PRINCÍPIOS
Revista de Direito Privado | vol. 55/2013 | p. 29 - 52 | Jul - Set / 2013
DTR\2013\7843
Esse conhecimento primeiro que a Filosofia sempre buscou, foi sendo dado pelas escolas
filosóficas ao longo dos tempos, de acordo com o momento em que elas exerciam maior
influência no modo de pensar da sociedade. Aristóteles elencou dez categorias, as quais
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eram modos ou reflexões do ser, às quais a mente se adaptava, ou seja, as condições
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PRINCÍPIOS
“Em outras palavras, é preciso superar o abismo gnoseológico que sempre foi colocado,
desde Kant, em termos de constituição de uma ponte entre o sensível e o inteligível,
entre consciência e mundo, entre conceitos e objetos. Estamos imersos numa dimensão
em que o sentido já sempre se antecipou. Portanto, qualquer tentativa de construção de
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uma ponte sempre chega tarde.”
para lograr êxito, verifica fundamental importância mudar o enfoque pelo qual se analisa
o direito. A ciência do direito não tem mais como objeto simplesmente a norma jurídica,
mas sim todo o ordenamento jurídico. Já se sabe que as leis não conseguem abarcar no
plano abstrato todas as possibilidades de casos concretos, e isto consequentemente
requer um modo novo de interpretar, posto que agora não se interpreta apenas as lei,
para saber qual delas aplicar ao caso em análise, mas interpreta-se o caso concreto, sob
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a luz de todo o ordenamento, o que, entretanto, torna ainda mais difícil sua tarefa
primordial, pois a partir do momento em que se ‘alarga’ o âmbito do direito, aumenta a
tentação e o perigo de cair em decisionismos e discricionariedades.
A teoria argumentativa de Robert Alexy, para resolver os hard cases utiliza-se dos
princípios. Um dos critérios de que o autor se vale para diferenciar os princípios das
regras é o caráter mais abstrato e alta carga valorativa que aqueles possuem. E
justamente por isso, observa ele que no momento de aplicá-los ao caso concreto, pode
haver uma colisão dos princípios. Configurando-se esta hipótese, o juiz se valerá da
“ponderação” como critério para resolver o caso, devendo dizer até que ponto cada
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princípio colidente deve prevalecer e até que ponto deve deixar de ser aplicado.
Sempre que uma pessoa toma uma decisão ou que defende um interesse, um ponto de
vista, ela o faz tendo já uma pré-compreensão que condiciona suas escolhas, as quais
não são levadas em consideração. Deste modo, o que se quer deixar claro é que uma
ideologia, o modo como a pessoa se posiciona em relação ao mundo condiciona sua
interpretação deste, de modo que sempre haverá um posicionamento ideológico-político
a partir do qual se toma decisões e faz-se escolhas. Tais decisões, no âmbito do direito,
sempre são políticas, pois se trata de impor uma visão de mundo como se fosse algo
objetivo, a qual será imposta também às outras pessoas. De acordo com Dworkin:
“Os juízes podem acreditar que a resposta utilitarista à questão dos direitos individuais é
a correta – que as pessoas não têm nenhum direito. Mas essa é uma decisão substantiva
de moralidade política. E outros juízes discordarão. Se o fizerem, então a sugestão de
que devem defender a melhor concepção de democracia não os livrará de ter de
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considerar que direitos as pessoas têm.”
Ou seja, decidir se uma pessoa possui direitos ou não e o que se pode fazer para
garanti-los, se há limites para a legalidade; decidir se os direitos individuais devem
prevalecer ou ceder perante o interesse público, são questões que, quando decididas por
um intérprete do direito, traz encoberta a vontade deste, suas convicções e posições
ideológicas, o que já caracteriza uma atitude positivista, pois não cabe a ninguém,
isoladamente, tomar tais decisões, que atingem a todos. Estas questões se colocam em
um tempo, uma comunidade, numa tradição que devem ser respeitados, a despeito de
se romper com a intersubjetividade ínsita ao Estado Democrático de Direito, pois estas
opções já foram feitas pelos constituintes, não podendo o Judiciário nem desrespeitar
tais decisões, nem se apropriar delas, como se elas fossem atemporais. Tem-se que
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buscar sempre sua releitura, de modo a compatibilizá-las temporalmente.
direito.
