afirmación de los derechos del hombre. Una de sus últimas etapas se identifica a partir de que
los Derechos Humanos fueron relanzados mediante la Declaración Universal de 1948 a nivel
mundial. Desde entonces han tenido un indudable desarrollo, pero al mismo tiempo su
que pueden ser abordados. En tiempos recientes, además, el entendimiento y atención de los
Derechos Humanos han sido afectados fáctica y conceptualmente por dos fenómenos que
obviar, que se han generado a partir de estos fenómenos y que afectan profundamente la
manera en que los derechos del hombre pueden ser comprendidos.Palabras clave: Derechos
stages of affirmation of the rights of man From the perspective of political philosophy. One of
the final phases begun when the Human Rights were relaunched in 1948 with the Universal
Declaration on a pretended worldwide level. Human Rights have had, since then, an undeniable
development. At the same time, its discussion became more complex due to the multiplicity of
sources and perspectives from which they could be addressed. Moreover, in recent times the
understanding and treatment of Human Hights have been affected by two factual and
conceptual phenomena that mainly attack its allegedly universality: the globalization process
and the pluralism derived from postmodernism. This article reports on some arguments, whose
attention cannot be ignored, that have been generated from these events and that profoundly
affect the way human rights can be understood. Key words: Human Rights; Globalization;
Postmodernism; Pluralism.
Multiculturalismo y derechos
(simbolizado por la caída del muro de Berlín en 1989), o la primera Guerra del Golfo, en 1992,
que consagraron a los Estados Unidos como única superpotencia planetaria y que fueron
interpretados en clave liberal como indicios de un próximo “fi n de la historia”, tal y como lo
planteó la célebre obra de FUKUYAMA. Parecía que estábamos asistiendo al último paso en la
defi nitiva de gobierno y el mercado como defi nitivo modelo económico. En otras palabras, la
global del liberalismo económico y político (con las reservas actuales de un escenario de crisis
década del tercer mileno, la tesis de un inevitable tránsito hacia el “fin de la historia”. En primer
lugar, el 11-S y la extensión del terrorismo islamista, que se sustenta sobre una fuerte identidad
nacionalismos, que se sustentan sobre la base de una identidad cultural excluyente. En tercer
lugar, el fenómeno masivo de la inmigración hacia occidente, que está generando una creciente
e imparable pluriculturalidad en sociedades, hasta ahora muy homogéneas, que encuentran
graves problemas para gestionar la diversidad desde una concepción unitaria de la ciudadanía.
clave de confl icto, induciendo a concebir los derechos humanos de un modo particularista, que
sea propio y específi co de cada cultura, sin que quepa hablar de ningún residuo común
opuesto al de la globalización. Es posible que la historia del próximo milenio esté marcada por
Según, Talavera (2011 pp 15 16), “Multiculturalismo” no sólo signifi ca que estemos dándonos
las etnias, de las tradiciones religiosas y de las visiones del mundo, y de su potencialidad para
crear confl ictos. Signifi ca que existe una tensión intrínseca a la propia sociedad multicultural,
que debe enfrentarse al complejo dilema de, por un lado, tener que fundarse sobre una “ética
común” para ser sociedad (exigencia de establecer principios y valores comunes) y, por otro
todas las culturas que la componen. En defi nitiva, “multiculturalismo” signifi ca aceptar que
toda cultura tiene por sí misma un valor no negociable y que las diversas formas particulares de
abierto a la realidad debe aceptar también que lo más profundo y valioso de cada cultura, lo
que podemos llamar su alma y razón de ser más íntima, consiste precisamente en su particular
modo de afi rmar el respeto por el ser humano y por sus formas de vida. En otras palabras, las
tradiciones culturales sólo alcanzan la categoría de cultura cuando a través de ellas se refl eja y
reconoce la excelencia de lo humano. Hablar de una cultura deshumana o inhumana sería una
contradicción en los términos. Si algo así se diera, no tendría ningún futuro y sólo dejaría un
rastro de dolor y de sangre para la posteridad.22 16 Partiendo de esta realidad podemos afi
rmar, sin matices, que la idea de dignidad humana no se puede reducir ni limitar a la que ha
sido elaborada por nuestra cultura occidental, por muy profunda e ilustrada que ésta sea. Y esa
humanos. En efecto, parece obvio que los derechos humanos deben basarse sobre alguna
concepción de la dignidad humana, ¿pero cuál debe ser esa concepción si desechamos la
derechos. Pero ¿es posible converger sobre una idea común de dignidad humana en la que
cada cultura pudiera reconocerse a sí misma? La respuesta no parece fácil. Lo que sí parece
claro es que el multiculturalismo, tal y como hoy se plantea, no trabaja en esa dirección sino
multicultural.
