Evolução histórica

O atual conceito de culpabilidade é resultado de um processo evolutivo

longo, que desde o século XIX vem sendo aprimorado e suscitou concisamente em três
teorias acerca da evolução da culpabilidade. Segundo o doutrinador Cleber Masson, a
história da pena, bem como do direito penal, se confunde com a própria história da
humanidade, uma vez que o Direito penal é considerado a primeira e mais antiga
camada de evolução da história do direito. Segundo Masson (2017, p.73) “o ponto de
partida da história da pena coincide com o ponto de partida da história da humanidade.
Em todos os tempos, em todas as raças, vislumbra-se a pena como uma ingerência na
esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e por que ofendeu as esferas
de poder e da vontade de outrem”
Cleber Masson ressalta também que a vingança penal não foi algo que se
desenvolveu sistematicamente, mas sim para atender as necessidades do seu tempo.
Por isso, ele faz uma divisão tripla, representada pelas fases: Vingança divina (o
homem regulava sua conduta pelo temor religioso, e não por seus princípios de
causalidade e consciência); Vingança privada (era uma vingança entre os grupos, uma
vez que encaravam uma infração, não relacionada ao indivíduo, mas ao grupo ao qual
pertencia); Vingança pública (o Estado avocou ou poder-dever de manter a ordem e a
segurança social), levando em consideração que todas elas obtiveram forte influência
religiosa e espiritual.
Teorias
A culpabilidade penal apresenta três teorias:
 Teoria psicológica (ou subjetiva) da culpabilidade:
Para esta teoria, a culpabilidade seria tão somente o vínculo subjetivo entre a
conduta e seu autor. Baseado no modelo causal de Liszt, Beling e Radbruch, injusto e
culpabilidade se relacionam como dimensões objetiva e subjetiva do fato punível. A
culpabilidade como relação psíquica entre autor e fato existe sob as formas
psicológicas do dolo e da imprudência e tem por objeto o tipo de injusto. Dessa forma,
a culpabilidade nada mais é do que a descrição de uma relação psicológica órfã de um
elemento normativo e valorativo. É apenas a descrição de uma relação puramente
psicológica. Anteriormente ao surgimento da Teoria Psicológica, a ilicitude e a
culpabilidade faziam parte de uma única categoria na estrutura do delito. Isso deve –se
ao fato de a culpabilidade só obteve sua firmação como uma categoria independente
no conceito analítico de crime, nas últimas décadas alemãs do século XIX. Os
pensamentos de Merkel (1867) e Binding (1872) ilustram essa realidade.
Franz Von Liszt foi o principal articulador da Teoria Psicológica, pois desvinculou
a culpabilidade da antijuridicidade e a alavancou para a condição de categoria
autônoma dentro da Teoria do Delito, para isso embasou-se no influxo da concepção
positivista de ciência e do pensamento de Rudolf Von Lhering (que demonstrou a
existência de injustos não culpáveis).
Surgindo assim, a Teoria Psicológica, que denota a culpabilidade como uma
relação causal psíquica do autor com o fato criminoso, consistindo na análise de dois
elementos subjetivos: a capacidade de culpabilidade (imputabilidade) e a relação
psicológica do autor com o fato (dolo ou culpa). Dessa maneira, o ato culpável está
conformado pela ação dolosa ou culposa de um indivíduo imputável.
  Teoria psicológico-normativa da culpabilidade
Até o início do século XX, a teoria psicológica da culpabilidade
que até então era a doutrina dominante, entretanto alguns problemas foram detectados
nesta teoria, fazendo com que Reinhard Frank formulasse a teoria normativa da
culpabilidade através de seus estudos, afastando o dolo e culpa como espécies de
culpabilidade e passando a construir elementos da culpabilidade, interpolando no
conceito de culpa a reprovabilidade do ato praticado. Através desta teoria, que os fatos
doloso e culposo deixaram de ser espécies de culpabilidade, e passaram a ser
elementos da mesma.
Segundo Bitencourt (2015, p. 444), “Frank foi o primeiro a advertir que aspecto
psicológico que se exprime no dolo ou na culpa não esgota todo o conteúdo da
culpabilidade, que também precisa ser censurável”.
Para Frank, a reprovabilidade só valeria se ficasse provado que o indivíduo
agisse em estado normal, excluindo assim, os atos em situações anormais. Era
necessário algo mais concreto para tratar de reprovabilidade, uma censura, que seria
sinônimo de culpabilidade. Foi quando se entendia que a culpabilidade exigia:
imputabilidade, dolo ou culpa, o conhecimento da ilicitude do seu comportamento que
consiste no dolo, mais a consciência da ilicitude e, além disso, e a exigibilidade de
conduta diversa, ou seja, que naquela conduta seria exigível outro modo de agir, desta
vez conforme as normas penais.
Juntamente com Frank surgem também outros doutrinadores determinantes na
configuração da teoria psicológica-normativa: James Goldschmidt, Berthold Freudenthal
e Mezger.
Conforme entendimento de Zaffaroni (2015, p. 542):
”Para Frank, podia haver dolo sem culpabilidade, enquanto para
Goldschmidt, o dolo, como dado psicológico, era um pressuposto da
culpabilidade, e Mezger afirmava que o dolo requeria a consciência da
antijuridicidade, isto é, o dolo sempre era culpável.”

