imparten. Un
grupo resuelto en el empleo de la violencia y portador de una idea de grandeza
nacional o de justicia económica, afirma su predominio con intransigencia
dogmática y convierte a los afiliados en instrumentos del partido. De la última
guerra sobrevivió un Estado de partido único, la U.R.S.S., que niega todo derecho
a los disidentes de la opinión oficial y extiende un régimen de dominación sobre las
naciones que anexó militarmente a su sistema.

Para prevenir que el hombre sea convertido en hormiga de un

hormiguero bajo partidos totalitarios, varios Estados han establecido
normas precisas. Así, Alemania reconoce a la Corte Constitucional la
facultad de proscribir un partido político cuando pone en peligro el
régimen fundamental de libertad y democracia. En Suiza es ilegal el
partido comunista. La democracia británica en cambio, se defiende por
las realizaciones sociales y el culto arraigado a la libertad.

EL TRIPARTIDISMO

En numerosos países es ostensible la tendencia a formar tres partidos. El

tripartidismo es estimulado por la tendencia conocida como "deslizamiento
hacia la izquierda", por efecto de la cual los partidos reformistas o
revolucionarios se transforman en conservadores una vez logradas las
reformas que preconizaban, con 10 cual quedan hacia la derecha, dejando un
vacío que es llenado por un nuevo partido de izquierda. Cabe también observar
la tendencia que podría ser denominada "dextro-tropismo" o giro a la derecha,
que efectúan muchos gobernantes al contrastar con la realidad, en tanto las
masas giran más a la izquierda y se radicalizan. Podemos observar que en
muchos países la tendencia dualista de fines del siglo pasado: "conservadores
opuestos a liberales", ha cedido paso a un tripartidismo: "liberales-socialistas-
comunistas", con distancias graduadas por la menor o mayor
intervención del Estado en la economía.

Los partidos de oposición se hallan siempre con ventaja para criticar, pues no
tienen la responsabilidad ni las limitaciones que la función de gobierno impone. En
cambio, los partidos que ejercen el poder sufren inevitable desgaste, sea por las
transacciones que la praxis impone, sea por la dificultad de cumplir sus promesas
electorales, sea por errores o faltas, cometidas por sus componentes.

Dado que las estructuras sociales persisten por algún tiempo después de
haber dejado de ser útiles, el brío de los posee dores no crea tensiones
exigentes de reforma, que se nutren del antagonismo universal (Oriente
contra Occidente, así como el alineamiento de los países subdesarrollados
contra los países industrializados) hasta el punto de poner en peligro la
democracia representativa o plantear su radical transformación.

El alineamiento de los partidos va adquiriendo cada día mayor fluidez táctica,

con sacrificio de las ideologías, en razón de que así disputan el poder con
ventaja de lo útil sobre lo doctrinario. La avidez de hegemonía los lleva a
calificar de medidas tácticas verdaderos renunciamientos doctrinarios. Como
advierte Sigmund Neumann, la formación de un sistema de partidos con
responsabilidad puede ser el talismán para realizar la revolución democrática,
pero ello supone una alta tensión ética, hasta ahora poco frecuente.

PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS PARTIDOS

Llama la atención que los textos constitucionales de casi todos los países
omitan mencionar a los partidos políticos, pese al importante papel que
ellos desempeñan como motivadores de la opinión pública, como
intermediarios entre el poder y los electores y como orientadores
efectivos de la dinámica del Estado (*).
_________________________________
(*) Por primera vez en nuestra historia constitucional. la ley fundamental de
1979 incluyó entre los derechos políticos el tratamiento y reconocimiento de
los partidos como instrumentos fundamentales para la participación política
de la ciudadanía (artículos 68 al 71). La Carta de 1993 es más escueta en
este punto, ya que tan sólo le dedica un numeral (artículo 35) (N. del E.).

Tal conspiración de silencio se debe al cuidado de soslayar el problema

de la independencia y personalidad jurídica de los partidos. Estos son
personas de derecho privado, en cuanto nacen de la asociación de
particulares y se rigen por la libre determinación de sus componentes.
Pero pueden ser miradas como personas de derecho público, en cuanto
persiguen influir en la marcha del Estado, forman parte de los
mecanismos de poder y les está confiada la vigilancia de los escrutinios y
la movilización de los electores, cuya expresión de voluntad canalizan.
Los partidos se han instalado en "la sala de máquinas" de la nave Estado e
inclusive constituyen factores imprescindibles para el funcionamiento del Estado
democrático, el cual es, por esencia, pluripartidista. Han fracasado por doquiera los
"estatutos de partidos políticos", dirigidos a fiscalizar su actividad, en lo referente a
la procedencia de sus ingresos, a la elección de sus dirigentes de manera
auténtica a fin de quebrantar los círculos de dirigentes que se enquistan, y a la
veracidad de sus registros. Dichos estatutos han suscitado la desconfianza de la
opinión neutral, por el peligro de que la intervención estatal falsee o deforme la
esencia democrática de libertad. Ello no obsta para que insistamos en que debe
estudiarse, con rigor técnico despojado de cualquier prejuicio, alguna forma de
supervigilancia constitucional para evitar el enquistamiento, la procedencia impura
de fondos y la marginación de las bases.

Los tratadistas difieren en lo tocante al régimen legal de los partidos, al

reconocimiento de su personalidad jurídica y a la regulación de su funcionamiento
interno. Se discute si su personalidad es de derecho privado o de derecho público,
existiendo autores que opinan de modo ecléctico al considerar que deben gozar de
la doble personalidad. Un cierto control, a cargo de la autoridad electoral, cuando
ésta es imparcial, nos parece procedente, pero debe rechazarse el
intervencionismo gubernativo, sea directo o indirecto, pues desde las esferas
oficiales se tiende a influir en la opinión pública usando diversos medios de
presión. En cambio, una razonable intervención de la Justicia Electoral, en base a
la exigencia de que los propios estatutos partidarios contengan normas que
garanticen la democracia en su interior, sería saludable siempre que tenga un
carácter imparcial. Frecuentemente es la ley electoral la norma que canaliza la
actividad de los partidos políticos. En nuestro país, el Estatuto Electoral de 1961
(Ley 13713) les reconoció expresamente personalidad de derecho privado, a
condición de inscribirse con requisitos determinados.

La Constitución de Francia enuncia, en su artículo 4°, que los partidos y

agrupaciones políticas concurren a la expresión del sufragio. "Se forma y
ejercen su actividad libremente; deben respetar los principios de la soberanía
nacional y de la democracia". En Italia, el artículo 49° de la Constitución reza:
"Todos los ciudadanos tienen derecho de asociarse libremente en partidos para
concurrir de modo democrático a determinar la política nacional". El artículo 18°
establece que los ciudadanos pueden asociarse libremente, sin autorización,
para aquellos fines que la ley no veda, y prohibe las asociaciones que persigan
objetivos políticos mediante organizaciones de carácter militar.

La Ley Fundamental de Bonn, que equivale a la Constitución de Alemania

Federal, dispone la promulgación de un estatuto de partidos, pero el
anteproyecto redactado sigue en el limbo, por el temor de que su debate
produzca una agitación política desproporcionada con las supuestas ventajas
que derivarían de la promulgación de tal instrumento. La ley electoral
concedería al sector de más alta votación un número adicional de
representantes, con el fin de acentuar la influencia parlamentaria del grupo
predominante y facilitar así la formación de gobiernos estables. Ello atenúa los
defectos de la representación proporcional e implica un reconocimiento al
carácter nacional de la soberanía, pues el quántum de cada elector resulta
modificado en favor de la agrupación que haya obtenido más alto número de
sufragios. El voto de censura constructivo, exigencia constitucional de no dar
trámite a la propuesta de censura ministerial hasta que no se haya configurado un
acuerdo respecto del nuevo equipo gobernante, ha dado excelentes resultados
hasta el presente. Desde luego, no debe magnificarse la eficacia de los
dispositivos mencionados, pues la virtualidad mayor reside en el buen sentido de
los partidos y en el espíritu de autoridad que caracteriza a los germanos.

DUALIDAD y MULTIPLICIDAD DE PARTIDOS

Se discute sobre la conveniencia de que en un país existan poco o muchos

partidos. En Inglaterra y los Estados Unidos el funcionamiento de la democracia ha
sido notablemente facilitado por el equilibrio entre dos grandes partidos. La
alternabilidad en el poder, que es esencial para que exista democracia y cada
hombre preserve su libertad, exige que existan sólo dos grandes partidos, o bien la
composición de grandes fuerzas nacionales. Desde luego, la dualidad y la
multiplicidad de partidos dependen de los países y de las épocas. Para la doctrina
política, el problema aparece resuelto por la experiencia histórica: el sistema de
dos grandes partidos, o por lo menos de un número reducido de ellos, es el mejor.
Cuando hay dos grandes partidos, el país distingue netamente entre dos políticas y
entre dos grupos de candidatos. La distinción entre las ideologías es clara y los
gobiernos son estables. La multiplicidad, en cambio, fomenta rivalidades menudas
y conduce a alianzas de botín.

Además, la política no llega a ser extremista, por el control de una oposición

fuerte y por la posibilidad de que ésta se convierte a su vez en gobierno, ya
que es sabido que el volumen de la oposición se alimenta de los errores del
gobierno. Un partido homogéneo, a diferencia de una coalición de partidos,
ejerce el poder con directivas firmes y sin necesidad de conciliar apetitos
menudos para asegurarse la permanencia en el gobierno, como sucedía
con los gabinetes parlamentarios en Francia, obligados a un equilibrio que
esteriliza los mejores propósitos. Por otra parte, la oposición cumple mejor
su función de control cuando está formada básicamente por un solo partido,
respetable por su fuerza y por la ponderación con que ha de conducirse
para demostrar a la opinión pública que es merecedor del Poder.

NECESIDAD DE LA OPOSICIÓN

Un gobierno que no tenga al frente una oposición libre será forzosamente

un régimen dictatorial, por la falta de control.

Como la naturaleza del poder es la de ser progresivo y absorbente, si el

gobierno no teme favorecer con sus yerro s el crecimiento del partido de
oposición, nada podrá evitar un sistema tiránico y de abyección política. Los
únicos diques contra el despotismo son los partidos; de ahí que los
gobiernos dictatoriales procuren impedir su formación y crecimiento, aunque
se trate de fuerzas organizadas en el sector ideológico más vecino a él.
No puede afirmarse en cada caso particular si la razón la tiene el gobierno o la
oposición, pero un hecho es evidente: la verdad y el acierto no pueden ser
monopolio de un solo sector. Es la conducta del gobierno lo que determina el
auge de la oposición o la mengua de ella. La historia ofrece casos de gobiernos
excelentes, pero no de gobierno infalibles, ya que aun los mejores incurren en
error. Al señalar tales yerros, inclusive abultados, la oposición sirve al país,
pues un gobierno sensato tiene la oportunidad de enmendar su política. Que la
oposición no siempre guarda el respeto debido, no justifica que el gobierno
imite tal destemplanza. Le corresponde la serenidad como deber, puesto que él
representa a la nación y tiene los resortes del poder y de la sanción judicial por
imputaciones falsas, en tanto que la oposición no cuenta sino con medios de
expresión y es natural que a veces se exceda en la censura. Al gobierno le
corresponde gobernar y a la oposición criticar, examinando los actos públicos y
expresando altivamente el juicio que ellos merecen. Por grande que sea el
respaldo popular de un régimen, el derecho a enjuiciar sus actos es sagrado y
constituye la entraña misma de la democracia.

Todos los países democráticos reconocen la necesidad de canalizar en

partidos la discrepancia política. Más aún, las leyes asignan a los partidos
una función de control en los procesos electorales, ya que la mejor forma de
garantizar la pureza del sufragio es la de poner el escrutinio bajo el control
de los personeros de las distintas corrientes de opinión. En particular,
merece ponerse de relieve el sistema parlamentario británico, en el cual la
oposición es un elemento oficialmente reconocido, con un jefe responsable,
cuyas funciones tienden a compensar toda arbitrariedad. Inclusive, las
prácticas parlamentarias denominan "Leal oposición al Gobierno de Su
Majestad" a la actividad opuesta al gobierno, la cual no sólo goza de
garantía sino que tiene carácter de institución permanente, indispensable en
el sistema de contrapesos que es la base de la democracia.

EL PLURALISMO

La unanimidad de pareceres en una sociedad es un imposible humano. Ni aun

en aquellos pueblos sometidos a un rígido control político, con partido único y
una maquinaria de prensa, radio y televisión monopolizada por las autoridades,
se presenta el caso de que no existan discrepantes. Si bien es cierto que la
propaganda desde las escuelas y el ocultamiento de la verdad pueden
deformar grandemente la opinión pública, siempre se filtran principios y hechos
que producen corrientes contrarias. La recomposición de clases económicas en
los países que instauraron el marxismo, así como la disparidad de intereses e
ideas en las sociedades libres, son factores que tienden al pluralismo.

Trasladada a la disputa del poder, la divergencia de opiniones se denomina

pluralismo político. Se manifiesta por la contienda de los partidos. La grandeza
de la democracia estriba en que permite manifestarse a sus adversarios, o sea
a aquéllos que preconizan la muerte del régimen de libertad. La existencia de
órganos de prensa del más amplio espectro, la disputa de los partidos y la
posibilidad de que se alternen el gobierno todos los grupos capaces de
ganarse la adhesión popular, establecen una relación de fuerza. La
coincidencia fundamental debe ser que todos los sectores respeten el
sistema democrático, aun cuando lo impugnen algunos de ellos. El empleo
de la violencia es lo prohibido, a fin de preservar la libertad, impidiendo que
un sector se imponga por la fuerza, sin haber ganado la opinión mayoritaria.
Tal como afirma Duverger, la democracia tiene el derecho y el deber de
contrarrestar la acción de quienes pretenden suprimirla por la violencia.

El asentamiento del pluralismo supone un orden social con posibilidad de

vida que no sean desproporcionadas excesivamente. Supone también
una mentalidad generalizada que respete el orden de convivencia y que
no huya de la política. Ahí en donde los ciudadanos son marginados y
hasta las "élites" desertan de la política por repugnancia a los vicios que
toda acción pública entraña, no existe el medio social que asegure la
subsistencia del sistema democrático. La crisis es de participación y el
grado de desarrollo social, de comunicación entre gobernados y
gobernantes, da la medida en que una reordenación de las estructuras
sociales y económicas significa apertura real hacia la sociedad justa.

Distinguiendo entre democracia gobernada y democracia gobernante, Burdeau

sostiene que ni la democracia occidental ni la marxista han realizado el poder del
pueblo. El drama de la democracia gobernante, según dicho tratadista, consiste en
que la amplitud de lo que el pueblo quiere lo condena a no poder hacerlo por sí
mismo. El tecnicismo exigido por la complejidad de los problemas rebasa las
posibilidades de iniciativa y de control de las masas populares.

IMPORTANCIA DESPROPORCIONADA DE LOS PARTIDOS

Los partidos han logrado "secuestrar" la democracia. Como toda institución

humana, los partidos tienen desventajas. La más grave de ellas, sin duda, es la
de que contribuya a falsear la opinión. En muchos casos el apasionamiento de
grupo conduce a deformaciones del recto criterio y aun al uso de armas
vedadas, como la calumnia y el abultamiento de los hechos. Además, los
partidos exaltan las tendencias combativas y fomentan odios y particularismos
reprobables. La disciplina de partido puede conducir al fanatismo y a la
anulación de la personalidad en manos de jefes no siempre bien intencionados.
El afiliado que alce su voz honradamente para disentir de los caciques, corre el
riesgo de ser excluido o desplazado de su situación dentro del partido. Los
representantes a Congreso, sometidos a las directivas del partido, pierden su
carácter de representantes nacionales y sacrifican su propio juicio al interés del
partido. Es innegable igualmente que, muchas veces, los partidos exageran su
rol de intermediarios entre el gobierno y el pueblo y se convierten en grupos
ávidos de poder, dispuestos a desviarse de sus fines esenciales con tal de
alcanzar el gobierno o de mantenerse en él.

Observa Duverger que todo poder es oligárquico, porque es ejercido siempre

por unos pocos, y que la expresión "hombre salido del pueblo" indica al mismo
tiempo un origen y una ruptura con la clase de origen. La sicología de los jefes
no es igual a la de las masas, inclusive cuando los jefes proceden de la misma
estructura social que las masas. Los dirigentes tienden a constituir una nueva
clase. Dentro de cada partido, el círculo interior, compuesto por los jefes y
principales, ejerce una disciplina que a veces es de hierro. Dicho círculo o
estado mayor se amplía con los parlamentarios más importantes. Si en el
sistema electoral rige la lista en bloque, o sea por orden riguroso de colocación,
la influencia del círculo interior sobre la maquinaria partidista es determinante.

El desarrollo alcanzado por los partidos ha venido a deformar un tanto la

concepción del sufragio, pues, en realidad, el elector no vota por el hombre que
a juicio es el mejor, sino simplemente por la lista que el partido recomienda. En
esta forma, propiamente no elige, sino que escoge entre los candidatos
presentados por los diversos partidos. El partido designa a los candidatos y al
ciudadano no le queda sino decidirse por los candidatos existentes o por los
programas enunciados. Prácticamente, los Partidos ejercen un monopolio del
derecho de designación. Las personalidades independientes, por definidas o
meritorias que sean, son derrotadas por el peso masivo de las listas de
partidos. Un mediocre que sea presentado por el partido tendrá más
probabilidades de triunfar que una persona destacada que no sea adicta a un
partido. Cuando las directivas del partido son ciegamente seguidas producen
una estrechez mental lamentable. No pocas veces los dirigentes de partidos
establecen alianzas que afectan los principios doctrinarios y que significan la
postergación del interés público con miras a un interés inmediato.

El sistema de listas en bloque, que impide al elector votar seleccionando

los nombres de preferencia, agrava el desdén por el albedrío del votante,
sacrificado al interés práctico de facilitar los cómputos.
En su tratado de Política, dice Aristóteles: "Dos cosas deben tenerse siempre
presentes: lo que es posible y lo que conviene. Las dos deben guiar a todo
hombre en sus propósitos". Anhelar lo que conviene, perdiendo de vista lo que
es posible, aleja a un partido del éxito político. Pero, igualmente, perseguir
únicamente lo que es posible, sacrificando lo que conviene al país es caer en el
oportunismo y negar la razón de ser del partido, ya que se acaba subordinando
los principios al interés. La conciliación entre los principios y el interés del
partido, más que un problema de apreciación de las circunstancias, es una
cuestión de ética y de lealtad a los intereses superiores del país.

PODER ABIERTO Y PODER CERRADO

Los politólogos distinguen, certeramente, entre las formas de gobierno que

franqueen el poder y las que, por cristalizar una ideología fanática, cierran el
acceso a quienes piensan de manera distinta a la verdad oficial. Tal distingo tiene
aplicación actualísima, dado que las democracias occidentales se estructuran
sobre base representativa en tanto que las llamadas democracias populares, o sea
aquéllas que rigen en los países comunistas, retienen el poder exclusivamente
para el partido único. En los países de poder abierto, el derecho admite el
pluralismo de partidos y se adapta a los deseos cambiantes de la
colectividad. Por el contrario, los países de poder cerrado no admiten otra
verdad que la del partido imperante. Toda otra opinión es herética y merece
pena; el poder cerrado sirve a una causa ideológica, de dogma monolítico,
por lo que no acepta ninguna forma que pueda franquear el gobierno, o sea
la posibilidad permanente de que las corrientes minoritarias ganen opinión
hasta convertirse en mayoría, con lo que acceden al poder mediante la
voluntad popular expresada en el sufragio. En una democracia auténtica no
existe ninguna cristalización de la voluntad popular; ésta es mudable y
dueña de llevar al poder corrientes radicalmente contrarias.

FACTORES REALES DE PODER

Hay una dinámica del Estado, tan importante como su ordenamiento jurídico, el
cual sólo refleja un momento estático. El Estado es acción, es un continuum de
poder ejercitado y disputado. Existen en el interior de él agentes de
contrapoder, como la burocracia y la fuerza armada; igualmente, existe en el
exterior de la organización estatal agentes que influyen o aspiran a influir en la
acción gubernativa para defender intereses determinados. En cada sociedad,
aparte del poder oficial o Gobierno, existen factores reales de poder, como los
grupos económicos, los sindicatos, la fuerza armada y, en general, las
instituciones o asociaciones que influyen en la vida del Estado porque tienen
una aspiración sobre determinado orden deseable. Son centros de poder
ignorados en los textos constitucionales, pero crecientemente analizados por la
sociología política. La vida política es un orden en movimiento perpetuo; ignora
o rechaza la inmovilidad. "Lo que llamamos estabilidad social no es más que un
equilibrio estático; resulta de la capacidad del orden para integrar las fuerzas
del movimiento". Tal nos dice Burdeau, al advertir que el proceso político se
cumple por la incorporación al orden existente de las fuerzas que tratan de
renovado. La democracia representativa, por ejemplo, subsiste y se perfecciona
sobre todo por la plasticidad de las estructuras socioeconómicas, que admiten
movilidad de clases y el rejuvenecimiento de los equipos gobernantes sin poner
en riesgo la tranquilidad establecida. Ello juega principalmente en los países de
Europa nórdica y occidental.

Es evidente que el respeto a una forma determinada de derecho u orden

jurídico reposa, cuando menos, en tres elementos: una categoría social con
actitud firmemente dispuesta a imponerlo, o sea cierta proporción de individuos
o grupos que apoyan el derecho dominante; una determinada proporción de
individuos o categorías sociales que aceptan de buen grado el orden existente,
y, por último, una proporción, que puede ser mayoría, de sectores que soportan
por resignación o indiferencia el orden que les es dado.
Toda energía humana es una fuerza política en potencia. Depende solamente de la
coyuntura el que una determinada energía se aplique a la política, dejando de ser
neutra. El sindicalismo y la Fuerza Armada son una demostración del aserto que
precede. Cuando se produce un vacío político, como se vio en Argentina a partir de
1955, la Fuerza Armada y los sindicatos polarizan el poder político y las
instituciones cívicas languidecen o se deforman. Hay fuerzas oficiales y fuerzas no
oficiales. Los partidos políticos, casi nunca mencionados en los textos
constitucionales, han terminado por ser grupos oficiales y mecanismos
electorales indispensables. Otras fuerzas, como los grupos de presión o
los sindicatos, que no son reconocidos oficialmente como energía
política, actúan con vitalidad, pese a no ser agentes de expresión de la
colectividad sino sectores que gravitan en su propio interés.

Cabe subrayar que un sistema es tanto más sano cuando mayor sea la proporción
de energías sociales captadas o representadas oficialmente. En cambio, resulta
patológico que las fuerzas no oficiales traduzcan voluntades o aspiraciones que no
llegan a la vida oficial con el carácter de representación legal. El conjunto de los
poderes de hecho, o fuerzas sociales que determinan tensiones políticas, puede
dividirse en dos categorías: fuerzas difusas, como la conciencia de clase o la
opinión pública, que están diluidas, y fuerzas organizadas, como son los partidos,
los grupos de presión y algunas ligas civicas.

GRUPOS DE INTERÉS, DE PRESIÓN Y DE TENSIÓN

La organización política se impone sobre la pluralidad de grupos sociales.

Su orden, o sea el Estado, se superpone a todos los cuerpos sociales y a
los intereses contrapuestos o diversos. Pero, a su vez, los grupos sociales
gravitan sobre la acción del Estado, sea de una manera directa, como
sucede con los partidos políticos, sea de una manera indirecta, como
sucede con los grupos de interés. En cuanto a los partidos políticos, que dan
expresión a la estructura individualista de la sociedad, son ellos los que
originan la composición del poder, mediante el sufragio, y capitalizan o
capturan aquella soberanía atribuida formalmente al pueblo.

Las decisiones estatales son tomadas sólo por los poderes políticos, legislativos y
ejecutivo, que participan de la función de mando. El poder judicial es, en rigor, una
rama administrativa, la administración de justicia, función excelsa extraña a la
política. Existe una "estructura de autoridad", un comportamiento factual, que los
sociólogos denominandecision-makingprocessus, el cual resulta influido por los
factores de poder (Fuerza Armada y burocracia), así como por los grupos de
interés (asociaciones motivadas por la defensa de intereses, tales como la reunión
de productores, de comerciantes, de exportadores, o los sindicatos).

Cuando los grupos de interés pretenden influir los actos del Poder se
transforman en grupos de presión. Dicha denominación les fue asignada
en el siglo pasado, en los Estados Unidos, al descubrirse la notable
influencia alcanzada por los poderes económicos, a través de la gestión
ante las esferas oficiales, actividad conocida como "lobbyng" o cabildeo,
derivada de la voz "lobby", salón de entrada, vestíbulo, pues se practica
en los corredores y ante cámaras del Congreso.

Entre los autores que han estudiado el fenómeno de los grupos de presión
destacan Loewenstein, Carter, Jean Meynaud y Georges Burdeau. Para los
politólogos, la marcha de la política depende en todo momento del
enfrentamiento de diversas fuerzas sociales. Es una lucha de todos contra
todos, de la que resulta un equilibrio traducido en ordenamiento jurídico.

Precisa distinguir entre los grupos de interés, tales como los sindicatos y
asociaciones patronales, y las entidades de vocación ideológica. Cabe
calificar como factores de poder, no como grupos de presión, a la burocracia
y a la Fuerza Armada, que son instrumentos de ejecución de las decisiones
estatales pero que en ciertas circunstancias asumen función de gobierno o
llenan un vacío de poder. La burocracia es poderosa particularmente en los
países marxistas, en los que ejerce imperio en nombre del partido y
comparte el poder con los tecnócratas y con la fuerza armada.

Los grupos de presión atienden al interés de sus componentes pero no

pretenden influir en la política general sino solamente en las medidas
gubernativas que puedan afectadas, a la inversa de los partidos políticos, los
cuales persiguen ejercer el Gobierno. Como medios de presión se emplean
medios lícitos, como la persuasión de dirigentes políticos o la información de la
opinión pública, hasta medios no confesables, como el soborno personal o la
ayuda a las finanzas de un partido. La información y la persuasión van
extendiéndose grandemente, al extremo que algunos autores califican de "new
lobby" dichas técnicas lícitas, que deberían sustituir a los métodos del "old
lobby", pero no pocas veces las nuevas tácticas se agregan a las antiguas, en
lugar de desplazar la corrupción, la amenaza o el sabotaje.

La tendencia en la sociedad actual es que el individuo se agrupe para casi

todas sus actividades. Tanto para obtener oportunidades de trabajo o de
mejoramiento como para gravitar en política, se requiere formar parte de un
grupo. Los grupos confieren importancia a personas que, aisladas, no
osarían resistir ni podrían influir. Cada vez los grupos se muestran más
exigentes frente al poder público; inclusive su ayuda constituye una vía de
acceso al Parlamento y permite hacer valer ante la representación popular
sus argumentos o aspiraciones. En el caso de los sindicatos, la fuerza del
grupo es patente y casi siempre determinante, tanto por la táctica de
huelgas o propagación del descontento como por el volumen del apoyo
electoral que prestan. Así, de un modo aproximado, puede decirse que en
Gran Bretaña y en los Estados Unidos los sindicatos proporcionan base
electoral al partido laborista y al demócrata, respectivamente.

Los grupos presionan todo el tiempo. Presionan sobre sus propios componentes,
para defender su cohesión, así como influyen la opinión pública a través de los
medios de comunicación de masa. De modo constante influyen sobre la
Administración, ante la cual exponen sus intereses mediante gestores oficiales o
confidenciales, y actúan inclusive en la política perturbando la idea del bien común
y neutralizando a los partidos. Cuando invocan la coincidencia de sus intereses
con el bien público, ganan cierta opinión moral y hasta prestigio, pero en general la
opinión pública los mira como agentes de intereses antiestatales.

La crisis y el desprestigio de la representación parlamentaria se traducen en una

creciente intervención de los grupos de interés. Dado que solamente los partidos
políticos tienen acceso directo al poder, los grupos de interés, incluyendo
sindicatos y asociaciones de interés espiritual, se esfuerzan por penetrar en el
ámbito del poder político e imponer sus puntos de vista. "Si el parlamento
recogiera una representación funcional, los grupos de intereses que se truecan
en grupos de presión tendrían su sitio previsto en las bancas. Pero como las
constituciones escritas no asignan ubicación legal a tales agrupaciones, y como
la realidad de la vida se filtra por las resquebrajaduras de ficciones legalista s,
los grupos de presión están frente al poder oficial como una fuerza de hecho,
como un contrapoder", dice Bidart Campos.

En Gran Bretaña y en los Estados Unidos se considera esencial dar oportunidad

de ser oídos a los intereses que un proyecto de ley amenaza afectar. La ley
estadounidense de 1946 sobre Reorganización Legislativa contiene un título sobre
regulación del "lobbyng", estableciendo normas sobre el origen y monto de la
retribución de quienes practican gestiones ante las Cámaras.

A los grupos de presión debemos agregar hoy los grupos de tensión o

"grupúsculos", que actúan en forma convulsa, como sucede con los terroristas,
el llamado "poder joven" o de agitación universitaria, el "poder negro" Y otros
similares. Los grupos de tensión se resisten al orden social; lo recusan
violentamente, por considerado injusto, y provocan una anormalidad formal, a
fin de coaccionar a la autoridad. Los grupos de presión despliegan poder
económico, en tanto que los grupos de tensión se esfuerzan por desarticular el
orden público como se ha visto respecto de los estudiantes y de los sindicatos.
Algunas veces entidades que se hallan instaladas dentro de la administración,
como son las fuerzas armadas y la burocracia, asumen actitudes similares a los
grupos de presión o de tensión. Sucede entonces que se niegan a obedecer al
Estado o bien asumen el poder, como ocurre en América Latina respecto de la
Fuerza Armada, o desarticulan la atención de los servicios públicos, como la
práctica de huelga en escuelas, hospitales u oficinas públicas.

Los grupos de presión actúan sobre la autoridad, pero no pretenden sustituirse a

ella. Aclara Meynaud: "Las relaciones entre los grupos de interés y los grupos de
presión se expresan en fórmulas simples. El grupo de presión es siempre un grupo
de interés; despojado de toda comunidad de actitudes, carecería de razón de ser.
El grupo de interés no es necesariamente un grupo de presión, en la medida en
que las posiciones que sostiene son susceptibles de recibir satisfacción por
maneras distintas a la vida gubernativa". Pero si influye sobre el Gobierno
empleando la presión de la opinión pública, el cohecho o la gravitación económica,
a fin de obtener que se legisle en determinado sentido, entonces se convierte en
grupo de presión. Los grupos contestarios de extrema izquierda, que sobrepasan a
los partidos comunistas y cuya actividad es calificada por éstos de "aventurerismo
revolucionario", están constituidos, frecuentemente, por elementos de la pequeña
burguesía sin horizonte. Difieren de los partidos políticos por su total escepticismo
respecto del empleo de los medios electorales, lo que determina en ellos una
actitud de permanente agitación.

Los grupos de interés son externos al Estado. Además, no persiguen ocupar el

gobierno, sino influirlo. En cambio, la burocracia y la fuerza armada se hallan
instalados en el interior del Estado; son habitualmente agentes de su
poderío o de su actividad cotidiana y teóricamente no deliberan ni resuelven.
Sin embargo, cada vez es más frecuente que influyan en las decisiones
oficiales. Aparte de la presión que suelen ejercer, sea la fuerza armada o la
Administración, cuando se produce una situación de vacío de poder o de
subversión, la fuerza armada llega a asumir el gobierno. Cuando la Fuerza
Armada se mantiene dentro de su papel normal, no actúa presionando al
Estado, pero cuando despliega actitud de exigencia para que se dicte
determinada medida, actúa al igual que un grupo de presión. Si pasa de la
actitud de exigencia a la acción de desplazar a los gobernantes, entonces
se convierte en Poder, sin dejar de ser factor o sustento de él.

CAPITULO XXI

EL SUFRAGIO

Naturaleza del sufragio: derecho y función.- Sistemas Electorales: uninominal y

por lista. - La representación proporcional; métodos empíricos y métodos
técnicos.- Sistemas de la lista incompleta, del voto acumulativo, del cuociente
electoral y de la cifra repartidora. La elección en dos vueltas. - Análisis de la
representación proporcional.- El constitucionalismo en el futuro.

NATURALEZA DEL SUFRAGIO

El sufragio expresa de modo auténtico la voluntad popular. Mediante él son

elegidas las personas que componen los poderes públicos. Los representantes
pasan a ser, asÍ, los depositarios del poder durante la vigencia de su mandato. Es
admitido en doctrina constitucional que los representantes ejercen en conjunto la
soberanía, la cual pertenece al Estado y no a los electores. Por tanto, no cabe
establecer el mandato imperativo, o sea la obligación del elegido de
seguir la política dictada por sus electores. El representante ha de ejercer su
función con altura e independencia. Desde luego, habiendo sido elegido por
una corriente de opinión, es razonable que procure ser consecuente con dicha
tendencia, siempre que ella no sea opuesta al interés público. El predominio
que los partidos ejercen hoy en el manejo del Estado ha convertido la
democracia en un sistema de partidocracia. Como advertía Víctor Andrés
Belaunde, el sufragio es presentista, pues refleja sólo la coincidencia de
voluntades en un momento determinado. La llamada "voluntad popular",
calculada aritméticamente, "engendra una soberanía que podría llamarse la
soberanía del instante". Poco tiempo después de una elección, las corrientes
de opinión han empezado a variar, lo que es más notorio años después,
cuando el respaldo popular amengua o crece de modo visible, siendo más
frecuente lo primero. En la práctica, la voluntad del Estado es la voluntad de un
grupo de funcionarios o representantes imputada al Estado como unidad.

El debate clásico sobre si el sufragio es derecho o función puede considerarse

concluido en el sentido de que es ambas cosas, como lo proclama, por ejemplo, la
Constitución de Venezuela. Esencialmente, es una función y en cuanto derecho
emana de la ley positiva y es distinto de los derechos naturales, por no ser
incondicional, y también es distinto de los derechos civiles, porque es reconocido
sólo a una parte de los nacionales, por razón de edad o instrucción. La
proclamación de los derechos humanos, hecha solemnemente por las Naciones
Unidas, considera explícitamente el derecho de sufragio. En el grado alcanzado
por la evolución política moderna corresponde a toda persona adulta participar en
la determinación de los que ejercen autoridad. Tal atribución, existente en principio,
aparece recortada por los requisitos exigidos por la ley positiva de cada Estado en
consideración a la realidad social y cultural.

Tiene el sufragio las características de ser obligatorio, personal, universal, secreto,

proporcional y directo. Es obligatorio, en los países que lo miran como función cuyo
ejercicio no es optativo, aparte de que la compulsión determina que los ciudadanos
se interesen por la marcha del Estado y adquieran espíritu cívico. Es personal,
porque no cabe que el elector delegue su facultad. Es universal, porque todo
hombre o mujer adultos ejercen tal función sin más exclusiones que las derivadas,
según lo señale la legislación, de la interdicción por condena judicial, la
incapacidad física o mental, la profesión religiosa o militar y, cada vez menos, el
analfabetismo. Es secreto, como garantía de su libre emisión, para descartar el
temor a las autoridades o la posibilidad de cohecho y de influencias deformantes
de la voluntad. Es proporcional en los países cuyo sistema da a cada sector de
opinión una representación proporcionada al número de sus integrantes. Por
último, es directo, en todo país de democracia representativa; la votación indirecta
es poco frecuente y en la práctica los electores del segundo grado acatan la
voluntad expresada por los electores de primer grado. En los países que han
adoptado el modelo soviético existe una concentración sucesiva de delegaciones,
que lleva al llamado "centralismo democrático".

SISTEMAS ELECTORALES
Para que la extensión dada al sufragio constituya un derecho efectivo a ser
representado se precisa la adopción de un buen sistema electoral, a fin de
que las autoridades reflejen verdaderamente la voluntad del órgano
electoral. La determinación de las circunscripciones o distritos electorales,
así como la distribución de votantes y de asientos, es de importancia
fundamental; si se carece de un buen sistema electoral, resulta falseada la
representación e ilusorio el derecho a elegir. En los casos de elección
unipersonal, o sea señalando distritos electorales pequeños, corresponde el
triunfo al candidato mayoritario. Pero en los casos de elección por listas, o
sea cuando se establecen distritos electorales amplios, debe tenderse a que
obtenga representación las minorías más importantes.

El respeto a las minorías, que es consubstancial a la concepción democrática,

ha determinado el abandono del sistema de lista completa, según el cual se
asigna la totalidad de las representaciones a la mayoría. Una modalidad del
sistema mayoritario que en la práctica asegura la representación minoritaria,
aunque en proporción diminuta, consiste en dividir el electorado en distritos
reducidos, de elección uninominal, pues en esta forma resultan triunfantes
diversos candidatos de los sectores minoritarios por razón de la distinta
distribución de las opiniones en cada región del territorio nacional.

LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

Los sistemas ideados para dar representación a las minorías pueden ser
clasificados en empíricos y técnicos. Del primer grupo, el más empleado es
el llamado "sistema de lista incompleta", en el que cada elector tiene
derecho a votar por una lista que comprenda un número menor que el de
cargos por proveer. Así, si deben elegirse seis diputados, el elector sólo
puede votar por cuatro, de modo que el quinto y el sexto cargo son
ocupados por los candidatos de más alta votación entre los minoritarios. El
sistema es arbitrario, puesto que es la voluntad del legislador la que señala
el número de representaciones de la minoría, en vez de ser la proporción de
electorales reales. Con todo, es adaptable a los países latinoamericanos,
necesitados de gobiernos definidos pero no prepotentes.

Otro sistema empírico es el de "voto acumulativo", consistente en dar al elector

tantos votos como cargos hay que proveer. Se otorga así al elector la facultad
de acumular todos sus votos en un solo candidato o de asignarlos como sea su
deseo. Si hay que elegir cinco representantes por ejemplo, cada elector
dispone de cinco votos y los distribuye libremente, acumulándolos en uno o
varios candidatos. Los resultados pueden variar enormemente, según sea la
disciplina de los votantes y el mayor o menor acierto en la previsión de las
fuerzas electorales. Ofrece el grave inconveniente de que, por una apreciación
inexacta de las fuerzas con que cuenta un partido, pueda alcanzar un triunfo
desproporcionado otra de las listas.

Los sistemas técnicos de representación proporcional más aplicados son el de

cuociente electoral, consistente en dividir el total de votos emitidos por el número
de representaciones para adjudicadas a quienes alcancen dicho
cuociente, y el del común divisor. A continuación exponemos este último
llamado sistema de cifra repartidora y que ha sido aplicado en muchos
países por ser el más racional para lograr una cabal representación.

El sistema de cifra repartidora fue ideado por el profesor belga Víctor

d'Hondt, a fines del siglo pasado, y consiste en dar a cada lista los asientos
que correspondan al número de votos que haya alcanzado, según las veces
que contenga el común divisor. El común divisor, o sea la cifra repartidora
que reparte los asientos, es el que resulta de dividir los votos de cada lista
por 1, por 2, por 3, por 4, hasta llegar al número de cargos a elegir,
colocando en orden normal los cuocientes que resulten. El cuociente que
ocupe el lugar correspondiente al número de cargos por elegir constituye la
cifra repartidora. Así, si el número de asientos por cubrir es de cinco y las
listas A, B y e han obtenido, respectivamente, 9.000, 4.800 Y 3.200 votos,
se divide los votos de cada lista del modo siguiente:

_________________________________________________
LISTA A LISTA B LISTA C

9.000:1 - 9.000 4.800:1 - 4.800 3.200:1 - 3.200

9.000:2 - 4.500 4.800:2 - 2.400 3.200:2 - 1.600
9.000:3 - 3.000 4.800:3 - 1.600 3.200:3 - 1.066
9.000:4 - 2.250 4.800:4 - 1.200 3.200:4 - 800
9.000:5 - 1.800 4.800:5 - 960 3.200:5 - 640
__________________________________________________

Se colocan los cuocientes en orden decreciente, hasta llegar al número

de cargos por elegir, o sea el quinto lugar, pues estamos suponiendo que
los asientos por cubrir son cinco.

1° - 9.000 (Lista A)
2° - 4.800 (Lista B)
3° - 4.500 (Lista A)
4° - 3.200 (Lista C)
5° - 3.000 (Lista A)

En dicha forma se obtiene el común divisor o cifra repartidora, que es en

este caso 3,000. Para determinar quiénes han triunfado, se divide los votos
de cada lista por la cifra repartidora, así llamada porque reparte las curules:

Lista A 9.000 : 3.000 - 3

Lista B 4.800 : 3.000 - 1
Lista C 3.200 : 3.000 - 1

Tal sistema permite que alcancen representación todas las listas de votación
apreciable, en proporción aproximada a los votos que cada una alcance. Con la
modalidad expuesta, agregada a la pureza de lo escrutinios, el Estado moderno
ha logrado realizar la democracia con la participación gobernante de la
minoría, pero es innegable que la cifra repartidora genera con frecuencia
gobiernos que resultan esterilizados por la oposición.

En Jamaica se aplica para el Ejecutivo un sistema de cogobierno de

mayoría y minoría, similar al que fracasó en Uruguay e inspirado en la
idea de dar oportunidad de gobernar al vencido.

En el régimen de cifra repartidora cabe distinguir dos modalidades: el

voto en bloque, o sea por toda la lista, y el preferencial, en el que el
elector marca un nombre determinado para indicar, a la vez, el partido
por el que vota y el candidato parlamentario de su preferencia.

Puede observarse, de modo general, que existe relación entre el número de

partidos y el sistema electoral. Así, los grandes países bipartidistas, o sea el
Reino Unido y los Estados Unidos de América, tienen un régimen electoral
mayoritario de una sola vuelta. Francia, que es tradicionalmente
multipartidista, aplica el sistema mayoritario de dos vueltas, en la segunda
de las cuales sólo participan los dos candidatos que alcancen más alta
votación en la primera. Duverger ha realizado minuciosas comprobaciones,
que lo llevan a esquematizar la relación entre sistema electoral y número de
partidos en la fórmula siguiente: el escrutinio mayoritario de una sola vuelta
tiende al dualismo de los partidos, en tanto que el sistema de cifra
repartidora estimula la existencia de partidos pequeños. Algunos países de
multipartidismo aplican la representación proporcional, siendo próximo el
ejemplo de Chile, cuyo sistema es de cifra repartidora como el nuestro.

ANÁLISIS DE LA REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL

La democracia se base en el principio de la representación que permite a

cada ciudadano gobernar y ser gobernado a la vez. A la mayoría le
corresponde gobernar respetando a las minorías, pero ejerciendo el poder
con decisión. John Stuart Mill fue el propagandista de la idea que atribuye a
cada sector minoritario el derecho de ser representado en el Parlamento.
Así, puede escucharse todas las opiniones y resolver por predominio de la
razón, después de haber dado oportunidad de manifestarse a los distintos
sectores. Al menos, esa es la teoría: "La idea pura de la democracia es el
gobierno de todo el pueblo por el pueblo igualmente representado", en tanto
que el gobierno mayoritario establece un privilegio en favor de la mayoría
numérica. Tal aserto de Stuart Mill debe ser analizado con prudencia y
practicidad, pues conduciría a la atomización del poder si fuera aplicado de
modo extremo, corno pretendía Duguit.

Posada anota que "todo es mera teoría, por cuanto en la práctica no se produce
jamás el caso de que una misma agrupación cuente con la mayoría en cada uno
de los distritos, provinciales o departamentales, sino que siempre ocurre que,
aunque en el país tenga mayoría electoral un partido, ésta no se traduce en tantas
mayorías parciales cuantos son los distritos". En la práctica, se produce
una cierta compensación, pues el partido que gana la mayoría en unos distritos
está en minoría en otros. En los Estados Unidos o en el Perú, por ejemplo, es
fácil advertir que el Sur y el Norte no coinciden en cuanto a corrientes de
opinión. De hecho, pues, las minorías resultan representadas bajo el sistema
mayoritario, si bien alcanzan una representación exigua en relación a su masa
electoral. Tal sucede en Inglaterra, país en el que el partido vencedor obtiene
un número de bancas parlamentarias muy superior al que correspondería
matemáticamente al margen de votos en que supera al principal contendor.

El principio de la representación proporcional es simple pero su aplicación

es sumamente complicada, al punto de ser imposible explicarlo al elector
corriente, el cual se limita a efectuar los actos que su partido le indica. Con
frase de extrema dureza, el tratadista Esmein observaba que la
representación proporcional equivaldría a castrar al Parlamento. Duverger,
eminente estudioso de los partidos políticos en el juego democrático, anota:
"Desde el punto de vista del funcionamiento del gobierno, la representación
proporcional ha traído la multiplicación de los partidos políticos. Cuando más
rigurosamente se aplica la representación proporcional más grande es el
desmenuzamiento de los partidos, pudiendo medrar la oportunidad de lograr
una representación los más pequeños de entre ellos, cuya existencia resulta
estimulada artificialmente. Se obtienen así parlamentos ingobernable s por
la imposibilidad de constituir mayorías homogéneas y estables".

Es peligroso reemplazar la regla de la mayoría por la de bloques y

combinaciones. La conducción del gobierno se torna en tales casos
inestable, como lo demostró patentemente la Tercera República francesa en
los momentos más importantes de su historia. Cabe preguntarse, por tanto,
si el mecanismo de la representación proporcional, que los Estados Unidos
aplican sólo en las elecciones municipales, puede regir hasta el extremo de
hacer peligrar las instituciones de gobierno representativo. Nuestros
constituyentes consignaron en el artículo 88° de la Carta de 1933 que el
sistema de elecciones daría representación a las minorías "con tendencia" a
la proporcionalidad, lo que entraña un postulado de aplicación gradual y no
un imperativo de fragmentación matemática (").

EL CONSTITUCIONALISMO EN EL FUTURO

El Estado social de derecho o democracia social, que persigue el máximo

bienestar general sin atropellar los derechos individuales, requiere una gran
aptitud de decisión, así como una acción ágil y oportuna, lo cual exige
gobiernos con apoyo parlamentario definido. La pluralidad excesiva de
partidos hace imposible tal apoyo, salvo en países de sensatez cívica, como
Alemania, Holanda o Finlandia. La ley electoral, al señalar la distribución de
curules, puede dar un ligero margen de ventaja al partido que alcance la
mayor votación, o bien establecer la elección en dos vueltas. Con ello, o con
la aplicación de otros sistemas expuestos en la presente obra, se aspira
dotar de firmeza a los gobiernos sin abandonar el constitucionalismo.
De lo contrario, la opinión general continuará desertando de su adhesión a
la democracia. Obviamente, la mayoría es reformista y a la vez deseosa de
que no sufra alteraciones graves el orden jurídico, pues ello pone en riesgo
la seguridad y la libertad. La inoperancia de los regímenes entrabados por el
parlamentarismo y por la discordia partidista conduce al abandono de las
garantías del Estado y al planteo de una transferencia radical del poder.

