El derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional peruano
Paula Siverino Bavio*

Introducción

El pasado 8 de noviembre de 2016 el Tribunal Constitucional peruano publicó la

sentencia Romero Saldarriaga1, mediante la cual cambia la jurisprudencia y deja
sin efecto la doctrina vinculante del caso “M.M.,P.E.” del año 20142 en la cual
negaba el derecho a la identidad de las personas trans así como cualquier
posibilidad de exigir este derecho en sede judicial, un lamentable fallo, que
comentamos en su momento3.
El decisorio de “Romero Saldarriaga” fue ajustado - cuatro votos contra tres- y
generó una fuerte polémica jurídica y política. El fallo declara fundada
parcialmente la demanda de una mujer trans en cuanto reconoce la afectación del
derecho a la identidad, dejando sin efecto la escandalosa doctrina de la sentencia
“M.M.,P.E.”, aunque declara improcedente la demanda en cuanto al pedido de
cambio de nombre y sexo, por entender que no procede por vía del amparo,
dejando expedita la vía civil. Este último aspecto, el más cuestionable de la
sentencia, fue acordado con el fin de lograr consolidar el voto de la mayoría, aun
cuando no fue compartido de manera unánime por los magistrados, tal como
reflejan los votos particulares.
Los dos casos que comentamos tuvieron el mismo recorrido jurisdiccional, en
cuanto a los magistrados que intervinieron en las etapas iniciales encontrando, al
llegar al Tribunal Constitucional (TC), el cambio en su conformación, definitorio en
el resultado final. Vemos en “M.M.P.E.”, un estrategia legal reiterada en el Perú: se
peticiona primero solo el cambio de pronombre, para una vez obtenido, proceder
al pedido de cambio de sexo. Esta estrategia reconoce como base una sentencia

*Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, investigadora en Bioética Jurídica y Derechos
Humanos, psiverino@hduate-lex.com
**Artículo publicado en Número Especial Bioética, Jurisprudencia Argentina, Thompson.-Reuters, La Ley.
Buenos Aires, 2017.
1 TC Exp.N° 0640-2015-PA/TC “ Ana Romero Saldarriaga” sentencia del 21 de octubre de 2016
2 TC EXP N 00139 2013-PA/TC, “M.M.P.E” sentencia del 18 de marzo de 2014
3 SIVERINO BAVIO (2014) “Dignidad e indignación, a propósito de un comentario a la sentencia del TC sobre

derecho a la identidad” ”. Blog El sexo de los otros. Enfoque Derecho, Themis, Lima
http://enfoquederecho.com/publico/dignidad-e-indignacion-a-proposito-de-un-comentario-a-la-sentencia-del-tc-
sobre-derecho-a-la-identidad/, SIVERINO BAVIO (2014) “Derecho a la identidad de una persona trans: el
caso “M.M.P.E. s/amparo” en catorce preguntas”, Blog El sexo de los otros. Enfoque Derecho Themis, Lima.
http://enfoquederecho.com/civil/derecho-a-la-identidad-de-una-persona-trans-el-caso-%E2%80%9Cm-m-p-e-
samparo%E2%80%9D-en-catorce-preguntas/,https://es.scribd.com/doc/216851303/COMENTARIO-AL-CASO-
MM-PE-Diversidad-Sexual-y-Derechos-Humanos-VF-1-2
del TC del año 2005 “Karen Mañuca”4 en la cual la peticionante había logrado el
cambio de pronombre (no el de sexo) y habiendo perdido su DNI modificado, le es
negado uno nuevo por el RENIEC5, que denuncia que la actora ostenta “un
recorrido pretensor de una doble identidad” (varón/mujer). El fallo ordena la
emisión de un nuevo DNI con el pronombre femenino, liga el derecho a la
identidad con la dignidad y habla de la partida de nacimiento y el DNI como una
“micro biografía” pero no incursiona en la cuestión de la identidad sexual, que no
fue peticionada aunque queda claro que se trata de una persona trans 6.
Un motivo de satisfacción adicional al cambio jurisprudencial que comentamos, es
que la definición de derecho a la identidad tomada por uno de los votos es aquella
redactada hace ya más de quince años y publicada por primera vez en el 2005,
donde definíamos al derecho a la identidad como “el derecho a ser quien se es y a
ser reconocido como quien se es, un derecho a la proyección de la
autoconstrucción personal” 7, ya que a diferencia de la posición predominante en la
doctrina, estamos convencidos, ya desde esa época, que el derecho a la identidad
tiene un doble dimensión (auto y hetero construcción), así como una doble
expresión (derecho en sí mismo y derecho instrumental8), construcción que tiene
efectos más allá de lo teórico ya que implica, entre otras cosas, el dejar de lado la
consideración de elementos como “estáticos”, lo cual, asociado al sexo genético
ha abonado la tesis de la inmutabilidad sexual, piedra de toque de las sentencias
denegatorias entre las que está “M.M.P.E”. Pero además propone ir más allá de la
relación con los derechos a la salud y la privacidad al tutelar el derecho a la
identidad, tal como es el modelo europeo, para avanzar hacia la toma de
conciencia de la lesión al reconocimiento de la personalidad jurídica, como
expresión cabal de la violación de derechos de las personas transgénero, extremo
reconocido por el voto de mayoría en “Romero Saldarriaga”.
Avancemos entonces.

1. El antecedente: “M.M., P.E. s/amparo”

4 STC No. 2273-2005-PHC/TC (Karen Mañuca)

5 Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
6 Desarrollamos la jurisprudencia del TC previo a las sentencias que comentamos en SIVERINO BAVIO

(2010) “Anotaciones sobre la recepción del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina”
publicado en el portal Microjuris, Argentina el día 13 de octubre de 2010, http://ar.microjuris.com/ bajo cita
MJD 4929 y ha sido publicado en la Revista Ius et Veritas, Lima, Nro. 41, diciembre 2010, ps. 50-69
7 SIVERINO BAVIO (2005) “Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad personal” Revista

Persona N° 41, 2005. Disponible en http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm , definición

presente desde entonces en todos los artículos sobre el tema (más de una docena) que le siguieron hasta el
presente. Su formulación inicial fue plasmada en una demanda de amparo en favor de un varón trans
presentada en el año 2003.
8 SIVERINO BAVIO (2014) “Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas

sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho” en Revista General de Derecho Constitucional N° 19,
octubre 2014 Iustel, España disponible en
http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_noticia=415066
El 3 de mayo del año 2012 se dictó sentencia de primera instancia 9 en el caso
“M.M., P.E.”, referido al pedido de reconocimiento de la identidad sexual y cambio
de los datos relativos al sexo en los documentos registrales de una mujer trans a
quien se le había otorgado el cambio de prenombre masculino a femenino en el
Perú10. La resolución de primera instancia reconoce el derecho a la identidad y
hace lugar al amparo interpuesto. Los demandados, el Ministerio Público y el
RENIEC, apelan la sentencia y la Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto revoca
la sentencia, sin entrar al fondo del tema por entender que el proceso de amparo
no era la vía idónea para resolver esta controversia por existir vías paralelas
satisfactorias (proceso de conocimiento civil).
El caso llega al Tribunal Constitucional11, el cual, refiriéndose en el voto de
mayoría a la actora como “el peticionante”, deniega su derecho a la identidad y
veda en los hechos cualquier intento de las personas trans de acudir a la vía
judicial, al declarar lo sostenido como “doctrina constitucional vinculante”.
El voto de mayoría (cuatro a dos) del TC se apoyará para esto en varias ideas:
a) La indisponibilidad del sexo, por entender que el sexo es definido
exclusivamente por el sexo cromosómico, calificado de inmutable:

Para el Derecho el sexo viene a ser el sexo biológico, el sexo cromosómico o

genético instaurado en el momento de la fecundación del óvulo por el
espermatozoide (…) la diferencia entre los sexos responde a una realidad
extrajurídica y biológica que debe ser constitucionalmente respetada.

