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CONTINUIDAD YDISCONTINUIDAD DEL PASADO

EN LAJUSTICIADEL PRESENTE
ALFONS ARAGONESES
Profesor de Historia del Derecho
Universidad Pompeu Fabra de Barcelona

1978: ESTADO DE DERECHO Y JUECES PRECONSTITUCIONALES

El año 1978 constituye un importante punto de inflexión en la evolución


del sistema jurídico español. La promulgación de la Constitución afecta la le-
gislación, la jurisprudencia y a la ciencia jurídica y, en general, a la manera de
entender el derecho. Con la aprobación de la Constitución se cierra una dicta-
dura de cuarenta años y se entra en un sistema regido por los derechos funda-
mentales, por el valor supremo de la Constitución y por una administración de
justicia configurada como poder autónomo del ejecutivo. De un derecho regido
por principios políticos, religiosos y morales nacionalistas y católicos se pasa,
con la entrada en vigor de la Constitución, a un ordenamiento propio de un
Estado de derecho.
Así, en 1978 se conseguía, por usar la expresión de Bartolomé Clavero, una
<<Justicia de Estado y derecho de Constitución» 1 • Esto es, se lograba que, final-
mente, se instaurase un verdadero Estado de derecho en España con una Consti-
tución con valor de norma de derecho positivo y con una Justicia independiente.
Se trata de un cambio cualitativo determinante si se tiene en cuenta que,
con la excepción de la II República, los derechos fundamentales y el Estado de
derecho habían sido flores exóticas en el constitucionalismo histórico español.
En nuestra particular historia jurídica se han alternado sistemas formalmente
constitucionales, en los que la Constitución no tenía valor normativo sino pro-
gramático, con dictaduras en los que ni siquiera formalmente se contaba con un
texto calificable de Constitución. Esta particular historia constitucional permi-
tió el desarrollo de una cultura jurídica en la que la separación derecho-no de-

BARTOLOMÉ CLAVERO, «La gran innovación. Justicia de Estado y de Derecho de


Constitución», in: JottANNEs-MrcHAEL ScHOLZ (Ed.) El tercer poder. Hacia una comprensión
histórica de !ajusticia contemporánea en España, Frankfurt am Main, 1992, 169-188.
62 Alfons Aragoneses

recho no era rígida y en la que los Jueces y Magistrados tenían un importante


poder creador de normas.
Durante la transición se discutió un texto constitucional que debía tener
vocación de norma jurídica positiva y que, de esta forma, debía romper con la
tradición hispana de redactar constituciones con un valor político que no se
acababa de plasmar en el plano jurídico-positivo. Para ello se redactó una parte
dogmática y unas garantías de los derechos y se introdujo como pilar fundamen-
tal la creación de un Tribunal Constitucional, a imagen del Tribunal de la Re-
pública Federal Alemana. La construcción del nuevo sistema se cerraría entre
1979 y 1980 precisamente con la puesta en marcha de este alto órgano jurisdic-
cional. En octubre de 1979 se aprueba la Ley Orgánica reguladora de este or-
ganismo y en febrero del año siguiente comenzaron a nombrarse a sus primeros
miembros.
Paralelamente la doctrina constitucionalista ha venido operando a partir de
1978 con los instrumentos del positivismo constitucionalista, asumiendo una
diferenciación radical entre derecho, moral y política garantizada por la misma
Constitución y, al menos formalmente, por su órgano guardián, el Tribunal
Constitucional. De los planes de los estudios de derecho empieza desaparecer
el derecho político y se instala el derecho constitucional, ceñido básicamente al
derecho positivo.
También la filosofía jurídica, que ya había operado con elementos del nor-
mativismo y de rechazo al iusnaturalismo, a partir de ese momento se instala,
mayoritariamente, en las corrientes modernas de análisis de los fenómenos ju-
rídicos quedando el derecho natural arrinconado a los planes de estudios de
algunas facultades jurídicas 2 •
Desde entonces hasta nuestros días ha ganado fuerza el positivismo norma -
tivista como método de estudio de los fenómenos jurídicos. En buena medida,
ello ha sido así por la necesidad de una mayoría de la doctrina y de los opera-
dores jurídicos, de generar un sistema y una cultura de Estado de Derecho que
expulsase a la moral del Derecho y sometiese a éste la política. Con este objeti-
vo, la renovada ciencia jurídica parte en sus análisis de las normas positivas y
tiene en cuenta la Constitución como norma suprema 3 , codificándose así la

En la mayoría de facultades se sigue impartiendo la asignatura Derecho Natural


hasta mediados de los noventa aunque, en la mayoría de los casos, con un contenido diferen-
te al impartido durante la dictadura.
3
Un exponente importante de esta aproximación al análisis del derecho es la obra más
reciente de Francisco J. Laporta. Vid. especialmente su obra El Imperio de fa Ley. Una visión
actual, Madrid, Trotta, 2007. En ella se profundiza en la identificación derecho - ley inten-
tando blindar a aquél de las interferencias de la moral pero impidiendo ver, según mi modo
de ver, como estas interferencias se dan en planos jurídicos no normativos.
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 63

realidad, en la mayoría de los casos, en términos jurídico - antijurídico partien-


do del contenido de las normas positivas.