No intuito de retratar essa diferença esquecida pela metafísica, que Heidegger denomina
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“diferença ontológica”, o filósofo introduz o homem, ao qual ele se refere como Ser-aí,
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na pergunta pelo sentido do ser. Fazendo isso consegue explicitar o fato de que o
Ser-aí não conhece os entes no momento em que segue estritamente as condições de
possibilidade que criou para conhecê-los, porque já vimos que isso se constitui em um
ato posterior. O Ser-aí desde sempre já compreende os entes, porque desde sempre já
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está em contato com eles, a compreensão é um existencial, simplesmente acontece, é
consequência do fato de que o homem se relaciona com os objetos, e não tem
simplesmente o domínio sobre eles. Isto evidencia que o compreender antecipa qualquer
possibilidade de se estabelecer métodos, a compreensão é, pois, condição de
possibilidade para que se possa conhecer os entes.
Esta descoberta significa uma grande mudança de paradigma, pois Heidegger deixa claro
que a partir da diferença ontológica, compreendemos para interpretar, e não mais
interpretamos para compreender, como acontecia na metafísica.
Com a diferença ontológica percebemos que não podemos “assujeitar” os entes, pois não
temos domínio sobre eles, mas sim uma relação com eles. Desta relação resulta que nós
os compreendemos porque existimos, e a partir do círculo hermenêutico, a outra base
para o método fenomenológico, descobrimos que nós existimos enquanto
compreendemos, trata-se da nossa faticidade. Há uma impossibilidade de separação
entre sujeito e objeto porque, no fato histórico, já sempre estamos, de certo modo,
mergulhados, não podemos ter uma distância total, como na observação de um
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fenômeno físico.
O Ser-aí é finito, limitado, e disso decorre que os sintomas que ele expressa, por meio
da linguagem, também o são. Isto quer dizer que o Ser-aí compreende para interpretar,
e a interpretação já é a explicitação, aplicação do compreendido, mas esta explicitação
que se dá por meio da linguagem, nunca será completa, sempre ficará algo escondido
por detrás da linguagem, o não dito. E, como o ser que pode ser compreendido é
linguagem, sempre teremos que interpretar, pois ela traz em si um duplo elemento, um
lógico-formal que manifesta as coisas na linguagem, e o elemento prático de nossa
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experiência de mundo anterior à linguagem.
A partir da hermenêutica filosófica o ato de interpretar passa a ser um ato uno, pois se
compreende para interpretar (aplicar), e não mais se interpreta para conhecer. A
aplicação tem por pressuposto a compreensão, a qual tem a pré-compreensão como
condição de possibilidade. A pré-compreensão é um existencial, é resultado do
modo-de-ser-no-mundo do Ser-aí, não se trata, pois, de um pré-juízo acerca do objeto
com o qual se relaciona, mas sim do fato de que assim como ele, estamos no mundo, e
isto nos proporciona a possibilidade de compreender o ser do ente, à medida em que nos
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compreendemos como faticidade. A pré-compreensão funciona como uma antecipação
do todo, e a partir dela, fazendo uso constante do círculo hermenêutico, será possível
transitar desse todo para as partes, e destas para aquele, para que a compreensão se dê
de uma maneira em que se possa “corrigir” a pré-compreensão, respeitando, sempre, a
autoridade da tradição, pois é nela que se encobre o sentido do ser que é petrificado e
fica encoberto pela linguagem. É a diferença ontológica que nos permite pensar algo
enquanto algo, ou seja, pensar a pré-compreensão como pré-compreensão, e
possibilitará a atuação do círculo hermenêutico, culminando em um “bater de frente”
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entre faticidade e o horizonte de sentido forjado a partir dos pré-juízos.
Para não permitir a discricionariedade por parte do Poder Judiciário é que teorias
materiais-substanciais se alicerçam na filosofia hermenêutica, posto que esta se mostra
eficiente na consecução desta tarefa, a partir da superação da metafísica.