La lucha de poder, si se la observa válidamente, es en gran parte una lucha

entre poseedores y no poseedores. De ahí que las democracias de los países
industrializados operen con eficiencia mayor que los regímenes meramente
formales de los países sub-desarrollados. La violencia, la intransigencia, la
dureza, se abren paso cuando la técnica jurídica se anquilosa y prefiere
apegarse a las formas conocidas, sin osar imaginarse el mundo de mañana.

En muchos países son inocultables dos fenómenos que erosionan la vigencia

del sufragio: el ausentismo de los electores y el ataque frontal que hacen contra
el sistema de voto los que prefieren la táctica de postergar toda consulta a la
mayoría silenciosa, es decir, no actuante ni organizada. Se suman así la
desesperanza y el propósito de sustitución del sistema de democrático
representativo. No falta tampoco quienes optan por "emigrar espiritualmente", o
sea que se despreocupan de la vida cívica. Una participación amplia ha de ser
a todos los niveles de cultura y de ocupación, incluyendo a trabajadores y a
personas en retiro o consagradas a tareas domésticas. El análisis de la
composición del electorado nacional, practicado ya en varios países, distingue
lúcidamente los caracteres y tendencias del sufragio, según los estratos
sociales, las edades y el sexo. La prestidigitación electoral, antaño frecuente,
es hoy poco menos que imposible en las naciones cívicamente alertas.

El pluralismo, herencia de la democracia liberal, permite una sana alternación

principista, acompañada generalmente por una vida cívica que se nuclea en
torno a vigencias colectivas aceptadas por la enorme mayoría como reglas del
juego. La política de transformación de estructuras sin estrangular la libertad,
que caracteriza el reformismo de la social democracia, tiene un cierto carácter
de compromiso en cuanto al interés común de preservar aquellas instituciones
que franquean a todos una oportunidad igual. En una gran parte del mundo se
advierte el proceso de integración de un orden económico mixto, con un sector
nacionalizado, planificación global, redistribución de las rentas por acción de la
ley y servicios públicos cada más extensos, todo lo cual ha disminuido el ardor
en la lucha de clases. Esta última realidad, aunque diluida dentro de los
partidos pluriclasistas, constituye un factor político equivalente a la separación
de izquierdas y derechas. La lucha de clases, que resulta moderada o
suavizada en la arena electoral, persiste y se agudiza en el ámbito sindical.

Cabría distinguir, como lo hace Duverger, entre una socialdemocracia que no

acepta todo el orden existente pero tampoco lo rechaza por entero y una
socialdemocracia que preconiza una sociedad enteramente socialista pero la
desea implantar de modo progresivo, esto es, sin arruinar la economía y sin
recurrir a la violencia. Esta última tendencia confía en ir eliminando
democráticamente los elementos plutocráticos que falsearon la estructura de
poder; rechaza la dictadura del proletariado porque ella suprime las libertades
públicas durante todo el período que se crea necesario para construir el socialismo;
admite la cogestión empresarial y confía en el equilibrio de clases, en tanto pugna
por ir disminuyendo las desigualdades de remuneración que no guarden proporción
con el valor de cada trabajo o sean factores de un saltante desnivel. Tampoco
pretende imponer el poder obrero, o el poder campesino, u otra hegemonía
sectorial, pues reconoce en cada ser humano con edad de votar un derecho igual a
participar en la toma de decisiones. Esta participación supone cogestión,
autodeterminación, descentralización y sufragio frecuente. Incluye la facultad de
revocar el mandato parlamentario y la instauración de mecanismos que hagan del
mediador o representante un verdadero agente de la opinión de las bases, la cual
debe mantener por lealtad a las promesas que lo condujeron a los centros de
poder, así como el temor de que su mandato sea retirado.

CAPITULO XXII

PARTICIPACION y DEMOCRACIA SEMIDIRECTA

Soberanía popular y soberanía nacional.- Las instituciones de autogobierno o

gobierno directo: referéndum, iniciativa, revocación del mandato y plebiscito.-
Exigencia de una mayor participación del pueblo en las decisiones.- Democracia
pluralista y democracia popular o monocrática. - Análisis de la participación.

SOBERANÍA POPULAR Y SOBERANÍA NACIONAL

El gobierno democrático reposa sobre el principio de que la soberanía corresponde

a la colectividad. Pero conviene distinguir dos corrientes doctrinarias en relación
con la teoría democrática: la de la soberanía popular, que sostiene que el poder es
poseído por los individuos que componen el conjunto social, o sea que cada
persona posee una parte de ella, y la de la soberanía nacional, que atribuye el
poder a la nación pero como función del Estado. La soberanía popular es una
concepción inorgánica. Dabin considera que ambas doctrinas deben rechazarse; la
primera por anárquica y la segunda por irreal. La fórmula que preconiza, a la vez,
realista y orgánica, es la teoría de la institución: "El pueblo no está llamado a
mandar ni hacer oír su voz en el Estado, sino en cuanto está ya integrado en el
Estado, qualite qua, y en vista de proveer
a las exigencias específicas de la vida y del buen funcionamiento del Estado.
De ahí se sigue que la nación soberana lejos de dominar al Estado, está al
servicio del Estado, lo cual no quiere decir que el Estado mismo no está al
servicio de la nación, puesto que el bien público, fin del Estado, no existe para
el Estado sino para la nación y los individuos particulares que la componen".

A medida que se amplía el pueblo, la participación de cada cual se hace menos

real, menos activa, lo cual debilita su sentido de obediencia afectiva. Cada
individuo participa en las decisiones en un grado decreciente a mayor densidad
de la población. y no posee una partícula de la soberanía, como algunos creen
entender en la lectura de El contrato social. El propio Rousseau expresa: "La
soberanía reside solflmente en la colectividad como cuerpo". A lo que debemos
agregar, rectificándolo gracias al progreso notable que ha logrado la teoría
política, que la soberanía es atributo del Estado y no del cuerpo electoral, pero
que es éste quien designa a los detentadores del poder y retiene su derecho a
vigilar el comportamiento de los gobernantes. Normalmente basta la separación
de poderes para que el control se ejerza en el sentido deseable para el pueblo.
Pero la democracia parlamentaria ha entrado en crisis en la mayoría de las
naciones, en gran parte por la exagerada influencia de los apetitos de partido,
lo que ha conducido a dos corrientes: una reformista, que espera rectificar los
errores y la lentitud de la intervención parlamentaria, y otra revolucionaria,
deseosa de cambiar la estructura toda del Estado y establecer nuevos caminos
para que la voluntad popular no sea escamoteada. Encontrar ese nuevo
sistema sin caer en un poder coercitivo extremo, que negaría de modo
totalitario los derechos de la persona humana, es un problema de participación
no resuelto aún por ideólogos y políticos.

INSTITUCIONES DE DEMOCRACIA DIRECTA

A fin de obtener que al menos las decisiones más graves sean expresión de la
voluntad general, se han imaginado diversos modos de recurrir a la consulta
popular. Con ello se tiende a inducir a las Cámaras a que mantengan mayor
respeto por la opinión pública y no pierdan contacto con las masas populares.
Se trata de sistemas que facilitan la emisión de un voto global, generalmente
expresado con laconismo y sin aptitud para introducir matices o analizar un
problema en toda su complejidad. Tales prácticas vienen siendo articuladas
dentro del juego de la democracia representativa. El país cuna del
parlamentarismo, que es Gran Bretaña, recusa los sistemas mencionados y
prefiere optar por la disolución de la Cámara de los Comunes, lo cual franquea
el pronunciamiento decisorio del pueblo.

Advirtiendo que la democracia ha degenerado en un secuestro del Estado

por los partidos, algunos países han introducido formas de decisión directa
para contrarrestar el uso inmoderado del mandato durante todo un período.
Las instituciones que franquean al pueblo un acceso a las decisiones, son el
referéndum, la iniciativa popular, la revocación del mandato y el plebiscito.
Por el referéndum, los ciudadanos pueden confirmar o rechazar las leyes
aprobadas por el Parlamento. Conviene distinguir entre el referéndum
obligatorio, que existe en Suiza para las leyes constitucionales, las
cuales deben ser sometidas a la ratificación popular necesariamente, y el
referéndum facultativo, que opera también en Suiza para aquellas leyes
ordinarias cuya revisión haya sido pedida dentro de los noventa días de
su promulgación por treinta mil ciudadanos. El referéndum facultativo es
llamado también "veto popular", pues permite al pueblo desaprobar una
ley dictada por el Parlamento.

La iniciativa popular permite a una fracción del cuerpo electoral iniciar un

procedimiento de revisión constitucional o de formación de una ley. Se
emplea en Suiza respecto de las reformas constitucionales y en algunos
cantones se extiende aun 'a las leyes ordinarias; si cierto número de
ciudadanos pide la dación o la abrogación de una ley, el Parlamento
debe deliberar y resolver tal materia. También existe en Italia.

La revocación del mandato (recall) existe en algunos estados

norteamericanos y en determinados cantones suizos, así como en la Unión
Soviética y en China. Es de origen norteamericano y consiste en el derecho
de los electores a poner término a la representación que confirieron.

El plebiscito, desacreditado antaño por haber servido para amañar decisiones,

es un recurso del gobierno al pueblo para que autorice una reforma o dirima un
impasse entre los poderes legislativo y ejecutivo. Los sistemas modernos de
pureza electoral han devuelto prestigio y eficacia al plebiscito. Francia recurrió
al plebiscito para aprobar su actual Constitución y convalidar la dictadura
comisoria que el Parlamento había otorgado al General de Gaulle en forma
extra constitucional. También lo empleó Colombia para insertar su pacto
bipartidario en la Constitución y fue introducido en Chile en 1970.

De modo genérico, la consulta al pueblo se denomina plebiscito, pero cabe

distinguir entre el plebiscito propiamente dicho y el referéndum. Del punto de
vista de una nomenclatura precisa, la voz referéndum tiene significado
distinto a la palabra plebiscito. Esta última equivale a decisión popular, como
manifestación directa del soberano; el objeto de la consulta no está ligado a
un acto legislativo sino que somete al cuerpo electoral el tomar una decisión
de importancia, tal como la anexión a otro Estado o la opción respecto a la
forma de gobierno. El referéndum sirve, en cambio, para que el pueblo
exprese su voluntad respecto de una ley determinada, o sea de una norma
previamente tamizada por el poder legislativo, a través de la deliberación de
los órganos representativos. Para evitar el recuerdo de las imposiciones
gubernativas efectuadas en la época de Napoleón, el plebiscito existe en
Francia bajo la denominación de referéndum. Es fuente principalísima para
ciertas decisiones, y además opera propiamente como referéndum para las
leyes que no modifican la Constitución.

El sistema italiano establece el referéndum para los casos en que no menos de

cincuenta mil electores o bien cinco consejos regionales soliciten que se someta a
confirmación o rechazo del pueblo una ley o un decreto legislativo con
valor de ley. No se admite el referéndum, expresamente, si se trata de
una ley tributaria de presupuesto, así como las amnistías o indultos y
respecto de las que autorizan la ratificación de un tratado. Para las leyes
constitucionales, el referéndum es obligatorio si 10 reclama una quinta
parte de los miembros de una cámara, o quinientos mil electores o cinco
concejos regionales. Debe advertirse que el referéndum no procede si la
reforma constitucional hubiera sido aprobada, en segunda votación, por
cada una de las cámaras y mediante mayoría de dos tercios.

En el régimen suizo, el referéndum es instrumento eficaz de democracia

casi directa. Una ley aprobada por la Asamblea Federal, o sea por ambas
Cámaras Legislativas, está sujeta al referéndum durante noventa días.
Dentro de este término, procede la confirmación o rechazo por el pueblo si
es que un mínimo de 30,000 electores exige el sometimiento de la ley a la
consulta popular. Si vencido el plazo no hubiera sido pedido el acto
refrentativo, la ley entra en vigor. Puede afirmarse que el referéndum es un
plebiscito sobre materia debatida y resuelta por las Cámaras, en tanto que
el plebiscito propiamente dicho es una consulta sobre la conveniencia o
inconveniencia de incorporar criterios o instituciones nuevas a la legislación,
o sobre la decisión de un rumbo político, como sucedió hace poco al
someterse al pueblo helvético la concesión del voto a las mujeres, o cuando
en España se restauró la institución monárquica y se dio carácter de
Regencia al gobierno de Franco. La dictadura comisoria del General de
Gaulle, que consistió en encargado del Gobierno con facultad de redactar
la nueva Constitución, fue convalidada por un acto de plebiscito puro, o
sea de voluntad popular como "última ratio".

En muchos países subdesarrollados o en proceso de desarrollo los doctrinario

s y los políticos empiezan a desconfiar de que se pueda alcanzar el cambio
estructural sin alterar el marco institucional de la democracia representativa. De
ahí que aparezcan nuevos planteamientos, que van desde la exigencia del
plebiscito hasta el propósito revolucionario. Para dar viabilidad a la reforma de
estructuras y a los cambios sociales perseguidos, los innovadores ponen
énfasis en la conveniencia de una mayor participación del pueblo en los
procesos de decisión y en la transmisión del poder político. A tal tipo de
democracia gobernante, en la cual se mira a la frecuencia de las expresiones
de voluntad popular y a la capacidad u opción del titular de la soberanía,
responden las instituciones del plebiscito y de la renovación por tercios. En
contra del plebiscito se arguye que tiene el inconveniente de prestarse a
decisiones inducidas por el Gobierno o bien de plantear como dilemas
simplistas problemas que son de naturaleza compleja, pero es innegable que
constituye un recurso de democracia auténtica.

DEMOCRACIA REPRESENTATIVA o PLURALISTA; DEMOCRACIA

POPULAR O MONOCRACIA
El advenimiento de los partidos de masa ha determinado que las democracias
occidentales evolucionen hacia una mayor gravitación de la voluntad popular
en el gobierno. Tras la consolidación de los regímenes marxistas en la Unión
Soviética, China y otros países, es necesario distinguir entre la democracia
representativa y la llamada democracia popular. En la primera, se entrecruzan y
equilibran grupos y tensiones diversos, obedeciendo a una filosofía política
pluralista. En la segunda, no interesa garantizar la libertad mediante el
equilibrio de fuerzas internas, sino únicamente construir una sociedad con
justicia económica, sacrificando la libertad.
En la democracia representativa, los cambios estructurales deseados por anhelo
de justicia social, se realizan con lentitud, de modo gradual o retardado, según
sean los países, pero preservando la libertad. La tolerancia por las ideas opuestas
condena a los regímenes a cierta ambigüedad, que es visible, por ejemplo, en el
laborismo británico, en la social democracia y en la democracia cristiana; un
acuerdo leal sobre el fondo de vigencias colectivas y sobre el derecho de alternar
en el gobierno permite salvar la libertad, a la vez que se efectúa la transformación,
a veces con ritmo que infunde desesperanza y a veces con ritmo alentador y veraz,
como es el caso de varias naciones de Europa Occidental.

Una misma adhesión al ideal democrático permite que convivan grupos que
desean la libertad para mantener sus privilegios y masas impacientes por
alcanzar una mejora en sus niveles de vida. Para los unos, la leyes la garantía
de las libertades, en tanto que los otros ven en ella el instrumento de
transformación pacífica. La oposición de intereses o ideales es, precisamente,
lo que da su carácter a la democracia representativa, de estilo plural, en tanto
que el poder pone todo su peso, unas veces al lado del cambio, para que las
injusticias vayan corrigiéndose, y otras al lado del orden, para que la alteración
sea gradual. Se aspira a no romper con la democracia clásica, cuya herencia
de libertad se trata de salvar conciliándola con las exigencias de la democracia
social. Así, los regímenes políticos son a la vez, liberales y socializantes. La
incoherencia se advierte especialmente en la acción de los grupos de presión,
interesados en preservar la libertad económica, o en la actividad de los
sindicatos, afanosos de ganar más poder para obtener ventajas remunerativas
y para afianzar la importancia social lograda, así como en las tensiones
creadas por otros factores de poder, tales como la prensa o la fuerza armada,
que se sitúan fuera del Estado oficial para presionar sobre él.

Al poder del Estado se le enfrenta el poder de todos, en contradicción

incesante que tiene mucho de miope, pues no se entiende que la institución
Estado es engendrada como representación del orden social. Este gana un
nivel superior cuando institucionaliza el poder, que proviene de una energía
libre y personalista, y lo transforma en gobierno impersonal de las leyes.

En consecuencia, exige unidad básica y un mínimo de disciplina.

En los países en desarrollo, la lentitud de la democracia representativa para

realizar las transformaciones ha originado una fuerte corriente de escepticismo
respecto de la legalidad. Se reclama la implantación de medios directos de
gobierno popular, como son el plebiscito y la renovación frecuente de las
Cámaras Legislativas, sea mediante elecciones parciales o mediante la
revocación del mandato parlamentario. La desesperanza en las formas
actuales del gobierno representativo engendra en grandes sectores un estado
de espíritu que equivale a la deserción de la legalidad y abre paso a la ruptura
del orden constitucional mediante levantamientos que son en parte una acción
contra el escamoteo de los problemas profundos, táctica de numerosos
gobiernos. Dado que luchar por la justicia es la lucha eterna del Derecho, como
afirmó Ihering, la inevitable transformación debe ser realizada dentro de cauces
jurídicos muy activos y sin bastardear los anhelos cívicos.

Miramos en el derecho la estabilidad de hoy, o sea la seguridad jurídica,

pero también el fermento del futuro, de modo que la estructura política
sea capaz de preservar la libertad sin frenar la transformación necesaria.
Una democracia gobernante, en la que el pueblo no sea fondo coral sino
voluntad decisoria, se va forjando ya, con perfiles de turbulencias y de
promesa. Canalizar las fuerzas desatadas dentro de cauces
constitucionales renovados, es la exigencia planteada por los juristas que
anhelan una consonancia de la razón con el número. Si ello no se
lograra, la prepotencia de unos u otros se tornará incoercible.

A diferencia de la democracia pluralista, la democracia marxista, bajo el

nombre de "democracia popular", persigue una sociedad unificada y con
ideología monolítica. La Constitución de la República Popular China, por
ejemplo, proclama un "Estado de democracia popular, dirigido por la clase
obrera y basado en la alianza de obreros y campesinos". Acuñada hoy con
docilidad, gracias a la perspectiva de un poder que ofrece suprimir las
clases sociales y generalizar la justicia económica, la democracia marxista
se autocalifica de democracia popular, con fundamentos distintos a los del
mundo liberal. Un poder sin rival posible, único y omnipotente, regido por el
partido proletario, s1.1prime toda discordancia. El marxismo concibe la
organización política de Occidente como una alineación de la sociedad a la
clase opresora. Ofrece la liberación a través de una dictadura que se dice
transitoria y que ha sido fundamentada sobre todo por Lenin. La base
filosófica es el materialismo: el hombre está sometido a un haz de
determinismos derivados de las formas económicas.

La concepción marxista afirma que la promoción del hombre está prefigurada

por la idea de la dialéctica. El proceso dialéctico se revela en la síntesis que
procede de la oposición entre una tesis y una antítesis. Socialmente, la tesis es
el dato social existente, o sea la supremacía de la clase poseedora; la antítesis
es la dictadura del proletariado y la síntesis estará constituida por la sociedad
sin clases. El partido comunista es la pieza maestra del régimen. Así, la
Constitución soviética lo define como "vanguardia de los trabajadores en su
lucha por la construcción de la sociedad comunista y núcleo dirigente de todas
las organizaciones de trabajadores, tanto sociales como del Estado".

En materia de libertad, la concepción marxista se asemeja al doctrinarismo de

Rousseau, para el cual la voluntad general, que es la suma de voluntades o
intereses sino el interés general que los trasciende, no puede ser desobedecida,
porque no cabe admitir libertad en el error. El marxismo-leninismo
proclama que los derechos individuales sólo pueden usarse en el sentido
de reforzar el orden democrático popular. La "legalidad socialista" radica
en ser libres si se marcha en el mismo sentido en que es dirigido el
Estado, con miras a construir la sociedad homogénea. El Derecho resulta
así, de manera inexorable, un instrumento del Estado y no tiene valor
sino en la medida en que sirve a la política del gobierno. La libertad
consiste en un comportamiento coincidente con la dirección del gobierno,
contribuyendo al perfeccionamiento de la sociedad socialista. El sistema
no admite discrepancias y estrangula la formación de minorías políticas.

Por tanto, en la monocracia soviética no existe Estado de Derecho, ya

que no se definen ni garantizan las libertades individuales; no existe el
habeas corpus ni hay otros medios jurídicos contra la opresión.
La adhesión pasiva o activa del pueblo ha permitido ganar cohesión como para
asentar un determinado conjunto de normas, o sea un derecho. Pero la
legalidad socialista, se funda exclusivamente en el arbitrio con que el Estado
asigna contenido a la norma o la reinterpreta en concordancia con su finalidad
desconociendo los valores que porta la persona humana. Dado que la norma
no se inspira en un principio superior, sino que deriva del Estado, éste cuenta
con un orden jurídico, o sea un derecho positivo, pero no realiza el Estado de
Derecho, cuya raíz es el respeto a los derechos individuales. El régimen
marxista es de poder cerrado, ejercido en el misterio de los cuadros superiores
del partido, de modo tal que los gobernados se enteran de un cambio
solamente después de haberse operado la sustitución de los gobernantes y la
decisión de nuevas consignas.

El Perú ha implantado en el área de la economía diversas formas asociativas o de

participación, tales como la cogestión y copropiedad en la empresa industrial y en
las actividades minera y pesquera, a través de las comunidades laborales; la
propiedad cooperativa auto gestionada; la sociedad de personas, que une a
trabajadores y empresarios en el agro y, por último, las empresas de propiedad
social. Es interesante distinguir que la auto gestión yugoslava partió desde la
izquierda, o sea superando la estatización previamente instaurada, en tanto que la
autogestión peruana ha partido desde la derecha, o sea insertando el sistema
capitalista, como observa Vanek. El Estado, además de organizar o ampliar
empresas públicas, ejerce su orientación en los sectores restantes. En las
empresas estatales, de modo general, no se autoriza la comunidad laboral (*).

El problema crucial, como advierte Branko Horvat, profesor del Instituto de

Estudios Económicos de Belgrado, es el de armonizar el principio democrático de
la auto gestión con el principio económico de eficiencia. En efecto, el máximo de
democracia y el máximo de eficiencia suponen una calificación del valor objetivo
de cada opinión, por lo que surgen dos preguntas: ¿quién califica dicho valor
objetivo? y ¿cuál es el valor objetivo aplicado por el árbitro que valoriza? El
mencionado profesor anota: "La respuesta a esas dos preguntas se encuentra en
que la democracia sólo determina el modo de tomar decisiones y no la calidad de
las decisiones". Es inevitable que, tanto a nivel político como a nivel proceso de
producción, se imponga cierta tutela por parte de las autoridades o del
partido, sea una forma de conducción o dirigismo, tal como admite el propio
Eduardo Kardelj, ideólogo de la autogestión y Vicepresidente de Yugoslavia (**).
____________________________________
(*) Las experiencias cogestionaria y comunitaria, implantadas arbitrariamente
en nuestro - país por el gobierno militar que tomó el poder en 1968, terminaron
dramáticamente a finales de los años setenta. Estos modelos socialistas,
contrarios a los más elementales principios de la ciencia económica, retrasaron
por más de treinta años nuestro desarrollo. Véase más ampliamente sobre el
tema, y en general sobre Yugoslavia, en el Capítulo XXIX.

El sistema de participación, o asociativo, ofrece una organización socio-política y

no meramente política. Fue introducido por Yugoslavia al implantar en los centros
de trabajo el mecanismo de autogestión compuesto por el Consejo obrero, el
comité de gestión y el Director. En lo político, la autogestión social es autogobierno
y se realiza a partir de los municipios y otras organizaciones socio-políticas,
fuertemente influidas por el partido oficial. Persigue brindar a cada individuo la
oportunidad de participar en la toma de decisiones en la base. Las delegaciones
son elegidas escalonadamente y reciben mandato imperativo en forma de
instrucciones de las bases autogestionadas. Deben proceder con arreglo a dichas
directrices, cuidando de compatibilizarlas con los intereses y necesidades sociales
comunes. La Constitución define a los trabajadores y ciudadanos como sostén de
los órganos estatales y prevé el control público sobre la acción de dichos órganos.
El sistema de partido único, denominado Alianza Socialista y nucleado en torno a la
Liga Comunista, influye en la autogestión socio-política de los municipios, los
distritos y las repúblicas federadas y provincias autónomas.

Se carece de diseño específico respecto del régimen denominado "democracia

social de participación plena". Sabemos que consistirá en transferir el poder
político a las organizaciones sociales de base, pero no existe el esquema de la
nueva estructura electoral llamada a rectificar el sistema de democracia
representativa, característico del pluralismo. Ciertamente, la democracia
representativa debe asimilar mecanismos de democracia directa para dar una
mayor participación a todos los gobernados, así como debe franquear nuevas
vías de participación a las personas no afiliadas a los partidos. Pero es obvio
que señalar los defectos de la democracia representativa y plantear sus
correctivos no es lo mismo que propugnar la abolición de ella, lo cual conduce
inevitablemente a la manipulación de masas, recurriendo a multitudes con
sicología colectiva. El enfoque de tal emulación con la actividad normal de los
partidos nos lleva a recordar que la verdadera democracia ha de ser pluralista,
es decir, multipartidaria y basada en el sufragio, único modo de expresión
racional y libre.

Georges Burdeau, figura cimera entre los politólogos, observa que en las
democracias el pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las democracias el
pueblo influye sobre el poder, en tanto que en las autocracias se convierte en un
instrumento del poder. Más allá de las analogías formales, o sea calando en las
relaciones reales que se establecen, es indisimulable que cuando el poder señala
parámetros ideológicos resultan clausuradas las vías de expresión de las
aspiraciones del pueblo, sea el de hoyo el del futuro. La pluralidad de órganos y
tendencias, recíprocamente controlados, es la única forma humanista de
vida política. La técnica del poder cerrado, que se apoya en la hegemonía
del partido único, impone decisiones que provienen del cuadro superior, lo
que no excluye que exista gran número de comités y asambleas destinadas
a brindar el espectáculo de instancias populares originarias. En verdad, las
bases siguen las directivas de la burocracia política.
 CAPITULO XXIII

SISTEMAS POLITICOS ACTUALES

Objeto del derecho constitucional. - Sistemas políticos actuales.

Democracias clásicas y democracias populares.- Marcos ideopolíticos.
Interés actual de las ciencias políticas.- Convergencia de los sistemas de
producción de Occidente y Oriente.

OBJETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Derecho Constitucional Comparado es el estudio comparativo de los

sistemas constitucionales existentes, sobre todo de aquellos que han
servido de modelo a otros países. Nos informa de las analogías y
diferencias de la organización política de diversos pueblos.

Tal investigación, de carácter fundamentalmente empirista y concreto, conduce

al planteo de problemas jurídico-constitucionales de gran alcance teórico, lo
que obliga a ciertos reenvíos a la doctrina general. La teoría del Estado y la
ciencia política resultan así imbricadas en las instituciones que son objeto de la
comparación y dan a ésta una significación mucho más amplia. De otro lado,
para explicar los regímenes imperantes en la parte del mundo dominada por la
concepción marxista, se precisa exponer lo principal de dicha doctrina a lo
largo del desarrollo de cada sistema y contrastarla con el pensamiento
occidental, lo que conduce a toda una problemática antropológica.

SISTEMAS POLÍTICOS ACTUALES

De la gran diversidad de sistemas constitucionales y regímenes políticos

imperantes, podemos extraer una clasificación, a la vez realista y doctrinaria.
Esquemas constitucionales y factores reales de poder se conjugan, en diverso
grado de arbitrariedad o de respeto al derecho, para conformar la gran variedad de
regímenes existentes a lo ancho del mundo contemporáneo. Con un cierto
simplismo, a partir del cual iremos desenvolviendo las connotaciones particulares,
pueden clasificarse los regímenes políticos contemporáneos en dos grandes
grupos: el de las democracias clásicas y el de las democracias populares. Dichas
denominaciones pueden ser sustituidas, con mayor tecnicismo, por las
expresiones "democracias representativas" y "monocracias populares".
Tanto las democracias clásicas como los regímenes de dictadura del proletariado
se ufanan de su fidelidad al principio de la soberanía popular y tratan hoy de
realizar la justicia económica, pero con distinto acento y partiendo de opuestos
sistemas de valores. Se presentan, así, dos corrientes de sentido contrario, que
parecen converger hacia una realización intermedia. En efecto, las democracias
occidentales admiten la necesidad de incorporar una fuerte dosis de socialización
usando los instrumentos políticos clásicos, en tanto las democracias marxistas
evolucionan lentamente hacia cierta liberalización política.

DEMOCRACIAS CLÁSICAS

Las democracias occidentales se denominan democracias representativas. Se

inspiran en el gobierno de las leyes y no de los hombres. Su carácter común
consiste en ser pluralista y adictas al modelo de gobierno constitucional, como
técnica de la libertad. Gran Bretaña, los Estados Unidos y Suiza han servido de
modelo para las instituciones de la democracia representativa, la cual entiende la
protección de las libertades individuales como razón de ser del Estado. Este es
concebido como la organización que brinda seguridad jurídica; tal es su valor
primario, sin desatender las crecientes exigencias que plantea la justicia social,
realizable cuando se estructura una democracia económica y no sólo formal.

DEMOCRACIAS POPULARES

Son regímenes inspirados en la doctrina marxista. Imperan sobre la tercera

parte de la población mundial y fundan el poder en la dictadura del proletariado.
No son sistemas p1ura1istas sino monocráticos, aun en los raros casos en que
se permite la apariencia de varios partidos. Persiguen como valor primario la
justicia económica, al precio de severas restricciones de la libertad humana. Su
modelo ha sido la Unión Soviética, pero luego China ha creado una forma más
avanzada. El grado de regimentación varía según la idiosincrasia de cada país
y, sobre todo, en función de la anterior experiencia liberal que haya tenido. Así,
Rusia, China o Albania pasaron de una autocracia de muchos siglos a la
dictadura del partido, a diferencia de los países de Europa Oriental, hoy dentro
de la órbita soviética, que experimentaron por algunas décadas el sistema
representativo. La emulación doctrinaria y la división internacional en cuanto al
proceso de producción explican la pluralidad de socialismos y la tendencia que
muestran algunos gobiernos marxistas hacia la suavización del totalitarismo (').
______________________________________
(') El número de países con regímenes de este tipo se ha reducido, tras las
estrepitosas caídas de la Unión Soviética y de los Estados que antes constituían la
llamada "cortina de hierro", a solamente tres: China, Corea del Norte y Cuba.

MARCOS IDEOPOLÍTICOS

Las democracias del mundo occidental se caracterizan por la permanente

posibilidad del diálogo y de la oposición. Son regímenes de poder abierto, pues
la oposición puede llegar al gobierno y es corriente la alternabilidad de los
partidos en el poder. En cambio, las monocracias marxistas son regímenes de
poder cerrado; su ideología es excluyente, pues no admiten otra verdad que la
creencia oficial. El partido gobernante ejerce monopolio político y la
Constitución bloquea toda vía de acceso al control del Estado. El Estado
se identifica con el partido único; no se define neutral sino comprometido
y ejerce permanente violencia.
El contexto cultural de las democracias clásicas se inspira en la libertad. El de
los países comunistas está determinado por la concepción colectivista. El
marxismo promete conducir a la extinción del Estado, época nueva en la cual la
asociación espontánea será capaz de establecer la armonía humana en una
sociedad sin clases. En tanto llega tal utopía, los Estados comunistas reprimen
la libertad, pero como ésta es la vocación humana más imperiosa, al punto que
Karl Jaspers afirma que la historia es la ruta del hombre hacia la libertad, los
regímenes marxistas vienen experimentando cierto grado de liberalización y se
alejan de las formas brutales que implantó la era estalinista. Las democracias
occidentales, amenazadas de disolución si no realizan formas sociales más
justas, se esfuerzan por construir dentro del complejo de las tensiones
humanas, una estructura que preserve la libertad a la vez que concilia la
democracia política con la democracia económica.

INTERÉS ACTUAL DE LAS CIENCIAS POLÍTICAS

Cualquiera que sea el centro de interés de un estudioso del Estado, cuenta hoy
con un derecho constitucional y una ciencia política notablemente enriquecidos
por efecto de los recientes análisis. A la "micropolitología", constituida por las
investigaciones especializadas en zonas de conocimiento restringido, se suma
la "macropolitología" que investiga todo el ámbito de sociedades complejas,
con 10 que la inteligencia humana adquiere nuevos medios de conocimiento. El
funcionamiento de los mecanismos constitucionales es estudiado ahora en
relación al contexto social y cultural. El desconcierto del mundo actual no es
absurdo ni infecundo. La actual agitación parece incapaz de organizar el
mañana, pero de ella emerge el trazo del porvenir.

Se debate hoy sobre las ideas de libertad, igualdad y organización. Esta última
noción tiene hoy una premiosa importancia, pues la vida tiende a racionalizarse
para lograr la mejor utilización de los recursos colectivos. La heredad que los
conservadores defienden contiene valores como la libertad y el equilibrio entre
el poder y los derechos humanos, expresado por el constitucionalismo. Los
progresistas, partidarios de reformas o bien de revolución, preconizan un
cambio estructural. Unos defienden las instituciones tradicionales a
contracorriente, otros las vituperan o cuando menos las proclaman caducas.

De este modo, la crisis del derecho constitucional se inserta en la crisis general de

nuestro tiempo y lleva a muchos políticos a cierta relativización o menosprecio de
la dimensión normativa de la Constitución, cuya superlegalidad es puesta de lado.
Desde las décadas finales del siglo pasado y hasta la Primera Guerra Mundial se
tuvo la creencia de que existía una fórmula definitiva de convivencia política.
García Pelayo observa que se produjo una especie de unificación de la imagen
jurídica del mundo, pues el sistema constitucional se asentó en Europa y se
extendió a otros continentes, como si se tratara de la fórmula indispensable
para lograr el progreso de todo pueblo. Se creyó que todo país atrasado que
aspiraba a entrar en la esfera de la civilización debía implantar un régimen
constitucional, como si lo normativo pudiera engendrar por sí solo una realidad.

Hoy, en cambio, el mundo jurídico ofrece una imagen heterogénea; por

doquiera se advierte una crisis en la explicación o doctrina común sobre el
Estado. Cada pueblo tiene una manera concreta de existir, un sistema de
valores que difiere del que predomina en otros. La incongruencia entre las
normas escritas y la realidad jurídico-constitucional muestra el modo como
la mutabilidad de la vida histórica se enfrenta a los su puestos del concepto
racionalista de Constitución. La antinomia entre lo fáctico y lo normativo ha
venido a demostrar que el enunciado de un sistema ideal no basta para
condicionar la conducta humana. La realidad extraconstitucional influye
sobre la vigencia real de la ley de leyes y ésta a su vez actúa sobre lo
extraconstitucional, en una inter -relación que varía de país a país. Hay un
pluralismo de situaciones reales, de relaciones de poder y de concepciones
ideológicas, diferencias acentuadas hoy entre las democracias clásicas y los
regímenes marxistas llamados de democracia popular. Son visibles las
alteraciones esenciales sufridas por los moldes que el racionalismo impuso
creyendo que permanecerían inmutables, como si constituyeran una
conquista definitiva de la inteligencia.

Por caminos distintos, se marcha enunciando los mismos propósitos de

liberación de la miseria, de la ignorancia y de toda forma de dominación.
Mézclese los esquemas mentales sinceros, el realismo de los pragmáticos y
la dialéctica siempre frágil. A cada realidad social corresponden sucesos que
devienen en un ejercicio del poder constituyente, con invocación del bien
público. La sociedad tradicional es reemplazada por efecto de una acción
consciente y también a consecuencia de la revolución científica y
tecnológica. Las tensiones sociales buscan siempre un nuevo marco jurídico
e institucional, por lo que los procesos revolucionarios desembocan en la
promulgación de constituciones, como en China, Cuba o Argelia.

CONVERGENCIA DE LOS SISTEMAS DE PRODUCCIÓN DE

OCCIDENTE y ORIENTE

Existe un movimiento mundial hacia la optimización de los recursos para lograr

el bienestar general. Las naciones industriales, sean capitalistas o comunistas,
se ven enfrentadas al despertar de los pueblos subdesarrollados, los cuales ya
no se resignan, tanto en el Occidente democrático como en el Oriente
comunista, al papel de simples proveedores de materias primas e importadores
de bienes industrializados. La sociedad occidental ha alcanzado niveles de vida
elevados y no levanta fronteras al tránsito de personas e ideas. La sociedad
comunista, en cambio, mantiene un aislamiento creado defensivamente, sobre
todo por razón de su atraso histórico. Pero, a medida que el progreso vaya
generalizando mejores niveles de consumo, ambas mitades del mundo
evolucionarán, cada cual de modo y en ritmo distintos, para aproximarse a la
meta de una sociedad justa.
Analizando la política económica seguida por los países de Occidente y
Oriente, el profesor Tinbergen concluye que los cambios socio-económicos
registrados en las últimas décadas indican una convergencia de los sistemas
capitalista y comunista. Tal convergencia incide en los países del Tercer Mundo,
deseosos de hacer lo que el economista Perroux denomina "la apuesta por una
estructura nueva". La eliminación gradual de la explotación conduce a un
cambio en la distribución de los ingresos, perceptible tanto en Occidente como
en el bloque comunista. La apetencia por un promedio de consumo mejor se ha
generalizado en ambas mitades del mundo. La planificación se realiza en
Oriente con un centralismo rígido y en Occidente con una mayor flexibilidad en
las correcciones. El sistema soviético ha reimplantado la moneda como
denominador del valor y ha definido su vinculación al sistema internacional de
crédito y comercio. La misma China, cuya autarquía es doctrinal mente virginal,
alienta a los grupos revolucionarios extremistas en el exterior pero sin
descuidar sus relaciones comerciales y el equilibrio de poder internacional.

En las conferencias mundiales sobre comercio y desarrollo, organizadas por

la UNCTAD (Conferencia de Comercio y Desarrollo de las Naciones
Unidas), se ha.hecho patente la comunidad de puntos de vista de la Unión
Soviética y de los países capitalistas respecto de los países en desarrollo.
Los índices de inversión con respecto al producto bruto revelan igual
preocupación de ambos lados, siendo más acentuado el crecimiento de los
países comunistas en la producción de bienes de capital, ya que su punto
de partida estuvo atrasado. Los niveles de consumo alcanzados en las
naciones industrializadas de Occidente son superiores, por lo cual
constituyen una meta como calidad de vida, en 10 que hay error frecuente.

En materia económica, los objetivos fundamentales en el Este y en el Oeste

se vienen aproximando notoriamente. Las diferencias mayores se observan
en los siguientes aspectos: 1° Propiedad colectiva de los medios de
producción; 2° Prioridad asignada a las industrias productoras de bienes de
capital. Los sistemas políticos se mantienen discrepantes, sobre todo en lo
relativo a la pluralidad de partidos y al disfrute de la libertad, pero en una y
otra mitad del mundo es evidente el socavamiento de los principios mirados
hasta hace poco como dogmas políticos en función de discriminar qué
distancia separa las libertades formales de las libertades reales.

Los modelos económicos varían desde el capitalismo estadounidense al

socialismo sueco, en el Occidente, con una graduación notoria en materia de
planificación y de intervención del sector público. Una lenta transferencia de poder
hacia la democracia de masas y la aceptación casi unánime de que el Estado
social supone un avance continuo hacia la mayor igualdad posible, imponen su
tónica por doquiera. La preocupación por la eficiencia es igual en el Oeste o en el
Este, a fin de acrecentar el desarrollo. Tal obsesión crea una confusión de los
medios con los fines y termina por influir sobre éstos. El sistema político y la propia
ideología resultan remodelados por el crecimiento. En casi todo el mundo, y
particularmente en los países del tercer mundo, se trazan coordenadas que
obligan a repensar las condiciones de la existencia humana. La
ciencia política, que supera a la mera sociología por sus raíces filosóficas tocantes
al destino del hombre, despliega un pensamiento opuesto a todo inmovilismo.

SECCION "A" DEMOCRACIAS OCCIDENTALES

LAS DEMOCRACIAS EN EUROPA OCCIDENTAL Y OTRAS REGIONES
GRAN BRETAÑA ESTADOS UNIDOS SUIZA FRANCIA

LAS DEMOCRACIAS EN EUROPA OCCIDENTAL y OTRAS REGIONES

En las democracias occidentales, el Estado se organiza para resguardo de los

derechos humanos. Todo cambio político es posible a través del sufragio. Inclusive
los partidos socialistas respetan a ley y asumen el poder cuando logran la mayoría
parlamentaria o la elección del ejecutivo. La violencia y la insurrección proletaria,
que son los medios preconizados por el marxismo, ceden paso a una trasposición,
pues la lucha de partidos equivale a la lucha de clases.

Las formas puras de democracia clásica se dan en Europa Occidental y

en el Norte de América, o sea el Canadá y los Estados Unidos. El Japón
y la India, en el Asia, así como Australia y Nueva Zelanda, en Oceanía,
reflejan la existencia política liberal. Con excepciones notorias, en el
resto del mundo la democracia occidental o democracia representativa se
da bajo formas imperfectas, a veces casi sísmicas.

Los gobiernos existentes en el Occidente realizan una de las cuatro

formas siguientes: parlamentaria, presidencial, híbrida y colegiada.

El parlamentarismo típico se da en Gran Bretaña, pero con predominio del

primer ministro y del gabinete. La modalidad de parlamentarismo con
predominio de las cámaras se dio marcadamente en Francia hasta la
Constitución de 1958. Tiende a desaparecer en razón de que paraliza el
desarrollo y de que los parlamentos sufren un descrédito creciente en casi
todo el mundo. Los casos de Alemania y Francia son novedosos. Pueden
calificarse de parlamentarismo controlado el uno, y presidencialismo
frenado, el otro. La forma de gobierno existente en Alemania merece ser
llamada de parlamentarismo controlado porque, el ejecutivo, aunque elegido
por la Cámara, tiene en la práctica la misma duración que ella. No puede
censurarse al gobierno si la Cámara no designa al mismo tiempo al sucesor;
en lo que se denomina voto de censura "constructivo". La estabilidad de los
gabinetes es muy grande y la mayoría parlamentaria se somete a la
conducción política del ejecutivo. El sistema francés es el de un Ejecutivo
firme y una Cámara 'frenada por la interferencia que el Ejecutivo ejerce
sobre el funcionamiento parlamentario. En el resto de Europa Occidental, se
conserva el parlamentarismo de molde clásico, pero la cultura política y el
buen sentido priman siempre, de modo que permiten gobiernos estables,
salvo el caso de Italia, entregada a factores de juego casi anárquicos.
En cuanto al sistema presidencial, se presenta, por su valor típico, el de Estados
Unidos, país en el que el Congreso no puede interpelar ni censurar a los Ministros.
Como quiera que la composición de las Cámaras refleja casi siempre una mayoría
distinta a la corriente política del Presidente de la República, la acción de éste, si
bien muy poderosa, se halla frenada parcialmente. El sistema de "frenos y
contrapesos", elogiado por los fundadores del país, impide el predominio total de
uno de los poderes, inclusive cuando las elecciones brindan al Ejecutivo una
definida mayoría en las Cámaras.

En la América Latina se ha reproducido la Constitución de los Estados Unidos,

pero introduciendo una forma híbrida, que comparte inexplicablemente el
presidencialismo y el parlamentarismo, ya que las Cámaras pueden derribar a los
ministros y coaccionan permanentemente al Presidente. Lo real es que, según sea
la personalidad del Jefe del Estado y el apoyo popular con que cuente, puede
ejercer o no una dirección enérgica. Las dictaduras militares o civiles, tan
frecuentes en el pasado, han sido sucedidas por lapsos de vida democrática y por
una crisis institucional planteada, sobre todo, por la incapacidad del juego
democrático para lograr las transformaciones que el tiempo histórico exigía.

En Asia, dos países de población muy numerosa, la India y el Japón, practican

la democracia representativa. Los Estados surgidos a la vida independiente en
el Africa, carecen muchas veces de una organización eficiente, por ausencia de
unidad básica. Una miseria extrema, odios triviales enconados y sucesivos
caudillismos, obstruyen el acceso a la civilización política. Nacionalismo y
socialismo inspiran cartas constitucionales miméticas, sea de origen
metropolitano o de calco monocrático siguiendo la respectiva influencia.

Raymond Aron se pregunta en su ensayo sobre La era tecnológica cuál es el

sistema con mayores probabilidades en la fase inicial de desarrollo. Para él, la
tensión aumenta o disminuye según sea la relación entre el volumen de
población y la cuantía de los recursos. El proceso de despegue o
modernización exige un mayor intervencionismo estatal, sobre todo ahí donde
falta espíritu empresarial o son insuficientes los capitales privados. Es poco
probable que países en desarrollo logren compatibilizar las instituciones
representativas con la participación activa de las masas en el gobierno. "Donde
las masas ya son activas, es probable, por decir lo menos, que triunfe una u
otra de las muchas formas de sistema autoritario con partido único.

Pero los inevitables aspectos políticos o económicos de tal sistema no supone

necesariamente sovietización". Los peligros de una revolución de tipo soviético en
un país en desarrollo aumentan o disminuyen de acuerdo a varios factores, entre
ellos el contexto internacional, el comportamiento de la clase más culta y el papel
ejercicio por acontecimientos y personas. Los países prósperos pueden reformar la
democracia representativa para aproximarse a la justicia social, como lo han
probado las naciones escandinavas y las que integran el mercado común europeo,
así como el Japón, Australia, Canadá o los Estados Unidos. Del lado opuesto, por
el camino de una cierta liberalización, algunas sociedades marxistas avanzan
hacia la coexistencia pacífica y conceden a sus individuos una
mayor amplitud de consumo y mayor margen de tolerancia a medida que
el nivel va en ascenso.

CAPITULO XXIV

GRAN BRETAÑA

I.- Evolución histórica: período anglosajón y período normando.- La Carta

Magna.- Orígenes del Parlamento.- Advenimiento del Estado moderno con los
Tudor.- Lucha por la supremacía del Rey o del Parlamento. - La petición de
Derecho; la guerra civil y la commonwealth. Restauración de la monarquía.- La
revolución de 1688 y la Declaración de Derechos.- El parlamentarismo
oligárquico.- La transición hacia la democracia.- Asentamiento del poder
de la Cámara de los Comunes.
II.- Sistema constitucional: sus principios fundamentales.- Fuentes del
derecho constitucional británico.- La Corona, el Parlamento, el Gabinete.-
El sistema electoral.- Organización municipal.- El bipartidismo.

Las democracias occidentales, de carácter p1uralista, se han inspirado

en el sistema británico de gobierno. Tienen de común la filosofía política
de libertad, la existencia de varios partidos, la legitimidad de la oposición,
el poder abierto, o sea la posibilidad de acceso para cualquier corriente y
el ejercicio garantizado de las libertades públicas.