LA GUERRA DE LAS CORTES Y LOS LÍMITES DEL NORMATIVISMO

Este análisis normativista fue necesario y útil en la etapa de construcción


del sistema de derechos y libertades que siguió a la aprobación del texto cons-
titucional. Sin embargo, pasados 30 años un exceso en este método de aproxi-
marse al derecho impide, en mi opinión, entender algunos fenómenos que no
podemos calificar como políticos o sociológicos sino como jurídicos aunque
superen lo normativo y, por ello, difícilmente puedan explicarse en base a las
normas formales del Estado de Derecho.
Uno de estos conflictos, sin duda entre los más antiguos y de notable im-
portancia, es el que se viene produciendo entre dos instituciones fundamentales
como son el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.
Las manifestaciones de la desavenencias entre estas dos instituciones, lo que
Rosario Serra Cristóbal, usando una expresión de la doctrina italiana, ha llama-
do «guerra de cortes» 4 , han tenido una importante repercusión pública. Se trata
de conflictos entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional por recur-
sos de amparo basados en el artículo 24 de la Constitución que más adelante
analizaré. El análisis normativista positivista ha explicado estas disfunciones del
sistema jurídico centrando su análisis en un conflicto de las competencias for-
males de estos órganos. Pero la realidad muestra que el conflicto continúa y que
difícilmente podemos situar su origen en una colisión relacionada únicamente
con las competencias formales de ambas instituciones. Los límites de esta in-
terpretación para el completo tratamiento y comprensión del problema nos
indican la necesidad de adoptar otro enfoque, ampliando la metodología para
introducir las técnicas que nos permitan analizar el origen histórico y social del
problema, un conflicto jurídico que más allá de las normas tiene su punto de
partida en la cultura jurídica y en la configuración y competencias sociales de
algunas instituciones.
Así, es posible afirmar que el conflicto competencia! es en buena medida el
origen del problema pero en el sentido que a la palabra competencia le daba
Johannes Michael Scholz ya en 1986. El jurista alemán proponía entonces des-
confiar de las autodefiniciones de los juristas que hablarían de competencias
judiciales ratione materiae, ratione loci o ratione personae y realizar un análisis de

~ SERRA CRISTÓBAL, R., La guerra de las Cortes. La revisión de la jurisprudencia del


Tribunal Supremo a través del recurso de amparo, Madrid, Tecnos, 1999.
64 Alfons Aragoneses CONTIN

las reglas de reproducción de la competencia social de jueces y magistrados 5 • una c1


Scholz definía ésta como «l'enjeu essentiel de sa [del Juez] trajectoire profes- nuest1
sionnelle et sociale ( ... ) soumise non seulement á la logique interne du droit
judiciaire (. .. ) mais aussi aux rapports de force au sein de ce secteur social dont
la structure résulte en bonne partie exactement des luttes de compétence» 6 • ELTI
Aplicando esta aproximación a nuestro caso concreto, esta guerra de cortes E
debe calificarse ciertamente como un fenómeno jurídico cuya manifestación ya
no se encuentra únicamente en lo normativo sino que se exterioriza, con todas E
las consecuencias ya conocidas y que repasaré en las siguientes páginas, a través ca.De
de comportamientos y concepciones de lo jurídico por parte de los actores jurí- recho
dicos que revelan continuidades del pasado no solamente franquista sino de la jurídi
época anterior: del siglo XIX, momento en el que se gesta la cultura jurídica L
española actual. Su ere
La adecuada comprensión de la cuestión requiere tener presente, desde el definí
principio del análisis, que la Constitución de 1978 instaura un Estado social y 20 de
democrático de derecho pero que éste no se construyó sobre un espacio vacío mo,c
sino sobre un sistema formado por elementos normativos, institucionales y orgán
comportamentales del pasado. A diferencia de la República Federal de Alema- una(
nia, en España no se hizo tabula rasa con el ordenamiento jurídico de la dicta- tituci
dura: ni se derogaron todas las normas, ni se declararon nulas las sentencias E
emitidas por tribunales ni se realizó ninguna depuración o reforma a fondo en desde
la judicatura. La falta de ésta, hasta nuestros días justificada por politólogos y códig
no pocos juristas, tuvo como consecuencia que se permitiese la continuidad de existí
ciertos comportamientos de algunos agentes jurídicos. Civil
Si en Alemania las consecuencias de la continuidad de algunos pocos juris- e
tas del nacionalsocialismo supuso agrios debates no sólo políticos no también cho e
jurídicos, quizás estamos en situación de presumir que la continuidad general tuvo
de Jueces y Magistrados tuvo consecuencias en nuestro Estado de derecho. to a
En las páginas siguientes trataré de mostrar algunos de estas disfunciones políti
en el sistema jurídico español partiendo del análisis de la historia social de la inter1
judicatura y de la competencia social desarrollada históricamente por el Tribu- gistr~
nal Supremo y, más recientemente, por el Tribunal Constitucional. La tesis que hora·
sostengo, que será convenientemente matizada y desarrollada, es la consideración no lo
de que el primero representa la vieja cultura jurídica procedente del siglo XIX I
y reforzada durante la Dictadura franquista y el segundo un intento de instaurar hace

ScttoLz,J. M., «La compétence judiciaire. Sur l'histoire contemporaine de la justice ce civ
espagnole», ScttOLZ, J.M., (ed.), El tercer poder. Hacia una comprensión histórica de la justicia
contemporánea en España, Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 1992, 297-348. LoRE
6
Ibidem, 301. Gene1
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 65

una cultura jurídica de estado de derecho homologable a las de otros países de


nuestro entorno .

EL TRIBUNAL SUPREMO: LOS ORÍGENES DE LA CULTURA JURÍDICA


ESPAÑOLA
a
El Tribunal Supremo representa desde su creación esta vieja cultura jurídi-
ca. De hecho es la más importante institución de producción y difusión de de-
recho ante la falta de código civil y de una Constitución con valor de norma
jurídica.
La historia del Tribunal Supremo se inicia con la del Estado constitucional.
Su creación ya está prevista en la Constitución de 1812 consolidándose en 1838
definitivamente. Pero quizás interese más aquí la creación mediante Decreto de
20 de junio de 1852 del Recurso de Casación que, junto con el Tribunal Supre-
mo, cerraba en ese momento el sistema jurisdiccional en España hasta la Ley
orgánica de los tribunales de 1870. Mas faltaban dos elementos importantísimos:
una Constitución con valor de norma jurídica y un código civil, verdadera cons-
titución económica de la sociedad liberal burguesa 7 •
Este cierre del sistema se había dado parcialmente en Francia, país en el que
desde 1804 existía un código civil. Sin embargo en España la ausencia de este
código produjo, durante prácticamente medio siglo, una situación paradójica:
existía un Tribunal Supremo, un Recurso de Casación pero ningún Código
Civil cuya interpretación y aplicación judicial hubiese de ser unificada.
Como señaló Marta Lorente, la ausencia de normas que derogasen el dere-
cho del antiguo régimen produjo que un «inmenso depósito de textos se man-
tuvo en un estado de vigencia latente a lo largo de todo el Ochocientos, dispues-
to a revitalizarse en cualquier momento de la mano tanto de la decisión
política cuanto de la interpretación jurídica de naturaleza historicista» 8 • Esta
interpretación jurídica historicista estaba en gran medida en manos de los Ma-
gistrados del Tribunal Supremo, lo que les otorga una enorme competencia a la
hora de crear y aplicar derecho, a la hora de decidir qué es derecho vigente y qué
no lo es.
La ausencia de código no es menospreciable por otro motivo que destacase
hace años Bartolomé Clavero: la naturaleza constituyente de los códigos en

