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DERECHO MERCANTIL I (UC3M)

APUNTES DERECHO MERCANTIL 1, ASIGNATURA

DE 3 DE CARRERA EL 1º CUATRI

, ,ANONIMO 15-16
TEMA 1: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y
FUENTES
DEL DERECHO MERCANTIL
1. Evolución histórica del derecho mercantil
I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORIA HISTÓRICA

El derecho mercantil nació como derecho especial frente al derecho común o el

civil. Se afirma por tanto que el mercantil constituye una categoría histórica
por diferentes motivos:
a. Este derecho como categoría autónoma no ha existido siempre sino que se
produce en un momento histórico determinado.
b. Nace como rama del derecho privado al lado del derecho civil por
circunstancias y exigencias históricas.
c. Su transformación hasta alcanzar el contenido actual es el resultado de una
serie de factores de gran relevancia.

La íntima conexión entre el derecho mercantil y los factores económicos de

cada momento explica la relatividad del contenido de este derecho, en tanto
que al evolucionar los factores se transformaba el contenido de esta disciplina.
Esta evolución descubre la virtualidad de tres fenómenos distintos:
1. Ampliación o extensión del ámbito del derecho mercantil: así nacido este para
el comercio, se extiende posteriormente a la industria.
2. Tendencia a la generalización y objetivación de su contenido
3. Una tendencia, como consecuencia de la anterior, a reducir el ámbito del
derecho mercantil.

Todo esto explica el constante desfase entre el derecho mercantil vivo en la

realidad económica actual y el existente en nuestro código de comercio.
%1. LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN
ROMA.

Ciertamente en Roma existieron normas e instituciones específicamente

destinadas al comercio. Con todo, no puede afirmarse que constituyera
auténtico derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones
normativas. Se afirma corrientemente que no surge un derecho especial para el
comercio, distinto y separado del ius civile, ya que las características del
derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un derecho especial: su
naturaleza dinámica, facilidad a la acomodación y flexibilidad.
Con ello no basta la existencia de una intensa actividad económica, sino que
además es necesario que el derecho común no pueda por sí mismo regular
satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. El derecho mercantil se
hará más necesario cuanto más rígido sea el derecho común.

%1. EL ORIGEN DEL DERECHO MERCANTIL EN LA BAJA EDAD MEDIA.

El surgimiento de una nueva economía urbana frente a la ya existente, feudal y

esencialmente agraria, la crisis del feudalismo, la aparición del comerciante…
son hechos todos ellos que propiciarán la aparición de un nuevo derecho, de
base personal propio de la nueva clase social de los comerciantes, ius
mercatorum, en parte por la propia incapacidad del ius commune para dar
satisfacción a sus necesidades. Geográficamente puede situarse este
nacimiento en las ciudades-república del norte de Italia, extendiéndose más
tarde al norte de Europa.
Se puede considerar que el primitivo ius mercatorum es un derecho propio de
una categoría social diferenciada limitada en su aplicación a la actividad
profesional de estos. Este derecho procesa una serie de características:
1. Autonomía en las fuentes y en la jurisdicción: en cuanto a las fuentes ya que
van a ser los propios comerciantes los creadores de este derecho a través de la
generalización de sus usos. En cuanto a la jurisdicción, se plasmará en los
tribunales corporativos (consulados), a los que se adscribirá el conocimiento de
los conflictos en los que intervengan los comerciantes adscritos a la
corporación.
2. Uniformidad: que contrasta abiertamente con el particularismo territorial del
Derecho y la fragmentación y dislocación de los poderes políticos del marco
geopolítico en que se origina.

IV. EL DERECHO MERCANTIL EN LA EDAD MODERNA

La afirmación del poder del estado necesariamente implicará el sometimiento a

la soberanía real de los grupos sociales que hasta entonces habían gozado de
un notable margen de autonomía operativa. Además, la voluntad de proceder a
una unificación jurídica hará que se resientan las notas básicas que hasta ese
momento presentaba esta disciplina, la autonomía y uniformidad.
Respecto a la primera, la fuente del derecho dejará de ser solo la producción
autónoma para dar paso a los usos, la costumbre o la Ley. De esta época es
característica la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los
diferentes estados por impulso real (Ordenanzas francesas del Comercio de
1673).
En el plano jurisdiccional, los tribunales consulares quedarán adscritos a la
jurisdicción del rey, en cuyo nombre se imparte ahora la justicia.
En lo que respecta a la pérdida de uniformidad, es consecuencia del proceso de
estatalización o nacionalización del derecho mercantil por la consolidación de
los Estados.
Por su parte se mantienen alguna de las instituciones nacidas en el período
anterior pero nacen otras como el desarrollo del sector financiero (banca y
bolsa), o las compañías coloniales como el antecedente de las sociedades
anónimas.

V. LA TRANSICION AL DERECHO MERCANTIL DE BASE OBJETIVA: EL

DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Tras la Revolución francesa surge un nuevo orden de importante influencia en

el derecho privado. Algunos de los factores económicos, políticos y sociales
que permiten esa transformación son:
a. Estructura ideológica, económica y político-social: se produce un profundo
cambio en estos ámbitos que se exteriorizarán en el ideario de la Revolución
francesa, la cual entre otras muchas cosas condujo a la abolición de los
gremios y las corporaciones profesionales, así como la expansión del
capitalismo industrial y financiero. Algunas de las transformaciones son: el
maquinismo y la revolución industrial transforman la economía; la máquina de
vapor como factor de progreso industrial; la sociedad anónima como
instrumento jurídico colector y ordenador del capital… Con todo ello
observamos cómo se instaura un nuevo sistema económico: el capitalismo
industrial y financiero. Pero el nuevo sistema capitalista se va a valer de la
ideología política de la Revolución francesa:

- Supresión del intervencionismo estatal

2
 - Supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de
m e r c a d e r e s -

La constitucionalización del principio de libertad de la actividad

económica.
- La constitucionalización de la propiedad privada

b. El código de comercio francés de 1807 y el acto objetivo del comercio: el

código frente a las recopilaciones anteriores, aparecerá como un cuerpo
trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y
perpetuidad. Dentro de los códigos merece atención especial el Código de
Comercio francés de 1807, ya que con él esta disciplina deja de ser un derecho
que vaya a regular el tráfico de los comerciantes para convertirse en un derecho
regulador de determinados actos, actos de comercio objetivo, y que a él se
someterán cualquiera que sea la condición personal del sujeto que las realiza.
Se pasa de un derecho delimitado subjetivamente a ser objetivo.
c. La extensión legislativa del sistema objetivo: los código europeos posteriores
van a asumir buena parte de tales ideas: Código de Comercio alemán de 1861,
Codice di comercio italiano de 1882 y el Código de comercio español de 1885.
Todos estos textos acentúan la tendencia objetiva del código de comercio
francés antes citado.
d. Crítica del sistema predominantemente objetivo: a pesar de su generalización
parece no satisfacer a los juristas por varios motivos:
- Porque desde el punto de vista conceptual es imposible reducir a unidad
los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad
profesional.
- Difícilmente se podrá abrazar la compleja realidad mercantil y tener
debidamente en cuenta la incesante expansión de la actividad
mercantil.
- No existe un concepto unitario de lo que se entiende por acto de
comercio.
- Ninguno de los códigos objetivos es exclusivamente un derecho especial
regulador de una categoría determinada de actos, conteniendo también
normas destinadas únicamente a los comerciantes profesionales.
- No se supo comprender la incoherencia que suponía continuar
afirmando la especialidad y mercantilidad de aquellos principios o
instituciones que se habían convertido ya en generales o civiles, y por
tanto comunes.

VI. LA REALIDAD ECONÓMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL.

La doctrina se percató pronto de que si el sistema objetivo respondía a una

exigencia de la realidad económica, encerraba, sin embargo, una errónea
apreciación del fenómeno de la generalización, ya que los actos generalizados
deberían haber dejado de ser mercantiles para convertirse en civiles. La
doctrina se ha interesado en conocer porque se mantiene la separación de ese
derecho privado a través de la atenta observación de la realidad:
a. Factores económicos y político-sociales: desde la segunda mitad del s. XIX
hasta nuestros días se consolida el sistema económico capitalista y la
actividad económica realizada por las empresas se especializa, racionaliza
y concentra industrialmente, apareciendo dos nuevos protagonistas: las
empresas de grandes dimensiones y la producción industrial en masa. Se
dan por tanto tres períodos:
1. Desde la revolución francesa hasta la guerra de 1914-18:
liberalismo a ultranza.
3
 2. Desde la IGM hasta finales de los 80: intervencionismo estatal
(normativo y directo a través de la realización por entes públicos de
actividades económicas.)
3. Desde finales de los 80 hasta la actualidad: resurgir de las ideas
neoliberales.
b. El derecho mercantil como derecho de los actos jurídicos en masa: se
afirma que el derecho mercantil es el destinado a regular los actos de
producción en masa (HECK) entendidos éstos como la conclusión masiva o
en serie de contratos con el exterior. Esta realidad cuantitativa produce el
nacimiento de especiales exigencias e instituciones cuya regulación
corresponde al derecho mercantil.
c. El derecho mercantil como derecho de la empresa (WIELAND): esta teoría
trasladó el criterio central de la actividad en masa a la organización que la
realiza, la empresa. La empresa se va a considerar la forma de
organización, el elemento que permite explicar de modo coherente la
evolución sufrida en el tráfico jurídico desde el capitalismo comercial
presente en el origen del derecho mercantil hasta la situación actual. Hay
que puntualizar siendo la empresa capital y trabajo, no solo va corresponder
al derecho mercantil su regulación sino que existen otras disciplinas que se
van a encargar cómo será el derecho laboral.

2. Concepto y contenido del derecho mercantil

Es conveniente distinguir entre el derecho presente en nuestro código de
comercio de 1885 y el presente en la realidad del tráfico jurídico.

A) EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN EL CÓDIGO DE COMERCIO.

El código de comercio aún vigente sigue un modelo predominantemente

objetivo. Basta con leer su art. 2 en el que se establece que “los actos de
comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten […]”. Esta concepción
resulta criticable por varios motivos:
- Se descubre al analizar el contenido del Código de Comercio, que éste
no responde íntegramente al sistema objetivo, pues en él se regulan
también a los comerciantes en el ejercicio de su tráfico.
- Carece de un verdadero concepto de acto de comercio.
- El derecho mercantil moderno es el destinado a regular los actos en
masa realizados por los empresarios en la explotación de su empresa y
no los actos de c o me rc io o b je t iv o s y a is la d o s re a liz a d o s
ocasionalmente.

B) EL DERECHO MERCANTIL PRESENTE EN LA REALIDAD ECONÓMICA.

La generalización del derecho mercantil o la comercialización del derecho civil

han llevado a la unificación del derecho privado en determinados países. Esto
debería suceder también en España con la unificación del derecho de
obligaciones, la cual debe concretarse en la desaparición del doble régimen civil
y mercantil de la teoría general de las obligaciones y del derecho concursal.
El contenido de nuestro derecho mercantil se estructura de la siguiente manera:
el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta de ambos. La
especialidad de las exigencias que estos elementos hacen surgir (inexistentes
en derecho privado), justifica la singularidad de la disciplina (especialidad por
razón de materia). Los tres elementos se caracterizan por:
1. El empresario mercantil es el elemento personal, definido como la persona
4 física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejercita,
 organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la
producción o mediación de bienes y servicios para el mercado.
2. La empresa se define como la organización de capital y trabajo destinada a la
producción o mediación de bienes y servicios para el mercado.
3. La actividad económica del empresario realizada por medio de una empresa
es el tercer criterio que justifica la especialidad.
Tal actividad puede contemplarse desde una perspectiva económica o
jurídica.
- Económica: la actividad del empresario se concreta en la actividad de
producción o mediación de bienes y servicios.
- Jurídica: la actividad del empresario es relevante para el derecho
mercantil porque al ser realizada profesionalmente atribuye al sujeto un
status especial; porque para hacerla posible surgen principios e
instituciones especiales; y porque la explotación de esta actividad se
concreta en la realización de un conjunto de actos y negocios jurídicos.

Para hacer posible la explotación de la actividad económica en masa, surgen

las siguientes instituciones:
1. El régimen de los auxiliares del empresario.
2. Los signos distintivos: nombre y marcas
3. El principio de la libertad de competencia
4. Títulos-valor, como el cheque, pagaré…
5. La actividad económica externa del empresario realizada por medio de una
empresa se concreta en la estipulación de contratos con otros empresarios o
los clientes, por lo que debe respetarse el principio de protección a los
consumidores y usuarios.

%1) APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

Parece claro que el contenido del derecho mercantil descubre la presencia

constante del empresario, de la empresa y de la actividad conjunta de ambos, y
que la empresa no sirve por sí sola como criterio único de delimitación del
ámbito del derecho mercantil. Por ello se podría definir el derecho mercantil
como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así
como de la actividad externa que estos realizan por medio de la empresa. Es la
progresiva utilización del término empresario y empresa por el legislador
posterior lo que hace que el derecho de la empresa haya dejado de ser una
mera construcción doctrinal para pasar a tener plasmación positiva.

%1) RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

Existe una sensación de incapacidad del concepto de derecho mercantil para

seguir explicando y construyendo el derecho mercantil con arreglo a una única
perspectiva, aunque ésta sea la empresa.
De esta manera no resulta fácil seguir concibiendo el derecho mercantil como
simple derecho especial privado, pues cada vez son más las normas
mercantiles que no pueden ser calificadas de privadas.
Tampoco reciben una explicación satisfactoria cuestiones como la calificación
civil o mercantil de algunos contratos básicos. De la misma manera no resultan
fáciles de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del derecho
mercantil a sectores como los agricultores o las profesiones liberales.
Dadas estas contradicciones se justifica la necesidad de buscar nuevas
perspectivas para ayudar a explicar de modo coherente la variedad de
fenómenos del derecho mercantil. Una de las propuestas es el tránsito del
derecho mercantil hacia un derecho privado del tráfico económico
apreciando
5 una nueva razón de especialidad: de un sistema mercantil con
normas reguladoras de las mismas materias que el derecho civil, se
evolucionaría a un nuevo derecho, donde la especialidad radica no en una
duplicidad de regulaciones, sino simplemente en el establecimiento de un
régimen legal para unas materias determinadas que tienen un sentido global.
En lo que respecta a la exclusión de los profesionales liberales, que se citaron
supra, la realidad es que cada vez existen menos razones para excluirles de la
regulación mercantil. Y si no se quiere someter a todos los profesionales
liberales, sí deberían estarlo, al menos, aquellos que se organizan en el
mercado de modo idéntico o similar al de un empresario de servicios.

E) REFERENCIA A OTRAS TENDENCIAS DE EVOLUCIÓN EN EL DERECHO

MERCANTIL
ACTUAL

1. Tutela del consumidor: se advierte por impulso de la UE un creciente

protagonismo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Se aprecia
en las últimas décadas una nueva tendencia que coloca la línea divisoria entre el Dº
privado común, de una parte y el Dº del consumo, de otra. Esto no implica que el Dº
del consumo pueda erigirse en una nueva categoría jurídica dotada de autonomía
jurídica por la propia dificultad de aislar al destinatario de las normas de esta presunta
nueva categoría.

Resulta necesario reconocer la profunda transformación que ha experimentado

el Dº mercantil como consecuencia del desarrollo de esta política de protección
del consumidor. A partir de la configuración en el art. 51 de la CE de la defensa
de los consumidores como principio rector de la política social y económica,
puede decirse que adquiere una gran relevancia la tutela de los mismo en
nuestro ordenamiento así se promulgó en desarrollo de la norma constitucional
la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
El contenido de dicha ley ha sido objeto de refundición, quedando integrado
junto con el de otras normas relativas a los consumidores, que hasta ahora eran
objeto de ley especial. Modifica el concepto de consumidor: son las personas
físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o
profesional (art. 3), también se suministra una definición de empresario,
señalando que lo es toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su
actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada (art. 4).
Toda la evolución y desarrollo experimentados en el terreno de la defensa de
los consumidores en España tiene mucho que ver con la actuación de los
órganos comunitarios, que ha sido particularmente destacada en esta materia,
siendo muchas las directivas que se han dictado buscando promover los
intereses delos consumidores y garantizarles un alto nivel de protección.
2. Intervención administrativa y desregulación: se ha asistido a un incremento en
la intervención de la Administración en muchos sectores de la contratación. Junto al
incremento de la normativa ordenadora se aprecia en la actualidad un claro fenómeno
de desregulación y liberalización de la actividad económica, como mecanismos que
ponen de relieve la inhibición o retraimiento de la acción directa del Estado en la
economía, comportando el abandono por el Estado de su condición de agente
económico.

Cabe destacar la directiva europea por la cual los Estados miembros tienen la
obligación de eliminar todas las trabas jurídicas y barreras administrativas
injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, esto
ha conllevado a la promulgación de la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio. Se observa también un claro proceso de
privatización, como fenómeno tendente a disociar la empresa pública del
Estado, contribuyendo así a la transparencia de costes, e incrementando tanto
la6 presión de los gastos como el estímulo de tales empresas hacia economías
más eficientes.
3. Cambios en el plano de política legislativa: existen logros concretos de lo que
se conoce como unificación del Dº privado en materia de obligaciones y contratos (un
ejemplo relevante es el Codicecivile de 1942 que es el Nuevo Código civil holandés).

La conveniencia de proceder a la unificación del Dº de obligaciones y contratos

en nuestro país es algo que pocos autores discuten, pues no se aprecian
especialidades en materia de contratación mercantil que no puedan ser
resueltas mediante normas específicas. Pero las particularidades históricas del
Estado español llevan a que la distribución competencial entre el Estado y las
CC.AA sea distinta en el caso de la legislación mercantil y la civil, lo que puede
suponer un evidente obstáculo a una unificación.
Frente a la tradicional codificación del Dº mercantil se asiste a una forma
distinta de legislar. Por regla general, la incorporación de nuevas instituciones
se ha llevado a cabo no por la vía de la reforma del CCo, sino por la vía de
leyes especiales. En ello se ha querido ver la incapacidad o inadecuación de los
Códigos como técnica legislativa para dar respuesta a la siempre cambiante
realidad objeto del Dº mercantil.
En la actualidad se puede observar un renacimiento de la idea codificadora.
Así, no solo existen excelentes ejemplos de Códigos de segunda generación,
sino que, en tiempos recientes se ha asistido en Alemania y en Francia a muy
importantes reformas en sus respectivos Códigos de comercio más que
centenarios.
4. Unificación del Derecho mercantil internacional: En el plano del Dº mercantil
internacional se asiste desde hace tiempo a una unificación, especialmente evidente
en el plano del Dº de los contratos, que se produce por varias vías: a) la vía
convencional y b) vía de la unificación efectiva.

