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CAPÍTULO I

“PRINCIPIO DE LEGALIDAD O PRINCIPIO DE ILEGALIDAD”

1. GENERALIDADES
1.1. CONCEPTO
1.2. ANTECEDENTES
1.2.1. HISTORIA

2. MOTIVOS DE LA CAIDA DEL PRINCIPIO

3. DOBLE ÁMBITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD


3.1. INTERNACIONAL
3.1.1. ESTADO DE DERECHO COMO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL
MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE E DE DERECHO
 Principio de división de poderes
 Sometimiento a la constitución de poderes
públicos
 Sometimiento a la ley del ejecutivo
 Tutela judicial
 Elementos de seguridad jurídica
 Principio de igualdad y prohibición de la
arbitrariedad
3.1.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO PENAL
INTERNACIONAL
3.1.2.1. PL EN EL ER
3.1.2.2. LA PAZ Y RENUNCIA A PRINCIPIOS BÁSICOS DE
DERECHO PENAL
3.1.3. EVOLUCION ALEMANA-INGLATERRA - FRANCIA

……………..

3.2. NACIONAL (NORMATIVA INTERNA)


Todo de monografía: intro – fundamento democrático del pl

3.2.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN GENERAL


3.2.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ILEGALIDAD Vs. TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
3.2.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ILEGALIDAD Vs. LA
CONSTITUCIÓN
3.2.4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ILEGALIDAD Vs. INJUSTICIA
3.2.5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ILEGALIDAD Vs. CASO
ACCOMARCA

…………………………………………………………………………………………..

4. DOBLE ÁMBITO DEL PRINCIPIO DE ILEGALIDAD


5. ¿PRINCIPIO DE LEGALIDAD O PRINCIPIO DE ILEGALIDAD?

BIBLIOGRAFÍA

………………………………………………………..
Referencias bibliográficas

* Ensayo publicado en la Revista Originales de Filosofía Ariel, N° 19, Montevideo,

2016.

[1] Declaración de un grupo de jueces brasileros durante un Congreso de la

Asociación de Jueces de Rio Grande do Sul, realizado en 1986. Citado por De la

Torre Rangel, J. A. (2006: 27).

[2] Mario Bunge contradiciendo a Richard Rorty decía que la filosofía no está

muerta, sino gravemente enferma. Es decir, está agonizando.

[3] En una de sus reflexiones juveniles el joven Marx decía: “la gran preocupación

que debe guiarnos al elegir una profesión debe ser la de servir al bien de la

humanidad” (Dussel E., 2009: 109). Porque, continúa Marx, hay que ser muy animal

para dar la espalda al sufrimiento de la humanidad y preocuparnos nada más que

de nuestro propio pellejo (Glasser, M y Ortiz Venet I., 2011)

[4] “El capitalismo es una religión, y es la más feroz, implacable e irracional religión

que jamás existió, porque no conoce ni redención ni tregua. Ella celebra un culto
interrupto cuya liturgia es el trabajo y cuyo objeto es el dinero. Dios no murió, se

tornó dinero” (Agamben G., 2016)

[5] El pueblo se equivoca, pero el hecho de se equivoque al darse instituciones no

quiere decir que no tenga legitimidad para hacerlo y que otros deban hacerlo por él,

incluso contra su voluntad. Los zapatistas al respecto lo tienen bien claro: “Ha como

sea hay que liberar este mundo… siempre pidiendo el pensamiento del pueblo.

Aunque se equivoque el pueblo, es el pueblo quien tiene que corregir, porque si

nosotros somos líderes aquí, si nosotros equivocamos, el pueblo paga, ¿es

correcto? ¿es correcto que nos equivocamos y el pueblo paga? Bueno, eso hay que

preguntarle al pueblo y hacer lo que dice el pueblo” (Citado por Almendra V., 2016:

136)

[6] Expresión usada en la Biblia para referirse al dios del dinero.

[7] La formalidad del derecho socaba la materialidad de la vida humana. La deuda

que debe pagarse, aunque el deudor muera en la miseria. La deuda externa debe

pagar, aunque el país quede en la miseria.

[8] El derecho vigente tortura hasta matar a los que se levantan y niegan el orden

legal establecido. Casi todos los derechos sociales se han logrado violando la ley.

[9] El fundamento del derecho vigente dicho con palabras más claras es el aumento

de la tasa de ganancia. La certeza de que el dinero es nuestro destino. Éste es el


punto de apoyo arquimediano que ha movió desde sus inicios al derecho moderno:

justificar el saqueo del oro, la plata y todo recurso natural y cultural que le generara

divisas.

[10] La subalimentación en Perú afecta al 2,3% de la población (Informe de la FAO,

2015)

[11] Hasta julio del presente año, en el sur de Perú se registraba 48 niños muertos

a causa del frío (El país, Julio 2016). Esta terrible realidad se repite todos los años.

[12] El 13, 2% de la población peruana no tiene agua potable. Lima es la ciudad de

América latina donde la gente pobre paga diez veces más por el agua.

[13] Perú es el segundo país después de Brasil en América Latina con más personas

muertas por TBC. 1 552 personas murieron en 2013 por causa de la tuberculosis

(Informe OMS, 2014), y esta tragedia cada año se repite. “Las tragedias se repiten

como farsas, anunciaba la célebre profecía. Pero entre nosotros, es peor; las

tragedias se repiten como tragedias” (Galeano E., 2008: 90).

…………………………………………..

RUSSELL/ HARMES. Feminicidio: una perspectiva global. Ob. Cit., p. 77.


DIE

Linkografia

https://www.significados.com/principio/

http://www.elcolombiano.com/historico/legalidad_o_ilegalidad-HXEC_295057

https://definicion.de/principio-de-legalidad/

http://blog.pucp.edu.pe/blog/christianguzmannapuri/2014/08/07/el-principio-de-

legalidad/

https://legis.pe/la-legalidad-la-injusticia/

https://legis.pe/se-ha-violado-principio-legalidad-proceso-del-caso-accomarca/

http://constitucionalrobles.blogspot.pe/2008/01/el-principio-de-legalidad-y-los.html

CONCLUSIONES

https://edwinfigueroag.wordpress.com/9-neoconstitucionalismo-e-interpretacion-

constitucional/

 No me cabe duda de que debe respetarse el principio de legalidad, único y

puro, en el ámbito del Derecho Penal Internacional, porque aunque el ámbito

en cuestión tenga contenidos del Derecho Internacional, sigue siendo

PENAL.

Por tanto, sólo habrá delito o crimen internacional si la conducta prohibida y la pena

correspondiente están tipificadas en ley previa, escrita, estricta y cierta, o su

equiparable en Derecho Internacional, como lo es un tratado de igual índole,


siempre que tal fuente internacional cumpla con las precisiones del delito y de la

pena que resultan exigibles en Derecho interno20.

En cambio, no puede surgir delito ni pena de la costumbre o el Derecho

Internacional consuetudinario, porque no hay allí fuente legítima de Derecho

Penal21.

Desde allí, se impone la revisión de la previsión del Estatuto de Roma que trae en

su art. 21 un abanico de fuentes que resultan notoriamente extrañas al Derecho

Penal, admitiendo así la injerencia de principios ajenos a este ámbito estricto, de

mínima expresión y de ultima ratio. Aunque los internacionalistas vean al art. 21 del

ER como una limitación a la amplitud de fuentes del Derecho Internacional, desde

lo penal (y el Estatuto de Roma es de carácter penal) se lo ve como una exagerada

y riesgosa permisión de filtración de fuentes ajenas al estricto ámbito penal.

Hemos dicho lo siguiente ya en otro trabajo22 pero es necesario recordarlo.