Sobre el código civil como Constitución económica vid. Ugo Mattei, «Quale Codi-
ce civile per !'Europa?>>, Rivista critica del diritto privato, Ano XX (2002), 3-6.
8
MARTA LoRENTE «Justicia desconstitucionalizada. España, 1834-1868» en MARTA
LoRENTE (ed.) De justicia de jueces ajusticia de leyes: hacia la España de 1870, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2007, 247-287, 265
66 Alfons Aragoneses

general y del código civil en particular 9 • A falta de Constitución normativa el


código en Francia se convierte en el instrumento de establecimiento de unos
derechos económicos. En España no se cuenta ni siquiera con un código que
unifique la regulación de las libertades de comercio, de contratación o la auto-
nomía de la voluntad.
Pero no es la falta de un código la única ausencia que afecta al modo de
aplicar el derecho en España. También falta durante el siglo XIX una escuela
judicial y, siguiendo a Scholz, falta una ciencia de la judicatura 10 • De hecho, la
competencia técnica de los jueces va construyéndose y sistematizándose me-
diante un sistema asistemático, basado en la resolución de problemas y en la
tópica. El conocimiento se codifica a través de recopilaciones, de formularios o
de libros de retórica forense. Nada que ver con la ciencia del derecho que se está
construyendo en esos momentos en otros países europeos.
Así, en España se construye una sociedad y un Estado burgueses sin un
código civil, cuya función ha de ser parcialmente suplida por las elaboraciones
doctrinales que realiza el Tribunal Supremo, máxima instancia interpretadora,
aplicadora y también creadora de derecho. Sus pronunciamientos, la llamada
doctrina legal, tuvieron de facto carácter de fuente jurídica adoptando el papel
que el código y la ley tenían en otros ordenamientos y obteniendo así una enor-
me autoridad.
Durante estos años el Tribunal Supremo, precisamente por estas circuns-
tancias, desarrolla una cultura jurídica asistemática, basada en los precedentes y
cercana a los sistemas de creación judicial del derecho. Esta cultura se funda-
menta en parte en el sistema de selección y formación de los jueces según el cuál
no se valoran tanto los conocimientos técnicos sino la disposición a entrar en
un sistema de «learning by doing» en el que, como señalase Johannes-Michael
Scholz, son los Jueces más veteranos los que van enseñando la manera de resol-
ver casos a los jueces más jóvenes, lo que permite que el saber social y profesio-
nal de Jueces y Magistrados se vaya reproduciendo independientemente de re-
formas legales o administrativas 11 •
Se trata de una cultura jurídica que responde a la concepción católica y
conservadora de las elites de la época. Y es que, como han mostrado José Juan

CLAVERO, B., «Codificación y Constitución: Paradigmas de un Binomio», Quaderni


Fiorentini per fa storia del pensiero giuridico moderno, 18 {1989), 79-146.
10
ScttoLz,J.M., «La compétence judiciaire», op. cit. 327.
11
ScttoLz,J.M., Gerechtigkeit verwaften. Die Spanische]ustiz im Übergang zur Moderne,
Frankfurt am Main, Vittorio Klostermann, 2003, 306 y ss.
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 67

Toharia 12 y Johannes Michael Scholz 13 , no hay que olvidar que los Jueces y
Magistrados eran reclutados mayoritariamente entre las élites terratenientes
castellanas, andaluzas y extremeñas, que eran formados y seleccionados por los
miembros más veteranos de la Judicatura, que la falta de escuela judicial hacía
que todo joven juez debiese asumir las concepciones del derecho y de la moral
de sus mayores. Estos funcionarios, para conservar su capital social, van a mos-
trar siempre adhesión a los gobernantes. Va a darse por tanto una identificación
entre los valores y principios de la élite social, política y económica y los de la
élite judicial.
No es de extrañar por tanto que el Tribunal Supremo desarrollase una ma-
nera de entender el derecho que excluía los derechos e incluía los valores cató-
licos y conservadores del momento. La Ley orgánica de los Tribunales de 1870
desvincula a los Jueces de los derechos de la Constitución y los somete a la ley.
Pero el Tribunal Supremo no se ve afectado en sus poderes creadores de derecho
por esta ley que tuvo más de un siglo de vigencia y que está considerada como
«base de la fundación de la justicia en tiempo constitucional» 14 .
Pese a lo que pudiera parecer, tampoco la aprobación del código civil en
1889 varió en lo sustancial el papel del Tribunal Supremo. Se continuó desarro-
llando la cultura jurídica basada en la tópica y la doctrina legal en algunos casos
se sobrepuso a las normas del joven y despreciado código civil.
El único cambio sustancial en la función del Tribunal Supremo dentro del
sistema jurídico español se llevó a cabo durante la II República. Al introducir
la Constitución de 1931 el Tribunal de Garantías Constitucional se rompió la
posición del Supremo como máximo órgano jurisdiccional. La creación del
Tribunal de Cassació de Catalunya también introdujo límites a la función jurí-
dica pero también social del alto Tribunal.
De manera paralela, la creación de ambas instituciones fue acompañada por
una importante modificación de la composición y funcionamiento del Tribunal
Supremo, cuestión que se entendía como fundamental para cambiar el sistema
jurídico. Se reorganizó en cinco Salas, se proponen una Sala de admisión y otra
de Jurisdicción Militar. Se trata de regular la responsabilidad del Presidente y
del Fiscal del alto tribunal ante el Tribunal de Garantías Constitucionales.
Se abordó además la renovación del personal del Tribunal Supremo. Una
Ley de 8 de septiembre de 1932 permitía la jubilación forzosa de funcionarios.