Los logros más notables se han conseguido a través de la unificación efectiva,

es decir, al margen de cualquier convenio internacional. Han sido los
operadores económicos quienes han ido instituyendo una serie de condiciones
generales, contratos-tipos y usos codificados, creando así una nueva
lexmercatoria. Las fuentes de este Dº autónomo vendrán constituidas, de una
parte, por las formas estandarizadas de la contratación internacional, y de otra,
por los denominados usos formulados de la práctica internacional.
Dentro de esta misma lexmercatoria han de incluirse también aquellos intentos
por sistematizar principios o reglas comunes en materia de contratación
internacional. Buscan servir como modelo a una futura codificación del Dº
contractual y que las partes del contrato se basen en ellos a la hora de redactar
el contrato, o con vistas a resolver los eventuales conflictos que puedan surgir.
Merecen destacarse los Principios para los contratos del comercio
internacional, principios jurídicamente no vinculantes aprobados en mayo de
1994 en el seno del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado, o los Principios de Derecho contractual Europeo, principios que
suponen un compromiso entre las soluciones del CommonLaw y del Derecho
continental y buscan servir de modelo a una hipotética unificación europea en
materia de obligaciones y contratos.
Existen otros grupos de expertos trabajando en la elaboración de lo que podría
ser un texto de esta naturaleza: el llamado grupo de Pavía trabaja en lo que
sería un Código contractual europeo y el grupo de estudio de un Código Civil
Europeo. Fruto de todo ello podría ser la aprobación de un Código europeo
común en Dº privado, objetivo éste sobre cuya conveniencia se ha manifestado
en diversas ocasiones el Parlamento Europeo.
Un paso importante ha sido la redacción de un marco común de referencia
elaborado por dos grupos de expertos internacionales y que contiene principios,
definiciones y clausulas tipo para su inclusión en diversos contratos. De
7
momento, se trata de una iniciativa privada de carácter académico que buscaría
servir de base para su adopción como marco común de referencia a nivel
político.

3. Las fuentes del derecho mercantil

I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

De todo lo anterior se llegaba a la conclusión de que el Dº mercantil es el

conjunto de normas predominantes jurídico-privadas que regula a los
empresarios mercantiles y su estatuto, así como a la actividad economía
externa que éstos realizan por medio de una empresa. El Código de comercio
vigente, anclado en el acto objetivo de comercio, establece en su art. 2 que “los
actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén no
especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él;
en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada
plaza, y a falta de ambas reglas por las de Derecho común”. Del precepto
transcrito se han avanzado las siguientes interpretaciones:
a. Este art. 2 enumera las fuentes del Dº mercantil, además establece el orden
jerárquico que ha de seguirse: primero se aplicará el CCo, cuando no sea posible se
aplicará lo establecido en los usos mercantiles, y tan sólo si ninguna de ambas normas
exista, deberá acudirse al Dº común.

El sistema de fuentes mercantil se separaría del general previsto en el art. 1 del

CC en que se da preeminencia a los usos de comercio sobre el Dº común. Sin
embargo, prevalecerán las reglas comunes sobre los usos mercantiles, cuando
se trate de la mayoría de las cuestiones relativas al régimen jurídico general de
los contratos mercantiles, de modo que cuando para ellos no existan
disposiciones legales, se acudirá al Dº común civil, sin aplicar los usos
mercantiles, los cuales solo serán de aplicación si tampoco existieran normas
civiles.
b. Aunque quisiera entenderse que este precepto contiene una enumeración de las
fuentes del Dº mercantil, en realidad lo sería solo de los “actos de comercio”
(contratos). Y el sistema es incompleto, pues parece olvidare de los usos de comercio
precisamente allí donde más interés parecerían tener, que es en materia de contratos
mercantiles. Además, no existe a simple vista en el CCo una norma en materia de
integración contractual, por lo que su art. 2 vendría a cumplir dicha función.

Esta visión resuelve la aparente contradicción éntrelos arts. 2 y 50 del CCo: el

primero contendría las fuentes de integración del contrato mercantil, y el
segundo regularía un caso de determinación de normas legales por remisión a
otras normas.

A) LEY MERCANTIL

Para delimitar qué disposiciones o normas son mercantiles, será necesario

acudir a los principios anteriormente expuestos. La Ley mercantil fundamental
es el Código de comercio (CCo) vigente de 1885. La crisis o el desfase entre su
contenido y las modernas exigencias de la actividad económica, han sido de
algún modo resueltas por dos procedimientos: por la autónoma regulación que
las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaliéndose para ello
del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el
CCo, y además, por la promulgación de numerosas leyes especiales
posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado
contenido.

B) LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS LEGISLATIVAS ENTRE EL

8 ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
Los arts. 148 y 149 CE no otorgan a las CC.AA ninguna competencia en el
ámbito del Dº mercantil, además, se le atribuye al Estado competencia
exclusiva sobre lo que denomina legislación mercantil y se le otorga
competencia exclusiva en materia de legislación sobre propiedad industrial,
bases de ordenación de crédito, banca y seguros, abanderamiento de buques y
transportes terrestres. Pero lo cierto es que son diversos los Estatutos de
Autonomía que atribuyen a las CC.AA determinadas competencias sobre
materias propias del Dº mercantil.
Del estudio conjunto de la CE y de los citados Estatutos pueden extraerse las
siguientes conclusiones:
- El contenido del Dº mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del
Estado
- En determinados sectores existe una potestad legislativa y de ejecución
compartida sobre materias jurídico-mercantiles, ya que o bien deben colaborar
con el Estado, o respetar la legislación general, o bien respetar las leyes de
bases o normas básicas del Estado
- En otros sectores existe tan solo en favor de las CC.AA el reconocimiento de la
potestad ejecutiva
- Hay que tener en cuenta la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las
CC.AA potestades legislativas
- Algunas materias que son competencia exclusiva del Estado no parecen hacer
referencia al ámbito del Dº mercantil
- El Dº o Ley mercantil del Estado deberán ser aplicables con preferencia en caso
de conflicto con la normativa de las CC.AA

El Tribunal Constitucional ha evitado dar una tajante definición de “legislación

mercantil”. Aunque, en la CE parece que se adopta un criterio restrictivo del
concepto, pues en otros apartados se recogen, como distintas de la “legislación
mercantil”, rúbricas que de ordinario se incluyen en un concepto amplio de Dº
mercantil. Habrá de incluirse en el concepto de “legislación mercantil” la
regulación de las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles,
ya que corresponde en exclusiva al Estado determinar cuál es el ámbito propio
de la actividad libre del empresario mercantil y solo la legislación del Estado
puede regular la forma en que nacen y se extinguen los derechos y
obligaciones a que el ejercicio de esa actividad puede dar lugar, y el contenido
necesario de aquellos y éstas.
Se advierte que el limite debe situarse en el principio de “unidad de mercado”
en el interior del territorio español, que no debe en ningún caso distorsionarse,
al tiempo que se advierte que las CC.AA no podrían pretender introducir
unnovum en las relaciones de Dº privado de forma que a través de las normas
autonómicas no se deben introducir derechos y obligaciones en las relacione
contractuales privadas.
La complejidad de esta materia y su diferente regulación en las CC.AA puede
hacer necesarias en el futuro las denominadas “leyes de armonización” porque
lo exija el principio de unidad del mercado, los intereses generales e incluso el
interés de los consumidores y de los agentes económicos.

C) LOS USOS DE COMERCIO

El Dº mercantil posee un claro origen consuetudinario, al haber sido formado, a

partir de la inadecuación del Dº común, por los propios comerciantes, quienes
con su conducta crearon las instituciones y las normas necesarias para regular
convenientemente las exigencias y los intereses de su tráfico profesional.
Posteriormente se convierte en legislado, conllevando una progresiva pérdida
de importancia del Dº consuetudinario.
El
9 legislador español al establecer el predominio jerárquico de las normas
legales sobre los usos de comercio, no desconoció dos circunstancias de
interés: a) la ley no puede recoger todo el Dº objetivo, razón por la que se
reconoce la eficacia normativa de los usos en defecto de norma legal y b) se
respeta el poder de formación autónoma de normas mercantiles por parte de
los comerciantes o empresarios para regular instituciones o situaciones no
previstas por la Ley.
Del análisis del Código del comercio se desprende que la función de los usos
de comercio es cuádruple:
1. Establecer normas que colmen el total silencio de la ley, cuando esta no
contiene norma alguna, son los llamados usos normativos que son los únicos
que han de considerarse fuentes de derecho
2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta por su
inconcreción, sea inaplicable sin la regla contenida en el uso
3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen
expresamente (arts. 255, 304 y 656 CCo)
4. El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretación de los
contratos (arts. 59 y 52 CCo)

Si los usos de comercio son verdaderas normas de Dº objetivo, con la

particularidad de que han sido generadas por la propia practica repetida y
constante de una determinada conducta en el tráfico mercantil, no cualquier
práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea, constituye necesariamente
un uso de comercio (como ocurre con los usos de hecho, art. 362 CCo).
La existencia del uso de comercio no debería tener que ser probada por las
partes, puesto que el juez tiene obligación de conocer y de aplicar el Derecho.
Pero el Tribunal Supremo ha resuelto que, a menos que el uso sea notorio,
debe ser aleado y probado por quien pretenda su aplicación.
En el sector de la contratación mercantil moderna los usos del comercio están
en franca decadencia como resultado de un conjunto de causas. Al ser una
norma jurídica no escrita, sino presente en la convicción de los comerciantes,
su existencia es incierta. Además, dado el carácter dispositivo de los usos, las
partes pueden y suelen establecer cláusulas que impidan su aplicación o que
colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso.
Finalmente, la utilización de contratos-tipo y la creciente utilización en ellos de
extensas condiciones generales han debilitado la función de los usos
mercantiles, suprimiendo su utilización o impidiendo su nacimiento.

D) ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y DERECHO

MERCANTIL ESPAÑOL

La creación de la UE supone una nueva etapa en el proceso de integración

europea iniciado con la constitución de las Comunidades Europeas. El Tratado
de Ámsterdam profundiza en el objetico de la creación de un mercado común e
interior y de una unión económica y monetaria, mediante el desarrollo de las
políticas o acciones comunes.
En lo que se refiere a la CEE (actualmente “Comunidad Europea”) se ha ido
construyendo un acervo comunitario integrado no sólo por normas jurídicas
escritas y por orientaciones políticas definidas, sino expresado también a través
de la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE).
Todo ello ha conducido a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento
jurídico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado, los Tratado constitutivos de
la UE y, por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones que se
caracterizan por los siguientes principios fundamentales:
1) La primacía del Dº comunitario sobre disposiciones nacionales que le fueren
10 contrarias
 2) La aplicabilidad directa en los Estados miembros de alguna de sus
disposiciones y de ciertos actos dictados por las instituciones de la UE
(Reglamentos y Directivas)
3) El reconcomiendo del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es
indispensable para garantizar la eficacia del Mercado común y la unidad del Dº
comunitario.

En el ámbito del Dº mercantil en cuanto ordenamiento jurídico de los

empresarios y de su actividad externa a través de las empresas se han dictado
por los órganos competentes de la UE numerosas e importantes normas y
actos jurídicos, para cumplir y desarrollar los fundamentos de la UE en lo
relativo a la libre circulación de mercancías, de capitales, al derecho a la
libertad de establecimiento y prestación de servicios, a las reglas de la
competencia empresarial y a la necesaria uniformidad de las legislaciones
internas de todos los Estados miembros. Se habla ya a nivel doctrinal de la
aparición de un “Derecho mercantil comunitario”, que afecta especialmente a
determinados sectores de nuestra disciplina.

4. La constitución económica: la libertad de empresa

II. EL DERECHO MERCANTIL Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LA
CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La Constitución Española establece el conjunto de derecho y principios sobre

los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en
España. A este conjunto de principios y normas de origen básicamente
constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación se le
conoce como “Constitución Económica”.
La CE no es neutral ante la Economía y además, no pergeña un sistema
económico, sino un modelo económico, concretamente lo que se ha dado en
llamar un modelo de economía social de mercado, el cual se caracteriza
fundamentalmente por respetar la propiedad u la iniciática privadas, aunque
atemperadas y sometidas a las exigencias implícitas en la cláusula de “Estado
social y democrático de Derecho” que consagra la CE en su art. 1.1.
La Constitución consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales
en materia económica:
1. La propiedad privada y de los medios de producción
2. La libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado
3. El derecho de fundación y de asociación para la realización y explotación de
las actividades económicas que la ley declara licitas
4. El derecho a la libre elección de profesión, con lo que la CE establece que
todos los españoles, personas físicas o jurídicas, que posean los medios
económicos necesarios pueden escoger e iniciar en libertad la explotación de la
actividad económica que libremente decidan, así como cesar libremente en el
ejercicio de las mismas, abandonando el mercado
Rige un modelo en el que la libertad de iniciativa empresarial, la propiedad
privada, la libertad de asociación y la libertad de competencia forman su
soporte fundamental. La CE contiene ciertos principios y normas que actúan de
límite de los principios enunciados y que junto con ellos constituyen el modelo
económico de economía social de mercado que caracteriza el sistema español.
Estos límites son:

1. La función social de la propiedad

2. La necesidad de que la libertad de empresa se someta a las exigencias de la
economía general y de la planificación
11 3. La posibilidad de que opera, al lado de la iniciática y de la empresa privadas, la
 iniciática y la empresa públicas
4. El fomento de las sociedades cooperativas, como medio de participación en
otro instrumento de producción diverso de los capitalistas

Se limitan todos los rasgos del modelo capitalista, mediante tres declaraciones:
a) toda la riqueza del país está subordinada al interés general; b) los poderes
públicos promoverán las diversas formas de participación en la empresa de los
representantes de los trabajadores, para compartir o condicionar el poder
exclusivo del capital, y c) la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado podrá ser limitada si el Estado mediante Ley, planifica la actividad
económica general.

5. La jurisdicción mercantil
Ha sido tradicional la discusión en torno a la conveniencia de adscribir el
conocimiento de los asuntos mercantiles a unos tribunales especiales. Pese a
la especialidad del Dº mercantil, dicho conocimiento ha estado encomendado a
los tribunales ordinarios, sin que hayan existido juzgados especiales por razón
de la materia.
La situación ha tratado de cambiarse con ocasión de la reforma concursal de
2003. El legislador ha decidido profundizar en el criterio de la especialización,
creando los Juzgados de lo Mercantil. En principio, estos Juzgados radicarán
en toda capital de Provincia, implantándose un sistema de especialización
semejante en segunda instancia, mediante la creación de una o varias
secciones de las Audiencias Provinciales, para que asuman en exclusiva el
conocimiento de los asuntos propios de esta jurisdicción mercantil.
La competencia de los Juzgados de lo Mercantil no se limita a los asuntos
concursales sino que se amplía al conocimiento de diversas cuestiones que
nada tienen que ver con el tema concursal. Tampoco se llega al extremo de
adscribir a estos juzgados el conocimiento de todos los asuntos que puedan
incardinarse dentro del Dº mercantil. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán,
con carácter exclusivo y excluyente, y al margen de sus amplias competencias
en materia concursal, de las cuestiones que se susciten en el orden
jurisdiccional civil respecto de las siguientes materias:
- Acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial , intelectual y
publicidad
- Acciones en materia de transportes, nacional e internacional
- Acciones sobre aplicación del Dº mercantil
- Acciones sobre condiciones generales de contratación
- Recursos contra resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado
- Procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del TUE
- Aplicación de arbitraje en materias de los anteriores puntos

12
CAPÍTULO 2. EL EMPRESARIO MERCANTIL
Y SU
ESTATUTO JURÍDICO
1. CONCEPTO DE EMPRESARIO Y CLASES DE EMPRESARIOS
De forma vulgar se entiende el empresario como la persona física o jurídica que
se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada
actividad económica. Es el sujeto agente de la actividad económica. Se
caracteriza por corresponderle la iniciativa (decide su creación y asume su
organización) y el riesgo (le son jurídicamente imputables todas las relaciones
establecidas en su nombre con terceros de la empresa para la adecuada
explotación y soporta patrimonialmente el riesgo favorable o no que surge de la
actividad económica) de la empresa.
Desde un punto de vista jurídico el empresario es la persona física o jurídica
que en nombre propio y por sí mismo o por medio de otro ejerce, organizada y
profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la
mediación de bienes y servicios en el mercado. El CdC sigue usando la
denominación de comerciante en vez de la de empresario por una simple
continuidad histórica; pero con unos efectos de inexactitud al extenderse la
actividad de éste a la industria y ser el medio principal de la actividad la
empresa. Es por ello que varias de las reformas parciales que ha sufrido el CdC
han ido incorporando esta “nueva” denominación, igual que fue incorporado en
el Reglamento del Registro Mercantil en 1989 y en el actual de 1996 (RD
1784/1996). Debe tenerse en cuenta, además, la especial posición del
empresario mercantil en el Derecho privado debido a la actividad, en masa y
racionalmente organizada, que realiza en el mercado por medio de una
empresa. Esta actividad y el status que le acompañan sirven para diferenciarlo
de otros sujetos que sin tener esta posición especial se someten igualmente el
Derecho mercantil.

A) EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL – El derecho positivo español

es especialmente confuso en este ámbito al carecer de los elementos
13
necesarios para: · delimitar cuales son los sujetos considerados como
comerciantes por el CdC que son los destinatarios ordinarios de los preceptos
mercantiles, · distinguir entre grandes y pequeños empresarios y · actualizar el
catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil para incluir sujetos
tradicionalmente excluidos por su actividad cuando se organicen de forma
empresarial. Aún así, debe hacerse notar la diferencia entre los empresarios
mercantiles en sentido estricto y aquellos otros empresarios que adquieren
esta denominación sólo por la organización empresarial de su actividad.
a) El empresario mercantil – persona física o jurídica de naturaleza privada que
actúa en nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado
una actividad comercial, industrial o de servicios. Queda sometido a un estatuto
jurídico especial por concurrir en él estas dos características: 1) explotar en
nombre propio una 2) actividad económica, comercial,… Este estatuto implica:
-La facultad o el deber (según el tipo) de inscribirse en el Registro
mercantil.
-La obligación de la llevanza de una contabilidad ordenada.
-Tradicionalmente, el sometimiento a un régimen concursal especial. La
entrada en vigor de la nueva Ley Concursal sólo prevé el concurso como
procedimiento.
Frente a esta regulación general se producen bastantes excepciones. Por
ejemplo, quedan excluidos del concepto de empresario los profesionales
liberales con título habilitante (abogados, médicos). Igualmente, la condición de
la mercantilidad de su actividad se excluye para las sociedades anónimas y de
responsabilidad limitada, al ser el propio Derecho el que atribuye la
denominación de empresario mercantil sea cual sea la naturaleza de la
actividad (mercantilidad por razón de la forma).
b) Empresarios no mercantiles – según el Derecho positivo, si no son
mercantiles son civiles, aún cuando realicen en nombre propio una actividad
económica para el mercado. Se distinguen los siguientes:
1. Algunos pequeños empresarios – los que realizan en nombre propio
una actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera
empresa, sino primordialmente del trabajo propio y el de los miembros
de la familia. Es el caso de los artesanos, que según la regulación
administrativa “realizan una actividad de producción, transformación y
reparación de bienes o prestación de servicios realizada mediante un
procedimiento en el que la intervención personal constituye un factor
predominante, obteniéndose un resultado final individualizado que no
sigue las pautas de la producción industrial, mecanizada y en grandes
series”. Es especialmente relevante el número de trabajadores ajenos
a la familia (máx. 10) a la hora de acceder a subvenciones y determinar
si se someten al Derecho mercantil o no. También pueden incluirse
dentro de esta categoría los agricultores que explotan directa y
personalmente la tierra.
2. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad
económica que desarrollan – Son los empresarios agrícolas y aquellos
otros que disponen de una empresa (en cuanto a organización y
recursos), pero ejercen una profesión liberal. Los primeros no son
mercantiles porque su actividad no es la descrita en el art. 1 del CdC,
por razones tradicionales se les ha excluido de esta categoría y porque
así se intuye del art. 326.2º CdC (no son mercantiles las ventas que
hicieren los propietarios y labradores o ganaderos de los frutos o
productos de sus cosechas o ganados).