Sostiene Arnold: “Si no queremos que se continúen sacrificando en el Derecho

Penal las garantías propias de un Estado de Derecho al juzgar al pasado… deben

buscarse alternativas para la depuración de responsabilidad por la

macrocriminalidad. No deben buscarse en nuevas deformaciones del Derecho

Penal propio del Estado de Derecho.

Se hallan más bien en la elaboración de un Derecho Penal Internacional del

futuro”23.

En igual sentido, expresa Naucke: “La ley penal es un imperativo categórico. es algo

solemne… Solemnidad y dignidad se expresan con total claridad… La ley penal

como intocable determinación política de la libertad no es ninguna quimera jurídica

propia de románticos. El mundo de los penalistas vive de este entendimiento sobre


la ley, tanto en la ciencia como en la praxis. De otro modo, ¿cómo podría si no

sancionarse a alguien?... No debería estar permitido que cualquier juez rebaje el

valor de la ley por propia iniciativa… Lo que no debería en ningún caso prosperar

es el argumento de que sólo el ámbito de lo justo compromete a los juristas. La

seguridad jurídica podría verse así en peligro… Sin principio de legalidad no hay

en los tribunales ambiente alguno posible de racionalidad… La interdicción del

derecho consuetudinario, la prohibición de la analogía o de la retroactividad,

dependen de un principio de legalidad estricto. La igualdad ante la ley sólo se

sostiene convincentemente cuando la ley delimita un injusto de tales características

que resulta indiferente quién sea el que haya cometido el hecho… El principio de

legalidad no admite el plural. Así como hay positivismos diversos, no hay en cambio

diversos principios de legalidad…

La legalidad no admite graduaciones ni compromisos. Sólo hay un principio de

legalidad penal; admitir un principio de legalidad más o menos estricto deja de ser

legalidad… El Derecho penal ha quedado en una insostenible situación; ya ha

nacido ese algo distinto del Derecho penal, pero no es en absoluto algo mejor que

el Derecho penal”24.

Es necesario respetar los principios esenciales del Derecho Penal siempre y en

todo escenario. No hay aquí escenarios de excepción, los cuales no tienen límites,

se tornan arbitrarios y peligrosos. La esencia del Derecho Penal es su incolumidad.

Ello debe ser respetado desde sus principios. Respetando el principio de legalidad

se hace y se aplica el Derecho Penal.


 El principio de Estado de Derecho se puede comprender como un principio

estructural europeo, vinculado profundamente a la misma existencia y

desarrollo del concepto en cada uno de los Estados europeos y, a la vez, del

Derecho de la Unión Europea. Este carácter del principio de Estado de

Derecho se muestra en la evolución histórica del término en la conformación

del concepto como principio constitucional general, pero también de otros

principios que se relacionan con él como el principio de separación de

poderes, el principio de supremacía de la Constitución, el sometimiento a la

ley, el principio de seguridad jurídica y el principio de igualdad.

 La visión global expuesta permite constatar que el principio del Estado de

Derecho, en sus elementos fundamentales, se puede considerar como un

«patrimonio» del Estado constitucional tanto en los Estados de la Europa

Occidental como en los nuevos Estados constitucionales del Centro y del

Este europeo. El sometimiento a la Constitución de todos los poderes

públicos y la supremacía de la Constitución, la legalidad de la actuación

administrativa y la reserva de ley, la claridad y certeza normativa y la

publicidad de las normas, el sometimiento a la Constitución y a la ley de los

jueces y tribunales, la garantía de tutela judicial, la protección de la confianza

legítima, la interdicción de la retroactividad y la búsqueda de la seguridad

jurídica son elementos fundamentales de un principio europeo común. Otros

elementos integrantes son (o llegarán a ser), respectivamente, ciertos

aspectos del Derecho administrativo y del Derecho constitucional (por

ejemplo, el principio de proporcionalidad). Pero, con todas las concreciones


particulares posibles del principio del Estado de Derecho como principio

constitucional general, no se puede olvidar que el Estado de Derecho, rule of

law o Etat de droit, sirve, completa y fortalece a la defensa de la dignidad

humana, la libertad y la igualdad, por medio de una efectiva protección

jurídica. En este contexto, hoy esta protección jurídica está marcada, en su

coercibilidad frente al ejecutivo y el legislativo, por características ciertamente

diferenciadas, aun cuando la mayoría de los Estados europeos han

configurado jurisdicciones constitucionales con competencias crecientes en

orden a un control judicial de los actos del legislador. Si bien, esto no significa

que la legalidad constitucional en todo caso exija o requiera una jurisdicción

constitucional «concentrada», aun cuando este método conforma «la

coronación del Estado de Derecho». Por otra parte, además hay que decir

que, en una comparación transversal de elementos jurídico-estatales de

ordenamientos constitucionales diferenciados, hay que tener en

consideración también la legalidad constitucional a nivel europeo (tanto el

Convenio Europeo de Derechos Humanos como la Comunidad

Europea/Unión Europea), pues la vigencia de la legalidad constitucional se

implementa no sólo a través de los elementos fundamentales de nivel

constitucional nacional, sino que se superpone y fortalece por medio de las

garantías de derechos humanos y por el apoyo y cumplimiento de

obligaciones jurídico-estatales supranacionales. Se trata de una

interdependencia de niveles múltiples «democrático-jurídico-estatales» que

aquí ya no hay lugar a tratar.


 Es indudable que en la estructura del delito y la ciencia criminológica la

sanción penal se aplica como última opción para controlar una conducta

penalmente indebida dentro de una sociedad, pero cada vez que se aplica

una pena debemos aceptar que esta sociedad no ha cumplido cabalmente

con un adecuado filtro de los controles sociales previos como la familia, la

escuela, la comunidad o la misma labor preventiva de la autoridad judicial.

Pero también es utópico pensar que llegará el día en que no exista delito que

castigar; la cuestión es tratar de disminuir su incidencia lo más posible. No

cabe duda que en el mundo actual se busca disminuir las sanciones penales

drásticas por penas más resocializadoras, respetando la dignidad humana

(tendencia despenalizadora), aunque se trate del delincuente más avezado,

al menos esta es la señal en el mundo occidental.

 No es posible aceptar que en Derecho Penal rija un principio de legalidad

distinto al principio de legalidad que siempre ha regido. Será otro principio,

tal vez, llamémoslo de otro modo, pero no es el “principio de legalidad”. El

“principio de legalidad” no puede dejar de regir. Sería negar el Derecho

Penal.

 Una de las reformas podría ser el hecho de que los candidatos presenten

proyectos de normas jurídico-penales desde su realidad cotidiana. Hoy por

hoy y debido a las circunstancias descritas y otras, se habla del paso de un

Estado Legal a un Estado Constitucional, donde los principios


constitucionales tendrían más peso sobre las normas legales emitidas por el

Poder Legislativo.

 El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su

eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de

procesos de tutela de las libertades fundamentales”.

 Conclusión
Actualmente; se aplica la ley penal en blanco en diversos ordenamientos jurídicos

penales para delitos de mayor complejidad como los ambientales, económicos,

competencia, propiedad intelectual, propiedad industrial, etc. La ley Penal en blanco

también se trasluce en resoluciones, como la del Tribunal Constitucional Español

que ha señalado, que es a todas luces compatible con la Constitución.

La posición es unánime en la aplicación de la ley penal en blanco su incorporación

y la de reenviarse la prohibición a otra ley o por decretos, reglamentos u otras

disposiciones extrapenales y estas en última instancia, fijan el alcance de la

conducta sancionada sin transgredir el principio de legalidad.