12
La obra de José Juan Toharia está dedicada a la judicatura en el siglo XX pero las
conclusiones sobre el origen social y territorial de los Jueces puede extenderse al siglo XX.
ToHARIA,J.J., El juez español. Un análisis sociológico, Madrid, Ternos, 1975, 64 y ss.
13
ScHoLz,J.M., Gerechtigkeit verwalten, op. Cit, y «La compétence judiciaire», op. cit.
14
CLAVERO, B., «Justicia en España. Entre historia y Constitución, historias y consti-
tuciones», Marta Lorente (ed.) De justicia de jueces ajusticia de leyes: op. cit, 397-428, 424.
68 Alfons Aragoneses COI

Esta facultad se utilizó jubilándose masivamente funcionarios del Tribunal ca


Supremo. Cerca de un centenar de personas fueron sustituidas 15 • De esta ma- yl
nera se atacaba de manera radical el problema de la justicia en España y se so
evitaba dejar en manos de jueces pre-constitucionales el desarrollo del nuevo ca
orden constitucional.
En definitiva durante el periodo de vigencia de la Constitución de 1931 se li¡
da en mi opinión el primer intento de reformar la Justicia y, con ello, de moder- re
nizar la cultura jurídica española. Se introducen elementos racionalizadores y se di
intenta una diferenciación entre derecho y no-derecho. Visitando los índices de es
las revistas y los discursos de apertura del año judicial, importantísima fuente ju
para el estudio de la justicia, observamos como los Altos Magistrados se ocupan gr
de temas como la normatividad de la Constitución, del artículo que regula la OI

familia, de la modernización del derecho privado, etc.


Si consultamos los discursos académicos o de apertura del año judicial o si la
nos asomamos a los índices de la Revista de Derecho privado podremos ver el pe
cambio de paradigma que estaba operando en el derecho español en esos años
h:
SC

EL FRANQUISMO O EL REGRESO DE LA VIEJA CULTURA JURÍDICA


I
Qyizás por ello fue la organización de la Justicia uno de los puntos en los
que el bando vencedor de la guerra civil tenía los objetivos más claros en 1939. p
El Franquismo intentó desde sus inicios reinstaurar el orden jurídico anterior a ªl
1931. Lo hizo recuperando la institución sobre la que pivotase en gran medida d
ese orden: el Tribunal Supremo. Este órgano garantizaba con seguridad el re- e.
greso de la vieja cultura jurídica católico liberal y la vieja e hispana forma de t<
entender el derecho que incluía valores morales y religiosos. d
En 1938 una Ley del Gobierno rebelde reinstaura en zona nacional el Tri- q
bunal Supremo y en 1939 su sede es trasladada a Madrid. Será su Presidente un a
prestigioso jurista representante de la vieja y tradicional escuela: don Felipe
Clemente de Diego, Catedrático de derecho civil y antiguo Consejero Nacional c
en tiempos de Primo de Rivera, el cual personifica la continuidad del viejo de- I
recho en el nuevo Estado español personificada. g
Así las cosas, no es de extrañar que los primeros Ministros de Justicia del c
nuevo régimen viniesen de las filas carlistas. Los tradicionalistas eran los mejor
indicados para reinstaurar el orden jurídico anterior a 1931 como elemento

15
De ello da buena cuenta Juan Francisco Laso Gaite quien habla de estas jubilaciones 1
como un intento de «republicanizar la Justicia». LASO GAITE,J.F., «Aportación a la historia del
Tribunal Supremo de España», Revista General de Legislación y jurisprudencia, 1969. 3-72, 15.
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 69

capital para la restauración del orden natural de las cosas en lo moral, lo social
y lo político. Y ello se conseguiría sin grandes reformas pero recuperando per-
sonas y discursos de la Dictadura primorriverista y de la Restauración borbóni-
ca y recuperando el papel preeminente del Tribunal Supremo.
Uno de los momentos cruciales de esta restauración es el discurso que Fe-
lipe Clemente de Diego pronunció en 1939 en la apertura del año judicial1 6 • En
realidad este discurso inaugura no uno sino cuarenta años, abriendo el año ju-
dicial pero también una nueva forma de entender el derecho que, en realidad,
es vieja. Este texto, de 85 páginas recoge los elementos básicos del nuevo orden
jurídico y también del nuevo orden judicial, configurándose como todo un pro-
grama del desarrollo jurídico franquista en un momento constitutivo del nuevo
orden.
De entre los contenidos del discurso del profesor Clemente de Diego seña-
laría los siguientes elementos, no solamente por su importancia en el texto sino
porque van a ser aplicados a la realidad jurídica durante las décadas siguientes.
En primer lugar la continua referencia a conceptos morales y religiosos. Se
habla de valores eternos, se subraya la importancia de La Justicia, en mayúsculas,
sobre la administración de justicia o sobre el derecho. «Es muy débil la luz de la
razón humana abandonada a sí misma. ( ... ) La separación funesta de Moral y
Derecho dejó en los espíritus angustia» escribe el jurista 17 •
En segundo lugar se da una defensa de un legalismo iusnaturalista, si se me
permite la expresión. El juez, según Clemente de Diego, debía aplicar la ley y
agotarla. Pero para ello debía tener en cuenta que «la Ley comprende, además
de su dicción, además del pensamiento en ella expresado por sus fórmulas, todo
el aparato espiritual de concepciones y de ideación que presidiera su redacción,
todo el conjunto de ideas fundamentales y de principios de que fluyeron las
declaraciones legislativas concretamente hechas en el texto legal, de tal suerte
que mientras no se agote la fecundidad de estos elementos no se entenderá
agotada la Ley misma» 18 •
En tercer lugar destacaría la importancia en el discurso de la creación judi-
cial del derecho en general y de la doctrina legal en particular. Clemente de
Diego rechaza la ley como única fuente del derecho que sujeta a jueces y ma-
gistrados. Estos debían tener un papel preeminente en la aplicación y en la
creación de normas.