Como visto anteriormente, no pós-positivismo o direito não pode mais ser encarado
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como uma ciência que tem por objeto apenas as normas. O objeto da ciência jurídica
nesta quadra da história passa a ser todo o ordenamento jurídico, e em face das
mudanças sofridas pelo direito, que passa a ser encarado como um todo, passa ele
mesmo a configurar o objeto da ciência do direito. Vale lembrar que ser que pode ser
compreendido é linguagem. O direito é linguagem, pois só conseguimos expressá-lo
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através dela. O direito, então, inevitavelmente deverá ser interpretado, e considerando
que como consequência da diferença ontológica o ente só é no seu ser, e o ser só é o ser
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do ente, o direito somente será interpretado em face do caso concreto, não há mais a
possibilidade de se pensar o direito abstratamente, o que significa que será possível
apenas uma resposta paro o caso concreto, pois o processo interpretativo não depende
da subjetividade do intérprete, mas sim da fusão que este deve fazer entre a faticidade,
na qual se busca o ser que estava velado, com a situação hermenêutica presente, ou
seja, nenhum destes critérios permite a arbitrariedade, uma vez que nenhum deles
depende da subjetividade do juiz.
“É certo que não se pode admitir, nesse terreno, qualquer pretensão a uma
interpretação ‘certa’, isto é, verdadeira, verificável por sua correspondência a dados
empíricos ou deduzidos de uma ordem objetiva e suprapositiva de valores. Ao mesmo
tempo não se pode ir ao extremo oposto, atribuindo à hermenêutica jurídica apenas a
tarefa de apontar os diversos significados possíveis de uma norma de uma constelação
delas, pois cabe a ela também fundamentar a opção por um desses significados, com
fatos e valores consagrados em normas e com a(s) norma(s) de maior grau que se
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puder relacionar em apoio.”
Como adverte Willis Santiago Guerra Filho, a Constituição, o direito, não estão prontos,
acabados, a espera de serem descobertos, mas são uma constante criação do homem,
que se desenvolve no tempo, de modo que:
“De nossa parte, preferimos evitar uma tal concepção ontológica e transcendente, em
consonância com a natureza processual que atribuímos à Constituição, o que a torna,
por definição, uma ‘obra aberta’, cuja essência, tal como aquela dos que a fazem (e
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refazem) diuturnamente, coincide com sua existência, cambiante e contingente.”
Diante da situação de se buscar legitimar o direito, o qual não pode mais ser
fundamentado de modo acrítico e ingênuo, quer dizer, não pode mais ser objetificado em
textos normativos cerrados, em conceitos ou até mesmo em sua harmonia, aparecem os
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princípios.
É necessário deixar claro que estamos falando dos princípios constitucionais, e não dos
princípios gerais do direito, os quais também exerciam um papel estritamente ligado à
fundamentação do direito, como aponta o Prof. Bonavides:
“O ponto central da grande transformação por que passam os princípios reside, em rigor,
no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que esta, inconcussamente
proclamada e reconhecida pela doutrina mais moderna, salta aos Códigos, onde os
princípios eram fontes de mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos
dias se convertem em fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios
constitucionais.
Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam,
doravante, as normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por
excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua
constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem
como instância valorativa máxima categoria constitucional, rodeada do prestígio e da
hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância
adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma
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das normas.”
Portanto, como se viu não ser mais viável acreditar que o direito possa ser determinado
ou fundamentado em um momento anterior à sua concretização, não há que se falar
mais em princípios gerais do direito. Os princípios constitucionais aparecem, então, para
possibilitar respostas às questões de legitimidade do direito, não apenas de
fundamentação.
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PRINCÍPIOS
“Em suma, cabe registrar que esses elementos que permeiam o conceito de princípios
constitucionais, embora projetem maior luz para o fenômeno da decisão judicial, não
podem ser tidos como permissivas para livre criação jurisprudencial do direito. O dever
de fundamentação das decisões somente é plenamente satisfeito na medida em que as
decisões se apresentam adequadas à Constituição. No fundo, os princípios
constitucionais oferecem espaços argumentativos que permitem controlar os sentidos
articulados pelas decisões. Ademais, o conteúdo dos princípios constitucionais não é
predefinido por lei, muito menos pode ser livremente determinado pelos tribunais, isso
porque eles são manifestação histórico-cultural que se expressa em determinado
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contexto de uma experiência jurídica comum.”