Globalización y derecho
la globalización es que si bien, no es un proceso nuevo en la historia de la humanidad,
una filosofía “holística” y que se traduce en “la idea de una unidad totalizante o unidad
sistémica”, que visualiza un discurso homogeneizante que intenta articular todas las
regionales. Ello significaría que “la empresa global es una estructura orgánica en la que cada
parte está destinada a servir al todo”15, idea que al ser contrastada con la realidad se
sustenta a las culturas del centro, abriendo el escollo entre “unos” y “otros”; porque el
una “cultura global” es más la construcción de una “cultura del consumo”. Entonces, la
y modos de vida de centro por parte de la periferia y la semiperiferia. En fin una forma
Según AREVALO (2008, por 77, 78)Con la intensificación de las relaciones económicas,
debe entrar a regular los nuevos conflictos e intrincadas situaciones que el panorama, no
solo local sino global le presenta en sus diferentes modalidades y complejidades, realidad
que no puede ser ignorada por la investigación jurídica y socio jurídica. Realizar esta
exposición resulta un ejercicio complicado, cuya finalidad es presentar las diversas
posturas de autores que analizan el tema, situados en diferentes esquinas de los estudios
jurídicos que van desde la teoría jurídica y la filosofía del Derecho, hasta la sociología
jurídica; sin embargo, unos otros son movidos por una inquietud, analizar el derecho
desde una perspectiva global e identificar sus desafíos. En este estudio encontrará una
presentación en perspectiva que intentará abordar algunas de las rupturas y desafíos que
el nuevo paradigma ha planteado para el derecho, del cual surgen algunas de las
siguientes inquietudes: ¿El Estado- Nación se transforma?, ¿Cuál es el papel del Estado
modernidad?30. Estos y otros temas matizarán las siguientes páginas y aspiran dilucidar
De la filosofía política moderna nace la concepción de Estado que hoy conocemos y que
era considerado como el centro de regulación por excelencia. No obstante, los profundos
cambios en la nueva dinámica mundial comprometen la efigie del Estado- Nación, por
permear sus fronteras so pena de aislarse, ello ha significado una transformación del
mismo y de su papel como productor legítimo del derecho. El Estado ha mudado su piel,
mercados, las delicadas operaciones transnacionales, a las que poco importan las fronteras
estatales; en este espacio en el que circulan los flujos de capitales , el Estado se
convierte en un actor más que participa de las reglas de la competencia que el mercado
Posmodernidad y derecho
mejor aún del pensamiento jurídico, esta afirmación supone una lectura relacionada con
jurídica, pensamiento que sintetizan en especial dos autores, Boaventura de Sousa Santos
y Jean André Arnaud, entre otros35. Así pues, Arnaud propone que para realizar un estudio
del tema, el derecho debe volver a su espíritu, procediendo a recoger los valiosos
jurídico le prodigan, más aún debe comprender cómo el pensamiento moderno fundado
durante los siglos XVI a XVIII, y erigido sobre “conceptos puramente abstractos,
entendidos como universales y como fundadores de una razón que se considera como
no soporta; más aún cuando los renovados criterios se apoyan en la inclusión, el respeto
paradigmática” esto significa que su versión posa como una “ruptura respecto del
No es postmodernidad sólo el uso de nuevos recursos técnicos, por ejemplo, sino la capacidad
creativa, crítica y autocrítica con que se asimila cualquier fenómeno modernizante. Este es un
postmodernismo es una réplica del criterio mental trabajado por la modernidad, que
sociedad postmoderna hay más bien un toque sensitivo, que tiene su fundamento en las
necesidades y deseos individuales, delineadas, en el mayor de los casos, por “un mínimo de
la educación social y jurídica han de servir para “transformarnos”, no para seguir igual, o para
l hablar del orden mundial emergente tengo en mente el modelo de las instituciones, tratados y
prácticas establecidas que están surgiendo bajo el impacto de las presiones económicas,
sociales y culturales en un mundo cada vez más pequeño y más interdependiente a través de
sólo consideraciones a priori. Deben responder a la realidad para la que están destinadas. Los
derechos humanos. Otros derechos surgen cuando se incorporan en los tratados o las
consideran, con razón, como derechos creados por la ley, sino sólo como reconocidos por
ésta. Son derechos morales que tenemos con independencia de la ley, y es por eso que la ley
debe reconocerlos, aplicarlos y protegerlos. Pero ¿por qué se consideran no sólo como
derechos morales que la ley debe respetar, sino también como derechos morales de una clase