16
CLEMENTE DE DIEGO, F., Solemne discurso de apertura del año judicial, Madrid,
1939.
17
Ibídem, 64.
18
Ibídem, 19.
70 Alfons Aragoneses

El cuarto elemento remarcable del discurso de Clemente de Diego es la


supremacía del método instintivo o integrador sobre el método normativista o
lógico, recuperándose la jurisprudencia de intereses y despreciándose el norma-
tivismo abstracto. Vencen la vida y el Derecho sobre la Ley
En quinto y último lugar señalaría como el Presidente del Tribunal Supre-
mo critica directamente a Hans Kelsen y, en cambio, resucita a Santo Tomás de
Aquino, a Otto von Gierke, a Frarn;ois Gény, a Heck y al filósofo del instinto
creador frente a la razón: Henri Bergson. Estas citas de juristas y filósofos y el
rechazo de otros (básicamente Kelsen) dan buena idea de las nuevas/viejas
fuentes de inspiración del derecho del nuevo régimen.
Este programa fundacional del derecho franquista se desarrolló al pie de la
letra durante los cuarenta años de dictadura. El Tribunal Supremo, de la mano
de presidentes como Felipe Clemente de Diego y sobretodo José Castán Tobe-
ñas, operó una identificación entre normas jurídicas y principios políticos del
régimen. Como mostrase Bastida en 1986 valores como la unidad política, na-
cional y espiritual de la Patria pasan a ser principios jurídicos directamente
aplicables 19 • Así, se aplicaron el derecho penal y civil de los códigos pero la
doctrina católica y el nacionalismo franquista sirvieron como elementos inte-
gradores dentro del ordenamiento. Abundan los ejemplos de esta realidad, como
el concepto de honestidad desarrollado por el Supremo que se identifica con la
virginidad femenina, la idea de la unidad de la patria como valor jurídico pro-
tegido frente a actos como la publicación y distribución de textos en lenguas no
castellanas o la represión de homosexuales o testigos de Jehová en base a los
principios político del Franquismo 20 •
Con estos valores como pilares se desarrollaba la vieja jurisprudencia tópi-
ca y el método instintivo mientras se relativizaba la importancia de la Ley como
fuente de derecho. De hecho considero que solamente la fuerza de la tópica en
el derecho español de la época puede explicar el enorme interés que una obrita
alemana provocó entre los juristas españoles hacia los años sesenta. Me refiero
al libro Tópica y Jurisprudencia de Theodor Viehweg 21 , que entusiasmó a mu-
chos juristas seguramente por ver en esa obrita reflejado la manera española de
crear y aplicar el derecho. Vence la nula diferenciación entre derecho y moral.

19
BASTIDA, F.J.,jueces y Franquismo. El pensamiento político del Tribunal Supremo en la
Dictadura, Barcelona, Ariel, 1986.
20
Son casos que extraigo de la obra de PÉREZ Ru1z, C., La argumentación moral del
Tribunal Supremo. 1940-1975, Madrid, Tecnos, 1987.
21
Me refiero al libro VIEHWEG, T., Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964. El
romanista Juan Miquel descubrió el libro y se lo envía a Díez Picazo quien, entusiasmado, lo
manda traducir y editar siendo un enorme éxito su publicación. Conozco este episodio gracias
a Johannes Michael Scholz y a Antonio Fernández de Buján.
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 71

Vence la Justicia no independiente del poder político y formada por Jueces más
celosos de su «aparente apoliticismo que de su independencia», por volver a
citar a Tomás y Valiente 22 .
Retomar la historia del Tribunal Supremo bajo el Franquismo es necesario
para evitar caer en un lugar recurrente de determinadas aproximaciones al de-
recho y a la justicia del Franquismo han puesto el acento en la jurisdicción ex-
traordinaria: el Tribunal de Orden Público, el Tribunal de Represión de la
Masonería y el Comunismo, el Tribunal de Responsabilidades Políticas. Sin
quitarles importancia a estos instrumentos represores me gustaría señalar que
sin un tribunal Supremo y unos Tribunales ordinarios que implementasen este
nuevo modelo jurídico no se habrían llevado a cabo las aberraciones jurídicas
del Franquismo.
Volviendo así al punto de partida, el recorrido realizado por la historia del
Tribunal Supremo nos indica que el verdadero problema de la cultura jurídica
española no está tanto en la pervivencia de las sentencias de los tribunales ex-
traordinarios del Franquismo sino en la pervivencia de trazas de esta vieja cul-
tura jurídica que se refuerza y se reproduce a lo largo de cuarenta años. Las
sentencias judiciales del Franquismo podían haber sido eliminadas por una ley
y podrán ser anuladas en el futuro si existe voluntad política para ello, pero los
comportamientos y hábitos del pasado no se eliminan únicamente con leyes.

1978: ¿CAMBIO DE PARADIGMA O CHOQUE (JURÍDICO) CULTURAL?

En 1978 se reinstaura un sistema democrático y ese año debía suponer un


punto de ruptura con esta vieja cultura judicial. Durante los primeros años de
la democracia el Tribunal Constitucional intentó desarrollar una cultura basada
en el constitucionalismo e imponerla en todos los ámbitos con el objetivo de
superar los viejos hábitos de la judicatura española. Con este objetivo se reco-
nocía la independencia del poder judicial, aunque se le sometía a un control
administrativo, y se regulaba el poder judicial y las competencias del nuevo
Tribunal de garantías constitucionales.
La Constitución y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional regulaban
el recurso de amparo y estaba previsto que se pudiese apelar al artículo 24 de
la Carta Magna, el que regula el derecho a la tutela judicial efectiva, para re-
currir decisiones del Tribunal Supremo. Algunas voces se alzaron temerosas
de que se crease de esta manera una última instancia jurisdiccional y que se