No obstante, existen bastantes objeciones sobre esta división,

puesto que las circunstancias históricas que las crearon han
cambiado. Actualmente la concepción de la agricultura como
14 actividad de supervivencia está superada, igual que argüir la
 existencia de imponderables (plagas) que hacían imposible una
planificación empresarial, etc. Por tanto, de cara a una futura
reforma, podría plantearse el conceder la condición de mercantil a
los empresarios agrícolas individuales y los que adopten la forma
de la sociedad personalista, siempre que dispongan de una
verdadera empresa y utilicen los métodos y formas mercantiles.
Siguiendo una interpretación restrictiva de exclusión se
entiende que sólo deben permanecer fuera del Derecho mercantil
la actividad exclusivamente ligada al fundo, pero no la actividad
de transformación de productos agrícolas y ganaderos.

B) CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES – los comerciantes según el

CdC:
a) Empresarios individuales y sociales – (según la estructura de su
personalidad) son individuales cuando una persona física realiza en nombre
propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial,
industrial o de servicios. Está sometido al estatuto jurídico del comerciante; su
situación jurídica queda completada por: 1) le son imputables todas las
relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica,
2) responde frente a sus acreedores con todos los bienes presentes y futuros
art. 1911 CC, 3) su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de
su patrimonio civil y 4) no existe en cuanto a su responsabilidad distinción entre
sus obligaciones civiles y mercantiles.
El empresario social (= persona jurídica) se forma en torno a una pluralidad
de personas que acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para
explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir
entre sí las ganancias que obtengan. El empresario mercantil no son las
personas físicas que se asocian, ni sus administradores, sino la persona jurídica
que surge a raíz de esa actividad y acuerdo. Para que se considere formada
son necesarios ciertos requisitos de forma y publicidad, aunque desde 1995 es
posible crear sociedades unipersonales (remite al cap. 24). En la actualidad
existe una tendencia hacia este tipo de empresarios al suponer una limitación a
la responsabilidad.
b) Pequeños y grandes empresarios – El CdC no establece una distinción
clara en función de la dimensión, de manera que su estatuto jurídico, en
principio, es igual para todos. Sin embargo, la clasificación económica
(pequeñas, medianas y grandes empresas) fue tomando peso a través de la
legislación administrativa hasta la mercantil. El concepto de pequeña y mediana
empresa (PYMES), a través de la Ley 1/1994, se establece con el límite de 250
trabajadores; aunque existen otros criterios de distinción. Sobre la obligación de
llevanza de una contabilidad ordenada, se exige de manera general con igual
grado de detalle a los pequeños empresarios. A pesar de ello, el CdC establece
cierta flexibilidad y el RD 296/2004 (derogado) creó un régimen simplificado
mediante la concreción de algunos límites que luego fueron transpuestos tras la
Ley 16/2007 (adaptación de normativa europea) y el RD 1515/2007. Éste
configura un marco específico para las microempresas, aquellas que durante
dos ejercicios consecutivos reúnen al menos dos de estas circunstancias - el
total de las partidas del activo no supere 1 millón €, - el importe de la cifra anual
de negocios no supere los 2 millones €, - el nº medio de trabajadores
empleados durante el ejercicio no sea superior a 10.
A consecuencia, estos empresarios pueden formular cuentas anuales de forma
abreviada (balance, cuenta de pérdidas y ganancias abreviados, igual que la
memoria y estado de cambios en el patrimonio neto, ni están obligados a
elaborar informe de gestión, ni estado de flujos efectivos). Además, a nivel
fiscal gozan de incentivos, como en la Ley del Impuesto sobre sociedades (RD
Leg.
15 4/2004) que rebaja el tipo del Impuesto de Sociedades, además de
algunas medidas de libertad de amortización (para las empresas cuya cifra de
negocios en el periodo impositivo anterior sea menor de 8 millones €).
c) Empresarios privados y público: diferencia en función de que la iniciativa
económica parta de los particulares o del propio Estado. Cada vez es más
frecuente que las Administraciones Públicas realicen actividades mercantiles o
industriales a través de empresas públicas, sobre todo en situaciones de
monopolio. Al amparo del art. 128.2 CE, la iniciativa pública en la actividad
económica se articula sobre las entidades públicas empresariales. Éstas han
de ser creadas por Ley y, aunque son de naturaleza pública, su funcionamiento
se rige por el Derecho privado. A este tipo de entes se les encomienda la
realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción
de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, por este motivo
(la actividad mercantil) actualmente existe una tendencia a constituir
sociedades mercantiles estatales. Se encuentran definidas en el art. 166 de
la Ley 33/2003, como aquellas sociedades en las que la participación, directa o
indirecta, en el capital social por la Administración es superior al 50%. En
general, se rigen por las normas ordinarias del ordenamiento privado, salvo en
las materias presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación;
pero siempre han de ajustarse a las normas que regulan el funcionamiento del
mercado.
De forma paralela a esta actividad, se está produciendo una progresiva
privatización a consecuencia de: el gradual desmantelamiento de los
monopolios estatales, la necesidad de buscar cauces eficientes de gestión y el
deseo de obtener ingentes recursos financieros para las arcas del Estado. Este
procedimiento no tiene una pauta establecida, puede darse a través de ofertas
públicas de venta (OPV) u ofertas públicas de adquisición (OPA) si las
sociedades cotizan en bolsa; concurso/subasta o adjudicación directa si no
cotizan. Aún así Estado se ha estado reservando cierta facultad de intervención
cuando se trata de acuerdos especialmente relevantes, mediante lo que se
llamó autorización administrativa o golden share por la Ley 5/1995. Ésta fue
derogada por una sentencia en contra del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Europea por incumplimiento del actual art. 63 TFUE al tratarse de una
restricción a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Finalmente,
tras algunas modificaciones de aquella ley se llegó a la Ley 13/2006.

2. EL COMERCIANTE O EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL EN EL

CdC
A) RÉGIMEN GENERAL – aunque en la actualidad se trata de una hipótesis
marginal se pueden extraer las siguientes cuestiones:
El art. 1 CdC define al comerciante (=empresario mercantil individual) como
aquel que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él
habitualmente. Por tanto se distinguen dos requisitos: capacidad y
habitualidad. Sin embargo, esta definición olvida el requisito de obrar en
nombre propio, así como que también son comerciantes quienes no
poseyendo la capacidad legal ejercen el comercio por medio de representantes
(aunque bajo un régimen distinto). Según GARRIGUES, debe diferenciarse
entre 1) la capacidad para ser comerciante y 2) la capacidad para actuar como
comerciante. Para la primera 1) sólo es necesario poseer la capacidad jurídica
general, por lo que según el CC los menores de 18 años y los mayores
incapacitados enumerados en el art. 200 pueden soportar la condición de
comerciante (y todo lo que eso conlleva), aunque sean sus representantes
quienes actúen en su nombre. En consecuencia, para poder conseguir 2) es
necesario haber alcanzado la mayoría de edad y no encontrarse en estado de
incapacitación a tenor de lo expuesto en el art. 4 CdC. A raíz de este precepto
se
16responde también a la pregunta de la capacidad del menor emancipado en
un sentido negativo, al no poseer ni el requisito subjetivo (la edad) ni el objetivo
(la libre disposición de los bienes art. 323 CC impide que pueda tomar
préstamos y disponer o gravar de sus bienes inmuebles y establecimientos
mercantiles sin el consentimiento de sus representantes). Aunque los menores
e incapacitados no puedan iniciar un comercio, sí pueden continuarlo si lo
ejercían los padres o se ejercía antes de ser incapacitado siempre a través de
un representante que lo explotará en nombre, cuenta e interés de aquellos. En
cuanto a los actos mercantiles aislados rigen las normas y requisitos del CC
para cada caso.

B) LA CAPACIDAD DEL EMPRESARIO EXTRANJERO – su capacidad se

rige por su Ley nacional, pero la creación de establecimientos y
explotación de su actividad en España se somete a nuestro Derecho (art.
15 CdC y 13 CE). Por tanto, si en el país de origen la mayoría de edad está
establecida en los 21 años ese será el límite igualmente.
Debe distinguirse entre nacionales de la UE y de terceros países. Para los
primeros hay que tener en cuenta la libre circulación que impera en la Unión, lo
que incluye la libertad de establecimiento (art. 49 y ss. TFUE derecho a la
constitución y gestión de empresas y sociedades) y de nuevas sucursales. En
cuanto a terceros países habrá que estar a lo dispuesto en los Tratados o
Convenios firmados con la Comunidad o con alguno de sus EE.MM por el
Estado de procedencia del empresario; en su defecto, se aplicará el Derecho
nacional del Estado miembro correspondiente. En España se deberá obtener el
permiso de trabajo, debiendo acreditar la solicitud de las autorizaciones
exigidas para la instalación, apertura y funcionamiento de la actividad de que se
trate.
3. PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA EL EJERCICIO
PROFESIONAL DE ACTIVIDADES MERCANTILES E INSDUSTRIALES
El principio de libertad de competencia que impera en nuestro ordenamiento
permite afirmar que cualquier persona con la capacidad para ser comerciante
puede iniciar el ejercicio profesional de actividades económicas mercantiles o
industriales. Sin embargo, existen una serie de supuestos legalmente previstos
que impiden tanto el ejercicio en nombre propio, como el desempeño del cargo
de administrador. Estos supuestos son:
a) Prohibición de ejercer profesionalmente una actividad económica en
atención a la ilícita competencia que eso provocaría a otros empresarios
mercantiles. Son los casos de los socios colectivos, los factores, los capitanes
de buque o los administradores de una sociedad de capital no pueden ejercerlo
en otra empresa competidora.
b) Incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del
cargo, función o la condición de determinadas personas. Son los art. 13 y 14
del CdC que distinguen entre una afectación absoluta o a un determinado
territorio. Es a través de las Leyes especiales como se actualizan y dota de
contenidos a los preceptos de cada profesión y cargo. Impide que las personas
ejerzan por sí o por medio de otro (testaferro) el comercio y, al mismo tiempo,
ostente cargos en sociedades mercantiles o industriales. La consecuencia de
la realización de actos bajo esta condición no es la nulidad de estos, sino la
sanción administrativa (multas). Ejemplos concretos: los clérigos o
eclesiásticos, los jueces y magistrados y funcionarios del Ministerio Fiscal o los
militares.
Especial atención merecen las incompatibilidades de los miembros del
Gobierno y los altos cargos de la Admón. General del Estado que no
pueden ejercer actividades mercantiles mientras desempeñen este cargo a la
luz de los expuesto en la Ley 5/2006. La expresión alto cargo= miembros de
Gobierno, Secretarios de Estado, subsecretarios, secretarios generales,
delegados
17 del Gobierno en las CC.AA., directores generales de la AGE, director
general de RTVE, presidente y vocales el Tribunal de Defensa de la
Competencia, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,… (art. 3 L
5/2006). El art. 5 de la misma ley establece la dedicación exclusiva, por lo que
no se permite compatibilizar su actividad con el desempeño por sí o por
sustitución de cualquier otro puesto público o privado; de igual manera ven
muy limitada la posibilidad de participar en el capital de empresas de personas
jurídicas en tanto tengan conciertos con el sector público. La regulación
constitucional se fija en los art. 98.3 y 159.4, que prohíben el ejercicio de
actividad mercantil a los miembros del Gobierno y del TC. Por otra parte, la Ley
53/1984 (de Incompatibilidades del Personal al servicio de las AA.PP.) que
hace recaer sobre los funcionarios la incompatibilidad para el ejercicio de
actividades empresariales que se relacionen directamente con las que
desarrolle en su correspondiente destino en el sector público.
c) Inhabilitación para ejercer profesionalmente las actividades mencionadas
los deudores concursados cuyo concurso hubiera sido declarado culpable,
durante el plazo que dura la inhabilitación (2-15 años). No ha de confundirse
con la incapacitación (remite al libro de Derecho concursal).
b) ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL ESTATUO DE EMPRESARIO

Se adquiere por la concurrencia de un dato efectivo o real el ejercicio

profesional por sí o por medio de otro, pero en nombre propio, de una actividad
económica mercantil o industrial. No depende de ningún dato formal, por lo
menos para los empresarios individuales. La inscripción en el RM o la
certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal son medios que
establecen una presunción iuris tantum. Para los empresarios personas
jurídicas, en función de los casos, será necesario el cumplimiento de
determinadas formalidades (escritura pública e inscripción en el RM) para
adquirir la plena capacidad jurídica.
La pérdida en el caso de los empresarios individuales se producirá con la
cesación en la explotación, pero al tratarse de una persona física los supuestos
entendidos son: - la muerte (no determina la pérdida si continúa ejercitándose la
actividad por el representante legal del incapacitado (que ha heredado) y – la
transmisión temporal o definitiva, puesto que el transmitente cesa en su
actividad. En el caso de las personas jurídicas la pérdida se produce con la
extinción (la disolución seguida de la liquidación o cesión global de activo y
pasivo) tras la oportuna cancelación registral

4. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA

A) INTRODUCCIÓN – las restricciones que tradicionalmente ha sufrido la
mujer por imposición jurídica quedaron eliminadas mediante la reforma de las
leyes del régimen franquista. La Ley de 2 de mayo de 1975 y la posterior Ley
11/1981 desarrollaron el contenido del art. 14 CE.
B) EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE PARA EL EJERCICIO DEL
COMERCIO POR PERSONA CASADA – se desprende de los art. 66 CC y 6 a
11 CdC. El artículo civil establece que el hombre y la mujer son iguales en
derechos y deberes; junto con el art. 4 del CdC se distinguen una serie de
efectos jurídicos:
- El marido y la mujer son iguales y leve ambos ante la Ley para adoptar la
decisión de iniciar el ejercicio del comercio y para proseguir su actividad
durante el matrimonio, sin que para ello ninguno necesite la autorización
del otro.
- Ninguno de ellos puede impedir a posteriori, mediante prohibición o
revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio.
- Los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede generas
sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge se
18 consagran, aunque con ciertas limitaciones, al principio de libertad de
 pactos entre marido y mujer.
- El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que
éste comercie, pero sí determina el conjunto de los bienes que quedan
afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del
comercio, a parte de los propios del comerciante y de los obtenidos de su
ejercicio.
El consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos, sólo posee
un sentido y repercusiones patrimoniales, no constitutivas.
C) EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL
CONSENTIMIENTO DE LOS CÓYUGES – el problema se plantea
esencialmente en el caso de que el matrimonio se rija por el régimen de
gananciales (1344 y ss. CC), no cuando sea el caso de la participación en
ganancias o el de separación de bienes ya sea por pacto en capitulaciones
matrimoniales o que sea el régimen supletorio. La diferencia estriba en que en
estos casos no llega a formarse una masa de bienes comunes como en el
primero.
La cuestión de proteger a los acreedores hace necesaria la accesibilidad para
los terceros del sistema económico del matrimonio, lo que se traduce en la
correspondiente inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro
mercantil. En el caso de los empresarios individuales es potestativa, por lo que
se da legitimación al cónyuge del empresario para solicitar la inscripción de éste
a los efectos de la publicidad, para no verse afectado por el principio de tracto
sucesivo (la inscripción previa del empresario y posteriormente su actividad). En
estos casos, en los que las capitulaciones llevan a un cambio de régimen debe
tenerse en cuenta la protección de los acreedores. Las reglas básicas son:
-La modificación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros
desde su inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en el Boletín
Oficial del Registro Mercantil (BORME).
-Esto sólo se produce respecto de los acreedores futuros. Los que lo fueran con
anterioridad a la publicación no sufrirán perjuicio alguno, pudiendo actuar como
si el cambio no se hubiese producido.

Los art. 6 a 11 CdC regulan diversas situaciones de responsabilidad: 1) del

comercio ejercido por un cónyuge responden sólo los bienes privativos del
comerciante y los que haya adquirido mediante esa actividad (considerados
comunes) sobre los que ostenta la plena capacidad para enajenarlos y
gravarlos. Esta responsabilidad mínima no puede reducirse, puesto que es
imperativa para solventar la protección de los acreedores; en consecuencia su
modificación o derogación por capitulaciones matrimoniales no puede
producirse, a no ser, claro está que se trate de la separación de bienes. 2) una
responsabilidad más amplia sólo puede producirse con el consentimiento de
ambos cónyuges. En resultado, la responsabilidad por la actividad del
comercio se extiende sobre los bienes privativos del comerciante y los comunes
obtenidos con la actividad comercial + a) los demás bienes gananciales del
matrimonio o b) los bienes privativos del cónyuge que expresamente lo
consienta.

%1) CLASES DEL CONSENTIMIENTO – es la declaración de voluntad del

cónyuge del comerciante. Es indispensable para poder ampliar la base
patrimonial de responsabilidad del comerciante.
a) Presunto: el más frecuente en la práctica. Se induce de la conducta
pasiva del cónyuge del comerciante al no oponerse al ejercicio del comercio
expresamente. Siguiendo el art. 7 CdC no se exigen actos positivos cuando la
actividad se inicia ya en el marco del matrimonio. Igualmente, el art. 8 estima el
consentimiento cuando al tiempo de contraer matrimonio uno de los cónyuges
se hallare ya ejerciendo el comercio y lo continuase sin oposición del otro. No
19
se requieren formalidades especiales y provocan el efecto de extender la
responsabilidad a todos los bienes gananciales; aunque siempre cabe la
oposición o revocación.
b) Expreso: el prestado mediante forma escrita (art. 9) o por escritura
pública en el RM (art. 12). Dadas las características que se estudiarán del
Registro, la inscripción es relevante a efectos de publicidad y oposición frente a
terceros; aunque, de igual manera, si se logra acreditar la existencia de un
consentimiento expreso se podrá ampliar la responsabilidad aunque no esté
inscrito (aspecto negativo del principio de publicidad material del RM,
consagrado en el art. 4 del Reglamento).

%1) CESE DEL CONSENTIMIENTO

a) Oposición del cónyuge del comerciante: previsto por el CdC como una
situación excepcional, supone la declaración formal que impide el juego de las
presunciones de los art. 7 y 8. Para que surta efectos debe constar expresa y
formalmente en escritura pública en el RM. Como ya se dijo, en el caso del
empresario individual, cuya inscripción es potestativa, se legitima al cónyuge
para solicitar la inscripción de éste y hacer constar su oposición.
b) Revocación: aquel que habiendo consentido previamente la ampliación de
la responsabilidad patrimonial cambia de opinión, revocando el consentimiento.
Puede ser formulada en cualquier momento para salvaguardar los bienes
privativos y/o los comunes no adquiridos a consecuencia del ejercicio de
la actividad mercantil. Aunque la revocación figure con todos los requisitos
legales no puede perjudicar a los derechos adquiridos con anterioridad al
momento que sea oponible.

5. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL

El empresario mercantil (comerciante) es un sujeto sometido a un especial
régimen jurídico distinto del de los restantes sujetos sometidos al Derecho
privado. La especialidad es económica, porque realiza profesionalmente una
actividad mercantil o industrial determinada; y jurídica, porque el ordenamiento
positivo le atribuye un status especial que se integra por especiales o singulares
derechos y obligaciones. La existencia de este estatuto jurídico se justifica por
el hecho de que el empresario mercantil realiza en masa una actividad
económica profesional; porque la adecuada explotación de esta actividad les
hace recurrir frecuentemente al crédito y a la confianza ajenas; y por el hecho
de que los terceros que se relacionan con el empresario para hacer posible
aquella actividad y el crédito ajeno pueden verse seriamente afectados por el
resultado adverso de la explotación. El estatuto jurídico del comerciante se
caracteriza por la imposición de obligaciones profesionales, que pueden ser
generales para todos o especiales para ciertos empresarios.
(Ver las obligaciones en los aptados 1 a 5 del Tema 3)

6. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

A) PRINCIPIO GENERAL – el empresario mercantil responde igual que
cualquier otra persona del cumplimiento de sus obligaciones con todos su
bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), tanto sea persona física como
jurídica. No existe una distinción entre lo que se puede llamar “patrimonio
mercantil” y uno “familiar” (que pueda excluirse de la responsabilidad). Aún así
debe matizarse que desde 1995 se admite que una persona física pueda
constituir una sociedad de capitales (SA o SRL) unipersonal, para salvar de
facto su patrimonio personal. Una cuestión aparte es la fuente de la
responsabilidad, que puede tener un doble origen: 1) la surgida del fiel e
íntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual 1105 CC)
a menos que demuestre que su incumplimiento se debió a caso fortuito o de
fuerza
20 mayor; y 2) frente a los terceros con los que no le une contrato alguno,
pero ante los que deberá responder si estos demuestran que el daño acaecido
es causa de una acción u omisión del empresario en la que media culpa o
negligencia (responsabilidad extracontractual 1902 CC). Se podría añadir
una tercera categoría sobre los actos realizados por los empleados en el
desempeño de sus funciones (1903.4 CC).
B) TENDENCIA A LA OBJETIVACIÓN – actualmente se afirma que el
empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun
frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriores, debido a
que la simple explotación con ánimo de lucro crea un estado de riesgo del que
debe responder. Ejemplos de esta situación se encuentran en los casos de los
accidentes de navegación aérea, la explotación de centrales nucleares o la
responsabilidad prevista por los daños sufridos por productos defectuosos. El
RDL 1/2007 (texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios) extiende la responsabilidad no sólo al fabricante,
sino también al importador y al suministrador por los productos defectuosos. En
el articulado del RD no se contempla la culpa como una causa de imputación o
de exoneración de la responsabilidad, lo que consagra el carácter objetivo de
la responsabilidad.

7. LA LIMITACION DE RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO

Actualmente se ha constituido una limitación al alcance de la responsabilidad
del empresario. En muchos casos se trata de acotar la cuantía de la
indemnización estableciendo una cantidad global (art. 141 RDL 1/2007
63.106.270,96 €). Esta limitación facilita el aseguramiento de los riesgos que
debe abordar el empresario, de manera que acaban convirtiéndose en un coste
asegurativo. También se puede utilizar la expresión «límite de la
responsabilidad» para hacer referencia al deseo del empresario individual de
salvaguardar parte de su patrimonio personal. Como se dijo antes, el uso de
sociedades (SA o SRL) simula una pluralidad de socios que no existe en la
realidad para acogerse a los beneficios de la responsabilidad limitada. Esta
práctica quedó regulada legalmente con la Ley 2/1995 (adaptando normativa
europea).

8. LA REPRESENTACION EN EL DERECHO EMRCANTIL: LOS

AUXILIARES Y COLABORADORES
A) INTRODUCCIÓN
La complejidad, intensidad y masificación del moderno tráfico económico
dificultan en gran medida el control que el empresario pueda tener sobre su
propia actividad. Este hecho hace necesaria la participación de unos
colaboradores, que pueden participar en la propia producción de bienes o en la
promoción de las relaciones de la empresa con los clientes y la contratación.
Existen múltiples criterios de clasificación:
-Permanencia / temporalidad (carácter esporádico)
-Contenido mercantil o no de la colaboración
-Circunstancias de la colaboración desde dentro de la empresa o desde
fuera.
-Régimen de dependencia según exista o no subordinación jerárquica.
De la valoración conjunta de estos criterios se pueden distinguir dos grupos:
los auxiliares que prestan su colaboración de forma permanente, desde dentro
de la organización y, en consecuencia, en régimen de subordinación
(auxiliares dependientes del empresario); aquellos otros que colaboran
desde fuera de la empresa de forma tanto permanente, como esporádica, en
régimen de independencia y con carácter mercantil (colaboradores
independientes del empresario).

%1)
21 COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO – aquellos
que, de modo permanente, desde dentro y en régimen de dependencia realizan
o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa y/o la posterior
relación con el mercado. Según la amplitud de sus funciones, la naturaleza y el
contenido de sus relaciones se distinguen distintos tipos:
a) El gerente o factor mercantil (apoderado general) principal colaborador
mercantil del empresario, con carácter de apoderado general que ha sido
nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento. Queda
configurado por el ámbito de facultades que tenga conferidas, que vendrían a
ser las facultades mínimas de todo apoderado general, por lo que su limitación
excesiva llevaría aparejada la pérdida de esta condición. Aún así el CdC
permite que se estipulen ciertas limitaciones siempre que no se desnaturalice
su figura, igual que tampoco impide que se le confieran poderes más amplios.
En la relación empresario-gerente se distinguen dos sustratos: 1) la
naturaleza jurídica del contrato que les vincula, que consiste en un contrato
oneroso de arrendamiento de servicios tanto de carácter ordinario, como
especial; y 2) el carácter de representante del empresario que caracteriza al
apoderado general, lo que equivale a decir que contrata en nombre del primero,
por lo que los resultados de sus actos recaen sobre el mismo. Si el factor está
contratado por nombre propio quedará directamente obligado frente a tercero,
pero en el caso del factor notorio (el que notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas, pero que no cuente con un poder inscrito en el
RM) el propio CdC declara vinculado al empresario siempre que se trate de
contratos “comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento” (art. 286 CdC).
El gerente es un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes
generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal.
Su nombramiento y otorgamiento de poderes puede hacerse de forma
escrita (escritura pública en el RM) o de forma tácita (el factor notorio, que
permita presumir a los terceros que lo ven actuar como tal que lo actuado en el
giro y tráfico del establecimiento se hace a cuenta y en nombre del empresario).
Los requisitos y deberes: 1) capacidad necesaria para actuar como
comerciante, 2) especial prohibición de competencia en beneficio de su
principal y 3) sus poderes no se extinguen por la muerte de su poderdante, sino
que subsisten hasta que sean expresamente revocados. La revocación
obligará al gerente a no actuar en nombre de su principal desde que sea
conocida tal circunstancia. Su eficacia no podrá ser opuesta frente a terceros
hasta que no figure la inscripción en el RM; pero en el caso del factor notorio,
ha de entenderse que la eficacia tendrá lugar mediante la debida notificación de
la revocación a los clientes de la empresa. Los factores o gerentes
administradores de las sociedades mercantiles, ya que estos son miembros
del órgano de administración, parte de la sociedad misma, no vinculados por
una situación de dependencia.
b) Los apoderados singulares se distinguen de los anteriores precisamente
por el ámbito de sus poderes, puesto que sólo están facultados para realizar
alguna o algunas gestiones. Respecto a los demás criterios de clasificación son
idénticos a los apoderaros generales, aunque en principio no tienen que ser
inscritos en el RM. El CdC denomina a estos apoderados como dependientes
de manera imprecisa, puesto que dependientes son todos los auxiliares.
Aunque sus poderes pueden variar según las funciones que les sean
encomendadas, su tipología concreta depende de la naturaleza de la actividad
explotada por la empresa:
1. Dependientes de comercio: son los denominados “mancebos” por el
CdC que están autorizados para vender al por menor o al por mayor
en un almacén público, también para vender en nombre del principal,
cobrar en su nombre, expedir recibos y encargados de recibir
mercancías en almacén. Están ligados por un contrato de trabajo
22 ordinario y su poder se manifiesta de forma externa por la posición y
 las funciones que desempeñan (vender detrás de un mostrado, por
ejemplo)
2. Los representantes de comercio: encargados de fomentar la
captación de clientes. Los comerciales pueden ser: agentes
comerciales que son auténticos empresarios auxiliares e
independientes que prestan sus servicios a varios empresarios sin
estar ligados a ninguno de ellos por contrato de trabajo y; los
viajantes o representantes de comercio que son auxiliares
dependientes del empresario, ligados por una relación laboral.
Sus facultades suelen ser variados según la rama mercantil o la
naturaleza de la actividad y su forma de retribución suele acogerse
a la forma de la comisión.

%1) COLABORADORES INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO – sin

pertenecer a una empresa mercantil y, en consecuencia, desde fuera de ella,
sin subordinación del empresario colaboran con él para fomentar su actividad
externa de relación con la clientela. Son verdaderos empresarios mercantiles
que se unen mediante un contrato de agencia, de comisión o de corretaje.
a) Los agentes comerciales aquellos que se obligan de manera estable a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promover y
concluir dichos actos por cuenta y en nombre ajeno. La “independencia” es lo
que permite diferenciarlos de los agentes representantes de comercio. Su
función consiste en captar clientes para que el empresario contrate
directamente con ellos o buscar clientes para contratar con ellos en nombre del
empresario. Su retribución suele adoptar la forma de comisión, aunque la Ley
admita también una remuneración fija. Bajo esta figura han proliferado otras de
carácter variable como la de los agentes de seguros, aunque en el caso de las
agencia de transportes o de los agentes de la propiedad inmobiliaria no se
pueden enmarcar bajo estas condiciones. Igualmente, el empresario puede
servirse de comisionistas y corredores, que no se tratan de auxiliares
específicos del empresario, sino que prestan sus servicios también a
particulares y de modo esporádico.
b) Los agentes mediadores colegiados son profesionales cuya actividad
consiste fundamentalmente en a) aproximar a quienes desean estipular un
contrato determinado (por lo que actúan como simples corredores o
mediadores), o b) estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les
formuló el encargo (función de comisionistas). Más tarde, junto a estas figuras
apareció la del fedatario público, siendo esta triple división la que recogió
nuestro CdC. Se distinguían así los agentes de cambio y Bolsa, corredores
colegiados de comercio y corredores intérpretes de buques. Esta división quedó
derogada: los agentes de cambio y Bolsa, por la Ley 24/1988 tuvieron que
optar por integrarse al Cuerpo Nacional de Corredores Colegiados de Comercio
o en una de las Sociedades o Agencias de Valores; los corredores intérpretes
de buques desaparecieron como tales, siendo sus funciones absorbidas por los
consignatarios de buque y los intérpretes oficiales de lenguas; por último, los
corredores colegiados de comercio, tras la Ley 55/1999 pasaron a integrarse en
un Cuerpo Único de Notarios que comprendía a los notarios y los corredores de
comercio.

TEMA 3: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA

CONTABILIDAD
23
Y EL REGISTRO MERCANTIL
1. FUNCIÓN, INTERESES PROTEGIDOS Y NATURALEZA DE LA
REGULACIÓN CONTABLE

El Art. 25 del C de c establece que “todo empresario mercantil está obligado a

llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, que
permita un seguimiento cronológico de sus operaciones mercantiles o
industriales, así como a la elaboración periódica de sus balances e inventarios”.
Es clave conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situación
financiera y de los resultados de la empresa (Art. 34.2 C de c). Dicha obligación
se le exige en interés propio, en el de los terceros y, en el del propio Estado:
-En interés propio: la llevanza de contabilidad es un elemento necesario para la
organización de la empresa mercantil, porque mediante ella el empresario
individual o social no sólo puede ver la situación de su patrimonio y la marcha
de sus negocios, sino que, puede incluso proyectar y programar su actuación y
sus decisiones futuras.
-En interés de terceros: la contabilidad ordenada favorece a los acreedores,
tanto actuales como potenciales, pues según la contabilidad que muestre la
empresa concederán o no crédito; además favorece a los socios del empresario
social, pues de ella dependerá la determinación de los beneficios sociales o de
las pérdidas y el reparto de aquéllos; y, por último, beneficia a los trabajadores,
que podrán reivindicar mejoras salariales en el convenio colectivo.
-En interés del Estado: si la contabilidad es veraz, se encuentra bien llevada y
es un reflejo fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de
la empresa, se favorece al interés general de la colectividad. El Estado, además
está interesado por razones fiscales o con motivo de la concesión de
subvenciones.
La contabilidad de los empresarios es secreta, aunque la adecuada tutela de
los intereses anteriores permite que no se trate de un secreto absoluto, sino
matizado por las excepciones previstas. Estas excepciones deben tener una
interpretación restrictiva, para que el acceso a la contabilidad ajena no pueda
perjudicar al empresario, por ejemplo contra sus competidores.
El Código de Comercio permite, con distinto alcance, solicitar judicialmente el
acceso a la contabilidad ajena o decretarse de oficio:
-Comunicación o reconocimiento general de la contabilidad en los casos de
sucesión universal, concurso, liquidación de sociedades, expedientes de
regulación de empleo, o en aquellos casos en que los socios o representantes
de los trabajadores tengan derecho de examen directo
-Exhibición parcial y con relación directa con la cuestión de que se trate, de los
libros y documentos contables cuando el empresario a quien pertenezcan tenga
interés o responsabilidad en el asunto de que proceda la exhibición.
Tanto la comunicación como la exhibición deben llevarse a cabo en el
establecimiento del empresario, para evitar que los libros de contabilidad
puedan salir del establecimiento mercantil.

2. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONTABLE ESPAÑOL Y EUROPEO

Tanto el Código de Comercio como otras disposiciones especiales imponen a
todo comerciante o empresario la obligación de llevar una contabilidad
ordenada y adecuada a su actividad empresarial. Estos preceptos proceden de
la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación
mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades que supuso una
gran modificación del derecho contable español, por adaptación a las
exigencias comunitarias (Directiva 78/600/CEE, de 25 de julio de 1978 sobre las
cuentas anuales de determinadas formas de sociedades).
24
 No obstante los arts. 34 al 49 del C de c han sido objeto de una importante
reformulación por el art. 1 de la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y
adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización
internacional con base en la normativa de la Unión Europea.
El Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones
contables, en varios supuestos: falsedad de cuentas anuales de sociedades;
falsedad en documento mercantil; y el delito contable.
Además de la normativa enumerada, la contabilidad de las empresas
españolas se rige por el Plan General de Contabilidad (PGC) o, en su caso,
por el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, las
microempresas, por su parte, se benefician de unos criterios específicos, más
sencillos. El PGC busca establecer una serie de reglas para que todos los
empresarios adopten un plan de cuentas normalizadas, empleando
denominaciones idénticas en la elaboración de las cuentas. También son de
especial interés las Resoluciones del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas (ICAC)

3. LA LLEVANZA DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD

La contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles mediante un

conjunto de libros. Unos son libros comunes y obligatorios para todos los
empresarios (libro de inventarios y cuentas anuales y Libro Diario). La ley exige
también con carácter necesario, pero solo a determinados empresarios, la
llevanza de libros adicionales denominados libros especiales (libros de actas;
de registro de acciones; libro de sociedades). Además, los empresarios pueden
llevar otros libros voluntarios que se estimen convenientes.
-Libro Diario: se registran día a día (o por otros periodos no superiores al mes)
todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa.
-Libro de inventarios y cuentas anuales: se abre con el balance inicial detallado
y han de inscribirse al menos trimestralmente los balances de comprobación ( o
balance de sumas de saldos”), así como el inventario de cierre de ejercicio y las
cuentas anuales. -Libro/s de actas: recogen los acuerdos tomados por las
Juntas generales y por los demás órganos sociales (junta o separadamente).
-Libro registro de acciones nominativas: en la sociedad anónima o comanditaria
por acciones recogen las acciones sociales con su expresa alusión a las
persona físicas o jurídicas que sea su titular.
-Libro registro de socios: en las sociedades de responsabilidad limitada recogen
las participaciones sociales en los mismos términos que en las sociedades
anónimas.

Formalidades y requisitos de la llevanza de libros:

Se establecen en el Código de comercio dos mandatos imperativos para que el
contenido de los libros se sea fácilmente falseado ni falseable:
-Garantías extrínsecas: el art. 27.1 C de c establece que “los empresarios
presentaran los libros que obligatoriamente deban llevar en el Registro
Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización
se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y,
en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro”; esto supone la
legalización de los libros, que incluye los libros de actas, el libro registro de
acciones nominativas y de socios. Los libros voluntarios no necesitan ser
presentados en el Registro Mercantil.
Con la legalización de los libros se busca impedir que la contabilidad se pueda
reconstruir por el empresario en función de la conveniencia de una situación
determinada, aumentando la presunción de legitimidad de los mismos. Ésta es
una
25 legalización a priori ya que se produce antes de la utilización de los libros,
pero también se puede obtener una legalización a posteriori ya que,
actualmente, la mayoría de empresarios lleva su contabilidad mediante
anotaciones que se realizan por procedimientos informáticos, encuadernando
los folios y formando así los correspondientes libros; la legalización a posteriori
habrá de producirse antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la
fecha del cierre del ejercicio.
-Garantías intrínsecas o internas: establece el art. 29.1 C de c que “los libros
deben ser llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado, con claridad,
por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni
raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se advierta,
los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables”. Además, el
empresario deberá conservar los libros y toda la documentación relativa al
negocio, debidamente ordenada, durante un plazo de seis años a partir del
último asiento, incluso aunque cese en su condición de tal empresario,
extendiéndose este deber incluso a sus herederos o liquidadores.

4. LAS CUENTAS ANUALES: PRINCIPIOS CONTABLES, PUBLICIDAD Y

REVISIÓN. La obligación de redactar las cuentas anuales se impone a todos
los empresarios (también a los empresarios personas físicas), pero con ciertas
diferencias en la forma de redactarlas según la clase de empresario. El art. 34.1
C de c establece que las cuentas anuales se componen, formando una unidad
del “balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el
patrimonio neto, el estado de flujos de efectivo y la memoria.”
-El balance: comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que
constituyen el activo de la empresa y, con la debida separación, la enumeración
y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando
el patrimonio neto de la empresa. El balance de cada ejercicio permite conocer
la situación patrimonial de la sociedad, en él deben figurar el activo, el pasivo y
el patrimonio neto, ajustándose a los modelos contenidos en el Plan General de
Contabilidad.
Junto al balance ordinario o de ejercicio, se encuentran otros especiales, que
se redactan en ocasiones determinadas y siguiendo unos principios distintos:
balance final de liquidación. Además, en determinados casos, las sociedades
de capitales pueden formular balance abreviado.
-La cuenta de pérdidas y ganancias: comprende los ingresos y los gastos del
ejercicio anual y, por diferencia, el resultado, próspero o adverso de dicho
ejercicio, distinguiendo expresamente los resultados de explotación de la
empresa (por su actividad) de los extraordinarios que no provengan de tal
explotación (venta de una nave).
La cuenta de pérdidas y ganancias ofrece una visión dinámica del ejercicios,
indicando el empleo de los recursos y cuáles han sido las causas de la
existencia de beneficios o pérdidas.
Determinadas sociedades pueden formular cuenta de pérdidas y ganancias
abreviada; todas las sociedades que puedan formular balance abreviado podrán
formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada; pero no a la inversa.
Los ingresos se entienden como incremento del patrimonio neto (en forma de
entradas o aumento del valor de los activos, o de disminución de los pasivos,
siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios); los gastos se
entienden como decrementos en el patrimonio neto (en forma de salidas o
disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o aumento de los
pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios)
Los ingresos y gastos del ejercicio se imputarán al resultado del mismo, salvo
cuando proceda su imputación directa al patrimonio neto.
-El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN): es obligatorio para todas
las
26 empresas, y comprende, los ingresos y gastos generados por la actividad de
la empresa; así como los cambios en el patrimonio neto derivados de las
transacciones realizadas con los socios de la empresa o de los cambios en
criterios contables, correcciones de errores y otros ajustes. Los empresarios
que puedan formular balance abreviado podrán igualmente formular ECPN
abreviado.
-El estado de flujos de efectivo (EFE): debe formularse por aquellas empresas
que no puedan formular balance y ECPN abreviados. Su función es poner de
manifiesto los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de
informar acerca de los movimientos de efectivos (cash flow) producidos en el
ejercicio.
-La memoria: amplia, completa y comenta la información contenida en el
balance, en la cuenta de pérdidas y ganancias, ECPN, y EFE. Es un documento
accesorio, aunque necesario, pese a que no siempre se exija con idéntico
grado de detalle. La función de la memoria es básicamente explicativa, para
ayudar a interpretar correctamente los datos esencialmente numéricos
contenidos en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias.