Entiende que el sexo es un dato objetivo, biológico e inamovible12, algo

insostenible científicamente, ya que desde los años sesenta del siglo pasado
existe consenso en considerar el sexo como un constructo complejo formado por
una serie de elementos (genético, cromosómico, hormonal, gonadal, caracteres
secundarios, anatómico-genital, psíquico, social, legal), integrados en función del
principio de unidad del sexo. Además, esta variabilidad en el espectro de la
conformación del sexo es sencilla de comprender simplemente acudiendo a la
realidad que plantean los nacidos intersex. Curiosamente, el TC acepta la
posibilidad de modificar el dato del sexo si se trata de una persona intersex de
origen cromosómico, desconociendo que la mayoría de los estados llamados
intersex, médicamente conocidos como trastornos de desarrollo sexual, tienen
origen epigenético, habitualmente de respuesta hormonal. Pero niega esta
posibilidad a las personas trans.

9 Expediente No. 423-2010 – 0 – 2208-JR-CI-01

10 La actora obtuvo, mediante un proceso judicial de cambio de nombre ante el Juzgado Civil de San Martín
(Exp. ; 104-2008), que éste fuera cambiado de un prenombre masculino (J. L.) a uno femenino (P. E.), cambio
que fue inscrito como anotación marginal en su partida de nacimiento en la Municipalidad Distrital de
Miraflores (Lima). Posteriormente P.E.M.M. solicitó al RENIEC que le expida un nuevo DNI con sus nuevos
nombres (P.E.), adjuntando para ello la partida de nacimiento con la anotación marginal.
11TC EXP N 00139 2013-PA/TC, sentencia del 18 de marzo de 2014
12
Ib. fundamentos 5 al 10.
b) La calificación de la transexualidad como una patología mental
El transexualismo es un trastorno mental, en el que no hay ninguna patología
anatómica o genética. El transexual posee un sexo biológico perfectamente
definido, sin ambigüedades, como hombre o mujer. Tiene la convicción de que su
sexo anatómico es erróneo, pero el error está en su mente, no en su anatomía.13

Lejos de darse por satisfecho después de las intervenciones quirúrgicas, el

transexual en muchos casos sigue experimentando una nueva escisión, ahora no
sólo entre su soma y su psique, sino en su propio cuerpo, en el que se conjugan
elementos externos artificiales de un sexo y su propia realidad cromosómica y
hormonal, de la que no consigue deshacerse, aunque haya incluso logrado un
cambio legal de su sexo.

c) El rechazo a las intervenciones de “cambio de sexo”. El TC considera que no

existe consenso sobre la procedencia de las intervenciones de reasignación
genital a las que califica de “meramente cosméticas”14 y que el abordaje debería
ser psicológico para “adecuar la mente al cuerpo”15. Concluye que en la medida
que no exista certeza científica (olvidando que la ciencia trabaja con
probabilidades e hipótesis falseables, no certezas) “de que la cirugía transexual es
el tratamiento más eficaz para el transexualismo (…) el Derecho no puede
abandonar la realidad científica de que el sexo de la persona es su sexo biológico
o cromosómico, que -también según la ciencia- es indisponible y con el cual el
ordenamiento constitucional distingue los sexos en función de "la naturaleza de las
cosas" (artículo 103 de la Constitución), es decir, de lo biológico”. Ignora así que lo
biológico incluye mucho más que lo cromosómico y que “la naturaleza de las
cosas”, en materia de sexualidad humana, es la diversidad.
d) La descalificación de “aquellas tendencias que intentan romper con el modelo
que afirma que el Derecho debe proteger jurídicamente lo que viene dado por la
biología (o la naturaleza humana), para ir hacia un modelo conforme al cual el
género es siempre construido culturalmente y no debe respetar necesariamente la
naturaleza”16. Para el TC es una exigencia constitucional que el sexo se defina por
el sexo biológico (que equipara a dato genético).
e) El riesgo de excederse en su competencia. Enumera la lista de “problemas” que
generaría la aceptación de la pretensión, entre ellas el matrimonio “entre personas
del mismo sexo” y que las demás consecuencias en el sistema jurídico excederían
su rol invadiendo competencias legislativas.

13
Ib. f. 14.
14
Ib. f. 21, 24, 27
15
Ib. f. 23
16
Ib. f. 28
f) Finalmente, estima que el cambio de pronombre que oportunamente le fue
otorgado a la actora tutela de manera suficiente su derecho a la identidad,
declarando infundado la demanda.
Entendemos que amen de su deficiente argumentación, la decisión de mayoría
contraría los parámetros de convencionalidad establecidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en Atala Riffo e hijas vs Chile17 en relación
a los derechos de las personas sexualmente diversas, desdiciendo además lo
sostenido por el mismo Tribunal en los casos Código Penal Militar18, Álvarez
Rojas,19 Karen Mañuca20, C.F.A.D21. Explicaremos esto sintéticamente.

2. El derecho a la identidad y los demás derechos lesionados por la

sentencia del caso “M.M.,P.E.”

El derecho a la identidad, si bien no está reconocido de manera explícita en la

Convención Americana de Derechos Humanos puede ser traído a colación por vía
de la interpretación de los artículos 19 y 29 de la CADH y el corpus iuris sobre
derechos humanos. El Comité Jurídico Interamericano entendió que es
“consustancial a los atributos y a la dignidad humana” y en consecuencia
Es un derecho humano fundamental oponible erga omnes como expresión de un
interés colectivo de la comunidad internacional en su conjunto, que no admite
derogación ni suspensión en los casos previstos por la Convención Americana
(…) e incluye el derecho al nombre, el derecho a la nacionalidad y el derecho
relativo a la protección de la familia .22

Este criterio ha sido adoptado por la Corte IDH. La misma reconoce este derecho
y las obligaciones de tutela del Estado en el caso de las niñas Yean y Bosico vs.
República Dominicana23; Gelman vs. Uruguay;24 Contreras y otros vs. El
Salvador25; Fornán e Hija vs. Argentina26. Dirá que puede ser conceptualizado

17 Corte IDH Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de 2012.
18 STC No. 023-2003-AI/TC (Defensoría del Pueblo contra las disposiciones de la Justicia Militar)
19 STC No. 2868-2004-AA/TC (José Antonio Álvarez Rojas c. Ministerio del Interior)
20 STC No. 2273-2005-PHC/TC (Karen Mañuca)
21 STC No. 00926-2007 PA/TC(C.F.A.D. c. Director de instrucción y Doctrina de la Policía Nacional del Perú)
22 Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.

276/07 Rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párrs. 11.2 y 18.3.3, ratificada mediante resolución CJI/RES.137
(LXXI-O/07), de 10 de agosto de 2010.
23 CIDH Caso de las niñas Yean y Bosico vs República Dominicana, sentencia del 8 de septiembre de 2005
24 CIDH, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones)
25 CIDH caso Contreras y otros vs. El Salvador, sentencia de 31 de agosto de 2011 (Fondo, Reparaciones y

Costas)
26 CIDH Caso Fornán e Hija vs. Argentina, sentencia del 27 de abril de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas)
 en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la
individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios
otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias
del caso27.

