Derecho Latinoamericano

Concepto de derecho:

Según Carlos Nino, la pregunta “¿qué es el derecho?”, es la que causa mayor desorientación entre los juristas. Dichas
dificultades para definir “derecho”, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y
la realidad, ya que, al estar tan relacionado con la realidad, no se le puede dar una definición exacta y permanente.
El uso común del término “derecho”, presenta ciertos inconvenientes que suelen provocar discusiones entre los juristas:
Es una palabra ambigua por el hecho de tener varios significados relacionados entre sí. Puede hacer referencia a lo que se llama
“derecho objetivo”, o sea un ordenamiento o sistema de normas. Puede usarse como “derecho subjetivo”, es decir como una
facultad o atribución. O puede referirse a la investigación y estudio de la realidad jurídica.
Es una palabra vaga, en otras palabras, no es posible enunciar teniendo en cuenta el uso ordinario.
El último inconveniente que presenta en el lenguaje corriente es su carga emotiva, de ahí surge la vieja polémica entre
iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto “derecho”.

Según Borda, el derecho regula el carácter de las personas, debe ser un conjunto de normas justas, es decir que asuma justicia.
De lo contrario reinará el caos y la vida en común sería imposible.

El iusnaturalismo y el positivismo jurídico

Una amplia corriente de pensamiento siempre supuso que la relación entre derecho y moral debe necesariamente reflejarse en
el concepto de derecho. La polémica entre el iusnaturalismo y el positivismo gira alrededor de la relación entre dichos términos
(derecho y moral).
Se puede decir que mientras el iusnaturalismo sostiene que hay una conexión entre derecho y moral, el positivismo niega tal
conexión.

La concepción iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente dos tesis:
a) hay principios morales y de justicia universalmente válidos a la razón humana,
b) un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de “jurídicos” si contradicen los principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas dos tesis, no será considerado iusnaturalista.

La expresión “positivismo” es ambigua: hace referencia a posiciones diferentes que a veces no tienen nada que ver entre sí.
a) El escepticismo ético: dicha posición desconoce valores como la ética. No existen principios morales y de justicia
universalmente validos por medios racionales y objetivos.
b) El positivismo ideológico: sostiene que no importa el contenido de la norma. Cualquiera que sea el contenido de las normas
del derecho, este tiene validez o fuerza obligatoria que debe ser obedecida por la población y aplicada por los jueces, dejando
de lado sus escrúpulos morales. Pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir
según el derecho vigente. Esta pretensión es ilusoria.
c) El formalismo jurídico: se refiere a la forma que tiene la norma. El derecho está compuesto exclusivamente por normas
legislativas (promulgadas por órganos centralizados) y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
d) El positivismo metodológico o conceptual: Habla sobre el concepto del derecho. Sostiene que el concepto de derecho debe
caracterizarse en términos no valorativos y haciendo alusión a hechos observables. No implica ninguna posición valorativa
acerca de cómo deben ser las normas jurídicas.

Fallo de Núremberg

Sentencia judicial inspirada en los procesos judiciales organizados por los Aliados, para juzgar a los jerarcas nazis que habían
participado en diferentes hechos cometidos durante el régimen de Hitler.
Juez Sempronio: sostiene que hay ciertos principios morales y de justicia que son universalmente validos a la razón humana
(Iusnaturalismo).
Juez Cayo: Niega la existencia de un derecho natural y afirma que los juicios valorativos son subjetivos sin que haya
procedimientos racionales y objetivos para determinar su validez o invalidez. (Escepticismo ético, positivismo ideológico)
Juez Ticio: Dice que, en determinados casos, los jueces están moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas.
(Positivismo metodológico)
El derecho positivo: distinción del derecho público y privado

Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un país. Se divide en dos grandes ramas: derecho público y privado.
Para distinguir ambas ramas se proponen, según Borda, tres opiniones:
a) El público sería un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos en relación jurídica: el
Estado por un lado, los individuos por el otro. El derecho privado sería un derecho de coordinación en el cual los sujetos están
ubicados en un plano de igualdad.
b) La clave de distinción debe hallarse en el interés: si lo que predomina es el interés general, colectivo, social, es derecho
público. Si lo que priva es el interés de los particulares, es derecho privado.
c) Si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público, si intervienen sólo los
particulares, o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado.

Ramas del derecho.

Público: Derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal, derecho internacional público, derecho laboral.
Privado: Derecho civil, derecho internacional privado, derecho agrario.

Abuso del derecho

Según el Código Civil y Comercial, el ejercicio regular de un derecho propio o el incumplimiento de una obligación legal no puede
construir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. (…) El juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado
de hecho anterior y fijar una indemnización.

El abuso del derecho es un ejercicio anti funcional de un determinado derecho propio, que contraría lo razonable y lo justo. Para
que se configure se requiere que un derecho sea ejercido de un modo injusto, inequitativo o irrazonable, con afectación de los
derechos de otros y que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Es el juez quien determina si hay abuso del derecho. Dicha devolución es casuística y dinámica ya que depende del caso
concreto y del contexto en el que se da. El juez recurre a la buena fe, la moral y las buenas costumbres para determinar la
devolución.
Si hay abuso, el juez puede decidir: restablecer la situación al estado anterior, indemnizar al perjudicado, y debe establecer
medidas para que el abuso no persista.

Fuentes del derecho

Se denomina “fuente de derecho” a lo que hace nacer el derecho o, en otras palabras, lo que nos sirve para interpretar el
derecho. Geny clasifica las fuentes del derecho en:
Formales: La ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
No formales: Cuando las fuentes formales no le dan al juez una solución al caso, debe acudir a las no formales.