Principios contables
El art. 37. C de c señala que las cuentas anuales han de redactarse por el
empresario. Deben ir firmadas por el empresario persona física, por todos los
socios que ostenten responsabilidad ilimitada o por todos los administradores
en las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.; con independencia
de que materialmente hayan sido redactadas por ellos o no: firmándolas
asumen su contenido y, con ello, las posibles inexactitudes. Si se ha producido
la sustitución de alguno de los administradores, las cuentas anuales deberán
estar firmadas por todos aquellos que conserven su cargo vigente en el
momento de la formulación. Habrán de redactarse con claridad y tendrán que
mostrar “la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la empresa” (art. 34.2 C de c).
Los criterios de valoración a emplear en la redacción de las cuentas anuales no
son libres. Para garantizar que las cuentas son homogéneas y comparables es
necesario que los criterios o principios utilizados sean los mismos por todos los
empresarios. El art. 38.1 C de c establece que “la valoración de los elementos
integrantes de las distintas partidas que figuren en las cuentas anuales deberá
realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados”
(los denominados GAAP). Se tiende a unificar los GAAP y las llamadas Normas
Internacionales de Contabilidad (NIC) o NIC-NIIF (Normas Internacionales de
Información Financiera.
Una de las finalidades de la reforma contable de 2007 fue precisamente
extender la aplicación de las NIIF en la contabilidad española. El mismo art. 38
contempla la posibilidad excepcional de no aplicación de los principios
contables, debiendo justificarse debidamente esa falta de aplicación. Los
principios contables básicos son:
-Presunción de empresa en funcionamiento
-Prohibición de variar los criterios de valoración de un ejercicio a otros
-Principio de prudencia valorativa: actualmente obliga a recoger en el balance
sólo los beneficios realizados en la fecha de cierre del ejercicio
-Principio de la no compensación de partidas de activo y pasivo, ni de gastos e
ingresos -Principio de valoración de los elementos integrantes en las cuentas
en la moneda funcional: en la moneda en la que opera la empresa
-Principio de precio de adquisición o de producción (precio histórico). Junto a
éste se contempla el criterio “valor razonable” debiendo calcularse con
referencia a un valor de mercado fiable. El criterio del valor razonable se limita a
ciertos instrumentos financieros.

5.27LA AUDITORIA DE CUENTAS

 La actividad de auditoria puede ejercerse por aquella persona física o jurídica,
que reuniendo una serie de requisitos de capacitación, se encuentre inscrita en
el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y
Auditoría de Cuentas (ICAC). La principal característica de su actuación es la
independencia respecto de la empresa auditada, independencia que debe
existir y parecer. Por ello una auditoria no puede simultáneamente prestar
servicios de asesoramiento a sus clientes. El objetivo de la auditoria es
determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la
situación financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor
emite un informe que puede ser favorable (informe limpio); favorable con
salvedades; desfavorable (informe con reservas) si las cuentas no reflejan una
imagen fiel; o con opinión denegada, si el auditor se abstiene de emitir una
opinión, sea por existir “limitaciones al alcance de la auditoria”, o por existir
incertidumbres muy significativas
No todas las cuentas anuales deben ser objeto de auditoria, aunque todo
empresario puede voluntariamente someter sus cuentas anuales; pero la ley
establece una obligación de auditar paras las sociedades anónimas bursátiles,
las sociedades de seguros y las sociedades de capitales que deban presentar
balance ordinario. Asimismo, el Juzgado puede acordar el sometimiento a
auditoria de las cuentas anuales de cualquier empresario cuando acoja la
petición fundada de quien acredite un interés legítimo. Además, en las
sociedades de capital que no estén obligadas a auditoría, así como en las
sociedades de responsabilidad limitada, la minoría que represente el 5% del
capital social puede solicitar del Registrados Mercantil que nombre un auditor
para revisar las cuentas anuales de determinado ejercicio.
Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales
se encuentran obligados a depositar dichas cuentas así como el informe de
gestión y el informe de los auditores en el Registro Mercantil. También están
obligados a ello las uniones temporales de empresas, fondos de inversión, de
pensiones, de titulización hipotecaria y de titulización de activos. Con ello se da
publicidad a dichas cuentas. Los empresarios individuales no están obligados a
esto, aunque pueden depositar las cuentas siempre que estén previamente
inscritos en el Registro.
El incumplimiento del deber de depositar las cuentas supone el cierre registral,
de forma que no puede inscribirse en el Registro Mercantil, mientras persista el
incumplimiento, ningún documento o título referido a dicha sociedad, excepto el
cese de administradores. Asimismo, este incumplimiento dará lugar a la
imposición de una multa por parte del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas.

6. INTRODUCCION AL REGISTRO MERCANTIL: SISTEMA REGISTRAL Y

PRINCIPIOS BÁSICOS DE PUBLICIDAD REGISTRAL.
El empresario mercantil individual o social es una persona física o jurídica que
se manifiesta externamente mediante una actividad económica repetida o en
masa que se proyecta sobre el mercado, creando relaciones dentro de él, con
otros empresarios o con los terceros consumidores de bienes y servicios. Esta
actividad origina la necesidad de que el empresario y sus circunstancias
puedan ser conocidas en cualquier momento conocidas por los terceros. O
incluso, por el Estado. Este conocimiento se logra dando publicidad a aquellas
circunstancias por medios diversos (boletines públicos y registros) entre los que
destaca el Registro Mercantil, un registro público que depende del Ministerio de
Justicia, concretamente de la Dirección General de los Registros y del
Notariado. El régimen jurídico del Registro Mercantil se contiene en el
Reglamento del propio Registro Mercantil (RRM).

Funciones
28 del Registro Mercantil:
-Publicidad: es la función esencial del registro mercantil, consistente en dotar de
publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los
empresarios en él inscritos. La publicidad legal constituye una obligación que se
impone al empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que
pueda directamente interesar a los terceros, cuya finalidad fundamental es
dotar de seguridad al tráfico y proteger a quienes se relacionan o pueden
relacionarse con el empresario allí inscrito, independientemente de que esos
terceros conozcan real y efectivamente el contenido de lo inscrito.

La inscripción registral es meramente declarativa, no supone efectos

constitutivos del acto que se inscribe, excepto en tres casos:
· Constitución de una Sociedad Anónima o
Limitada · Delegación de facultades. · Fusión de
empresas

Se establece una presunción legal de conocimiento de los hechos

inscritos, según la cual los actos sujetos a inscripción (e inscritos) se
consideran conocidos por todos (y resultaran oponibles sin poder alegar su
ignorancia) desde la fecha de publicación del acto en el boletín Oficial del
Registro Mercantil.
-Legalización de los libros de empresarios: mediante el Libro de Legalizaciones.
-Nombramiento de expertos independientes: en los casos en que su
intervención es preceptiva. El Registrados Mercantil del domicilio social se
encargará de ello cuando se constituye una sociedad anónima o comanditaria
por acciones y se realizan aportaciones no dinerarias; y en los casos de fusión
o escisión de sociedades, cuando alguna de ellas revista la forma de sociedad
anónima o comanditaria por acciones. El Registrador podrá nombrar a personas
físicas o jurídicas de entre las que ejerzan una profesión directamente
relacionada con los bienes objeto de valoración o que se hallen
específicamente dedicadas a valoraciones o peritaciones.
-Nombrar auditor de cuentas: para sociedades no obligadas legalmente a
auditar o en la separación o exclusión de socios. También se encargará de ello
el Registrador Mercantil del domicilio social.
-Depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios (ver aptdo.
4)

Principios Básicos de Publicidad Registral (Publicidad formal)

El Registro Mercantil es público, cualquier persona puede consultar
los datos inscritos en él, solicitar del Registrados la expedición de una copia o
nota simple informativa o, incluso, de la de una certificación acreditativa de lo
inscrito o de la ausencia de inscripción. La diferencia básica entre la nota
simple y la certificación consiste en que tan sólo la última sirve para acreditar
fehacientemente el contenido de los asientos registrales, aunque es más lenta
que la expedición de las notas simples (5 días frente a 3)
A través de la consulta telemática puede accederse al contenido
esencial de los asientos, pero en ningún caso se podrá tener acceso directo al
núcleo central de la base de datos del archivo, es decir, a los datos accesibles
en el RMC. Más allá de lo que es la simple consulta, a través de los medios
telemáticos pueden obtenerse notas simples del contenido del Registro, aunque
no certificaciones.
Además existen otras vías a través de las cuales los interesados pueden
llegar a tener conocimiento de los datos contenidos en los asientos registrales:
BORME
Para la adecuada obtención de la publicidad, el Registro Mercantil, los sujetos
inscribibles y los actos y contratos a que se refieren ellos, están sometidos a un
complejo
29 régimen jurídico. Todo el sistema de la publicidad a través del
Registro Mercantil se basa en una serie de principios normativos de carácter
preceptivo:
-Principio de publicidad material: ver aptdo. 9
-Principio de legalidad: no debe tener acceso al Registro ni ser inscrito en él
ningún acto ni contrato que no respete las prescripciones de la Ley. El Art. 18
del C de c y el Art.6 del RRM establece que mediante el acto de calificación,
el Registrador Mercantil, en el momento en que se le presenta un documento
para su inscripción, debe calificar o examinar bajo su responsabilidad la
legalidad del acto o negocio, de sus formas extrínsecas, la capacidad y
legitimación de los otorgantes, examinando si han sido respetados los
preceptos legales de carácter imperativo. Para ello dispone de un plazo de
quince días a partir de la fecha del asiento de presentación. En el momento de
la calificación pueden ocurrir dos cosas:
· Que no se aprecie la existencia de defectos: se practicaran sin dilación
los asientos solicitados sin que quepa recurso alguno.
· Que se aprecien defectos (calificación negativa): se suspenderá o
denegara la inscripción, en función de que los defectos sean
subsanables o insubsanables.
Contra el acuerdo de calificación, los interesados podrán interponer
recurso gubernativo de reforma en el plazo de dos meses, ante el propio
Registrados que calificó negativamente, quien deberá decidir en el plazo de
quince días si reforma o mantiene (en todo o en parte) la calificación, siendo
posible interponer contra ésta última decisión recurso de alzada ante la
Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), en el plazo de un
mes desde la notificación. La DGRN deberá resolver en el plazo de cuatro
meses:
· Declarando procedente la inscripción: debiendo practicarla sin más
dilación el Registrador;
· Declarar subsanable el defecto: podrá este subsanarse por el
interesado en emplazo de quince días;
· O declarar insubsanable el defecto: en cuyo caso, el Registrados
cancelará de oficio las anotaciones preventivas y notas marginales que
se hubieran practicado.
La resolución de la DGRN será recurrible ante los órganos del orden
jurisdiccional civil conforme a las normas del juicio verbal. La demanda deberá
interponerse en plazo de dos meses desde la notificación de resolución de la
DGRN, estando legitimados quienes lo hubiesen estado para recurrir ante la
DGRN. (ver esquema)
-Principio de presunción de validez: una vez inscrito el acto o contrato, se
presumen iuris tantum su validez y exactitud, mientras no se inscriba la
correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. Ello no significa
que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a
las leyes. La eventual declaración judicial de inexactitud o nulidad no podrá
perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a los inscrito por
terceros de buena fe (art. 20.2 C de c). Esta presunción se conoce como
principio de legitimación o legitimidad formal. Respecto del acto o
contrato inscrito, la inscripción es normalmente declarativa. No obstante, la
inscripción en el Registro Mercantil es constitutiva para las sociedades
anónimas, de responsabilidad limitada y comanditaria por acciones; estas
sociedades no adquieren su personalidad jurídica como tales sociedades si no
tiene lugar su inscripción en el registro, cosa distinta es que entretanto hayan
gozado de personalidad jurídica como sociedades en formación o irregulares.
-Principio de tracto sucesivo: la falta de inscripción de una empresa impide la
posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a ella.
-Principio de prioridad registral: tiene prioridad el primero que accede al registro
30
7. ORGANIZACIÓN DEL RM Y PROCEDIMEINTO DE INSCRIPCION.
Organización territorial del Registro Mercantil:
-Registros territoriales: el Registro Mercantil es una oficina pública, cuya
competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya capital está
situado. Existe un Registro Mercantil en cada capital de provincia, en Ceuta,
Melilla y en determinadas islas, así como en las poblaciones donde por
necesidades del servicio se establezca. Al frente del mismo se encuentran uno
o varios Registradores de la Propiedad y Mercantiles. El sujeto registral ha de
inscribirse en el Registro correspondiente al lugar de su domicilio (Art. 17 RRM).
En los Registros territoriales se llevan el libro de inscripciones, el libro de
legalizaciones, el libro de Depósito de Cuentas, el libro de nombramiento de
expertos independientes y de auditores, índices e inventario.
-Registro Mercantil Central (RMC): tiene carácter meramente informativo y se
encuentra ubicado en Madrid. Sus principales funciones son:
· Centralizar los datos de todas las inscripciones que se realizan en
los diversos Registros Mercantiles territoriales, debiendo éstos
remitirle una serie de datos, extractos de las inscripciones que se llevan
a cabo en aquéllos.
· Servir de medio efectivo de publicidad: se facilita la información
cuando se desconoce el concreto lugar del domicilio de un determinado
sujeto registral. Pero el RMC no puede, como regla, emitir certificaciones,
sino tan sólo hojas simples. Además, la información que suministra es
limitada, ya que en el RMC figuran solo los datos esenciales de las
inscripciones.
· Publicar el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME): es una
publicación diaria de gran importancia, porque los efectos de publicidad
registral frente a terceros de buena fe se anudan, no a la inscripción, sino
a la posterior publicación en el BORME.
El BORME consta de dos Secciones: en la primera se publican los datos
remitidos por los Registradores Mercantiles territoriales; y en la segunda
sección (“anuncios y avisos legales”) se publican los actos de los
empresarios inscritos “que no causen operación en el Registro Mercantil”
pero que resultan de necesaria publicación. Actualmente, la publicación
del BORME se lleva a cabo de forma electrónica.
· El RMC se encarga de la “Sección de denominaciones de
sociedades y entidades inscritas”: su función es evitar que puedan
llegar a inscribirse en el Registro Mercantil denominaciones idénticas o
que puedan prestarse a confusión con las de otras sociedades o
entidades ya inscritas, aunque se trate de una forma social distinta.
En el momento de constitución de una sociedad habrá de solicitarse del
RMC la expedición de una certificación en la que conste que no figura
inscrita a favor de otra sociedad la denominación propuesta (certificación
negativa). No obstante, ello no implica que siempre que se obtenga dicha
certificación negativa vaya a poder inscribirse efectivamente esa
denominación, pues el Notario no puede autorizar, ni el Registrador
inscribir sociedades o entidades cuya denominación les consta que
coincide con la de otra entidad preexistente, sea o no española.
Tampoco podrá inscribirse aquella denominación que sea susceptible de
originar confusión con una marca o nombre comercial notorio o
renombrado.

Procedimiento de inscripción
El sistema del Registro Mercantil se basa en el sistema de hoja personal, y no
en el de hoja real, por el que corresponde una hoja abierta a cada empresario
individual, a cada sociedad mercantil y a cada entidad inscrita. El Art. 22 del C
de
31c establece que serán objeto de inscripción todos los datos de identificación
de cada uno de ellos, así como todas las circunstancias de su organización y de
su actividad que la ley enumera.
La inscripción en el Registro Mercantil ha de practicarse en virtud de documento
público, salvo excepciones recogidas en la ley o en el RRM que autorizan la
inscripción mediante documento privado

8. SUJETOS INSCRIBIBLES: INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN.

El Registro Mercantil es un registro de personas (básicamente empresarios) y
de actos, aunque tradicionalmente también lo fue de determinados bienes
(buques y aeronaves)
· Sujetos inscribibles: el Art. 81.1 RRM establece cuáles son los sujetos
inscribibles en

Actualmente estos bienes se inscriben en el Registro de Bienes Muebles, creado por

el Reglamento de Condiciones Generales de Contratación (Disposición Adicional
Única). El Registro de Bienes Muebles está integrado por diversas secciones: 1º de
buques y aeronaves; 2º de automóviles y otros vehículos de motor; 3º de maquinaria
industrial; 4º de otras garantías reales; 5º de otros bienes muebles registrables, 6º
del Registro de Condiciones Generales de la Contratación

el Registro Mercantil; se trata de los empresarios individuales, las sociedades

mercantiles, las entidades de créditos y de seguros, cualquiera que sea su
forma (cajas de ahorro, cajas rurales y mutuas de seguros), las sociedades de
garantía recíproca y las agrupaciones de interés económico; las sociedades de
inversión colectiva y fondos de inversión. También se deben inscribir
determinadas entidades no personificadas (fondos de pensiones o sucursales)
así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes.
Todos estos sujetos son de inscripción obligatoria, excepto los fondos de
inversión y los empresarios individuales (aunque en la mayoría de los casos se
inscriben igualmente). No obstante, por el principio de tracto sucesivo que
domina la institución registral, la falta de inscripción del empresario individual
impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho
empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la
inscripción del empresario individual incluso en contra de su voluntad
(consentimiento prestado por el cónyuge) · Actos inscribibles: el Art. 81.2
RRM establece que “en la hoja abierta a cada uno de los sujetos mencionados
en el apartado anterior se inscribirán necesariamente los actos o circunstancias
establecidos en las Leyes o en este Reglamento”. Los principales actos que se
deben inscribir en el Registro Mercantil son:
-Para empresarios individuales: las resoluciones relativas a la capacidad
del empresario, las declaraciones relativas al régimen económico del
matrimonio, los poderes generales, la apertura y cierre de sucursales y la
declaración de concurso.
-Para las personas jurídicas y demás entidades: la constitución (que será
la primera inscripción), nombramiento y cese de administradores,
auditores y liquidadores, los poderes generales y la delegación de
facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las
modificaciones estructurales (fusión, escisión, transformación), la
apertura y cierre de sucursales, la disolución y liquidación.

Hay que tener en cuenta que lo que se inscribe son los actos jurídicos de la
empresa, no los negocios jurídicos que ésta celebra.