El derecho a la identidad, en la medida en que es un derecho de relativamente

reciente construcción y reconocimiento, presenta un mayor desarrollo y protección
a nivel local. La Constitución peruana lo recoge en el inciso primero del artículo 2:
Toda persona tiene derecho a la vida, su identidad, su integridad moral, psíquica y
física y a su libre desarrollo y bienestar

Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes lo contempla en su artículo 6:

El niño y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a
tener un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a
conocer a sus padres y a llevar sus apellidos. Tienen también el derecho al
desarrollo integral de su personalidad. Es obligación del Estado preservar la
inscripción e identidad de los niños y adolescentes, sancionando a los
responsables de su alteración, sustitución o privación ilegal, de conformidad con el
Código Penal. En caso que se produjera dicha alteración, sustitución o privación el
Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más
idóneos. Cuando un niño o adolescente se encuentren involucrados como
víctimas, autores, partícipes, o testigos de una infracción, falta o delito, no se
publicará su identidad ni su imagen a través de los medios de comunicación.

A su vez, el artículo 7 trata sobre la inscripción en el Registro del Estado Civil.

Definimos al derecho a la identidad como aquella facultad o prerrogativa de ser

quien uno es y ser reconocido plenamente de este modo. Tutela el derecho al
reconocimiento de la autoconstrucción personal y sus posibles derivaciones o
dimensiones. Este derecho protege, entre otras cosas, de las distorsiones o
falsedades a las que se pretenda someter a un sujeto.
En el caso de una persona transgénero la negativa a reconocer la identidad del
sujeto implica la rotunda negación de una personalidad jurídica real (que lo refleje)
y efectiva (que le permita ejercer libremente sus derechos). Como señalamos
reiteradamente, equivale a decir “para mí, usted no existe”, es una afrenta radical
a la dignidad humana, es lo más parecido a la muerte civil, y como tal, amenaza,
menoscaba - y en los hechos generalmente impide de manera total- el goce de
los derechos civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales tales
como

27 CIDH Caso Gelmam, prf. 122.

a) A elegir y ser elegido para cargos electivos, ya que por al discordancia
entre la apariencia que refleja su identidad y sus documentos
identificatorios suelen ser hostigados, deben dar explicaciones violatorias
de su derecho a la intimidad, cuando no son detenidos por la policía y
maltratados. La marginalidad en la que son ubicados por la falta de
reconocimiento impide cualquier posibilidad de llegar a ocupar cargos
electivos.
b) A circular libremente, por razones similares, la posibilidad de sufrir
demoras, hostigamientos, maltrato y discriminación al abordar medios de
transporte regionales o internacionales desalienta cuando no directamente,
impide, el libre tránsito de l*s ciudadan*s transgénero.
c) A educarse, es una constante en la vida de las personas transgénero el
abandono de las instancias educativas – y el no encara una educación
superior- para evitar el sufrimiento causado por la discriminación y el
maltrato físico y psicológico.
d) A la integridad psicofísica, por el permanente maltrato al que se ven
expuestas las personas trangénero sumado al maltrato del Estado en
negarse a reconocer ni más ni menos que la consolidada identidad de un
sujeto, basado exclusivamente en su identidad de sexual. Asimismo, el no
reconocimiento de su identidad impide a la personas transgénero tener
acceso a las prestaciones de salud que pueda requerir de manera más
específica.
e) A tener un nombre que lo identifique socialmente conforme su identidad. El
nombre pierde aquí su condición de derecho para transformarse en un
vehículo para herir de manera permanente el derecho a la identidad.
f) A la privacidad. Tal como lo ha esclarecido sólidamente el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, la exigencia a la que se ve o puede ver sometida
una persona transgénero, por diferentes y cotidianos motivos, de revelar
las razones de la discordancia entre su documentación y su aspecto, son
claramente violatorias del derecho a la intimidad y, podría sostenerse
también, lesivas de su honor en cuanto sentimiento de autoestima y
construcción de su reputación personal.
g) A trabajar en condiciones dignas. Las personas transgénero son
particularmente vulnerables y suelen trabajar en negro, sin gozar de
beneficios laborales, previsionales o de acceso al crédito. Ello sin contar
con quienes, asediad*s por no poder conseguir un trabajo se dedican al
comercio sexual para poder sobrevivir, lo cual agrava enormemente esta
vulnerabilidad e incertidumbre legal con la que conviven.
h) A la igualdad. La población transgénero es una de las más vulnerables y
vulneradas de manera permanente en sus derechos y la distinción de trato
de la cual son objeto se basa de manera exclusiva, como es el caso de la
sentencia del TC, en la identidad de género autopercibida del sujeto, que
resulta discordante con la identificación legal que se hiciera en el momento
de su nacimiento.
 i) A gozar de los adelantos de las tecnologías médicas, lo que incluye la
posibilidad de acceder de manera segura y subvencionada a la consultas
de especialistas, terapia hormonal e intervención de reasignación de género
para aquellas personas transgénero que así lo requieran. Visto desde otro
punto de vista podría cuestionarse si las incorrectas y anacrónicas
aseveraciones pseudocientíficas de la sentencia, que no responden ni
someramente a lo que dicta el estado actual de la ciencia en cuanto a
desarrollo sexual e identidad de género, implica también una negativa a
gozar de los beneficios de los avances de la ciencia, amén de una lesión de
las garantías judiciales.
j) A formar una familia, ya que al no ser reconocida en el género
autopercibido una persona transgénero no estará legalmente habilitada a
contraer matrimonio, adoptar, etcétera.
k) Asimismo, la sentencia, al establecerse como doctrina constitucional
vinculante lesiona, amenaza y/o menoscaba el derecho a ser oído y gozar
de un proceso apropiado a las personas transgénero que deseen plantear
judicialmente – por ahora la única vía de acceso factible a sus derechos-
el reconocimiento de su identidad y la adecuación de sus documentos
identificatorios.

De hecho, y de manera llamativa en cuanto a la dureza de sus expresiones, el

voto de minoría en “M.M.P.E.” (consistente con el voto de mayoría luego en
“Romero Saldarriga”) afirma de manera categórica que el fallo de mayoría
incumple con la obligación del Estado peruano de proteger y abstenerse de violar
los derechos de los individuos. El voto de los magistrados Eto Cruz y Mesía
Ramírez, que vale la pena leer detenidamente, da cuenta de manera
pormenorizada de la violación de los parámetros de convencionalidad así como de
la contravención a numerosas disposiciones de Naciones Unidas en materia de
diversidad sexual.

Por razones de síntesis, y sin ánimo de agotar el tema, podría decirse que lo
esgrimido hasta aquí brinda una base razonable para apartarse de la doctrina
constitucional del caso “M.M.,P.E.” y así lo consideró tanto el magistrado de
primera instancia que decidió en ambos casos, así como el TC en su nueva
conformación.