especial, a saber, los derechos humanos? En pocas palabras, esto es debido a que se
piensa que combinan una extraordinaria importancia y universalidad. A pesar de que distintos
autores han explicado el primer elemento, el relevante, no estoy de acuerdo con ellos, ya sea
sólo los derechos importantes pueden ser derechos humanos. En este trabajo ignoraré por
completo este elemento y mi interés se centrará en lo que sucede con la universalidad de los
derechos humanos. Las teorías que denominaré «tradicionales» reivindican que los derechos
humanos son universales porque son los derechos que todos los seres humanos tienen como
tales. Es decir, ser un ser humano es el fundamento de la posesión de esos derechos. Esta
Unidas, así como en el período más reciente de lo que vengo llamando el orden mundial
emergente. La razón más plausible es que los derechos humanos son sincrónicamente
universales, lo que quiere decir que todas las personas que viven hoy día los tienen. Algo así
incondicionalmente; una visión que tendemos —espero— a dar por sentada, pero que no
siempre se observa en la práctica. Por eso, una contribución crucial de los derechos individuales
al orden mundial emergente está en el apoyo a su compromiso con el valor de la vida humana.
Hay otra contribución fundamental extra que los derechos humanos hacen al orden mundial
emergente: los actores más poderosos de la escena internacional son los Estados, las
son derechos de las personas y, como dice la cuarta obviedad (y el debate consiguiente de lo
anterior), los titulares de derechos tienen algo que decir sobre su tutela efectiva, y todo el
reconocimiento, así como para exigir su protección. Esto hace posible la causa de los derechos
humanos para movilizar a las personas afectadas y generar una considerable presión sobre
sucedido y lo que está sucediendo. Una de las transformaciones más importantes, resultado del
basadas en tratados que presionan a países y a empresas (y, en menor medida, a organismos
humanos puso en marcha un nuevo canal de acción política que sigue siendo el principal
Desde mediados del siglo pasado venimos siendo testigos de la progresiva irrupción en el
filosofía del derecho. De entre estas profundas transformaciones, sobresale la exigencia del
constitucionalismo actual de que los derechos fundamentales sean tomados en serio por los
órganos de aplicación y creación del derecho. Esta pretensión sitúa en el primer plano de los
la aplicación de las reglas jurídicas por razones de principio. Junto con los problemas asociados
al constitucionalismo actual, es posible encontrar otro motor de esta nueva demanda de análisis
teórico en la remisión a los derechos humanos, por parte de los derechos nacionales, a la hora
La incursión de este nuevo panorama en el derecho ofrece una nueva edad de oro a la filosofía
del derecho. La filosofía del derecho del siglo XXI se encuentra ante el reto evolutivo de
acompañar de giros radicales en el metalenguaje de la ciencia del derecho. Así sucedió primero
con el iusnaturalismo y más tarde con el positivismo jurídico. Aunque sean pocos los filósofos
del derecho que hoy en día reclamen la herencia del iusnaturalismo, no está de más recordar
desenvolvía como pez en el agua, introduciendo un orden en todo ese confuso material. Un
orden que, durante la Edad Media, estará inspirado en la doctrina escolástica, pero que, con la
ya no hay que introducirlo desde fuera. Y es precisamente entonces cuando surge el positivismo
jurídico (González Vicén, 1969, p. 29; Díaz, 1975, pp. 288-289). De esta manera, el positivismo
jurídico inició su andadura en nuestra cultura jurídica de la mano de la que constituyó la gran
fue un capricho histórico: la codificación firmó el acta de defunción del que por muchos siglos
había sido el gran paradigma del pensamiento jurídico —el iusnaturalismo— y propició su
reemplazo por el nuevo paradigma: el positivismo jurídico. Ese paradigma va a estar vigente en
reemplazo por el paradigma positivista, todo parece apuntar a que todas estas profundas
consisten tales propuestas? Concretando algo más, podríamos comenzar sugiriendo algunas
propuestas que pueden ser de gran utilidad a los juristas teóricos. No está de más recordar que,
si queremos abonar el terreno para que germine una buena dogmática, debemos ser capaces
de elaborar una teoría de las normas, de las fuentes del derecho, de la interpretación y
aplicación de derecho, y de tantos otros conceptos básicos del derecho que sea útil para la
dogmática; una utilidad que, en buena medida, viene dada por lo que facilite la digestión a los
dogmáticos de las recientes transformaciones del panorama jurídico a las que me he referido.