Os princípios não podem ser tratados como sendo meros objetos que contenham, por
trás de seu alto grau de abstração e generalidade os fundamentos que legitimam uma
decisão judicial. O intérprete não pode se valer de tais artifícios para impor, mesmo que
seja de (má) intenção, sua vontade, posto que é o que sucederia ao proceder assim,
devido ao que foi exposto acima, à sua condição de ser-no-mundo.
A questão não é encontrar um fundamento para o direito, pois este não seria senão uma
concepção subjetiva deste, a qual será, consequentemente, imposta às demais pessoas.
Estas ficam sob a égide de uma apropriação que o intérprete faz, de modo inautêntico,
do direito. Trata-se, portanto, de buscar afastar este subjetivismo calcado em
pré-compreensões equivocadas, como adverte Müller:
É neste sentido que Häberle concebe sua proposta da sociedade aberta dos intérpretes
da Constituição, posto que esta não contém um sentido único, nem lhe pode ser
atribuído um que não leve em conta o maior número possível de pessoas, de pontos de
vista, como expõe:
Assim, mais importante que distinguir regras e princípios é questionar e pensar a própria
distinção que se faz, a fim de se entender não apenas o que são regras e o que são
princípios, mas o que é o direito. Como se efetiva este nesta quadra da história em que
se deve prezar pelo Estado Democrático de Direito. Esta é a questão fundamental prévia
a qualquer distinção e que deve vir à tona.
A pré-compreensão já nos é dada pelo fato de sermos-no-mundo, o que faz com que
antecipadamente já nos antecipamos a condição de possibilidade para podermos
compreender, pois nossa faticidade já, antes de compreender o caso concreto que
demanda interpretação, nos antecipa uma ideia de Constituição e de direito por
exemplo, condições básicas para que possamos compreender o caso, e que
simplesmente acontece, não nos perguntamos porque já compreendemos tais coisas,
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pelo simples fato de que já as compreendemos. Como destaca Streck:
“Ora, a decisão se dá, não a partir de uma escolha, mas, sim, a partir do
comprometimento com algo que se antecipa. No caso da decisão jurídica, esse algo que
se antecipa é a compreensão daquilo que a comunidade política constrói como direito
(ressalte-se, por relevante, que essa construção não é a soma de diversas partes, mas,
sim, um todo que se apresenta como a melhor interpretação – mais adequada – do
direito).
É por isso que a hermenêutica, no modo como aqui vem trabalhada, contribui
sobremodo para a correta colocação deste problema. Esse todo que se antecipa, esse
todo que se manifesta na decisão, é aquilo que mencionamos sempre como
pré-compreensão (que não pode ser confundida, como muitas vezes acontece na
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doutrina brasileira, com a mera subjetividade ou pré-conceitos do intérprete).”
Sabemos da diferença entre texto e norma, uma diferença ontológica. É a partir desta
diferença, que podemos atribuir um sentido ao texto sob análise no caso concreto, mas
não qualquer sentido, posto que o texto já carrega “em si” um limite para esta
atribuição. Este limite nos é dado quando confrontamos o texto com a faticidade, pois aí
temos a chance de descobrir o que ficou encoberto pela linguagem, fazendo a “correção”
de nossa pré-compreensão.
O resultado desta compreensão, pois, o resultado dessa análise histórica feita sobre o
objeto compreendido pelo modo-de-ser-no-mundo, à luz da situação hermenêutica que a
tradição nos coloca, é já a interpretação, ou seja, esta é a aplicação, explicitação do
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compreendido.
8. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Existem várias teorias que apresentam respostas diferentes para a questão dos
princípios. Porém, não acreditamos que se possa eleger uma e, com isso, acreditar que
teremos as respostas prontas para os problemas jurídicos.
O que não quer dizer que se possa também proceder de qualquer maneira, mas, pelo
contrário, deve-se evitar posturas que não estejam conscientes do pano de fundo em
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que se movimentam.
Aduz Nelson Nery Jr.: “Por isso é que, até o momento, não adotamos nenhuma das
correntes de pensamento formadas acerca da conceituação do que seriam os princípios,
porquanto todas têm méritos e falhas, vantagens e desvantagens, coerências e
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incoerências”.
Esta parece ser a postura mais adequada, posto que toda e qualquer teoria tem como
condição necessária objetivar a situação, o que não é um problema em si. Este surge
quando se busca usar tais teorias como instrumentos fiadores da verdade por si
mesmos, o que exclui do momento concretizador do direito o próprio ser humano. O
mais importante é manter sempre aberto o diálogo e promover o respeito das pessoas
em cada situação concreta, respeitando sempre seus direitos, posto que é isto que
buscam todas as teorias que se pretendem pós-positivistas.