3. Romero Saldarriaga: motivos del juez de primera instancia para

apartarse de la doctrina del TC
El sentenciante de primera instancia recuerda que el juez puede apartarse de la
doctrina constitucional vinculante, en función del principio de independencia
jurisdiccional:

a) cuando la jurisprudencia del Poder Judicial sea más tutelar que la del TC: lo
que se verifica en este caso, ya que existen varias sentencias firmes que
reconocen el derecho a la identidad de personas transexuales, así se citan las
decisiones del Juzgado de Paz Letrado de Montsefú, Chiclayo (2002); de la Sala
Civil de la Corte Superior de Lima (2006) y de la Sala Civil de la Corte Superior de
Lima Norte (2005).

b) La incompatibilidad con la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos: si bien al referirse al caso Atala Riffo el magistrado no menciona de
manera expresa ni desarrolla la cuestión de los parámetros de convencionalidad,
entendemos que en este caso el control de convencionalidad propugnado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos justifica el apartamiento de la
doctrina constitucional vinculante del TC.

Recordemos que de modo complementario al control de constitucionalidad, la

Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en numerosas
ocasiones28 la necesidad de someter las disposiciones normativas a un control de
convencionalidad, el cual ha sido definido como

una herramienta jurídica de aplicación obligatoria ex officio por los órganos

del Poder Judicial, complementaria al control de constitucionalidad, que
permite garantizar que la actuación de dichos órganos resulte conforme a
las obligaciones contraídas por el Estado respecto del tratado del cual es
parte.29

Con una extensa y sostenida jurisprudencia a favor del control de

convencionalidad30, la compresión del mismo por parte de la Corte Interamericana
ha ido evolucionando hasta desarrollar de modo más detallado en el caso Cabrera
García y Montiel Flores c. México la noción de “control difuso de
convencionalidad”:

28 CIDH Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154; Caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de Noviembre de 2006. Serie C No. 158; entre otros.
29 IBAÑEZ RIVAS, Juana María. “Control de convencionalidad: precisiones para su aplicación desde la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” disponible en
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/20555/21725
30 Cfr. IBAÑEZ RIVAS, op. cit
 los jueces o tribunales que materialmente realicen actividades
jurisdiccionales, sean de la competencia local o federal, necesariamente
deben ejercer el “control difuso de convencionalidad” para lograr
interpretaciones conformes con el corpus juris interamericano. En caso de
incompatibilidad absoluta de la norma nacional con el parámetro
convencional, debe inaplicarse para que prevalezcan aquéllas y lograr de
esta manera la efectividad del derecho o libertad de que se trate.31

Si bien puede darse que el control difuso de convencionalidad disminuya en

intensidad o frecuencia en aquellos sistemas donde no se prevea el control
difuso de constitucionalidad, ello no implica que los jueces no puedan realizarlo en
el marco de sus relativas competencias y lograr mediante la actividad creativa “la
efectividad del derecho o libertad de que se trate, con los mayores alcances
posibles en términos del principio pro homine” 32.

Por otra parte, ello también encuentra motivo en las propias disposiciones del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional cuando sostiene

El contenido y alcance de los derechos constitucionales protegidos por los

procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los
tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por
los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según
tratados en los que el Perú sea parte.

El mismo Tribunal ha reconocido el carácter vinculante que tienen tanto las

normas como las interpretaciones realizados por la Corte IDH33. En este sentido,
el juez de primera instancia trae a colación el fundamento 91 de la sentencia de
Atala Riffo e Hijas vs. Chile expresa:

(…) que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son

categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrito por la
Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la
orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades estatales o de
particulares pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de
una persona a partir de su orientación sexual.

31 CIDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220. pff. 67 del voto razonado del juez Ferrer
Mac Gregor.
32 Op cit, voto de Ferrer Mac Gregor, pff.37
33 STC 03891-2011-PA/TC
 Un derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o
restringido a nadie por su orientación [o identidad] sexual . Ello violaría el art.
1.1 de la Convención.34

La Corte resalta que la presunta falta de consenso al interior de algunos países

sobre el respeto pleno de los derechos de las minorías sexuales no puede ser
considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus
derechos humanos o para perpetuar o reproducir la discriminación histórica y
estructural que estas minorías han sufrido”35 “El Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo contrario se corre el serio riesgo de legitimar y
consolidar distintas formas de violaciones de derechos humanos.36

Tratándose de la discriminación por orientación [o identidad] sexual, la

eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de
mucho peso, invirtiéndose además la carga de la prueba , lo que significa que
le corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito
ni efecto discriminatorio (…) la determinación de un daño debe sustentarse en
evidencia técnica y en dictámenes de expertos e investigadores en aras de
establecer conclusiones que no resulten en decisiones discriminatorias.37

Como veíamos, citando antecedentes del derecho internacional de los derechos

humanos38, la Corte establece que tanto la orientación como la identidad sexual
son “condiciones sociales”, equivalente a la raza, color, sexo, posición económica,
etcétera, según el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Ello tiene al menos dos implicancias directas en el tema que nos atañe: una es
que identidad sexual no puede ser alegada de manera directa o indirecta para
fundar una distinción al momento de establecer los derechos de un sujeto
transgénero; la otra es la considerar la transgeneridad como expresiones
identitarias válidas y no como una situación patológica.

En términos de control de convencionalidad, en nuestra opinión, la sentencia del

TC, al no reconocer el derecho a la identidad de M.M.,P.E. resulta violatoria -por
lesionar o menoscabar o permitir la continuidad de la lesión, amenaza y/o
menoscabo- de los derechos protegidos por:

- el artículo 1.1 de la Convención (obligación de respetar los derechos)

- el artículo 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno)
- el artículo 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica)
- artículo 5.1 (derecho a la integridad psicosomática)
34 Ib. f.93
35 Ib. f.92
36 Ib. f. 120
3737 Ib. f.124
38 Ibídem fundamentos 84 a 90.
 - artículo 8 (derecho a ser oído y garantías judiciales)39
- artículo 11 (derecho al honor y dignidad)
- artículo 17 (derecho a constituir una familia)
- artículo 18 (derecho al nombre)
- artículo 22 (derecho de circulación)
- artículo 23 (derechos políticos)
- artículo 24 (derecho a la igualdad)
- artículo 25 (protección judicial)
- artículo 26 (desarrollo progresivo de los derechos)

4. El cambio de paradigma se hace mayoría en “Romero Saldarriaga”

En la línea de lo decidido por el magistrado de primera instancia y en consonancia

con el voto minoritario de “M.M.P.E.”, si bien con diferencias internas, la mayoría
del TC revierte la situación de desprotección de las personas transgénero en el
Perú al hacer lugar parcialmente a la demanda que solicita el cambio de nombre y
sexo en “Romero Saldarriga”. Se especifica que la transexualidad no es una
patología sino una condición humana haciendo referencia a que existe evidencia
científica en ese sentido y siguiendo así la línea de las legislaciones más tutelares
y la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Se sostiene asimismo:

1) El género encuentra un espacio particular de protección en el derecho

internacional de los derechos humanos (f. 8); la “identidad de género”
encuentra cobijo en el artículo 1.1 de la Convención Americana (f. 14) y el
sexo no debe considerarse determinado por la genitalidad pues ello sería
caer en el determinismo biológico, que reduciría la naturaleza humana a la
mera existencia física, dejando de lado que el ser humano es un ser
psíquico y social (f. 13)
2) La modificación registral de los documentos de una persona no genera
afectaciones en el interés público (f.13)
3) El apartamiento de la anterior doctrina judicial permitirá a los órganos
judiciales la tutela del derecho a la identidad y la personalidad jurídica de
las personas transexuales al no existir impedimentos legales ni
jurisprudenciales. (f.17)

39 Ya que pretende, al declararse doctrina constitucional vinculante, impedir o al menos, desalentar en los
hechos, el acceso a la justicia de las personas transgénero, instruyendo a los jueces de no dar cabida a los
reclamos de estos ciudadan*s.
 4) Luego de esta sentencia la vía idónea judicial será el artículo 546.6 del
Código Procesal Civil (proceso sumarísimo ante juez civil)