22
ToMÁS Y VALIENTE, F., Poder judicial y Tribunal Constitucional. Escritos sobre y desde
el Tribunal Constitucional, Madrid 1993, s. 66.
72
Alfons Aragoneses

diesen conflictos entre el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdicciona-


les ordinarios.
Pero el nuevo orden jurídico no se construyó sobre un campo vacío sino
sobre unas estructuras legales, jurisdiccionales y comportamentales del pasado
personificadas en Jueces y Magistrados. Como acertadamente señalase Martín
Retortillo en 1984, «en el periodo anterior abundaron los jueces o fiscales que
gustaron las mieles de los cargos políticos y de designación: delegados periféri-
cos y Procuradores en Cortes( ... ). Y muchos de aquéllos ( ... ) no sólo pueblan
todavía los descansillos del escalafón sino que están bien situados en las alturas,
en los sillones mullidos y en las chaise longues, en los tresillos, en los tronos
¿Llegarán incluso al Consejo General del Poder Judicial, o les entrará el escrú-
pulo, les dará el pálpito democrático y se detendrán ante los umbrales?» 23 •
A nadie se le escapa que Martín Retortillo apuntaba con fina ironía al ries-
go de que juristas representantes de la vieja cultura que venía de la dictadura se
convirtiesen en gobernantes de los Jueces y directores de su formación. Si esto
se producía, y se produjo, se permitía la reproducción de las nuevas/viejas acti-
tudes y concepciones del derecho y de las fronteras de lo jurídico.
Pero los ochenta no eran años para comenzar depuraciones o limpiezas. Lo
importante era asentar una nueva cultura y nuevos hábitos que, en principio,
debían sustituir los antiguos. No es indiferente el origen de los primeros magis-
trados del tribunal constitucional. Detengámonos por tanto en su historia social
y en la «competencia social» de sus magistrados.
Los primeros Magistrados del Tribunal Constitucional son académicos,
constitucionalistas en general pero con la destacada presencia de un historiador
del derecho. Ellos se habían socializado en la lucha contra la dictadura, eran
próximos a la socialdemocracia y conocedores tanto de las discusiones en la
España de los sesenta sobre el Estado de derecho como de las elaboraciones
doctrinales de los juristas de la República Federal de Alemania. Estos juristas
intentaban construir un auténtico estado de derecho que sometiese el derecho
a la norma constitucional y que diferenciase moral y política.
No es de extrañar que en un elevado número de sentencias de los ochenta
y noventa se importase y se adaptasen al sistema español las doctrinas del Tri-
bunal Constitucional Federal de Alemania. A ello debemos muchos conceptos
de nuestro sistema jurídico sobretodo del ámbito de los derechos fundamenta-
les o de la articulación del Estado Autonómico.

23
MARTÍN-RETORTILLO, L., Materiales para una Constitución, Madrid, 1984, p. 306
citado por SERRA CRISTÓBAL, R., La guerra de las Cortes. La revisión de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo a través del recurso de amparo, op cit., 42. Curiosamente, como señala Serra
Cristóbal, Martín Retortillo y otros administrativistas cuestionaron el recurso de amparo
constitucional al considerar que el Poder Judicial podía tener encomendada esta función.
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 73

Conviene señalar que muchos Letrados del Constitucional eran profesores


que conocían la lengua y la doctrina alemanas. Podemos afirmar que durante los
años ochenta y los primeros noventa Karlsruhe se instala en Madrid: el Tribunal
Constitucional español sigue las doctrinas y elaboraciones del Bundesverfassungs-
gericht alemán.
Pero, como ya señalé con anterioridad, ya en los años 90 comenzaron a
producirse conflictos entre este Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo,
la»guerra de las Cortes». Esta guerra, estos conflictos entre instituciones tienen
como punto de fricción el recurso de amparo en relación con el artículo 24 de
la Constitución: el que regula la tutela judicial efectiva. En virtud de este artí-
culo el Tribunal Constitucional ha de conocer de muchos casos como si de una
última instancia se tratase al argumentarse que la última instancia judicial an-
terior, la del Supremo, ha vulnerado derechos. Aunque es sólo una minoría la de
recursos de amparo que admite el Constitucional, se trata siempre de un choque
entre la manera de entender el derecho de uno y otro órgano jurisdiccional.
Si bien desde los primeros ochenta ha habido recursos de amparo admitidos
por el Constitucional es en los noventa cuando el conflicto sale a la luz pública.
En 1994 leíamos en la prensa que la Sala Civil del Tribunal Supremo, viendo
atacadas sus competencias por el Constitucional, apeló al poder moderador del
Rey 24 • Los Magistrados de la Sala Civil del Supremo expresaban así su «males-
tar e inquietud» por la invasión de sus competencias por parte del Tribunal
Constitucional. Esta petición proveniente del Tribunal Supremo estaba provo-
cada por una gota que colmaba el vaso de la paciencia de tan alta institución:
una Sentencia del Constitucional declarando nula una del Supremo en un caso
sobre investigación de la paternidad y declaraba firme una sentencia de un ór-
gano judicial inferior.
No era el primer choque; se habían dado otros antes de que el conflicto
surgiese a la luz pública y a las primeras páginas de la prensa. Según los Magis-
trados de la Sala civil del Supremo el Constitucional había incurrido en un error
al ignorar el artículo 117 de la Constitución que establece que la justicia «Se
administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del poder
judicial».
De hecho esta reacción fue moderada, pues algunos Magistrados del Su-
premo habían propuesto denunciar al Constitucional ante el Ministerio Fiscal
por invasión de jurisdicción.
El Monarca no tuvo que intervenir pues finalmente la Sala Civil del Supre-
mo decidió renunciar a su intención de apelar al Rey y acudió al Presidente del

24
«El Tribunal Supremo apela al poder moderador del Rey contra un fallo del Cons-
titucional», El País, 04.02.1994.
74 Alfons Aragoneses