La ejemplaridad de Gran Bretaña está dada por su respeto a la tradición y

por el imperio de la legalidad. Una evolución lenta ha ido madurando las
instituciones, siempre permeab1es a la innovación que traen los tiempos. El
sentido de continuidad ha permitido conservar las viejas formas,
equilibrando cambios sustanciales con el apego al pasado, el cual se
mantiene a pesar de tenerse conciencia de que su ausencia es irrevocable.
La formación del régimen de gobierno británico es fruto de una larga
evolución y no de una elaboración conceptual orgánica. Ello determina que
la exposición se haga en dos partes: histórica y sistemática.

La estructura constitucional británica es producto de la experiencia, que ha

venido creando instituciones y modelándolas sabiamente, sin responder a
esquemas previos. Difiere por ello sustancialmente de los sistemas de otros
países, formados por virtud de una elaboración racional o bien transplantados
simplemente. Inglaterra es la cuna de las instituciones democráticas modernas,
tales como el Parlamento, el Gabinete Ministerial, el control del Presupuesto, la
alternabilidad en el gobierno, los partidos políticos y el sufragio.
Posteriormente, el pensamiento francés, siempre cartesiano, fundamentó
doctrinariamente dichas instituciones. Ha sistematizado y ha procurado
dar un carácter orgánico a lo que era el fruto de una tradición peculiar,
hecha de contrastes, de precedentes variados y de una tolerancia que no
está en el carácter humano pero que fue instaurada por necesidad, tras
de cruentos conflictos políticos y religiosos. El régimen inglés muestra
una gran heterogeneidad de formas e instituciones.

Por último, cabe subrayar la habilidad con que el Reino Unido de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte, que comprende Inglaterra, Escocia y la región norte de
Irlanda, ha nucleado en su rededor la vasta comunidad de pueblos libres,
unidos por vínculos históricos, que se conoce por la denominación de
Comunidad Británica de Naciones. No constituye una asociación, ni una
confederación, pero las ventajas de seguridad colectiva y de comercio
preferencial han robustecido los vínculos étnicos y culturales poderosamente.
El Estatuto de Westminster, de 1931, traza las grandes líneas de una
convivencia independiente y soberana, dentro de un sistema eminentemente
flexible. Son ideales vigentes la igualdad y la libertad política, las elecciones
pluralistas, los derechos del hombre y el régimen parlamentario.
En los años que corren, la conculcación de los derechos humanos en
Irlanda del Norte y la crisis laboral vienen poniendo sombras en un
sistema que parecía el menos imperfecto en el mundo occidental.

1.- EVOLUCION HISTORICA

De una sociedad de tipo estamental en el medioevo, Inglaterra pasó al

absolutismo monárquico a comienzos de la Edad Moderna y luego al
parlamentarismo oligárquico en los siglos XVII y XVIII. Por último, ya
avanzado el siglo XVIII, el sistema fue evolucionando hacia una
democracia de tipo liberal que alcanzó realización plena en nuestro siglo.
Las instituciones británicas tienen un doble origen: anglosajón y normando.
Del período anglosajón, que abarca del siglo V a la conquista normanda del
siglo XI, merecen mención la Asamblea de Principales (witenagemot), que
asesoraba al Rey, los gobernadores locales (aldermans), que muchas veces
transformaron sus cargos en hereditarios, y los representantes del poder
central en cada condado (sheriffs).

Con la conquista normanda (1066) se introdujo el feudalismo económico y

político. Guillermo despojó a los propietarios de tierras y entregó el dominio de
ellas a los guerreros normandos. Los campesinos sajones quedaron en gran
parte bajo señores que habían recibido la tierra en feudo y no en propiedad. El
cuerpo de nobles con derecho de asesorar al Monarca, llamado Consilium o
Curia Regia, se dividió por razones prácticas en el Gran Consejo y el Pequeño
Consejo. El Gran Consejo, continuación del witenagemot transformado en
asamblea de barones o señores vasallos feudales del Rey, se reunían
raramente pero sirvió de base para dar vida más tarde al Parlamento. El
Pequeño Consejo, se transformaría en el Consejo Privado y estaba compuesto
por los nobles más ligados a la administración; asesoraba directamente al Rey
y constituía el órgano de gobierno, pues el Gran Consejo sólo era convocado
para aprobar subsidios extraordinarios. Por virtud de la idea feudal del pacto,
los barones, o sea los grandes y medianos vasallos, representaban una
limitación al poder real; éste admitía que ciertos actos de autoridad no eran
legales, por no estar basados en la costumbre del pueblo inglés. Los derechos
del Rey se denominaban prerrogativas y los derechos reconocidos al pueblo
eran llamados privilegios, denominaciones éstas que hasta hoy subsisten.

CARTA DE LA CORONACIÓN DE ENRIQUE I

A Guillermo el Conquistador le sucedió su hijo Guillermo II y a éste su hermano

Enrique I. Al ascender éste al trono en el año 1100, fue obligado a declarar que
no repetiría los actos arbitrarios cometidos por su antecesor. Por virtud de este
compromiso, llamado "Carta de la Coronación", los barones lo reconocieron
como Rey, desplazando nuevamente al primogénito de Guillermo 1, el duque
Roberto, que había permanecido gobernando Normandía. La Carta de la
Coronación es el más remoto documento constitucional.
LA CARTA MAGNA

En 1215 los barones impusieron al Rey Juan sin Tierra la firma de un

documento que recogía los principios consuetudinarios pre-existentes. La Carta
Magna asentaba con precisión dos fundamentos: 10 Que existen leyes que el
gobierno debe acatar, 20 Que si el gobierno no las respeta, la nación puede
derrocado. La carta dispone reiteradamente que las garantías que el Rey
otorga a sus barones son extensivas a los vasallos de éstos, o sea que los
barones pactaron para sí y también para el pueblo. Las cláusulas más
importantes son las que prohiben que alguien sea apresado o desposeído
salvo por fallo de sus pares o según las leyes del país y la que dispone que
todo impuesto será acordado, necesariamente, por el Consejo común del reino.
Este último principio sería enunciado más tarde como doctrina constitucional:
"Todo impuesto debe ser consentido por los contribuyentes representados en el
Parlamento", o sea "no taxation without representation".

Enrique IlI, hijo de Juan sin Tierra, confirmó la Carta Magna en 1225, al
alcanzar su mayoría de edad, y los obispos declararon excomulgados a
quienes la violasen, por ser "fundamento de las libertades inglesas". El
artículo 29° de la Carta de Enrique III, otorgada como pacto entre
poderes feudales, expresa al final: "No venderemos, ni negaremos, ni
retrasaremos a nadie el derecho o la justicia".

ORIGEN DEL PARLAMENTO

A mediados del siglo XIII se incorporaron al Gran Consejo dos representantes

de los caballeros de cada condado. Poco después se reconoció representación
a los burgos y ciudades, con lo que resultó una Asamblea de los tres
estamentos del reino, o sea, clero, nobleza y pueblo, "los que rezan, los que
guerrean y los que trabajan". Al finalizar el siglo existía ya configurado el
Parlamento, dividido en dos cámaras: la de los Lores espirituales y temporales
y la de los Comunes, integrada ésta por burgueses y caballeros. Era facultad
del Rey convocar y disolver el Parlamento, siendo su aprobación indispensable
para que rigiera toda medida legislativa. El Pequeño Consejo, integrado por los
principales nobles, compartía el poder real cuando la personalidad del monarca
o su corta edad permitían una mayor ingerencia de los parientes y de los
duques más importantes.

En el siglo XIV el Parlamento creó el "impeachment", procedimiento de

acusación penal a los ministros que formulaba la Cámara de los
Comunes ante la de los Lores y que podía terminar con la sentencia de
muerte. Siglos más tarde se transformaría en el voto de no confianza,
que acarrea la caída del Ministro o del Gabinete entero según los casos.

Todo el siglo XVI transcurrió bajo la dinastía Tudor, o sea desde Enrique VII, que
venció a la casa de York en la guerra civil llamada de "las dos rosas", hasta la
muerte de Isabel. En pocas décadas se terminó con el localismo medieval y con
la posibilidad de rebelión de los grandes señores, con lo que fue adquiriendo
forma un Estado nacional y centralizado. El "common law", o derecho histórico
constituido por la jurisprudencia de los tribunales, impuso su preeminencia
sobre las costumbres jurídicas de cada comarca, pues los jueces reales
extendieron por doquiera la aplicación de un mismo derecho. El gobierno de los
Tudor fue un régimen absolutista y conciliar, esto último por la importancia que
ganó el Consejo Privado. El Parlamento actuó sometido a la Corona. La Iglesia
Católica fue casi aniquilada, en tanto predominaba el anglicanismo cuyo jefe
supremo era el propio Rey. La clase media, formada por burgueses y pequeños
propietarios rurales, alcanzó un papel relevante.

En tanto el Gran Consejo se transforma en Parlamento, como acaba de

exponerse, el Pequeño Consejo asume mayores funciones como órgano de
la Corona y adopta la denominación de Consejo Privado. Además de los
nobles más importantes, se integran con burgueses que sirven con lealtad a
su Rey, al cual deben su encumbramiento. Al comienzo del reinado Tudor,
Enrique VII obtuvo que el Parlamento, por ley de 1487, autorizara al Consejo
Privado para ejercer funciones judiciales a través de una Comisión que
constituía el Tribunal de la Cámara Estrellada, así llamada porque sesiona
bajo el signo de una estrella. Se pensó que sería más factible procesar a los
grandes señores, algunos de los cuales resultaban inalcanzable s para la
justicia común. Pero luego la Corona abusó de tales facultades, sustrayendo
muchos procesos de las garantías que la costumbre inglesa reconocía.

Los Tudor ejercieron un gobierno absolutista, debido al cansancio que dejó la larga
guerra civil y porque la Corona se había enriquecido al final de ella con las
herencias vacantes y otros despojos. Pronto se habituaron los Reyes a diferir las
convocatorias del Parlamento y a dictar medidas de alcance legislativo por medio
de proclamas del Consejo Privado. Con Isabel se acentuó la docilidad de las
Cámaras, en parte por rechazo al papismo y también por el creciente sentimiento
nacionalista que respaldaba las empresas de política exterior.

El Consejo Privado (Privacy Council) adquirió gran importancia como órgano

permanente, sobre todo durante el receso parlamentario. Dado que sus
componentes eran miembros de algunas de las Cámaras, ejercían influencia
dominante en el poder legislativo. De esta manera, sin faltar a las formas
tradicionales, los Tudor gobernaron como reyes absolutos, aparentando que
no hacían sino ejecutar las resoluciones del Parlamento.

LUCHA ENTRE EL REY Y EL PARLAMENTO

Con Isabel terminó la dinastía Tudor, sucediéndole en el trono Jacobo 1, el hijo de

María Estuardo. Se reunieron así las coronas de Inglaterra y Escocia en una
misma persona. Casi un siglo después se unirían los respectivos reinos. El
Parlamento, cuya sumisión había sido algo menor en los dos últimos años, se
enfrentó al nuevo monarca en una querella por la supremacía, Jacobo 1 era
infatuado y se hallaba convencido de que gobernaba por derecho divino; sostenía
que su voluntad era "lege solutus", o sea que no debía estar sometida a
las leyes. Durante todo su reinado (1603 a 1625), el Parlamento defendió las
libertades públicas, que eran llamadas privilegios del pueblo británico, como
valladar contra los poderes o facultades de la Corona, que constituían la
llamada prerrogativa real. Ambas denominaciones, que subsisten hasta hoy, se
originaron en la edad feudal, a medida que los principales burgos iban
adquiriendo derechos en virtud de cartas de privilegios que el monarca
concedía. La misma Carta Magna tuvo el carácter de pacto entre los señores y
el Rey, habiéndose extendido al pueblo las libertades conquistadas por los
barones porque convenía a éstos reforzar su posición con el apoyo popular.

El conflicto hizo crisis al advenimiento de Carlos I. El primer Parlamento que

convocó rehusó acordarle subsidios en tanto no pusiera fin a los abusos de la
Corona. La tesis parlamentaria, construida por el Juez Coke y sus compañeros
de Cámara Elliot, Pim y Hampden, desarrolló la doctrina que luego serviría de
base para la teoría del pacto social y de los derechos naturales. La penuria de
la Corona le impedía llevar adelante sus guerras, para las cuales había
impuesto contribuciones ilegalmente. A la vez, la Iglesia anglicana suscitó
resistencias tremendas entre los puritanos, crecientemente numerosos, los
cuales rechazaban a los Obispos, desconocían al Rey su calidad de Jefe
confesional y eran calvinistas. Para obtener subsidios, el Rey se vio obligado a
aprobar el documento llamado Petición de Derecho, en 1628. Al año siguiente
disolvió el Parlamento y se negó a convocarlos durante once años.
,
La Petición de Derecho (Petition of Rigth) reafirma los principios de la
Carta Magna. Tenía el propósito de restaurar el derecho violado y limitar
la llamada prerrogativa real, o sea el margen de poder discrecional del
gobernante. El célebre documento reitera que no pueden imponerse
contribuciones de ninguna clase sin ley del Parlamento; establece que no
puede haber detención sin proceso, ni aun por orden de la Corona, y que
el mandato o decreto judicial de habeas corpus ampara a todo hombre
preso o restringido en sus movimientos; por último, prohíbe la ley marcial,
así como el alojamiento forzoso de soldados en los domicilios privados.

En 1640 la necesidad fiscal obligó al Rey a convocar el Parlamento, habiendo

ganado la oposición la mayoría de la Cámara de los Comunes. Los Ministros
Strafford y Laud fueron acusados de alta traición y apresados. El Largo
Parlamento, así llamado porque duró más de una década e inclusive fue
reunido al final de otra década, abolió el Tribunal de la Cámara de la Estrella y
otros tribunales de excepción. No encontrando leyes aplicables contra el
Ministro Strafford, pues éste no había hecho sino obedecer al Rey, los
Comunes votaron declarándolo fuera de la ley, o sea proscrito sin juicio.
Strafford fue ejecutado, lo mismo que el Arzobispo Laud poco después, para
confirmar la supremacía del Parlamento. La obstinación del monarca de cobrar
impuestos no aprobados por ley condujo a una guerra civil de cuatro años. En
1649, Carlos 1 fue ejecutado. Los Comunes, reducidos a una centena,
proclamaron la república. Un gobierno dictatorial, ejercido con apoyo del
ejército. Un gobierno dictatorial, ejercido con apoyo del ejército, disolvió los
restos del Parlamento e impuso autoridades militares.
RESTAURACIÓN DE LA MONARQUÍA

La muerte de Cromwell y la lealtad a la tradición condujeron en 1660 a la

restauración de la monarquía con Carlos H. El hecho más notable de su
reinado, desde el punto de vista jurídico, fue la promulgación de la ley
procesal del habeas corpus, en 1679. Aunque el instituto de habeas corpus
había sido reconocido desde la Carta Magna, su vigencia era imperfecta por
falta de una norma que regulara el ejercicio del amparo judicial. La ley de
1679 estableció términos perentorios para poner en libertad al detenido, así
como sanciones para los funcionarios que no acataran el "writ" o mandato
de amparo. Se vino a dar eficacia, así, al derecho de la libertad personal.

Una abrumadora mayoría realista y presbiteriana, o sea de la Iglesia oficial, dio

estabilidad al gobierno. En 1681, a raíz de haberse votado un proyecto de ley
que negaba acceso al trono al heredero legítimo por ser católico, el Parlamento
se dividió en dos sectores, dando origen a los partidos políticos torys y whigs,
que más tarde se denominarían conservadores y liberales y gobernarían
alternativamente hasta el presente siglo en que aparecieron los laboristas. Los
torys eran realistas, propietarios rurales, anglicanos, enemigos del catolicismo y
del puritanismo. Partidarios del poder de la Corona, trataban de equilibrar los

fueros del Parlamento con la prerrogativa real. Los whigs descendían de los
antiguos partidarios de Cromwell. Eran puritanos, industriales o
comerciantes, y luchaban por reducir el poder de la Corona y asentar la
soberanía del Parlamento. Se basaban en la teoría del pacto social, todavía
imprecisa pero con precedentes en el célebre "covenant" que los escoceses
acordaron para defender su credo calvinista en la época de María Estuardo.

LA DECLARACIÓN DE DERECHOS

La revolución de 1688, que los ingleses denominan "Gloriosa Revolución",

derrocó a Jacobo II, sucesor de su hermano Carlos II. Las banderas fueron la
defensa de las libertades públicas y la acusación de que el monarca había
violado las leyes fundamentales al promulgar la libertad de cultos sin resolución
del Parlamento. La oposición ofreció la corona al yerno del rey, Guillermo de
Orange, gobernante de Holanda, quien era casado con la princesa María. El
ejército de Guillermo atravesó el canal ostentando la divisa siguiente:
"Mantendré las libertades de Inglaterra y la religión protestante". El Parlamento
afirmó la soberanía nacional al declarar vacante el trono porque el Rey había
quebrantado el contrato originario entre el monarca y su pueblo. Comenzó un
largo período de gobierno oligárquico y la Corona fue convertida gradualmente
en un símbolo impersonal, como encarnación del Estado.

El documento por el cual los lores y los comunes reconocieron como reyes a
Guillermo y María contiene la famosa Declaración de Derechos, de febrero de
1689. Dicho Bill of Rights enumera los agravios sufridos por la nación y confirma
que la autoridad real no puede suspender las leyes o incumplir su ejecución.
Reitera que es ilegal toda cobranza de impuestos dispuesta por la Corona sin
ley del Parlamento; que son contrarias a la ley el reclutamiento o el
mantenimiento de un ejército en tiempo de paz; que el Parlamento debe ser
convocado frecuentemente y que ha de ser mantenida la religión protestante.
La Declaración de Derechos es tenida como el documento más
importante de la historia inglesa después de la Carta Magna.
La exclusión de los príncipes católicos al trono fue confirmada por el Acta
de Establecimiento, en 1701. Su objeto principal fue establecer el
derecho eventual de la casa de Hannover a la sucesión de la Corona.
Además, contenía la garantía de inmovilidad de los jueces "mientras se
porten bien" y confirmaba que' los reyes debían gobernar "conforme a las
leyes de Inglaterra, que son los derechos naturales de su pueblo".

APARICIÓN DEL GABINETE

Durante el siglo XVIII se configuró el Gabinete ministerial, en el que reside hoy el

poder efectivo. Bajo la reina Ana, que sucedió a Guillermo y María en 1702, se hizo
costumbre tratar los asuntos gubernativos, no en el pleno del Consejo Privado,
sino con un grupo compuesto por los consejeros que desempeñaban los cargos
principales. Este subcomité, que se reunía en la cámara o gabinete del Rey, fue
sustituyendo al Consejo Privado en cuanto órgano de deliberación y dirección en
casi todos los asuntos del Estado. A partir de Jorge 1, que inició la dinastía
Hannover en Inglaterra en 1714 y no asistía a las reuniones del gabinete por no
entender el idioma ni los problemas británicos, los reyes fueron dejando que las
sesiones se realizaran sin su presencia. Ello originó que se formara espíritu de
cuerpo en el gabinete ministerial y fuera adquiriendo homogeneidad política, así
como una creciente relación con la mayoría parlamentaria. En 1707 se unieron
Escocia e Inglaterra, fusionándose sus Parlamentos.

REFORMAS ELECTORALES DE 1832, 1867, 1884 y 1918; TRÁNSITO

DE LA OLIGARQUÍA AL GOBIERNO DEMOCRÁTICO

En líneas generales, el sistema electoral anterior a 1832 era el mismo que el

existente en tiempos de la reina Isabel. Ciudades despobladas conservaban el
derecho de enviar representantes a la Cámara de los Comunes, en tanto que
importantes poblaciones surgidas en la era industrial como Manchester carecían de
toda representación. Un sistema arbitrario y feudal daba a los terratenientes
predominio sobre los industriales y sobre la creciente clase media y el pueblo. En
1829 el Acta de Emancipación abolió toda discriminación contra los católicos,
permitiendo su acceso al Parlamento. La reforma electoral de 1832, redistribuyó las
curules y aumentó moderadamente el número de electores. Las reformas de 1867
y 1884 ampliaron progresivamente la masa de electores, transformando la
oligarquía en una democracia restringida. En 1918 se estableció el sufragio
universal masculino, poniéndose término a las discriminaciones por razón de
propiedad, locación de un domicilio o familia. El voto secreto había sido implantado
en 1872. El voto femenino quedó consagrado en 1928.
El Parlamento ganó en autoridad frente al pueblo y frente a la Corona. En
cambio, la fue perdiendo frente al Gabinete, cuya cabeza, el Primer Ministro, se
convirtió en la clave del gobierno. En 1911, se despojó a la Cámara de los
Lores de la facultad de revisar las leyes de carácter financiero, dejándole
respecto de las demás leyes la facultad de suspender su vigencia por dos
años, plazo que fue reducido a un año por la Parliament Act de 1949. Sus
funciones actuales son de fiscalización del ejecutivo y de instancia suprema en
lo judicial, esto último por medio de una Sala compuesta de juristas. La
supremacía de la Cámara de los Comunes es completa, al punto que el primer
Ministro debe ser diputado. Corresponden a los Lores las carteras de
Presidente del Consejo Privado, Lord Canciller y Lord del Sello Privado. El caso
de Lord Home, que renunció a su título nobiliario para postular a los Comunes y
asumir el cargo de Premier, en 1962, es ilustrativo al respecto. Años más tarde
sería ministro de Relaciones Exteriores al retornar al poder los conservadores.

El sistema británico es original e inimitable. Se basa en características nacionales,

entre las que cabe resaltar la virtud de la tolerancia. Es general la convicción de
que la opinión contraria merece siempre respeto y de que deberá prevalecer en el
gobierno si algún día llega a ser mayoritaria. El Gabinete es el heredero de las
funciones que hace siglo correspondían a la Corona. El Primer Ministro es un
monarca temporario pero con poderes muy extensos; resulta elegido por el pueblo,
en votación indirecta, pues la elección de diputados le brinda al pueblo la
oportunidad de señalar qué personalidad presidirá el Gobierno: el jefe de la
mayoría parlamentaria resultante de los comicios. El programa de gobierno es
aprobado por el pueblo, cuando éste decide qué partido irá al poder. El Rey o
Reina es el lazo entre la comunidad nacional y el gobierno. El equilibrio no es entre
Parlamento y Gobierno, sino entre la mayoría y la oposición.

II. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL

FLEXIBILIDAD y CARÁCTER CONSUETUDINARIO

Las particularidades más notables de la Constitución británica son las siguientes:

1° No existen leyes caracterizadas formalmente como constitucionales; 2° Las
reglas consuetudinarias, pese a ser desprovistas de formulación legislativa, son
observadas escrupulosamente, en su carácter de convenciones nacidas de la
costumbre, o sea de la repetición de los precedentes.
La Constitución británica, por tanto, es el arquetipo de las constituciones
flexibles, o sea que se reforma por el mismo órgano y el mismo
procedimiento que las leyes ordinarias. En base a su ejemplo, Bryce
estableció la conocida distinción entre constituciones rígidas y
constituciones flexibles. Por excepción, la ley que regula las relaciones entre
el Reino Unido y los Dominios (Estatuto de Westrninster) no podría ser
alterada por acto unilateral del Parlamento, debido a que se funda en un
acuerdo de los países miembros de la Comunidad Británica de Naciones. La
Constitución inglesa, acabada expresión de 10 tradicional y evolutivo, es un
desarrollo de decisiones parciales y de usos, costumbres y precedentes.
PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

Los principios fundamentales del sistema británico son los siguientes:

1° Respecto de los derechos individuales, o sea organización del Estado
como Estado de Derecho;
2° Amplitud de facultades del Parlamento, el cual no está limitado por la
Constitución y puede dictar reglas generales o reglas individuales sin limitación
(desde abolir la Corona hasta declarar nulo un matrimonio, en hipótesis), si
bien el Gabinete es en la práctica quien dirige la creación de las leyes.
3° Democracia representativa, según la cual es el sufragio popular la fuente
del gobierno y la voluntad que decide, por acto plebiscitario, quién debe
asumir el Gobierno, ya que, al votar por los representantes parlamentarios,
los electores determinan cuál ha de ser el equipo gobernante.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL BRITÁNICO

Por ausencia de una constitución formal, o sea de una carta orgánica, el

régimen de gobierno se basa en las fuentes siguientes:
1° La legislación (statute law), cuyos principales documentos son la Carta
Magna, de 1215, la Petición de Derecho, de 1628, la Declaración de
Derechos, de 1689, el Acta de Establecimiento, de 1701. Las Actas de
Unión de Inglaterra con Escocia, 1707, y con Irlanda, 1800, así como el
Estatuto de Westminster, de 1931, configuraron el ámbito nacional y la
relación con los dominios autónomos y las colonias.
2° Las convenciones, o sea los usos y precedentes que han dado origen, sin
ley alguna, a instituciones tales como el Gabinete Ministerial, el Primer Ministro,
la oposición de Su Majestad, la convocatoria anual del Parlamento, la
responsabilidad ministerial, la disolución de la Cámara de los Comunes, la
nulidad del veto real. Dichas convenciones son esenciales a la estructura
constitucional y su violación constituiría una verdadera ruptura revolucionaria.
3° Algunas decisiones judiciales, relativas al ejercicio de las libertades, como el
derecho de reunión, que sientan reglas generalizadas luego por extensión.
En la base de las instituciones británicas se halla un arraigado espíritu de
libertad. A fines del siglo dieciocho, William Pitt, Conde de Chatham, lo
expresaba del modo siguiente: "El hombre más pobre puede desafiar, dentro
de las endebles paredes de su choza, todo el poder de la Corona. Será la
suya una vivienda frágil; se cuartearán sus muros; temblará su techo; el
viento se colará por sus rendijas, entrará en ella la ráfaga del huracán,
entrará la lluvia, pero el Rey de Inglaterra no podrá entrar. Todos sus
ejércitos no osarían traspasar el lumbral de la ruinosa morada".

LA CORONA

Las palabras "Rey" o "Corona" son usadas indistintamente para expresar al

Estado. A la vez, significan Poder Ejecutivo, corrientemente, tal como en muchos
países se menciona al Supremo Gobierno. La palabra Corona da concreción a la
unidad jurídica y política y es vínculo de los tres poderes. A la Corona se le
imputan los actos jurídicos más diversos, pues al Ejecutivo se le denomina Rey en
Consejo; al Legislativo, Rey en Parlamento; y al Judicial, Rey en su Tribunal.

También se entiende por Corona al poder ejecutivo, integrado por el Rey y sus
Ministros. El Rey no es responsable; carece de veto, pero su firma es la que
sanciona leyes; puede disolver al Parlamento a requerimiento del Primer
Ministro; es origen de toda jurisdicción en lo judicial y puede conceder gracia;
es la fuente de honores y dignidades; usa el título de Defensor de la Fe y
gobierna teóricamente la Iglesia Anglicana. Sobre todo es vínculo y símbolo de
la comunidad británica de naciones (British CommonweaIth).

EL GABINETE

Los ministros son nombrados por el Rey;. a propuesta del Primer Ministro, que es
siempre el jefe de la mayoría de los Comunes. La composición del Gabinete está al
arbitrio de éste, sin otra limitación que la de escogerlos entre parlamentarios,
debiendo pertenecer casi la totalidad a la Cámara de los Comunes.
El Gabinete se remonta al siglo XVII, cuando el Rey reunía en su antecámara o
gabinete a los principales miembros del Consejo Privado, que era entonces la
fuente formal del Poder Ejecutivo. La ausencia de los primeros Hannover en
dichas reuniones, así como la importancia que fueron ganando los partidos,
configuró el Gabinete Ministerial, de modo rotundo, desde el siglo XVIII, en
tanto perdía importancia el Consejo Privado. Este último organismo subsiste
para dar vigencia a los Decretos Reales (Ordenes en Consejo) y a las
decisiones políticas adoptadas por diversos medios del aparato estatal. Tiene
alrededor de 300 miembros, designados casi siempre a título honorífico.
El número de miembros del Gabinete es variable; sólo unos 20 llevan el título
de Ministros, que corresponde a quienes conducen las principales ramas de la
Administración. Los más importantes son el Canciller del Tesoro (Chancelor of
the Exchequer), el Ministro de Industria y Comercio (llamado Presidente de la
Junta de Comercio), el de Relaciones Exteriores y el Primer Ministro, quien
cuenta así con un título más para coordinar y disciplinar la acción de sus
colegas. Con frecuencia, los asuntos son decididos por un grupo de Ministros,
los de mayor importancia, que componen el llamado "Inner Cabinet" o Gabinete
interior, el cual desempeña una función discreta pero decisiva.

No hay Ministro de Justicia, propiamente expresado. El Lord Canciller, que tiene

rango de Ministro, es cabeza de la judicatura en Inglaterra y Gales y ejerce
funciones judiciales, legislativas y administrativas. Su nombramiento recae siempre
en un eminente abogado o magistrado. Preside la Cámara de los Lores y controla
el funcionamiento de los Tribunales. Propone al Primer Ministro los nombramientos
de jueces y fiscaliza la marcha de los Registros Públicos.
Modificando al "rule of law" o imperio del Derecho, los poderes discrecionales han
venido aumentando notablemente en favor de los departamentos administrativos.
Con frecuencia, la Cámara delega en el Gabinete sus facultades legislativas en
materias determinadas. Dado que en. Gran Bretaña no es fácil recurrir al poder
judicial contra los excesos de la Administración, a diferencia del
sistema de los Estados Unidos o de la amplia jurisdicción contencioso-
administrativa imperante en Francia, el poder del Gabinete es enorme. La
separación de poderes no se observa en la práctica, ya que el Gabinete
ejerce dominio sobre el Parlamento; éste conserva la facultad de fiscalizar,
enmendar y hasta anular los actos del Ejecutivo, pero la práctica de la
delegación legislativa ha alterado la estructura tradicional de los poderes. En
cuanto a la dirección del Parlamento por el Gabinete, lograda por disciplina
de partido y mediante el control del orden del día por el Gobierno, resulta
que la iniciativa de las leyes es ejercida casi totalmente por el Gabinete, a tal
punto que se puede afirmar que es éste el que legisla con el consentimiento
y la intervención moderada del Parlamento.

En caso de conflicto, entre el Gabinete y la Cámara de los Comunes, queda al

Primer Ministro el recurso de disolver la Cámara, mediante decreto real, con lo
que es el pueblo, verdadero soberano, quien resuelve de qué lado debe
solucionarse el diferendo. Si vota por el partido gobernante o bien por la
oposición, está confirmando al Primer Ministro o determinando su dimisión.
Es característica de Gran Bretaña la estabilidad de sus Gabinetes ministeriales,
que tienden a durar los cinco años de mandato legislativo, por los menos en su
composición general. Ello se debe al pragmatismo inglés, que desdeña las
soluciones doctrinarias y prefiere lo práctico, así como a la aversión popular por
los cambios bruscos. La actitud del pueblo y de los gobiernos consiste en
considerar a la oposición como parte racional del sistema. La disciplina de
partido, así como la anulación de la carrera política de los disidentes, juega
importante papel para determinar la estabilidad de los gobiernos.

FUNCIONES DEL EJECUTIVO

Gran número de facultades son atribuidas en común al Rey y al Gabinete, lo

que equivale a decir al poder ejecutivo; tales atribuciones son conocidas en
conjunto bajo la denominación de "prerrogativas de la Corona". A la vez que
residuo del antiguo poder real, la prerrogativa significa la esfera de poder
discrecional de que goza el ejecutivo, sobre todo por virtud de las nuevas
necesidades de acción estatal. La Crown Proceedings Act, de 1947, ha
perfilado tales atribuciones, así como la responsabilidad civil por los
perjuicios que cause la Autoridad, manteniéndose siempre el principio
tradicional de que el Rey no es responsable, conforme al aforismo "the King
can not do wrong", el Rey no puede cometer injusticia. La prerrogativa
confiere a la Corona la facultad de celebrar tratados y dirigir la política
internacional de convocar y disolver el Parlamento, de sancionar las leyes y
de ejercer los poderes de excepción, reglamentados por la "5upplies and
Services Act", de 1945, que vino a reemplazar a la Ley de Emergencia
dictada al comenzar la Segunda Guerra Mundial.

De hecho, es el Gabinete el que ejerce los poderes de la Corona, o sea de "el Rey
en Consejo", así como las leyes se entienden dictadas por "el Rey en Parlamento".
La responsabilidad del Gabinete es colectiva, aunque se hagan constar las
opiniones discrepantes. El Gabinete es responsable ante el Parlamento, del que
emana como Comisión, pero sobre el cual tiene poderes singulares en
razón de que el sistema político pone en manos del mismo partido la
mayoría parlamentaria y el Gabinete.

EL PRIMER MINISTRO

El Primer Ministro es equiparable al Presidente de los Estados Unidos. Es cabeza

del Gabinete y Jefe del Partido, de modo que conduce el gobierno y predomina en
el Parlamento. En la práctica, el pueblo al votar por los miembros del Parlamento,
sabe quién es la personalidad relevante que ejercerá el gobierno. Es el líder del
Parlamento y puede emplear la organización de su partido contra los colegas
disidentes de su opinión. Si bien es responsable ante el Parlamento, su derecho a
pedir al Rey la disolución de la Cámara le da una influencia muy grande. La
dirección del Estado se halla en sus manos, no obstante considerarse que el
Parlamento es soberano. Es usual considerar al Parlamento como soberano
porque, no existiendo propiamente una Constitución, goza de facultades
legislativas ilimitadas. Tal expresión "soberanía del Parlamento" fue consagrada
por Blackstone para afirmar la voluntad nacional frente al Rey.
En realidad, el Primer Ministro recibe su mandato del pueblo, ya que los
electores votan por los parlamentarios que pertenecen al partido de sus
preferencias a fin de asegurar la nominación del equipo gobernantes. El
poder ejecutivo se apoya en la opinión pública y cuida mucho de
conservarla a su favor.

EL PARLAMENTO

La supremacía del Parlamento es el principio que anima la vida política y

constitucional. La Cámara de los Comunes tiene una duración máxima de cinco
años y de su seno salen casi todos los Ministros, pues son contadas las Carteras
confiadas a miembros de la Cámara de los Lores. Numerosos parlamentarios,
además de representar su distrito electoral, llevan en la práctica la voz de los
grupos económicos con los que se hallan vinculados. Casi todos los distritos eligen
solamente un diputado, siendo raros los que tienen derecho a designar dos o más.
No existe representación de la minoría como sistema previo, ya que cada distrito
elige solamente a los mayoritarios. Pero, dadas las diversas tendencias de los
distritos electorales, la oposición se halla representada por quienes obtuvieron la
mayoría en aquellos distritos en que predominaba el partido opuesto al que ha
ganado el poder. El sistema uninominal, o sea no proporcional, explica que la
composición de la Cámara refleje muy desproporcionadamente las corrientes
partidistas pues el número de escaños que cada partido logra no corresponde
exactamente a su caudal de votos.

La oposición juega un papel fundamental. Ocupa los asientos

situados al frente del escaño del Gobierno (Government Front Bench y
Opposition Front Bench). Su líder percibe un sueldo anual, a fin de hacer
posible que se dedique a controlar al Gabinete.
El Presidente, denominado Speaker porque era portavoz ante el Rey,
tiene la facultad de seleccionar las enmiendas presentadas a una moción
o a un proyecto de ley, de modo que sean debatidas sólo las principales
o de fondo. Tal facultad es llamada de "canguro" en el lenguaje corriente.
Corresponde a la Cámara de los Comunes la facultad legislativa y el control
del Gabinete mediante las preguntas, la interpelación y la revisión de lo que
el Ejecutivo legisla por delegación. Queda a la Cámara de los Lores la
facultad de suspender por un año la vigencia de una ley aprobada en los
Comunes, salvo que se trate de una medida financiera. No pocas veces, el
Gabinete se vale de la Cámara de los Lores para introducir enmiendas o
apostillas en un proyecto, cuando la aprobación en la Cámara de los
Comunes ha sido precipitada. Ello determina que el proyecto vuelva a esta
Cámara, 10 cual se hace con el consenso del partido mayoritario que
aprovecha así la ocasión de enmendar el yerro o subsanar la omisión.

La Cámara de los Lores está formada por más de ochocientos miembros natos y
doscientos miembros vitalicios, pero los que ejercen su derecho a votar no pasan
de trescientos. Se pertenece a ella por herencia o bien por la calidad de Obispos
de la Iglesia Anglicana. Usualmente asisten a las sesiones menos de un centenar.
Usualmente asisten a las sesiones menos de un centenar. La Corona, a pedido de
los Ministros, crea cada cierto tiempo nuevas dignidades de Par, como recompensa
por servicios eminentes prestados al país. En particular, debe subrayarse el
nombramiento de jueces supremos, denominados Lores de Apelación. El
nombramiento comporta la dignidad de par, o sea de miembros de la Cámara de
los Lores. Tales nombramientos recaen en distinguidos juristas, que forman la
Corte de la Banca del Rey o "King's Bench", la cual ejerce las funciones de Corte
Suprema, en nombre de la Cámara de los Lores. Hasta nueve jueces forman la
Corte, siendo frecuente que presida el Lord Canciller, un ex-Lord Canciller o el Lord
de Apelación más antiguo.

La Cámara de los Comunes se compone actualmente de 630 miembros,

elegidos por circunscripciones pequeñas mediante el sistema de votación
uninominal. Ello determina casi siempre que se forme una mayoría cuyo
número de curules es muy superior a la proporción aritmética que resulta
de la cantidad de votos lograda.
La Cámara de los Comunes sesiona, en promedio, 160 días al año, divididos
según costumbre en cuatro períodos, de treinta a cincuenticinco días. La Cámara
de los Lores suele sesionar unos 110 días al año. Los proyectos de Ley pueden
ser presentados en cualquiera de las Cámaras, a menos que versen sobre tributos
o gastos, pues estas materias son privativa de los Comunes. Una vez aprobado un
proyecto en Tercera Lectura, pasa a la otra Cámara, la que puede devolverlo con
enmiendas, caso en el cual éstas son consideradas por la Cámara de origen. Si la
Cámara de origen insiste, se intenta un acuerdo, que generalmente se logra.
Cuando el proceso de avenimiento resulta imposible, la Cámara de los Comunes
puede solicitar la Sanción al cabo de un año, conforme a las leyes sobre el
Parlamento promulgadas en 1911 y 1949.

Existe en cada Cámara un sistema de comisiones, ideado para tratar los temas
importantes en ambientes más especializado y tranquilo. Es frecuente que las
comisiones de ambas Cámaras se reúnan de manera conjunta y voten como un
solo cuerpo. La Cámara de los Comunes puede obligar a dimitir a un Ministro o al
Gobierno, mediante una resolución de "no confianza" o bien rechazando un
proyecto que se haya presentado como cuestión de confianza. En la práctica, no
se dan estos casos sino raramente, siendo usual promover un debate crítico a
través de la institución parlamentaria denominada de Ruegos y Preguntas.
Cualquier miembro de la Cámara de los Comunes puede plantear interrogaciones
o críticas, por escrito y con dos días de anticipación. La primera hora se destina a
satisfacer dicho trámite, estando prohibido que la pregunta sea "tendenciosa, de
carácter controvertible, irónica, vaga, frívola o repetitiva". El diputado puede insistir
con preguntas suplementarias, pero queda a juicio del Speaker darles curso, así
como evitar que se conviertan en debate.

Un bill o proyecto de leyes es redactado frecuentemente en el Ministerio

respectivo y enviado a la Cámara después de recabar la conformidad del
Gabinete. Algunos proyectos son redactados por miembros del Parlamento que
no desempeñan cargos en el Gobierno. Las fases de la legislación consisten en
una Primera Lectura del proyecto, que es simplemente protocolaria, en una
Segunda Lectura, después de distribuidos los ejemplares, y en una Tercera
Lectura, cuando ha sido informado por la Comisión pertinente. El debate
procede en la Segunda Lectura y en la Tercera Lectura.

La legislación delegada, cada vez más frecuente, está sujeta al control

posterior que efectúa el Parlamento a fin de que éste aprecie si se ha hecho
uso razonable de la autorización concedida en cada caso para que el Ejecutivo
legisle mediante ordenanzas aprobadas por el Rey en su Consejo. En ciertos
casos, la ordenanza no entrará en vigencia permanente sino después de haber
sido confirmada por el Parlamento. Si éste anula el reglamento dictado por una
"Orden en Consejo", el Gobierno ha de revocar de inmediato lo que legisló".

Por inspiración del Ombusdsman escandinavo, existe desde el año 1967 el

cargo de Comisionado Parlamentario, que es un funcionario de la Cámara
de los Comunes designado con independencia del ejecutivo. Su función
consiste en investigar las quejas contra la administración que le comuniquen
los diputados a nombre de sus electores. Antes de intervenir, el
Comisionado decide si el quejoso no dispone de otro recurso alternativo,
sea mediante reclamación administrativa o por acción ante el poder judicial.

TRANSFORMACIÓN ACTUAL

Es altamente significativa la transición operada en el régimen británico durante

las últimas décadas, pues viene pasando del simple Estado de Derecho a un
Estado de Bienestar. El "rule of law", o imperio de la Ley, expresión que
equivale a Estado de Derecho, no ha sufrido alteración en cuanto al resto de la
libertad política, pero sí en lo tocante a la vida económica y a la intervención del
Gobierno frente a los requerimientos sociales. Gran Bretaña realiza hoy una
transformación de estructuras de inspiración socialista, con gradual abandono
del sistema liberal que era la esencia de un sistema tradicional. El principio de
división de poderes, que está en la entraña del gobierno del derecho, cede
paso a un creciente orden administrativo, en el cual tiene el poder ejecutivo
poderes discrecionales para intervenir en la vida económica, en procura del
bienestar social. La reforma se acentúa así en el campo socio-económico,
con efectos visibles en cuanto a la reducción de los desniveles entre las
clases y en la distribución del ingreso, pero manteniendo inalterable el
respeto de los derechos políticos y la libertad individual.
La singularidad del sistema británico radica en su adhesión a la libertad, con
respecto a la cual es el modelo más puro. El rule of law puede expresarse como
seguridad jurídica, como gobierno, destinado a tutelar el orden y los derechos
privados. Pero hoy la técnica jurídica tradicional viene siendo abandonada y los
poderes discrecionales concedidos al Ejecutivo son de tal amplitud que su tenor ha
sido calificado, con típico humorismo inglés, de "cláusula de Enrique VIII", por el
amplio arbitrio que tales autorizaciones permiten.

SISTEMA ELECTORAL

El sistema electoral británico es uninominal, pues los electores de cada distrito

votan solamente por un candidato. Algunas circunscripciones como la City de
Londres, Brighton, Oxford y Cambridge, eligen dos diputados, por una
excepción fundada en la práctica tradicional. Las demarcaciones electorales
fueron fijadas en 1918 por comisiones integradas por personas técnicas y no
partidarias. Se inspiraron en el principio de la densidad de población y también
en que los distritos rurales no fueran demasiado extensos porque ello impide a
un candidato mantener contacto personal con sus electores.

En las sucesivas reformas de la delimitación de distritos, los partidos se

han abstenido de viciar una recta distribución con miras a aumentar la
ventaja que les daba la ocasional mayoría. La llamada "geometría
electoral" usada en otros países por los partidos de gobierno para
aumentar su participación parlamentaria no ha sido usada en el Reino
Unido, excepto en Irlanda del Norte caracterizada por una intolerancia
religiosa que oculta la discriminación contra la clase pauperrizada.

RÉGIMEN PROVINCIAL Y MUNICIPAL

Organizado en el tiempo de la reina Victoria, el sistema provincial y

municipal se vino formando por agregación histórica. Las unidades
administrativas son: 1° Los Condados (provincias) y los Burgo-Condados
(grandes ciudades equiparadas con las provincias), que constituyen
divisiones territoriales de muy diversa época, siendo de advertir que
muchos provienen de antes de la conquista normanda; 2° Los municipios;
3° Los distritos urbanos y los distritos rurales; 4° Las parroquias, que son
las unidades más pequeñas y tienen su consejo de vecinos.

La conquista normanda respetó los Condados, con lo cual subsistió el carácter

más profundo del sistema inglés, consistente en el autogobierno o autogestión.
En especial, existe gran autonomia de las municipalidades, cuya
autoridad vecinal es respetada siempre por las autoridades políticas.
Dado que las grandes aglomeraciones urbanas no se hallan separadas
del sector rural por linderos nítidos, impera cierta confusión en el sistema,
particularmente en materia de reglamentaciones de sanidad, circulación,
educación y asistencia social. Pero no cabe duda de que la célula viva de
la democracia británica es la organización vecinal.

BIPARTIDISMO y RESPETO DE LAS LIBERTADES

Desde tres siglos atrás el poder se alterna entre dos grandes partidos.
Hasta la presente centuria eran el conservador y el liberal. Desde hace
medio siglo, el partido laborista hace la balanza del poder con el partido
conservador, pues los liberales no alcanzan un volumen de votos que les
permita ejercer influencia notable.

La "Oposición de Su Majestad" es la más notable contribución del pasado siglo. El

partido que se halla fuera del poder es reconocido como leal a las instituciones del
país y en situación de espera para alcanzar el gobierno, cuando alcance la
mayoría de los sufragios. En ambas Cámaras, el líder de la Oposición percibe un
sueldo, adicional a los emolumentos en el caso de los Comunes.

El régimen de partidos se ha tornado consubstancial a la democracia británica.

Los partidos canalizan el sufragio, ofreciendo al pueblo en cada elección dos
equipos de gobierno y dos programas definidos. Sobre todo, preparan a los
hombres mejores en la carrera pública, seleccionándolos desde las aulas
universitarias o las organizaciones sindicales y brindándoles oportunidad de
participar una y otra vez, según sean sus éxitos o eventuales fracasos. El
sistema de partidos, con disciplina sobre los grupos parlamentarios mediante
los celadores o whips (literalmente látigos) asegura al Gabinete una mayoría
constante, a la vez que permite influir sobre la opinión en todo momento,
captando los votos desde muchos años antes de la elección.

Una convención anual es la máxima autoridad en cada partido, a 10 que se

agrega una red de asociaciones locales, un consejo central y un comité
ejecutivo. El debate parlamentario es un diálogo continuo entre oposición y
gobierno, con la convicción general de que la oposición realiza un juego leal
e indispensable. El líder de cada partido personaliza la aspiración a
gobernar y constituye un candidato alterno al poder, señalando desde años
antes a la celebración de los comicios. Junto con los colegas especializados
conforma el "Gabinete Sombra" (Shadow Cabinet), que es anticipo del que
se constituirá cuando el partido alcance el triunfo.

Los partidos políticos, originados como simples grupos parlamentarios en la

segunda mitad del siglo XVIII, adquirieron durante el siglo pasado verdadera
cohesión y disciplina, bajo la dirección de líderes salidos siempre de las mejores
universidades. Desde principios de este siglo, apareció un tercer partido, el
Laborista, de doctrina socialista democrática, que fue ganando creciente
número de bancas parlamentarias. Aliado de los sindicatos obreros, el
laborismo cobró gran importancia electoral. Ello determinó la gradual reducción
del partido liberal, pues el buen sentido político de los británicos encontró que
el balance de poder frente a los conservadores debía ser hecho por aquellos
opositores que habían adquirido mayor volumen numérico, o sea los laboristas.