En el voto de mayoría se reafirma el derecho a la identidad de género

comprendido en el derecho a la identidad, constitucionalmente protegido y
considera que el proceso sumarísimo es la vía idónea para reclamar en lo
sucesivo. El desarrollo de fondo respecto del fundamento de la tutela lo
encontraremos en los votos de los magistrados Ledesma Narváez y Espinosa-
Saldaña de los que cabe destacar:

1) Se denuncia la subcategorización social de los derechos de las personas

transexuales, indiferencia colectiva sobre su existencia y prejuicio histórico
a percibirlas como personas enfermas o “trastornadas” carentes de los
mismos derechos que las “normales.”40
2) La aplicación de parámetros de convencionalidad y la importancia de la
constitucionalización del derecho.41
3) La importancia de la aplicación evolutiva de la Constitución.42
4) La reiteración que un juez se debe a la Constitución y no a sus
convicciones personales al sentenciar, reforzando la obligación de seguir
las líneas trazadas por un Estado laico.43
5) La obligación del Estado peruano de reconocer a las personas trans como
ciudadanos de pleno derecho y como población altamente vulnerada,
debiendo dictar las medidas necesarias para resolver sus condiciones de
indefensión.
6) Que la orientación sexual y la identidad de género son conceptos
dinámicos44 y expresiones de la diversidad humana que merecen
protección constitucional45 el cual tiene asidero en la protección de la
dignidad humana.
7) Una concepción estática del sexo se opone a la consideración de las
personas como dotada de autonomía y dignidad, miembro de la comunidad
de seres libres, que es titular de facultades consustanciales a la
estructuración y realización de la vida privada y social de una persona,
contenido este último en el derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad.46

40
Textual de la introducción del voto de Ledesma
41
Espinosa-Saldaña f. 9 y ss.
42
Ledesma f. 7 y ss.
43
Del voto de Espinosa-Saldaña, f. 13 y 14.
44
Ledesma, f.22
45 Textual del voto de Ledesma, f. 32.
46
Textual, del voto de Ledesma f.23.
 8) Que no exista unanimidad sobre el modo en que los Estados regulan los
derechos de las personas trans, no puede ser un obstáculo legal al
reconocimiento de estos derechos.47
9) Las personas trans son sujetos derechos y deberes para la Constitución y
existen deberes especiales que hay que cumplir en relación con el
reconocimiento de los derechos de las personas trans,48 entre ellas
medidas administrativas, legislativas y de cualquier índole que aseguren el
goce de derechos en condiciones de igualdad.49
10) El mandato de no discriminación se extiende a la identidad de género.50
11) Que la transexualidad es una condición humana, no una patología.
12) La orientación sexual y la identidad de género son expresiones de la
diversidad de la naturaleza humana que merecen protección constitucional
(Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y artículo V del
Código Procesal Constitucional)51 y derivan de la dignidad humana.
13) El comportamiento y el proyecto de vida de una persona trans se respalda
en su identidad de género, el cual se erige como componente esencial del
individuo52.
14) Que no hace falta que una persona trans se someta a una intervención
médica para demandar el reconocimiento de sus derechos.
15) Que la doctrina anterior del TC viola doblemente el derecho de las personas
trans: por no reconocerlos y por impedir el acceso jurisdiccional.
16) La labor de “constitucionalización de la política” del juez constitucional, en
el sentido que el quehacer político no puede manejarse al margen de lo
dispuesto por los preceptos constitucionales53.
17) La definición del derecho a la identidad como el derecho a ser quien se es
y a ser reconocido como quien se es, es decir, un derecho a la proyección y
al reconocimiento de una autoconstrucción personal54.
18) La conveniencia de que se regule el trámite de cambio de nombre y sexo
mediante un proceso administrativo, no judicial55.
19) La procedencia del amparo como vía más idónea y la posibilidad de recurrir
a él eventualmente56.

47
Ledesma, f 34.
48 Ledesma, fs. 30 y 24.
49 Ledesma f. 40.
50 Ledesma, f. 38.
51 Ledesma, f. 32.
52 Ledesma, f. 18.
53 Del voto de Espinosa-Saldaña, f. 11.
54 Del voto de Espinosa.-Saldaña, f. 17 según SIVERINO BAVIO (2005) “Breves apuntes sobre
transexualidad y derecho a la identidad personal” Revista Persona N° 41, 2005. Disponible en
http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm ,
55 Espinosa-Saldaña, f. 33 y ss.
56 Espinosa-Saldaña, f. 39 y siguientes.
 5. El debate sobre la vía procesal más idónea para resolver los planteos
de “cambio de sexo”

Un fuerte punto de discusión en “Romero Saldarriaga” consistió en dilucidar la vía

idónea para su protección y al no llegar a un acuerdo fue necesario ceder
admitiendo la vía del proceso civil a fin de lograr los votos necesarios para el
reconocimiento del derecho a la identidad. Sin embargo, como señala Espinosa
Saldaña y hemos sostenido en diversas oportunidades, creemos que la
rectificación registral debe darse mediante un proceso administrativo y, de ser
necesario recurrir a la vía judicial, procede un proceso de tutela urgente,
específicamente el amparo. En el caso de marras, el TC debería haber sido
consistente con los derechos cuya consagración proclama y reconocer, sin más
dilación, el derecho a la identidad de la actora, en lugar de expulsarla al
peregrinaje judicial de la vía civil.

¿Y a qué se deben las dudas? Más allá del hecho político, que no logró ser evitado
ya que se interpretó de todos modos que parte del TC, con fuerte oposición del
resto, accedió a la protección de las personas trans y ello generó una enorme
polvareda política, existe un debate formal. Mencionamos que la Constitución
peruana recepta el derecho a la identidad mediante una fórmula amplia. Asimismo
lo hace el Código de los Niños y Adolescentes. Pero ¿qué sucedo respecto de su
protección? El Código Procesal Constitucional contempla en su artículo 25 que:

Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los
siguientes derechos, que enunciativamente, conforman la libertad individual: 10) el
derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como obtener el
pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

Hasta la llegada del caso “M.M.,P.E” al Tribunal Constitucional el aspecto del

derecho a la identidad que había suscitado mayor atención, al menos en cuanto a
verse traducido en un esfuerzo normativo y jurisprudencial, era aquel vinculado a
la identificación de las personas57. De hecho el Tribunal Constitucional tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre la materia en los expedientes 2273-2005
(Karen Mañuca Quiroz Cabanillas); 0243-2007 (Rolando Apaza Chuquitarqui);
10335-2005 (Rubén Darío Mansilla San Miguel); 0518-2006 (Rubén Darío Mansilla

57[E]l número total de menores de 18 años de edad que no tienen partida de nacimientos asciende a 313,500
[…] y el número total de mayores de 18 años de edad que no tienen DNI es 890,600 (332,400 hombres y
58,200 mujeres), lo cual da un total de 1,204,100 personas que no cuentan con alguno o algunos de los
documentos de identidad que forman parte del circuito de la documentación (Informe 107, p. 12).
San Miguel) y 2868-2004 (José Antonio Álvarez Rojas). En estos casos el examen
del Colegiado se limitó a las aseveraciones relativas a la relación entre la posesión
del documento nacional de identidad (elementos relativos a la identificación) y su
vinculación al derecho a la identidad. Así se ha dicho que:

Se advierte que la privación del DNI involucra, a su vez, una restricción al derecho a
la libertad de tránsito. Ello sin duda alguna, constituye el fundamento indispensable
para que el derecho en mención pueda ser por el proceso constitucional de hábeas
corpus” (Exp. 0243-2007 fundamento 5).
El DNI tiene una doble función: de un lado permite que el derecho a la identidad se
haga efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; y de otro
constituye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos...” “Como
es fácil de percibir de la existencia y disposición del DNI depende la eficacia del
derecho a la identidad y de la multiplicidad de los derechos fundamentos (...) y el
reconocimiento de la personalidad jurídica.”(Exp. 2273-2005 PHC/TC fundamento
25).