filosofía del derecho es también la disciplina idónea para proveer de herramientas teóricas a los
jueces, tribunales y demás órganos de aplicación del derecho cuando estos se ven obligados a
dejar de ser los jardineros fieles de las reglas y a tomar en consideración, al fundamentar sus
resoluciones, otras razones jurídicas. ¿Qué otras razones jurídicas son esas? Si no son normas
autoritativas, ¿por qué debemos considerarlas como jurídicas? ¿Es posible construir una
tipología de situaciones en las que tal cosa sucede? ¿Cuándo el derecho requiere dejar de lado
cuando tiene que dejar de lado las reglas? La caracterización, tipología, relevancia y uso
argumentativo de esas otras razones jurídicas constituye un fértil terreno para la investigación
Desplacemos ahora nuestra atención a la otra orilla del problema. ¿Hasta qué punto es
suficiente para lidiar con estas dificultades lo que nos ofrece el modelo tradicional positivista de
ciencia del derecho? Pues bien, sorprendentemente, aun hoy, bien entrado el siglo XXI, buena
estos nuevos fenómenos que han incursionado en el derecho. Esta desatención no es fruto del
azar o la casualidad, sino que, en buena medida, es el resultado de una fuerte resistencia
metodológica por parte del positivismo más tradicional a incorporar herramientas de análisis
que impliquen la asunción del más mínimo compromiso con la idea de racionalidad práctica.
ciencia del derecho, cuyo dominio fue imponiéndose en paralelo a la codificación: el positivismo
jurídico. Como es sabido, el positivismo jurídico pretendía ser la plasmación en el ámbito del
Así pues, ya desde los orígenes del actual modelo de filosofía del derecho positivista se impone
una preocupación por la preservación del carácter científico del método, combinada con un
marcado escepticismo en materia moral. Esta preocupación por la pureza del método y este
hasta convertirse en las enseñas del positivismo jurídico del siglo XX.
Hay otra causa de la exclusión de estos problemas de la agenda de la filosofía del derecho que
se halla relativamente desligada de la anterior, aunque puede darse en combinación con ella, y
que no merece ser desatendida. Se trata de la asunción por un sector significativo de la filosofía
del derecho. De acuerdo con este planteamiento, los mandatos de la autoridad configuran para
sus destinatarios razones perentorias o excluyentes para realizar aquello a lo que les obligan.
Ahora bien, este rasgo autoritativo del derecho se diluiría si consideráramos también como
distintiva del derecho una segunda dimensión de tipo valorativo que eventualmente requiriera,
por ejemplo, que sus órganos de aplicación se apartasen de las normas dictadas por las
resolver los casos que ante ellos se plantean. Este es claramente el punto de vista asumido por
Joseph Raz (1994, pp. 310ss.)2, quien, paradójicamente, dista mucho de ser un escéptico en
materia moral, pero, que, pese a ello, considera que toda disquisición respecto de la dimensión
valorativa del derecho debe quedar al margen de nuestra compresión del derecho.