Para Goldschmidt o conceito de culpabilidade “normativa” deveria ser procurado

na diferença entre “norma jurídica” e “norma de dever”, onde, na primeira, com uma
exigência objetiva de um comportamento externo relacionado ao injusto penal, já na
segunda como exigência subjetiva de uma atitude, segundo a norma jurídica.
Goldschmidt afirmou também que a culpabilidade não é uma mera relação psíquica,
mas sim uma valoração do próprio fato típico. Neste sentido, Bitencourt (2015, p.445)
leciona que Goldschmidt afasta os elementos fáticos da culpabilidade, reduzindo-a a
juízo de contrariedade ao dever, chamando atenção para o fato de que este deverá ter
caráter normativo referente a uma “vontade contrária ao dever”.
Por outro lado, Freudenthal contribuiu para aperfeiçoar esta ideia, agregando que
a inexigibilidade de outra conduta exclui a reprovação, sendo também o elemento
principal da culpabilidade, servindo de base para a exclusão de toda a reprovabilidade,
desaprovando seu comportamento quando este poderia ter agido de forma diferente
conforme a lei. Segundo o doutrinador, não poderia considerar culpável a pessoa que
não poderia atuar de outra maneira mesma que tivesse agido com dolo.
Recentemente, Figueiredo Dias manifesta-se diante da importância da
exigibilidade de conduta diversa, e defendendo a sua necessidade:
“Mas o que é censurável? Um acto no seu puro conteúdo externo
objectivou também na sua qualidade de desvalor jurídico? Uma certa
 conformação da vontade do seu autor? A perigosidade dele? Uma certa
condução ou decisão da sua vida, uma defeituosa preparação ou
formação de sua personalidade? Um certo caráter ou uma certa
personalidade que no facto se exprimiu? E depois: o que é
censurabilidade? Ou actuar-se contra o dever no pressuposto do poder
de agir de outra maneira? Ou simplesmente um certo sentido objetivo do
desvalor jurídico? Eis só algumas das perguntas que de forma mais
próxima condicionam a relevância ou irrelevância da consciência da
ilicitude como problema de culpa e às quais se não pode responder com
o simples apelo a uma concepção da culpa
como pura normatividade ou censurabilidade”. (Figueiredo Dias, 1995)”
Finalmente, Mezger (1957, p. 199 apud Bitencourt, 2008, p. 339) como defensor
da teoria exposta, entende referente a culpabilidade: “É o conjunto daqueles
pressupostos da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal
da conduta antijurídica.” E acrescenta: “A ação aparece, por isso, como expressão
juridicamentedesaprovada da personalidade do agente”.
Ademais, a culpabilidade para Mezger era um reflexo da vida do sujeito, sendo
assim, este seria culpável, censurado, pelos maus hábitos que adquiriu ao longo da
vida. Mezger considerava como núcleo da culpabilidade o autor e não o fato.
Bitencourt (2015, p. 452 apud Welzel, 1970, p. 197-8) cita:
“Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da
vontade. Portanto, toda culpabilidade é culpabilidade de vontade, ou seja,
somente se pode reprovar agente, como culpabilidade, aquilo a respeito
do qual pode algo voluntariamente
Entendia que devido sua conduta de vida o sujeito não tinha consciência da
ilicitude de forma que fosse possível considerar o dolo. Assim essa pessoa não poderia
ser considerada culpável pelo seu ato. Porém ainda não estava completo o conceito de
culpabilidade, foi quando Welzel criou a teoria finalista da ação, ou seja, a teoria
normativa pura.
Portanto, esta teoria afirma que a culpabilidade surge como reprovabilidade por
ausência de inexigibilidade de conduta diversa e como vínculo psicológico.