Tal es el régimen británico, que llega a nuestros días por obra de la

consolidación y perfeccionamiento, frutos del tiempo. Desde el presente siglo,
bajo la presión de circunstancias soc\ales exigentes, el sistema ha venido
adquiriendo nuevo carácter. Al predominio parlamentario y a la mentalidad
liberal se ha sumado una fuerte intervención administrativa en aquellas esferas
de actividad que rozan con el bien social. El Estado ha acrecentado
notablemente sus atribuciones, paralelamente a un proceso de socialización
por la vía democrática. Gracias a la flexibilidad de las instituciones, Gran
Bretaña ha remodelado progresivamente sus estructuras económicas sin
sacrificio de las libertades políticas. Una honda crisis económica, la declinación
de su rango en el mundo y la visible decepción causada por sus partidos, nos
presentan una nación distinta de la imagen que ofreció tradicionalmente. El
nivel de vida, que era envidiado a principios del siglo por corresponder al país
más industrializado, se halla reducido ahora a un grado próximo a la penuria.
La incapacidad para resolver el complicado problema social existente en
Irlanda del Norte y una tensión general respecto del futuro, con ser
circunstancias de gravedad, no han alterado el contexto democrático, cuyo
estilo serio y deportivo fue ejemplar en la época de grandeza.
 CAPITULO XXV

ESTADOS UNIDOS

Antecedentes de la Federación.- La Constitución.- El Sistema Federal.-

Poder Legislativo Federal.- Funcionamiento de las Cámaras. Poder
Ejecutivo Federal.-El Sistema Electoral.- Poder Judicial Federal.-
Conciencia democrática y racionalidad.

ANTECEDENTES DE LA FEDERACIÓN

Al iniciarse el movimiento de emancipación de los Estados Unidos de Norte

América, en 1776, existían 13 colonias o comunidades, fundadas en distintas
épocas, casi todas por acción de particulares y sin vinculación política entre sí.
Ocupaban la región del Atlántico desde Canadá hasta la colonia española de
Florida. En conjunto, su territorio abarcaba la región situada entre el Atlántico y los
Montes Alleghanys, o sea menos de una cuarta parte de la actual extensión del
país. Al oeste de los Alleghanys, se hallaba despoblado el vasto territorio
comprendido hasta el Mississipi, que había sido ganado a Francia por los ingleses.

La Corona designaba a los gobernadores, excepto en Connecticut y Rhode

Island que, por Real Carta, gozaban del privilegio de elegir a sus gobernadores.
En cada colonia una Asamblea representativa dictaba leyes y establecía
impuestos sociales. Al igual que en la Metrópoli, el common law regía las
relaciones jurídicas. Salvo en materia de comercio la autoridad inglesa se
dejaba sentir poco. Las comunicaciones eran escasas y cada colonia mantenía
relación más bien con la Metrópoli que con las colonias distantes.
Después de la guerra de los siete años, habiendo quedado exhausto el Tesoro,
el Parlamento británico aprobó impuestos para hacer frente a los gastos de
defensa de las propias colonias. Se levantó una ola de resistencia en las
colonias de América, pues sus pobladores no tenían representación en el
Parlamento, por lo cual las nuevas contribuciones fueron consideradas
arbitrarias conforme al principio de que "no hay impuestos sin representación".
En 1776, para hacer frente común contra los nuevos impuestos, las trece
colonias, o sea Massachusetts, New Hampshire, Rhode Island, Connecticut,
New York, New Jersey, Pennsylvania, Delaware, Maryland, Virginia, North
Carolina, South Carolina y Georgia, acordaron designar delegados a un
"Congreso Continental" para constituir una alianza o unión. El 4 de julio de
dicho año, el Congreso reunido en Filadelfia con asistencia de las delegaciones
de doce colonias aprobó la célebre "Declaración de Independencia", redactada
principalmente por Jefferson. El notable documento se inspira en las ideas de
Locke y de los enciclopedistas franceses.

La Declaración fue firmada poco después por Rhode Island, que no

había acreditado representantes al Congreso. Consagra verdades de
derecho natural que los padres de la patria consideran evidentes, tales
como la libertad, la igualdad esencial de todos los hombres, su derecho a
la "búsqueda de la felicidad", el consentimiento de los gobernados como
única fuente del poder y el derecho a cambiar de gobierno mediante la
rebelión cuando se vuelve tiránico. Recoge la tesis del contrato social,
originaria de Hobbes y fundamentada en el siglo siguiente por Rousseau.

Tres semanas antes de la Declaración de Independencia, o sea en junio de

1776, una Convención reunida en la capital de Virginia, que entonces era
Williamsburg, había adoptado como constitución una breve declaración de
derechos, cuyo texto inspiró más tarde la célebre Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa. La Declaración de Virginia
enuncia, entre otros principios, los siguientes: "Todos los hombres son por
naturaleza igualmente libres e independientes", "Todo poder deriva del pueblo",
"El gobierno se instituye en beneficio común para la protección y seguridad del
pueblo, nación o comunidad" y, por último, "Los poderes legislativo y ejecutivo
deben ser separados, a la vez que distintos del poder judicial".

Al año siguiente a la declaración de independencia se aprobaron los

llamados "Artículos de la Confederación", que entrañaban un pacto de unión
perpetua. Por virtud de ellos, cada Estado conservaba su soberanía y se
establecía un Congreso como órgano común para dirigir la guerra contra los
ingleses. Cada uno de los Estados dio su aprobación a dicho documento,
pero la Confederación demostró ser una organización débil, por la falta de
poder ejecutivo y por ser limitadas las atribuciones señaladas al Congreso.

LA CONSTITUCIÓN

Esta experiencia de desgobierno impuso rectificar la exagerada autonomía. A

iniciativa de Virginia, cinco Estados designaron delegados para una reunión en
Annapolis, Estados de Maryland, a fin de contemplar una organización más
firme. La Convención así reunida recomendó al Congreso y a los Estados
que se convocara una Convención más amplia, con delegados de los
Estados. La Convención se reunió el año 1786 en Filadelfia y fue presidida
por Washington. Congregó a hombres, ilustres por el saber y la virtud. La
mayor gravitación ideológica, fue ejercida por Hamilton y Madison, así como
por Tomás Jefferson, pese a encontrarse éste a cargo de una misión
diplomática en Francia. Aunque debía limitarse a enmendar los "Artículos de
la Confederación", la Convención acordó reunirse en sesiones reservadas
hasta dictar una Constitución para los Estados Unidos, lo cual ciertamente
excedía del objeto de la convocatoria. La Constitución fue promulgada en
1787 y quedó ratificada por todos los Estados dos años después.

El texto se aprobó después de debates acalorados. Los Estados poderosos, como

Virginia y Maryland, deseaban una federación que acrecentara el poder de la
Unión sobre los Estados miembros. Los pequeños eran de tendencia contraria.
Primó un espíritu transaccional. Se aprobó la fórmula planteada por los
representantes de Connecticut, según la cual cada Estado tendría igual
representación en el Senado, sin que entrara en cuenta la importancia de su
población. Además, para establecer un gobierno republicano basado en la voluntad
popular, los delegados más progresistas debieron admitir que ciertas garantías
constitucionales no quedaran al arbitrio del Congreso y que la elección de
Presidente de la República fuera indirecta, así como la de los senadores. La carta
nació, así, como un compromiso, para no asustar a los moderados ni a las clases
acomodadas. El propio Madison no vacilaba en proclamar que debían precaverse
de las corrientes demagógicas contra el derecho de propiedad y hacer primar "los
intereses permanentes del país". En el sistema federal, que creó la coexistencia de
gobiernos de cada Estado y gobierno central, así como en el contrapeso de los
Poderes, se vio la garantía de las libertades naturales.

Años después, con espíritu de gran previsión, el Congreso aprobaría, por

la decidida intervención de Jefferson, que el inmenso territorio que se
extiende entre los montes Alleghanys y el Mississipi no constituía reserva
de los principales Estados sino que pertenecía al país en su totalidad. La
posesión en común de vasta tierras vírgenes, adjudicables al esfuerzo
colonizador, constituyó factor poderoso de unión entre las trece ex-
colonias y dio a la débil federación un ámbito de aplicación directa para
su autoridad. Así fue tomando cuerpo la idea de soberanía nacional.

Para dar fijeza a la Constitución, se estableció que toda modificación requiere

el voto conforme de dos tercios de cada Cámara, así como la ratificación por
los cuerpos legislativos de las tres cuartas partes de los Estados.
Esta rigidez frente a las reformas es en parte aparente, pues la evolución del
derecho constitucional ha sido lograda insensiblemente por medio de la
interpretación de la Corte Suprema, la cual ha alterado el sentido literal de
muchos preceptos, como ha sucedido recientemente con la segregación y con
la pena de muerte. La simplicidad de la Constitución, cuyo texto no excede de
7,500 palabras, favorece una interpretación judicial flexible. Ello ha permitido a
la Corte Suprema dotar de un sentido nuevo aquellos preceptos cuya
letra no estaba acorde con la exigencia de los tiempos.

EL SISTEMA FEDERAL

Caracteriza al sistema federal el hecho de que los súbditos se hallan sometidos

a dos jurisdicciones: la del gobierno federal y la de cada Estado. Originado en
los Estados Unidos, dicho régimen se ha extendido al Canadá, Australia, Unión
Sudafricana, Alemania y la Unión Soviética. También ha sido imitado en Suiza,
por las características multinacionales de ese país, y en Yugoslavia, que reúne
nacionalidades dispares. En otros Estados, como México, Argentina o el Brasil,
ha tenido una aplicación en gran parte formal. Responde, de un lado, a las
necesidades de administrar un territorio extenso, y del otro, al reconocimiento
de caracteres regionales muy diversos. Además, encierra una justificada
desconfianza respecto de la entraña corruptible de todo poder.

En efecto, se tiene presente la máxima de Lord Acton "el poder tiende a

corromper; el poder absoluto corrompe absolutamente". Ella coincide con el
juicio enunciado por Platón en Las Leyes. Tal desconfianza la había recogido
Jefferson de las lecturas de Montesquieu y Rousseau y ha inclinado a muchos
teóricos en favor del pluralismo, o sea del sistema de frenos y contrapesos, del
equilibrio entre parlamento y gobierno. La concepción federalista prevaleció
desde la primera década de la independencia, como un resguardo contra las
arbitrariedades del poder. De ahí que en los Estados Unidos exista un poder
dua!, con órganos federales y órganos propios de cada Estado. Los checks and
balances aseguran la libertad.

Paralelamente a los órganos federales, existen en cada Estado órganos

propios (legislativo, ejecutivo y judicial), debidamente organizados por la
Constitución adoptada por cada Estado. Ello supone una doble administración
y la coexistencia de dos clases de normas y de autoridades y competencias.

Lo característico de una constitución federal es que integra varias unidades

territoriales en una organización conjunta. El substrato es un pueblo con
soberanía única hacia el interior y hacia el exterior, pero aparentemente
coexisten en el interior dos soberanías: la federal y la de los Estados miembros.
Ciertas materias son legisladas por el conjunto federal y otras son de
competencia de cada Estado. Para la delimitación formal de competencias, lo
usual consiste en enumerar las materias que son competencia de la
Federación, como sucede en los Estados Unidos y en Alemania, quedando en
la esfera de cada Estado miembro las demás competencias. El sistema
canadiense es una excepción, pues enumera los poderes de los Estados y deja
el resto de competencias para el Gobierno Federal.

En cuanto a la ejecución de lo legislado por la Federación, existen dos sistemas:

en Norteamérica, se cumple por los órganos federales, o sea de modo inmediato,
en tanto que en Suiza la ejecución tiene lugar a través de los cantones, cuyas
autoridades actúan como agentes de la Federación en dichos aspectos.
La técnica de la Constitución de los Estados Unidos es original, en razón de las
circunstancias históricas que motivaron la Federación y del recelo de cada
Estado para mantener al mínimo los poderes federales. En efecto, los poderes
de la Unión están enumerados, en tanto que los poderes de los Estados están
sobreentendidos. La clave del federalismo norteamericano es la Enmienda
Diez, según la cual corresponden a los Estados o al pueblo todas las facultades
que la Constitución no delega a los órganos de la Unión. Inicialmente, se
concibió al gobierno federal como una simple agencia común para las
relaciones. Pero más tarde, en una evolución acentuada desde la Guerra de
Secesión, el Gobierno Federal ha venido ganando atribuciones y afirmando la
homogeneidad y el centralismo en cuanto fueran necesarios.

PODER LEGISLATIVO FEDERAL

El Congreso está compuesto por el Senado y la Cámara de

Representantes. Los senadores son elegidos por seis años, en número
de dos por cada Estado, en tanto que los representantes son elegidos
por dos años y en número proporcional a la población de ciudadanos de
cada Estado. Para ser elegido representante se necesita tener 25 años y
ser residente en el Estado. La elección se hace por distritos, a razón de
un representante por cada uno de ellos, o sea con el sistema uninominal.

A base del censo que se practica cada diez años, una ley fija el número
total de representantes y los distribuye entre los Estados según sea la
cantidad de electores. Cada Estado señala sus distritos electorales, así
como los requisitos de los votantes. Según haya sido el crecimiento
demográfico en la última década, los Estados pierden o ganan bancas en
la Cámara de Representantes en base a cada treinta mil electores.
Actualmente, la edad mínima para votar es de 18 años.

El Senado se renueva por tercios cada dos años y está compuesto de dos
senadores por cada Estado, sin que influya la importancia de la población, pues
los constituyentes idearon dicha distribución para mantener garantizada la
equiparidad de los Estados. Su Presidente es el Vicepresidente de la República
y vota solamente en caso de empate. Para ser senador es requisito tener 30
años de edad y residencia en el Estado respectivo. El Senado tiene gran
importancia, especialmente porque el mandato de los senadores dura seis
años, lo que permite una política más definida. La influencia de la Cámara de
Representantes radica, principalmente, en que es de su competencia la
iniciativa en materia de tributación, que luego revisa el Senado.

Corresponde al Senado aprobar los tratados internacionales por una mayoría de

dos tercios, así como prestar su ratificación a los nombramientos de los altos
funcionarios. Entre éstos se considera a los Ministros, a quienes se denomina
Secretarios porque para la Constitución no son sino jefes de los departamentos
administrativos. El Senado ratifica los nombramientos de Embajadores y Cónsules,
así como los de los más altos magistrados judiciales. Por medio de sus
Comisiones, ejerce una gravitación constante en la vida nacional. Tiene el
carácter de Tribunal de Justicia para juzgar a los altos funcionarios, inclusive al
Presidente de la República, a los propios Senadores y a los miembros de la
Cámara de Representantes. La declaración de culpabilidad requiere dos tercios
de los votos del Senado. Si se trata de juzgar al Presidente de la República,
preside el Senado el Presidente de la Corte Suprema.
Las credenciales de los Senadores, lo mismo que las de los
Representantes, son revisadas por sus respectivas Cámaras, que
califican la validez de la elección para incorporar o no al elegido.

FUNCIONAMIENTO DE LAS CÁMARAS

El hecho de que el mando senatorial sea de seis años y el de los representantes

sólo de dos, hace conspicua la pertenencia al Senado y le permite fijar una política
continua. El Presidente de la Cámara de Representantes tiene el nombre de
"Speaker", como rezago de la tradición británica. Los diferentes asuntos se
entregan al estudio de Comisiones, las cuales tienen una gran importancia, pues
su dictamen es generalmente consagrado por la Cámara. Para las cuestiones más
importantes se hace predominar en la Comisión a personas del partido mayoritario,
pero en general la composición de las Comisiones es acertada y sirve para que un
personal idóneo en la especialidad trate los asuntos con conocimiento, atenuando
así los peligros de la improvisación popular. Se puede requerir y sancionar a los
miembros de las Cámaras para que concurran a sesiones en los casos en que, por
motivos políticos, quieran ausentarse para privar de quórum. Ambas Cámaras son
de igual jerarquía. En caso de discrepancia sobre un proyecto de ley, se nombra
una Comisión mixta. Es competencia del Congreso la dación de las leyes, para
cuya vigencia se requiere la aprobación por ambas Cámaras y su promulgación
por el Poder Ejecutivo. Incumbe al Congreso la regulación del comercio
interestatal, la fijación de aranceles aduaneros, la contratación de empréstitos y
sus condiciones, la legislación laboral federal y la organización de los servicios de
Correos, Telégrafos, Ejército y Marina, así como pronunciarse sobre la declaración
de guerra y la concertación de la paz. Le corresponde establecer el sistema
monetario y reglar la banca central, o sea el Sistema de Reserva Federal. Además,
determina los lugares en que deben establecerse en cada Estado los Tribunales de
Justicia Federal.

El Congreso Federal es, además la autoridad gubernativa del Distrito

Federal de Washington, por ser la capital de la Unión, y le compete la
legislación sobre dicho distrito. Cuando el Gobierno Federal adquiere
propiedades, cualquiera que sea el Estado en que estén radicadas, sea
para arsenales, astilleros, fortificaciones o servicios públicos, ejerce
jurisdicción sobre ellas con independencia de la legislación local.

PODER EJECUTIVO FEDERAL

El Presidente de la República tiene muy amplias facultades, inclusive la de

observar las leyes. Según la ley de sucesión, aprobada en 1947, en defecto del
Vicepresidente, lo reemplazan, por orden, el Presidente de la Cámara de
Representantes y el Presidente interino del Senado, debiendo realizarse
elecciones si vacaran la Presidencia y la vicepresidencia. Si vaca únicamente la
Vicepresidencia, el Presidente designa al reemplazante y el Congreso ratifica. Son
miembros del Poder Ejecutivo, aun cuando la Constitución no los mencione como
Ministros, los Secretarios o Jefes de los Departamentos de la Administración
Pública. Son nombrados por el Presidente con aprobación del Senado, que casi
nunca la niega. Removerlos es atribución exclusiva del Presidente. En conjunto, se
le denomina Gabinete, pero la reunión de Secretarios carece de atribuciones y no
forma un cuerpo político ni frente al Congreso ni frente al Jefe del Estado, pues es
éste quien lo preside. Los Secretarios no pueden ser interpelados ni pueden
dirigirse a las Cámaras, ya que la Constitución no los menciona.

Tanto el Presidente como el Vicepresidente, duran en su cargo cuatro años y son

elegidos por sufragio virtualmente directo. La forma de elección, establecida por la
ley de 1945, constituye un anacronismo y se debe a que la Constitución estableció
la elección indirecta en parte porque los patricios fundadores desconfiaban del
juicio popular y en parte porque se quiso subrayar el carácter federativo dando a
cada Estado una expresión aislada. Las elecciones generales se realizan cada
cuatro años, el primer martes consecutivo al primer lunes de noviembre. En dicho
acto, además de los representantes a Congreso, se elige ciudadanos llamados
electores o compromisarios, en número igual al de los legisladores. Días después,
los compromisarios se reúnen colegiadamente en la capital de cada Estado y
emiten su voto para Presidente y Vicepresidente, mediante papeletas separadas
para cada cargo. Dado que los compromisarios son elegidos bajo el mismo lema
partidista del candidato presidencial, su posterior reunión es una mera formalidad,
pues han recibido un mandato moral y consideran que no debe cambiarse la
decisión popular.

La redistribución de bancas cada diez años, conforme al censo de

población, afecta también la participación de cada Estado en el Colegio
Electoral para designar Presidente de la República, pues el número de
compromisarios de cada Estado es igual al de sus senadores y diputados
ante la Cámara de Representantes.

Algunas veces, debido a la insatisfacción de ciertas aspiraciones, unos cuantos

compromisarios anuncian antes de su elección que no votarán por el candidato
presidencial de su partido y que harán uso de la libertad de decisión que la
Constitución reconoce. A veces sucede que los adherentes a un partido voten por
la lista de representantes que el partido recomiende y, a la vez, otorguen su voto a
los compromisarios del candidato presidencial opuesto al del partido. Tal fue el
caso resonante que se produjo a favor de Eisenhower por dos veces. Propiamente,
el Colegio Electoral no celebra reunión nacional, sino que los compromisarios de
cada Estado se reúnen en la respectiva capital y la relación de sus votos es
remitida al Senado. Luego el Presidente del Senado, en presencia de ambas
Cámaras, efectúa el recuento y proclama oficialmente a los que hayan obtenido la
mayoría absoluta de todos los votos. Como quieran que sólo hay dos grandes
partidos, uno de los candidatos logra mayoría absoluta.
En teoría, nada impide que el Colegio Electoral designe triunfador al candidato
que alcanzó el segundo lugar en votos populares. En 1888, por ejemplo,
Cleveland fue elegido Presidente no obstante haber obtenido una votación
popular ligeramente menor que la que apoyaba a su contendor. El proyecto
Lodge-Gosset ha ideado un sistema menos defectuoso, consistente en atribuir
a cada candidato un número de votos electorales que guarde proporción con
los sufragios populares. En dicha forma, cada Estado reflejaría la proporción
existente en los votos populares. La madurez política del pueblo
estadounidense hace ahora imposible que los compromisarios escamoteen la
decisión ciudadana. Pese a lo anacrónico del sistema imperante, la elección
presidencial se realiza, en la práctica, por sufragio popular directo. La opinión
pública y los propios gobernantes acatan al ganador desde el día de las
elecciones, cuyo resultado se conoce pocas horas después, dado que el elector
vota accionando la palanca de una máquina que registra y computa.

La Constitución ha previsto el caso de que ningún candidato alcance la mayoría

absoluta de votos electorales, lo que no sucede hace cien años. En tal evento
corresponde a la Cámara de Representantes elegir al Presidente entre los tres
que hayan obtenido mayor votación. Se requiere para ello la mayoría absoluta
con un quórum de dos terceras partes de los Estados, pues el voto se computa
por Estados. Los representantes de cada Estado emiten un voto conjunto.

El Vicepresidente de la República, asume la Presidencia por incapacidad,

renuncia, destitución o muerte del Presidente. Por ser Presidente del
Senado, posee una valiosa práctica política y se halla en constante
relieve. Cuando ninguno de los candidatos a Vicepresidente logra
mayoría electoral, toca al Senado practicar la elección.

Corresponde al Presidente la ejecución de las leyes, la iniciativa del

Presupuesto, el mantenimiento del orden, la celebración de tratados
internacionales, que luego son sometidos a la aprobación del Congreso
Federal, y la designación de los funcionarios y empleados públicos, inclusive
los Secretarios o Ministros. Los jueces de la Corte Suprema y los funcionarios
de mayor jerarquía requieren la ratificación del Senado. El Presidente ejerce el
comando de la fuerza armada y tiene el derecho de indulto.

Puede devolver con observaciones un proyecto de ley aprobado por las Cámaras,
el que no entra en vigor sino en caso que el Congreso insista por mayoría especial
de dos tercios de cada Cámara, en votación nominal, lo que hace improbable
sobrepasar la objeción presidencial, que tiene así el efecto virtual de un veto. En
algunos casos, por delegación expresa del Congreso, el Presidente puede legislar.
No tiene facultad de remitir proyectos de Ley, pero recomienda al Congreso, por
medios de mensajes, la dación de las leyes que cree convenientes. Es usual que
puntualice, en el mensaje de instalación del Congreso, las diversas leyes que
solicita, sin perjuicio de dirigir mensajes posteriores recomendando la expedición
de otras. En 10 referente al Presupuesto tiene iniciativa de modo exclusivo y la
ejerce a través del "Bureau of the Budget". No es raro que una iniciativa de ley sea
aprobada con el voto de los representantes
del partido opositor, si la consideran conveniente, pues la votación no
obedece a consignas, salvo en materias de interés político.

PODER JUDICIAL FEDERAL

Según la Constitución, cuya inspiración es la de un sistema de "frenos y

contrapesos", corresponde al poder judicial federal conocer aquellos casos "de
ley o equidad" en que sean parte los Estados Unidos, o que se susciten entre
dos o más Estados, o bien entre ciudadanos de diferentes Estados, o entre
ciudadanos de diferentes estados, o entre ciudadanos del mismo Estado que
reclamen tierras otorgadas en concesión por Estados diferentes. A la justicia
federal corresponde también el conocimiento de las controversias entre un
estado o ciudadanos de ese Estado y potencias y súbditos extranjeros. La
jurisprudencia ha venido precisando qué procesos corresponden al ámbito de
la justicia federal. El poder judicial nacional está confiado a una Corte Suprema,
a los tribunales de circuito y a los tribunales de distrito. Existen, además, un
Tribunal de Aduanas y Patentes y un Tribunal de Reclamaciones, que conoce
los juicios incoados por daños contra el Gobierno Federal.

La primera instancia federal está constituida por los tribunales de distrito, que
son un centenar; a razón de no menos de uno por cada Estado. Ante ellos se
instauran y terminan casi todos los casos federales. Las cortes de circuito, cuyo
número es ahora de once, ejercen jurisdicción sobre varios estados; son de su
competencia, principalmente, las apelaciones. El Tribunal Supremo, con sede
en la capital federal, Washington, está compuesto de nueve jueces, designados
por el Presidente de la República, con aprobación del Senado.

Los jueces son vitalicios, pues el nombramiento perdura "mientras su

conducta sea intachable". Pueden ser removidos solamente en caso de
cohecho o comisión de delitos. La acusación o "impeachment" contra un
juez de la Corte Suprema debe ser hecha por la Cámara de Representantes
y la responsabilidad ha de ser establecida por dos tercios de votos del
Senado. Sólo se registra un antecedente de acusación en toda la historia del
Tribunal Supremo, caso en el cual el acusado no fue encontrado culpable.

En muchos juicios, por razón de la naturaleza de la causa, se recurre a la

Corte Suprema como Segunda Instancia, sin acudir previamente a las
Corte de Circuito. Tratándose de un diplomático extranjero o cuando es
parte un Estado, se recurre a la Corte Suprema en primera instancia. Es
poco frecuente seguir las tres instancias.

CONCIENCIA DEMOCRÁTICA y RACIONALIDAD

La conciencia democrática que existe en el país se debe a la vigorosa tradición

civil procedente de las comunidades puritanas y al espíritu de frontera formado
durante el siglo XIX. Desde que se proclamó la independencia, colonos e
inmigrantes fueron empujando la frontera, ganando nuevas tierras hacia el
Oeste, hasta alcanzar por confín el Océano Pacífico. También hacia el Sur y
hacia el suroeste, por adquisición de territorios mediante compra o conquista,
creció el país de modo incesante. La "Homestead Act", de 1862, brindó título de
propiedad a cada pionero que fuera capaz de incorporar tierras a la producción
por su esfuerzo, personal y familiar, arma al brazo no pocas veces.

La marca migratoria y la expansión de los confines día a día configuraron

para fines del siglo una nación próspera, compuesta mayoritariamente de
clase media. La unidad nacional superó la prueba de fuego de la Guerra de
Secesión y se ha nutrido de elementos heterogéneos. Hasta la Segunda
Guerra Mundial fue perceptible un vigoroso proceso de homogeneización.
Luego han surgido varias corrientes que impugnan las instituciones
tradicionales. El consejo cultural y político se ha quebrado, sobre todo por
acción de la minoría étnica, de la agitación universitaria, de la recusación del
sistema burgués por una fracción activista, de la guerra de Vietnam y del
aumento de la indigencia en medio de una sociedad opulenta.

Del punto de vista formal, los Estados Unidos realizaron el típico Estado de
Derecho, principalmente por el imperio de la juridicidad y no sólo de la
legalidad, pues el Tribunal Supremo recurre a los principios generales del
Derecho cuando interpreta la Carta Fundamental para establecer si
determinada ley está o no de acuerdo con ella. La Constitución de los Estados
Unidos conserva el carácter de un compromiso entre los patricios fundadores y
el pueblo. Ejemplo reciente de conciencia democrática se dio con la caída de
Nixon, derribado por la prensa libre y por el funcionamiento de las instituciones.

Inspirados en los enciclopedistas, los padres de la independencia

norteamericana pusieron la idea de libertad por sobre todo, como verdad
incontestable. Así lo expresa la Declaración de la Independencia, imbuida
en el racionalismo y en la doctrina del derecho natural. Oponer la
Constitución a las leyes que restringen innecesariamente las libertades,
es una valla de la razón a la prepotencia de las mayorías eventuales.
Significa situar la racionalidad por encima del voluntarismo político.

La opinión pública estadounidense subraya la distinción entre comunidad y

Estado. Percibe que los Estados no son instituciones integrales, como lo son
las comunidades, en las cuales vivimos inmersos. El aparato político no
alcanza a cubrir la variedad inmensa de relaciones humanas. La concepción
hegeliana del Estado alentó diversos totalitarismo s y continúa distorsionando
el enfoque de muchos gobernantes y doctrinarios, que desconocen la
existencia de un área de libertad que la comunidad protege del Estado,
erigiendo un valladar formado por costumbres y convicciones que constituyen
cierto consenso. El liberalismo estadounidense heredado de Inglaterra, formó
una mentalidad homogénea, por lo menos mientras el liberalismo económico
proporcionaba niveles de bienestar y el norteamericano medio creyó que su
país tenía "un destino manifiesto". Ahora es impugnado por varios sectores
pero permanece en el cuadro constitucional e inspira a la mayoría.
 CAPITULO XXVI

SUIZA

Peculiaridad del sistema; su doble virtualidad en cuanto supranacionalidad y

en cuanto gobierno semidirecto. - Carácter del gobierno federal sin órganos
propios a nivel cantonal.- Instituciones de gobierno semidirecto: referéndum,
iniciativa popular y revocación del mandato parlamentario.- La Asamblea
Federal: Consejo Nacional y Consejos de los Estados. - Poder Ejecutivo
colegiado: el Consejo Federal. - El Tribunal Federal. - Vida municipal. -
Distribución de competencias.

PECULIARIDAD DEL SISTEMA

El sistema político suizo es peculiar, pues responde a condiciones y

circunstancias que no se presentan en otros países. Por ello, no ha servido de
modelo o patrón a otras naciones sino parcialmente, en cuanto al Ejecutivo
colegiado y al referéndum. La experiencia helvética ha sido útil como ejemplo
de estructura supranacional y para demostrar las ventajas de una democracia
semi directa, reflejada en instituciones que se han extendido a otros países.

El federalismo suizo tuvo un origen distinto al de los Estados Unidos de

América, ya que su creación no obedeció a una estructura deliberada ni a la
extensión del país, sino a la evolución histórica. Desde 1291, fecha en que los
cantones de Uri, Schwyz y Unterwalden juraron la unión sagrada para luchar
contra el avasallamiento que pretendía imponer la casa de Habsburgo, los
diversos territorios comarcanos, encerrados dentro de un sistema orográfico
que prefiguró su destino, fueron pactando alianzas para preservar la libertad.
Así nació, gradualmente, no sólo un Estado confederal sino la idea de lo que
llamamos "seguridad colectiva" en la vida internacional.
La alianza eterna, jurada por los tres cantones originarios fue ampliada en el siglo
siguiente con cinco cantones más: Lucerna, Zurich, Glarus, Zug y Berna. De este
modo la Liga de los tres se convirtió en la Liga de los Ocho. A comienzos del siglo
XVI se amplió a la Liga de los Trece con la admisión de Friburgo, Soleure, Basilea,
Schaffausen y Appenzell. La confederación se mantuvo independiente frente al
duque de Borgoña, al de Saboya y al propio Emperador de Austria, Después de la
batalla de Marignano, librada contra los franceses en 1511, como un episodio de
las guerras de Italia, los suizos proclamaron su neutralidad perpetua, celosamente
conservada desde entonces. En el siglo siguiente, al celebrarse en 1648 la Paz de
Westfalia, que puso término a la guerra de Treinta Años, los soberanos de Europa
reconocieron el Estado suizo.

Con posterioridad, la Confederación se amplió con algunos territorios,

que por mucho tiempo no fueron considerados miembros autónomos sino
objeto del dominio federal, como posesión directa de la Confederación.
Esta vino así a tener un área de dominio conjunto para los cantones, lo
que ayudó a consolidar la unión suiza. El único órgano de gobierno era la
Dieta, en la que cada cantón tenía un voto. Hasta la Revolución
Francesa, Suiza fue un grupo de pequeñas comunidades aliadas para su
común defensa. Unas tenían gobierno democrático, como sucedía con
los cantones rurales, y otras oligárquicos, como las ciudades.
En 1798 fue invadida por un ejército francés, en la época del Directorio. Se
fundó la República Helvética, unitaria y democrática, según el modelo de la
Revolución Francesa. El gobierno de la Dieta fue sustituido por un Directorio
ejecutivo y dos Cámaras legislativas. Napoleón, respetando el sentir de los
cantones, restableció el sistema federal en 1803, por el Acta de Mediación.
Se restableció la Dieta, pero creándose el poder ejecutivo, que fue ejercido
por el gobierno de cada uno de los seis cantones principales, por turno.

A la caída de Napoleón, los cantones celebraron en 1815 un nuevo Pacto Federal,

con intervención del Congreso de Viena. Se devolvió el poder a la Dieta y se
encomendó el poder ejecutivo, por turno, a los gobiernos de los tres cantones
principales, Zurich, Berna y Lucerna. Hasta la intervención del Directorio los
cantones confederados habían sido trece. La intervención francesa, que impuso la
"República Helvética", había analogado los cantones y los territorios de posesión
federal, con lo que todo el país fue dividido en distritos. Napoleón transformó en
seis nuevos cantones los territorios que la Confederación había gobernado
directamente; surgieron así a la autonomía Argovia, Turgovia, Vaud, Tesino y los
dos Grisones. El número de cantones quedó elevado a diecinueve. El Pacto
Federal de 1815 incorporó tres cantones nuevos: Valais, Ginebra y Neufchatel,
completando así el número actual de veintidós cantones.

El gobierno federal ganó poder con la Constitución de 1848, que estableció

definitivamente la unidád nacional, después de una breve guerra librada para
imponer la autoridad de la Dieta a los cantones secesionistas, o sea rebelados
contra la Unión. La constitución vigente es la de 1874, año en que fue reformada la
anterior sobre todo para clarificar la división de competencias entre los cantones y
la federación, definiendo el proceso de centralización. La denominación oficial de
Suiza es la de Confederación, pero en rigor es un Estado
Federal, que viene interviniendo crecientemente en la vida de las regiones,
particularmente para asegurar el bienestar y organizar la vida económica.

FEDERALISMO y DIVISIÓN DE COMPETENCIAS

Cada cantón tiene su propia constitución, sus propios órganos de gobierno y

verdadera independencia. Pese a la exigüidad del territorio, la nación suiza
estaba destinada por la naturaleza a constituir un estado federal. En sus
veintidós cantones, tres de los cuales se subdividen cada uno en dos
semicantones, se hablan cuatro lenguas, que son el alemán, el francés, el
italiano y el romanche. Conviven armoniosamente pueblos de tres razas y
distintas religiones. La federación es una forma de gobierno limitada por las
soberanías locales, pero al liberalismo del siglo pasado viene sucediendo cada
vez más el intervencionismo del gobierno central. Los cantones son soberanos,
según dispone la Carta, en la medida en que la Asamblea Legislativa Federal
no invade las atribuciones tradicionales de cada región. Esta flexibilidad, que
no tiene más límites que la prudencia política en respetar la autonomía local, es
debida a que la Constitución no ha previsto un control de la constitucionalidad
de las leyes. La supremacía de la Constitución no se halla protegida; más bien,
resulta enervada por la fuerza del referéndum popular. En los últimos decenios,
el gobierno federal ha venido ganando atribuciones, conforme a la doctrina del
estado de necesidad legislativa. Cada cantón tiene su Constitución y posee
personería para celebrar ciertos tratados fronterizos.

La autonomía real de que gozan los cantones consiste, además, en su

capacidad para ejecutar el derecho federal, pues el gobierno central
delega en los gobiernos cantonales el cumplimiento de las leyes. El gran
desarrollo industrial, que hace de Suiza uno de los países europeos con
mínima proporción de trabajadores del campo, ha creado una vasta clase
media y ha facilitado la unificación de la legislación civil y penal. El
establecimiento de los seguros sociales a nivel federal y un moderado
dirigismo en la economía han acentuado la tendencia centralizadora.
Son de competencia federal la decisión de las controversias entre los cantones,
las relaciones internacionales, la legislación de actividades que vinculan a
varios cantones (como sucede con los transportes, la sanidad, la banca o el
funcionamiento de universidades) y las ordenanzas del servicio militar.

INSTITUCIONES DE GOBIERNO SEMIDIRECTO

La democracia suiza, basada en un espíritu cívico ejemplar, aporta al derecho

constitucional el referéndum, la iniciativa popular y la revocación del mandato
parlamentario. El cuerpo electoral puede vetar una ley mediante el referéndum
o consulta popular que es imperativo realizar cuando lo solicitan treinta mil
ciudadanos o bien ocho cantones. En el semicantón de Basileacampiña es
obligatorio someter a referéndum toda ley.
Mediante el derecho de iniciativa cuando cincuenta mil ciudadanos presentan
una solicitud para promover una reforma constitucional o la dación de una ley,
el proyecto debe ser sometido a la deliberación y resolución de la Asamblea
Federal. La revocación del mandato, institución inspirada en el "recall" de
varios Estados norteamericanos, permite disolver los parlamentos cantonales si
la votación popular confirma lo solicitado por cierto número de ciudadanos.
No existe revisión de la constitucionalidad de las leyes por el Poder Judicial.
De hecho, el texto constitucional es reinterpretado por las leyes, con la
frecuencia que los cambios históricos vienen determinando, pero siempre
con la modera ción exigida por una opinión pública celosa de sus libertades.

ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES

Los órganos de gobierno equilibran los caracteres del parlamentarismo y del

presidencialismo, pues la estructura del poder dista igualmente de ambas
formas. En efecto, el Ejecutivo es designado por las cámaras legislativas pero
sus miembros no pueden ser removidos sino simplemente interpelados.

La Asamblea Federal, se compone de dos cámaras por inspiración del sistema

norteamericano: El Consejo Nacional, que representa al pueblo de toda la
Federación, y está compuesto de diputados elegidos por voto proporcional, y el
Consejo de los Estados, comparable al Senado estadounidense y compuesto
de dos consejeros por cada cantón. Los períodos de sesiones son breves, lo
que confiere una primacía práctica al ejecutivo, cuyo funcionamiento es
permanente. Además, en caso de intervenir en el debate, la opinión de los
miembros del Ejecutivo es muy respetada, pues aparecen como profesionales
o técnicos en las materias de su respectiva cartera.

El poder ejecutivo reside en el Consejo Federal, compuesto de siete

miembros, elegidos con mandato de cuatro años por la Asamblea
Federal. Es un Ejecutivo colegiado, que desempeña a la vez las
funciones de Jefe de Estado pluripersonal y de Consejo de Ministros.

La práctica ha establecido que no haya dos miembros del Consejo Federal

pertenecientes al mismo cantón, que al menos dos no sean de lengua alemana
y que los tres cantones principales, Berna, Vaud y Zurich, tengan siempre un
miembro del Consejo. El Presidente de la Confederación, elegido cada año por
la Asamblea Federal dentro del seno del Consejo, es sólo un "primus
interpares", pues no tiene voto decisorio y desempeña una cartera ministerial.
Los miembros del Consejo son inamovibles, ya que no existe la posibilidad de
una censura parlamentaria. Un ambiente de respeto al saber técnico de los
Ministros, a veces superior al espíritu de partido, determina que en la
composición del Ejecutivo prime la consideración de la valía personal sobre el
partidarismo. El Legislativo controla las medidas de carácter administrativo pero
se abstiene de presiones políticas. El Ejecutivo es un mandatario de la
Asamblea, pero con estabilidad y con una autoridad efectiva.
Desde 1971, tienen derecho a votar en las elecciones federales los
hombres y mujeres que hayan cumplido veinte años. Para las elecciones
cantonales, permanecen excluidas las mujeres en muchos cantones.

Las municipalidades son autónomas y constituyen las células de la democracia

helvética. En ellas nace la preocupación cívica y cada ciudadano se siente, en
primer lugar, adicto a su municipio. La ciudadanía helvética es ante todo
derecho de ciudadanía comunal; no puede ser concedida por la Confederación
sino en base a la resolución de un municipio. Los cantones son pequeños
Estados, con su propia constitución, su gobierno local, su legislación parcial y
su poder judicial. En tres cantones, Glaris, Unterwalden y Apenzell, todavía se
celebra en abril o mayo la tradicional "landsgemeinde", asamblea que se reúne
en un prado o en una plaza y en la cual se vota con la mano levantada para
elegir los miembros del gobierno o aprobar el presupuesto.

Las reformas constitucionales requieren la aprobación de la mayoría de los

ciudadanos suizos más la de la mayoría de los cantones, o sea una doble
mayoría. Para la primera, toda la nación es un solo distrito electoral, en tanto
que para la segunda debe computarse separadamente por cada cantón los
votos afirmativos y los votos contrarios al proyecto de enmienda. La opinión
de los semicantones se cuenta como medio voto. Se dividen en dos
semicantones los cantones de Unterwalden, Basilea y Appenzell.

La reunión de la Asamblea Federal, o sea de las dos Cámaras en sesión

conjunta, se realiza para muy contados casos. La gravitación de las
pequeñas comarcas es similar a la de las grandes, en cuanto cada cantón
tiene representación igual en el Consejo de los Estados, equiparable al
Senado norteamericano. Así Basilea-ciudad, un semicantón que cuenta con
un cuarto de millón de habitantes, tiene un representante, en tanto que el
pequeño cantón de Uri, con treinta mil habitantes, cuenta con dos.

El poder judicial de la Confederación está constituido por el Tribunal

Federal, con sede en Lausana y no en la capital de la confederación. Los
veintiséis jueces del Tribunal Federal son elegidos por la Asamblea Federal,
o sea el Congreso. Su mandatodura seis años. El Tribunal Federal de
Seguros, de jurisdicción especializada, tiene su sede en Lucerna. La capital
federal, Berna, es capital de su cantón, o sea que difiere de Washington o
de Buenos Aires, que son exclusivamente capitales federales.

DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

La alianza federal ha logrado armonizar poblaciones de distinta raza, religión y

lengua. La rivalidad de los partidos políticos es moderada, no siendo raro que
los electores prefieran para determinados cargos a los hombres mejor dotados,
poniendo de lado las banderías políticas. La homogeneización lograda por el
pueblo suizo demuestra que la esencia de una nacionalidad es el carácter
común, forjado por larga convivencia, antes que factores étnico s e idiomáticos.
La distribución de competencias entre la esfera federal y las esferas cantonales
viene variando hacia la centralización. El gobierno federal dicta la legislación
civil, comercial y penal, así como en materia de trabajo y seguridad social. La
organización judicial es cantonal. Por efecto de las dos guerras mundiales, los
órganos federales recibieron poderes más amplios, que han sido confirmados
con carácter permanente por la reforma constitucional de 1947. Solamente en
lo referente a los impuestos directos se advierte viva la renuencia para
acordados o prorrogados en favor del gobierno federal.

Las relaciones entre la Asamblea Federal y el Ejecutivo son un ejemplo de la

idiosincrasia helvética, caracterizada por el buen sentido. En efecto, dado que las
Cámaras eligen a los miembros del Consejo Federal por un períod~ igual al del
mandato parlamentario, y sin que puedan renunciar los designados, podría creerse
que el Consejo Federal ejerce una simple comisión y que Suiza tiene un gobierno
de asamblea, pero la realidad es otra, pues el Consejo Federal, además de ser
estable por lo menos por cuatro años, se compone, frecuentemente, con personas
reelegidos durante varios períodos. El Consejo ejerce plena autoridad sobre los
funcionarios y técnicos, lo cual le confiere una efectiva influencia en el país.
Además, posee el derecho de iniciativa legislativa, facultad que en el régimen de
asamblea le es negada al ejecutivo. Las Cámaras sesionan por breves períodos,
en cuatro oportunidades al año, sumando los períodos de sesiones menos de tres
meses en cada año. Ambas Cámaras celebran sesión conjunta de Asamblea
Federal para elegir al Consejo Federal, al Presidente de la Confederación, a los
miembros del Tribunal Supremo y a los del Tribunal de Seguros, así como para
designar al Comandante General del Ejército o resolver conflictos de competencia
entre las autoridades federales.

El sistema de ejecutivo colegiado, que algunos autores denominan

"gobierno directoral", ha dado en Suiza buenos resultados,
principalmente porque se tiende a exigir en política dotes de una eficiente
administración, al punto que alguien ha llamado al Consejo Federal
"Directorio de la sociedad anónima SUIZA" .

El buen éxito del federalismo suizo constituye un ejemplo mirado con atención
por los especialistas de Derecho Internacional y no sólo por los politólogos. La
intervención de los ciudadanos en la formación o refrendación de las leyes,
lejos de acelerar el ritmo de las transformaciones, es un factor de moderación
en los cambios. La experiencia helvética muestra un sistema de gobierno semi
directo, que combina sabiamente la forma de gobierno representativo con la
democracia pura, concebida idealmente como gobierno directo del pueblo.
 CAPITULO XXVII

FRANCIA

La Quinta República.- Remisión a las leyes orgánicas.- Poder Ejecutivo:

el Presidente de la República y el Gobierno.- El Parlamento: Esfera
restrictiva de la expedición de leyes.- La Autoridad Judicial. El Consejo
Constitucional.- El Consejo Económico y Socia/.- Carácter original del
régimen.- El Consejo de Estado.

QUINTA REPÚBLICA

La Quinta República posee una Constitución que puede calificarse de

presidencialismo frenado. Hasta 1958, el sistema había sido
predominantemente parlamentario, al extremo de haber constituido el
ejemplo clásico del parlamentarismo que entregó la democracia a la
voracidad de los partidos y logró centrar el poder en la rama legislativa.

La Constitución francesa tiene un alto interés para la ciencia política y para el

derecho constitucional. Constituye un intento de robustecer la autoridad en el
Estado, de armonizar el presidencialismo americano con el parlamentarismo
europeo y de confiar un papel de árbitro político al Jefe del Estado. Es un
régimen que trata de rectificar los excesos del parlamentarismo y de establecer
una mayor participación del pueblo por medio del referéndum.

En el texto vigente se circunscriben los poderes del parlamento, a diferencia de

los sistemas europeos, con el propósito de evitar las frecuentes crisis de
autoridad y el desprestigio en que cayeron las instituciones de la IV República,
la cual no aprovechó la experiencia casi anárquica del período de entreguerra,
o sea de 1919 a 1939. Para remediar la inestabilidad gubernativa, la
Constitución actual se basa en tres principios: atribuciones de poder moderador
confiadas al Presidente de la República, cuya autoridad es la clave del sistema;
limitación de las facultades de la Asamblea Nacional, a fin de dar preferencia a
los proyectos del Gobierno; reglas de procedimiento que permiten mayor
influencia gubernativa en las deliberaciones. Además, en los casos de impasse
entre ambas Cámaras, corresponde al Jefe del Estado arbitrar la solución.
Las constituciones europeas que siguieron a las dos guerras mundiales tuvieron
como modelo el parlamentarismo francés. La inestabilidad ministerial que
caracterizó a Francia se debió, en gran parte, a la existencia de numerosos
partidos. Los electores franceses dividían sus votos entre diez o más grupos
políticos. Por virtud de la elección de dos vueltas, era usual votar en la primera
vuelta por el candidato que se prefería y en la segunda por aquél que bloqueara el
triunfo del adversario más odiado. Así, el gobierno era formado mediante la
coalición de grupos, pues, apenas pasada la elección, cada partido recuperaba su
independencia y negociaba carteras a cambio de su apoyo parlamentario. Como
observó Kelsen, los partidos se transformaron en órganos formativos de la
voluntad estatal. Aunque eran asociaciones de derecho común, se situaron en las
máquinas del Estado y determinaron la debilidad de la República.