9.32LA PUBLICIDAD MATERIAL: LOS EFECTOS FRENTE A TERCEROS

 El principio de publicidad material establece las consecuencias que frente a
terceros de buena fe produce la inscripción y publicación en el BORME de un
acto o contrato sujeto a inscripción, así como los efectos que se derivan de la
no inscripción o publicación de un acto o contrato de debiera estar inscrito.
-Publicidad material positiva: se presupone iuris et de iure que todo lo inscrito
y publicado es conocido por todos y a todos afecta, aunque lo inscrito y
publicado no fuere efectivamente conocido por ellos. El momento de
oponibilidad se sitúa en la publicación del BORME.
La presunción de conocimiento solo se produce respecto de los actos y
contratos que resultan de obligada inscripción según el Derecho vigente, pero
no respecto de todos los demás, aunque de hecho estén inscritos.
-Publicidad material negativa: frente a terceros de buena fe no producirá
efecto (aunque sí inter partes) los hechos, actos o contratos que, estando
sujetos a la obligación de inscripción, no estuvieran efectivamente inscritos. Si
se llega a probar que el tercero conocía el acto o hecho, el mismo le será
oponible. En caso de que exista discordancia entre el contenido de la
publicación y el contenido de la inscripción, los terceros de buena fe podrán
invocar la publicación su les fuere favorable, y quienes hayan ocasiona la
discordancia estarán obligados a resarcir al perjudicado (Art. 21.3 C de c)
TEMA 4: LA EMPRESA Y LOS NEGOCIOS
SOBRE LA
MISMA
1. Aproximación al concepto de empresa: empresa y establecimiento
mercantil La empresa es un elemento fundamental de la economía moderna
por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realización de
actividades mercantiles e industriales. Por ello, la empresa es un elemento de la
organización económica susceptible de regulación o tratamiento jurídico.
Pero el régimen jurídico de la empresa no pertenece en exclusiva al Derecho
mercantil, sino a diversas disciplinas jurídicas ya que en la empresa concurren
elementos personales (cargos dirigentes, empleados…) cuya relación jurídica
con el empresario se regula en el Derecho laboral, elementos materiales e
inmateriales (inmuebles, máquinas…) cuyo régimen corresponde a varios
sectores del ordenamiento positivo y finalmente, sobre ella inciden diversos
intereses, derechos y deberes centro de atención tanto del Derecho público
como privado.
Para el Derecho mercantil, la empresa resulta de interés básicamente:
Porque la explotación de la misma confiere a su titular la condición de
empresario mercantil.
Porque su actividad económica de relación con el mercado está
sometida a nuestra disciplina.
Porque en la empresa existen elementos regulados.

Aunque el Código de Comercio no la defina, la empresa se encuentra

mencionada en varios preceptos legales, incluso en el artículo 38 de la
Constitución se perfila como realidad evidente y objeto frecuente de negocios
jurídicos.
Para el ordenamiento positivo, debe ser válido el concepto económico de
empresa que debe también ser adoptado como concepto jurídico, y según el
cual es “aquella organización de capital y de trabajo destinada a la producción o
a la mediación de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo
a un criterio de economicidad”.
La empresa, es pues un conjunto de elementos de variada condición y
33
naturaleza debidamente organizados, que posee como finalidad la explotación
de una determinada actividad económica. La empresa es normalmente fruto de
la actividad creadora y organizativa del empresario e instrumento por medio del
cual este realiza una determinada actividad de relación económica con el
mercado.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran,
están estrechamente unidos por la organización y por la finalidad económica.
Estos elementos son de muy variada naturaleza. De la empresa forman parte,
las relaciones laborales (cuyo régimen no corresponde al Derecho mercantil)
que vinculan al empresario con los trabajadores y empleados, bienes materiales
muebles o inmuebles (cuyo régimen corresponde al Derecho civil), ciertos
derechos de propiedad industrial como las patentes, modelos de utilidad o
marcas (protegidos por el Derecho mercantil) y por último, ciertas relaciones
jurídicas de origen y naturaleza contractual que permiten al empresario
disponer de los elementos esenciales de la empresa (arrendamiento de locales
o licencias de explotación). Todo este conjunto de bienes de diversa naturaleza,
es lo que puede denominarse aspecto objetivo de la empresa.
Sin embargo, la empresa no es un conjunto inerte de estos elementos, es
fundamentalmente una organización productiva. Esta organización o fondo de
comercio, es la que explica que, de la relación de la empresa en funcionamiento
con el mercado, surjan dos concretas situaciones de hecho: la clientela
(conjunto de personas que en forma estable demandan los servicios o
productos de la empresa) y las expectativas de ganancias o de beneficios (no
sólo dependen de la organización del empresario, calidad de los productos, sino
muy a menudo de variables externas como las tendencias del mercado).
La tarea de determinar la naturaleza jurídica de la empresa, implica analizar
su régimen jurídico para ver si puede adscribirse a alguna de las categorías
jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho: persona jurídica, patrimonio
etc. La doctrina y la jurisprudencia se plantean el tema de la naturaleza jurídica
de la empresa por tres causas:
1) Porque la empresa como organización productiva posee un valor económico
superior al que resulta de la suma del valor de los elementos que la integran.
2) Porque la empresa estando compuesta de diversos elementos, externamente
aparece como algo unitario.
3) Para resolver los múltiples problemas jurídicos que no estando previstos ni
resueltos en nuestro Derecho, plantea la circulación o transmisión de le
empresa

En definitiva, cuando se analiza la naturaleza jurídica de la empresa, se

pretende dar respuesta a la difícil cuestión de si esta es una realidad distinta de
la diversidad de sus elementos o si es un conglomerado organizado de ellos.
Ante esto la doctrina ha elaborado diversas respuestas o teorías:
a) Teoría atomista la empresa se concibe como una simple pluralidad de
elementos privados individuales.
b) Tesis unitaria la empresa es una unidad integral por el fin económico
que persigue.
c) Concepción espiritualista o inmaterialla empresa es el bien inmaterial o
intangible resultante de la actividad empresarial, que pertenece al
empresario.
d) Posición intermedia la empresa es una unidad funcional, a la que las
partes e incluso el ordenamiento positivo en ocasiones consideran como si
fuera una verdadera unidad, especialmente cuando sobre ella se estipulan
negocios jurídicos. Esta última es la solución que mejor se ajusta a nuestro
Derecho positivo debido a tres razones:
1) La empresa en sí misma no es susceptible de soportar derechos
34 reales diferentes de los que puedan constituirse sobre cada uno de
 los elementos que la integran.
2) Nada se opone en el Derecho español a que las partes de un
contrato que tenga por objeto la transmisión de la empresa, la
consideren unitariamente (un único negocio bastará para transmitir
todos sus elementos).
3) Al cumplirse la anterior obligación de entrega, la empresa no se
transmitirá como un todo sino que se transmitirán individualmente
cada uno de sus elementos respetándose la ley de circulación
privativa de cada uno de ellos.

La actividad de la empresa se ejercita desde una sede física o localización

abierta al público (establecimiento). En la práctica suelen ser varios
establecimientos. Así, junto con el establecimiento principal (head office) la
empresa puede sumar uno o varios establecimientos secundarios (sucursales
o branch).
Las referencias al establecimiento principal son escasas en nuestro
ordenamiento (artículo 9 de la Ley de Sociedades de Capital sí se refiere al
domicilio social). Los empresarios son personas jurídicas no enteramente libres
para fijar el domicilio social (el que consta en el Registro Mercantil) en el lugar
que estimen conveniente. El artículo 9 LSC, antes mencionado, ordena que “la
sociedad fije su domicilio o bien en el lugar en que se halle el centro de su
efectiva administración y dirección” o bien en aquel “en que radique su principal
establecimiento y explotación” (normalmente estos lugares coincidirán pero
puede que no sea así).
La empresa puede contar con una o varias sucursales, establecimientos
secundarios que carecen de personalidad jurídica propia y están dotados de
representación permanente y cierta autonomía de gestión, a través de las
cuales, desarrollan total o parcialmente las actividades de la empresa (las
sucursales gozan de una regulación específica contenida en los artículos 295 y
siguientes del Reglamento del Registro Mercantil, RRM).
La apertura de nuevas sucursales es una competencia que corresponde bien a
la junta general o bien a los administradores de la sociedad (dependiendo de lo
acordado en sus estatutos) y dicha decisión debe inscribirse en el Registro
Mercantil por partida doble:
En la hoja abierta a nombre de la sociedad. Habrá que hacerse
constar las cuestiones recogidas en el artículo 297 RRM tendentes a
identificar la base física de la sucursal, actividades atribuidas e
identidad de los representantes con expresión de sus facultades.

Inscripción separada en el Registro Mercantil que corresponda al

domicilio de la sucursal, salvo que esta esté situada en la misma
provincia que el domicilio de la sociedad. En caso de decisión de
cerrar la sucursal, disolución, declaración en concurso… (artículo 299
RRM).

Tiene particular importancia la inscripción en España de sociedades

extranjeras. Se permite a un empresario extranjero actuar en España sin
necesidad de constituirse como sociedad de derecho español (sin previa
inscripción registral de la sociedad, registrada en su país de origen), ni trasladar
su domicilio a territorio español en ejercicio de libre establecimiento del artículo
43 TCE. Ahora bien, deberán presentarse debidamente traducidos los
documentos que acrediten la existencia de la sociedad extranjera, sus estatutos
vigentes y sus administradores así como los documentos por los que se
establezca la sucursal.
Las empresas pueden clasificarse atendiendo a varios criterios:
35
 Tamaño de la empresa estas se dividen en grandes, medianas y
pequeñas empresas. La Ley 1/1994 de 11 de Marzo de Sociedades
de Garantía Recíproca, establece con rango de Ley un criterio para
diferenciar las pequeñas y medianas empresas (pymes) de las
grandes. Dicho criterio no es otro que el número de trabajadores,
siendo pymes aquellas que no superen los 250 y grandes empresas
las demás. La pequeña empresa es la que para realizar una actividad
económica determinada, cuenta preferentemente con el trabajo del
empresario y de los componentes de su familia (ejemplo: artesanos).
El Derecho español no discrimina en función del tamaño para conferir
la condición de empresario.

Naturaleza de la actividad que se realiza por medio de ellas según

este criterio, se dividen en, mercantiles, industriales, de servicios y
agrícolas. Las empresas agrícolas adoptan una posición jurídica
especial ya que cuando su titular es un empresario individual o una
sociedad colectiva, ni a estos ni a la actividad que desarrollan es
aplicable el Derecho mercantil. Por el contrario, cuando su titular es
una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, quedan
sometidas al Derecho mercantil.

2. La empresa como objeto de negocios jurídicos: cuestiones generales

A menudo las empresas, poseen un valor superior al que resulta de la suma de
los valores de sus simples elementos integrantes. Además las empresas son
frecuentemente objeto de transmisión plena o temporal y limitada y esto plantea
tres problemas generales:
1) Asunción de deudas y cesión de créditos La explotación de una
empresa, origina una serie de créditos y deudas que convierten al
empresario en acreedor y deudor frente a terceros y se plantea la
cuestión de qué ocurre con ellos, en el momento de transmitirse la
empresa. El supuesto debe resolverse acudiendo a normas
generales. En cuanto a los créditos frente a terceros, ostentados por
el empresario que enajena su empresa, no se transmitirán
automáticamente con ella a su adquiriente (es indispensable que la
cesión de tales créditos sea expresamente convenida). Respecto de
las deudas que el transmitente de la empresa hubiera contraído con
terceros, tampoco se transmitirán automáticamente (a no ser que se
haya convenido entre las partes).
2) Cesión de contratos Resulta de vital importancia dilucidar si,
convenida la transmisión de una empresa a un tercero, los contratos
estipulados por el transmitente con terceros para su explotación, se
ceden o no automáticamente al adquiriente de la empresa. Dicha
cesión del contrato implicaría la subrogación de un tercero (el
adquiriente de la empresa) y una modificación de tal envergadura no
puede producirse sin el consentimiento de la otra parte contratante,
salvo lo dispuesto en la Ley o en el propio contrato. Sólo en algunos
casos especiales se produce la transmisión automática. Ejemplos:
artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980
(medidas urgentes de reforma de mercado), artículos 280 y 290 del
Código de Comercio, (transmisión mortis causa) artículo 27 Ley
12/1992 de 27 de mayo (contrato de agencia ante el fallecimiento del
empresario principal) y artículo 34 Ley de contrato de seguro.
3) La prohibición de competencia En cualquier forma de transmisión
36 inter vivos de una empresa, su transmitente está obligado a transmitir
 los elementos esenciales (materiales e inmateriales) que la
componen, así como su clientela y sus expectativas. Estas
situaciones no pueden transmitirse directamente, pero indirectamente
se puede imponer a quien enajena la empresa una obligación positiva
(entregar aquellos elementos de la empresa a los que la clientela y
las expectativas van a menudo unidas. Ej.: locales de la empresa) y
una obligación accesoria (Ej.: entrega de lista de clientes). Pero el
principal medio indirecto consiste en una especial obligación
negativa (de no hacer) en la que se impone al empresario individual
que transmite, la prohibición de hacer competencia al adquiriente, ya
que los contratos no obligan sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado sino también a todas las consecuencias conformes a la
buena fe, al uso y a la ley.

3. La compraventa de empresa
La empresa es frecuentemente objeto del contrato de compraventa. Su finalidad
es transmitir al comprador de modo definitivo la titularidad de cada una de las
relaciones jurídicas que ligan al empresario vendedor con cada uno de los
elementos que integran la empresa.
Pero en ocasiones sucede que se denomina compraventa de empresa a
supuestos en los que lo transmitido no es una verdadera empresa. Sólo existirá
contrato de compraventa cuando lo que se transmite y adquiere es un conjunto
organizado de elementos en funcionamiento para la actividad económica
realizada y no estaremos ante una verdadera compraventa cuando lo que se
compra y vende es un conjunto desorganizado de elementos de una empresa
futura o pretérita.
En otras ocasiones, se consiguen finalidades similares a la compraventa de
empresa por procedimientos de Derecho societario (transmisión de acciones o
participaciones, transmisión de la condición de socio…). En otras ocasiones se
recurre a la fusión de sociedades (la sociedad titular de la empresa que se
vende se extingue y pasa a integrarse mediante fusión en la sociedad
absorbente).
Para la existencia de verdadera compraventa de empresa será necesaria la
estipulación de un único contrato, cuyo objeto sea la transmisión del negocio o
empresa misma, en lugar de tantos contratos como elementos individuales la
componga. Para la perfección del contrato, será aplicable el principio de libertad
de forma establecido en el artículo 51 del Código de comercio.
Del contrato de compraventa de empresa nacen las clásicas obligaciones de
entregar y pagar el precio, además de otras obligaciones:
1) Obligación de entregar la empresa vendida Los elementos que
deben transmitirse podrán distinguirse en función de si se ha
confeccionado un inventario (deberán entregarse todos los elementos
figurantes en él) o no (se deberán entregar todos los elementos
esenciales d la empresa, no sólo los elementos aislados sino también
la organización productiva como por ejemplo las listas de clientes,
comunicación de secretos de fabricación…).
2) Prohibición de competencia El vendedor no sólo tiene que entregar
la empresa sino además debe abstenerse de frustrar la finalidad que
persigue el contrato. Implícitamente se le impone al vendedor la
prohibición de hacer competencia al comprador durante el tiempo y el
espacio geográfico necesario para que este se consolide.

4. El arrendamiento de empresa
Constituye una forma de transmisión temporal y limitada por la cual su titular
debe ceder el uso o explotación de la empresa a un tercero por tiempo
37
determinado y precio cierto (el empresario pasa a arrendatario y el arrendador
ejercita la actividad empresarial).
El arrendamiento de empresa no está regulado en nuestro Derecho positivo,
limitándose el artículo 3.2 de la Ley 29/1994 de Arrendamientos Urbanos, a
incluir el arrendamiento de fincas urbanas “para ejercerse en la finca una
actividad industrial”. Debido a la falta de definición, a la luz de la jurisprudencia,
existirá arrendamiento de empresa:
1) Cuando el objeto arrendado sea un local y el negocio o industria se
instale en él
2) Cuando todo ello constituya una unidad patrimonial con vida propia
(conjunto organizado).
3) Cuando la finalidad del arrendamiento sea continuar la explotación de la
actividad económica realizada por el arrendador con el conjunto
organizado y no iniciar la explotación de una nueva actividad por el
arrendatario.
En cuanto al contenido del contrato, a salvo de lo que hayan podido convenir
las partes será básicamente el general de todo contrato de arrendamiento:
Obligaciones propias del arrendador Entregar la cosa, hacer en ella
las reparaciones necesarias y asegurar su goce pacífico. Por a
especial naturaleza de la empresa arrendada surgen obligaciones
nuevas:
1. El arrendador debe conferir al arrendatario un poder de
disposición sobre las materias primas, enseres y mercancías
para explotar la empresa.
2. El arrendador está obligado a prestar una especial
colaboración al arrendatario, destinada no sólo a entregar los
elementos esenciales de la empresa sino también poner a su
disposición lo necesario para explotarla.
3. El arrendador debe mantener al arrendatario en el goce
pacífico de la empresa (fundamento indirecto de la prohibición
del arrendador de hacer competencia al arrendatario).

Obligaciones propias del arrendatario También poseen un contenido

especial:
1. Obligación de explotar la empresa, restituyéndola como la
recibió, obligación de imposible cumplimiento si no se mantiene
en funcionamiento.
2. Obligación de explotar a empresa con la diligencia propia de un
ordenado comerciante.
3. Obligación de restituirla al término del arrendamiento en el
mismo estado que fue recibida (obligación de difícil cumplimiento,
por lo que bastará que se restituyan los elementos esenciales, la
organización recibida y el conjunto tenga un valor similar al
recibido al inicio del contrato).

El arrendamiento de empresa se extingue por las causas generales de

extinción de los contratos de arrendamiento entre las que destacan; el
transcurso del término pactado y la resolución por incumplimiento de las
obligaciones por parte de alguno de los contratantes.
Producida la extinción del contrato, tendrán lugar las consecuencias sobre el
deber del arrendatario de devolver la empresa en el mismo estado que la
recibió,
38 incluso pudiendo este recibir indemnización por parte del arrendador:
 Cuando se hubiesen producido incrementos del valor en la empresa a
consecuencia de la actuación del arrendatario.
Por clientela, en contratos de duración superior a cinco años cuando el
arrendador no hubiese querido prorrogar el contrato cuando el
arrendatario hubiese querido prorrogarlo al menos cinco años más.
5. El usufructo de empresa
El usufructo, es un derecho que se constituye sobre una cosa ajena,
permitiendo disfrutar de ella, pero con la obligación de conservar su forma y
sustancia. En sentido estricto, el usufructo de empresa comprenderá:
Usufructo propio (respecto de inmuebles)
Usufructo sobre cosas consumibles
Usufructo de disposición (sobre las cosas que deben
enajenarse) Usufructo de derechos

Por razón de su origen, el usufructo de empresa puede ser:

1) Legal usufructo del cónyuge supérstite (sobreviviente)
2) Convencional puede constituirse por contrato (título
oneroso y gratuito) y por testamento.

Según el artículo 480 del Código civil, el usufructuario posee la explotación

personal de la empresa, por lo que será él quien adquiera la condición de
empresario en perjuicio del nudo propietario (al usufructuario le corresponde la
posesión y gestión del bien usufructuado).