Vemos entonces como la posibilidad de defenderse frente a la eventualidad de ser

privado del DNI se activa mediante el hábeas corpus. Aquí se busca proteger la
identificación en cuanto nexo social de la identidad de manera urgente ya que el
estar privado de un DNI impide el ejercicio de numerosos derechos fundamentales,
qué duda cabe. Pero ¿qué sucede con el derecho a la identidad en cuanto la
facultad de proyectar la autoconstrucción personal? El habeas corpus fue la vía
elegida, a nuestro entender erróneamente, en el caso de Karen Mañuca Quiroz58
ya que el planteo, tras el pedido de la réplica del documento de identidad, era un
reclamo por la identidad sexual, el cual debería haber tramitado por vía de amparo.

En los casos, en segunda instancia, se hace lugar a la apelación de los

demandados por entender que el proceso de amparo no es la vía procesal idónea,
remitiendo a un proceso civil de conocimiento. Similar solución propone la mayoría
en “Romero Saldarriaga” (con opinión contraria de Ledesma y Espinosa-Saldaña).
Estamos totalmente en desacuerdo. Si bien el derecho a la identidad no fue
incluido de manera expresa en el artículo 37 que enuncia los derechos pasibles de
protección mediante amparo es perfectamente aplicable la fórmula residual del
inciso 25 del artículo 37. Y ello tiene plena lógica: la identificación se protege
mediante habeas corpus, la identidad mediante amparo.

Aquí, lo que se está alegando al decir que se está violando su derecho a la

identidad al no expedirle un nuevo documento de identidad y partida de nacimiento
con sus datos fidedignos, es una violación efectiva, continua y permanente en el

58EXP. N.° 2273-2005-PHC/TC Lima, Karen Mañuca Quiroz Cabanillas, sentencia del Tribunal Constitucional
del 20 de abril de 2006, con voto particular disidente del Juez Vergara Gotelli.
tiempo, un avasallamiento radicalmente severo de prácticamente todos los
derechos fundamentales de la actora.

Y ello debido a que desconocer la identidad de un ser humano equivale a la

alienación total de éste en cuanto sujeto de derecho, conlleva por ende su forma
de exclusión más extrema. Negar la identidad implica negar que un individuo
dotado de racionalidad, espiritualidad e historia, que tiene un núcleo de afectos e
intereses, que trabaja, vive, ama, sufre, proyecta, sencillamente no existe.

Cada día que trascurre sin que una persona trans vea reconocida su identidad es
un día en el cual su derecho a la identidad, a la integridad psicofísica, a la libertad,
al proyecto de vida, a trabajar en condiciones dignas, su libertad de expresión, sus
derechos económicos y sociales (a acceder a créditos, por ejemplo), sus derechos
políticos, libertad de circulación, derechos sexuales y fundamentalmente, su
dignidad humana, se ven abiertamente violados. La negativa a reconocer su
identidad es una negativa a reconocerla como ciudadan*s, como sujeto moral
autónomo, como un miembros pleno y valiosos de la sociedad peruana.

Queda en evidencia entonces que el proceso de tutela idóneo para defender sus
derechos, tan groseramente avasallados, es el proceso de amparo. Porque cada
día que transcurre en esta situación deja tras de sí un estela de daño irreparable.

Pero además, debe tenerse presente que ambos casos bajo comentario, se trata
de mujeres transgénero que ya han atravesado todos los procesos de
reasignación sexual [transexuales post quirúrgicos] en el extranjero donde,
conforme la legislación vigente entonces, han quedado acreditados todos los
extremos que se solicitaren (exámenes y certificados médicos, psicológicos y
socioambientales) y por lo tanto no hace falta mayor prueba documental que la
que pueda haberse ya presentado hasta el momento en el proceso. “Romero
Saldarriaga” fracasa en este sentido, como queda claro en los votos de Ledesma y
Espinosa Saldaña quienes estaban por reconocer en la misma sentencia los
derechos de Ana Romero. Aun con saldo a favor de las personas trans en el
mediano plazo, es otro ejemplo de cuando la política le gana a la justicia,
lamentablemente.

Y aquí un apunte respecto del proceso sumarísimo que es indicado como el

idóneo en Romero Saldarriaga. Y es en relación a la prueba: vale aclarar que pese
a que en ambos casos existen constancias probatorias de orden médico y
socioambiental respecto de la transexualidad de las peticionantes ellas no son
obligatorias, como tampoco lo es el haberse sometido o tener la voluntad de
someterse a una intervención de reasignación sexual, ya que ello excede el
marco legal de lo exigible bajo la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos que reconoce la orientación y la identidad sexual como “condiciones
humanas” no pasibles de discriminación. Queda claro según ello que no se trata
de patologías o desviaciones y por ende no hace falta acreditar más que la
pertenencia al género autopercibido. Demandar exámenes médicos lesiona el
derecho a la privacidad y dignidad de las personas trans.

La Ley de Identidad de Género argentina59 es pionera en este sentido, al permitir

que un individuo se presente ante la autoridad registral para solicitar la
modificación del sexo y el nombre en el asiento registral. Se trata de un proceso
administrativo, no requiere documentación probatoria de ningún tipo, mucho
menos el haberse realizado una intervención de reasignación sexual.

6. Comentario al voto de minoría de “Romero Saldarriaga”

El voto de minoría reafirma lo sostenido en el caso “M.M.P.E” y se expresa en

términos muy duros respecto del voto de mayoría al tildar a sus colegas de
activismo judicial y “fatal arrogancia”, alertando, por si hacía falta, de los “riesgos”
que esto introducía en el escenario jurídico peruano. No reiteraremos lo defendido
por este voto, que ya reitera lo transcrito uno acápites más arriba al hablar sobre
“M.M.P.E,”, pero sí haremos unos sintéticos comentarios al respecto.

Es interesante observar como la mayor parte de la argumentación del voto

minoritario recae sobre hechos no jurídicos y se apoya en una pretendida
cientificidad carente de cualquier tipo de rigurosidad, actualidad o siquiera lógica.
Así las cosas es menester aclarar:

- El sexo es un constructo muy complejo, definido desde parámetros

culturales (sociológicos, políticos, antropológicos, teológicos, etcétera) y
atravesado por relaciones de poder. Que está constituido por diversos
elementos o estamentos que interactúan entre sí desde las tempranas
etapas de desarrollo embrionario
genético/gonadal/hormonal/fenotípico/genital o anatómico/ psicológico/
social/registral, que no corren disgregados o dominantes sino que se
nuclear e integran en torno al principio de unidad del sexo, sean o no
congruentes con la anatomía del sujeto. Esta cuestión de los estamentos

59 Ley 26.743 sancionada el 9 de mayo de 2012 disponible en

http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/195000-199999/197860/norma.htm consultada el 15 de
febrero de 2014
 del sexo fue desarrollada en los años sesenta del siglo veinte 60, dista de ser
original o disputada. El sexo registral se decide tomando como coordenada
de identificación la anatomía genital de manera excluyente, no el ADN (o lo
que llama la sentencia “sexo biológico o genético”)61.