En el CCyC se establece, en relación a las fuentes del derecho, que los casos que rige deben estar resueltos según las leyes que
resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte. (Artículo 1)

a) La costumbre

Observancia constante y uniforme de ciertos comportamientos por los miembros de una sociedad con la convicción de que
responde a una necesidad jurídica, en otras palabras, hábitos que generan trascendencia jurídica.
Existen tres tipos de costumbre.
Costumbre contra legem: La costumbre dice lo contrario a lo que establece la norma legal. Fue prohibida por Vélez Sarsfield.
(Ej.: organizar peleas de perros)
Costumbre secundum legem: La ley incorpora la costumbre como fuente de derecho. (Ej.: No conducir en estado de embriaguez)
Costumbre praeter legem: Ausencia de ley. (No hay ley que establezca que la mujer casada debe agregarse el apellido de su
marido como segundo apellido, sin embargo, esa acción es usual).
Para poder hablar de costumbre como fuente de derecho debe haber una coincidencia entre actos, se debe poder vislumbrar
que los hábitos tienen trascendencia jurídica.
 b) La ley

La ley es la fuente primera y fundamental del derecho. Se puede denominar desde el punto de vista formal, en el que se dice
que se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, o desde el sentido amplio, la ley es toda regla social
obligatoria emanada por autoridad competente (cada órgano del estado tiene la facultad de dictar el tipo de norma que la
Constitución le permite).

Las características de la ley son:

- Generalidad: Norma dicada con carácter general y no particular.

- Obligatoriedad: Para asegurar su cumplimiento contiene siempre una sanción para el que la viole.
-Debe emanar de autoridad competente: El órgano que la dicta debe ser el correspondiente.

Clasificación de las leyes:

-Nacional: Dictadas por el Congreso Nacional.

-Provincial: Dictadas por el Congreso de cada provincia.
-Prohibitivas y dispositivas: Imponen u obligan una conducta determinada.
-Imperativas: No se pueden dejar de cumplir por voluntad propia.
-Supletorias: Pueden no aplicarse por voluntad de las partes. En este caso surge la autonomía de la voluntad.
-Perfectas: Imponen máxima sanción (anulidad del acto jurídico).
-Imperfectas: Carecen de sanción, es decir que no tiene consecuencia si no cumplimos con la ley.

Una ley entra en vigencia después de los ocho días luego de su publicación en el boletín oficial o cuando la ley lo expresa en un
artículo dentro de la misma, y es obligatoria para todas las personas que habitan el territorio argentino, sin distinguir
nacionalidad.

Proceso de formación de las leyes:

En dicho proceso intervienen tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo.

El Congreso está compuesto por la Cámara de diputados y la Cámara de senadores, cada una de ellas tiene la facultad de delegar
el tratamiento en particular a una comisión.
El Poder Ejecutivo tiene doble función dentro de la formación de las leyes: promulgarla y publicarla.
Quienes pueden presentar un proyecto de ley son: ciudadanos a través de la iniciativa popular, Poder Ejecutivo, o cualquiera de
las dos Cámaras (salvo excepciones relativas a impuestos y reclutamiento de tropas).
La sanción (aprobación) debe ser expresa, ya que la sanción tácita está prohibida. Es decir que si una de las dos Cámaras guarda
silencio, no se puede dar por aprobado. Sin embargo, en cuanto al Poder Ejecutivo, solo existen diez días hábiles administrativos
de silencio, luego de esos días, la ley se da por aprobada y no se puede vetar.

Caso a) Como expresa el Art. 78 de la Constitución Nacional, aprobado un proyecto de ley por la Cámara de origen, pasa para su
discusión a la Cámara revisoria. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo para su examen. Si también se obtiene su
aprobación, lo promulga como ley.
Caso b) Si la Cámara de Origen lo aprueba y la Cámara revisoria lo rechaza, ese proyecto de ley no puede volver a ser tratado en
un año legislativo.
Caso c) Si la Cámara de Origen lo aprueba y la Cámara revisoria lo modifica vuelve a la cámara de origen quien debe aprobarlo o
insistir en la redacción original. Si aprueba, pasa al poder Ejecutivo con modificaciones. Si insiste se debe hacer una votación, la
cual puede ser ganada mediante criterio cuantitativo (2/3 de votos antes que la mayoría absoluta) o mediante el criterio
cualitativo (si se empata en cuanto a votos gana la Cámara de origen ya que se considera, que en ella, el proyecto fue tratado
con mayor profundidad). El redondeado pasa al Poder Ejecutivo.
Caso d) Si el Poder Ejecutivo veta el proyecto, vuelve a la Cámara de origen. Ambas Cámaras deben coincidir con los 2/3 y tener
el mismo criterio de insistencia. De esa forma la ley se promulga y en el boletín oficial se publican los motivos de veto y la
justificación de la insistencia.

La ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra.

 c) La jurisprudencia

La jurisprudencia es la interpretación que hace el juez sobre la norma. En otras palabras, son los fallos o sentencias de los jueces
que sirven de precedentes a futuros pronunciantes. No siempre es uniforme ya que el cambio de contexto puede provocar que
la opinión de un juez varíe.

La existencia de distintos tribunales dentro de una misma jurisdicción, lleva implícita la posibilidad de que una misma ley sea
interpretada por ellos en diferentes sentidos. Por ese motivo, existen distintos recursos para unificar la jurisprudencia.

El

d) La doctrina

e) El principio de la buena fe

Importancia de la Constitución Nacional

El derecho positivo argentino está organizado sobre la base de la supremacía de la Constitución Nacional. Todas las restantes
normas deben ajustarse a ella, y si no lo hiciera, la persona afectada puede pedir la declaración de inconstitucionalidad por vía
del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este Tribunal es el guardián supremo de la
Constitución.