Por lo que, existe acuerdo en señalar que la ley penal en Blanco es compatible con

el Ordenamiento Jurídico Internacional, si existe un otorgamiento de la conducta

constitutiva del hecho delictivo en otra disposición extrapenal de manera que queda
asegurada la función de garantía de la norma que contiene el supuesto de hecho,

aunque se tenga que acudir a otra disposición adicional.

Por lo tanto, es legítima su aplicación. Esto queda de manifiesto en resoluciones

expedidas por el (21)Tribunal Constitucional Peruano. (EXP. Nº 03753-2008-

PHC/TC), (22)Tribunal Supremo Español. (23)(STC 82/2005 y STC 283/2006),

resoluciones emitidas por el Tribunal Supremo de la República Bolivariana de

Venezuela, Argentina, México, etc., sobre todo en temas económicos, de propiedad

intelectual, ambientales, genéticos, que son materia complejas.

XI.- ¿Porque es importante aplicar la ley penal en blanco?.

La importancia radica en indicar que la ley penal en blanco siendo una técnica

legislativa muy importante para el derecho penal en Latinoamérica y Europa, se

aplica ya que determinadas materias no pueden ser tratadas completamente en un

precepto penal, en un mismo tipo penal. Ejemplo; en materia económica, financiera,

ambiental, marcas, cambiaria, etc. Y; por ello es indispensable la remisión de las

conductas delictivas a normas extrapenales. Así también dichas normas

complementarias, sólo buscarán señalar circunstancias ó condiciones que tengan

aspectos meramente complementarias, pero nunca podrán definir la prohibición

misma. La justificación empleada en las distintas instancias, radica en estimar que

en el contenido del tipo penal se establece el centro esencial de la prohibición.

XII.- La ley penal en blanco “al revés”.


En este tipo de leyes, se confía la determinación de la pena a otra norma procedente

de una instancia legislativa de inferior jerarquía. En ley en blanco al revés, en la cual

la parte no fijada, es la pena (consecuencia jurídica) en vez de estar en blanco el

tipo (supuesto de hecho), esta técnica legislativa, si atentaría con las garantías

legislativas ya que no se puede confiar la determinación de las penas a instancias

de rango inferior de la ley penal. Por lo tanto violentaría el principio de legalidad

reglamentado en el ordenamiento jurídico.

XIII.- Posición personal

Si bien, la utilización de ley penal en blanco genera un debate en el ordenamiento

jurídico internacionales, es de legitima aplicación, es de viabilidad en

Evidente es, que la remisión a leyes de otro orden jurisdiccional en nuestro

ordenamiento jurídico, facilita enormemente la regulación de determinados tipos

penales, donde el razonamiento puede ser más extenso y preciso que en un párrafo

del código penal.

Podría ser estimable su utilización en tipos que requieran listados, descripciones

específicas o muy detalladas como los temas ambientales, derechos intelectuales,

marcas, etc.

Por lo que, se aplicaría como una técnica legislativa y ello es recogido por

unanimidad.
Ejemplos de aplicación de la Ley Penal en Blanco en el Código Penal Peruano:

Titulo X Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario. Capítulo I Delitos

Financieros. Artículo N º246.

Título I Delitos Contra la vida el Cuerpo y la Salud. Capítulo I. Artículo Nº 111

Homicidio Culposo. Segundo parágrafo.

Titulo VII Delitos Contra los Derechos Intelectuales. Capítulo II Delitos Contra la

Propiedad Industrial. Articulo Nº 222. Uso No Autorizado del Producto.

En estos casos para determinar la prohibición tendremos que remitirnos a normas

de carácter administrativo debido a que el código penal peruano solo estipula la

sanción punitiva correspondiente.

A pesar de ello, el legislador debería en aras al principio de legalidad y a los demás

que informan el código penal, objetivar mediante el lenguaje cualquier conducta

dentro de un tipo penal, cerrando así cualquier futura problema en materia de

seguridad jurídica y conocimiento material del derecho penal.

Si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta que viene a ser

el verbo rector del tipo, y deja a la disposición administrativa solamente la

determinación circunstancial del hecho, tampoco puede existir algún problema de

constitucionalidad que violente el principio de legalidad.

Estoy de acuerdo con lo señalado por Bacigalupo, la ley penal en blanco es

compatible con la constitución como en nuestro ordenamiento jurídico peruano, la


utilización y la aplicación judicial de la misma por los órganos jurisdiccionales,

siempre que se de la suficiente concreción para la conducta calificada delictiva y

quede suficientemente precisada, detallada en el complemento indispensable de la

norma a la que la ley se remite como fuente jurídica legítima resultando así

salvaguarda la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la

actuación penalmente conminada con lo que no quedaría vulnerado el principio de

legalidad. Por lo que; la aplicación de la ley penal en blanco siendo una Técnica

Jurídica, no violenta el principio de legalidad consagrado en la Constitución Política

del Perú.

…………………..

5. Manifestaciones del tránsito de la legalidad a la constitucionalidad a través


de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional se expresa e interviene en la realidad nacional mediante


sus sentencias, y estas tienen el propósito de ser el control de constitucionalidad de
las leyes y ser la defensa extraordinaria de los derechos fundamentales. Son, como
expresa el propio fuero, “[…] en buena cuenta, constitución viviente de la sociedad
plural”[7]. En efecto, la norma fundamental no sólo actúa como paradigma
normativo del ordenamiento jurídico interno, sino que también tiene acción directa
sobre la sociedad por medio de sentencias protectoras de derechos y del control
constitucional, las cuales, además de resolver controversias, van modernizando el
contenido material de lo escrito por medio de la argumentación jurídica
interpretativa[8].

A continuación veamos como el Tribunal Constitucional se manifiesta a través de su


jurisprudencia con respecto al tránsito de la legalidad a la constitucionalidad:

5.1. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0489-2006-


PHC/TC (Caso Rafael Cáceres Neyra y otros), se manifiesta con respecto a los
límites materiales al legislador, de la siguiente manera:

«[…] 24. Los límites que caracterizan al órgano reformador pueden ser formales y
materiales, siendo los límites formales aquellos referidos a todos y cada uno de los
requisitos objetivamente reconocidos por la Constitución para que la reforma
prospere. A su vez, los límites materiales se refieren a los contenidos de la
Constitución; con ellos no se indica la presencia de condicionamientos de tipo
procedimental, sino algo mucho más trascendente: la presencia de parámetros de
identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma. Y es que
aunque toda Constitución se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral
donde cada disposición cumple un determinado rol, ciertas cláusulas asumen una
función que resulta mucho más vital u omnicomprensiva que las del resto. Se trata
de los valores materiales y principios fundamentales que dan identidad o que
constituyen la esencia del texto constitucional (la primacía de la persona, la
dignidad, la vida, la igualdad, el Estado de Derecho, la separación de poderes,
etc.). Sin ellos, la Constitución sería un texto formalmente supremo pero, en cambio,
materialmente vacío de sentido. [Cfr. 014-2002-AI/TC].

25. Los límites materiales, entonces, están constituidos por aquellos principios
supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser modificados por la
obra del poder reformador de la Constitución. En consecuencia, la reforma que no
observe dichos límites, o simplemente los ignore, resultará ilegítima en términos
constitucionales».
5.2. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 047-2004-
AI/TC (Caso José Claver Nina-Quispe Hernández, en representación del Gobierno
Regional de San Martín), se manifiesta con respecto a la Constitución normativa o
la supremacía de la Constitución Jurídica, de la siguiente manera:

«[…] 2.1.1.1 La Constitución como norma jurídica

La Constitución, en la medida que contiene normas jurídicas, es fuente del derecho.

Como bien expone Francisco Balaguer Callejón, la Constitución contiene normas


fundamentales que estructuran el sistema jurídico y que actúan como parámetro de
validez del resto de las normas.