 Teoria Normativa pura ou finalista

Para esta corrente, a culpabilidade é juízo de censura pela realização do
injusto típico, ou seja, quando podia e devia o autor agir de outro modo. Seria, portanto,
a reprovabilidade de decisão da vontade.
Welzel, preocupado com as distribuições feitas pelas teorias anteriores,
cria a teoria finalista também chamada de teoria normativa pura e nesta muda todo o
conceito analítico de crime. Teoria esta vigente no ordenamento pátrio, Código Penal
Brasileiro.
A doutrina finalista de Welzel retira da culpabilidade todos os elementos
subjetivos que a integravam, sendo o dolo (intenção) fator inerente à ação. Entende que
toda conduta humana – ação – se dirige a um fim, seja esta lícita ou não. Surgindo
assim a Teoria Finalista da Ação. Para Welzel, “o crime é fato típico, ilícito e culpável”,
porém a culpabilidade é exclusivamente normativa retirando qualquer elemento
psicológico do autor.
Bitencourt (2015, p. 452 apud Welzel, 1970, p. 197-8) cita:
”Segundo Welzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração
 da vontade. Portanto, toda culpabilidade é culpabilidade de vontade,
ou seja, somente se pode reprovar agente, como culpabilidade, aquilo
a respeito do qual pode algo voluntariamente”.
Para ele na culpabilidade serão encontrados os seguintes elementos: a
imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de outra conduta,
sendo importante tratarmos de cada um com uma melhor atenção.
Juarez Cirino dos Santos defende que esta corrente revolucionou a teoria do tipo
e a teoria da culpabilidade
[...] pela deslocação do dolo, como consciência e vontade do fato,
e da imprudência, como lesão do cuidado objetivo exigido, da
culpabilidade para o tipo subjetivo de injusto, excluindo os
componentes psicológicos da culpabilidade, reduzida, enfim, a
mero juízo de valor, expresso pelo critério da reprovabilidade que
informa a natureza normativa da culpabilidade. (SANTOS, 2008, p.
286)

Estruturas descriminantes putativas

A culpabilidade penal, consiste na reprovabilidade pessoal, analisada
subjetivamente, de acordo com a conduta ilícita praticada, com o intuito de atribuir,
penalmente características e responsabilidade, autorizando o direito penal a imputar
pena ao fato típico e ilícito. A maioria dos doutrinadores entendem que a tipicidade de
conduta, ou seja, a adequação do comportamento do indivíduo a situações previstas
em lei, classificam a mesma como um verdadeiro indício da ilicitude. Em via de regra,
isso significa dizer que, a menos que o indivíduo se encontre diante de uma excludente
de ilicitude o fato é considerado antijurídico.
A culpabilidade tem como um de seus elementos, a potencial consciência da
ilicitude, tratando-se do potencial conhecimento de que o indivíduo estava na plena
consciência de que a sua conduta configura um ilícito penal.
Nesse sentido, o desconhecimento da ilicitude da ação, torna-se uma excludente
da ilicitude, onde as descriminantes putativas que serão abordadas são uma de suas
causas.
As descriminantes estabelecidas no Código Penal são: legítima defesa, estado
de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. Tais
descriminantes podem ser reais quando derivam de situação atual, iminente e real,
conforme dispõe o artigo 23 do Código Penal, caracterizando quando cumpridas todos
os requisitos, as excludentes da antijuridicidade.
Entretanto, quando o agente supõe, equivocadamente, agir amparado por uma
excludente de ilicitude. O ordenamento jurídico, na verdade, não considera seu
comportamento como lícito e, consequentemente, permitido. Estamos diante de
descriminantes putativas.