Superados os dualismos como teoria e prática a partir da virada linguística, assim como
a crença numa verdade absoluta e universal e a possibilidade de objetificar o direito,
desvela-se o pano de fundo a partir do qual se deve partir qualquer teorização,
abordagem e aplicação deste, já que “a ficção é a verdade do direito, e o direito é a
camuflagem do poder, apropriado e exercido pelos ‘autores-intérpretes’ desta grande
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montagem, que é a sociedade”.
Ainda com auxílio do Prof. Willis Santiago Guerra Filho, podemos concluir que:
Não é o intuito do presente trabalho exaurir a temática nem instituir uma definição dos
princípios constitucionais, mas estabelecer as bases para qualquer intérprete do direito
hodiernamente que, peremptoriamente, deve passar por esta questão. Deve-se ter
explicitado, portanto, que trabalhamos com uma ficção coletiva que condiciona e limita
seu próprio desenvolvimento que se dá por cada intérprete do direito, seja no âmbito
acadêmico ou jurisdicional. Os princípios não estão dados à espera de serem descobertos
nem podem servir para legitimar qualquer decisão; mas devem operar justamente no
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PRINCÍPIOS
modo como o direito deve ser continuamente desenvolvido, limitando as ações de cada
pessoa de modo que a ficção coletiva mantenha sua integridade e, principalmente, que
as outras pessoas, que cada pessoa singularmente considerada, esteja protegida contra
os detentores do Poder Político, seja da maioria ou de uma minoria.
9. BIBLIOGRAFIA
ABBOUD, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Ed. RT,
2011.
______; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introdução à teoria e
à filosofia do direito. São Paulo: Ed. RT, 2013.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2001.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ficções de origem e o direito como ficção. Tese de
Livre-Docência, São Paulo, USP, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito,
2001.
______. Processo constitucional e direitos fundamentais. 6. ed. São Paulo: SRS, 2009.
______; CARNIO, Henrique Garbellini. Teoria da ciência jurídica. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010.
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PRINCÍPIOS
2 Idem, p. 44.
3 Idem, p. 29.
5 Nas palavras de Rafael Tomaz de Oliveira: Do direito identificado com a lei, passa-se
ao direito enquanto direito. Isto quer dizer: ultrapassa-se a simples interpretação textual
da lei em direção à interpretação do direito. Op. cit., p. 121.
6 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
7 Para aprofundar mais nesta questão ver STRECK, Lenio Luiz. Op. cit.
8 Idem, p. 199.
9 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo:
Martins Fontes, 2001. p. 92.
10 Neste sentido, aduz Dworkin: “Se, portanto, surgem alguns casos sobre os quais o
texto jurídico nada diz, ou se as palavras estão sujeitas a interpretações conflitantes,
então é correto perguntar qual das duas decisões possíveis no caso melhor se ajusta aos
direitos morais de fundo das partes. Pois o ideal da prestação jurisdicional, no modelo
centrado nos direitos, é de que, na medida em que isso é praticável, os direitos morais
que os cidadãos efetivamente possuem devem ser acessíveis a eles no tribunal.
Portanto, uma decisão que leva em conta direitos de fundo será superior, do ponto de
vista desse ideal, a uma decisão que, em vem disso, especular, por exemplo, sobre o
que o legislador teria feito se houvesse feito alguma coisa. (…) ‘O Estado de Direito, na
concepção que defendo, enriquece a democracia ao acrescentar um fórum independente,
um fórum do princípio, e isso é importante, não apenas porque a justiça pode ser feita
ali, mas porque o fórum confirma que a justiça, no fim, é uma questão de direito
individual, não, isoladamente, uma questão de bem público’”. Op. cit., p. 14-15; 38-39.
15 Idem, p. 15.
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PRINCÍPIOS
16 Idem, p. 21.
19 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 240.