La Constitución es la norma de normas que disciplina los procesos de producción


del resto de las normas y, por tanto, la producción misma del orden normativo
estatal.

El reconocimiento de la Constitución como norma jurídica vinculante y


directamente aplicable constituye la premisa básica para que se erija como fuente
de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha reconocido la
Constitución el carácter de norma política, también ha tenido oportunidad de
enfatizar en varias oportunidades su carácter normativo y vinculante. Así, en el
Caso Alberto Borea Odría y más de 5000 ciudadanos, Exp. Nº 0014-2003-AI/TC,
afirmó que:

(…) la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la


autorrepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación,
una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posición análoga a la que ocupaba su creador. –en buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho el status de Poder Constituyente, es decir la
representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que
de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.

En igual sentido, en otro caso sostuvo que:


(La) Constitución Política de la República del Perú”… toda ella posee fuerza
normativa (…)

Con relación a la fuerza normativa y al contenido de la Constitución, se precisó


que:

La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por


ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo
constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha
entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la
resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer…, donde
ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las
cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se
fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.

Pero el Tribunal Constitucional no sólo se ha referido a la Constitución como


norma jurídica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva objetivo-
estructural y subjetivo institucional. Así:

La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado, tanto desde un punto de


vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo- institucional
(artículo 38º y 45º). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier
modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del
principio-derecho de dignidad humana (artículo 1º de la Constitución).

En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo


negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos
38º,45º y 51º-, sino que desconocería las competencias inherentes del juez
constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que
el juez ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla».
5.3. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 1417-2005-
AA/TC (Caso Manuel Anicama Hernández), se manifiesta con respecto a la eficacia
de los derechos fundamentales, de la siguiente manera:

«[…] §2.3 La distinta eficacia de los derechos fundamentales

De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre
sí, no sólo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas
diferencias revisten significativa repercusiones prácticas. En tal sentido, cabe
distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de aquellos
otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o
programáticos (STC 001-2002-AI, Fundamento 9).

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos,


sociales y culturales (DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares y
obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas
sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena.
Tal es el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria (UDFT) de la
Constitución, al establecer que

“[ ] Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos


públicos se aplican progresivamente”.

Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un


derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual
no significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales,
son derechos de la persona reconocidos por el Estado y otorgados por éste.

Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para dotarlos de


eficacia plena, pues su vinculación jurídica sólo queda configurada a partir de su
regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la
Constitución mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras
que la ley los convierte en un mandato jurídico aprobatorio de un derecho social.
Lo expuesto significa que en determinadas circunstancias los DESC no pueden ser
objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de
amparo (vg. la exigencia judicial al Estado de un puesto de trabajo o una
prestación de vivienda). Ello, sin embargo, no puede ser considerado como una
regla absoluta.

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad


en el gasto a que hace alusión la UDFT de la Constitución,

“no puede ser entendido con carácter indeterminado y, de este modo, servir de
alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la
progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos
razonables, ni de acciones concretas y constantes del Estado para la
implementación de políticas públicas”. (STC 2945-2003-AA, Fundamento 36).

En esa perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el artículo 44º de la
Constitución, no sólo se encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales, sino también

“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo


integral y equilibrado de la Nación”.

Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del
Estado a través del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad
mediante la contribución de impuestos, ya que toda política social necesita de una
ejecución presupuestal, también lo es que estos derivan obligaciones concretas por
cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para
lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la población».
BORRADORES!!!!!!!!!!!

Partiendo del principio general de legalidad, nos encontramos con algunas variantes

y especificaciones del mismo:

-Principio de legalidad tributaria. Con este lo que viene a establecerse es que

únicamente una norma jurídica que tenga carácter de ley puede determinar lo que

son las bases de las obligaciones tributarias. Es decir, que sólo aquella puede

delimitar quiénes tienen que hacerle frente al pago de las mismas, en qué fechas,

mediante qué sistema, las acciones que serán calificadas como infracciones e

incluso cuáles serán las sanciones por cometerlas.


-Principio de legalidad administrativa, que es el encargado de determinar que todas

y cada una de las acciones, decisiones y medidas que se adopten desde la

Administración deben estar sometidas a la ley.

-Principio de legalidad registral. Viene a determinar que todo documento que se

desee inscribir en el Registro tiene que ser examinado previamente para verificarse

y que así se compruebe que es válido y perfecto.

En el caso de España el principio de legalidad se encuentra recogido en el Título

Preliminar de la Constitución de 1978. Así, en el artículo 9 relativo a los principios

del ordenamiento jurídico, se establece en el 9.3 aquel que nos ocupa. En concreto

se afirma que el mismo se encuentra totalmente garantizado como también lo están

estos otros:

-La jerarquía normativa.

-La seguridad jurídica.

-La publicidad de las normas.

-La responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

-La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o las que sean

restrictivas de derechos individuales.

…………………………………………………………………………..

La pregunta planteada encuentra, entonces, una respuesta clara: ¡enfrente a la

ilegalidad manifiesta se debe reivindicar, sin duda, el principio de legalidad…

…………………………………………………………………………..
1.1.1. DIFERENCIA ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

4.3. Diferencia entre reglas y principios. Las reglas no se agotan en sí mismas,

no teniendo ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Esto

es, proporcionan el criterio de las acciones, señalando cómo se debe o no se debe

hacer, pudiendo ser aplicadas solamente dentro de situaciones concretas.

A diferencia de los principios que no poseen soporte fáctico, las reglas tienen

apenas un significado operativo frente a determinado caso concreto, vale decir, no

pueden ser concebidos en abstracto y su alcance solamente puede ser entendido

en razón de los casos concretos. Por eso, poseen una autónoma razón frente a la

realidad, que los coloca delante de los principios, adquiriendo calidades jurídicas

propias.

En las antípodas de las reglas, cuya aplicación condiciona el encuadramiento del

caso concreto al soporte fáctico normativo en ellas previsto; los principios son

mandamientos (o comandos) de optimización. Jamás pueden ser realizados

completamente y además, pueden ser concretizados de modos

diferentes, dependiendo de las diferentes acciones concretas que sean

adoptadas.

En otras palabras los principios son constituidos por un conjunto abierto de

conductas, teniendo un componente representacional altamente complejo. No

prevén directamente la conducta a ser seguida, establecimiento apenas fines

normativos relevantes. Contiene comandos de prima face, porque a la esfera de


aplicabilidad de los principios es relativamente indeterminada. Un derecho, jurídica

y estructuralmente, considerado prima facie no puede ser considerado como

definitivo, puesto que su contenido solamente se revelará después de la

ponderación o el balanceamiento, exigidos por la protección de otros bienes con el

coincidentes, momento en que, por las circunstancias concretas se atribuyen los

pesos a cada uno de los derechos contrapuestos.

………………………………………………………………………….

Lo que rige en el Derecho Penal, son cuatro

Existe el principio “Nullum crimen, nulla poena, sine lege” es la esencia del Derecho

Penal al imponer la exigencia de una ley escrita, estricta, previa y cierta que

determine el delito y la pena. De allí se derivan los cuatro corolarios del principio

que rigen igualmente en el Derecho Penal: la prohibición de fundar la represión

penal de una conducta en normas distintas a las contenidas en una ley formal escrita

(lex scripta); la prohibición de aplicar la ley penal a supuestos no previstos por ella,

esto es, la prohibición de la analogía (lex stricta); la prohibición de aplicación

retroactiva y la creación de normas penales retroactivas que fundamenten o agraven

la responsabilidad penal (lex previa); y, la prohibición de crear leyes penales con

contenido indeterminado (lex certa)3.