Putativas, nos termos do Dicionário Aurélio, se define como o “que aparenta ser
verdadeiro, legal e certo, sem o ser; suposto”. Logo, quando se pensa em putatividade,
no Direito Penal, deve-ser ter em mente uma situação falsa, imaginária, que existe
somente na idéia do agente.

E as descriminantes putativas são situações não reais, e sim aparentes,

conforme elenca o artigo 20, inciso § 1 º do Código Penal, que diz: “É isento de pena
quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que,
se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de
culpa e o fato é punível como crime culposo”.

Tal situação aparente e errônea possibilita a falsa percepção da realidade,

caracterizando o erro de tipo, dando origem às descriminantes putativas, o erro
necessita ser plenamente justificável pelas circunstâncias analisadas em cada caso,
seja para o estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal
e exercício regular do direito, putativo.7

 Estado de necessidade putativo:

Com relação ao estado de necessidade putativo, ocorre, como dito, um erro

justificável com a suposição de que existe um perigo atual. A exemplo, o homem que,
ao ter pouca visibilidade à noite, observa um movimento atrás dos arbustos, e,
imaginando ser uma onça, afere tiros em direção ao que imaginou ser um animal que
colocava sua vida em risco. Quando na verdade, tratava-se se deu companheiro de
caça que estava ajeitando a armadilha para que dessem andamento à sua prática.

 Legítima defesa putativa:

A legítima defesa putativa ocorre quando, por erro justificável, há a suposição de

uma agressão humana atual e iminente. A exemplo, o agente sendo inimigo e jurado de
morte de terceiro, ao avistá-lo e percebendo que o mesmo retira objeto do bolso,
deduzindo que iria retirar arma de fogo, efetua de imediato disparos contra o terceiro,
que na realidade estava retirando as chaves do carro.

 Estrito cumprimento do dever legal putativo

O estrito cumprimento do dever legal putativo, ocorre quando por erro justificável,
existe a suposição de situação de dever legal. A exemplo, o policial munido de
mandado de prisão ao realizar a prisão, vem a saber, que na realidade teria que
prender o irmão gêmeo do detido.

 Exercício Regular de um Direito Putativo

O exercício regular do direito putativo ocorre quando o agente acredita estar

agindo em defesa de seu patrimônio, quando na verdade, seu patrimônio não corre
perigo algum. A exemplo, um homem que observa outrem abrindo a porta de seu carro,
e furtivamente, difere diversos socos às costas do, até então, ladrão. Entretanto, não
lembrava que tinha pedido para seu amigo buscar um objeto em seu carro.

O exemplo acima constitui uma hipótese induvidosa de exercício regular de um

direito putativo. O Código Civil Brasileiro confere ao cidadão o direito de defender sua
posse contra turbações (art. 1210, §1°). Ao verificar que Hugo entrava naquele que
supunha ser automóvel de sua propriedade, Caio imaginou que sua conduta estaria
amparada pela causa justificante do exercício regular de um direito. Logo, verificada a
incidência de uma descriminante putativa, tem-se que o agente não comete o crime de
lesão corporal grave.

Teoria da Coculpabilidade e coculpabilidade Às avessas do dto penal

A coculpabilidade se fundamenta na capacidade da autodeterminação e na

influência do meio social no comportamento humano. Coculpabilidade, consiste na
corresponsabilidade do Estado, pela prática de condutas criminosas por indivíduos
marginalizados, que não tiveram acesso a educação, oportunidades de emprego,
saúde, moradia. Considerando que nem todos tem acesso às mesmas oportunidades
ao longo da vida, torna-se injusta a expectativa que todos sigam os mesmos padrões
comportamentais. Há de se adequar o juízo de reprovação, como parte integrante do
conceito analítico de crime, em sua concepção funcionalista teleológica, às
oportunidades (não) oferecidas ao indivíduo, em cotejo com as garantia de
efetivação/negativação dos direitos constitucionais individuais pelo Estado; logo, a
sociedade é corresponsável pela prática de delitos por cidadãos marginalizados,
quando deixa de oferecer condições igualitárias de oportunidades para toda a
coletividade. Visando à efetivação do Princípio da Individualização da pena, além da
proteção dos direitos individuais face ao Estado, imperiosa se faz a existência de um
instrumento capaz de dosar a reprovabilidade social da conduta, considerando as
desigualdades, evitando que o Direito Penal seja usado como instrumento de controle
de classes.