La desastrosa experiencia política de los años que precedieron a la

Segunda Guerra Mundial no fue aprovechada por la Cuarta República,
instaurada después de la liberación y normada por la Constitución de
1946. En lugar de establecer un equilibrio de poderes, con un Ejecutivo
vigoroso como planteaba el Jefe del Gobierno Provisorio, General de
Gaulle, se persistió en el predominio parlamentario, que resultó incapaz
de resolver la guerra de Argelia y la crisis de autoridad.

Por influencia de la personalidad del General de Gaulle, única solución para

llenar el vacío de autoridad, el pueblo francés aprobó, por rotunda mayoría,
la Constitución vigente. En 1958, sin abandonar las vías democráticas, la
nación se dio un régimen que restauró la autoridad del Estado. Como anota
Burdeau, se escogió entonces el camino de la gran historia, que permite al
gobernante marchar con paso resuelto y con miras de perspectiva lejana,
sin temor a las mociones de censura y a los compromisos vejatorios. Se
trata "de un régimen absolutamente inédito, con una originalidad que reside
en la variación de los mecanismos de mando en función de la naturaleza y
de la importancia de los compromisos planteados".

La Primera República, instaurada en 1792, pasó por los sucesivos gobiernos de la

Convención, del Directorio y del Consulado. Al Imperio proclamado por Napoleón
sucedió la restauración de la Monarquía en 1814, la cual cayó en 1848, al ser
depuesto Luis Felipe de Orleans, el rey burgués. La Segunda República fue de
duración fugaz, pues Napoleón III restableció a poco el Imperio. La Tercera
República, que abarca de 1870 a 1940, o sea desde la guerra franco-prusiana
hasta la Segunda Guerra Mundial, asentó el parlamentarismo y logró prolongarse
en la llamada Cuarta República, proclamada en 1946, con los mismos vicios de
inestabilidad ministerial, corrupción política y debilidad del poder. El actual
régimen, o sea la Quinta República, proviene de los poderes de dictadura
constitucional que el Parlamento de la Cuarta República confirió a de Gaulle, así
como de la aprobación que el pueblo brindó, por más del 82% de los votos, al
nuevo texto constitucional sometido a referéndum.

REMISIÓN A LAS LEYES ORGÁNICAS

La carta política se compone de 92 artículos y remite, con frecuencia, a las
leyes orgánicas. Ello ha inspirado a Pérez Serrano la siguiente imagen: "La
Constitución es algo así como una catedral gótica, en la que el barco,
grandioso, no está sostenido por pilares interiores, sino por elementos que
están más bien fuera de ella: arbotantes, contrafuertes; la nueva Constitución
tiene sus elementos de sostén fuera de ella: son las leyes orgánicas". Puede
considerarse que el Preámbulo y el Título 1, relativo a la soberanía, constituyen
la parte dogmática. En cuanto a las garantías constitucionales, la Carta
confirma la Declaración de Derechos de la Revolución Francesa, completada
por el preámbulo de la Constitución de 1946. Tocante a las instituciones
políticas, establece los poderes descritos a continuación.

PODER EJECUTIVO

Se compone del Presidente de la República y del Gobierno. Este último está

constituido por el Consejo de Ministros, presidido por el Jefe del Estado.
El Presidente de la República es elegido por sufragio diredo, a diferencia de
las repúblicas de Europa, ya que excepto en Francia y en Austria es el
Parlamento quien elige al Presidente de la nación. Su elección requiere
mayoría absoluta de votos. La duración de su mandato es de siete años.
Encarna la máxima autoridad de la nación y es árbitro político para asegurar
la estabilidad de las instituciones. Sus atribuciones son las siguientes:

Nombrar al Primer Ministro y, a propuesta de éste, a los demás ministros.

Preside el Consejo de Ministros.
Puede pedir al Parlamento que vuelva a deliberar sobre un proyecto de
ley aprobado y puede someter a referéndum, o sea a decisión popular,
todo proyecto de ley aprobado por las Cámaras.
Previa consulta con el Primer Ministro y los Presidentes de las Asambleas,
puede disolver la Asamblea Nacional. En tal caso, las nuevas elecciones
han de celebrarse dentro de los cuarenta días siguientes a la disolución.

Es Comandante en Jefe de las fuerzas armadas. Garantiza la

independencia de los tribunales de justicia y posee el derecho de indulto.
Hace nombramientos para los principales empleos civiles y militares del
Estado y acredita a los embajadores. En tiempo de grave crisis nacional,
posee poderes extraordinarios que puede ejercer previa consulta con los
Presidentes de las Cámaras y con el Consejo Constitucional. Ello le
franquea, eventualmente, poderes dictatoriales.
Es tradicional denominar Gobierno al Consejo de Ministros; sus
reuniones son presididas por el Presidente de la República. Si un
miembro de la Asamblea Nacional es nombrado Ministro debe apartarse
de la representación parlamentaria. El Gobierno es responsable ante la
Asamblea Nacional, la que, mediante la adopción de una moción de
censura, puede obligarle a presentar la dimisión.
El Primer Ministro dirige la acción del Gobierno. Ejerce el poder
reglamentario y puede reemplazar al Presidente de la República, en casos
excepcionales, en la presidencia de una reunión del Consejo de Ministros.
El Gobierno dirige la política y dispone de los cuadros administrativos y
de las fuerzas armadas. Puede decretar el estado de sitio. No puede
declarar la guerra sin autorización del Parlamento. Para la "ejecución de
su programa", puede solicitar del Parlamento la concesión de facultades
legislativas durante un plazo limitado.
El Primer Ministro, al igual que los miembros del Parlamento, tiene
derecho de iniciativa en la legislación.

PARLAMENTO

El Parlamento está compuesto por la Asamblea Nacional y el Senado.

La Asamblea Nacional, integrada por 482 diputados, es elegida por
sufragio universal directo. Cada circunscripción elige un solo diputado. El
Senado está compuesto por 274 senadores, elegidos por sufragio universal
indirecto. Cada uno de los departamentos, así como los departamentos y
territorios de Ultramar, elige uno o más senadores según su población. En
cada departamento o territorio, los senadores que han de representarlo son
elegidos por un cuerpo electoral formado por los diputados del
Departamento o Territorio, los miembros del Consejo del Departamento (o
de la Asamblea Legislativa en el caso de los Territorios de Ultramar) y los
representantes de los concejos municipales.

El Parlamento aprueba las leyes. La esfera legislativa se halla estrictamente

definida en la Constitución y claramente separada de la del poder ejecutivo.
Comprende materias tales como los derechos cívicos, las garantías de las
libertades públicas, las prestaciones impuestas por la defensa nacional, la
nacionalidad, la determinación de los delitos, los impuestos, el régimen electoral,
los principios fundamentales de la libre administración de las colectividades
locales, de la enseñanza y de la legislación laboral. El Parlamento contrapesa la
acción de Gobierno, que es responsable ante él. La Asamblea Nacional puede
obligar a dimitir al Gobierno mediante la adopción de una moción de censura.

AUTORIDAD JUDICIAL

Bajo tal denominación, la Carta esquematiza el poder judicial, cuya independencia

tiene como garante al Presidente de la República. Los jueces de la Corte de
Casación son designados a propuesta del Consejo Superior de la Magistratura,
presidido por el Presidente de la República a quien suple el Ministro de Justicia.
Los nombramientos son facultad del poder ejecutivo, dentro de las pautas
establecidas por la Ley Orgánica correspondiente. Desde la Constitución de 1946
existe el Consejo Superior de la Magistratura, cuya composición actual es
diferente. Su finalidad es la de impedir que el poder ejecutivo efectúe
arbitrariamente el nombramiento y los ascensos de los jueces. Lo conforman
nueve miembros, dos de ellos designados libremente por el
Presidente de la República; los restantes son nombrados también por el
Jefe de Estado, pero dentro de las listas presentadas por la Corte de
Casación y por el Consejo de Estado. El Consejo propone al Presidente de
la República la nominación de los magistrados del más alto nivel y, a su vez,
emite parecer respecto del nombramiento de los demás magistrados. Es
una instancia disciplinaria para los jueces superiores, pero sus decisiones
en esta materia son revisables ante el Consejo de Estado, cuya jurisdicción
administrativa nadie puede eludir. En esta forma se ha querido mantener
incólumes las garantías de estabilidad de que gozan los magistrados.

Además del poder judicial, al que la Constitución concibe propiamente como

una rama de la Administración, aunque con independencia efectiva en sus
funciones, existe la Alta Corte de Justicia para conocer en caso de
acusación de alta traición contra el Presidente de la República, que sería
formulada por el voto de la mitad más uno de cada Cámara legislativa. Los
actos penales o de complot contra la seguridad del Estado, en que incurran
los Ministros, son juzgados por la Alta Corte de Justicia. Esta se compone
de veinticuatro miembros, elegidos en número igual por la Asamblea
Nacional y por el Senado, dentro de los miembros de cada Cámara.

CONSEJO CONSTITUCIONAL

Le corresponde velar por la pureza de las operaciones de referéndum, de las

elecciones de diputados y senadores y de la elección de Presidente de la
República. Examina las impugnaciones y proclama a los representantes
elegidos. Las leyes orgánicas, antes de su promulgación, y los reglamentos de
las asambleas parlamentarias, antes de ser puestos en vigor, deben ser
sometidos al examen del Consejo Constitucional, para que éste se pronuncie
sobre su conformidad con la Constitución. También le son sometidas las leyes
ordinarias si el Presidente de la República, el Primer Ministro o el Presidente de
una de las asambleas legislativas deciden remitidas a su consulta. En tales
casos, la remisión del texto aprobado por las asambleas entraña que se
suspenda la promulgación. El Consejo Constitucional debe decidir en el plazo
de un mes o dentro de los ocho días si el Gobierno solicitara dicha urgencia.

Se compone de nueve miembros, nombrados tres de ellos por el Presidente de la

República, tres por el Presidente de la Asamblea Nacional y tres por el Presidente
del Senado. Su mandato dura nueve años y no es renovable. El Consejo
Constitucional se renueva por tercios, cada tres años. Los ex presidentes de la
República son miembros vitalicios. En cuanto al Presidente, que tiene voto de
calidad en caso de empate, es designado por el Presidente de la República.

CONSEJO ECONÓMICO y SOCIAL

Al igual que la Cuarta República, organizada por la Constitución de 1946, la Quinta

República se proclama un Estado social, integrado por hombres situados en el
cuadro de su actividad laboral. Desde 1946 existe el Consejo Económico y
Social, configurado ahora como una asamblea de delegados de las
diversas categorías profesionales u ocupacionales y de los grupos de
intereses económicos o sociales organizados.

Se compone de doscientos miembros, distribuidos entre obreros, empleados,

funcionarios, técnicos, mandos intermedios, empresarios (agrícolas,
industriales, comerciales y artesanales), representantes de las cooperativas, de
las actividades sociales (ahorro, salud pública y asociaciones familiares), de la
exportación y de las clases medias. Lo integran personalidades calificadas por
su conocimiento de las materias económicas, sociales, científicas y culturales.

En su composición se atiende al equilibrio del capital y el trabajo, así

como a la vigencia de factores independientes, todos ellos
representativos del país dinámico, actuante, con prescindencia de lo
político y tratando de reconocer al trabajo una influencia considerable.
El Consejo Económico y Social es un organismo consultivo. A requerimiento
del Gobierno, opina sobre los proyectos de ley, ordenanzas o decretos. Uno
de sus miembros, en representación del Consejo, puede concurrir a las
Cámaras Legislativas para sostener el dictamen corporativo.

CARÁCTER DEL RÉGIMEN

El sistema político de la Quinta República ha sido calificado de

"parlamentarismo condicionado" por el tratadista Sánchez Agesta. Tal
apreciación se basa en que el Jefe del Estado dirige la actividad de las
Cámaras Legislativas, si bien éstas pueden ejercitar sobre el Gobierno el
voto de censura o negarle el voto de confianza necesario para la
conformación de un Gabinete. Además, no se puede insistir en una censura
ministerial hasta otro período de sesiones si hubiera sido rechazada. El
Presidente de la República interviene como árbitro en los casos de
desacuerdo entre ambas Asambleas. Si hay desacuerdo respecto de un
proyecto de ley, el Primer Ministro convoca la reunión de una comisión mixta
paritaria. El nuevo texto es propuesto a las Cámaras por el Gobierno. En
verdad, lo que existe es un presidencialismo atemperado o frenado.

En materia de soberanía externa debe subrayar se el artículo 54, que prevé el

caso de celebrarse un compromiso internacional que sea contrario a la
Constitución en alguna de las cláusulas convenidas, caso en el cual la
autorización para ratificarlo no procede sino después de ser reformado el
dispositivo constitucional. Ello significa que se ha previsto la delegación de
soberanía en favor de organismos de paz o de integración europea sometiendo
su validez a la modificación constitucional que el Parlamento quiera aprobar.

EL CONSEJO DE ESTADO

Es una de las instituciones más importantes en el esquema constitucional de

Francia. Su actual fisonomía no difiere en sustancia de la adquirida a través de
una tradición que viene de todo el siglo pasado. Tiene atribuciones de dos esferas
distintas: lOEs consejero del Gobierno en materia administrativa; 2° Es Corte
Suprema para las reclamaciones de orden contencioso-administrativo. Creado por
Napoleón bajo el régimen del Consulado, el Consejo de Estado constituye en el
mundo entero un modelo de jurisdicción administrativa. Funciona como tribunal de
apelaciones y como corte de casación. Es difícil distinguir qué asuntos son materia
de su competencia y cuáles corresponden al conocimiento del poder judicial. De un
modo aproximado, puede decirse que son de su competencia los litigios en que es
parte el Estado en cuanto ejerce actividad administrativa.

Es significativo relevar la constitucionalización de los partidos políticos que

hace el artículo 4° de la Carta: "Los partidos y las agrupaciones políticas
concurren a la expresión del sufragio. Ellos se forman y ejercen su actividad
libremente. Deben respetar los principios de la soberanía nacional y de la
democracia". Tal enunciado eleva los partidos a la categoría de asociaciones
de derecho público, que es la que corresponde a sus funciones no obstante de
que gran parte de su actividad se desenvuelve por cauces autónomos.

Por último, es principio inspirador de la Carta que el Parlamento está prohibido

de hacer aquello que la Constitución, no le permite de modo expreso. Se ha
querido evitar, así, las invasiones del fuero gubernativo, tan frecuentes en el
parlamentarismo. En varios casos, el Consejo Constitucional ha anulado
artículos de los Reglamentos de las Cámaras que admitían "resoluciones"
sobre aspectos no señalados en la Carta como atribución del Parlamento. Se
consagra, por tanto, la definición material de la ley, o sea en virtud de su
contenido y no de su forma. El artículo 34 de la Carta señala que la ley fija las
reglas referentes a derechos civiles, nacionalidad, estado, delitos, impuestos,
régimen electoral, categorías de servidores públicos, nacionalización de
empresas, transferencias de propiedad del sector público al sector privado,
defensa nacional, enseñanza, principios fundamentales del derecho laboral, del
régimen de propiedad, de las finanzas y de la programación y determinación de
los objetivos de acción económica y social del Estado. Mediante una ley
orgánica, puede ser completada la enumeración que acabamos de consignar.

Todas las demás materias tienen carácter reglamentario y su normación

corresponde al Ejecutivo. Si a ello agregamos que el Jefe del Estado
puede disolver el Parlamento y que los miembros de ambas Cámaras
están impedidos de formular iniciativas que entrañen reducción de los
ingresos fiscales o aumento de los gastos públicos, se observa que la
Quinta República restringe las funciones de las Asambleas Legislativas.

Las atribuciones esenciales de legislar en materia general y de ejercer

control sobre el Gobierno, permanecen en vigor, pero es evidente que el
centro del poder se halla en el Ejecutivo. El futuro dirá hasta qué punto la
actual Constitución alcance a reflejar un orden hecho vivencia.

Desaparecida la gran personalidad que diseñó las líneas maestras de la

Constitución actual, el sistema ha resistido varias elecciones presidenciales y
parece haberse restablecido el poder del Estado. Se ha dotado al pueblo de
aptitud legal para decidir mediante el referéndum sobre toda ley que el
Ejecutivo le someta, así como conserva la facultad de dirimir los diferendos
entre los poderes públicos mediante la disolución del Parlamento. Merece
relieve especialísimo el hecho de que fue el propio Parlamento el que
autorizó a de Gaulle a someter al pueblo un proyecto de Constitución no
emanado del Legislativo, el cual ha interrumpido una práctica universal al
devolver al pueblo, verdadero soberano, el poder constituyente. Tal poder no
ha sido ejercido por una Asamblea convocada al efecto, como es de uso,
sino que el pueblo mismo ha sancionado la Carta preparada por el Ejecutivo
con la colaboración de eminentes constitucionalistas.

Ello explica que se haya puesto límites a la arrogancia legislativa, aunque

preservando la dignidad y eficacia del Parlamento; que se haya podido
robustecer al Ejecutivo en un país antes entregado a la voracidad de los
partidos, sin perjuicio de reconocer a éstos su utilidad para formar la
voluntad del Estado. Una democracia, un Poder, un Estado, triple ideal que
enunció Michael Debré, ha permitido preservar las libertades públicas, de
las que es garante real la Autoridad Judicial, a la vez que se anuncia un
proceso de cambio y se ofrecen formas nuevas de participación.

SECCION "B" DEMOCRACIAS POPULARES

PLURALIDAD DE SOCIALISMOS MARXISTAS

UNION SOVIETICA
YUGOSLAVIA
REPUBLICA POPULAR CHINA
PLURALIDAD DE SOCIALISMOS MARXISTAS

La experiencia soviética sirvió inicialmente de patrón a los regímenes de dictadura

del proletariado. Pero, en pocos lustros, ha sobrevenido una diversificación en la
tipología política de los países gobernados por el marxismo, a punto tal que es
más propio tratar de la pluralidad de socialismos marxistas y no de un socialismo
marxista. Los diversos regímenes tienen de común su fe en el cambio del hombre,
la construcción de una nueva sociedad en la que los medios de producción no
sean de propiedad privada, la condena del espíritu de provecho personal, la
dictadura del partido oficial y la promesa de una sociedad comunista final en la que
todos trabajen de acuerdo con su capacidad y reciban de acuerdo con sus
necesidades. Contrariando la doctrina, las realizaciones de los países marxistas
han conducido al Estado represivo y alienante.

Continúa inexplicado el modo cómo ha de surgir una administración que reemplace

los servicios comunes que brinda el Estado, el cual debe desaparecer, pues ni
Marx ni Lenin describieron la sociedad comunista del futuro. Ello explica el llamado
"policentrismo", o sea la elaboración de modelos nacionales del comunismo, así
como una gran variedad de interpretaciones del pensamiento
marxista. Si bien el marxismo-leninismo ha logrado anular algunas de las
alienaciones, ha creado otras más opresivas y ha demostrado desdén
por la soberanía nacional y los valores humanos, particularmente al
invadir Hungría en 1956 y Checoslovaquia en 1968. El cisma de
Yugoslavia, en 1948, la ruptura con China en 1960 y la adecuación del
marxismo a la realidad de Europa Occidental, han determinado la
formación de cuatro variedades de países marxistas.

1°) La Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, que ha inspirado los

demás regímenes de socialismo marxista. Funda su régimen en el
marxismo-leninismo y en un riguroso centralismo burocrático.

Incorporada al sistema constitucional soviético debe considerarse

también la República Popular de Mongolia, sometida por acción militar a
la influencia política y comercial de Moscú.
En América Latina debe considerarse a Cuba en cuanto se halla alineada
con la Unión Soviética en política internacional, si bien carece de un
sistema constitucional. Los actuales mecanismos políticos no franquean
la participación del pueblo en el gobierno, sino simplemente su
aprobación a las decisiones del conductor político.

2°) Las democracias populares de Europa Oriental, o sea Polonia,

Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria, Hungría y Checoslovaquia. La
expresión "democracia popular" constituye un pleonasmo explicable por
el propósito de negar a la democracia occidental un carácter genuino.
Dichos países realizan formas de comunismo nacional, en diverso grado
de sujeción al modelo doctrinario de la Unión Soviética.
Conservan vestigios de corte parlamentario, excepto Rumania y Bulgaria,
cuyo comunismo es monolítico, con la diferencia de que el régimen rumano
ostenta cierta independencia en política exterior. Hungría y Polonia difieren
del modelo ruso, la primera porque alienta una mayor autonomía de las
empresas, así como la revalorización de las leyes de mercado, y la segunda
porque conserva la propiedad privada en la casi totalidad de las tierras.

3°) Los regímenes de revolución permanente, o sea los de China y Albania.

Se inspiran en el "marxismo -leninismo-pensamiento Mao Tse-Tung". Se
caracterizan por una mayor auto crítica, por su sinceridad en reconocer la
persistencia de tensiones sociales pese a la dictadura del proletariado y por
la importancia asignada a la "revolución cultural", mediante la cual se espera
impedir el rebrote de una clase de privilegiados.
La propagación del socialismo marxista en Vietnam del Norte y otras
regiones de la antigua Indochina, así como en Corea del Norte,
constituye la expansión del proceso chino a pueblos de raza afín. La
influencia pekinesa es notable, también, en la República Popular del
Congo (Brazaville) y otros países del Africa.

4° Socialismo de autogestión, existe en Yugoslavia, país eslav.o que fue librado de

la ocupación por sus propios combatientes y no por el ejército soviético. Pocos
años después, el pragmatismo y el sentido de independencia de su gobernante
condujeron a la instauración de un sistema original, consistente en la
administración de la economía por cada centro de producción y en la
gradual desaparición del Estado mediante el autogobierno de las
comunas. El resultado es un socialismo de mercado y la atenuación de la
dictadura burocrático-estatista. El régimen se basa en el predominio de la
clase obrera de la ciudad y del campo.

La descentralización del Estado es notoria, tanto en lo federativo como en el

proceso de producción, basado éste en céhIlas de trabajadores. El sistema
socio-político se funda en los principios de la propiedad social de los medios de
producción y de la autogestión en 10 político y en el proceso de producción.
La denominación constitucional de "República Federativa Popular" ha
sido sustituida por la República Socialista Federativa, 10 que entraña una
diferenciación más respecto de las democracias populares, todas ellas
monocráticas, que hacen énfasis en la necesidad de lograr o imponer
una sociedad unánime.
En política externa, Yugoslavia es líder del "no alineamiento", o sea de
una posición neutral respecto de las dos superpotencias que se disputan
el predominio.

Factor de grave discrepancia entre las democracias populares es la doctrina rusa

de "soberanía limitada", que rechazan principalmente Rumania y China. La primera
sostiene el derecho de cada país de escoger un camino nacional para la
implantación del comunismo y la segunda condena el imperialismo soviético.
Los regímenes marxistas suponen, como precio de la revolución, un largo
período de austeridad, en el cual el Estado detrae de los trabajadores una
fuerte plusvalía. Ella es necesaria para disponer de capacidad de inversión, así
como para costear el poderío armado y la burocracia represiva, que resultan
indispensables para regímenes dictatoriales. La democracia popular se
presenta como una fase intermedia entre la etapa capitalista y la etapa histórica
futura, aquélla en la que se devolverá el poder a su creador: el hombre social.

Es corriente llamar democracias populares a los regímenes marxistas, de modo

genérico. Pero, propiamente, la expresión "democracia popular" corresponde a los
regímenes de Europa Oriental. En ellos, aunque el poder es ejercido por el partido
comunista, se permite la existencia de otros partidos, nucleados en torno al partido
oficial. Subsisten formas de propiedad privada, aunque con la mira de ir a su
paulatina desaparición. Fundamentalmente, los órganos de gobierno son calcados
de la Unión Soviética: una Asamblea, un Presidium o ejecutivo pluripersonal y un
Consejo de Ministros. En Polonia, que denomina Consejo del Estado al Consejo de
Ministros, existe mayor tolerancia para el culto católico y el noventa por ciento de
las tierras continúa siendo de propiedad privada. Desde luego, en la órbita de
Moscú la autonomía de los partidos no comunistas tiende a desaparecer, pues
gradualmente se ven obligados a entrar en un frente obrero o en un partido obrero
dirigido por los comunistas.

La III Internacional Comunista, fundada en 1919 desde Moscú y más conocida por
su abreviatura de Komintern, anunció su disolución en 1943. De todos los
regímenes comunistas es el de China el que más dista de la línea moscovita. La
organización de guerrillas campesinas, propugnada por Mao desde el año 1926,
contradijo un dogma leninista: el de la preponderancia del proletariado obrero,
conductor de la revolución social. La estrategia de la "guerra revolucionaria"
armada por campesinos dio un exitoso resultado, que demostró su aplicabilidad a
ciertos países del tercer mundo. Al obtener el control sobre la totalidad del territorio,
dictó Mao la Constitución de 1954 proclamando una democracia popular dirigida
por los obreros y fundada en la alianza de campesinos y obreros. Las acusaciones
de desviacionismo, que son recíprocas, y el igualitarismo de clases impuesto por
Mao han venido a subrayar las diferencias con el sistema ruso. El nombre de la
República Popular de China, celosamente conservado después de haber sido
reconocida por la comunidad internacional como único Estado chino, enfatiza el
uso de la palabra popular.
Las búsquedas de un socialismo nacional, cierta liberalización en lo
religioso y en el proceso de producción, así como las resistencias al
dirigismo moscovita en materia de política internacional, determinan en el
exterior de Rusia un interludio histórico que desafía toda previsión.

CAPITULO XXVIII

LA UNION SOVIETICA (*)

(') El 25 de diciembre de 1991, en una sencilla ceremonia de treinta y tres minutos

de duración, se disolvió oficialmente la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,
el primer régimen socialista de la historia. En su lugar, once ex-repúblicas
soviéticas, incluida Rusia, constituyeron la Comunidad de Estados Independientes.
Del gigantesco Estado creado por Lenin surgieron a la vida independiente quince
países: Rusia, Bielorrusia (Belarús), Ucrania, Estonia, Lituania, Letonia, Moldavia,
Georgia, Azerbaiyán, Armenia, Turkmenistán, Uzbekistán, Tadjikistán, Kazajstán y
Kirguisistán. El proceso de reformas que conducirían al fin de esta formidable
estructura estatal, se inició en 1985, con la llegada al poder de Mijail Gorbachov.
Su política de apertura política (perestroika) permitió la progresiva democratización
de la U.R.S.S. y de los países del Este europeo, que supuso el final de la
denominada "Guerra Fría". El 7 de febrero de 1990, el PCUS (Partido Comunista
de la Unión Soviética) renunció al monopolio del poder y sucesivamente se
aprobaron las leyes sobre propiedad privada, de libertad religiosa y de conciencia,
entre otros. En la actualidad, Rusia (la principal ex-república soviética) es un
Estado federal, compuesto de veinte repúblicas, seis territorios (kray), cincuenta
regiones (lIb/l/st) y diez distritos autónomos subordinados (l/. okrug). Cada una de
las repúblicas autónomas tienen presidentes propios y jefes de gobierno. Según la
nueva Constitución, en vigor desde el 21 de diciembre de 1993, el Jefe de Estado
y de Gobierno es el Presidente de la Federación, elegido por voto popular para un
término de cuatro años, secundando por el Vicepresidente y un Consejo de
Ministros. El sistema legislativo está conformado por una Cámara Baja o Duma
Estatal (450 miembros) y una Cámara Alta o Consejo de la Federación (178
miembros). El órgano máximo del sistema judicial es la Corte Suprema. Cuenta
además con una Corte Constitucional, una Corte Suprema de Arbitraje,
Cortes Menores, un Procurador General, entre otros.

Antecedentes.- Estructurafederal.- Organos de Gobierno.- Legalidad socialista.-

Administración de justicia.- La dictadura del proletariado.- El Partido Unico.-
Sistema económico y de propiedad.- Tránsito del socialismo al comunismo.

ANTECEDENTES

En marzo de 1917 el Zar abdicó a su corona, por haberse producido una revuelta
popular a su retorno del frente de guerra. Un gobierno provisional, presidido por
Kerensky, intentó conducir el inmenso imperio ruso hacia la forma de gobierno
republicano, de corte parlamentario. La revolución de Octubre, dirigida por Lenin,
impuso el poder del partido comunista, con solidado meses después por el
Congreso Panruso de los Soviets. Se proclamó entonces que todo el poder
corresponde a los Soviets, o consejos de obreros y campesinos. El sector
bolchevique, palabra ésta que significa mayoritario, obtuvo la consagración del
monopolio político y la imposición de la dictadura del proletariado para hacer
realidad el propósito enunciado por Lenin: "edificar en Rusia el estado proletariado
socialista". El impulso revolucionario racionalista, cuyo punto de partida es la teoría
de Marx sobre la revolución, ofrece la regeneración del hombre por el hombre, la
construcción de una sociedad justa, la supresión de las clases sociales y un estilo
de vida comunitario, sin Estado ni aparato represivo.

En julio de 1918 se dictó la Constitución que reafirmó el nuevo orden, basado en la

dictadura de un partido único, ejercida en nombre del proletariado. Hacia 1922 la
socialización había sido lograda y Lenin hizo algunas concesiones a los
campesinos en cuanto a la disposición de sus frutos. Se abandonó el llamado
"comunismo de guerra" y se promulgó una segunda Constitución, la de 1923. La
Nueva Política Económica (NEP) introdujo rectificaciones temporales a favor de la
iniciativa privada, a fin de detener la declinación alarmante de la producción. Se fue
acentuando el carácter nacional de la revolución rusa, postergándose por un plazo
indeterminado la revolución mundial. La división del trabajo y la economía
monetaria fueron restablecidas. La constitución de 1923, cuyo texto fue rectificado
en 1925, fija el anhelo de unir a todos los países en una República Federativa
Socialista Mundial. Stalin aclara que "el cerco capitalista", o sea el enfrentamiento
de los pueblos no incorporados al comunismo, hace necesaria la subsistencia del
Estado, cuya desaparición es relegada a un futuro remoto. Los soviets o consejos
de obreros, campesinos y soldados, son los órganos del gobierno y de la
administración. Se va elevando en escala jerárquica hacia los órganos supremos
del poder, que son el Soviet Supremo de la U.R.S.S. y el Comité Central del
Partido. El régimen es, aparentemente, un gobierno de Asamblea, pues estos dos
órganos son numerosos y de carácter deliberante, teniendo como órgano ejecutivo
al Consejo de Ministros. La jefatura del Estado es pluripersonal, pues corresponde
a un órgano colectivo, el Presidium.

La Constitución de 1936, que se halla vigente junto con las modificaciones

introducidas por la Ley de Reforma Constitucional de 1947, ostenta una técnica
jurídica que es similar a las empleadas por el mundo occidental. No tiene
el dogmatismo de las cartas anteriores y confiere rango constitucional al
principio de la economía planificada. Se mantiene la denominación de
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, sin referencia geográfica,
evidenciando así la apertura al ideal de integrar otros pueblos comunistas
en una federación mundial.

ESTRUCTURA FEDERAL

La estructura de gobierno es federal, en razón de la inmensidad del

territorio y del gran número de grupos étnicos. Para tener idea de la
vastedad y complejidad de la administración basta considerar que tres
cuartas partes del territorio nacional
se hallan en el continente asiático, del cual ocupan más de un tercio. En
el mundo, el territorio de la Unión Soviética ocupa aproximadamente un
sexto de la superficie emergida.

El número de demarcaciones ha aumentado apreciablemente, en parte para

satisfacer los intereses y sentimientos regionales y en parte a consecuencia de la
incorporación de nuevos territorios. Así, a las cuatro repúblicas originales (Rusia,
Rusia Blanca, Ucrania y Transcaucasia) que aparecían federadas en 1923, al
dictarse la primera constitución soviética, se han agregado once más, haciendo
hoy un total de quince repúblicas federales: Rusia, Ucrania, Azerbaiján, Georgia,
Uzbek, Tadjip, Kasajstán, Armenia, Bielorrusia o Rusia Blanca, Turkmenia,
Kirguisa, Moldavia, Estonia, Letonia y Lituania, todas ellas con iguales derechos.
La principal es la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, que
comprende más de tres cuartas parte del territorio y se subdivide en quince
repúblicas autónomas y otras circunscripciones de compleja enumeración. Las
repúblicas federadas comprenden a su vez repúblicas autónomas, existiendo
además, territorios autónomos y distritos nacionales. Estos últimos están
constituidos por los núcleos urbanos de Moscú, Stalingrado y Leningrado.

Las repúblicas de la Unión Soviética tienen su propia constitución y sus

propios poderes legislativo, ejecutivo y judicial, todo ello bajo el patrón del
estatuto federal. En consecuencia, cada república federal tiene un Soviet
Supremo, un Presidium, un Consejo de Ministros, una Corte Suprema y
Tribunales. Teóricamente, las repúblicas federadas poseen el derecho de
segregarse de la Unión, si bien en la práctica les sería imposible hacerlo.

Tal multiplicidad de subdivisiones, que hace llegar a casi 60 el número de las

unidades con representación en el Soviet de las Nacionalidades, ha facilitado la
administración. La división de competencias permite dirimir los conflictos entre la
Unión y los elementos federados, así como los de éstos entre sí. Corresponde al
Soviet Supremo de la URSS resolver las competencias que se plantean. A fin de
aumentar la gravitación soviética dentro de las Naciones Unidas, la constitución ha
sido reformada para permitir que las repúblicas federadas ostenten personería
externa e inclusive que cuenten con unidades militares propias dentro de la fuerza
armada. El Presidium está facultad o para enmendar la
descentralización de modo flexible, lo que pérmite una mejor gestión. A pesar de la
proliferación de demarcaciones autónomas y semiautónomas, la unidad de mando
ejercido por el Partido mantiene cohesión y un centralismo eficaz. Además, la
ideología monolítica y la subordinación a los planes elaborados desde Moscú por
el Gosplan aseguran la coordinación y el sistema de controles.

ORCANOS DE GOBIERNO

El Gobierno de cada una de las 15 repúblicas federadas es también ejecutor

de las leyes federales, a diferencia de Estados Unidos pero de modo similar
a Suiza. Los órganos propios de la federación son los siguientes:

1° Soviet Supremo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,

compuesta de dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las
Nacionalidades. El primero se integra con representantes de la totalidad del
pueblo soviético, a razón de un diputado por cada 300,000 habitantes. El
segundo equivale a una cámara federal, o sea compuesta por representantes
de las unidades federadas, elegidos por el pueblo a razón de 25 diputados por
cada República federada, 11 por cada República autónoma, 5 por cada región
autónoma y 1 por cada distrito nacional, denominación ésta de los principales
núcleos urbanos. Las Cámaras se renuevan cada cuatro años, en elecciones
convocadas por el Presidium. El Soviet Supremo se compone de más de 1,500
miembros y se reúne una vez en todo el año, sólo durante pocos días, a efecto
de confirmar los principales actos del Gobierno, analizar la ejecución del Plan y
renovar la designación de los Ministros y la composición del Presidium. En la
práctica, las votaciones del Soviet Supremo son unánimes.
Conforme a la ley de 30 de octubre de 1959, un diputado del Soviet Supremo
puede ser privado de su mandato por decisión de la mayoría de los electores de su
circunscripción cuando han perdido la confianza de ellos. El pedido de destitución
o revocación del mandato puede ser presentado por las organizaciones sociales,
las del partido comunista, los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones
culturales o las de la juventud y los campesinos de los sovjoses y koljoses y de las
aldeas, así como los soldados en las unidades militares. La decisión es tomada por
votación en Asamblea, mediante "manos levantadas". El acta respectiva es
elevada a la Comisión de la circunscripción, la cual resuelve dentro del plazo
perentorio. Si la Comisión hubiera incurrido en vicio de procedimiento, decide el
Presidium del Soviet Supremo.

2° Presidium, o Jefatura plural del Estado. Es designado por ambas

Cámaras en común. Se compone de un Presidente, 15 vicepresidentes a
razón de uno por cada república federada, otros
16 miembros y un Secretario, siendo todos los cargos designados por el
Soviet Supremo.
El Presidium es, a la vez, órgano del Soviet Supremo, correspondiendo al
Presidente y al Secretario promulgar las leyes. Como quiera que el Soviet
Supremo se reúne una vez en el año y por breves días, es el Presidium el que
ejerce la función legislativa continúa y real. Interpreta las leyes y está facultado
para revocar y nombrar miembros del Tribunal Supremo si no está
reunido el Soviet. En cuanto jefatura colectiva del Estado, se halla por
sobre el Consejo de Ministros e interviene cuando ambas Cámaras no
están de acuerdo sobre alguna materia. Si la Comisión paritaria
intercameral no resuelve el impasse, el Presidium puede disolver el
Soviet Supremo y convocar de inmediato a elecciones. También puede
convocar a referéndum y nombra y remueve los mandos militares.

3° Consejos de Ministros, llamado antes Consejo de Comisarios del Pueblo. Es

el órgano administrativo y ejecutivo del Estado, siendo nombrado por el Soviet
Supremo. Cuando éste no funciona, 10 nombra o remueve el Presidium. La
amplitud de funciones del Estado determina que el número de Ministros sea
considerable, alrededor de 60, variando frecuentemente la composición y
denominación de las carteras. Un gabinete, verdadero Consejo de Ministros
reducido a siete miembros, concentra la administración y dirección del Estado.
El Consejo de Ministros y el Comité Central del Partido adoptan
decisiones conjuntas, que son simultáneamente actos normativos del
Estado y directivas del Partido.
Los soviets locales difieren de las municipalidades existentes en
Occidente, en que son órganos del poder estatal, participan en la
elaboración de los planes y controlan a las autoridades políticas. Son
elegidas cada dos años y sus miembros pueden ser revocados, a fin de
que el órgano representativo se adecúe a la voluntad popular.
La misma disciplina que regula la vida política se aplica a la vida económica.
La Comisión del Plan del Estado, llamada Gosplan, integra como órgano
colectivo el Consejo de Ministros y éste no dicta ninguna regulación
importante en materia de actividades económicas sino de acuerdo a lo
indicado por el Gosplan y refrendado por el Comité Central del Partido.

Dado el hecho de que el Soviet Supremo es sumamente numeroso y se

reúne anualmente, el centro de gravitación política es el Presidium, entidad
que realiza funciones legislativas y gubernativas, al más alto nivel. Por ello,
en la URSS existe confusión de poderes, pues el Presidium está concebido
como órgano permanente del Legislativo y equivale, a la vez, a la Jefatura
del Estado, pero pluripersonal. Su Presidente tiene funciones protocolares,
pues la dirección colectiva permite centrar las decisiones reales en el
Secretario General del Partido.

Importa subrayar que el sistema imperante en la Unión Soviética revive,

al menos formalmente, el sistema denominado "gobierno de asamblea".
En la historia constitucional reciente se ha venido generalizando, entre
los países marxistas, la adopción de dicho tipo de gobierno formal. En la
práctica, el sistema conduce, inevitablemente, a que el poder sea
detentado por un pequeño grupo. En efecto, el gobierno de asamblea,
originado en la Convención durante la revolución francesa, supone que el
ejecutivo sea un mero ejecutor de las órdenes de la Asamblea.
Pero, dado el hecho de que ésta no puede ponerse de acuerdo de modo
continuo y eficaz, sirve solamente para elevar al poder virtual a un hombre o
a un grupo reducido. El poder resulta así, al igual que en el seno de los
partidos, con una estructura oligárquica, o sea, detentado por una reducida
minoría. Ello conduce, inevitablemente, a la autocracia o dictadura, bien sea
ejercida por un comité o por una persona. El tratadista Loewenstein
observa, fundadamente, que dicho tipo de gobierno es la plataforma
archidemocrática para realizar un gobierno autocrático.
El federalismo soviético es nominal, pues las autoridades federales ejercen
control político absoluto. La más extensa y poblada de las repúblicas
federadas, Rusia, por expresa delegación legislativa, ha confiado el
mantenimiento del orden público y las competencias principales a los
órganos federales. Impera en todo el país el llamado "centralismo
democrático", consistente en que todo poder proviene del pueblo pero es
ejercido desde la cúspide. La distribución de funciones entre la Federación y
las repúblicas es confusa, en beneficio de la autoridad central, cuyos
Ministros son competentes de manera invasora en todo el país.

El centralismo democrático supone, en rigor, una monocracia, un gobierno

homogéneo de la base a la cima, puesto que se elimina toda posibilidad de
oposición. Es el postulado de la unanimidad, la cual se supone existente porque la
estructura social sin clase debe traducirse en una democracia de opiniones
uniformes. El que dicho esquema mental se aproxime a la realidad, es cosa
distinta, pues el inconformismo es ahora perceptible en el sector intelectual.

Una vez consolidada la revolución bolchevique, comenzó a proclamarse el

principio de la legalidad socialista. Desde 1922, los jueces quedaron sometidos
a la aplicación de las nuevas leyes, que vinieron a restringir la latitud que
habían usado en los años anteriores debido a la carencia de una legislación
acorde con el régimen. En adelante, no interpretarían el derecho a la luz de un
sentimiento socialista de la justicia, sino conforme a las normas, siempre
teniendo en cuenta que el dictado de ellas se inspira en el propósito de edificar
una sociedad sin clases. El derecho no debe ser deificado, pues no es un fin en
sí sino un medio empleado para lograr la sociedad comunista de mañana, en la
cual no deberían existir ni Derecho ni Estado.

Hans Kelsen observa que, al ser sometido el derecho a los objetivos

políticos del Estado, resulta despersonalizado como totalidad de las
leyes, o sea como ordenamiento jurídico. El principio de legalidad
socialista, adjetivada así la legalidad, resultado afectando la seguridad
jurídica, valor que la cultura occidental había erigido como valladar contra
la arbitrariedad. Con todo, representa un adelanto respecto de la gran
masa más expuesta a la arbitrariedad en el inicio del régimen.

El Estado proletario somete el derecho a la necesidad de implantar una

sociedad de nuevo tipo. No admite que existan derechos que no nazcan de una
concesión del Estado, o sea del proletariado gobernante en favor de una
reducida esfera de iniciativa privada. La "legalidad socialista" ha sido invocada
con posterioridad a Stalin, para dar estabilidad a las normas de juego. Pero no
significa el equivalente de lo que conocemos y practicamos como "estado
de derecho", pues, en caso de conflicto entre la ley y las exigencias de la
política, priman siempre éstas en el régimen soviético.

El marxismo soviético ha "reidificado" la sociedad haciéndola coextensiva

del Estado y ha entregado a éste la propiedad de los medios de
producción. Para hacer frente a la amenaza del "cerco capitalista" distrae
sumas enormes en asegurar su poderío militar, con lo cual posterga el
aumento de productividad y la elevación del nivel general de vida, pese a
que esa es su razón de ser doctrinaria. Hoy se advierten concesiones al
deseo de mejorar el nivel de vida para acercado al que ha alcanzado la
población mayoritaria de los países occidentales más avanzados.

Con razón expone Marcuse que mientras los valores humanísticos,

comenzando por la libertad, no sean alcanzados por la sociedad marxista, ésta
será frustránea. Lo es ahora, y quizá de modo duradero en cuanto no gobierna
el proletariado, agente histórico según las proclamas, sino una burocracia
centralizada, y en cuanto existe un régimen represivo. La absurdidad del
marxismo soviético, dice Marcuse, tiene una base objetiva: refleja la absurdidad
de una situación histórica en la que la realización de las promesas marxistas es
mencionada solamente para ser nuevamente diferida. "El lenguaje ritualizado
preserva el contenido original de la teoría marxista como una verdad que debe
ser creída y ejecutada por encima de toda prueba en contrario: la gente debe
actuar, sentir y pensar como si su Estado constituyera en la realidad esa razón,
libertad y justicia que la ideología proclama, y el ritual tiene como objetivo
asegurar tal conducta". Semejante ritualización es lo que mantiene la teoría a
salvo de los hechos contrarios y permite que sea transmitida "a una población
atrasada y oprimida, que debe ser impulsada a la acción política para impugnar
a la civilización industrial avanzada".

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Es ejercida por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética, los Tribunales

Supremos de cada una de las Repúblicas Federadas, los Tribunales de las
Repúblicas autónomas, regiones autónomas, territorios y provincias, los Tribunales
especiales y los Tribunales Populares. El objetivo final de la injusticia es, de modo
expreso, la defensa de la estructura política y del sistema socialista, la protección
de los derechos políticos y de trabajo, así como de los derechos patrimoniales y
personales. Los Tribunales Populares, elegidos por sufragio universal y directo,
cada tres años, conocen las causas penales, los procesos de divorcio y las
acciones civiles de menor cuantía. Es relevante citar al artículo 2° del Código Civil:
"Los derechos civiles están protegidos por la ley, salvo el caso que sean ejercidos
en sentido contrario a su destino económico y social".

El número de Tribunales Populares en cada distrito es fijado por el Consejo de

Ministros de cada república federada o autónoma, a propuesta del Ministro de Justicia.
Según la Ley de Organización Judicial, el germen de todo el sistema son los jueces y
asesores populares, elegidos a base de sufragio universal directo, cada
tres años, de entre los candidatos presentados por las organizaciones de
trabajadores, las organizaciones sociales, las organizaciones del Partido,
las asociaciones culturales, las organizaciones juveniles, las asambleas
de obreros y empleados de cada empresa y los soldados y oficiales en
las unidades de la fuerza armada.

Desempeña función importante la Procuraduría. El Procurador General

de la URSS y los procuradores que de él dependen comprueban el
acatamiento a las leyes en relación a las quejas y reclamaciones y
fiscalizan el funcionamiento de las dependencias oficiales, de las
empresas industriales y agrícolas y de las organizaciones cooperativas.

Continuamente se invoca la responsabilidad de los abogados y de los jueces

para afianzar su educación política y para atender a las líneas generales del
Partido Comunista. La más íntima inquietud del juez debe ser la realización de
la legalidad socialista, según el connotado jurista Vyshynski. Debe juzgar sobre
la base de su convicción, sin contradecir la ideología comunista, la cual
responde a una concepción global de la vida. Por ello, nada de lo que la
Constitución o las leyes disponen puede ser aplicado en forma que contradiga,
en un caso concreto, al sentido general establecido por la revolución proletaria.