…………………………………………………………………………………
Esta postura sobre la interpretación de la noción de “Derecho” (law) en el sentido
que incluye tanto el Derecho escrito como el Derecho no escrito, y sobre el
alcance de las condiciones cualitativas de accesibilidad y previsibilidad para dar
por satisfecho el principio de legalidad (en cuanto a “Derecho” anterior al hecho
del proceso) ha sido mantenida por el Tribunal Europeo, incluso fue ratificada en el
caso.

………………………………………………………………………………

Osea, si podemos dar una mejor redacción al artículo, haríamos un gran favor al

ejercicio del derecho

Hablamos de delitos que son comunes, pero no por eso debemos materializar la

acción de hacer esas penas más severas, sin la exigencia del derecho penal de

describir las conductas

……………………………………………………………………………….

cuya influencia
Toda regla tiene su excepción. Es menester recalcar que la idea de un Estado de

derecho desemboca en la división de poderes, siendo uno de ellos el Poder

Es menester recalcar que la idea de un Estado de derecho desemboca en la división

de poderes, y es ahí donde parte algunas veces la corrupción, tanto por el manejo

arbitrario en que se suscitan algunas irregularidades en dichas entidades por sus

mismos funcionarios, teniendo al internet como un arma de la globalización, el modo

de levantar cada uno la voz con mayor facilidad, siendo críticos y a veces criticados

por opiniones sin fundamento. De hecho, cada poder debe

Es así que el yan-ken-po apoyará al planteamiento de la idea que quiero mostrar.

………………………………………………………………………………………

……………………………………………………………………………………
INTERNACIONAL

5.1.1. MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN 3

PAÍSES

El principio de Estado de Derecho, a pesar de su impronta alemana y su historia

conceptual, es un objetivo constitucional y un principio estructural europeo común

que, tanto en contenido formal como material, está vinculado al Derecho

constitucional de los Estados europeos y de la Unión Europea. El reconocimiento

general del concepto de Estado de Derecho en la teoría de algunos países (Etat de

droit, stato di diritto, estado dou direito, etc.) y en algunos textos constitucionales

recientes, aparecidos tras el paso del fascismo o el comunismo a formas de

gobierno democráticas (España, Portugal, Polonia, Hungría, Rumania, Bulgaria,

Eslovenia, Checoslovaquia y Eslovaquia), reflejan este proceso de recepción. La

concepción formal del principio del Estado de Derecho (el principio de supremacía

de la Constitución, el imperio de la ley, las garantías jurisdiccionales y la división de

poderes) encuentra su complemento material en la protección de los derechos

fundamentales y en la consecución de la justicia material. Estos dos componentes

adicionales del desarrollo del principio del Estado de Derecho parecen ser bastante

necesarios ya desde el siglo XIX, momento en que surge el Estado de Derecho

formal como Gesetzesstaat («Etat légal»). Sin embargo, el desarrollo del Estado de

Derecho en Europa muestra que el perfeccionamiento y complementación por

medio de ciertos elementos materiales se ha impuesto tanto en la teoría


constitucional como en la jurisprudencia. Antes de que hagamos referencia a los

elementos esenciales del principio de Estado de Derecho, a través de una

comparación de textos y del análisis de la jurisdicción constitucional, se deben, en

primer lugar, esbozar brevemente algunos rasgos de la evolución de la idea del

Estado de Derecho en Alemania, Inglaterra y Francia.

EVOLUCIÓN EN ALEMANIA

Ya en la antigüedad pueden encontrarse ciertos orígenes históricos e ideológicos

del Estado de Derecho, por ejemplo, la idea del imperio de la ley (Platón), la idea de

la división de poderes y la idea de Constitución mixta (Aristóteles, Polibio) (2).

También sería esencial, para el desarrollo de la idea del Estado de Derecho —

además de las instituciones medievales, la evolución progresiva hacia la

consolidación del Derecho y la emancipación del poder político de la Iglesia—, el

paso hacia un Derecho basado en la razón de la Ilustración, y novedades como las

Cartas de derechos e ideas como el sometimiento del poder estatal para asegurar

las libertades de los ciudadanos (Locke, Montesquieu, Rousseau, Wolff, Pufendorf)

(3).

En Alemania el concepto de Estado de Derecho experimenta su impronta filosófica

a partir de Kant, con sus obras Idea para una Historia Universal desde un punto de

vista cosmopolita (1784) y Fundamentos metafísicos de la Teoría del Derecho

(1797), con W. von Humboldt (Ideas para un ensayo sobre los límites de la actividad

del Estado, de 1792) y R. von Mohl. A estos autores se les atribuye normalmente la

formación del concepto y la idea de mostrar el Estado de Derecho como un Estado

basado en la razón y en relación con objetivos como la seguridad, la libertad del

ciudadano y la limitación de la actuación estatal (4). Igualmente, F. J. Stahl se refiere


al Estado de Derecho no en relación con «el fin y el contenido del Estado, sino en

relación con la forma y carácter del mismo» (5). Con esta concepción, aceptada

también por los autores liberales, se conforma una concepción burguesa del Estado

de Derecho liberal determinante para la segunda mitad del siglo XIX (O. Bähr, R.

Gneist, Laband, O. Mayer). Elementos también esenciales de este concepto de

Estado Derecho formal son el imperio de la ley, la reserva de ley, la sujeción de la

Administración a la ley, la posibilidad de revisión judicial de los actos del Estado y

la responsabilidad del Estado y los funcionarios en caso de negligencia. Además,

esta forma de ver las cosas no sólo marca el modelo de comprensión del Imperio

(Kaiserreich) como Estado de Derecho (6), sino que también tendría vigencia para

la comprensión jurídico-estatal de la República de Weimar (Thoma, C. Schmitt) (7).

Y su comprensión jurídico-positiva llevará, finalmente, al concepto de Estado de

Derecho de Hans Kelsen, que define el Estado de Derecho como mero

ordenamiento coercitivo del comportamiento humano, con independencia de su

contenido (8). Tras las experiencias de la República de Weimar y el Tercer Reich

se ha impuesto en la dogmática y en la jurisprudencia un principio de Estado de

Derecho material de carácter formal. La síntesis entre Estado de Derecho formal y

material se manifiesta, en cierto modo, en el concepto de Estado social de Derecho

(art. 20.1 de la Ley Fundamental), pero también en otros aspectos significativos

como la sujeción de todo el poder estatal a los derechos fundamentales (art. 1.3 de

la Ley Fundamental), la tutela jurisdiccional efectiva (art. 19.4 de la Ley

Fundamental) y la sujeción de todo el poder estatal a la ley y el Derecho (art. 20.3).

Y es precisamente esta síntesis entre elementos estructurales materiales y formales

lo que caracteriza la comprensión actual del principio de Estado de Derecho no sólo


en Alemania, sino también en otros Estados constitucionales europeos (9). El

principio de Estado de Derecho como principio estructural elemental de la

Constitución es, de acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, una de las

«ideas directrices que vinculan de manera inmediata al legislador, y que se deriva

de una visión global de lo predispuesto en el artículo 20.3 de la Ley Fundamental

con relación a la sujeción de los distintos poderes, y también de los artículos 1.3,

19.4, 28.1 de la Ley Fundamental, así como de la misma visión en conjunto de la

Ley Fundamental» [BV erfGE 45, 187 (246)].

Este principio no supone exigencias determinadas inequívocas y requisitos

constitucionales absolutamente detallados, sino que exige de ciertas

concretizaciones en casos particulares. Así se ha ideado el principio del Estado de

Derecho como un principio constitucional general con una base normativa concreta

de elementos específicos, y también como un principio amplio que, por otra parte,

ha influido en la comprensión del Estado de Derecho de otras Constituciones (10).