6. La hipoteca mobiliaria de empresa

La Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca mobiliaria y prenda sin
desplazamiento de posesión, regula la denominada hipoteca de establecimiento
mercantil, en la que no hay gravamen sobre toda la empresa sino sobre
algunos de sus elementos, básicamente bienes muebles (las sucursales no
quedan cubiertas por esta hipoteca).
La hipoteca mobiliaria sobre la empresa o establecimiento debe distinguirse de
la hipoteca inmobiliaria sobre el bien inmueble propiedad del empresario en que
se asiente la empresa, puesto que el objeto de la primera no es el inmueble,
sino el derecho de arrendamiento sobre el establecimiento mercantil. De esta
forma, el empresario que sea propietario de la base física (local o nave) en la
que se desarrolla la actividad empresarial podrá recurrir, bien a la hipoteca
inmobiliaria sobre la finca o a la hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento.
La hipoteca mobiliaria sobre el establecimiento mercantil, debe constituirse
necesariamente en escritura pública e inscribirse en el Registro de Bienes
Muebles y necesariamente comprenderá el derecho de arrendamiento del local
(no es local en sí) y las instalaciones de la empresa si pertenecen al titular
(extensión necesaria). A menos que se pacte lo contrario, se extiende
igualmente al nombre comercial y a los demás derechos de propiedad
industrial, máquinas… (extensión normal) y puede abarcar también mediante
pacto expreso las materias primas y mercancías de la empresa (extensión
convencional).
7. La transmisión mortis causa de la empresa
La empresa se coloca en una posición singular cuando fallece su titular, en el
caso poco frecuente de que se trate de un empresario individual. En tal
situación, la empresa se expone a dos riesgos distintos:
Ver paralizada su administración y funcionamiento hasta que se hagan
cargo de ella el sucesor o sucesores del titular fallecido o sus
representantes. La continuidad en la administración puede conseguirse
39 de varias maneras:
 1. Porque el empresario fallecido hubiera nombrado antes de su
muerte un factor o gerente para mantener los poderes vivos tras
su fallecimiento.
2. Porque el llamado a la herencia o los albaceas pueden hacerse
cargo de la gestión y administración de la empresa hasta que se
aclare la personalidad del nuevo titular. Si los llamados a suceder
son dos o más herederos, puede generarse una situación de
comunidad incidental.

Que se disuelva, liquide o disgregue la empresa, al atribuir sus distintas

partes integrantes a una pluralidad de sucesores. Para evitar esta
situación se establecen varias vías:
1. Atribuir la empresa a una sola persona en condición de legatario o
único heredero a pesar de los problemas que ello ha entrañado para
nuestro Derecho sucesorio y común.
2. Por la relación del artículo 1.056.2, 821 y 829del Código de
comercio.
3. Se permite establecer un aplazamiento en el pago (por el testador o
por el contador-partidor) siempre que no supere los cinco años del
fallecimiento del testador.

Tema 5: EL DERECHO DE LA
COMPETENCIA: DEFENSA DE LA
COMPETENCIA
I. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA Y EL ESTADO ACTUAL DEL PRINCIPIO DE
LIBERTAD DE COMPETENCIA:
La libertad de competencia se instaura con el triunfo de la ideología liberal (puesto que
todos los sujetos son iguales ante la Ley, todos pueden iniciar una actividad mercantil,
fijando las condiciones para su ejercicio). Constituye un elemento esencial del sistema
de “economía de mercado” vigente en todos los países de la UE, aunque no se trate de
un40sistema “puro” sino más bien de economía “social de mercado”.
Son varios los presupuestos sobre los que se asienta este sistema:

Reconocimiento de la propiedad privada de los medios de producción, sin

perjuicio de la posibilidad de iniciativa pública (128.2 CE).
Libre circulación e inversión del capital.
El lucro económico, erigido en el sector privado en motor de la actividad
económica (38 CE).
Posibilidad simultánea del Estado de proceder a una planificación de la actividad
económica (38 y 131 CE) Hoy en día cabe apreciar una tendencia inversa, la
desregulación, que no excluye un incremento de los preceptos legales, puesto
que a mayor libertad económica mayor previsión de consecuencias nocivas ha
de hacer el legislador.

Derivado de todo ello, y especialmente de la mentada desregulación, se ha de

destacar la privatización de las empresas públicas, fenómeno implícita pero
decisivamente alentado por la política de la Unión Europea, marco donde actúa la
libertad de competencia. Al hablar de competencia económica no hablamos de la
competencia perfecta propia de los economistas clásicos sino de una imperfecta,
practicable y operativa, cuyo régimen de mercado suele ser monopolístico u
oligopolístico, que supone la existencia de un cierto, aunque relativo, grado de
competitividad entre las empresas que puede manifestarse de varias maneras y
producir efectos beneficiosos sobre la comunidad, tales como la mejora de la calidad
de los precios y servicios. De esta forma, la competencia se convierte en un bien
jurídico protegido, pasando a ser objeto de regulación, siendo este planteamiento que
se contiene en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (arts. 3.1 b y
101 y ss.) en la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

%1. LOS OBSTÁCULOS CONTRA LA LIBERTAD DE

COMPETENCIA Y SU TUTELA.
La competencia se define como “situación en la que se encuentran actual o
potencialmente dos o más empresarios que operando en el mismo ámbito del
mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medio
diferentes, la misma necesidad, y que se encuentran en una situación de conflicto de
interés frente a la clientela”. Dado que la libertad de competencia se predica en una
situación de competencia imperfecta, puesto que existen limitaciones en el mercado,
cuando hablamos de tutela de la libertad de competencia, se hace referencia a eliminar
o atenuar dichos obstáculos, pero sólo los artificiales, puesto que hay dos tipos. Los
obstáculos connaturales son aquellos que constituyen condiciones naturales y
esenciales de la economía moderna y crean por sí mismos barreras para algunos
competidores. De otra parte están los obstáculos artificiales, que son aquellos que no
surgen de la propia estructura del mercado sino que son creados por los propios
competidores para eliminar, falsear, limitar o restringir entre ellos la competencia
imperfecta o practicable, normalmente en beneficio propio y en perjuicio de demás
competidores y de los consumidores. Entendemos entonces por defensa de la libertad
de competencia la tendencia legislativa de los Estados dirigida a prevenir, reprimir, y
sancionar los abusos que constituyen los obstáculos artificiales voluntariamente
creados por los empresarios.

[Junto a las normas que defienden la libertad de competencia, existen otras que
coexisten con ellas, pero abordan la competencia desde una perspectiva distinta. Son
las leyes de represión de la competencia desleal Tema 7. Cabe decir al respecto que
el Derecho de defensa de la competencia tiene como finalidad básica preservar la
competencia como institución, defendiendo intereses básicamente públicos, y que el
Derecho contra la competencia desleal persigue ciertas conductas que, implicando
verdadera competencia, rebasan límites que establece el ordenamiento para su
ejercicio, siendo los intereses tutelados en este sector de naturaleza privada. También
se diferencian por los órganos que velan por su respectiva aplicación y por la
41
naturaleza de sus sanciones].
 %1. LA REGULACIÓN SOBRE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA: A) Derecho Comunitario:
El primero de los estratos (siendo el segundo la regulación interna o nacional) dentro
de la regulación sobre la defensa de la competencia es el de las normas comunitarias,
constituido básicamente por los artículos 101-113 del Tratado sobre el Funcionamiento
de la UE y diversas normas de los órganos comunitarios. La importancia de la
legislación comunitaria a este respecto es tal, que no se puede entender la regulación
de la defensa de la competencia sin estudiar las pautas que el derecho comunitario
establece para este menester.

a) Conductas prohibidas:

1. Acuerdos colusorios y prácticas concertadas entre empresas (101 TFUE).

Prohibición y autorizaciones:
Su prohibición constituye la base del derecho comunitario de la competencia,
entendiéndose por acuerdo colusorio entre empresas las prácticas concertadas, o
decisiones colectivas cuyo objeto o efecto sea “impedir, restringir o falsear el juego
de la competencia dentro del mercado común” (101 TFUE). Los requisitos para
determinar la existencia de tal acuerdo son:

- Primero.- Que se trate de un verdadero acuerdo de voluntades entre empresas,

que no necesariamente tiene que ser competidoras (se hace la distinción entre
los acuerdos verticales, es decir, de empresas que celebran acuerdos aunque
se encuentran situadas en escalones distintos de la cadena de producción, y
los horizontales en los que sí que se encuentran en el mismo escalón). Para
paliar la dificultad probatoria del elemento volitivo de estos acuerdos en los
casos en los que se materializan de manera tácita, se introduce en la norma las
“prácticas concertadas”, que constituyen la presunción de que en tales casos ha
tenido que existir una un acuerdo tácito, pues el comportamiento seguido en el
mercado no se explica de un modo racional atendida la estructura del mercado
y significándose de la misma forma que los acuerdos colusorios como
conductas prohibidas.
[El concepto de empresa que interpreta el TJCE es uno amplio que comprende
igualmente a los profesionales liberales, aunque sin incluir las sociedades
dependientes de un grupo, ni los agentes comerciales].

- Segundo.- La conducta colusoria ha de tener por objeto producir el efecto de

impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
común, quedando la verdadera voluntad aparcada en términos materiales.
[Si el mercado afectado fuera únicamente el de un Estado miembro, el derecho de
la competencia aplicable sería el de tal Estado, y no el comunitario. Sin embargo, el
concepto de afectación se interpreta de una manera amplia, y en ocasiones se
entiende que la afectación del mercado nacional también puede perjudicar al
mercado común. El lugar material de la adopción del acuerdo, como la
nacionalidad de las empresas, son irrelevantes si afectan al mercado común].

El artículo 101 TFUE enumera los posibles contenidos de los acuerdos:

a) Fijación directa/indirecta de precios de venta u otras condiciones

contractuales.
b) La limitación o el control de la producción, el mercado o el desarrollo técnico.
c) El reparto del mercado o de fuentes de abastecimiento.
d) La aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, ocasionando una desventaja competitiva.
e) La celebración de contratos vinculados (tying agreements) con condiciones
suplementarias, alejadas del objeto del contrato.
Las consecuencias jurídicas de la producción de tales acuerdos es su nulidad de
42pleno derecho, por ser incompatibles con el mercado común, afectando tal nulidad
 a la cláusula concreta, si esta resulta ser separable del resto del contrato (101.2
TFUE).

[Se requiere que los contratos tengan cierta magnitud económica, habiéndose
obviado en incontables ocasiones el Derecho antitrust ante acuerdos de menor
importancia Acuerdos verticales: 10%del mercado. Acuerdos horizontales: 5% del
mercado].

El artículo 101.3 TFUE establece ciertas exenciones o autorizaciones para

acuerdos que, contraviniendo objetivamente el 101.1 TFUE, contribuyan a mejorar
la producción, o fomenten el progreso técnico, reservando simultáneamente a los
consumidores una participación equitativa en el beneficio resultante,
concediéndose la autorización siempre que el acuerdo no imponga a las empresas
implicadas en el acuerdo más restricciones que las indispensables para el logro de
los objetivos antedichos, y que no se permita a las empresas eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.
Debido a la reforma producida por el Reglamento 1/2003 del Consejo de 16 de
diciembre de 2002, se prevé al autorización automática de aquellos acuerdos
restrictivos que cumplan las condiciones del artículo 101.3 TFUE, siendo las
propias empresas involucradas las que habrán de examinar si su acuerdo ha de
considerarse como autorizado por la normativa. Anteriormente, se necesitaba de
notificación de la Comisión. En cuanto a las exenciones en bloque, o por
categorías, el Consejo mediante un Reglamento (19/1965 de 2 de marzo) delega
en la Comisión para que dicte reglamentos para determinados grupos de acuerdos
entre dos empresas (página 166, segundo párrafo).

2. Abuso de posición dominante (102 TFUE):

Además de los acuerdos colusorios, encontramos como conducta prohibida el
abuso por parte de una o más empresas “de una posición dominante en el
mercado común, o en una parte sustancial del mismo”. El Tratado no prohíbe que
una empresa pueda llegar a ostentar una posición de dominio de mercado, pero
quiere que en tales casos no se cometan abusos propiciados por esa situación de
dominio, entendiéndose incluidos los monopolios de origen legal. Al igual que
ocurre con el 101, el 102 TFUE también detalla alguno de los posibles abusos:

a) Imposición de precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción

no equitativas
b) Limitación de la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de
los consumidores.
c) Aplicación a terceros contratantes de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva
d) Celebración de contratos vinculados (tying agreements).
Es sin embargo diferente al 101 TFUE respecto a que resulta indiferente el dato del
acuerdo de voluntades pues en muchos casos, lo que se reprueba es el abuso por
parte de una empresa de la posición de dominio de que disfruta. No obstante, se
encuentran igualmente incluidos los abusos que puedan cometer varias empresas
que ostenten una posición de dominio colectivo, cuando de hecho no actúen en el
mercado como competidores.

En cuanto a lo que se entiende como posición de dominio, la norma comunitaria no

contiene definiciones, ni una referencia a determinados umbrales, habiendo sido
definido por la jurisprudencia del TJUE como “posición de fuerza económica de la
que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una
competencia efectiva en el mercado relevante posibilitándole comportarse
independientemente de sus competidores y clientes”. La cuota de mercado no será
el único criterio a tener en cuenta. La posición de dominio sólo puede predicarse
respecto de un sector de productos y un área geográfica concretos, siendo decisivo
determinar cuál es el mercado de referencia. La Comisión y el TJUE han
43
 determinado que el mercado producto de referencia “comprende la totalidad de los
productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o
sustituibles en razón de sus características, su precio, o el uso que se prevea hacer
de ellos”. Ello habrá de ponerse en relación con el mercado geográfico de
referencia que comprende según una Comunicación de la Comisión “la zona en
que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos
y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de
competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras
zonas geográficas próximas debido a que las condiciones de competencia en ella
prevalentes son sensiblemente distintas a aquellas”.
Como lo que se prohíbe es el abuso del dominio, y no el dominio en sí, no cabrá
exoneración o autorización posible por parte de las autoridades comunitarias.

B)Control de concentraciones:
Representado por el Reglamento 139/2004 del Consejo de 20 de enero.

Se consideran operaciones de concentración los cambios duraderos del control como

consecuencia de fusión, o por medio de operaciones en las que una o más empresas
adquieran control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas, mediante toma
de participaciones en el capital, compra de activos o contrato. Lo decisivo es que el
control confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa. Se
incluirán operaciones de creación de una empresa en participación (joint venture)
siempre que la misma desempeñe de forma permanente todas las funciones de una
entidad económica autónoma.

Son objeto de control por parte de la Comisión tan sólo las operaciones de
concentración de dimensión comunitaria, que puedan afectar al mercado común por
involucrar a empresas de Estados miembros distintos. Quedan fuera por tanto, las
concentraciones en las que todas las empresas participantes realicen más de dos
tercios de su volumen de negocios comunitario en un solo estado miembro,
aplicándosele la normativa nacional.

Se exige que las operaciones revistan gran entidad de forma que sólo son controladas
aquellas operaciones en las que las empresas participantes tengan, en su conjunto, un
volumen de negocios a nivel mundial de más de 5.000 millones de euros y a nivel de la
UE, que al menos dos de las empresas involucradas supere 250 millones de euros.
Alternativamente, tendrán dimensión comunitaria, cuando no se alcancen los umbrales
anteriores, concentraciones con un volumen de negocios de las empresas afectadas
mayor de 2.500 millones de euros a nivel mundial y los 100 millones de euros en, al
menos, tres Estados miembros, y el realizado individualmente, por dos empresas al
menos, superen los 100 millones de euros en la CE y 25 millones de euros en los tres
Estados miembros referidos.

En estos casos, las empresas estarán obligadas a notificar a la Comisión la operación

de concentración, habiendo de producirse la notificación antes de la ejecución, cuando
concluido el acuerdo. Se prevé también una notificación previa al acuerdo. La
Comisión decidirá si declara la operación compatible con el mercado, o si plantea
dudas, en cuyo caso, incoará el un procedimiento de investigación, tras el que decidirá
si la declara o no compatible. De haberse ejecutado una concentración incompatible, o
contraviniendo las condiciones a que se supeditó, la Comisión podrá ordenar que se
restituya la situación a la que existía antes de la ejecución.

Todo ello se completa con la previsión de multas por suministrar información incorrecta
o engañosa en el marco del procedimiento, así como por la omisión de notificaciones
obligatorias de la concentración, o la ejecutaran cuando se hallase suspendida o
hubiese sido declarada incompatible. También se hace uso de multas coercitivas para
obligar a llevar a cabo ciertas conductas debidas.
44
C)Control de las ayudas públicas:
El TFUE no prohíbe la titularidad pública de las empresas, pero estas quedan
sometidas al Derecho de competencia.

El 106 TFUE ordena a los Estados miembros que no adopten respecto de las
empresas públicas ninguna medida contraria a las normas en materia de defensa de la
competencia.

Se encuentran por tanto prohibidas las ayudas públicas a empresas, todas aquellas
ayudas que los poderes públicos nacionales pudieran otorgar a cualquier empresa, sea
pública o privada. El 107.1 TFUE declara incompatibles, en la medida en que afecten a
los intercambios entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o
mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la
competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. Quedan
incluidas bajo cualquier forma, directas o encubiertas, pero se precisa que se ayude a
empresas concretas o a algún sector concreto.

Existe la posibilidad de que se declaren compatibles determinadas ayudas, para lo que

se necesitará la autorización de la Comisión:

a) Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones con nivel

de vida anormalmente bajo, o con mucho desempleo.
b) Ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés
común o para poner remedio a una situación a una grave perturbación en la
economía.
c) Ayudas destinadas a favorecer el desarrollo de determinadas actividades o
regiones económicas, sin que alteren las condiciones de los intercambios en
forma contraria al interés común.
d) Ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio,
cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia de la
Unión en contra del interés común.
e) Demás que determine el Consejo por decisión a propuesta de la Comisión.

Los Estado deberán informar a la Comisión con carácter previo de los proyectos de
concesión o modificación de ayudas a las empresas, siendo la Comisión la que
determine si resulta o no compatible con el mercado común, y teniendo amplios
poderes de “fiscalización”, pudiendo ordenar incluso la devolución de las ayudas al
Estado miembro.

%1) Órganos de aplicación del Derecho Comunitario y procedimiento:

Tradicionalmente, la Comisión Europea, mediante la Dirección General IV.

Tras el Reglamento 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 Aplicabilidad directa, los

acuerdos o conductas contrarios a los artículos 101 y 102 TFUE son declarados
automáticamente prohibidos, siempre que no cumplan las condiciones del 101.3. Así,
la Comisión puede centrarse en temas más graves, a la vez que se refuerza la
competencia de las autoridades y tribunales nacionales en la aplicación del derecho
comunitario, siendo estas competentes para aplicar los artículos mencionados del
TFUE, y para adoptar decisiones respecto a determinadas conductas que supongan
infracciones.
Todo ello no va en perjuicio de las competencias que sigue conservando la Comisión,
que se concretan en amplios poderes de inspección y en la imposición de multas
sancionadoras. Para la aplicación uniforme de la normativa comunitaria en este
aspecto, las decisiones de las autoridades nacionales habrán de pronunciarse de la
misma forma que lo hubiera hecho la Comisión en estas materias.

%1) Relaciones con el Derecho nacional:

Si
45bien en un principio se estableció la doctrina de la “barrera única” por la cual el
Derecho comunitario prevalecía sobre el Derecho nacional en caso de conflicto, a partir
de la STJCE 13 de febrero de 1969, se opta por la regla de la “doble barrera” puesto
que lo contrario sería desconocer que ambos bloques normativos persiguen finalidades
distintas.

Resulta relevante de nuevo el Reglamento 1/2003 que, reforzando la competencia de

las autoridades nacionales, les obliga a la aplicación de la normativa comunitaria en
decisiones o acuerdos que puedan afectar al comercio entre los Estado miembros, sin
poder contravenir, por tanto, dicho cuerpo normativo.