LA DICTADURA DEL PROLETARIADO

Los doctrinarios soviéticos afirman que su país ha construido la primera

sociedad socialista del mundo y que está llevando a cabo con éxito la
edificación del comunismo. Señalan que, dentro de la evolución del mundo, lo
esencial de la época contemporánea es la transición del capitalismo al
socialismo y luego al comunismo. Hoy, la tercera parte de la población mundial
vive bajo regímenes que tienen origen en la Revolución rusa y que ofrecen ser
una transición hacia una etapa histórica futura. Aplican la concepción del
marxismo-leninismo, según la cual las relaciones de producción imperantes en
una sociedad constituyen su base o infraestructura y determinan el carácter de
las ideas e instituciones predominantes, las que son meramente una
superestructura política e ideológica.

Las formas y vías de la revolución socialista son muy diversas, según el país
en que hayan alcanzado dominio. Pero tienen de común el establecimiento de
la dictadura del proletariado, o sea "la democracia para los trabajadores". La
clase obrera y su vanguardia, el partido comunista, procuran asegurar que
pasen a manos del pueblo los medios de producción fundamentales. Según la
célebre resolución del XXII Congreso del partido comunista de la u.R.S.s.,
realizado en 1961, los partidos comunistas pueden entrar en el juego electoral
en los países de Occidente. "La clase obrera tiene la posibilidad de derrotar a
las fuerzas antipopulares, reaccionarias, de conquistar una mayoría estable en
el Parlamento y de convertir éste de instrumento al servicio de los intereses de
la clase de la burguesía en instrumento al servicio del pueblo trabajador, de
desplegar una amplia lucha de masas extraparlamentarias, de romper la
resistencia de las fuerzas reaccionarias y de crear las condiciones
precisas para llevar a cabo por vía pacífica la revolución socialista".

Tales perspectivas serán posibles mediante una incesante lucha de clases

sostenida por los obreros, por las masas campesinas y las capas medias
urbanas contra el gran capital monopolista, contra la reacción. "Cuando las
clases explotadoras recurren a la violencia contra el pueblo es preciso tener
presente otra posibilidad: la del paso no pacífico al socialismo. El leninismo
enseña, y la experiencia histórica 10 confirma, que las clases dominantes no
ceden el poder voluntariamente. En tales condiciones, el grado de
encarnizamiento y las formas de la lucha de clases no dependerá tanto del
proletariado como de la resistencia que los círculos reaccionarios opongan a
la voluntad de la inmensa mayoría del pueblo, de que esos círculos recurran
a la violencia en una u otra etapa de la lucha por el socialismo".

Es Lenin, particularmente en El Estado y la Revolución, quien dimensiona la

expresión dictadura del proletariado con la aclaración siguiente: "Circunscribir
el marxismo a la teoría de la lucha de clases es limitar el marxismo, es
tergiversado, reducido a algo que la burguesía puede aceptar. Sólo es marxista
el que hace extensivo el reconocimiento de la lucha de clases al
reconocimiento de la dictadura del proletariado. En ello estriba la más profunda
diferencia entre un marxista y un pequeño (o un gran) burgués adocenado".

La dirección del Estado corresponde únicamente al partido comunista.

Así 10 proclaman la Constitución de la U.R.S.S. y las Constituciones de
las repúblicas federadas y autónomas. Dicho partido unifica y encauza la
acción de todos los organismos estatales y de las organizaciones
sociales. El partido exige que se realice un control constante de la labor
de los funcionarios y militares, cualquiera que sea su rango.

Los órganos del poder estatal son colegiados, a fin de superar el culto a la
personalidad, pero en la práctica impera la decisión del Secretario General del
Partido. El Comité Central del Partido Comunista es todopoderoso, pues el sistema
constitucional reconoce que los órganos del Estado deben seguir sus directivas.
Esta identificación del partido único con el Estado obedece a la necesidad de
modelar la construcción del comunismo, fase última del socialismo. Desde que los
bolchevique s triunfaron sobre la tendencia liberal de otros sectores, han venido
imponiendo el credo marxista, único, indivisible e infalible. Gracias a su política
férrea, han logrado superar la paradoja de que la revolución anti-capitalista
triunfara en un país no industrializado, de enorme mayoría campesina. La abolición
del capitalismo, la colectivización de todos los medios de producción y el
igualitarismo fueron posibles en Rusia, contrariamente a la previsión de Marx,
precisamente porque la sociedad industrial era incipiente. En compensación a este
hecho histórico contrario a las previsiones de Marx, triunfó una de sus tesis
fundamentales, la de la praxis, o sea la acción que reactúa sobre el pensamiento
simultáneo, el análisis de la realidad y método de actuar sobre ella, la actitud de
lucha comprometida y no de filosofar estéril, "teoría dentro de la acción y acción
conforme a la teoría inmanente de lo real". La dictadura de un grupo que gobierna
en nombre del mismo proletariado al
que oprime y encauza y que es poseedor de una certidumbre, de
muestra la filosofía del "horno faber": el hombre se hace a sí mismo; el
pensamiento aislado de la práctica es irreal. El trabajo es la
autorrealización del hombre, es la actividad práctico-sensible.

Tanto Lenin como Stalin hicieron pasar a segundo plano la profecía de Marx
relativa a la extinción del Estado y del derecho. Más realista es la posición
de Stalin; en Cuestiones del Leninismo, subrayó la importancia del Estado
soviético para realizar y mantener el socialismo, afirmando que "la
desaparición del Estado no vendrá mediante el debilitamiento de la
autoridad estatal sino mediante la intensificación al máximo de esa
autoridad" y sólo después de que se haya liquidado el cerco capitalista. Por
virtud de una ficción, la dictadu~a del partido es mirada como si la totalidad
del pueblo impusiera las normas y como si no existieran las diferencias
clasistas entre obreros y campesinos, entre trabajadores manuales y
trabajadores intelectuales, entre masa gobernada y grupo gobernante.

EL PARTIDO UNICO

La dictadura de la clase obrera es ejercida por el Partido Comunista,

"vanguardia combativa y probada del pueblo soviético; agrupa, la parte más
progresista, la más consciente de la clase obrera, del campesinado koljosiano y
de los intelectuales de la U.R.S.S.". Así lo expresa el Estatuto del Partido,
fundado por Lenin. El partido es considerado la forma superior de organización
política y social. Le toca combatir enérgicamente todas las manifestaciones del
revisionismo y del dogmatismo, extrañas a la teoría revolucionaria, pues debe
"desarrollar de una manera creativa el marxismo-leninismo".
Además, multiplica su fuerza por la acción de las organizaciones sociales
y culturales, que son influidas por el partido. Su viejo nombre de partido
socialdemócrata bolchevique fue cambiado por indicación de Lenin. La
voz "bolchevique" significa mayoritario.
El partido recibe sus adherentes previa selección y un período de
adoctrinamiento. La estructura partidaria se funda en el centralismo
democrático, que significa oficialmente:
1 ° Elección de todos los organismos dirigentes del
partido, de la base a la cima, por escalones;
2° Disciplina rigurosa dentro del partido y
subordinación de la minoría a la mayoría;
3° Obligación estricta de los organismos inferiores de aplicar las
decisiones de los organismos superiores,
4° Rendición de cuentas de sus actos, periódicamente, de los organismos del
partido, ante las organizaciones respectivas y ante los órganos superiores.

La autoridad máxima del Partido es el Comité Central y dentro de él un

grupo de 15 miembros, el Politburó. El organismo supremo del partido es el
Congreso del partido, convocado ordinariamente cada cuatro años. Puede ser
convocado extraordinariamente por el Comité Central del Partido, por propia
iniciativa o a pedido de un tercio de las organizaciones representadas en el
último Congreso del Partido. Si el comité Central, no obstante el pedido,
incumpliera efectuar la convocatoria, corresponde a las organizaciones
solicitantes designar un Comité de Organización para efectuar la convocatoria.

El Komsomol, unión de las juventudes comunistas leninista s de la U.R.S.s., es

el auxiliar activo y la reserva del Partido, al que ayuda a educar a los jóvenes
en el espíritu del comunismo, a fin de hacerlos partícipes de la edificación de la
nueva sociedad. Dentro del Ejército, las organizaciones del Partido trabajan
conforme a las directivas del Comité Central, a fin de unir estrechamente a los
efectivos de la fuerza armada en torno al Partido, educándolos en las ideas del
marxismoleninismo y contribuyendo a la unidad del ejército y el pueblo. El
Comité Central del Partido hace llegar sus directivas a la fuerza armada a
través de la Dirección Política del Ejército Soviético y de la Marina de Guerra.
Permanentemente, forman parte del Comité Central del Partido algunos de los
jefes militares de mayor rango. El espíritu del Partido está presente en las
unidades de la fuerza armada a fin de mantener la sumisión del elemento
castrense a las directivas comunistas. A su vez, los jefes militares son
consultados en materias políticas de importancia, sobre todo en la elaboración
de la estrategia nacional y exterior.

El Partido Comunista es un reforzamiento del Estado y se ufana de haber

integrado al pueblo real en la vida política. El Secretario General del Partido
tiene rango superior a los más altos dignatarios del Estado, sin exceptuar al
Presidente del Consejo de Ministros o al Presidente de la Unión Soviética.
En las elecciones sólo puede presentar listas el partido oficial, que alcanza
votación unánime o mayor del 99%. El régimen político se dice democrático,
pero es de poder cerrado, pues no hay la menor posibilidad de que una
oposición prospere o siquiera de que se manifieste. La organización es
monocrática, para forjar un Estado y una sociedad homogéneos.

SISTEMA ECONÓMICO Y DE PROPIEDAD

La propiedad socialista, según la Constitución, tiene en la U.R.S.s. una doble

forma: la propiedad del Estado, o sea patrimonio del pueblo en conjunto, y la
propiedad cooperativa. Son propiedad del Estado las empresas industriales o
comerciales y las granjas o empresas rurales denominadas sovjoz. Son propiedad
cooperativa las tierras de las empresas colectivas o koljoses, entregadas a
perpetuidad, los edificios, útiles de labranza y ganado. Cada hogar ko1josiano
disfruta de un derecho personal de goce sobre una parcela de terreno contigua a la
vivienda, así como de un derecho de propiedad personal sobre los productos de la
explotación, sobre una vivienda y sobre algún ganado.

El sistema socialista excluye toda forma de economía basada en el trabajo

ajeno. El trabajo es un deber y un honor para todo ciudadano apto. Los medios
de producción, en general, no pueden ser propiedad personal. Pero los ahorros
y los bienes de uso son propiedad reconocida y con derecho a su trasmisión
por herencia. Se puede poseer la vivienda y una casa de recreo, la
"dacha". En cuanto a la promesa inicial del igualitarismo en los salarios,
la necesidad de estimular la producción ha determinado una escala de
remuneraciones cada vez más distante en sus extremos. Además,
rebrotan y se expanden las exigencias propias de la sociedad de
consumo, por apetencia de mejores niveles de vida, contrariando así el
propósito nivelador de la economía planificada.

La producción y disfrute de los bienes se halla ceñida por la voluntad estatal.

La planificación central no es tan rígida desde los ensayos inspirados por
Liberman en 1965, pues se ha dado a las empresas una cierta autonomía y la
ganancia ha sido reconocida como un acicate necesario. En la fase socialista,
que es la actual, e11ema para el reparto es "a cada cual según su trabajo", si
se ofrece para cuando llegue el comunismo la promesa de Marx: "a cada uno
según sus necesidades". Lo esencial es aumentar la productividad, para lo cual
se conserva el interés material del trabajador mediante una escala de salarios
desiguales. Cuando arribe la sociedad futura, el trabajo no será una necesidad
sino un placer y la U.R.S.S. tendría la jornada de trabajo más corta del mundo,
según se promete.

La moderada liberalización de la economía, adoptada en 1965, consiste en

haber transformado las relaciones financieras entre las empresas y el
presupuesto estatal. Los gastos de las empresas no son cubiertos por
subvenciones del Estado, con 10 que la dirección de cada empresa se ve
obligada a obtener un beneficio, si bien los precios no dependen del
mecanismo de mercado, como en el sistema capitalista, sino que son fijados
por el Plan. Se permite a las empresas una relativa autonomía, estando
autorizadas para fijar sus índices de aumento de la productividad, el número de
trabajadores y el salario medio. Corresponde siempre al Estado fijar las cifras
de producción, la lista de productos esenciales, el fondo salarial y el importe
global de los beneficios. Igualmente, es obligación de las empresas encontrar
colocación para los obreros que despiden. Al ser abolidas muchas de las
tutelas centralizadoras, se han ido formando una clase empresarial sin la
mentalidad de los funcionarios, conscientes de la necesidad de dar beneficios a
la empresa. Los partidarios del centralismo absoluto continúan calificando de
"bastardo" el sistema que se sigue, por representar un compromiso entre la
planificación centralizada y la descentralización de la gestión.

El sistema económico de la U.R.S.s. tiende a la eliminación de la propiedad

privada en lo tocante a los medios de producción. Realiza un tipo de socialismo
que no es de "propiedad colectiva de los medios de producción" sino de
propiedad del Estado. Una planificación total, que llega hasta la elaboración de
los helados y caramelos que se expenden en los lugares de esparcimiento,
abarca en un circuito económico único las diversas actividades de producción y
comercio. El gosplan de la Unión recibe las directivas del Consejo de Ministros,
de carácter general, y las trasmite a los gosplans de las repúblicas federativas,
en vía de consulta formal. Aparentemente, se han recogido las opiniones de las
circunscripciones regionales, en la práctica, la disciplina del partido asegura
una aprobación en bloque. La voz gosplan es abreviatura de Gosudarstvennyi
Planovyi Komitet, Comité de Planeamiento del Estado.
Andrés Hauriou observa en su Derecho Constitucional que las
características de la planificación soviética conducen necesariamente al
desarrollo de tensiones y desconfianzas recíprocas que hacen un conjunto
irrespirable. Existe un socialismo construido para el pueblo, pero no por el
pueblo. Ello era explicable en la fase original, pero no lo es actualmente,
puesto que la finalidad del socialismo es la "liberación del trabajador", no
sólo respecto de la explotación por una clase dominante, sino respecto de
toda forma de alienación económica, política o espiritual, lo que requiere la
participación de cada cual en todos los niveles de la actividad social.

Después de más de cincuenta años, han surgido nuevas generaciones de

intelectuales reclutadas en la clase obrera en su mayor parte. Aunque tienen
conciencia de su solidaridad con dicha clase, los intelectuales son a diario
acusados de no someterse al proletariado, expresión que encubre la exigencia de
vivir sometidos a la maquinaria del Partido y a sus funcionarios, presuntos
intérpretes infalibles de la conciencia de clase obrera. La revolución científica y la
aplicación creciente de la cibernética exigen alejarse del centralismo burocrático,
multiplicar los centros de decisión industrial y fomentar el espíritu de iniciativa y la
libertad de investigación. De ahí que grandes representativos de la técnica y del
pensamiento vienen planteando, en forma moderada pero persistente, la necesidad
de considerar superados algunos dogmas marxistas que recusan el progreso
tecnológico. La exigencia de adecuarse a los cambios científicos y técnicos, para lo
cual ha de quebrantarse el centralismo burocrático, ha sido planteada por
eminentes figuras y por los gobernantes de Rumanía, Polonia y Hungría, leales a la
órbita soviética pero permeabilizados por la reaparición de tendencias populares
que entrañan una economía de mercado.

Las decisiones tomadas por el Comité Central en 1965, han permitido ciertos
brotes de autonomía en las empresas, alliberalizar la planificación y admitir la
ganancia como meta lícita. La dialéctica plan-mercado se ha convertido en una
dialéctica viva, que exige determinada liberalización. El estímulo del futuro tipo
de consumo radica en la sinceridad con que se persiga la construcción de un
"hombre nuevo", cuyas necesidades no serían creadas por la propaganda
comercial sino determinadas por una nueva ética social, que dé prioridad a la
cultura y a la participación individual en el consumo.

TRÁNSITO DEL SOCIALISMO AL COMUNISMO

La humanidad pasará del socialismo (a cada uno según el trabajo) al

comunismo (a cada uno según sus necesidades) cuando haya desaparecido la
esclavitud de la división del trabajo. En su célebre Crítica al Programa de
Gotha, Marx ofrece que un día llegará la sociedad de abundancia, mediante el
aumento "gigantesco" de la productividad del trabajo y la desaparición del
espíritu burgués, que será sustituido por el de un hombre nuevo,
autodisciplinado y motivado por una moral superior, la del desprendimiento: "En
una fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la
esclavizante subordinación de los individuos a la división del trabajo y, con ella,
el contraste entre trabajo intelectual y manual; cuando el trabajo no sea sólo un
medio para vivir y devenga una necesidad vital (un placer, aclara Engels);
cuando con el desarrollo múltiple de los individuos las fuerzas productivas
aumenten igualmente y todas las fuentes de riqueza colectiva manen con
abundancia, sólo entonces el estrecho horizonte del derecho burgués podrá ser
completamente superado y la sociedad podrá escribir en sus banderas:

De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades".

Se confía en que la multiplicación de cooperativas, la planificación en la
cumbre, la reconciliación de las ciudades y el campo y la supresión de la
división del trabajo, liberarán al hombre. La liberación del hombre a
consecuencia de la liberación de la sociedad, dice Engels, se caracterizará
por la realización de trabajos alternados. La promesa del materialismo
histórico es reconciliar al hombre con la naturaleza, al espíritu con la acción.

Mediante la crítica y la autocrítica, confiaba Lenin en que el impulso socialista

conduciría a formas de trabajo y de consumo cada vez más próximas a la
realización del lema. "De cada cual según sus aptitudes; a cada cual según
necesidades". Con el avance del socialismo deberían desaparecer las clases,
pues campesinos y obreros, intelectuales y trabajadores manuales, todo
quedará confundido en una sociedad sin estratos, en la que todos se proveerán
según sus necesidades, sin desigualdad o privilegio alguno. Según Marx y
Lenin, en la sociedad comunista no habrá para el reparto "ninguna norma que
regule la porción de cada uno, cada cual tomará libremente lo que corresponda
a sus necesidades". La frontera que existe actualmente entre la propiedad
estatal, la de las cooperativas, o propiedad colectiva o koljosiana, y la
propiedad particular de huertos privados, deberá desaparecer. Las tres formas
se fundirán en una sola, la propiedad nacional o social.

Logrado aquello, el Estado se des integraría para transformarse en una

administración comunitaria. Marx había anunciado que, para entonces, no
habría ya ningún poder político. Engels profetizó que las funciones públicas
perderán su carácter político y se transformarán en simples funciones
administrativas. También Lenin aseguró que la supresión de clases conduciría
a la extinción del Estado, cuando se alcanza "la fase superior del comunismo".
Pero después de su muerte, por efecto del afianzamiento del nuevo estrato
dominador en la Unión Soviética, el proceso ha venido tomando un sentido
cada vez más opuesto a la tesis primitiva. Por ello, Stalin revisó la idea de la
extinción del Estado, pues anunció que la actual organización política
subsistiría en tanto durara el cerco capitalista y que sólo cuando el socialismo
impere en todo el mundo desaparecerá el Estado. En su lugar "la sociedad, en
forma de sus órganos centrales administrativos, se hará cargo de la propiedad
nacional común". El carácter que habrán de tener dichos "órganos centrales
administrativos" queda en estado nebuloso, desde luego, dada la dificultad de
concebir una organización social que carezca de la facultad de compulsión.

Aparte de las diferencias que existen entre la República Federativa de Rusia,

Ucrania y Bielorrusia, que son de población eslava, las repúblicas caucásicas
de Georgia, Azerbaiján y Armenia, las cinco centro-asiáticas de Turkmenistán,
Usbekistán, Tadjik, Kasajstán y Kirguisia, las tres repúblicas bálticas
originadas por la anexión de Letonia, Estonia y Lituania, y la república de
Moldavia, falta considerar si las diferencias existentes entre los países
del bloque oriental, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria,
Hungría y Checoslovaquia, dan fundamento para esperar uniformidad en
la construcción total de la sociedad comunista.

La constitución vigente afirma que se ha llegado al período final de construcción

del socialismo y del paso gradual de éste al comunismo. Los dirigentes políticos
máximos aseguraron que en la década 1960/70 sería sobrepasada la producción
norteamericana. Vencida esa década, se ha diferido por otra década el logro de las
metas. La brecha tecnológica entre la U.R.S.S. y los Estados Unidos se acrecienta,
en lugar de disminuir, como lo demuestra la inmensa diferencia existente en lo
relativo a potencia de computadora s y los recientes convenios de ayuda
tecnológica por Estados Unidos. El número y la extensión de empleo de
computadoras evidencia una distancia muy grande. Otro tanto cabe observar
respecto del producto nacional bruto. En abril de 1971, con ocasión del 24°
Congreso del partido comunista, la jerarquía anunció que la producción de bienes
del comunismo sobrepasaría pronto a la de los Estados Unidos, cuyo desplome
económico se juzgaba inminente. También se ha ofrecido orientar la producción
hacia mayor número de bienes de consumo, lo que significa admitir que la
sociedad sin clases y sin Estado se aleja nuevamente. Es patente que el
talmudismo, interpretación literal de los dogmas marxistas y apego a los esquemas
mentales, vacila frente al avance de los hechos nuevos, impuestos por el desarrollo
tecnológico, por el descontento de los comunismos nacionales y por la necesidad
de incentivar a los trabajadores con la perspectiva de adquirir bienes de uso que
den utilidad a los salarios diferenciados.

Por virtud de una reinterpretación total de la palabra democracia, el

comunismo le asigna una acepción distinta, identificándola con el socialismo
totalitario. En ese tipo de democracia, la libertad no tiene lugar. El
proletariado ruso se erige en vanguardia de los oprimidos en otros países y
explica ser clase dominante que interpreta o suprime las libertades en bien
de su destino revolucionario en el mundo. Después de Lenin, el partido
comunista se arroga el carácter de "minoría representativa de los
trabajadores más revolucionarios" e invoca la democracia con un sentido
trastocado, como si las palabras y los conceptos jurídicos de Occidente
danzaran al revés. El enunciado de las libertades, por ejemplo, aparece
ingenuo, como que incluye el derecho de transitar por las calles, el de hacer
propaganda antirreligiosa pero no propaganda confesional, y que el Estado
proporcione papel a los periódicos oficiales.

El estilo de la Constitución, es bien claro: "El que no trabaja no come", o

bien "Cada uno según su capacidad, a cada cual según su trabajo". Una
tradición secular de obediencia e imperio del funcionarismo, así como las
realizaciones en favor del hombre común y un mesianismo revolucionario
infundido a través de la educación, han creado una mentalidad
impermeable a los criterios vigentes en el mundo libre.
El marxismo-leninismo enseña que en una sociedad en que impera la propiedad
de los medios de producción es natural que prevalezcan los puntos de vista de la
clase poseedora. En la sociedad soviética, según dice Alexandrov, expositor
marxista de léi Teoría del Estado y del Derecho, no hay dominación porque el
partido ha hecho desaparecer la explotación del hombre por el hombre. A pesar de
la inexistencia de una clase de propietarios de los medios de producción, el trabajo
genera plusvalía para el Estado y para la nueva clase dominante. Subsisten la
alienación y el automatismo social, como observa Francois Perroux, pues el obrero
no toma las decisiones; la burocracia lo mantiene como objeto, en lugar de ser el
sujeto de la producción y de la Historia.

En los países comunistas el derecho ha perdido todo anclaje en un plano

trascendente. Simplemente, expresa la voluntad del poder y permite al
Estado extraer consecuencias arbitrarias o cambiantes de su legislación
positiva, reinterpretada según las necesidades del régimen. La dialéctica
marxista permite cualquier distorsión con tal de reforzar el partido, el cual
navega libre de limitaciones. Nada hay contra el Estado y se tienen por
válidos todos los medios a emplearse en la lucha para expandir la
revolución a escala mundial. La Constitución y el derecho, para los juristas
soviéticos, no son un límite sino instrumentos de la voluntad del partido.

CAPITULO XXVIII

LA UNION SOVIETICA (*)

(') El 25 de diciembre de 1991, en una sencilla ceremonia de treinta y tres minutos

de duración, se disolvió oficialmente la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,
el primer régimen socialista de la historia. En su lugar, once ex-repúblicas
soviéticas, incluida Rusia, constituyeron la Comunidad de Estados Independientes.
Del gigantesco Estado creado por Lenin surgieron a la vida independiente quince
países: Rusia, Bielorrusia (Belarús), Ucrania, Estonia, Lituania, Letonia, Moldavia,
Georgia, Azerbaiyán, Armenia, Turkmenistán, Uzbekistán, Tadjikistán, Kazajstán y
Kirguisistán. El proceso de reformas que conducirían al fin de esta formidable
estructura estatal, se inició en 1985, con la llegada al poder de Mijail Gorbachov.
Su política de apertura política (perestroika) permitió la progresiva democratización
de la U.R.S.S. y de los países del Este europeo, que supuso el final de la
denominada "Guerra Fría". El 7 de febrero de 1990, el PCUS (Partido Comunista
de la Unión Soviética) renunció al monopolio del poder y sucesivamente se
aprobaron las leyes sobre propiedad privada, de libertad religiosa y de conciencia,
entre otros. En la actualidad, Rusia (la principal ex-república soviética) es un
Estado federal, compuesto de veinte repúblicas, seis territorios (kray), cincuenta
regiones (lIb/l/st) y diez distritos autónomos subordinados (l/. okrug). Cada una de
las repúblicas autónomas tienen presidentes propios y jefes de gobierno. Según la
nueva Constitución, en vigor desde el 21 de diciembre de 1993, el Jefe de Estado y
de Gobierno es el Presidente de la Federación, elegido por voto popular para
un término de cuatro años, secundando por el Vicepresidente y un Consejo
de Ministros. El sistema legislativo está conformado por una Cámara Baja o
Duma Estatal (450 miembros) y una Cámara Alta o Consejo de la
Federación (178 miembros). El órgano máximo del sistema judicial es la
Corte Suprema. Cuenta además con una Corte Constitucional, una Corte
Suprema de Arbitraje, Cortes Menores, un Procurador General, entre otros.

Antecedentes.- Estructurafederal.- Organos de Gobierno.- Legalidad socialista.-

Administración de justicia.- La dictadura del proletariado.- El Partido Unico.-
Sistema económico y de propiedad.- Tránsito del socialismo al comunismo.

ANTECEDENTES

En marzo de 1917 el Zar abdicó a su corona, por haberse producido una revuelta
popular a su retorno del frente de guerra. Un gobierno provisional, presidido por
Kerensky, intentó conducir el inmenso imperio ruso hacia la forma de gobierno
republicano, de corte parlamentario. La revolución de Octubre, dirigida por Lenin,
impuso el poder del partido comunista, con solidado meses después por el
Congreso Panruso de los Soviets. Se proclamó entonces que todo el poder
corresponde a los Soviets, o consejos de obreros y campesinos. El sector
bolchevique, palabra ésta que significa mayoritario, obtuvo la consagración del
monopolio político y la imposición de la dictadura del proletariado para hacer
realidad el propósito enunciado por Lenin: "edificar en Rusia el estado proletariado
socialista". El impulso revolucionario racionalista, cuyo punto de partida es la teoría
de Marx sobre la revolución, ofrece la regeneración del hombre por el hombre, la
construcción de una sociedad justa, la supresión de las clases sociales y un estilo
de vida comunitario, sin Estado ni aparato represivo.

En julio de 1918 se dictó la Constitución que reafirmó el nuevo orden, basado en la

dictadura de un partido único, ejercida en nombre del proletariado. Hacia 1922 la
socialización había sido lograda y Lenin hizo algunas concesiones a los
campesinos en cuanto a la disposición de sus frutos. Se abandonó el llamado
"comunismo de guerra" y se promulgó una segunda Constitución, la de 1923. La
Nueva Política Económica (NEP) introdujo rectificaciones temporales a favor de la
iniciativa privada, a fin de detener la declinación alarmante de la producción. Se
fue acentuando el carácter nacional de la revolución rusa, postergándose por un
plazo indeterminado la revolución mundial. La división del trabajo y la economía
monetaria fueron restablecidas. La constitución de 1923, cuyo texto fue rectificado
en 1925, fija el anhelo de unir a todos los países en una República Federativa
Socialista Mundial. Stalin aclara que "el cerco capitalista", o sea el enfrentamiento
de los pueblos no incorporados al comunismo, hace necesaria la subsistencia del
Estado, cuya desaparición es relegada a un futuro remoto. Los soviets o consejos
de obreros, campesinos y soldados, son los órganos del gobierno y de la
administración. Se va elevando en escala jerárquica hacia los órganos supremos
del poder, que son el Soviet Supremo de la U.R.S.S. y el Comité Central del
Partido. El régimen es, aparentemente, un gobierno de Asamblea, pues estos dos
órganos son numerosos y de carácter deliberante, teniendo como órgano
ejecutivo al Consejo de Ministros. La jefatura del Estado es pluripersonal,
pues corresponde a un órgano colectivo, el Presidium.

La Constitución de 1936, que se halla vigente junto con las

modificaciones introducidas por la Ley de Reforma Constitucional de
1947, ostenta una técnica jurídica que es similar a las empleadas por el
mundo occidental. No tiene el dogmatismo de las cartas anteriores y
confiere rango constitucional al principio de la economía planificada. Se
mantiene la denominación de Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, sin referencia geográfica, evidenciando así la apertura al ideal
de integrar otros pueblos comunistas en una federación mundial.

ESTRUCTURA FEDERAL

La estructura de gobierno es federal, en razón de la inmensidad del

territorio y del gran número de grupos étnicos. Para tener idea de la
vastedad y complejidad de la administración basta considerar que tres
cuartas partes del territorio nacional
se hallan en el continente asiático, del cual ocupan más de un tercio. En
el mundo, el territorio de la Unión Soviética ocupa aproximadamente un
sexto de la superficie emergida.

El número de demarcaciones ha aumentado apreciablemente, en parte para

satisfacer los intereses y sentimientos regionales y en parte a consecuencia de la
incorporación de nuevos territorios. Así, a las cuatro repúblicas originales (Rusia,
Rusia Blanca, Ucrania y Transcaucasia) que aparecían federadas en 1923, al
dictarse la primera constitución soviética, se han agregado once más, haciendo
hoy un total de quince repúblicas federales: Rusia, Ucrania, Azerbaiján, Georgia,
Uzbek, Tadjip, Kasajstán, Armenia, Bielorrusia o Rusia Blanca, Turkmenia,
Kirguisa, Moldavia, Estonia, Letonia y Lituania, todas ellas con iguales derechos.
La principal es la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, que
comprende más de tres cuartas parte del territorio y se subdivide en quince
repúblicas autónomas y otras circunscripciones de compleja enumeración. Las
repúblicas federadas comprenden a su vez repúblicas autónomas, existiendo
además, territorios autónomos y distritos nacionales. Estos últimos están
constituidos por los núcleos urbanos de Moscú, Stalingrado y Leningrado.

Las repúblicas de la Unión Soviética tienen su propia constitución y sus

propios poderes legislativo, ejecutivo y judicial, todo ello bajo el patrón del
estatuto federal. En consecuencia, cada república federal tiene un Soviet
Supremo, un Presidium, un Consejo de Ministros, una Corte Suprema y
Tribunales. Teóricamente, las repúblicas federadas poseen el derecho de
segregarse de la Unión, si bien en la práctica les sería imposible hacerlo.

Tal multiplicidad de subdivisiones, que hace llegar a casi 60 el número de las

unidades con representación en el Soviet de las Nacionalidades, ha facilitado la
administración. La división de competencias permite dirimir los conflictos entre la
Unión y los elementos federados, así como los de éstos entre sí. Corresponde al
Soviet Supremo de la URSS resolver las competencias que se plantean. A fin de
aumentar la gravitación soviética dentro de las Naciones Unidas, la constitución ha
sido reformada para permitir que las repúblicas federadas ostenten personería
externa e inclusive que cuenten con unidades militares propias dentro de la fuerza
armada. El Presidium está facultad o para enmendar la descentralización de modo
flexible, lo que pérmite una mejor gestión. A pesar de la proliferación de
demarcaciones autónomas y semiautónomas, la unidad de mando ejercido por el
Partido mantiene cohesión y un centralismo eficaz. Además, la ideología monolítica
y la subordinación a los planes elaborados desde Moscú por el Gosplan aseguran
la coordinación y el sistema de controles.

ORCANOS DE GOBIERNO

El Gobierno de cada una de las 15 repúblicas federadas es también ejecutor

de las leyes federales, a diferencia de Estados Unidos pero de modo similar
a Suiza. Los órganos propios de la federación son los siguientes:

1° Soviet Supremo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas,

compuesta de dos Cámaras: el Soviet de la Unión y el Soviet de las
Nacionalidades. El primero se integra con representantes de la totalidad del
pueblo soviético, a razón de un diputado por cada 300,000 habitantes. El
segundo equivale a una cámara federal, o sea compuesta por representantes
de las unidades federadas, elegidos por el pueblo a razón de 25 diputados por
cada República federada, 11 por cada República autónoma, 5 por cada región
autónoma y 1 por cada distrito nacional, denominación ésta de los principales
núcleos urbanos. Las Cámaras se renuevan cada cuatro años, en elecciones
convocadas por el Presidium. El Soviet Supremo se compone de más de 1,500
miembros y se reúne una vez en todo el año, sólo durante pocos días, a efecto
de confirmar los principales actos del Gobierno, analizar la ejecución del Plan y
renovar la designación de los Ministros y la composición del Presidium. En la
práctica, las votaciones del Soviet Supremo son unánimes.
Conforme a la ley de 30 de octubre de 1959, un diputado del Soviet Supremo
puede ser privado de su mandato por decisión de la mayoría de los electores de su
circunscripción cuando han perdido la confianza de ellos. El pedido de destitución
o revocación del mandato puede ser presentado por las organizaciones sociales,
las del partido comunista, los sindicatos, las cooperativas, las asociaciones
culturales o las de la juventud y los campesinos de los sovjoses y koljoses y de las
aldeas, así como los soldados en las unidades militares. La decisión es tomada por
votación en Asamblea, mediante "manos levantadas". El acta respectiva es
elevada a la Comisión de la circunscripción, la cual resuelve dentro del plazo
perentorio. Si la Comisión hubiera incurrido en vicio de procedimiento, decide el
Presidium del Soviet Supremo.

2° Presidium, o Jefatura plural del Estado. Es designado por ambas

Cámaras en común. Se compone de un Presidente, 15 vicepresidentes a
razón de uno por cada república federada, otros
16 miembros y un Secretario, siendo todos los cargos designados por el
Soviet Supremo.
El Presidium es, a la vez, órgano del Soviet Supremo, correspondiendo al
Presidente y al Secretario promulgar las leyes. Como quiera que el Soviet
Supremo se reúne una vez en el año y por breves días, es el Presidium el
que ejerce la función legislativa continúa y real. Interpreta las leyes y está
facultado para revocar y nombrar miembros del Tribunal Supremo si no está
reunido el Soviet. En cuanto jefatura colectiva del Estado, se halla por sobre
el Consejo de Ministros e interviene cuando ambas Cámaras no están de
acuerdo sobre alguna materia. Si la Comisión paritaria intercameral no
resuelve el impasse, el Presidium puede disolver el Soviet Supremo y
convocar de inmediato a elecciones. También puede convocar a referéndum
y nombra y remueve los mandos militares.

3° Consejos de Ministros, llamado antes Consejo de Comisarios del Pueblo. Es

el órgano administrativo y ejecutivo del Estado, siendo nombrado por el Soviet
Supremo. Cuando éste no funciona, 10 nombra o remueve el Presidium. La
amplitud de funciones del Estado determina que el número de Ministros sea
considerable, alrededor de 60, variando frecuentemente la composición y
denominación de las carteras. Un gabinete, verdadero Consejo de Ministros
reducido a siete miembros, concentra la administración y dirección del Estado.
El Consejo de Ministros y el Comité Central del Partido adoptan
decisiones conjuntas, que son simultáneamente actos normativos del
Estado y directivas del Partido.
Los soviets locales difieren de las municipalidades existentes en
Occidente, en que son órganos del poder estatal, participan en la
elaboración de los planes y controlan a las autoridades políticas. Son
elegidas cada dos años y sus miembros pueden ser revocados, a fin de
que el órgano representativo se adecúe a la voluntad popular.
La misma disciplina que regula la vida política se aplica a la vida económica.
La Comisión del Plan del Estado, llamada Gosplan, integra como órgano
colectivo el Consejo de Ministros y éste no dicta ninguna regulación
importante en materia de actividades económicas sino de acuerdo a lo
indicado por el Gosplan y refrendado por el Comité Central del Partido.

Dado el hecho de que el Soviet Supremo es sumamente numeroso y se

reúne anualmente, el centro de gravitación política es el Presidium, entidad
que realiza funciones legislativas y gubernativas, al más alto nivel. Por ello,
en la URSS existe confusión de poderes, pues el Presidium está concebido
como órgano permanente del Legislativo y equivale, a la vez, a la Jefatura
del Estado, pero pluripersonal. Su Presidente tiene funciones protocolares,
pues la dirección colectiva permite centrar las decisiones reales en el
Secretario General del Partido.

Importa subrayar que el sistema imperante en la Unión Soviética revive, al

menos formalmente, el sistema denominado "gobierno de asamblea". En la
historia constitucional reciente se ha venido generalizando, entre los países
marxistas, la adopción de dicho tipo de gobierno formal. En la práctica, el
sistema conduce, inevitablemente, a que el poder sea detentado por un
pequeño grupo. En efecto, el gobierno de asamblea, originado en la
Convención durante la revolución francesa, supone que el ejecutivo sea
un mero ejecutor de las órdenes de la Asamblea.

Pero, dado el hecho de que ésta no puede ponerse de acuerdo de modo

continuo y eficaz, sirve solamente para elevar al poder virtual a un hombre o
a un grupo reducido. El poder resulta así, al igual que en el seno de los
partidos, con una estructura oligárquica, o sea, detentado por una reducida
minoría. Ello conduce, inevitablemente, a la autocracia o dictadura, bien sea
ejercida por un comité o por una persona. El tratadista Loewenstein
observa, fundadamente, que dicho tipo de gobierno es la plataforma
archidemocrática para realizar un gobierno autocrático.
El federalismo soviético es nominal, pues las autoridades federales ejercen
control político absoluto. La más extensa y poblada de las repúblicas
federadas, Rusia, por expresa delegación legislativa, ha confiado el
mantenimiento del orden público y las competencias principales a los
órganos federales. Impera en todo el país el llamado "centralismo
democrático", consistente en que todo poder proviene del pueblo pero es
ejercido desde la cúspide. La distribución de funciones entre la Federación y
las repúblicas es confusa, en beneficio de la autoridad central, cuyos
Ministros son competentes de manera invasora en todo el país.

El centralismo democrático supone, en rigor, una monocracia, un gobierno

homogéneo de la base a la cima, puesto que se elimina toda posibilidad de
oposición. Es el postulado de la unanimidad, la cual se supone existente porque la
estructura social sin clase debe traducirse en una democracia de opiniones
uniformes. El que dicho esquema mental se aproxime a la realidad, es cosa
distinta, pues el inconformismo es ahora perceptible en el sector intelectual.

Una vez consolidada la revolución bolchevique, comenzó a proclamarse el

principio de la legalidad socialista. Desde 1922, los jueces quedaron sometidos
a la aplicación de las nuevas leyes, que vinieron a restringir la latitud que
habían usado en los años anteriores debido a la carencia de una legislación
acorde con el régimen. En adelante, no interpretarían el derecho a la luz de un
sentimiento socialista de la justicia, sino conforme a las normas, siempre
teniendo en cuenta que el dictado de ellas se inspira en el propósito de edificar
una sociedad sin clases. El derecho no debe ser deificado, pues no es un fin en
sí sino un medio empleado para lograr la sociedad comunista de mañana, en la
cual no deberían existir ni Derecho ni Estado.

Hans Kelsen observa que, al ser sometido el derecho a los objetivos

políticos del Estado, resulta despersonalizado como totalidad de las
leyes, o sea como ordenamiento jurídico. El principio de legalidad
socialista, adjetivada así la legalidad, resultado afectando la seguridad
jurídica, valor que la cultura occidental había erigido como valladar contra
la arbitrariedad. Con todo, representa un adelanto respecto de la gran
masa más expuesta a la arbitrariedad en el inicio del régimen.
El Estado proletario somete el derecho a la necesidad de implantar una
sociedad de nuevo tipo. No admite que existan derechos que no nazcan de
una concesión del Estado, o sea del proletariado gobernante en favor de
una reducida esfera de iniciativa privada. La "legalidad socialista" ha sido
invocada con posterioridad a Stalin, para dar estabilidad a las normas de
juego. Pero no significa el equivalente de lo que conocemos y practicamos
como "estado de derecho", pues, en caso de conflicto entre la ley y las
exigencias de la política, priman siempre éstas en el régimen soviético.

El marxismo soviético ha "reidificado" la sociedad haciéndola coextensiva

del Estado y ha entregado a éste la propiedad de los medios de
producción. Para hacer frente a la amenaza del "cerco capitalista" distrae
sumas enormes en asegurar su poderío militar, con lo cual posterga el
aumento de productividad y la elevación del nivel general de vida, pese a
que esa es su razón de ser doctrinaria. Hoy se advierten concesiones al
deseo de mejorar el nivel de vida para acercado al que ha alcanzado la
población mayoritaria de los países occidentales más avanzados.

Con razón expone Marcuse que mientras los valores humanísticos,

comenzando por la libertad, no sean alcanzados por la sociedad marxista, ésta
será frustránea. Lo es ahora, y quizá de modo duradero en cuanto no gobierna
el proletariado, agente histórico según las proclamas, sino una burocracia
centralizada, y en cuanto existe un régimen represivo. La absurdidad del
marxismo soviético, dice Marcuse, tiene una base objetiva: refleja la absurdidad
de una situación histórica en la que la realización de las promesas marxistas es
mencionada solamente para ser nuevamente diferida. "El lenguaje ritualizado
preserva el contenido original de la teoría marxista como una verdad que debe
ser creída y ejecutada por encima de toda prueba en contrario: la gente debe
actuar, sentir y pensar como si su Estado constituyera en la realidad esa razón,
libertad y justicia que la ideología proclama, y el ritual tiene como objetivo
asegurar tal conducta". Semejante ritualización es lo que mantiene la teoría a
salvo de los hechos contrarios y permite que sea transmitida "a una población
atrasada y oprimida, que debe ser impulsada a la acción política para impugnar
a la civilización industrial avanzada".

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Es ejercida por el Tribunal Supremo de la Unión Soviética, los Tribunales

Supremos de cada una de las Repúblicas Federadas, los Tribunales de las
Repúblicas autónomas, regiones autónomas, territorios y provincias, los Tribunales
especiales y los Tribunales Populares. El objetivo final de la injusticia es, de modo
expreso, la defensa de la estructura política y del sistema socialista, la protección
de los derechos políticos y de trabajo, así como de los derechos patrimoniales y
personales. Los Tribunales Populares, elegidos por sufragio universal y directo,
cada tres años, conocen las causas penales, los procesos de divorcio y las
acciones civiles de menor cuantía. Es relevante citar al artículo 2° del Código Civil:
"Los derechos civiles están protegidos por la ley, salvo el caso que sean ejercidos
en sentido contrario a su destino económico y social".
El número de Tribunales Populares en cada distrito es fijado por el Consejo
de Ministros de cada república federada o autónoma, a propuesta del
Ministro de Justicia. Según la Ley de Organización Judicial, el germen de
todo el sistema son los jueces y asesores populares, elegidos a base de
sufragio universal directo, cada tres años, de entre los candidatos
presentados por las organizaciones de trabajadores, las organizaciones
sociales, las organizaciones del Partido, las asociaciones culturales, las
organizaciones juveniles, las asambleas de obreros y empleados de cada
empresa y los soldados y oficiales en las unidades de la fuerza armada.

Desempeña función importante la Procuraduría. El Procurador General

de la URSS y los procuradores que de él dependen comprueban el
acatamiento a las leyes en relación a las quejas y reclamaciones y
fiscalizan el funcionamiento de las dependencias oficiales, de las
empresas industriales y agrícolas y de las organizaciones cooperativas.

Continuamente se invoca la responsabilidad de los abogados y de los jueces

para afianzar su educación política y para atender a las líneas generales del
Partido Comunista. La más íntima inquietud del juez debe ser la realización de
la legalidad socialista, según el connotado jurista Vyshynski. Debe juzgar sobre
la base de su convicción, sin contradecir la ideología comunista, la cual
responde a una concepción global de la vida. Por ello, nada de lo que la
Constitución o las leyes disponen puede ser aplicado en forma que contradiga,
en un caso concreto, al sentido general establecido por la revolución proletaria.

LA DICTADURA DEL PROLETARIADO

Los doctrinarios soviéticos afirman que su país ha construido la primera

sociedad socialista del mundo y que está llevando a cabo con éxito la
edificación del comunismo. Señalan que, dentro de la evolución del mundo, lo
esencial de la época contemporánea es la transición del capitalismo al
socialismo y luego al comunismo. Hoy, la tercera parte de la población mundial
vive bajo regímenes que tienen origen en la Revolución rusa y que ofrecen ser
una transición hacia una etapa histórica futura. Aplican la concepción del
marxismo-leninismo, según la cual las relaciones de producción imperantes en
una sociedad constituyen su base o infraestructura y determinan el carácter de
las ideas e instituciones predominantes, las que son meramente una
superestructura política e ideológica.

Las formas y vías de la revolución socialista son muy diversas, según el país en
que hayan alcanzado dominio. Pero tienen de común el establecimiento de la
dictadura del proletariado, o sea "la democracia para los trabajadores". La clase
obrera y su vanguardia, el partido comunista, procuran asegurar que pasen a
manos del pueblo los medios de producción fundamentales. Según la célebre
resolución del XXII Congreso del partido comunista de la u.R.S.s., realizado en
1961, los partidos comunistas pueden entrar en el juego electoral en los países de
Occidente. "La clase obrera tiene la posibilidad de derrotar a las fuerzas
antipopulares, reaccionarias, de conquistar una mayoría estable en el
Parlamento y de convertir éste de instrumento al servicio de los intereses de
la clase de la burguesía en instrumento al servicio del pueblo trabajador, de
desplegar una amplia lucha de masas extraparlamentarias, de romper la
resistencia de las fuerzas reaccionarias y de crear las condiciones precisas
para llevar a cabo por vía pacífica la revolución socialista".

Tales perspectivas serán posibles mediante una incesante lucha de clases

sostenida por los obreros, por las masas campesinas y las capas medias
urbanas contra el gran capital monopolista, contra la reacción. "Cuando las
clases explotadoras recurren a la violencia contra el pueblo es preciso tener
presente otra posibilidad: la del paso no pacífico al socialismo. El leninismo
enseña, y la experiencia histórica 10 confirma, que las clases dominantes no
ceden el poder voluntariamente. En tales condiciones, el grado de
encarnizamiento y las formas de la lucha de clases no dependerá tanto del
proletariado como de la resistencia que los círculos reaccionarios opongan a
la voluntad de la inmensa mayoría del pueblo, de que esos círculos recurran
a la violencia en una u otra etapa de la lucha por el socialismo".