INGLATERRA

El concepto de Estado de Derecho continental de impronta alemana se contrapone

de alguna manera al principio de rule of law angloamericano, el cual contiene

algunos elementos esenciales del concepto de Estado de Derecho formal, pero que,

sin embargo, no son idénticos en ciertos aspectos. Ahora bien, también aquí desde

hace algún tiempo se han ido desarrollando algunos puntos comparables y —como

consecuencia de la recepción del Convenio Europeo de Derechos Humanos— se

ha impulsado la implementación progresiva de una comprensión material. El

enfoque del rule of law, que se entiende más como legal doctrine que como legal
rule, tiene sus orígenes en los inicios del siglo XIII. «The King shall not be subject to

man, but to God and the law: Since law makes the King» (Bracton) (11). Este

sometimiento se observa en el desarrollo constitucional inglés desde la Carta

Magna, sobre todo con vistas a la protección frente a detenciones arbitrarias. La

lucha entre el trono y el Parlamento durante el siglo XVII llevará a la aplicación de

un Derecho común (common law) tanto en las relaciones públicas como privadas.

La sujeción a la ley de la Monarquía se apoyará en las leyes del Parlamento y en

los derechos de libertad. Cabe así citar, por ejemplo, el muy conocido caso Entick

v. Carrington (1765), referido a una situación de allanamiento de morada ilegal y

confiscación sin juicio previo ni fundamentos legales, donde la Court of Common

Pleas (Lord Camden) ya manifestó:

«What would be the Parliament’s say, if the judges should take upon themselves to

mould an unlawful power into a convenient authority, by new restrictions? That would

be not judgement but legislation...» (12).

El establecimiento decisivo del rule of law se observa también en la obra del

constitucionalista inglés Dicey en el siglo XIX. Su comprensión del rule of law se

basa en tres principios: el principio de legalidad, la idea de igualdad y la garantía de

la tutela jurisdiccional (13).

Se entrevé una primera afirmación que recuerda la comprensión europea

continental de primacía de la ley y de proscripción del despotismo y la arbitrariedad:

«It means, in the first place, the absolute supremacy or predominance of regular law

as opposed to the influence of arbitrary power, and excludes the existence of

arbitrariness or prerogative, or even of wide discretionary authority on the part of the


Government...; a man may with us be punished for a breach of law, but he can be

punished for nothing else.»

Por otra parte, se plantea la igualdad de trato, es decir, la igualdad en la aplicación

de la ley como instrumento fundamental para la labor de los jueces y tribunales

ordinarios:

«Equality before the law or the equal subjection of all classes to the ordinary law of

the land administered by the ordinary law courts.»

Finalmente, la tercera afirmación se refiere a la tutela jurisdiccional de los derechos

de libertad, que debe tener su implementación no sólo a través de una Constitución

codificada, sino también a través de la función judicial:

«That with us the law of the Constitution, the rules which in foreign countries naturally

form part of a constitutional code, are not the source but the consequence of the

rights of individuals, as defined and enforced by the courts; that in short, the

principles of private law have with us been by the action of the courts and Parliament

so extended as to determine the position of the Crown and of its servants; tus the

Constitution is the result of the ordinary law of the land.»

El influyente concepto de Dicey, ciertamente renuente a un control judicial de las

leyes y a la introducción de una jurisdicción administrativa (14), muestra, sin

embargo, que hay asimismo ciertos elementos esenciales del concepto de Estado

de Derecho de carácter formal, como la sujeción a la ley, la prohibición de la

arbitrariedad y la posibilidad de tutela jurisdiccional por parte de un tribunal

independiente, que caracterizan de forma determinante la comprensión inglesa de

Estado de Derecho (15). Pero, por lo demás, se muestra ahora un incipiente debate

en Gran Bretaña que reafirma, junto a la significación formal del rule of law, también
la concepción material (substantive rule of law). Igualmente hay que tener en cuenta

la influencia del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Human Rights Act de

1998) que ha dado lugar a un enriquecimiento material del rule of law y una

transformación del Derecho inglés en orden al compromiso constitucional con los

derechos fundamentales europeos, dado el sentido de fortalecimiento que supone

un catálogo codificado de derechos fundamentales, y aun cuando los jueces

ingleses no pueden anular ninguna ley estatal incompatible con el Convenio

Europeo de Derechos Humanos. Se puede decir que el principio constitucional de

sovereignty of Parliament permanece intacto. Pero se espera, a través de la

posibilidad de interpretación conforme al Convenio o a través de la declaración

formal de incompatibilidad de una ley con el Convenio Europeo de Derecho

Humanos (Declaration of Incompatibility), un progreso hacia la comprensión del

Estado de Derecho en su sentido europeo continental. Esto también supone un

progreso de carácter material de la judicial review, que tiene en la supervisory

jurisdiction ante la High Court su fundamento en el common law (16). Esto mostraría,

además, que el Human Rights Act lleva a una constitucionalización y relegalización

del ordenamiento jurídico inglés a través de la dotación de derechos subjetivos que

hace el Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como por su orden de

primacía (17). Y así, a pesar de la significación limitada de algunos elementos

importantes del concepto formal de Estado de Derecho, el principio de rule of law

podría experimentar cada vez más un desarrollo hacia la comprensión europea

continental.

FRANCIA
En Francia hasta finales del siglo XIX no se presenta ningún concepto jurídico

definido propio. En efecto, al margen de las limitaciones a la monarquía absoluta

por medio de las seis leyes fundamentales (lois fondamentales) y las aspiraciones

de algunos adeptos a una monarchie limitée para frenar jurídicamente la fuerza del

poder real, sólo se puede hablar verdaderamente de la conformación de elementos

jurídicos del Estado de Derecho después de la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano y de las posteriores Constituciones francesas. A partir de

ahí, el concepto de división de poderes, que se vincula estrechamente a la idea de

Constitución (art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano), el reconocimiento inalienable e irrenunciable de los derechos naturales

y la sujeción a la ley de las intromisiones en las libertades de los ciudadanos se

plantean como elementos materiales y formales esenciales. Igualmente, el Estado

francés se comprenderá —de forma parecida a como sucederá después en el siglo

XIX en Alemania— principalmente como «Estado legal» (l’état legal), es decir, que

acentúa la sujeción a la ley de la Administración, la primacía de la ley y las

posibilidades de control a través de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por

otra parte, el concepto de Estado de Derecho (état de droit) se presenta en el

Derecho Público francés —y se hace también reconocible— a través

particularmente de la obra de Carré de Malberg con una comparación entre Estado

de Derecho y Estado legal:

«L’état de droit est établi simplement et uniquement dans l’ìntérêt pour sauvegarde

des citoyens: Il ne tend qu’assurer la protection de leurs droits ou de leurs statuts

individuals. Le régime de l’état legal est orienté dans une autre direction: Il se
rattache à une conception politique ayant trait à l’organisation fondamentale des

pouvoirs» (18).

Carré de Malberg, con su crítica al l’état legal de la Tercera República, se vuelve al

mismo tiempo un defensor del control judicial del legislativo, que se había

desarrollado poco en lo que se refiere al control preventivo que realiza el Consejo

Constitucional respecto a las leyes del Parlamento (19). La teoría francesa dedica

escasas veces al concepto del Estado de Derecho un capítulo propio como principio

constitucional y lo trata integrado principalmente en la idea del Estado de Derecho

formal, como concepto relacionado con las nociones de supremacía de la

Constitución y de la ley, la reserva de ley, la división de poderes, la prohibición de

la arbitrariedad, la proporcionalidad, la tutela jurisdiccional y la idea de

responsabilidad del Estado. Se echa en falta una doctrina más coherente y el efecto

penetrante y sugestivo de la jurisprudencia, aun cuando los elementos del état de

droit se puedan observar también como un cierto matiz material.