20 Idem, p. 243.
23 Como é sabido, Saldanha não concorda com a afirmação de que o texto da norma é
apenas um “enunciado linguístico”: “todo texto é um enunciado linguístico, mas nenhum
texto é apenas isto: o texto de um poema se distingue de seu ‘conteúdo’, como ocorre
com o de uma prece ou de uma mensagem pessoal. Mas em cada caso o texto está
relacionado ao conteúdo: não se procuraria uma mensagem religiosa no texto de um
livro de química, nem se buscaria um conteúdo poético no texto de um decreto”.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da
construção do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 315. Como podemos
observar entre texto e norma não há uma cisão, pois se houvesse se abriria espaço para
o subjetivismo, mas também não existe uma identificação entre eles, o texto não traz
em si todo o sentido da norma, o que abriria espaço para uma postura interpretativa de
cunho objetivista. O que há entre texto e norma é uma diferença, a diferença ontológica.
Negar essa diferença significa negar a temporalidade, porque os sentidos são temporais.
O que importa que o próprio texto, por causa da diferença ontológica, já traz em si um
limite para a atribuição de sentido, posto que o texto fala de alguma coisa, devemos
respeitar isso, não se pode atribuir qualquer sentido a qualquer texto, mas o sentido
deve ser atribuído, dentre outras coisas, em razão do que o texto trata. Ainda acerca
desse tema ver STRECK, Lenio Luiz. Verdade… cit. 2006.
24 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. 3. ed. São Paulo:
RCS, 2007. p. 168.
27 Como ensinam Willis Santiago Guerra Filho e Henrique Garbellini Carnio: “Essa
concepção procedimental da Constituição mostra-se adequada a uma época como a
nossa, apelidada já de ‘pós-moderna’, em que caem em descrédito as ‘grandes
narrativas’, legitimadoras de discursos científicos e políticos, não havendo mais um
fundamento aceito em geral como certo e verdadeiro, a partir do qual se possa postular
‘saber, para prever, prever para poder’. Radicaliza-se, assim, a inversão da perspectiva
temporal em que se legitima o Direito, com a introdução, nos sistemas políticos
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PRINCÍPIOS
28 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2010. p. 289-290.
30 “Em resumo, a teoria dos princípios chega à presente fase do pós-positivismo com os
seguintes resultados já consolidados: a passagem dos princípios da especulação
metafísica e abstrata para o campo concreto e positivo do direito, com baixíssimo teor
de densidade normativa; a transição crucial da ordem jusprivatista (sua antiga inserção
nos Códigos) para a órbita juspublicística (seu ingresso nas Constituições); a suspensão
da distinção clássica entre princípios e normas; o deslocamento dos princípios da esfera
da jusfilosofia para o domínio da ciência jurídica; a proclamação de sua normatividade; a
perda de seu caráter de normas programáticas; o reconhecimento definitivo de sua
positividade e concretude por obra sobretudo das Constituições; a distinção entre regras
e princípios, como espécies diversificadas do gênero norma, e, finalmente, por expressão
máxima de todo esse desdobramento doutrinário, o mais significativo de seus efeitos: a
total hegemonia e preeminência dos princípios.” BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 294.
33 “(…) Por tudo isso, deve-se reconhecer razão a Lenio Streck quando diz que há uma
diferença ontológica entre regra e princípio. Os princípios representam a introdução do
mundo prático no direito. Neles se manifesta o caráter da transcendentalidade. Em todo
caso compreendido e interpretado já sempre aconteceram os princípios – e não o
princípio; toda decisão deve sempre ser justificada na comum-unidade dos princípios,
como nos mostra Dworkin. Não há regras sem princípios, do mesmo modo que não há
princípios sem regras. Há entre eles uma diferença, mas seu acontecimento sempre se
dá numa unidade que é a antecipação de sentido”. OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Op. cit.,
p. 239.
36 STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência? Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. p. 98.
39 “Talvez o pecado mais sério da doutrina hodierna seja o de tratar o tema mediante
sincretismo, vale dizer, misturando-se as teorias que se utilizam de critérios e
parâmetros distintos uns dos outros.” NERY JR., Nelson. Princípios do processo na
Constituição Federal (LGL\1988\3): processo civil, penal e administrativo. 9. ed. São
Paulo: Ed. RT, 2009. p. 34.
41 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ficções de origem e o direito como ficção. Tese de
Livre-Docência, São Paulo, USP, Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito,
2001, p. 107-108.
42 Idem, p. 129.
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