- De ninguna manera se puede sostener que, de modo determinante e

indubitable, un individuo XX será mujer y uno XY será varón. El gen Y
puede existir pero no expresarse o no expresarse correctamente, o bien el
ser que lo porta padece una insensibilidad a los andrógenos que evitarán la
masculinización del embrión/feto, el cual al nacer presentará genitales
ambiguos o bien parecerá –y será registrado- como varón. A la inversa, el
proceso que lleva adelante la feminización de un embrión puede ser
afectado por causas endógenas o exógenas y devenir en un feto
masculinizado, que será catalogado posiblemente como varón al nacer.
Hay muchos ejemplos en los desórdenes de desarrollo sexual que dan por
tierra la burda afirmación sobre el determinismo del “sexo genético”.

- La inmutabilidad genética puede predicarse en relación a la presencia del

cromosoma X o Y (considerando la salvedad del punto anterior), pero no de
las complejísimas, permanentes y dinámicas interacciones genéticamente
programadas o que pueden llegar a transmitirse a lo largo de la vida del
sujeto. Es sabido que el genoma puede llegar a modificarse, influenciado
por procesos medioambientales capaces de afectarlo, originando
mutaciones o alteraciones genéticas o por procesos psíquicos, tales como
el estrés o ciertas emociones que son estudiadas en cuanto gatillan o
desencadenan enfermedades (el cáncer es un buen ejemplo de ello).

- “Sexo genético” no es un vocablo unívoco o un elemento unitario, por el

contrario hay una serie de elementos e interacciones variadas y
complejas62. Ni qué decir de “sexo biológico”, que podríamos entender
comprensivo de los genitales, caracteres sexuales externos, cromosomas,
(genoma) y sistema hormonal, etcétera. La psiquis integra lo biológico, ya
que la base material del psiquismo es somática (estructuras cerebrales,
conexiones químicas y eléctricas, sistema nervioso central y un largo
etcétera); de hecho mamíferos y buena parte de los animales poseen
psiquismo (entendido como equivalente a mente)63 . La psiquis es un

60 Vid. FAUSTO- STERLING, Ann. Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality, New
York, Basic Books, 2000; Fausto- Sterling, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word. New York, Routledge,
2012. MEYEROWITZ, Joanne. How sex change. A history of transsexuality in the United States. EEUU,
Harvard University Press, 2002
61 Cfr. FAUSTO STERLING, op cit, 2012
62 Vid. FAUSTO STERLING, Ann. Sexing the body. Gender politics and the construction of sexuality, New

York, Basic Books, 2000 ; Fausto- Sterling, Ann. Sex/Gender. Biology in a social word. New York, Routledge,
2012.
63 GARCIA LEAL , AMBROSIO. “La conjura de los machos”. Barcelona, Tusquets, 2005, ; BULLOUGH, Vern

L. Sciencie in the bedroom. A history of sex research. New York, Basic Books, 1994; Hausman, Bernice.
 elemento indesligable de los somático, y en el caso de los humanos y
algunos animales, también de la conciencia. Prueba de ello es que los
daños en alguna región del cerebro generan desde la pérdida total de
conciencia hasta alteraciones en el comportamiento y los procesos
psíquicos (como equivalentes a mentales) de los sujetos (pérdida de frenos
inhibitorios, pérdida de percepción moral, cambios de conducta bruscos,
agresividad, hilaridad, etcétera). Además porque se desconoce aun qué y
cómo determina la identidad sexual de un individuo, una de las hipótesis de
mayor consenso es que habría una irrigación hormonal en la memoria
profunda del cerebro en el período de desarrollo embrionario. Por todo lo
dicho, el sexo “psicológico” integra la definición de lo biológico. De paso, los
jueces de minoría reafirman el desprecio y prejuicios frente al complejo
mundo de lo “psíquico” tan cercano para ellos a “la mentira”, la “fantasía”
etcétera, por oposición a la “realidad” “objetiva” de lo “fisiológico”.

- Dado ello como ejemplo, vemos que carece de cualquier valor lógico y
menos aún, jurídico, la absurda aseveración de que “ordenamiento
constitucional distingue los sexo en función de “la naturaleza de las cosas”,
es decir, de lo biológico.64

- Lejos de respetar “a diferencia entre los sexos” que según la mayoría

responde “a una realidad extrajurídica y biológica” que “se fund[a] en la
“naturaleza de las cosas” uno de los grandes avances del siglo veinte, al
menos en Occidente, ha sido la búsqueda de equiparación entre varones y
mujeres, receptada en la Constitución, más allá de las diferencias en la
constitución fisiológica de unos y otros. Legalmente interesa solo la
condición de ser humano, sostener lo contrario es, paradójicamente,
inconstitucional, sin perjuicio de que existan algunas situaciones puntuales-
en las que sea relevante ser varón o mujer (y están tendiendo a
desaparecer)- las cuales son alegadas siempre a favor de los derechos
del individuo.

- El “sexo” no es un mero elemento del cuerpo, es una coordenada de

autoconstrucción esencial, de percepción de sí y de los otros. Somos seres
sexuales y sexuados desde el inicio de nuestro desarrollo, el sexo es
totalmente indesligable del ser sí mismo. El tema es complejo y da para
largo, no es este el espacio para desarrollarlo.65

Changing sex. Transexualism, technology and the idea of gender. Duke University press, 3d. edition, 2006;
Herdt, Gilbert (ed) Third sex, third gender. New York, Zone Books, 1994; MEYEROWITZ, op cit. FAUSTO-
STERLING, Ann. Op cit, 2000 y 2012
64 Ib. f. 31
65 Remitimos a SIVERINO BAVIO, Paula. “A propósito del derecho a la disposición del propio cuerpo, un

análisis desde el ordenamiento jurídico peruano”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley ,
junio 2011 Buenos Aires, Argentina.
 - La ciencia no es neutra, ni objetiva66, tiene una historia, está atravesada por
relaciones de poder, intereses, sesgos permanentes e inevitables, etcétera.
Cada investigación está cruzada por sesgos, ideología del investigador, sus
preferencias, historia de vida, presiones laborales, creencias, mucho más
en el campo de la sexualidad.

- EL DSM IV habla de “trastorno” y el DSM V (diciembre 2012) ya no sostiene

que la transexualidad sea una enfermedad ni un trastorno 67. Más allá de la
polémica en el campo médico – que no es el único campo disciplinario
atendible, contrariamente a lo que cree la mayoría- lo que realmente
interesa son los parámetros de convencionalidad - la Corte IDH dijo que la
identidad sexual (como la de ser una mujer transexual) es una condición
protegida contra la discriminación. Son las normas de derechos humanos
aplicables, que brillan por su ausencia, como son referidas de manera
puntillosa por el voto de minoría, las que deberían haber sido analizadas y
no una pseudociencia inexacta y caprichosa.