……………………………..

tendo analizar cómo se manifiesta este situación en la realidad peruana resaltando

el rol que el Tribunal Constitucional tiene para la tutela del principio de legalidad,

todo lo contrario al rol asumido por el poder legislativo que delega la función de

producir leyes en materia penal, en casi todos los casos, al poder ejecutivo.

………………………………………………………………………………….

a) CAPACIDAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO


La facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 211, inc. 11 de la Constitución)

tampoco significa una excepción a la indegabilidad de la facultad legislativa penal.

Esa facultad reglamentaria sólo consiste en la autorización que tiene el Poder

Ejecutivo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de las

leyes. Pero la creación de delitos y penas, no representan pormenores o detalles

indispensables para la ejecución de la ley penal, sino la esencia de la propia ley. (p.

35) Por consiguiente, el Poder Ejecutivo, no puede sustituir al Legislativo como

titular de la facultad represiva penal, bajo pretexto de ejercitar una facultad

reglamentaria. El reglamento debe operar intra legem y no extra o contra legem,

pues de no ser así desconocería la prelación de la ley respecto de un reglamento y

a la vez "transgrediría y desnaturalizaría" las leyes.

……………………………………

Ningún juez podría negarse a aplicar a quienes incurriesen en semejantes formas

de conducta, después de sancionada la ley respectiva, la pena que el legislador

haya dispuesto para tales infracciones. El principio legalista se satisface con la sola

condición de que la ley sea anterior al hecho de cuya represión se trata, sea cual

fuere el contenido de esa ley.

………………………..

1.1.1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ILEGALIDAD Vs. LA


CONSTITUCIÓN
El principio de legalidad es uno de los principios superiores que informan todo el

ordenamiento jurídico haciendo posible la realización de un Estado social y

democrático de derecho, es decir, el respecto irrestricto al Derecho, al cumplimiento

de la ley, a la realización de la justicia. Este fundamental principio tiene

enraizamiento constitucional que va más allá de la visión meramente formalista,

pues como muy bien afirma el profesor Roberto Dromi, el principio de legalidad “a

solas” no dice nada, debe enmarcarse en una orientación filosófico-política que

busca consolidar la democratización de las instituciones contra las acechanzas del

autoritarismo y las dictaduras. Es propiamente el imperio del derecho que regula

jurídicamente los valores y el “número apertus” de los derechos humanos.

El principio de legalidad ha sido engendrado por el aforisma romano “ legem patere

quam feciste” que en buen castellano significa soporta la ley que hiciste. Es pues

deber de los funcionarios y la ciudadanía en general soportar u obedecer la norma

legal que rige para toda la Administración Pública y el quehacer privado y público

de las personas. Ni la Constitución ni la ley son una teoría especulativa o

abstraccionista como fungen los mesías, los caudillos o los dictadorcillos de ciertas

instituciones públicas que se creen sus propietarios absolutos obrando al mismo

tiempo como fiscales y jueces, al amparo de una discrecionalidad abusiva e

intolerante. La supremacía de la norma constitucional y la obligatoriedad de la ley

garantizan la seguridad jurídica, la participación comprometida y responsable de los

ciudadanos en la vida política, cultural y el progreso económico, la redistribución de

la riqueza, que el interés privado armonice con el interés público, la justicia solidaria.
En la Constitución del 93’, el principio de legalidad está expresamente normado en

el literal d), inc.24 del art. 2°, concordado con el parágrafo a) del inc.24 del artículo

en referencia, y el numeral 3 del art. 139° los cuales dan plena seguridad jurídica al

ciudadano y sustentan los principios del Derecho Administrativo, puntualmente, el

numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, (LPAG), Ley N° 27444, mediante el cual se precisa que las

autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al

derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo para los que

le fueron conferidas. Normas legales concordadas con el inc. 2 del art. 2° de la

Constitución; arts. 2° y 7° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;

art. 2° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts.

2°, 3° y 26° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 1° y 24° de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De modo que es fundamento

legal que rige no sólo para los tres clásicos poderes del Estado: Ejecutivo, legislativo

y judicial, sino también para todos los órganos autónomos constitucionales, e

incluso para entidades de derecho privado que presten servicios públicos (propios

e impropios). En el caso de las universidades públicas, prevalece su Ley

Universitaria, Ley N° 23733, aplicándose supletoriamente la LPAG, Ley 27444.

No obstante que este principio es uno de los principios rectores de un Estado

comprometido con los derechos fundamentales, todavía existen instituciones

públicas que parecen castillos feudales impenetrables y herméticos dentro de un


Estado que pretende acceder a la modernidad y competitividad del siglo XXI. Craso

ejemplo es el de algunas universidades públicas como la Universidad Nacional

Federico Villarreal, cuyo rector hace caso omiso al principio de legalidad,

encubriendo a siete decanos que no cumplen con los requisitos que la Ley

Universitaria exige para desempeñar su función. La denuncia de un sector de

docentes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política interpuesta contra su ilegal

decana y el acuerdo de la Asamblea Universitaria, máximo órgano de gobierno, de

constituir una Comisión Investigadora son altamente significativas. ¿ Y qué hace el

órgano de control institucional ?

No es el único caso, también figuran algunos partidos políticos, federaciones

deportivas y otras entidades públicas, donde el titular del presupuesto, rodeando de

un muro burocrático, se comporta como señor feudal sin tener en cuenta que la

legalidad es la base de las instituciones y de la democracia.

El país necesita entidades democráticas, profesionalismo y transparencia en la

gestión y normas claras que todos respeten y cumplan a partir de principios como

el de la legalidad, debido proceso y otros, contenidos en la tutela jurisdiccional

efectiva, derecho esencial procesal y constitucional, básicamente humano para

alcanzar la justicia real y concreta. Sólo así se podrá purificar el desagradable hedor

de aquella institución pública que opera como un viejo y amurallado castillo

medieval.

1.1.2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD O ILEGALIDAD Vs. INJUSTICIA


La legalidad de la injusticia*

“La ley es importante porque es un parámetro genérico que sirve como regla… En

principio obedecemos la ley. Solamente dejamos de obedecerla cuando se revela

injusta. El derecho es más amplio que la ley; la ley era claramente injusta y la

tuvimos que mandar a la puta que la parió”[1]

Vivimos un tiempo de filosofía agónica[2]. La razón fue despedida de las relaciones

humanas por ser sospechosa de un crimen, el crimen de la verdad. En su lugar se

puso el “todo vale”, es decir el nada vale. Pero cuando parecía que teníamos la

respuesta llegó la confusión: la excepción se volvió regla y la regla excepción, el

medio fin y el fin medio, el sujeto cosa y la cosa sujeta, la injusticia justicia y la

justicia injusticia.

En otras palabras, “lo primero, la vida humana, se volvió secundario, y lo secundario,

las instituciones, sobre todo del mercado, lo primero. El ser humano fue

transformado en un ser despreciado y explotado” (Hinkelammert F., 2010: 233).

Pero este hecho no aparece como un crimen, porque ha sido legalizado, y como

para el positivismo jurídico imperante ley y justicia son sinónimos, el crimen hoy es

vivir y vivir con dignidad, porque supone luchar contra aquello que lo impide: la ley

conforme al aumento de la tasa de ganancia.