Supremo y del Consejo General del Poder Judicial25 • Pero la polémica ya se


había servido, aflorando un conflicto real pero hasta entonces soterrado y esto
permitió que los juristas se pronunciasen sobre el tema.
Si sorprendente fue el conflicto y la reacción del Supremo también lo fue
la de algunos Profesores y Magistrados del Constitucional representantes de la
nueva cultura constitucional. En general se negó que hubiese un problema im-
portante y se resolvió la cuestión hablando de desajustes competenciales. Así,
Francisco Tomás y Valiente, historiador del derecho y antiguo presidente del
Constitucional, calificó en las páginas del diario El País como «esperpento ju-
rídico» las declaraciones del Presidente del Supremo. Añadió que se trataba de
una reacción «no jurídica y personal» y que, por tanto, no se le debía otorgar más
importancia 26 • Meses más tarde el mismo Tomás y Valiente emitía una confe-
rencia en la que defendía la supremacía del Tribunal Constitucional sobre los
otros poderes, incluido el Poder Judicial, y defendía el recurso de amparo contra
sentencias del Supremo 27 •
Más adelante afirmó, esta vez en el prólogo a una monografía científica, que
«no había ningún conflicto institucional porque desde el punto de vista técnico
no puede haber conflicto institucional» 28 • Se había dado, sencillamente, «un
conflicto de opiniones personales de unos jueces».
Por su parte en 1995 Luis López Guerra aseguraba en una entrevista: «los
puntos de fricción entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo( ... )
desaparecerán con el tiempo. Hemos de tener en cuenta que algunas leyes del
ordenamiento son de otra época y, en algunos casos, no son compatibles con el
encargo constitucional» 29 • No se trataba, por tanto, de ningún problema grave e
insuperable.
También Francisco Rubio y Llorente, constitucionalista y Magistrado del
Tribunal Constitucional, participó en la discusión en la prensa previendo la
desaparición de los conflictos entre los dos tribunales «dada la clara superioridad
del Tribunal Constitucional sobre los otros órganos del Estado» 3º.

25
«La Sala Civil del Supremo se echa atrás en su intención de apelar al Rey, El País,
08.02.1994.
26
ToMÁS Y VALIENTE, F., «Juzgar, arbitrar, legislar», El País, 11.02.1994.
27
«Tomás y Valiente defiende que el Constitucional prevalezca sobre los jueces», El
País, 14.10.1994.
28
ToMÁS Y VALIENTE, F., «Prólogo», FERNÁNDEZ FARRERES, G., El recurso de amparo
según la jurisprudencia constitucional. Comentarios al Título III de la LOTC, Madrid, 1994, Mar-
cial Pons, 5-8, 5
29
En «Diario 16>>, 04.02.2995. Citado por Rosario Serra, La guerra de las Cortes, op.
Cit. 21.
30
RuBIO Y LLORENTE, «Supremo no hay más que uno pero no es el verdadero», Diario
16, 04.02.1995. Citado por Rosario Serra Cristóbal, op. Cit.
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 75

Pero al cabo de unos años podemos comprobar que estos conflictos conti-
núan, lo que muestra lo insuficiente de la aproximación normativista de estos
autores. Recordemos el caso de la mesa de Herri Batasuna en 1998. Los 22
miembros de ese partido político son encarcelados por haber cometido apología
del terrorismo al ceder supuestamente sus espacios de propaganda electoral a
unos supuestos miembros de la organización ETA. El Supremo confirmó la
sentencia de la Audiencia Nacional pero al cabo de unos meses, en junio de
1999, el Tribunal Constitucional consideró la condena desproporcionada y li-
bera a los políticos vascos 31 .
También en 1999 se da dentro de esta guerra de cortes un caso curioso. El
Tribunal Constitucional anuló una sentencia del Supremo que casaba una de la
Audiencia de Barcelona en el conocido como «caso Preysler» 32 • La Sala Civil
del Supremo acató la sentencia del constitucional «por imperativo legal», expre-
sión insólita entre Magistrados del Tribunal Supremo. Se da además la circuns-
tancia de que esta expresión, «por imperativo legal», había sido objeto de un
pronunciamiento del Constitucional en los ochenta. El Constitucional, presidi-
do por Tomás y Valiente, había validado esta fórmula para el juramento de la
Constitución de los parlamentarios.
Sin ánimo de ser exhaustivo querría citar un último capítulo de este inter-
minable conflicto: el que se abre cuando la Sala de lo Civil del Tribunal Supre-
mo conoce de una demanda contra el Constitucional por la supuesta irregula-
ridad en la contratación de Letrados 33 •
En definitiva debe reconocerse que los ejemplos de esta guerra de cortes son
múltiples y no han acabado: Todo lo contrario; con los años los conflictos se
agravan y se percibe un intento por parte del Tribunal Supremo de ganar peso
en el entramado jurídico-institucional español. A esto ayuda el hecho de que el
Presidente del Supremo lo sea a su vez del Consejo General del Poder Judicial.
Pero en algunos casos es el propio Supremo el que se enfrenta bien al Tribunal
Constitucional bien al Ejecutivo, como sucedió en 2002, cuando el Supremo
protestó porque en la Ley de Presupuestos Generales su partida no estaba con
la de los órganos constitucionales 34 • Se han dado desde entonces otros choques
y se ha dado también un aumento de las reivindicaciones del Consejo General

31
«El Constitucional anuló la sentencia de la Mesa de HB por la desproporción de la
pena», El País, 22.07.1999
32
«El Supremo se enfrenta al Constitucional por una indemnización a Preysler», El
País, 06.11.2001
33
«La Sala Civil del Supremo en pleno verá una demanda contra 11 jueces del Cons-
titucional», El País, 01.02.2003
34
«El Supremo protesta al Ejecutivo por no darle rango de órgano constitucional», El
País, 16.10.2002.
76 Alfons Aragoneses

del Poder Judicial de participar, como agente político, en el debate de leyes


fundamentales como las reformas estatutarias 35 y de ser reconocido como órga-
no constitucional 36 •
Estos choques institucionales y este afán del Tribunal Supremo por ganar
peso político muestran que el conflicto es profundo y está localizado en las
raíces históricas y sociales de los dos órganos jurisdiccionales. No se trata de un
choque competencia! sino de una confrontación entre las competencias sociales
de dos grupos de magistrados, del Supremo y del Constitucional, que, además,
hasta finales de los noventa, representaban diferentes maneras de entender el
derecho, diferentes culturas jurídicas.
La clave de la supervivencia de la vieja cultura jurídica estaría en el sistema
de selección y formación de jueces, un sistema que reproduce los mismos mé-
todos del siglo XIX, en el que la memoria es la capacidad que más se valora
porque será más adelante, durante los primeros años de la carrera judicial, cuan-
do, mediante el «learning by doing», los jóvenes jueces irán aprendiendo el
método de aplicación del derecho reproduciendo así el saber de sus predeceso-
res. Creo que no deberíamos ignorar, y de nuevo entro en el ámbito de la histo-
ria social o de la sociología, que la mayoría de Jueces que hacen de tutores o
examinadores de los futuros jueces son miembros de la Asociación Profesional
de la Magistratura, representante de los jueces conservadores.
Pero este problema no ha sido detectado por la mayoría de profesores. Ante
estos problemas se han venido proponiendo soluciones desde las facultades de
derecho y desde el mismo Tribunal Constitucional. Algunos juristas como To-
más y Valiente hablaron del «self restraint» de los Magistrados del Constitucio-
nal como solución a los conflictos del Supremo, eludiendo así el conflicto
abierto pero también la solución definitiva 37 •
También se ha propuesto una reforma que introdujese el «certiorari» como
en los Estados Unidos de América, un mecanismo de selección que permitiese
que el Tribunal Constitucional conociese única y exclusivamente los casos con
trascendencia constitucional3 8 . De esta forma se mejoraría el actual mecanismo