- La identidad en cuanto facultad de auto construcción y de exigencia de

respeto de los demás distinguirse de la “identificación” que es tanto una
actividad del estado cuanto el nexo social de la identidad.68

7. A modo de colofón, para seguir pensando

Según una investigación que realizamos entre los años 2010-201569, es posible
sistematizar en torno a dos modelos la protección legal de los derechos de las
personas trans: el modelo médico, que considera a la transexualidad una
patología mental y le reconoce derechos como vía “terapéutica” (lo que no puede
“arreglar” un médico lo arregla un juez) admitiendo el derecho a la identidad con
base en el derecho a la salud y/o el derecho a la intimidad (modelo seguido por el
TEDH y la inmensa mayoría de la jurisprudencia y legislación latina y europea) y el
modelo de derechos, que parte de la transgeneridad como expresión identitaria de
la diversidad humana y protege la identidad en base a su calidad de seres

66 FAUSTO STERLING. Sex and Gender, op cit.

67 Si bien en castellano la distinción conceptual de “disease” y “disorder” pasa desapercibida ésta debe ser
considerada.
68 Remitimos a SIVERINO BAVIO, Paula. “Diversidad sexual y Derechos Humanos: el reconocimiento de las

personas sexualmente diversas como sujetos plenos de derecho”. Revista General de Derecho
Constitucional, octubre 2014, España y en Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional N° 76, Gaceta,
Lima, p.222-243
69 SIVERINO BAVIO (2016) “La justificación del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina

entre 1966 y 2011”, tesis doctoral.

humanos y el reconocimiento de la personalidad jurídica (Argentina, Bolivia,
Dinamarca, Malta)70.

Consideramos que este último modelo es el único compatible con las exigencias
de los derechos humanos de las personas trans, la sentencia “Romero
Saldarriaga” va por esa vía y el proyecto de ley de identidad de género
recientemente presentado y en cuya redacción nos tocó participar71, también.

La transgeneridad - al igual que la homosexualidad - ha recorrido el camino

Pecado-Delito-Enfermedad, hasta ser actualmente legalmente considerada una
“condición jurídicamente protegida”72. De hecho, si bien aún persiste en el DSM
V73, no se lo considera un “trastorno” (patología) sino una “disforia” (malestar) y
aun eso es puesto en duda en la comunidad médica.

Al inicio de las investigaciones médicas sobre sexualidad (1900), la psiquiatría

consideró a la transexualidad como una forma de homosexualidad extrema74,
distinguiéndola como “trastorno” recién a mediados del siglo XX 75. Será en el año
1980 que ingrese a la tercera edición del DSM (DSMIII) como “desorden de
identidad de género”, siendo tipificado en el DSMIV (1994) como “trastorno de
identidad de género”. En el año 2013 se realizó una nueva revisión del DSM y
hubo un fuerte debate para quitarlo del Manual. Prevaleció la posición proclive a
mantenerlo pero ya no como “trastorno” sino como “incongruencia o disforia de
género” y todo indica que será retirado de la próxima edición, tal como sucederá
con el nomenclador de la OMS76.

Históricamente, la moral, la medicina y el derecho se han arrogado el derecho a

definir la “normalidad” (legitimidad) de las conductas e identidades sexuales y no
es sino en la última década que el derecho ha comenzado a cuestionar los
mandatos reduccionistas y biologicistas reinvindicando la dignidad de las personas
transgénero.

70Puede verse este desarrollo en SIVERINO BAVIO (2015) “El derecho a la identidad: la ley de identidad de
género y sus proyecciones”. Revista de Derecho Privado y Comunitario 2015-3 Personas Humanas o Físicas,
ALEGRÍA e ITURRAPSE (Dir) 173 y ss. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires.

71 ALTAVOZ, 4 de noviembre de 2016, SIVERINO BAVIO en http://altavoz.pe/2016/11/04/18960/sexo-y-

libertad-presentan-la-ley-de-identidad-de-genero-peruana-por-paula-siverino
72 Corte IDH caso Atala Riffo e Hijas v. Chile; fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 12 de febrero de

2012,f. 91.
73 Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales, Asociación Americana de Psiquiatría, 5ª.

Edición
74 KRAFT- EBING (2006) “Psicopatia Sexualis with special reference to contrary sexual instinct. A medical

legal study” (s/f) en Stryker Susan and Stephen Whittle (ed) the Transgender Studies reader. New York:
Routdlege
75 BENJAMIN, Harry (1966) The transexual phenomenon disponible en
http://www.mut23.de/texte/Harry%20Benjamin%20-%20The%20Transsexual%20Phenomenon.pdf
76 http://www.comunicarigualdad.com.ar/hacia-la-despatologizacion-de-la-transexualidad/ respecto del ICD11
Es importante advertir que las sexualidades diversas han sido siempre leídas
desde una naturalizada matriz binaria y heteronormativa, que resulta demasiado
estrecha para contener las expresiones no binarias, generando conflictos, en el
contexto de una sociedad fuertemente medicalizada77. Los discursos que,
asociando moralidad y sexualidad, promueven una economía política del cuerpo78,
se han apoyado en la biología para sustentar posiciones negatorias de autonomía
moral y por ende, de derechos. Es interesante constatar que lo que la ciencia
intuye actualmente acerca de la etiología (origen) de la transexualidad es
prácticamente lo mismo que a inicios del siglo veinte 79: que podría tratarse de
alteraciones hormonales en la etapa embrionaria la que determinaría luego la
tendencia en la construcción de la identidad de género.

¿Qué sucedió entonces? Sucedió que la ciencia es la misma pero la percepción

social ha cambiado y todo indica que de manera irrevocable, en pos del
reconocimiento de las personas transgénero. Ni la biología ni la medicina son
determinantes frente a la obligación de reconocer derechos a todos los seres
humanos, por su sola condición de tales.

La identidad es el trabajo de toda la vida de un individuo. El derecho a la identidad

protege el derecho a ser quien se es y a ser reconocido como quien se es, es un
derecho a la proyección de la autoconstrucción personal. Esto es crucial, porque
no basta solo con tutelar la verdad personal si no se admite en la estructura del
derecho la exigibilidad del reconocimiento de terceros, en el mismo sentido que
sucede con la libertad de expresión (de hecho están íntimamente ligadas). De
nada vale el reconocimiento hueco, formal si no hay un efectivo goce de la
personalidad jurídica, si no hay una vida real orientada a la felicidad que pueda ser
vivida por todos los ciudadanos. Sobre esto llama la atención “Romero
Saldarriaga” y allí radica su valor.

El Perú está viviendo un momento muy intenso, donde se está jugando el real
significado de lo que significa y lo que tutela un Estado Constitucional de Derecho,
frente al furioso embate de grupos conservadores que pretenden eliminar el
enfoque de género y erradicar el incipiente reconocimiento de los derechos de las
personas sexualmente diversas. Es tarea de todos evitar que ello ocurra. La
diversidad es una característica de la naturaleza que tiene en los seres humanos
una expresión exquisita y lo que nos distingue, como integrantes de la naturaleza,
77 HOROWITZ (2002). Creating mental illness. Chicago: The University of Chicago Press.
78 MUJICA (2007) Economía política del cuerpo. La reestructuración de los grupos conservadores y el
biopoder disponible. PROMSEX, Lima en
http://www.clacaidigital.info:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/128/EconomiaPoliticaCuerpoJaris.pdf?se
quence=1
79 BULLOHGS (1994) Science in the bedroom: a history of sex research. New York: Basic Books. FAUSTO

STERLING (2000) Sexing the body: Gender politics and the construction of sexuality. New York:Basic Book y
muchos otros muy interesantes.
es la libertad, que nos define como seres trascendentes y nos permite comprender
que nuestra dignidad radica en el respeto de un otro que es idéntico a mí mismo.