En este estado de la cuestión, el derecho, como otras instituciones, si no es

interpelado, cuestionado por quienes tienen la posibilidad, el compromiso ético[3]

de hacerlo, se transforma en instrumento de opresión, en una máquina de matar. Y


“hoy vivimos la amenaza de que la humanidad y la naturaleza serán destruidas

cumpliendo el derecho” (Hinkelammert F., 1998: 44). Porque el derecho vigente

encubre la explotación laboral, la desigualdad social, la contaminación ambiental y

el crimen solapado en la formalidad de la ley para reproducir el aumento de la tasa

de ganancia, es decir, sacrifica al ser humano y a la naturaleza al dios dinero[4].

El derecho siendo de naturaleza humana, al servicio de la afirmación de la vida del

ser humano, se ha consagrado al servicio del dios dinero. Por tanto, “si consagrar

es la expresión que designa la salida de las cosas de la esfera del derecho humano

al monopolio de los dioses, profanar significa por el contrario restituirlo al libre uso

de los seres humano” (Agamben G., 2005: 97), a la afirmación de la vida del pueblo.

Porque este se da instituciones para afirmar su vida y no para que le opriman[5].

Pero hoy las instituciones, el derecho en particular, ha sido instituido conforme al

mercado. Lo cual permite afirmar no ya la vida de quien se dio la institución, el

pueblo, sino la afirmación y la reproducción del capital en detrimento de la vida.

Entonces, es urgente investigar lo que el derecho vigente encubre, sacar a la luz su

inmundicia y mostrarle al pueblo, fundamento de toda institución, que vive

engañado. De modo que pueda “asustarse de sí mismo y darse coraje” (Marx K.,

1955: 10), tomar conciencia de que “el horror de su envilecimiento y de su miseria”

(Gonzales Prada M., 2004: 73) se funda en la avaricia, en el lucro y el derroche de

unos cuantos, para que así se vea compelido a ejercer su legítimo derecho al

supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión, consagrado en el

preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.


Llevar a cabo esta tarea requiere pensar radicalmente el derecho, y ser radical

implica “atacar las cuestiones en su raíz” (Marx K., 1955: 15), en su fundamento, lo

cual supone de otro modo, un ejercicio de buceo y no de chapuceo. Y decimos

pensar radicalmente porque en nuestro medio, muchos juristas confunden pensar

con repetir. Una cosa es recrear, ensanchar, agrietar las fronteras de lo pensado,

que son consecuencias del pensar; y otra es repetir lo mismo de siempre, quedarse

en la superficie, en el aparecer del fenómeno jurídico.

En nuestro país, como en otros, abundan los chapuceros del derecho. Sino ¿cómo

se explica que el derecho vigente sea más expresión de injusticia que de justicia?

Es decir, cómo entender que el derecho que el pueblo se dio para que le defienda

termine volviéndose en su contra. O como dice con ironía Gargarella (2005: 8),

acostumbre a hacer lo que no debe: “maltrata a quienes debe cuidar, persigue a

quienes debe proteger, ignora a quienes debe mayor atención, y sirve a quienes

debe controlar”. Porque nuestros teóricos del derecho, en el mejor de los casos no

ven o no quieren ver la inmundicia presupuesta en el derecho vigente; en el peor de

lo casos, ven y entienden, pero su amor por “mammon”[6] les vuelve mudos.

Nuestra crítica del derecho supone previamente la crítica de la política. Toda política

crea un derecho que le sea pertinente. Y nuestra política, como lo hemos

manifestado en un artículo reciente, es corrupta. De modo que esta política corrupta,

como toda institución corrupta, solo puede mantenerse negando la voluntad de vida

del pueblo, es decir el poder del pueblo. Pero como no lo puede hacer sin
remordimiento, se justifica encubriendo su práctica en la formalidad del derecho[7].

Porque toda política corrupta necesita crear un derecho que la justifique, que la haga

aparecer como buena ante los ojos del pueblo.

Por tanto, la política vigente para desarrollarse y perpetuarse necesita

permanentemente producir y reproducir, en complicidad con los gobiernos de turno

y expertos en la materia (juristas, politólogos, filósofos, etc.), su propio derecho, su

propia concepción de normatividad, de ley, de justicia que la haga aparecer como

buena, justa ante los ojos de las víctimas para que no se rebelen y si lo hacen, igual,

se les aplica el derecho penal creado para tal fin.

Todo esto no es reciente, el derecho vigente (moderno) fue creado para hacer

aparecer la política de dominación, explotación y de lucro del colonizador como justo

y necesario. Los colonizadores se preguntaban, ¿es lícito oprimir, torturar al

colonizado? Y se contestaban con el estilo de Torquemada: no es lícito no hacerlo

porque se les está quitando la oportunidad de ser educados, cultos, justos,

humanos, perfectos, buenos, civilizados como nosotros.

Este es el fundamento, la esencia del derecho vigente, del derecho moderno. Por

eso “es mucha más expresión de injusticia y opresión que de justicia” (Sánchez

Rubio D., 1994: 158). Pero no porque no se aplique, sino que resulta de su propia

aplicación. Es lo que Dussel (1973: 66) denomina la “legalidad de la injusticia”. El

delito no se comete transgrediendo la ley, se comete sobre todo cumpliendo la ley.


Porque es casi imposible distinguir entre observancia y transgresión (Agamben G.,

2006). Lo que hace que luchar por la justicia sea un acto ilegal[8] y la injusticia legal

Por eso, no es casual que cuando nuestros pueblos se levantan en contra de leyes

que consagran explotación laboral, contaminación ambiental, políticas de salud,

educativas, comerciales injustas sean torturados, algunos hasta la muerte y otros

reprimidos y condenados con penas privativas de libertad. Para hacer aparecer

semejantes actos como justos, buenos y necesarios, se les señala de vándalos,

delincuentes y terroristas; opositores al desarrollo, al progreso del país, como si el

país fuera los que detentan el poder económico.

Cambiar esta lógica aberrante supone cuestionar el fundamento del derecho vigente

por ser falso. Porque permite matar, explotar, robar, etc., legalmente. Por tanto, es

urgente cortar de raíz este fundamento. De nada sirve crear leyes, mejorarlas o

derogarlas cuando el fundamento sobre el que se reforma es falso[9]. Porque “así

como una arma de fuego que no dispara no puede propiamente ser llamado arma

de fuego aunque tenga la apariencia de tal, el Derecho que no tiene como fin la

justicia no merece el nombre de Derecho. La justicia es, pues, la piedra de toque

que nos permite reconocer el derecho” (Villoro M., 1996: 223). Y el derecho vigente

justifica la injusticia. Por tanto, no se trata de reformar el derecho, se trata de

transformarlo desde su raíz. Cuando una institución niega la vida humana tenemos

la obligación ética de negarlo e intentar hacerlo de nuevo.


Finalmente, el derecho que propugnamos debe fundarse en la afirmación de la vida

humana como principio material y el consenso de la voluntad del pueblo como

principio formal de validez. Tarea que requiere un arduo trabajo de pensamiento

crítico a los efectos de poner en cuestión el fundamento de la política y del derecho

vigente: el aumento de la tasa de ganancia. Y que permite a la cleptocracia, mejor

dicho al gobierno de los ladrones, seguir con su festín mientras el pueblo, “único

sujeto político real” (Agamben G., 2006: 62), muere prematuramente por causas

directas del hambre y la desnutrición[10], el frío[11], carencia de agua potable[12],

enfermedades curables[13], etc., al amparo de la ley: la legalidad de la injusticia.

Referencias bibliográficas

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¿Se ha violado el principio de legalidad en el proceso del caso Accomarca?

POR LEGIS.PE -SEPTIEMBRE 5, 2016

Hoy ha circulado en redes sociales la sentencia dictada en el caso Accomarca, lo

que ha producido un amplio debate en torno al principio de legalidad. Así, por

ejemplo, el reconocido abogado Fernando Ugaz Zegarra, dio a conocer dos

posturas sobre este asunto.

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