Es Lenin, particularmente en El Estado y la Revolución, quien dimensiona la

expresión dictadura del proletariado con la aclaración siguiente: "Circunscribir
el marxismo a la teoría de la lucha de clases es limitar el marxismo, es
tergiversado, reducido a algo que la burguesía puede aceptar. Sólo es marxista
el que hace extensivo el reconocimiento de la lucha de clases al
reconocimiento de la dictadura del proletariado. En ello estriba la más profunda
diferencia entre un marxista y un pequeño (o un gran) burgués adocenado".

La dirección del Estado corresponde únicamente al partido comunista.

Así 10 proclaman la Constitución de la U.R.S.S. y las Constituciones de
las repúblicas federadas y autónomas. Dicho partido unifica y encauza la
acción de todos los organismos estatales y de las organizaciones
sociales. El partido exige que se realice un control constante de la labor
de los funcionarios y militares, cualquiera que sea su rango.

Los órganos del poder estatal son colegiados, a fin de superar el culto a la
personalidad, pero en la práctica impera la decisión del Secretario General del
Partido. El Comité Central del Partido Comunista es todopoderoso, pues el sistema
constitucional reconoce que los órganos del Estado deben seguir sus directivas.
Esta identificación del partido único con el Estado obedece a la necesidad de
modelar la construcción del comunismo, fase última del socialismo. Desde que los
bolchevique s triunfaron sobre la tendencia liberal de otros sectores, han venido
imponiendo el credo marxista, único, indivisible e infalible. Gracias a su política
férrea, han logrado superar la paradoja de que la revolución anti-capitalista
triunfara en un país no industrializado, de enorme mayoría campesina. La abolición
del capitalismo, la colectivización de todos los medios de producción y el
igualitarismo fueron posibles en Rusia, contrariamente a la previsión de Marx,
precisamente porque la sociedad industrial era incipiente. En compensación a este
hecho histórico contrario a las previsiones de Marx, triunfó una de sus tesis
fundamentales, la de la praxis, o sea la acción que
reactúa sobre el pensamiento simultáneo, el análisis de la realidad y método
de actuar sobre ella, la actitud de lucha comprometida y no de filosofar
estéril, "teoría dentro de la acción y acción conforme a la teoría inmanente
de lo real". La dictadura de un grupo que gobierna en nombre del mismo
proletariado al que oprime y encauza y que es poseedor de una
certidumbre, de muestra la filosofía del "horno faber": el hombre se hace a sí
mismo; el pensamiento aislado de la práctica es irreal. El trabajo es la
autorrealización del hombre, es la actividad práctico-sensible.

Tanto Lenin como Stalin hicieron pasar a segundo plano la profecía de Marx
relativa a la extinción del Estado y del derecho. Más realista es la posición
de Stalin; en Cuestiones del Leninismo, subrayó la importancia del Estado
soviético para realizar y mantener el socialismo, afirmando que "la
desaparición del Estado no vendrá mediante el debilitamiento de la
autoridad estatal sino mediante la intensificación al máximo de esa
autoridad" y sólo después de que se haya liquidado el cerco capitalista. Por
virtud de una ficción, la dictadu~a del partido es mirada como si la totalidad
del pueblo impusiera las normas y como si no existieran las diferencias
clasistas entre obreros y campesinos, entre trabajadores manuales y
trabajadores intelectuales, entre masa gobernada y grupo gobernante.

EL PARTIDO UNICO

La dictadura de la clase obrera es ejercida por el Partido Comunista,

"vanguardia combativa y probada del pueblo soviético; agrupa, la parte más
progresista, la más consciente de la clase obrera, del campesinado koljosiano y
de los intelectuales de la U.R.S.S.". Así lo expresa el Estatuto del Partido,
fundado por Lenin. El partido es considerado la forma superior de organización
política y social. Le toca combatir enérgicamente todas las manifestaciones del
revisionismo y del dogmatismo, extrañas a la teoría revolucionaria, pues debe
"desarrollar de una manera creativa el marxismo-leninismo".
Además, multiplica su fuerza por la acción de las organizaciones sociales
y culturales, que son influidas por el partido. Su viejo nombre de partido
socialdemócrata bolchevique fue cambiado por indicación de Lenin. La
voz "bolchevique" significa mayoritario.
El partido recibe sus adherentes previa selección y un período de
adoctrinamiento. La estructura partidaria se funda en el centralismo
democrático, que significa oficialmente:
1 ° Elección de todos los organismos dirigentes del
partido, de la base a la cima, por escalones;
2° Disciplina rigurosa dentro del partido y
subordinación de la minoría a la mayoría;
3° Obligación estricta de los organismos inferiores de aplicar las
decisiones de los organismos superiores,
4° Rendición de cuentas de sus actos, periódicamente, de los organismos del
partido, ante las organizaciones respectivas y ante los órganos superiores.
 La autoridad máxima del Partido es el Comité Central y dentro de él un
grupo de 15 miembros, el Politburó. El organismo supremo del partido es el
Congreso del partido, convocado ordinariamente cada cuatro años. Puede ser
convocado extraordinariamente por el Comité Central del Partido, por propia
iniciativa o a pedido de un tercio de las organizaciones representadas en el
último Congreso del Partido. Si el comité Central, no obstante el pedido,
incumpliera efectuar la convocatoria, corresponde a las organizaciones
solicitantes designar un Comité de Organización para efectuar la convocatoria.

El Komsomol, unión de las juventudes comunistas leninista s de la U.R.S.s., es

el auxiliar activo y la reserva del Partido, al que ayuda a educar a los jóvenes
en el espíritu del comunismo, a fin de hacerlos partícipes de la edificación de la
nueva sociedad. Dentro del Ejército, las organizaciones del Partido trabajan
conforme a las directivas del Comité Central, a fin de unir estrechamente a los
efectivos de la fuerza armada en torno al Partido, educándolos en las ideas del
marxismoleninismo y contribuyendo a la unidad del ejército y el pueblo. El
Comité Central del Partido hace llegar sus directivas a la fuerza armada a
través de la Dirección Política del Ejército Soviético y de la Marina de Guerra.
Permanentemente, forman parte del Comité Central del Partido algunos de los
jefes militares de mayor rango. El espíritu del Partido está presente en las
unidades de la fuerza armada a fin de mantener la sumisión del elemento
castrense a las directivas comunistas. A su vez, los jefes militares son
consultados en materias políticas de importancia, sobre todo en la elaboración
de la estrategia nacional y exterior.

El Partido Comunista es un reforzamiento del Estado y se ufana de haber

integrado al pueblo real en la vida política. El Secretario General del Partido
tiene rango superior a los más altos dignatarios del Estado, sin exceptuar al
Presidente del Consejo de Ministros o al Presidente de la Unión Soviética.
En las elecciones sólo puede presentar listas el partido oficial, que alcanza
votación unánime o mayor del 99%. El régimen político se dice democrático,
pero es de poder cerrado, pues no hay la menor posibilidad de que una
oposición prospere o siquiera de que se manifieste. La organización es
monocrática, para forjar un Estado y una sociedad homogéneos.

SISTEMA ECONÓMICO Y DE PROPIEDAD

La propiedad socialista, según la Constitución, tiene en la U.R.S.s. una doble

forma: la propiedad del Estado, o sea patrimonio del pueblo en conjunto, y la
propiedad cooperativa. Son propiedad del Estado las empresas industriales o
comerciales y las granjas o empresas rurales denominadas sovjoz. Son propiedad
cooperativa las tierras de las empresas colectivas o koljoses, entregadas a
perpetuidad, los edificios, útiles de labranza y ganado. Cada hogar ko1josiano
disfruta de un derecho personal de goce sobre una parcela de terreno contigua a la
vivienda, así como de un derecho de propiedad personal sobre los productos de la
explotación, sobre una vivienda y sobre algún ganado.
El sistema socialista excluye toda forma de economía basada en el trabajo
ajeno. El trabajo es un deber y un honor para todo ciudadano apto. Los medios
de producción, en general, no pueden ser propiedad personal. Pero los ahorros
y los bienes de uso son propiedad reconocida y con derecho a su trasmisión
por herencia. Se puede poseer la vivienda y una casa de recreo, la
"dacha". En cuanto a la promesa inicial del igualitarismo en los salarios,
la necesidad de estimular la producción ha determinado una escala de
remuneraciones cada vez más distante en sus extremos. Además,
rebrotan y se expanden las exigencias propias de la sociedad de
consumo, por apetencia de mejores niveles de vida, contrariando así el
propósito nivelador de la economía planificada.

La producción y disfrute de los bienes se halla ceñida por la voluntad estatal.

La planificación central no es tan rígida desde los ensayos inspirados por
Liberman en 1965, pues se ha dado a las empresas una cierta autonomía y la
ganancia ha sido reconocida como un acicate necesario. En la fase socialista,
que es la actual, e11ema para el reparto es "a cada cual según su trabajo", si
se ofrece para cuando llegue el comunismo la promesa de Marx: "a cada uno
según sus necesidades". Lo esencial es aumentar la productividad, para lo cual
se conserva el interés material del trabajador mediante una escala de salarios
desiguales. Cuando arribe la sociedad futura, el trabajo no será una necesidad
sino un placer y la U.R.S.S. tendría la jornada de trabajo más corta del mundo,
según se promete.

La moderada liberalización de la economía, adoptada en 1965, consiste en

haber transformado las relaciones financieras entre las empresas y el
presupuesto estatal. Los gastos de las empresas no son cubiertos por
subvenciones del Estado, con 10 que la dirección de cada empresa se ve
obligada a obtener un beneficio, si bien los precios no dependen del
mecanismo de mercado, como en el sistema capitalista, sino que son fijados
por el Plan. Se permite a las empresas una relativa autonomía, estando
autorizadas para fijar sus índices de aumento de la productividad, el número de
trabajadores y el salario medio. Corresponde siempre al Estado fijar las cifras
de producción, la lista de productos esenciales, el fondo salarial y el importe
global de los beneficios. Igualmente, es obligación de las empresas encontrar
colocación para los obreros que despiden. Al ser abolidas muchas de las
tutelas centralizadoras, se han ido formando una clase empresarial sin la
mentalidad de los funcionarios, conscientes de la necesidad de dar beneficios a
la empresa. Los partidarios del centralismo absoluto continúan calificando de
"bastardo" el sistema que se sigue, por representar un compromiso entre la
planificación centralizada y la descentralización de la gestión.

El sistema económico de la U.R.S.s. tiende a la eliminación de la propiedad

privada en lo tocante a los medios de producción. Realiza un tipo de socialismo
que no es de "propiedad colectiva de los medios de producción" sino de propiedad
del Estado. Una planificación total, que llega hasta la elaboración de los helados y
caramelos que se expenden en los lugares de esparcimiento, abarca en un circuito
económico único las diversas actividades de producción y comercio. El gosplan de
la Unión recibe las directivas del Consejo de Ministros, de
carácter general, y las trasmite a los gosplans de las repúblicas federativas,
en vía de consulta formal. Aparentemente, se han recogido las opiniones de
las circunscripciones regionales, en la práctica, la disciplina del partido
asegura una aprobación en bloque. La voz gosplan es abreviatura de
Gosudarstvennyi Planovyi Komitet, Comité de Planeamiento del Estado.

Andrés Hauriou observa en su Derecho Constitucional que las

características de la planificación soviética conducen necesariamente al
desarrollo de tensiones y desconfianzas recíprocas que hacen un conjunto
irrespirable. Existe un socialismo construido para el pueblo, pero no por el
pueblo. Ello era explicable en la fase original, pero no lo es actualmente,
puesto que la finalidad del socialismo es la "liberación del trabajador", no
sólo respecto de la explotación por una clase dominante, sino respecto de
toda forma de alienación económica, política o espiritual, lo que requiere la
participación de cada cual en todos los niveles de la actividad social.

Después de más de cincuenta años, han surgido nuevas generaciones de

intelectuales reclutadas en la clase obrera en su mayor parte. Aunque tienen
conciencia de su solidaridad con dicha clase, los intelectuales son a diario
acusados de no someterse al proletariado, expresión que encubre la exigencia de
vivir sometidos a la maquinaria del Partido y a sus funcionarios, presuntos
intérpretes infalibles de la conciencia de clase obrera. La revolución científica y la
aplicación creciente de la cibernética exigen alejarse del centralismo burocrático,
multiplicar los centros de decisión industrial y fomentar el espíritu de iniciativa y la
libertad de investigación. De ahí que grandes representativos de la técnica y del
pensamiento vienen planteando, en forma moderada pero persistente, la
necesidad de considerar superados algunos dogmas marxistas que recusan el
progreso tecnológico. La exigencia de adecuarse a los cambios científicos y
técnicos, para lo cual ha de quebrantarse el centralismo burocrático, ha sido
planteada por eminentes figuras y por los gobernantes de Rumanía, Polonia y
Hungría, leales a la órbita soviética pero permeabilizados por la reaparición de
tendencias populares que entrañan una economía de mercado.

Las decisiones tomadas por el Comité Central en 1965, han permitido ciertos
brotes de autonomía en las empresas, alliberalizar la planificación y admitir la
ganancia como meta lícita. La dialéctica plan-mercado se ha convertido en una
dialéctica viva, que exige determinada liberalización. El estímulo del futuro tipo
de consumo radica en la sinceridad con que se persiga la construcción de un
"hombre nuevo", cuyas necesidades no serían creadas por la propaganda
comercial sino determinadas por una nueva ética social, que dé prioridad a la
cultura y a la participación individual en el consumo.

TRÁNSITO DEL SOCIALISMO AL COMUNISMO

La humanidad pasará del socialismo (a cada uno según el trabajo) al

comunismo (a cada uno según sus necesidades) cuando haya desaparecido la
esclavitud de la división del trabajo. En su célebre Crítica al Programa de
Gotha, Marx ofrece que un día llegará la sociedad de abundancia, mediante el
aumento "gigantesco" de la productividad del trabajo y la desaparición del
espíritu burgués, que será sustituido por el de un hombre nuevo,
autodisciplinado y motivado por una moral superior, la del desprendimiento: "En
una fase superior de la sociedad comunista, cuando haya desaparecido la
esclavizante subordinación de los individuos a la división del trabajo y, con ella,
el contraste entre trabajo intelectual y manual; cuando el trabajo no sea sólo un
medio para vivir y devenga una necesidad vital (un placer, aclara Engels);
cuando con el desarrollo múltiple de los individuos las fuerzas productivas
aumenten igualmente y todas las fuentes de riqueza colectiva manen con
abundancia, sólo entonces el estrecho horizonte del derecho burgués podrá ser
completamente superado y la sociedad podrá escribir en sus banderas:

De cada uno según su capacidad, a cada uno según sus necesidades".

Se confía en que la multiplicación de cooperativas, la planificación en la
cumbre, la reconciliación de las ciudades y el campo y la supresión de la
división del trabajo, liberarán al hombre. La liberación del hombre a
consecuencia de la liberación de la sociedad, dice Engels, se caracterizará
por la realización de trabajos alternados. La promesa del materialismo
histórico es reconciliar al hombre con la naturaleza, al espíritu con la acción.

Mediante la crítica y la autocrítica, confiaba Lenin en que el impulso socialista

conduciría a formas de trabajo y de consumo cada vez más próximas a la
realización del lema. "De cada cual según sus aptitudes; a cada cual según
necesidades". Con el avance del socialismo deberían desaparecer las clases,
pues campesinos y obreros, intelectuales y trabajadores manuales, todo
quedará confundido en una sociedad sin estratos, en la que todos se proveerán
según sus necesidades, sin desigualdad o privilegio alguno. Según Marx y
Lenin, en la sociedad comunista no habrá para el reparto "ninguna norma que
regule la porción de cada uno, cada cual tomará libremente lo que corresponda
a sus necesidades". La frontera que existe actualmente entre la propiedad
estatal, la de las cooperativas, o propiedad colectiva o koljosiana, y la
propiedad particular de huertos privados, deberá desaparecer. Las tres formas
se fundirán en una sola, la propiedad nacional o social.

Logrado aquello, el Estado se des integraría para transformarse en una

administración comunitaria. Marx había anunciado que, para entonces, no habría
ya ningún poder político. Engels profetizó que las funciones públicas perderán su
carácter político y se transformarán en simples funciones administrativas. También
Lenin aseguró que la supresión de clases conduciría a la extinción del Estado,
cuando se alcanza "la fase superior del comunismo". Pero después de su muerte,
por efecto del afianzamiento del nuevo estrato dominador en la Unión Soviética, el
proceso ha venido tomando un sentido cada vez más opuesto a la tesis primitiva.
Por ello, Stalin revisó la idea de la extinción del Estado, pues anunció que la actual
organización política subsistiría en tanto durara el cerco capitalista y que sólo
cuando el socialismo impere en todo el mundo desaparecerá el Estado. En su
lugar "la sociedad, en forma de sus órganos centrales administrativos, se hará
cargo de la propiedad nacional común". El carácter que habrán de tener dichos
"órganos centrales administrativos" queda
en estado nebuloso, desde luego, dada la dificultad de concebir una
organización social que carezca de la facultad de compulsión.

Aparte de las diferencias que existen entre la República Federativa de

Rusia, Ucrania y Bielorrusia, que son de población eslava, las repúblicas
caucásicas de Georgia, Azerbaiján y Armenia, las cinco centro-asiáticas de
Turkmenistán, Usbekistán, Tadjik, Kasajstán y Kirguisia, las tres repúblicas
bálticas originadas por la anexión de Letonia, Estonia y Lituania, y la
república de Moldavia, falta considerar si las diferencias existentes entre los
países del bloque oriental, Polonia, Alemania Oriental, Rumania, Bulgaria,
Hungría y Checoslovaquia, dan fundamento para esperar uniformidad en la
construcción total de la sociedad comunista.

La constitución vigente afirma que se ha llegado al período final de construcción

del socialismo y del paso gradual de éste al comunismo. Los dirigentes políticos
máximos aseguraron que en la década 1960/70 sería sobrepasada la producción
norteamericana. Vencida esa década, se ha diferido por otra década el logro de las
metas. La brecha tecnológica entre la U.R.S.S. y los Estados Unidos se acrecienta,
en lugar de disminuir, como lo demuestra la inmensa diferencia existente en lo
relativo a potencia de computadora s y los recientes convenios de ayuda
tecnológica por Estados Unidos. El número y la extensión de empleo de
computadoras evidencia una distancia muy grande. Otro tanto cabe observar
respecto del producto nacional bruto. En abril de 1971, con ocasión del 24°
Congreso del partido comunista, la jerarquía anunció que la producción de bienes
del comunismo sobrepasaría pronto a la de los Estados Unidos, cuyo desplome
económico se juzgaba inminente. También se ha ofrecido orientar la producción
hacia mayor número de bienes de consumo, lo que significa admitir que la
sociedad sin clases y sin Estado se aleja nuevamente. Es patente que el
talmudismo, interpretación literal de los dogmas marxistas y apego a los esquemas
mentales, vacila frente al avance de los hechos nuevos, impuestos por el
desarrollo tecnológico, por el descontento de los comunismos nacionales y por la
necesidad de incentivar a los trabajadores con la perspectiva de adquirir bienes de
uso que den utilidad a los salarios diferenciados.

Por virtud de una reinterpretación total de la palabra democracia, el

comunismo le asigna una acepción distinta, identificándola con el socialismo
totalitario. En ese tipo de democracia, la libertad no tiene lugar. El
proletariado ruso se erige en vanguardia de los oprimidos en otros países y
explica ser clase dominante que interpreta o suprime las libertades en bien
de su destino revolucionario en el mundo. Después de Lenin, el partido
comunista se arroga el carácter de "minoría representativa de los
trabajadores más revolucionarios" e invoca la democracia con un sentido
trastocado, como si las palabras y los conceptos jurídicos de Occidente
danzaran al revés. El enunciado de las libertades, por ejemplo, aparece
ingenuo, como que incluye el derecho de transitar por las calles, el de hacer
propaganda antirreligiosa pero no propaganda confesional, y que el Estado
proporcione papel a los periódicos oficiales.
El estilo de la Constitución, es bien claro: "El que no trabaja no come", o
bien "Cada uno según su capacidad, a cada cual según su trabajo". Una
tradición secular de obediencia e imperio del funcionarismo, así como las
realizaciones en favor del hombre común y un mesianismo revolucionario
infundido a través de la educación, han creado una mentalidad
impermeable a los criterios vigentes en el mundo libre.

El marxismo-leninismo enseña que en una sociedad en que impera la propiedad

de los medios de producción es natural que prevalezcan los puntos de vista de la
clase poseedora. En la sociedad soviética, según dice Alexandrov, expositor
marxista de léi Teoría del Estado y del Derecho, no hay dominación porque el
partido ha hecho desaparecer la explotación del hombre por el hombre. A pesar de
la inexistencia de una clase de propietarios de los medios de producción, el trabajo
genera plusvalía para el Estado y para la nueva clase dominante. Subsisten la
alienación y el automatismo social, como observa Francois Perroux, pues el obrero
no toma las decisiones; la burocracia lo mantiene como objeto, en lugar de ser el
sujeto de la producción y de la Historia.

En los países comunistas el derecho ha perdido todo anclaje en un plano

trascendente. Simplemente, expresa la voluntad del poder y permite al
Estado extraer consecuencias arbitrarias o cambiantes de su legislación
positiva, reinterpretada según las necesidades del régimen. La dialéctica
marxista permite cualquier distorsión con tal de reforzar el partido, el cual
navega libre de limitaciones. Nada hay contra el Estado y se tienen por
válidos todos los medios a emplearse en la lucha para expandir la
revolución a escala mundial. La Constitución y el derecho, para los juristas
soviéticos, no son un límite sino instrumentos de la voluntad del partido.

CAPITULO XXIX

YUGOSLAVIA (*)

(') De lo que alguna vez fue la República Socialista Federativa de Yugoslavia, han
surgido al escenario internacional cinco Estados independientes: Croacia (1991),
Eslovenia (1991), Macedonia (1991), Bosnia-Herzegovina (1992) y Yugoslavia
(1992). El proceso de desintegración de esta ex-federación balcánica se inició en
1988 y tuvo connotaciones trágicas a comienzos de la década de los noventa, con
la cruenta guerra entre los serbios y la alianza bosnio-croata. El Estado que ha
heredado el nombre de Yugoslavia es hoy una República Federal integrada por las
repúblicas de Serbia y Montenegro y las provincias autónomas de Kosovo y
Vojvodina. Según la Constitución vigente (en vigor desde el 27 de abril de 1992), el
Presidente Federal es el jefe de Estado y de gobierno, elegido por la asamblea
para un término de cuatro años. Se contempla también un primer ministro,
nombrado por el presidente, y un gabinete ministerial. El poder legislativo recae en
la Asamblea Federal, formada por la Cámara de las Repúblicas (40 miembros
elegidos de las asambleas de Servia y Montenegro) y
la Cámara de Ciudadanos (138 miembros electos por sufragio universal). El
sistema judicial lo conforman la Corte Constitucional, la Corte Federal
(considerado el más alto órgano de justicia del país) y el Acusador Público.
Las repúblicas y provincias tienen sus órganos ejecutivos y legislativos.

Una vía nacional al comunismo.- La autogestión social y el autogobierno.-

Estructura federal.- Organización política.- La Asamblea, el Consejo Federal y el
Consejo de las Repúblicas.- La Presidencia de la República.- Discrepancias de la
Presidencia y la Asamblea.- El Consejo Ejecutivo Federal.- El Tribunal Federal.-
Tribunal de Garantías Constitucionales. - La Liga de los Comunistas y el control
social. - Organos del autogobierno y de la autogestión. - Evaluación del sistema.

UNA VÍA NACIONAL AL COMUNISMO

La República Socialista Federativa de Yugoslavia se denominó originalmente

República Federativa Popular, en 1943. Se orienta a la edificación de la
sociedad comunista, aboliendo gradualmente el sistema de clases. Sus bases
ideológicas están reflejadas en el primer texto constitucional, que es de 1953.

Yugoslavia ofrece gran interés porque ensaya una ruta nacional para
realizar el comunismo, con singularidad respecto de los otros países
socialistas. La constitución vigente es de 1974.

Los principios básicos, enumerados desde la primera Constitución, son los

siguientes: propiedad social de los medios de producción, lo que significa
que pertenecen a la sociedad toda, autogestión de los trabajadores en las
empresas y autogobierno del pueblo trabajador en la vida municipal y
nacional. La descentralización de las empresas, como células vinculadas a
la planificación general de la economía, y la autonomía a nivel municipal y a
nivel regional dejan una mayor esfera de libertad. La autogestión inspiró una
movilización de voluntades que hizo posible el crecimiento del capital fijo de
las empresas y la realización de obras de infraestructura en beneficio
colectivo. Posteriormente, el decaimiento del entusiasmo, el rebrote de la
economía de mercado y la formación de una nueva clase, parecen indicar
una pérdida de la mística que había permitido alcanzar importantes
realizaciones, alentadoras sobre todo por la humanización del régimen.

El régimen es concebido como dictadura del proletariado y se basa en el

poder obrero campesino.

En 1971, con ocasión del 1° de mayo, y en 1974, al culminar la aprobación del

nuevo texto constitucional, se han reconocido oficialmente ciertos factores
adversos, como son el estancamiento en la autogestión, la privatización de
algunas formas de propiedad, el éxodo masivo de trabajadores, la tendencia
burocratizante que amenaza ahogar el sistema de auto gestión, el chauvinismo y
"las perturbaciones estructurales", entre las cuales se señalan el encubrimiento
del nuevo burgués y de los tecnócratas, así como la subsistencia de
ideales pequeño-burgueses.

La originalidad del sistema yugos lavo fue posible por dos hechos: 10 Que el
territorio fue liberado de la ocupación germana por acción de sus propios
guerrilleros, sin recurrir a la intervención del ejército ruso: 20 Que Tito rompió
con Stalin en 1948, apartándose de la hegemonía soviética impuesta a Europa
oriental. Partiendo de la estatización de la economía, el comunismo yugoslavo
imaginó formas más creativas y humanas, habiendo forjado un régimen
asociativo, de participación, abierto a la multiplicidad de los impulsos sociales.

Se ha abolido el sistema de capitalismo privado y el de capitalismo

estatal. Los medios de producción son de propiedad social, o sea de la
sociedad nacional en conjunto. El trabajador es un asociado al proceso
productivo, pues participa en la fijación de las condiciones de su trabajo y en el
resultado de él. "El concepto de las relaciones de producción socialistas de
autogestión, dijo el Presidente de la Asamblea Federal al fundamentar el
proyecto de la Constitución vigente, está determinado por esta concepción
marxista de la propiedad social y de la integración del trabajo y la propiedad".

LA AUTOGESTIÓN SOCIAL

El dualismo histórico entre el Estado y la Sociedad ha sido encarado por el

sistema de autogestión social, basada en el principio de delegación. Se ha
creado, así, un nuevo tipo de integración de la esfera del poder y la esfera
del trabajo. De este modo, como decía Marx, se devuelve a la sociedad el
control sobre el poder político enajenado, según explica Todorovic,
Presidente de la Asamblea y de la Comisión de Asuntos Constitucionales.

El sistema de delegación, que es una innovación constitucional, persigue

integrar la autogestión y el poder. Inspira la totalidad del régimen socio-
político de Yugoslavia. En él se funda la constitución de las Asambleas, a
partir del Municipio, sobre la base de delegaciones colectivas de las
organizaciones de trabajo, comunidades locales y organizaciones socio-
políticas. De esta manera se ha querido asegurar una presencia más directa
de los trabajadores en las asambleas, impidiendo que alguna categoría de la
población se imponga por mayoría a otras. A través de dicho sistema se
facilita una coordinación funcional "entre los intereses a corto y largo plazo
de los diferentes sectores de la sociedad y de la sociedad en conjunto".

Las comunidades locales se distinguen de las comunidades socio-políticas, o

sea del Municipio, la Provincia Autónoma, la República y la Federación, en que
no ejercen funciones del poder público. Son unidades territoriales que se
ocupan de los asuntos de importancia local; comprenden una o varias aldeas
en las áreas rurales y distritos o partes de distritos en los centros urbanos. Se
tiende así a fomentar el desarrollo de la conciencia social y la ampliación de la
actividad de cada hombre en el logro de sus intereses y derechos.
La comunidad local asocia a los trabajadores y ciudadanos de una
circunscripción, los cuales deciden en ella sobre la realización de sus
intereses comunes y sobre la satisfacción de necesidades comunes en
los campos de urbanización, vivienda, prevención social, educación,
amparo de los consumidores, etc.

ESTRUCTURA FEDERAL

La Constitución enuncia que la República Socialista Federativa de Yugoslavia

es un Estado federal, comunidad estatal de pueblos libremente unidos y de sus
correspondientes repúblicas, basada en el poder y la autogestión de la clase
obrera y de todos los trabajadores. El país es definido como una comunidad
socialista y democrática de los trabajadores y ciudadanos y de los pueblos y las
nacionalidades. La Federación está compuesta por seis Repúblicas
Autónomas: Bosnia y Herzegovinia, Macedonia, Eslovenia, Croacia,
Montenegro y Serbia, más dos Provincias Autónomas que forman parte de
Serbia, denominadas Vojvoclina y Kosovo. El Título Preliminar declara que el
principio de autodeterminación comprende el derecho de secesión.

ORGANIZACIÓN POLÍTICA

Dado que el principio ideo-político es la autogestión,.la Carta no denomina poderes

a los órganos estatales, tanto más si se tiene en cuenta que la comunidad estatal
es concebida paralelamente a la comunidad social. El sistema socio-económico y
el sistema político se coordinan con la mira de superar las contradicciones de la
sociedad socialista para alcanzar un desarrollo de las relaciones socialistas que
concrete el principio del comunismo: "Cada cual según sus capacidades, a cada
cual según sus necesidades".

El sistema de delegación es el instrumento de la clase obrera, para prevenir

que las capas tecnocráticas y burocráticas puedan desnaturalizar el régimen de
dictadura del proletariado. Se confía en que el sistema hará factible que la
clase obrera se organice como "un Estado que ya no lo es propiamente dicho",
según expresión de Marx. Se mira la delegación, o sea la representación
escalonada mediante sucesivas elecciones, como el sistema que supera el
voto directo y facilita la auto gestión en la medida en que las delegaciones
ascendentes ajustan la toma de decisiones a la posición acordada por las
bases. Así, hasta llegar a las comunidades más amplias o sea las repúblicas
federadas y la propia federación, las decisiones no son tomadas por
representantes políticos generales, como en el sistema de democracia
representativa, sino por delegaciones que transmiten "los intereses formados
en la propia base de la sociedad", según fundamenta Mijalco Todorovic.

Los órganos de mayor importancia son la Asamblea de la República Sociialista

Federativa de Yugoslavia, la Presidencia de la República, el Consejo Ejecutivo
Federal, el Tribunal Federal y el Tribunal de Garantías Constitucionales.
La organización política es denominada socio-política para enfatizar la
autonomía o gestión social, o sea la descentralización del poder en
comunidades sociopolíticas de base territorial (municipios, distritos y repúblicas
federadas) que representan una fase en el proceso de eliminación del Estado.

LA ASAMBLEA DE LA RSFY

"Es el órgano de la autogestión social y el órgano supremo del poder", según

define el texto constitucional. Le corresponde decidir sobre la reforma de la
Constitución, sobre la política interna y externa, sobre el Plan Social de Yugoslavia,
el Presupuesto de la Federación y el Balance final. Resuelve sobre la guerra y la
paz; elige al Presidente de la República y proclama la elección de la Presidencia
de la República; elige y revoca al Presidente y a los miembros del Consejo
Ejecutivo Federal; elige a los magistrados del Tribunal de Garantías
Constitucionales, a los del Tribunal Federal y al Fiscal Público Federal.

La Asamblea se compone del Consejo Federal y del Consejo de las

Repúblicas y las Provincias. El primero está compuesto por los delegados
de las organizaciones y comunidades autogestionarias y de las
organizaciones socio-políticas de las repúblicas autónomas y de las
provincias autónomas. El segundo está compuesto por las delegaciones de
las Asambleas de las Repúblicas y de las Asambleas de las Provincias
Autónomas. Cada uno de los dos Consejos mencionados tiene su esfera de
competencia. La edad mínima para votar es de 18 años.

El Consejo Federal se compone de 30 delegados de las organizaciones y

comunidades autogestionadas y de las organizaciones sociopolíticas de
cada República, y de 20 delegados de cada Provincia Autónoma. El
procedimiento de candidaturas es conducido por la Alianza Socialista del
Pueblo Trabajador. Los delegados son elegidos por las Asambleas de los
Municipios del territorio de cada República o Provincia Autónoma, de
entre los miembros de las delegaciones elegidas por las organizaciones y
las comunidades autogestionarias.

El Consejo de las Repúblicas y las Provincias se compone de 12 delegados

de la Asamblea de cada república y 8 delegados de la Asamblea de cada
provincia autónoma. Dichas delegaciones son elegidas y revocadas, en
sesión conjunta y por voto secreto, por todos los Consejos de la Asamblea
de cada república o de cada provincia autónoma. Los delegados conservan
su mandato en las Asambleas que venían integrando. Las delegaciones
deben sostener las posiciones de su respectiva Asamblea, o sea que el
mandato que reciben es imperativo, a diferencia de la democracia
representativa. Los Consejos de la Asamblea de la RSFY, o sea el Consejo
Federal y el Consejo de las Repúblicas y Provincias, designan una comisión
conjunta para las elecciones y los nombramientos, así como otros órganos
de trabajo conjunto para tratar las cuestiones de interés común.
PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

La Presidencia de la República es p1uripersona1 y representa a la

República Socialista Federativa de Yugoslavia en el país y en el exterior.
Se compone de un miembro por cada república o provincia autónoma,
elegido por voto secreto y en sesión conjunta de todos los Consejos de la
Asamblea de la circunscripción respectiva. Lo integra el Presidente de la
Liga de Comunistas de Yugoslavia como miembro de oficio.

A fin de garantizar la igualdad de derechos de los pueblos y de las nacionalidades,

la Presidencia de la República vela por la coordinación de los intereses comunes
de las Repúblicas y las Provincias Autónomas. Es el órgano supremo de comando
de las Fuerzas Armadas en tiempo de paz y de guerra. En época de guerra o de
peligro inminente de guerra, dicta decretos-leyes sobre los asuntos que son
competencia de la Asamblea, a la que deberá someterlos tan pronto ésta pueda
reunirse. Los miembros de la Presidencia de la República son elegidos por un
período de cinco años. Dicho mandato se prorroga en caso de guerra o peligro
inminente de guerra, hasta que se establezcan las condiciones que permitan elegir
nuevos miembros. El mandato es prorrogable por una sola vez. La Presidencia de
la República elige de su seno un Presidente y un Vicepresidente, por el período de
un año, que puede prorrogarse por estado de guerra. En este evento, puede
también elegirse otro miembro como Presidente, antes de haber expirado el
mandato normal del Presidente.

El Presidente de la Presidencia, a nombre de este órgano colectivo, representa a

la Federación y realiza también el comando de las fuerzas armadas.
Excepcionalmente, en uso de un mandato que le ha sido conferido sin límite de
duración, es Presidente de la República Josip Broz Tito, en consideración al papel
histórico desempeñado. Le corresponde representar al país en el interior y en el
extranjero y es Presidente de la Presidencia. Cuando cesen las funciones que la
Constitución le ha conferido "intuitu personae", comenzará a ejercer plenamente
las suyas el órgano pluripersonal, o sea la Presidencia de la RSFY.

DISCREPANCIA DE LA PRESIDENCIA y LA ASAMBLEA

Es de gran originalidad el procedimiento fijado para el caso de que el Consejo

competente de la Asamblea no aceptare la proposición de la política interior y
exterior o bien sobre aprobación de una ley u otra prescripción cuya adopción fuere
considerada indispensable por la Presidencia. Rige igual para el caso de que la
Asamblea no aceptare la proposición de la Presidencia de aplazar la adopción de
una ley o de otro acto general. En tales casos, el Consejo competente de la
Asamblea de la RSFY y la Presidencia de la República determinarán, de común
acuerdo, el procedimiento para tratar la cuestión litigiosa y fijarán un plazo para
concordar las posiciones, plazo que no puede ser mayor de seis meses.
Eventualmente, es prorrogable por tres meses adicionales. Si después del debate
repetido no se hubiese logrado un acuerdo, pasado dichos tres meses adicionales,
cesará el mandato de la Presidencia y quedará disuelto el Consejo competente,
debiendo convocarse dentro de quince días las elecciones
para un nuevo Consejo. Dentro de quince días de constituido éste, la
Asamblea elegirá la nueva Presidencia de la República. Hasta entonces,
permanecerá en funciones la Presidencia de la República cuyo mandato
hubiera sido afectado por el cese.

CONSEJO EJECUTIVO FEDERAL

Es el órgano ejecutivo de la Asamblea de la RSFY, ante la cual es

responsable de la situación en todas las esferas de la vida social, así como
de la orientación y coordinación de los trabajos de los órganos
administrativos federales. Le corresponde proponer a la Asamblea la
determinación de la política interior y exterior y los proyectos de leyes
federales; determinar el plan social de Yugoslavia, presentar el proyecto de
los gastos presupuestales y el del balance final de la Federación, así como
velar por la ejecución del Presupuesto; dictar decretos y resoluciones;
coordinar y orientar la labor de los órganos administrativos federales, así
como controlar la labor de ellos; abrir misiones diplomáticas y consulares;
ratificar aquellos convenios internacionales cuya ratificación no sea privativa
de la Asamblea y velar por la defensa del país, así como nombrar y destituir
a los funcionarios federales. El Consejo Ejecutivo Federal corresponde a lo
que en Occidente se denomina Consejo de Ministros o Gobierno.
Está compuesto por el Presidente y miembros elegidos por cuatro años,
según el principio de representación paritaria de las Repúblicas y de la
que corresponde a las Provincias Autónomas. El Presidente, que
equivale al Primer Ministro en las democracias occidentales, es elegido
por la Asamblea, a propuesta de la Presidencia de la República. Los
miembros son elegidos por la comisión de la Asamblea para elecciones y
nombramientos, a propuesta del Presidente del Consejo.
El Consejo Ejecutivo Federal responde de su gestión ante cada Consejo
de la Asamblea, en la esfera que compete a éste.

Puede presentar su dimisión colectiva a los Consejos de la Asamblea, así

como plantear una cuestión de confianza. Si recibe un voto de censura, así
como en otros casos de cesación de sus funciones, continúa ejerciéndolas
hasta la elección del nuevo Consejo Ejecutivo Federal. El Presidente del
Consejo Ejecutivo Federal convoca a las sesiones y las preside.

TRIBUNAL FEDERAL

El Presidente y los Magistrados son elegidos y relevados por la Asamblea de la

República Socialista Federativa de Yugoslavia, siguiéndose en su composición el
principio de representación paritaria de todas las repúblicas y de las provincias
autónomas. El Tribunal Federal, los Tribunales Supremos de las Repúblicas, los
Tribunales Supremos de las Provincias Autónomas y el Tribunal Militar
correspondiente adoptan en común las posiciones de principio para la ejecución de
las prescripciones federales. El Tribunal Federal resuelve, en última instancia o en
recursos extraordinarios de amparo, los litigios motivados por actos
individuales anticonstitucionales y antilegales que originen para una república o
provincia una situación de desigualdad de derechos en el mercado nacional.
Resuelve sobre la legalidad de actos administrativos dictados por órganos
federales; sobre litigios de derecho real entre las Repúblicas o las Provincias
Autónomos, o entre éstas y la Federación; sobre sentencias pronunciadas por
los Tribunales en las Repúblicas y Provincias Autónomas, así como sobre
sentencias de los Tribunales Militares que hubieren impuesto pena de muerte.
El Fiscal Público Federal es la cima del Ministerio Público y puede
impartir instrucciones obligatorias al Fiscal Público de cada república y
provincia autónoma. La función del Abogado Social de la Autogestión es
ejercida por el Abogado Social Federal de la Autogestión, nombrado y
relevado por la Asamblea de la RSFY.

TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

Le corresponde resolver sobre la conformidad de las leyes con la Constitución

o decidir si una ley de la República o Provincia Autónoma se halla en oposición
con la ley federal. Igualmente, respecto de la conformidad de las prescripciones
y actos de los órganos federales con la Constitución y las leyes federales.
Resuelve los conflictos surgidos entre la Federación y las Repúblicas o
Provincias Autónomas, o entre éstas, así como los conflictos entre las
Repúblicas o Provincias Autónomas y otras comunidades socio-políticas de
circunscripción distinta. El Tribunal de Garantías Constitucionales se compone
del Presidente y trece magistrados, elegidos para un período de ocho años por
la Asamblea. No pueden ser relevados antes de expirar su mandato sino por
renuncia o condena a una pena de prisión. Incoado el proceso, el Tribunal
puede resolver la suspensión por el tiempo que dure la causa criminal.

Al igual que el Presidente de la República y que los miembros de la

Presidencia de la República, los integrantes del Tribunal de Garantías
Constitucionales deben prestar juramento de que lucharán por "proteger
la soberanía, la independencia y la integridad del país y por la realización
del poder de la clase obrera y de todos los trabajadores". La igualdad de
derechos de los pueblos y de las nacionalidades, el desarrollo de la
sociedad socialista de autogestión y la observancia de la Constitución,
son objetivos contemplados en el texto de dicho juramento.

Si el Tribunal resuelve que es inconstitucional una ley federal, la

Asamblea Nacional dispone de seis meses para ponerla de acuerdo con
la Constitución. Transcurrido dicho plazo sin que se haya adecuado la
ley, ésta deja de tener efecto en las partes que el Tribunal señale como
disconformes con la Constitución. Si una ley dictada por una república es
declarada no constitucional, queda abrogada.

LA LIGA DE LOS COMUNISTAS Y EL CONTROL SOCIAL

El Partido Comunista, denominado desde 1953 Liga de los Comunistas, tiene
influencia notable en los consejos de las cooperativas agrícolas y verdadero
predominio en los demás órganos de gestión comunal y empresarial. En realidad,
dispone del poder ideológico y de los cuadros jerárquicos en las empresas e
instituciones. Es materia de enconado debate el calificar si tal concentración de
poderes constituye una élite popular o una nueva clase, con privilegios sociales y
ventajas económicas. El propio Tito ha condenado reiteradamente los privilegios
de los burócratas y de los tecnócratas. Jovan Djordjevic, Presidente <;le la
Universidad de Belgrado, el disidente Milovan Djilas y los analistas de posición
neutral frente al régimen explican diversamente el sistema de estratificación social,
pero lo real es que existen diferencias saltantes.

La Liga es formada exclusivamente por adherentes al marxismo. Respeta la

democratización y la descentralización de la autoridad (tanto en lo federativo
como dentro de las empresas, las cooperativas agrícolas y las comunas), pero
no se ha dejado desbordar y ejerce un control político real. No ejerce el poder
por medio del aparato del Estado sino por su influencia en los sindicatos y en
los órganos de gestión. Sus relaciones con los partidarios se proclaman como
no comparables a las de un partido gobernante con los gobernados, sino, más
bien, como una armonía entre iguales. Trata de emplear la persuasión, según
palabras de Kardelj: "Es necesario explicar las cosas a la gente. No hay que
mandar ni ordenar, sino explicar incansablemente. Dar órdenes al pueblo no
sirve para nada. Mandar será bueno para las tropas u otras formaciones en
uniforme, pero al pueblo no se le puede dar órdenes. El pueblo está
acostumbrado a que se le expliquen las cosas".
Desde el Congreso celebrado en 1953, el Frente Popular que reunía los
diversos grupos que lucharon por la Liberación, pasó a denominarse Alianza
Socialista del Pueblo Trabajador de Yugoslavia. El partido comunista pasó a
llamarse Liga de los Comunistas. En realidad, los puestos claves de la
Alianza Socialista son retenidos por dirigentes comunistas. Se estima que
casi dos tercios del electorado se hallan encuadrados por la Alianza y que
los comunistas son algo más de un millón. La Liga de los comunistas está
regida por el Presidium del Comité Central.
La subsistencia e importancia de los Sindicatos se explica dentro del marco de las
condiciones socio-económicas, todavía contradictorias, del socialismo en su fase
actual. Sirven de mediadores entre el interés individual o común de los
trabajadores y los intereses generales. La Unión Sindical ha colaborado con el
Partido a lo largo de la lucha de resistencia y hasta ahora. Los sindicatos, tras de
llevar dicha colaboración al extremo de aprobar la supresión del derecho de
huelga, en 1948, perdieron parte de su importancia en razón del sistema de auto
gestión, que confía la dirección a los consejos de trabajadores. Sin embargo, el
propio Tito ha tratado de estimular la vida sindical. Al respecto afirma: "La tarea
esencial de los sindicatos consiste en polarizar sus esfuerzos en la educación
general de los trabajadores, a fin de hacerlos aptos para ejercer efectivamente sus
nuevas funciones. Los consejos obreros habrán de beneficiarse, en cualquier caso,
de un constante apoyo de los sindicatos. Los representantes del sindicato de
trabajadores deben, en lo posible, formar parte de los comités de dirección y
asegurar su parte de responsabilidad en la dirección".
En la práctica se observa que los consejos obreros siguen una ruta bastante
autónoma, en tanto que los sindicatos tienden a seguir las directivas del
Partido. Recientemente, la ley ha reconocido el derecho de huelga, lo que
significa una conquista notable y demuestra que Yugoslavia avanza en el
camino de liberalización, del socialismo "con rostro humano". Hasta hace
poco se sostuvo oficialmente que el derecho de huelga no era compatible
con el sistema de auto gestión, pero recientemente ha sido admitido y
aplicado. Los sindicatos se esfuerzan por corregir los errores o las injusticias
y la Liga les reconoce oficialmente una función de control, a la vez que los
usa como "correa de transmisión" .

El pluralismo de partidos es condenado por la filosofía del régimen. La Liga de

los comunistas se proclama "la parte más concentrada de la clase obrera de los
pueblos trabajadores". La Alianza Socialista es un abigarrado conjunto que
engloba asociaciones de índole muy varia, desde círculos culturales hasta la
Confederación de Sindicatos, cuyos miembros quedan nucleados políticamente
en tomo a la Liga. Esta, o sea el partido comunista, no funge de grupo
dogmático separado del pueblo. Dice no ser dominante, sino abierta a la
iniciativa de otros grupos, pues la multiplicidad de impulsos sociales expresa
mejor "la actividad creadora de las masas". Utiliza la Alianza para aceptar la
colaboración de la clase burguesa, lo que supone admitir la tesis de Bujarín, o
sea el tránsito del socialismo al comunismo por la vía pacífica.

ORGANOS DEL AUTOGOBIERNO y DE LA AUTOGESTIÓN

La originalidad del sistema yugoslavo se explica en gran parte porque fue

estableciéndose a medida que las fuerzas guerrilleras iban desalojando al
invasor. Su lucha tuvo el carácter, al mismo tiempo, de una guerra de liberación
y de una revolución popular. El partido comunista yugoslavo se apoyó en otras
fuerzas populares, más numerosas y con tradición democrática o progresista.
En el camino se fueron dando las condiciones del nuevo orden, siendo
importante la observación de Jovan Djordgevich y otros doctrinarios acerca de
que en la revolución yugoslava las fuerzas armadas no han sido dueñas de la
política sino instrumentos de ella. La insurrección popular organizó comités que
ejercieron funciones decisivas de poder desde el inicio del régimen.