35
El presidente del Poder Judicial expresa su «seria preocupación» por la reforma del
estatuto catalán», El País, 03.10.2005.
36
Vid. El discurso de Javier Delgado Barrio como Presidente del Tribunal Supremo y del
Consejo General del Poder Judicial en la inauguración del año judicial 2000: Del modo de arreglar
/ajusticia, Madrid, Tribunal Supremo 2000. Reivindica Delgado Barrio la trascendencia constitu-
cional de la actividad del Supremo y, en la parte final del discurso, intenta limitar y quitar peso a la
competencia del Constitucional en materia de derechos y libertades. Vid p. XXIX y ss.
37
ToMÁs y VALIENTE, F., «Prólogo» en FERNÁNDEZ FARRERES, G., op. Cit., 6.
38
V1vER P1 1 SuNYER C., «Diagnóstico para una reforma», in PÉREZ TREMPS, P., La
reforma del recurso de amparo, Valencia, 2004, 17-29, 38; ARAGÓN REYES, M., «Problemas del
recurso de amparo», in PÉREZ TREMPS, P., op. Cit. 145-175, 168.I
CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD DEL PASADO EN LA JUSTICIA DEL PRESENTE 77

de admisión/inadmisión a trámite del alto tribunal que, entre otras razones por
la falta de transparencia de los criterios usados no es un mecanismo efectivo que
permita a los recurrentes determinar la trascendencia o intrascendencia consti-
tucional de sus casos.
Muchas han sido las soluciones propuestas pero prácticamente ninguna
apunta a la verdadera clave del problema: un sistema de selección y evaluación
de los jueces que permite la reproducción de hábitos y comportamientos de
épocas preconstitucionales. Hábitos que conserva especialmente el Tribunal
Supremo.

CONCLUSIÓN: MIRAR EL DERECHO ESPAÑOL COMO PALIMPSESTO

No estoy afirmando que la Judicatura española tiene tendencias franquistas.


Pocos deben ser los Jueces nostálgicos del Franquismo. Sí afirmo en cambio que,
si cogemos la lupa de la historia y la sociología, podremos ver que el sistema
jurídico español actual, si bien responde a los parámetros de un Estado demo-
crático de derecho, tiene todavía trazas de culturas anteriores.
En 2000 Boaventura de Sousa Santos proponía usar la metáfora del pa -
limpsesto para analizar la realidad jurídica de Mozambique 39 • El portugués
hablaba de la permanencia del derecho pre-colonial, colonial, socialista y demo-
crático en el derecho mozambiqueño de hoy. Todos estos elementos formaban
lo que Sousa Santos llamaba un «palimpsesto de culturas jurídicas». Todos los
elementos interactúan y la implantación de un sistema jurídico sobre principios
nuevos, los socialistas o los del estado de derecho liberal, borren por completo
los anteriores. El analista de lo jurídico debe por tanto tener en cuenta el dere-
cho positivo normativo pero también los elementos de culturas jurídicas ante-
riores que todavía están vigentes y, por tanto, modulan el desarrollo del sistema
actual.
En mi opinión en España también nos encontramos frente a un palimpses-
to de culturas jurídicas. A lo largo del siglo XIX y la primera mitad del XX se
desarrolla determinada cultura y una manera de entender lo jurídico entre los
profesionales de la Justicia. Ante la falta de Constitución normativa y de control
de constitucionalidad el principio de legalidad en nuestro país estuvo contami-
nado durante décadas por la percepción que de la sociedad y la moral tenían las
élites de la justicia. La II República aborda este problema con reformas institu-
cionales y algunas depuraciones de personal judicial que de poco sirven al ven-

39
BoAVENTURA DE SousA SANTOS, «The Heterogeneous State and Legal Pluralism in
Mozambique», Law & Society Review, 40 (1986), 1, 39-75.
78 Alfons Aragoneses

cer en 1939 el bando franquista, que llevará hasta el extremo la vieja cultura
jurídica tópica e impregnada de iusnaturalismo.
La Constitución de 1978 instaura un Estado de derecho pero su desarrollo
es compatible con la pervivencia de comportamientos del pasado que provocan
choques entre instituciones que, en realidad, lo son entre diferentes culturas
jurídicas.
Una interpretación puramente normativista de estos fenómenos dejará in-
tacto el núcleo del problema, a saber: un sistema de selección y formación de
Jueces en manos mayoritariamente de Magistrados conservadores y que, pese al
periodo de memorización y oposición, continúa basándose en un «learning by
doing» que deja en manos de las generaciones de jueces mayores la modulación
de las capacidades de lo jóvenes jueces. Gracias a este sistema perviven actitudes,
comportamientos y gestos del pasado en un sistema plenamente constitucional
normativamente hablando.
Resulta significativo que la única vez que se ha planteado una reformara-
dical de este sistema de selección y formación de jueces para equipararla a los
sistemas de otros países e incluso a los de empresas privadas las asociaciones de
jueces y partidos conservadores hayan hecho de este tema, aparentemente téc-
nico, un casus belli.
En la formación y selección de Jueces y Magistrados está, en mi opinión, el
futuro del palimpsesto jurídico hispano. De ella depende la pervivencia de com-
portamientos del pasado o su sustitución por un modelo más fiel a la concepción
que en los sistemas jurídicos de nuestro entorno se tiene de la normatividad de
la Constitución y de los derechos y libertades.