A Coculpabilidade penal é construção da cátedra de Eugenio Zaffaroni e José

Henrique Pierangeli, que assim a conceituam:

“Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de autodeterminação

também dado. Em sua própria personalidade há uma contribuição para esse âmbito de
autodeterminação, posto que a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a
possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. Em consequência,
há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por
causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo
com elas no memento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma ‘co-
culpabilidade’, com a qual a própria sociedade deve arcar”

A chamada coculpabilidade às avessas, mais que uma construção teórica, é uma

constatação da praxe adotada pelo ordenamento jurídico pátrio.

Como visto, a coculpabilidade defende a atenuação ou até mesmo a extinção da

pena daqueles que praticam crimes em decorrência do estreitamento de sua
autodeterminação em virtude de sua situação de vulnerabilidade perante a sociedade e
o sistema penal, vivendo à margem da sociedade. Contudo, o que se observa ao
analisar a legislação brasileira é a existência de um mens legis contrário à
coculpabilidade, que pode ser designado por “coculpabilidade às avessas”. Segundo
Grégore Moura, a coculpabilidade às avessas pode se manifestar com “a tipificação de
condutas dirigidas a pessoas marginalizadas, ou aplicando penas mais brandas aos
detentores do poder econômicos, ou ainda como fator de diminuição e também
aumento da reprovação social e penal”.

Assim, a coculpabilidade, de acordo com o autor argentino, é a

corresponsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados
por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das
circunstâncias do caso concreto, sobretudo a respeito das condições sociais e
econômicas, o que enseja, em tese, menor reprovação social.

”A teoria defende que o Estado deve ser corresponsável pelo delito, pois não ofereceu
condições de aprimoramento cultural e econômico ao agente, que se restou marginalizado,
uma vez que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória e excludente”.
(ZAFFARONI, 1999).

Há, na verdade, a defesa de uma compensação, ocasião em que o Estado

deve arcar com parcela da reprovação.
Nesse sentido, ainda que cometessem o mesmo crime, a pena de uma pessoa
de alto nível social e econômico, portadora de ensino superior, seria maior do que a
sanção imposta a uma pessoa de baixo nível cultural e econômico.
Nessa esteira, o Estado, além de não prestar a devida assistência social,
criminaliza certas atitudes, aludindo que essas pessoas poderiam ter uma conduta
conforme o direito, apesar de serem excluídas.
Isso demonstra claramente o etiquetamento e a seleção do direito penal, e
como o próprio nome sugere, trata-se de uma inversão da teoria da
corresponsabilidade do Estado.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. I. 8a Ed. São Paulo.
Revista dos Tribunais. 2008.

MASSON, Cleber. Direito penal. Vol. I. 11ª Ed. São Paulo. Editora Forense. 2017

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal. Parte Geral. 3ª Ed. Curitiba. Lumen Juris.
2008.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. PIRAGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal

Brasileiro: V lume 1: Parte Geral. 9ª Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2011.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral/Eugenio

Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. 2. Ed. Rev. E atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999

ZAFFARONI, Eugenio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal

Brasileiro: Parte Geral. 11 ed. São Paulo: Ed. RT, 2015.

LIZT, Franz Von. La idea de fin en el derecho penal. México-DF: Universidad

Autónoma de México, 1994.

_______. Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemão: v.1, Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial: Superior Tribunal de Justiça, 2006. (Coleção história do direito bras
leiro. Direito penal).

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1, 21. ed. São
Paulo: Saraiva, 2015.

MOURA, Grégore Moreira de. Do princípio da co-culpabilidade no direito penal. Rio

de Janeiro: Impetus 2006

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral, 16ª Ed. Atualizada. Niterói/
RJ: Impetus, 2014.