Desde 1948, en que la política staliniana determinó la separación de Yugoslavia

por no someterse a los dictados del gobierno moscovita, se ha implantado el
sistema de autogobierno en lo político y de auto gestión en cuanto al trabajo. El
auto gobierno con base territorial tuvo como unidades elementales a las comunas,
definidas como "la organización política y territorial básica del autogobierno del
pueblo trabajador, y la colectividad social y económica básica de la población que
vive en su territorio". El órgano del autogobierno comunal es el comité popular o
Consejo-Municipal, elegido por los ciudadanos, al Iado del cual existen organismos
semiestatales, semi-sociales o puramente sociales que asumen funciones antes
desempeñadas por el Estado. El comité popular es elegido por sufragio directo.
Las asambleas locales y la consulta que ellas
efectúan ante los electores mediante el referéndum, son instituciones que
corresponden a una democracia directa o semidirecta.

El municipio es definido como "comunidad socio-política de base y

autogestionada, fundamentada en el poder de la clase obrera y de todos
los trabajadores". En él, los trabajadores y los ciudadanos crean sus
condiciones de vida y de trabajo y desempeñan la gestión de los asuntos
sociales. Ejerce funciones de poder y de gestión, salvo las que
corresponden a las comunidades sociopolíticas más amplias, como son
las repúblicas federadas, las dos provincias autónomas y la Federación.

La ley concede a los organismos administrativos superiores un derecho de

injerencia en la actividad de los organismos inferiores. Sin este derecho de
injerencia, explica Kardelj, sería imposible garantizar la unidad del sistema y
un funcionamiento uniforme de los servicios públicos. El sistema de
inspecciones existe también respecto de los consejos obreros, sin olvidar
que la Liga Comunista goza de un predominio constante, a todos los niveles,
en los organismos autónomos, lo cual se evidencia por el hecho de que la
mayor parte de los delegados que los organismos básicos envían a los
comités de las circunscripciones más amplias pertenecen al partido.

Los consejos obreros, establecidos desde 1950, bajo la inspiración del

ejemplo de la Comuna de París, tan elogiada por Marx, ejercen atribuciones
de veras autónomas en la gestión de cada empresa, alejándose así
Yugoslavia de los demás países socialistas, en los que prima el centralismo
burocrático. La colectividad obrera, o sea el conjunto del personal, tiene el
poder supremo en la empresa. Elige al consejo obrero, que puede constar
de 15 a 120 miembros, según sea el número de trabajadores. El consejo
obrero nombra al comité de dirección que se compone hasta de once
miembros, es frecuente que en la designación intervenga también el
sindicato. El comité de dirección es el soviet que administra la empresa:
propone los salarios y el plan económico y toma decisiones en materia de
productividad y racionalización. El trabajo es organizado y comandado por
un Director, de acuerdo a las decisiones de los órganos de autogestión. El
Director es casi siempre un técnico elegido por concurso.
El abanico de las rentas varía grandemente, no obstante que la finalidad
enunciada por el régimen, y subrayada continuamente por el gobernante,
es la construcción de una sociedad igualitaria. La realidad parece
demostrar que los juristas que concibieron el sistema de autogestión
pusieron demasiado optimismo en el poder creador de la ley.

EVALUACIÓN DEL SISTEMA

El socialismo en Yugoslavia no se aparta de los métodos democráticos en cuanto

al empleo del voto y al respeto por la voluntad sindical, si bien el Gobierno es
conducido vigorosamente por una sola personalidad. El auto gobierno en los
municipios, distritos y regiones, así como la auto-gestión en las empresas y en las
colectividades campesinas, constituye expresión novedosa de la democracia
convertida en fuerza social. La propiedad social tiende a sustituir a la propiedad
privada y a la propiedad estatal. La libertad de la persona va ganando terreno,
en el intento de armonizar con la socialización de la economía autogestionada.
Tal libertad se entiende dentro de los límites y parámetros ideológicos que el
régimen señala a la formación de la personalidad individual.

La singularidad del sistema existente en Yugoslavia deriva de dos factores

principales: la circunstancia histórica de creación del nuevo Estado y el
conflicto que lo opuso a la U.R.S.S. Halagada igualmente por Moscú y por
Occidente, ejerciendo gravitación en todo el mundo como centro de la posición
neutralista de "no alineamiento", Yugoslavia aproxima su economía a las
formas occidentales de mercado y concede una autonomía regional creciente.

El régimen de Tito nació de un movimiento nacional, con raíces populares

evidentes, como expresión de la resistencia al invasor. No es el análisis de su
sistema constitucional, que hemos expuesto detalladamente, lo que puede dar
idea del régimen de auto gestión y semi-parlamentarismo. Lo interesante, lo
singular, radica en la polémica doctrinaria opuesta al comunismo soviético y en
la afirmación humanista de la democracia popular. Esta fue concebida por los
marxistas como una forma transitoria, como un híbrido de parlamentarismo y
de dictadura del proletariado. Para los yugoslavos, en cambio, su tipo de
democracia popular realiza el comunismo; afirman que no han existido sino tres
verdaderas dictaduras del proletariado: la comuna de París, el estado soviético
de Lenin y el régimen instaurado por Tito. Por ello, dicho régimen no requiere
aplicar las medidas coercitivas que esclavizan a los rusos, a la vez que dista de
la democracia parlamentaria burguesa. SegÚn los doctrinarios yugoslavos, el
leninismo está realizado en su país de manera auténtica, y no distorsionado y
envilecido, o sea sin rostro humano. Las masas de trabajadores se consideran
más capaces por haber realizado una acción revolucionaria autónoma, sin
dejar que su país fuera convertido en una provincia soviética.

En el régimen soviético la propiedad es estatal o bien cooperativa. En el

sistema yugoslavo, la propiedad de los medios de producción es básicamente
propiedad social, administrada directamente por los trabajadores. La
Constitución ampara la propiedad privada de las tierras hasta diez hectáreas
por unidad familiar, así como las cooperativas agrícolas, y permite, dentro de
límites señalados por la ley, obtener ingresos de un inmueble.

Para los ideólogos y juristas identificados con el comunismo yugoslavo, el

marxismo no es una doctrina establecida para todos los tiempos ni un sistema
de dogmas, sino una teoría del proceso social. Frente al desarrollo social de los
últimos decenios, el marxismo ha quedado rezagado, como conjunto estático
de dogmas y verdades abstractas que fueron ajustadas a un momento histórico
sobrepasado. El programa de la Liga no pretende ser un código de verdades
definitivas. Admite que el desarrollo futuro rectifique o niegue algunas de las
ideas y fórmulas concretas de hoy: "Nada es tan sagrado que no pueda ser
revisado para dejar paso a algo más progresista, más libre, más humano",
El comunismo auténtico debe ser anti-burocrático. Así concibió Marx la propiedad
social de los medios de producción, convencido de que la gestión de la producción
debía ser confiada a las asociaciones de trabajadores. El propio Lenin exaltÓel
papel de los sindicatos como instrumentos contrarios al centralismo y al
burocratismo. Por ello, Yugoslavia sostiene ser la verdadera democracia popular, el
modelo de comunismo más próximo a la doctrina de Marx, falseada por la
adaptación rusa. Es un marxismo que se jacta del retorno a las fuentes ideológicas,
a la pureza del sistema doctrinario. Con una territorio de 255,000 kilómetros
cuadrados y más de veinte millones de habitantes, ostenta una enorme diversidad
regional en cuanto a progreso técnico, pues el Sur del país es marcadamente rural
y algunas zonas del Norte se hallan industrializadas notablemente. Las provincias
autónomas de V ojvodina y Kosovo, que forman una parte de Servia, tienen una
población particularmente abigarrada, constituida por minorías de húngaros,
rutenos, rumanos y otros grupos étnicos. La superioridad de nivel de vida en
Eslovenia y el substrato independentista de Croacia, sumados a la pobreza
extrema de Montenegro y otras áreas, son factores de diáspora que el gobierno
federal supera firmemente.

En algunas repúblicas existen grandes masas analfabetas y el

mecanismo de autogestión marcha pesadamente y de modo sumamente
complicado. Pero, en general, la tendencia a la autogestión ha triunfado
en política y ha facilitado la adaptación de las empresas a los imperativos
de la sociedad industrial, en la medida que la participación en la gestión y
los debates han ido capacitando a los obreros.

El sentimiento regionalista, todavía muy exagerado, la inclinación de los

trabajadores a fijarse rentas que contradicen la necesidad de capitalización de
las empresas, la intromisión de los consejos de trabajadores en la dirección
técnica, así como las dificultades de armonizar los sistemas coexistentes, son
factores que retardan el pleno éxito de la autogestión. La experiencia es
singular y valiosa; confiere al pueblo cierto grado de autonomía, tanto en el
municipio como en la empresa, y constituye un sistema más flexible, una nueva
posibilidad de evolución, con menor sacrificio de la libertad que otros países
socialistas. La situación geográfica entre Oriente y Occidente, así como la
política neutralista y el ideal autogestionario que Yugoslavia ha aplicado, erigen
su experiencia en un modelo de edificación lenta de un comunismo nacional: la
sociedad socialista autogestora.

CAPITULO XXX

REPUBLICA POPULAR CHINA

Según la Constitución promulgada el 4 de diciembre de 1982, la jefatura del Estado

reside en el Presidente de la República, secundado por el Consejo de Estado
(gabinete compuesto por el Primer Ministro, los viceprimeros ministros y
consejeros). El desempeño de cargos importantes está limitado a dos períodos
consecutivos de 5 años, excepto en la presidencia de la Comisión de Asuntos
Militares. El órgano legislativo es el Congreso Popular Nacional, órgano supremo
del poder que designa los organismos permanentes de gobierno, formado por
2.970 diputados, elegidos indirectamente cada 5 años por las provincias,
regiones autónomas y municipalidades. La Corte Suprema Popular es el más
alto órgano judicial del Estado, existiendo también Cortes Locales Populares
(que comprende las Cortes Superiores, Intermedias y Básicas), Cortes
Especiales Populares (comprende las Cortes Militares, Marítimas y de
Transportes). Cada provincia, región autónoma y su municipio tiene su
congreso popular, que gobierna en su jurisdicción. El país está dividido en 22
provincias, 5 regiones autónomas y 3 municipios especiales.

Los nuevos valores.- Sistema constitucional.- El Partido Comunista.

Organos jurisdiccionales.- Demarcación territorial.- El sistema
económico. - Las comunas populares.

LOS NUEVOS VALORES

China trata de construir una sociedad nueva, inspirada en valores

diferentes, una sociedad que declara caduca la cultura tradicional y
considera como contaminación peligrosa toda influencia extranjera. El
pensamiento, el arte, las letras, la vida toda se halla regimentada. Una
rigurosa asepsia ideológica priva de libertad y de personalismo la
existencia humana. La cortina de bambú encierra el país como medida
profiláctica de modo más estricto que la cortina de hierro en Europa.

El actual país emerge con gran solidaridad moral. El presidente del Partido
Comunista, Mao Tse- Tung, insiste en la continua "transformación de la
revolución", así como en la necesidad de proseguir sin interrupción la lucha
contra el imperialismo occidental y contra el imperialismo ruso, al que
denomina "social imperialismo". Su teoría es una modalidad de la tesis
trotskista de la revolución permanente, a escala mundial, a diferencia de la
táctica de Stalin que consistió en afianzar el comunismo en Rusia y coexistir
con el mundo capitalista, incluyendo alianzas con los partidos burgueses y
con el militarismo. Mao ha organizado férreamente una colectividad
inmensa, cuidadosamente aislada del mundo exterior. El socialismo chino
realiza una intensa remo delación anímica con la mira de imponer una
filosofía más avanzada, que sea realmente proletaria.

El movimiento chino exalta "el heroísmo revolucionario" y ha tenido éxito en

extender una mística de la pobreza. Sucesivas campañas han ido remodelando
la opinión pública y afianzando el control del país por el Partido. Tales
campañas han sido la de las Cien Flores, la del "Gran Salto Adelante", la
revolución cultural y la actual campaña para desterrar el confucianismo y todo
resto de espíritu burgués, denominada "pi Lin pi Kong" por dirigirse también
contra la secuela de Un Piao. Desde 1960, en que sobrevino la ruptura con la
URSS, se viene luchando contra el sentido estatista y estimulándose la
creatividad popular para evitar que imperen la mediocridad o el ventajismo. La
campaña de las Cien Flores, de 1956, fue ideada cuando el régimen comunista
se creyó ya asentado: consistió en una aparente apertura de la crítica
política y en una incitación al mayor florecimiento artístico y literario. Bajo el
lema "que cien flores florezcan y que cien escuelas rivalicen", se dijo
estimular una mayor libertad en las letras y en el arte, pero la libertad de
crítica política se transformó en persecución de los inconformes,
aprovechando que hubieran manifestado su discrepancia; la rectificación
puritana y la represión "antiburguesa y antirrevisionista", eliminó a los
disidentes. En el año 1958, la campaña del Gran Salto Adelante, destinada
a acelerar la realización del comunismo puro, se caracterizó por la
instauración de las comunas populares, en un mayor esfuerzo por lograr el
desarrollo y por acentuar la mística nueva. El concepto burgués "a cada cual
según su trabajo" fue reemplazado en parte por el principio comunista de "a
cada cual según sus necesidades", en una tensión de trabajo denodado e
inorgánico, que obligó a reajustar la economía tres años después.

En 1966, en afirmación del poder personal de Mao, se desató la "revolución

cultural" proletaria, con el objeto de imponer la unanimidad. Para luchar contra el
burocratismo y el subjetivismo se agitó oficialmente a los estudiantes y a los
escolares, incentivados para delatar a quienes mostraran rezagos de la cultura
burguesa o fueran proclives a "la vía capitalista". Las acusaciones de
desviacionismo, espíritu contrarrevolucionario, personalismo o nivel de vida
burgués, fueron demoledoras. Aún hoy, terminan por una autocrítica aguda y un
largo período de re educación, casi siempre en trabajos del campo. La incitación a
criticar los defectos del régimen condujo finalmente a una represión severa de los
inconformes. De modo férreo, se restableció el dogma monolítico, así como un
régimen estaliniano. El "marxismo-leninismo-pensamiento Mao Tse-Tung" se
definió como única visión del mundo y de la vida, aplicable a todas las actividades,
inclusive las científicas y las hogareñas. El movimiento emprendido diez años
antes bajo el nombre de "Campaña de las Cien Flores" de acuerdo al lenguaje
poético de los chinos, fue encauzado hacia la imposición del marxismo, pese a que
éste es una concepción filosófica occidental. La autoridad adquirida por Mao en
razón de sus éxitos militares, y sobre todo por la sencillez de sus hábitos y el
igualitarismo que practicaba, se agregó a la docilidad tradicional para dar por
resultado una regimentación generalmente aceptada.

El conflicto entre la tradición de Confucio y el nuevo ideal del "hombre total" es hoy
más pugnaz. Está dirigido a contrarrestar el prejuicio que siempre se tuvo en favor
de los intelectuales. El confucianismo había exaltado al hombre de letras que
posee conocimientos elevados, asignándole una categoría social prevalente. La
nueva era, por el contrario, ha izado el ideal marxista del "hombre completo", que
equilibra el trabajo manual con la actividad intelectual. El envío de los recién
diplomado s al campo, para que difundan sus conocimientos y realicen trabajos
físicos, así como la creación de escuelas en las que se comparte el estudio con la
ejecución de tareas materiales, sirve para situar al intelectual en el nivel social
uniforme, a la vez que se afianza la hegemonía del proletariado. El letrado, el
hombre culto del tipo del fundador de la república Sun Yat-Sen, que fue doctor en
medicina, es tenido bajo observación e impelido a usar el lenguaje corriente, para
aproximarse al pueblo. Esto no obstante que el movimiento comunista fue iniciado
y comandado por
intelectuales, como Mao Tse- Tung, pensador y poeta de origen campesino, o
Chou-En-Lai, cultivado intelectualmente por largos años de estudios en Europa.

La represión ha sido y es inflexible, para lograr uniformidad en todos los

aspectos de la vida. La disidencia política es imposible y la libertad
individual un derecho ilusorio. El nuevo orden ha creado un sentimiento
casi religioso, que antepone lo ideológico a lo económico, que ha
desterrado el hambre y que se esfuerza por borrar toda desigualdad, al
extremo de haberse abolido los grados militares en 1965.

Sin duda, ha logrado arraigar profundamente en las masas campesinas, a

las que la revolución debe su triunfo armado. Ellas constituyen su sostén
más firme desde los años iniciales y demostraron con su tenacidad y
heroísmo, en una lucha de veinte años, que Stalin había estado errado al
sostener que sólo el proletariado urbano podía hacer triunfar la revolución.
La inmensa mayoría de la nación se preocupa sinceramente de adaptarse a
una nueva calidad de vida antes que de conseguir riqueza personal. La
privación de libertad se siente menos opresiva que en Rusia, en razón de
que China se mira a sí misma como un laboratorio de la sociedad nueva y
no como un vasto campo de regimentación.

La llamada "revolución cultural", con ápice en 1967, se dirigió a impedir que

recuperaran estima las ventajas materiales de la vida occidental, consideradas
como el virus opuesto a la experimentación de un marxismo puro e idealizado. El
líder que forjó la nueva historia es consciente de que sus connacionales, como
todos los seres humanos, permanecen vulnerables a la corrupción, a la codicia de
bienes, al hedonismo. Por eso, es infatigable en reiterar, una y mil veces, en cada
día, bajo todas las formas de educación y de propaganda, la necesidad de ser
austeros. Así espera remodelar la naturaleza humana, para que el cambio sea
irreversible cuando sobrevenga la desaparición del conductor.

SISTEMA POLÍTICO

La actual Constitución es de 1975 y mantiene los principios rectores trazados

en la carta de 1954, cuyo preámbulo precisaba la génesis ideológica e histórica
de la república popular. Es de tipo flexible, ya que puede ser modificada por dos
tercios de votos de la Asamblea, sin trámite especial. Tiene todavía el carácter
de un instrumento de transición, que establece las bases sociales, económicas
y políticas que permitirán construir el socialismo y luego el comunismo. Suprime
la Presidencia y la Vicepresidencia de la República a fin de acentuar
formalmente el gobierno que ejerce el partido. Tolera vestigios que reflejan
intereses o mentalidades por superar. La realidad intraconstitucional ha
impuesto el predominio del Partido Comunista, más riguroso a medida que las
clases han ido desapareciendo o esfumándose.

El Estado chino tiene los siguientes caracteres: democracia popular, dirigida por
los obreros y fundada en la alianza de campesinos y obreros; unión de las clases
no proletarias, bajo la dirección del Partido Oficial, en tanto se va borrando la
diferencia de clases; encuadramiento de las clases burguesas e intelectual,
de modo que el poder corresponde únicamente a la clase proletaria y se
considera pueblo exclusivamente a los trabajadores, lo cual define una
democracia popular y socialista, en oposición a la democracia burguesa;
inscripción de la democracia en el cuadro de la dictadura proletaria,
eliminada la antinomia entre dictadura y democracia, según la concepción
de Mao TseTung; por último, centralismo democrático, o sea, una
organización política vertical, cuya voluntad se presume formada de abajo
hacia arriba y revierte luego en órdenes inflexibles de arriba hacia abajo.

El Estado se define unitario y multinacional. Se basa en la autoridad de la

mayoría, en la confusión de poderes, en la crítica y la autocrítica y en el
sometimiento al Partido Comunista. En la práctica, por una inspiración
ideológica que está más allá de la Constitución y por encima de ella, el
Partido es la fuerza política que dicta la conducta del aparato estatal y
que ha logrado imponer a la nación un espíritu distinto.

La Constitución de 1954, que se inspiró en el modelo soviético, no estableció la

separación de poderes sino un régimen de asamblea, en el que los
gobernantes actúan, al menos formalmente, como comisionados de la Cámara.
En realidad, sólo hay elección popular para el escalón de base, pues las
asambleas restantes son conformadas por voto indirecto, a diferencia de la
democracias representativas, en las que el pueblo elige directamente. El
llamado centralismo democrático consiste en dotar a los órganos supremos de
autoridad total, no obstante de que no proceden de elección directa. Mao lo
define como una "democracia de dirección centralizada".
La Asamblea Popular Nacional es formalmente el órgano supremo del
Estado. Se compone de una sola cámara. Los diputados son elegidos
por voto indirecto, por las provincias, las regiones autónomas, las
municipalidades y las fuerzas armadas.

El mandato de la Asamblea dura cuatro años. Debe celebrar un período

de sesiones en cada año, bao la presidencia colectiva de un Presidium
compuesto por varios diputados, de los cuales uno es presidente
permanente. Le corresponde dictar las leyes y aprobar la candidatura del
Primer Ministro presentada por el Partido, así como la propuesta de éste
respecto de los miembros del Consejo de Estado. En realidad, la
Asamblea no se había reunido hacía diez años y fue convocada para
aprobar súbitamente la Constitución de 1975.

El Consejo de Estado, o sea el Consejo de Ministros, aparece designado por la

Asamblea a propuesta del Comité Central del Partido, lo que significa, en
realidad, que éste nombra y la Asamblea aprueba. El Consejo es denominado
"cuerpo ejecutivo del órgano supremo del poder del Estado y órgano
administrativo del Estado". Ha sido concebido, por tanto, como subalterno de la
Asamblea pero en la práctica participa en la dirección del Estado, siguiendo las
indicaciones del Presidente del Partido. Sus miembros no tienen duración
determinada. Funciona como cuerpo colegiado. Para la ejecución de sus
acuerdos existe un Comité Permanente, formado por los funcionarios de más
alto rango y pertenecientes al Consejo en razón de su cargo administrativo.

El método de autocrítica y de reeducación que se aplica en institutos

especiales o bien en las comunas populares del campo, entraña sobre todo la
ejecución de trabajos materiales y, en ciertos casos, el cumplimiento de tareas
desagradables. Se persigue con ello adecuar al pensamiento de Mao a los
intelectuales más apegados a su libertad subjetiva, con la mira de que las
labores campesinas les enseñen a apreciar las tareas físicas y a captar mejor
valores tales como la solidaridad y la humildad. En cuanto a los dirigentes del
partido, una vez que "han adquirido conciencia de sus errores", se les
considera vacunados contra las desviaciones de doctrina y contra las
tentaciones que los cargos políticos suelen engendrar, no siendo raro que
vuelvan a ocupar altos cargos de confianza. "Cambiar al hombre" es la divisa,
liberándolo de su sentimiento de culpabilidad, revolucionando su mente,
inmunizándolo contra la tentación permanente de una vida burguesa. El
"pensamiento-Mao Tse-Tung" da respuestas a toda inquietud cultural, política,
artística, científica o doméstica; tal es la convicción inculcada mediante la
enseñanza, la reiteración de los demás y el gigantismo de los afiches.

EL PARTIDO COMUNISTA

El Partido oficial aparece mencionado en el preámbulo de la Constitución de

1954: "El pueblo chino, después de un siglo de lucha heroica, ha alcanzado
finalmente en 1949, bajo la dirección del Partido comunista, su gran victoria
y ha forjado un amplio frente unido democrático popular dirigido por el
Partido comunista". A pesar de que el texto mismo de la Constitución no lo
menciona, el Partido es el núcleo dirigente del Estado, de conformidad con
la concepción de la dictadura del proletariado. Es mirado como la forma
superior de organización de la clase obrera y se inspira en el "marxismo-
leninismo-pensamiento Mao Tse-Tung". Por su disciplina férrea, el empleo
frecuente de la autocrítica y la continua corrección de sus errores de la
autocrítica y la continua corrección de sus errores tácticos, mantiene una
línea que le permite dirigir permanentemente la actividad del Estado.

El Partido establece un programa, pero es el Estado quien lo ejecuta. El Partido

proclama que no se sustituye al Estado, sino que lo dirige en razón de la autoridad
de que goza en el seno del pueblo. No declara gobernar el país, pero se ufana de
mantener vigilados a los funcionarios y aun a los dirigentes del Estado, siendo
deber de todo partidario dar informe tan pronto descubra que la administración se
aparta de las directivas del Partido. A escalón local, regional o nacional, las
autoridades del Partido llaman la atención a los funcionarios públicos de la
jerarquía correspondiente y exigen una rectificación de conducta. Si los
funcionarios consideran pertinente la observación, ella desciende transformada en
una orden dentro de los cuadros de la administración. Tal circunloquio en la
expresión envuelve el hecho de que el aparato estatal se ciñe a las directivas del
Partido, las que son impartidas con el aspecto de instrucciones
u orientaciones, pero ejecutadas inflexiblemente, salvo que las
objeciones del aparato estatal determinen que el Partido revise su línea.

El sometimiento del Estado al partido es dogma del sistema de dictadura del

proletariado. Los estatutos aprobados en el IX Congreso del Partido, en
1969, establecen: "Los órganos del poder del Estado de la dictadura del
proletariado, el ejército popular de Liberación, así como la Liga de la
juventud comunista, las organizaciones de obreros, de campesinos pobres y
semipobres, de guardias y demás organizaciones revolucionarias, deben
someterse sin excepción a la dirección del Partido". En atención a que el
Partido se proclama una emanación de las masas populares, se halla por
encima del Estado, el cual es instrumento de su política. En esa virtud define
las grandes líneas de la política nacional y controla su ejecución.

Si bien el triunfo de la revolución comunista fue en 1949, con la toma del poder en
la capital, es frecuente considerar tal suceso como final de la liberación y acentuar
como fase revolucionaria de similar importancia la revolución cultural, con la que se
puso en movimiento permanente el espíritu de renovación moral y la vigilancia para
que no rebroten los incentivos económicos. El anclaje de siglos de tradición,
feudalismo yatraso ha sido removido y Mao mantiene su consigna de 1967, cuando
la revolución cultural estuvo en el ápice de la actividad: "Todos los miembros del
partido, todo el pueblo de nuestro país, no deben crear que después de una, dos,
tres, cuatro revoluciones culturales, llegarán la paz y la tranquilidad. Deben
permanecer siempre en alerta y no relajar su vigilancia". En suma, es la Larga
Marcha que continúa, por lo menos en tanto viva el conductor y la voz de orden de
éste prolongue su vigencia: El fusil subordinado al Partido.

La depuración efectuada durante la revolución cultural proletaria eliminó

dirigentes comprometidos con la vía capitalista y reforzó el Partido con
militantes particularmente empeñados en continuar la revolución bajo la
dictadura del proletariado. La democracia china admite algunas
agrupaciones asociadas a la obra del Partido Comunista. Tales "partidos"
fueron fundados en diversas épocas y son una ficción, destinada a mostrar
la existencia de un Frente amplio, como base de sus tentación del régimen.
El Partido comunista cuenta con 28 millones de afiliados, calificados como
élite política. La desproporción existente entre el número de afiliados del
Partido oficial y la masa de población, es aún mayor que la Unión Soviética,
en la que sólo el 6% forma parte del partido único.

Las agrupaciones satélites consideradas como partidos asociados al partido

comunista chino, son el Comité Revolucionario del Kuomintang, la Liga
democrática de China, la Sociedad para la democracia, el Partido democrático
campesino yobrero, la Sociedad del 3 de diciembre, la organización Chin-
KungTang, que agrupa a los chinos residentes en ultramar y a sus familiares en
China y, por último, la Liga por la autonomía democrática de Taiwan. Tales
asociaciones son del más variado elenco y recogen organizaciones creadas con
fines muy diversos. Así, la Sociedad del 3 de diciembre agrupa intelectuales y
profesionales liberales reunidos desde 1944 bajo el nombre de Sociedad para la
Ciencia y la Democracia. Cambió su nombre por el actual para conmemorar la
fecha de la capitulación japonesa. Del punto de vista formal y real, todas
ellas son sateloides del Partido Comunista. Su papel consiste en facilitar la
colaboración, dentro de un Frente unido, de elementos burgueses e
intelectuales en vía de adaptación a la nueva sociedad. Por ejemplo, el
Comité Revolucionario del Kuomintang tiene como tarea precisa la
readaptación de los ex miembros del que fue otrora el partido nacionalista
fundado por Sun Yat-Sen y más tarde jefaturado por Chang Kai-Shek.

Las ocho organizaciones enumeradas tienen representantes en la Conferencia

Consultiva Política del Pueblo Chino, de la cual se supone que reúne todas las
tendencias "políticas o apolíticas del país". Debería ser convocada cada tres
años, pero sólo se reunió después de la entrada victoriosa del ejército
revolucionario a Pekín, en 1949. Su Comité Nacional funciona nominalmente y
tiene facultad para proponer al Gobierno y a la Asamblea Popular Nacional las
medidas que crea conveniente. Tiene el carácter de órgano consultivo frente al
Gobierno y de catalizador respecto de las masas. Hace la figura de un Frente
unido del pueblo, rezago de los años de lucha.

ORGANOS JURISDICCIONALES

El marco constitucional ha abolido la división de poderes, pero establece órganos

especializados para ejercer la función judicial, que son los Tribunales Populares,
así como un órgano para ejercer el control de la legalidad, que es la Fiscalía
Popular o Procuraduría, a imitación de la Unión Soviética. Administran justicia el
Tribunal Popular Supremo, con sede en la capital del país, y los tribunales
populares de tres grados, local, medio y superior, que se establecen en escala
desde las poblaciones o distritos hasta las grandes circunscripciones territoriales.
Rinden cuenta de su gestión ante las Asambleas Populares del mismo grado.
Existen, además, directamente subordinados al Tribunal Supremo, tres tribunales
especiales: el del fuero militar, el de transportes ferroviarios y el de transportes
marítimos. La Fiscalía Popular se ejerce por órganos colectivos: locales, a nivel de
distritos ordinarios, y provinciales, a nivel de las circunscripciones amplias o
regiones. A nivel de la Corte Suprema existe la Fiscalía Popular Suprema. Las
Fiscalías son órganos colegiados, presididos por un Procurador. Las decisiones
dependen del voto de los miembros y de la decisión del procurador. Si no existe
acuerdo, decide el escalón superior. El Procurador General del país es elegido por
la Asamblea Popular Nacional, por cuatro años. Los demás Procuradores son
designados por la Comisión Permanente de la Asamblea Popular Nacional, a
propuesta del Procurador General.

La Fiscalía popular controla la legalidad de los actos de los funcionarios del

Estado y ejerce el Ministerio Público. Al igual que en Occidente, no juzga sino
denuncia. Cuando consta una disposición ilegal de un órgano de Estado, le
formula la observación pertinente. Si el reparo no es atendido, plantea informe
al escalón superior para que éste lo haga presente al órgano estatal de igual
jerarquía. Al más alto nivel, decide la Comisión Permanente de la Asamblea.
DEMARCACIÓN TERRITORIAL

El inmenso territorio se divide en provincias, las cuales se subdividen en

numerosos distritos. En las provincias más importantes existe un escalón
intermedio entre el distrito y la provincia: el departamento. La Constitución respeta
las regiones autónomas, equiparables a las provincias. También tienen esa
categoría las municipalidades de las grandes ciudades, o sea que las provincias,
las regiones autónomas y las municipalidades de mayor importancia dependen
directamente de la autoridad central. Los distritos se dividen en cantones y distritos
territoriales. Esta división respeta las minorías éticas, que son numerosas. Un
tercio de la población no es de raza Han, sino mongola, tibetana o de otras
variedades. De ahí que la Constitución proclama iguales garantías para los
diversos grupos étnicos. La práctica oficial es condenar el "chauvinismo Han" y se
considera que ahí en donde la población pertenece en su mayoría a un grupo
étnico particular debe conferirse autonomía al distrito o a la región.

EL SISTEMA ECONÓMICO

La revolución que derribó el régimen monárquico de la dinastía manchú, en 1911,

proclamó una Constitución de tipo democrático-burgués. En cambio, la
Constitución de 1954 se define socialista y enuncia como finalidad realizar las
transformaciones que conduzcan al socialismo y luego al comunismo. La república
popular, dirigida por la clase obrera y basada en la alianza de ésta con los
campesinos, condena el capitalismo, pero tolera que subsistan algunas de sus
formas transitoriamente. El régimen chino admite que existan constituciones
liberales en otros países mas no en la China, todavía pobre, atrasada por efecto de
las guerras civiles, de la dominación imperialista europea y nipona, y del
feudalismo político y económico que imperó hasta la Segunda Guerra Mundial.
Reconociendo que la burguesía desempeñaba un papel en la economía del país, la
Constitución la toleró provisionalmente como factor para ampliar la producción y
para mejorar la dirección de las empresas y la técnica. Además, el régimen
promovió la concientización de los burgueses, en tanto se liquidaban las formas
capitalistas, siempre con la mira de una sociedad unánime.

Gradualmente, la propiedad privada de los medios de producción y comercio aún

no colectivizados irá pasando a ser propiedad del Estado, o sea "de todo el
pueblo". Se reconoce el derecho a herencia de la propiedad personal y el Estado
protege el derecho de propiedad personal y el Estado protege el derecho de
propiedad sobre los ingresos legítimos, algunos ahorros, la vivienda y otros medios
de existencia. Se persigue que no existan sino dos formas de propiedad para los
medios de producción: el capitalismo de Estado y las comunas. En cuanto al agro,
las cooperativas de producción, de comercialización, de crédito y artesanales
fueron implantadas con éxito en todo el país. Más tarde han sido agrupadas en las
comunas populares. Estas se informan en los principios siguientes: estructura
militar, vida colectiva a fin de destruir el sistema familiar tradicional, acción
entendida como un combate continuo y administración común. La comuna
persigue una gran descentralización, así en el campo como en las ciudades. Su
objetivo político prima sobre toda otra consideración y ofrece
como perspectiva igualar las condiciones de vida de los trabajadores del
agro con los de la industria.

La economía china continúa descansando sobre la agricultura, ya que el 80% de la

población es campesina, pero se han activado las industrias señaladas como
prioritarias. En las comunas campesinas el trabajo se realiza colectivamente por
grupos. Se ha restablecido en parte la vida de familia que en un tiempo se intentó
borrar del todo. Los sistemas de trabajo son los tradicionales, con algo de utilería
moderna. En las industrias prioritarias, especialmente en lo relativo a energía
atómica, el avance ha sido sorprendente. En general, China no desea imitar el
modelo soviético, que considera excesivamente burocratizado y centralista. A
diferencia de lo que sucede en las democracias populares europeas, la economía
no muestra signos de occidentalización. Cinco mil años de aislamiento refuerzan la
desconfianza respecto de los países de raza blanca, inclusive los eslavos. Existe la
convicción de que el país habrá de surgir sin apoyo del exterior. Continuamente se
exhorta a campesinos y obreros a que se penetren del pensamiento de Mao y
apliquen "las posibilidades creativas" que encierra. Se pide al pueblo trabajador
que transforme su fe espiritual en una gran fuerza material para el desarrollo.

En esta forma, China ha escogido el sistema de los incentivos morales, a

diferencia de la Unión Soviética, los países de Europa Oriental y Yugoslavia,
los cuales han considerado más práctico recurrir a los incentivos materiales.
Ello entraña problemas de índole doctrinaria, práctica y de decisión. Recurrir a
incentivos materiales significa aceptar la lección impuesta por la experiencia en
cuanto a la duración de la mística revolucionaria. Significa sacrificar los ideales
de igualdad en los ingresos y de abolición de las clases, así como reconocer el
triunfo de la alienación sobre la solidaridad humana. De modo general, los
incentivos materiales son aplicados en los sistemas ligados a la construcción
de socialismos nacionales, a diferencia del régimen de incentivos morales,
aplicado por los países que afirman el socialismo universal y la revolución
permanente. La participación del pueblo en el poder de decisión, que es la
aspiración óptima del marxismo-leninismo, se aleja o desfigura cuando las
diferencias en la retribución del trabajo se van acentuando. Yugoslavia en un
extremo y China en el otro, representan ambas posiciones, que sirven de
medida para apreciar el avance de la conciencia comunista en cada país.

LAS COMUNAS POPULARES

Poco después de haber entrada a Pekín el ejército rojo, en 1949, Mao Tse-Tung
publicó su ensayo sobre la Dictadura Democrática del Pueblo, en el que confirmó
la tesis de Marx y Lenin acerca del rol dirigente que correspondía al proletariado de
las ciudades, pues los obreros debían guiar a los campesinos y hermanarse con
ellos. Años después, con el fin de que fueran desapareciendo las diferencias entre
trabajadores del campo y de las ciudades, a la vez que para imponer un régimen
militarizado consistente en brigadas de trabajo y en ir combinando el trabajo con la
educación, ideó Mao en 1958 la imposición de las comunas. Debían acelerar el
tránsito del socialismo al comunismo y dar ejemplo
de fraternidad laboral, así como sustituir los lazos de familia por un
sentimiento de solidaridad social. La comuna era la realización de la línea
marxismo-leninismo-pensamiento Mao TseTung. Mirada como "unidad
básica", la comuna popular reuniólas cooperativas agrícolas, ganaderas,
artesanales y de crédito, a las que ha subsumido.

Casi toda el área rural del país es trabajada hoy por las comunas populares,
que también agrupan una parte de la población de las ciudades. Constituyen
un modelo chino, inspirado en la "comuna rural" de tipo militar que Lenin
propugnó. La comuna tiene incidencia en la vida pública y en la vida
privada, pues afecta la intimidad y la conducta externa. El nombre recoge el
ejemplo histórico de la Comuna de París, o sea del movimiento popular de
1871 que tanto ha elogiado Marx. Las comunas persiguen, a largo plazo, la
desagregación del Estado, que será un mecanismo inútil cuando hayan
desaparecido las contradicciones entre la producción social y la apropiación
individual, según sostiene el credo marxista. Representan la institución
típica de la vida china para salir del subdesarrollo. Desde que el ejército de
Mao, formado sobre todo por campesinos, tenía su capital en las cuevas de
Yenán, los dirigentes han proclamado que la "senda china" es la más
adecuada para lograr el triunfo del comunismo en los países coloniales o
semicoloniales, constelados más tarde en el llamado Tercer Mundo.
La instauración de las comunas fue llevada con exagerada violencia en los
primeros años, o sea de 1959 a 1961, lo que ocasionó regresión económica y
descontento. Pero luego, utilizando la experiencia más humana de las
cooperativas, que se había querido descartar por consideradas demasiado
pequeñas para el proceso de colectivización, se introdujeron rectificaciones
exitosas desde 1961, suavizando la militarización del trabajo y sobre todo las
prácticas de destrucción de la vida familiar. Las directivas de organización y
funcionamiento se imparten en forma de "slogans" y no de órdenes, pese a que
constituyen instrucciones de aplicación ineludible. Dichos lemas se pueden
agrupar en torno a cuatro puntos: principios generales de administración,
propiedad, producción y distribución. Tocante a la organización, rige la que
tenían las cooperativas, pero aplicadas a reuniones de varios miles de familias,
tendiéndose siempre a ir agregando el mayor número manejable a fin de
afianzar la mentalidad colectivista. La estructura es militar y comprende tres
escalones, el equipo, la brigada y la comuna. La brigada o escalón intermedio
es de tamaño semejante al de las antiguas cooperativas y constituye la unidad
de producción más próxima al espíritu del trabajador.

La vida es colectiva. La propiedad es comunal, transitoriamente, en tanto llega la

hora de adjudicar al Estado para que sea propiedad del pueblo entero. Una
comuna ejerce varias actividades económicas. Además, cuenta con bazares,
guarderías infantiles, talleres de costura, plantas industriales, escuelas y lugares de
retiro. La administración es democrática, autogestionaria, pues el personal
administrativo es elegido por los trabajadores en pleno. En cuanto a su base
territorial, hay comunas de cantón, de tamaño algo mayor que nuestros distritos; en
ellas, la asamblea de trabajadores se confunde con la asamblea popular de la
circunscripción. Luego vienen las comunas que comprenden varios cantones, 10
que ha exigido que las asambleas populares de dichos cantones sean
sustituidas por una sola asamblea que reúne la población de varios cantones a fin
de que la asamblea de trabajadores se identifique con la asamblea popular de la
zona. Por último, existen las unidades más grandes, que son las comunas de
distrito y las multidistritales, que resultan pequeñas federaciones de comunas.

Se tiende a ir fusionando o reagrupando las comunas pequeñas y medianas para

que puedan llegarse al objetivo de que las comunas mínimas sean las distritales,
es decir aquéllas que abarcan varios cantones, algo así como nuestras provincias.
La descentralización, la regionalización, la liberación o autonomía local, todo ello
resulta afectado por la disciplina del partido, cuya interferencia es continua y
mirada como natural, ya que la política domina la vida toda.

En tanto llega la hora de distribuir los ingresos según las necesidades y no según
el rendimiento de cada trabajador, se aplica un sistema de retribución consistente
en un salario fijo, que cubre las necesidades mínimas, y una suma adicional que
recompensa el espíritu de emulación. Esta última puede estimarse en una mejora
del 25% del salario mínimo o básico. La remuneración es mixta, pues comprende
servicios, pago en bonos de bienes de consumo y una pequeña parte en dinero. En
las comunas menos provistas, se proporcionan siete prestaciones: alimentación,
vivienda, vestido, guardería s infantiles, educación, asistencia médica y gastos
para el casamiento o funerales. En las comunas prósperas, se agregan tres más:
calefacción, gastos de peluquería y distracciones, tales como cinema o teatro. El
abanico de las remuneraciones es de uno a tres, o sea que los bienes son
compartidos con bastante igualdad.

Las comunas urbanas no han alcanzado la extensión e importancia de

las comunas campesinas, pues sólo comprenden, por ahora, una cuarta
parte de la población de las ciudades, la cual, a su vez, no llega al veinte
por ciento de la población total del país. Los medios de producción son
propiedad colectiva de las comunas o bien son del Estado cuando se
trata de la industria pasada. El trabajo incorpora a todas las mujeres, con
propósito de liberadas del predominio masculino. La comuna urbana
tiene por principal misión ayudar las industrias del Estado.

Cada comuna popular demarca una entidad a la vez territorial, administrativa y

económica. Existen dos tipos: la gran comuna y la pequeña comuna. Los
objetivos perseguidos por las comunas son múltiples. El objetivo político, al que
se concede prioridad, consiste en suprimir la diferencia entre la ciudad y el
campo en lo tocante a niveles de vida, así como entre el trabajo manual y el
intelectual, para abolir las clases, y en acelerar la implantación del comunismo,
superando el actual estado que es sólo de socialismo. El objetivo económico
consiste en movilizar toda la fuerza de trabajo, desde los 16 años de edad, y en
producir en industrias medianas y pequeñas, o sea industrias ligeras y
secundarias, habiéndose establecido fábricas en más de la mitad del país. El
objetivo administrativo consiste en disminuir la burocracia, pues cada comuna
se auto administra, lo que redunda en un menor gasto fiscal y en menor
interferencia de los burócratas. El objetivo militar consiste en una organización
miliciana, o de "pueblo-soldado", que sería particularmente eficaz en caso de
invasiones, gracias a la estrategia de guerrillas. Por último, el objetivo cultural y
social consiste en la liberación de la mujer, independizada del jornal del
marido y de la guardería de sus hijos, lo que de paso debilita los lazos de
familia conforme a la doctrina de Marx. El slogan nacional de lucha contra el
imperialismo y el social-imperialismo, así como el de auto decisión y
autosostenimiento a nivel de cada comuna, caracterizan la construcción del
comunismo chino, que se ufana de caminar "sobre sus propias piedras".

El régimen chino es totalitario y autosuficiente. Promete alcanzar la extinción

del Estado, como meta remota. El Partido comunista declara ejercer la
dictadura en nombre de los pobres. En tal calidad, así como por las
características raciales de la población, China se considera el faro de todo el
tercer mundo y, en particular, como el polo de atracción para los pueblos de
color, o sea los de raza distinta a la blanca. Esta papel de faro le permite
jactarse de ser, a la vez, el pueblo más viejo y el más joven. Su régimen es
el más alejado de las formas occidentales. Mediante la revolución
permanente, el endoctrinamiento, el aparato de represión y la difusión de un
espíritu de pobreza y esfuerzo anónimo, confía en lograr una sociedad
unánime, en la que realmente no existan clases. Andrés Hauriou señala que
China puede ser mirada como el opositor más inquietante para el
constitucionalismo occidental y para el modelo soviético.

Mao sostiene, a diferencia del partido comunista ruso, que la lucha de clases
prosigue mucho después de la toma del poder, pues existe explotadoras. El
reparto de la riqueza, siendo ésta escasa, se hace con sincero propósito de
igualdad. Cuando China, que reconoce ser un país pobre, haya logrado su
desarrollo, la prosperidad podría generar una nueva clase de privilegiados. A fin
de prevenirlo, Mao es inflexible. La prensa y la radio repiten, dos, tres, cinco,
cien veces, de modo interminable, que la batalla por ajustar la vida a la
ideología debe ser incesante y alerta. Con apoyo de El manifiesto comunista y
de la obra de Lenin Marxismo y Criticismo Empírico, Mao escribió Cuatro tesis
filosóficas, en las que ha encontrado inspiración el pequeño libro rojo, difundido
manual que ha logrado extender una conciencia diferente a la tradicional.

Sociedad condicionada, rígidamente cerrada por el dogmatismo político que

ha impuesto su dominio sobre toda libertad, eliminando el pensamiento
religioso y el espíritu crítico, el pueblo chino paga tales sacrificios el éxito de
las realizaciones que han afirmado la nacionalidad, extendido un sincero
igualitarismo y elevado la pobreza a un nivel de aceptación general. El
sistema opera activamente sobre todos los resortes sicológicos y se ufana
de haber liberado al pueblo en conjunto, así como de haber sometido a los
intelectuales a la jerarquía de los cuadros revolucionarios y a los parámetros
dosificados mediante la reeducación del pensamiento en tareas de campo.

La tecnología es atrasada, de modo general, pero el comercio exterior proporciona

las técnicas de punta. En la producción del acero, el país ha avanzado
notablemente, si bien queda muy por debajo de Rusia o Estados Unidos, cada uno
de los cuales produce cinco veces más con una población que no llega al tercio de
la China. En petróleo también ha sido notable el progreso, pero su producción
anual no alcanza ni a la octava parte de cada uno de los
países gigantes. En electricidad no llega a la décima parte. La producción de
cereales constituye un formidable logro social, pues se ha derrotado al hambre,
que era la plaga secular. Todo ello, agregado al rol secundario del dinero, ha
determinado el vuelco de la situación tradicional. China es pobre y lo reconoce.
De manera expresa, se abstiene de sacrificios armamentistas y practica su
propia diplomacia. Sin pertenecer al tercer mundo, ha ayudado a que éste
adquiera conciencia de asociación, sobre todo en Asia y Africa, desde la época
en que China se hallaba sometida a una cuarentena internacional. Su sola
presencia, por el hecho de subsistir con éxito, actuaba como catalizadora.