B)DERECHO ESPAÑOL:
Actualmente, la defensa de la competencia en el ordenamiento español se lleva cabo
mediante lo dispuesto en la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia
(LDC). Desarrollada por el RD 261/2008, que aprueba su Reglamento, sigue muy de
cerca la técnica y la filosofía del Derecho Comunitario de la competencia.

a) Conductas prohibidas:
1. Conductas colusorias:
Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o práctica
concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca, o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte
del mercado nacional.

La única conducta no prevista en el 101.1 TFUE es la referente a las prácticas

paralelas, que engloba las actuaciones de empresas que, explotando actividades
similares, y de forma consciente, pero no pactada, producen o pueden producir el
resultado de falsear la competencia.
No se precisa que efectivamente se produzca el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia para que el negocio o la práctica resulten prohibidos, sino
que este pueda producirse.

El artículo 1 LDC también contiene una enumeración ejemplificativa, idéntica a la

del TFUE, de los contenidos más frecuentes que presentar las conductas
colusorias, predicándose igualmente la nulidad de pleno derecho de tales
acuerdos, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la Comisión Nacional
de la Competencia.

%1. Abuso de posición dominante:

Se prohíbe la explotación por una o varias empresas de su posición de dominio en
la totalidad o parte del mercado nacional, dejando de sancionar como un ilícito
independiente, la explotación abusiva de la situación de dependencia económica
en la que pudieran encontrarse otras empresas o clientes. Del 2.1 LDC se
desprende que para que se dé un abuso de posición dominante resulta
indispensable que concurra una situación de dominio unilateral o conjunto, en todo
o parte del territorio nacional. Es necesario que se abuse de esa posición,
pudiendo consistir dicho abuso en algunas de las conductas enumeradas en el
artículo 2.2 LDC, de contenido similar a los del 102 TFUE, salvo la referencia
realizada por aquel a la “negativa injustificada a satisfacer demandas de compra de
productos o de prestación de servicios” que no tiene paralelo en el TFUE.

%1. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales:

Actos en que se incurra en deslealtad competencial que puedan provocar, por su
magnitud económica, un atentado sensible contra la libre competencia (dumping,
boicot, actos predatorios de empresas con poder de mercada, o manifestaciones
públicas de un Colegio Profesional que puedan inducir al error al público sobre la
idoneidad de otros profesionales). Se pretende recordar que mediante prácticas de
46competencia desleal se puede igualmente atentar contra el funcionamiento
 competitivo del mercado.

b) Supuestos de inaplicación:
Las prohibiciones de los artículos 1 y 2 LDC no revisten carácter absoluto, siendo
varias las hipótesis legalmente previstas en que las mismas no son objeto de
aplicación:

1. Conductas exentas por ley:

La prohibición no se aplica si la conducta es permitida por una Ley, sin impedir que
esas mismas conductas, incluso autorizadas, puedan ser objeto de enjuiciamiento
y , en su caso, de sanción, a la luz del Derecho Comunitario de defensa de la
competencia.

2. Conductas de menor importancia:

Las prohibiciones de que trata la LDC no serán de aplicación a aquellas conductas
que por su escasa transcendencia, no sean capaces de afectar de manera
significativa a la competencia. El 1RLDC establece que se entenderán de menor
importancia los acuerdos entre empresas competidoras cuya cuota de mercado
conjunta no exceda de del 10% de los mercados relevantes afectados.

A pesar de ello, existen conductas excluidas de la noción de menor importancia,

cualquiera que sea la cuota de mercado de las empresas partícipes:

o Fijación de precios de venta. o

Limitación de la producción o las ventas.
o Reparto de mercados.
o Restricción de las ventas activas o
pasivas a los usuarios finales por parte
de los miembros de una red de
distribución selectiva. o Establecimiento
de cláusulas de no competencia cuya
duración exceda de cinco años.

3. Conductas prohibidas autorizadas o autorizables:

La ley española también reconoce la existencia de conductas a priori prohibidas,
que pueden ser toleradas y admitidas, bien por ser beneficiosas para el
consumidor, o para el interés público.

Igualmente que sucedía en la regulación comunitaria, la necesidad de autorización

se ve sustituida por un sistema de autorización automática, si se cumplen con los
requisitos:

- Que permitan a los usuarios o consumidores participar de forma equitativa en

las ventajas del acuerdo.
- No impongan a las empresas interesadas restricciones no indispensables.
- No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la
competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados.
- Las conductas incluidas en el 101.3 TFUE, aunque no afecten a otros Estados
miembros de la UE.
La ley española no renuncia, sin embargo, a la posibilidad de que el Gobierno,
mediante RD pueda declarar la aplicación del 3.1 LDC (permitir conductas
prohibidas) a determinadas categorías de acuerdos, previo informe de la CNC,
comisión que también podrá declarar de oficio la inaplicabilidad de la prohibición de
47conductas colusorias o de abuso de dominio (novedad importante), a un acuerdo,
 decisión o práctica, cuando así lo requiera el interés público.

c) Control de las concentraciones económicas:

Se controla de manera paralela al ámbito comunitario. Regulada la cuestión en los
artículos 7 a 10 LDC y 4 a 6 del RLDC, además de los artículos de los mismos
cuerpos normativos que minuciosamente prevén el procedimiento a seguir para tal
control.

El concepto de concentración económica es el mismo que el comunitario, y el

sistema se articula sobre la base de una notificación necesaria y previa a la CNC,
por parte de los interesados cuando se cumpla al menos una de las circunstancias
siguientes:

- Que, como consecuencia de la operación de concentración se adquiere o

supere un cuota igual o superior al 30% del mercado relevante del producto en
el ámbito nacional.
- Cuando el volumen de ventas en España del total de los participantes supere en
el último ejercicio contable la cifra de 240 millones de euros, siempre que al
menos dos de los participantes realicen en España un volumen de ventas
superior a 60 millones de euros.
El control podrá resultar de los contratos, derechos, o cualquier otro medio que
confiera la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa, y la
operación deberá notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia con
carácter previo a su ejecución, no pudiendo entretanto ejecutarse la concentración.
El procedimiento se dividirá en varias fases:

1º fase: De instrucción, ante la Dirección de Investigación de la CNC y puede

terminar con silencio administrativo estimatorio, por una resolución del Consejo de
la CNC autorizando la concentración o acordando la iniciación de la 2º fase.
2º fase: Se elabora una nota sucinta de la concentración por parte de la Dirección
de la Investigación de la CNC y se abre un procedimiento de audiencia de los
afectados y del consejo de Consumidores y Usuarios.

3º fase: Se celebrará en su caso una vista ante el Consejo de la CNC, que podrá
autorizar mediante resolución la concentración, subordinarla al cumplimiento de
determinados compromisos, prohibirla, o acordar el archivo.

Las resoluciones de la CNC en este ámbito serán comunicadas al Ministro de

Economía y Hacienda, que, de considerarlas relevantes para el interés general,
podrá presentar el caso ante el Consejo de Ministros, que podrá confirmar la
resolución de la CNC, o acordar autorizar la concentración, con o sin condiciones.

d) Las ayudas públicas a las empresas:

A diferencia de lo que ocurre en el TFUE, no se lleva a cabo una prohibición de las
ayudas públicas a empresas, sino que, se prevé que la CNC, de oficio o a instancia
de las AAPP , pueda analizar los criterios de concesión de ayudas y los efectos
que estas tengan sobre las condiciones de la competencia. La CNC además, habrá
de recibir comunicación de los proyectos de ayudas públicas que sean notificadas
a la Comisión Europea, al amparo de los artículos 107 y 108 TFUE.

e) Órganos de defensa de la competencia:

1. Sobre los órganos autonómicos de defensa de la competencia:
La STC 208/1999 reconoce que las CCAA pueden tener competencias de
ejecución en materias de defensa de la competencia, sin perjuicio de la
competencia exclusiva del Estado en materia de bases y coordinación de la
planificación general de la actividad económica. En cumplimiento de dicha
sentencia se promulgó la Ley 1/2002 de 21 de febrero de Coordinación de las
48competencias del Estado y las CCAA en materia de Defensa de la Competencia,
 que básicamente determina que el Estado será competente en los casos en los
que las conductas a controlar sobrepasen el ámbito autonómico, pudiendo las
CCAA actuar en cuanto a conductas prohibidas que tengan lugar en el ámbito de la
respectiva CA, y que afecten a la libre competencia del mercado de esta. Así, las
CCAA han procedido a la creación de Tribunales Autonómicos de Defensa de la
Competencia. Téngase en cuenta que el artículo 15 LDC ordena que se lleve a
cabo la coordinación de la CNC con los órganos competentes de las CCA.

2. La Comisión Nacional de la Competencia:

Organismo público adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda que actúa con
plena autonomía orgánica y funcional. Compuesta por la Dirección General de
Investigación (encargada de la instrucción, investigación y estudio de los informes y
por el Consejo (6 consejeros y presidente, nombrados por el Gobierno a propuesta
del MEH, previa comparecencia ante el Congreso de los Diputados y con mandato
de 6 años). La CNC habrá instruir y resolver en materia de aplicación de la Ley en
lo relativo a conductas prohibidas, concentraciones económicas y aplicación en
España de la normativa comunitaria relativa a la defensa de la competencia.
También, ejercer las funciones correspondientes a la AGE en cuanto a
coordinación con sus homólogos autonómicos. Asimismo, tiene atribuidas
funciones consultivas y de promoción de la competencia y de elaboración de
estudios o informes.

%2) Procedimiento y sanciones contra las conductas prohibidas:

Las infracciones de la LDC son objeto del correspondiente procedimiento
administrativo sancionador, iniciado de oficio por la Dirección de Investigación de la
CNC o por denuncia. El procedimiento, es complejo y poco concerniente al tema
que nos ocupa. Baste decir que se distingue entre una fase de iniciación e
instrucción y la fase de resolución, que se lleva a cabo ante el Consejo. Contra
estas resoluciones no cabe recurso administrativo sino contencioso-administrativo.

Se enumeran y tipifican en la LDC las sanciones que se pueden imponer a los

sujetos infractores, que pueden ir desde una multa del 1% del volumen de negocios
de la empresa infractora hasta el 10% de dicho volumen, pudiéndose sancionar
asimismo a los representantes legales de las personas jurídicas. También se
encuentran reguladas las sanciones llevadas a cabo mediante multas coercitivas y
el innovador procedimiento de clemencia, por el que la CNC eximirá del pago de la
multa a aquella empresa o persona física que, formando parte de un cártel,
denuncie su existencia y aporte pruebas sustantivas para la investigación.

%2) Resarcimiento de daños y perjuicios:

Las sanciones de la LDC se entienden sin perjuicio de las demás
responsabilidades que en cada caso procedan. Los Juzgados de lo Mercantil
pueden conocer directamente de cuantas acciones del orden jurisdiccional civil se
puedan suscitar en relación con los procedimientos de aplicación de los artículos 1
y 2 LDC. Además, se atribute a la CNC entre sus funciones consultivas la de
dictaminar acerca de los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que
los autores de las conductas prohibidas por la ley deban satisfacer a los
perjudicados, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente. De la
misma forma, la ley atribuye a la CNC la posibilidad de aportar información o
presentar observaciones a los procedimientos judiciales, y en la misma línea y con
el objetivo de configurar a los órganos de la competencia como una suerte de
amicus curiae, la Disposición Adicional 2º LDC, modifica la LEC para permitir a la
Comisión Europea, a la CNC y a los órganos competentes de las CCAA, su
intervención en los procedimientos relativos a las materias objeto de su tutela (sin
tener la condición de parte) por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial,
mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas.
49
TEMA 6. DERECHO DE LA
COMPETENCIA:
LA COMPETENCIA DESLEAL Y LA
PUBLICIDAD COMERCIAL
I. LA COMPETENCIA DESLEAL.
Este bloque, en consonancia con el capítulo anterior, estudiará el derecho
represor de la competencia ilícita por desleal. Según el artículo 38 CE, el
derecho a la competencia reconoce que cualquier sujeto podrá inicial una
actividad empresarial, lo cual es también reconocido por la Ley de Defensa de
la Competencia.
Existen a pesar de estos una serie de situaciones que limitan o excluyen la
libertad empresarial. Aquí se estudian las relativas a la competencia desleal
(existen otras legales o convencionales, como la prohibición de competencia
tras la compraventa de una empresa) que es la que se lleva a cabo sin respetar
un mínimo standard de conducta que viene dado por la buena fe en sentido
objetivo.
La legislación aplicable será la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, que adapta el
régimen de la competencia desleal a lo dispuesto en las Directivas 2005/29/CE
y 2006/114/CE sobre prácticas comerciales desleales en relación con los
consumidores y publicidad engañosa.
A) Concepto de competencia desleal en el Derecho Español.

Por razón de la libertad de iniciativa económica, es necesario que existan

normas que tipifiquen cuándo un acto es desleal y cómo debe ser reprimido. El
sector carecía de legislación hasta la Ley 3 /1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal. También se aplica a este sector la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de Publicidad que s e encarga de la competencia desleal a
través de medios publicitarios.

El conflicto entre las dos legislaciones surge porque la LCD de 1991 no deroga
los artículos correspondientes de la LGP. Se resuelve este conflicto de normas,
en la mayoría de la jurisprudencia, a favor de la LGP, por especial. En realidad,
la nueva LCD de 2009 incorpora mecanismos de coordinación entre ambas
normas, unificando así las acciones y remedios que serán complementarias
para la jurisprudencia, permaneciendo la especificidad de publicidad ilícita (dijo
en clase que la mayoría de las veces se ejercitaban ambas acciones al tiempo).

Para estudiar la LCD es necesario analizar su artículo 4 que define la

competencia desleal y da sentido a los demás, como especiales de esta
cláusula general. Define la nueva ley como competencia desleal: Se reputa
desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las
exigencias
50 de la buena fe. En las relaciones de los empresarios con los
consumidores, se entenderá contrario a la buena fe el comportamiento del
empresario o profesional en que concurran dos elementos: -que resulte
contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los
consumidores, y –que distorsione o sea susceptible de distorsionar de manera
significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro
medio al que se dirige la práctica.

Se extraen cuatro aspectos del artículo, además de su carácter de cláusula

general que analizaremos después:
- Define el comportamiento económico del consumidor o usuario como
toda decisión por la que éste opta por actuar o abstenerse en base a:
selección de oferta, contratación de un bien, precio o forma de pago,
conservación del bien o ejercicio de derechos en relación con el bien.
- Hincapié en la protección de grupos especialmente vulnerables (miembro
medio).
- No solo protege a los competidores sino también a los consumidores
(producto de la nueva Ley).
- Es necesario resaltar el hecho de que resulta irrelevante el dato de la
intencionalidad del agente, y no se requiere que haya existido intención
ni vulneración efectiva. Basta que exista la conducta capaz de
distorsionar el comportamiento, no importando la consciencia del autor.
-
Se ha optado en nuestro sistema por el modelo de cláusula general prohibitiva,
que intenta abarcar genéricamente todo tipo de comportamientos desleales,
introduciendo la nueva la Ley la variedad de diferenciar los actos contra
empresarios y los relacionados con los consumidores.
Esta cláusula se concretará en los artículos siguientes (del 5 al 18 LCD).

B) Ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal.

La propia Ley hace referencia a la distinción entre el ámbito de aplicación

objetivo, el ámbito de aplicación subjetivo y el ámbito territorial que queda
totalmente suprimido por la nueva LCD.

En cuanto al ámbito objetivo, se exige que el acto de competencia desleal se

realice en el mercado y con fines concurrenciales. Según el Art. 2 LCD se
presume la finalidad concurrencial de todo acto económico cuando por las
circunstancias en que se realice, s revele objetivamente idóneo para promover
o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un
tercero. Y a sensu contrario se refiere a lo mismo el artículo 3 LCD afirmando
que la aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la relación de competencia
entre el sujeto activo y pasivo. Por último, no es necesario que se produzca un
efectivo daño sino simplemente que la acción sea potencialmente idónea para
causar la lesión (actuación susceptible de causar un daño).

En el ámbito subjetivo, la LCD no sólo limita su aplicación a los empresarios

sino que también a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que
participen en el mercado. Se incluye en la nueva ley la mención de los
profesionales que si bien estaban abarcados por la ley al participar en el
mercado. También se aceptarán las asociaciones de empresarios liberales.

Para el ámbito territorial, se suprime la antigua mención (que los actos de

competencia desleal produzcan o puedan producir efectos sustanciales en el
mercado español) de acuerdo con las disposiciones del Reglamento CE
51
864/2007 relativo a las obligaciones extracontractuales, que permite suprimir
referencias a la aplicación territorial.

%1) Interés tutelado por la prohibición de competencia desleal.

El Derecho de la competencia desleal ha sufrido evoluciones y modificaciones

en este aspecto. En los inicios se intentaba tutelar los intereses privados de los
empresarios que resultaban perjudicados por los actos desleales, protegiendo a
la clientela, a la empresa y a la lealtad en la competencia. Para las doctrinas
modernas es necesario proteger al tráfico mercantil de la competencia desleal
para salvaguardar los intereses de los consumidores y de la colectividad
(modelo social de regulación).

La LCD se ha hecho eco de esta evolución incluyendo no sólo los intereses

privados sino también los de los consumidores en su nueva normativa. Cabe
destacar el Art. 33 que reconoce explícitamente la legitimación activa para el
ejercicio de acciones derivadas de la competencia desleal a los consumidores.

Se presta atención también al interés público, al interés de la colectividad,

salvaguardando el correcto funcionamiento del tráfico económico y del
mercado.

%1) Supuestos especiales de actos de competencia desleal.

La cláusula general del artículo 4LCD se completa con una generosa

especificación de los actos concretos de competencia desleal más frecuentes.
De esta forma, dado el acto de competencia desleal, debe intentar subsumirse
el mismo en uno de estos especiales, y de no poder hacerlo, recurrir a la
cláusula general ya estudiada.

Se ha optado por regular de manera separada los actos de competencia desleal

(Art. 5 al 18 LCD) y las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios
(Art. 19 al 31), tutelando estas últimas únicamente el interés de los
consumidores y usuarios.

ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL:

1. Los actos de engaño (Art. 5). Deben reunir dos requisitos: - contener
información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido
o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo
susceptible de alterar su comportamiento económico y –debe incidir
sobre alguno de los siguientes aspectos; existencia o naturaleza del bien,
características principales, asistencia postventa y reclamaciones, alcance
de los compromisos del contrato por el empresario (o código de
conducta), precio o fijación del mismo, necesidad de servicio o pieza,
derechos del empresario y derechos legales o convencionales del
consumidor.
2. Los actos de confusión (Art. 6). Son las actuaciones idóneas para crear
confusión en relación con la actividad, las prestaciones o el
establecimiento ajeno. Caben los actos que causan efectivamente
confusión y los que simplemente son idóneos para causarla. En la
práctica estos son muy similares a los actos de imitación que veremos
después y habitualmente se alegan conjuntamente.
3. Las omisiones engañosas (Art. 7). Consiste en la omisión u ocultación
de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda
adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el
52 debido conocimiento de causa. También caben los supuestos en los que
 la información es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el
momento adecuado, o no se da a conocer con el propósito comercial de
esta práctica, cuando no resulte evidente por el contexto (tener en cuenta
el medio de comunicación adecuado y sus limitaciones).
4. Las prácticas agresivas (Art. 8). Nueva modalidad introducida en la
reciente LCD. Son conductas susceptibles de mermar de manera
significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación
al bien o servicio de que se trate, cuando haya mediado acoso, coacción
o influencia indebida idónea para ejercer presión (teniendo en cuenta el
momento el lugar y otros requisitos como la persistencia)
5. Los actos de denigración (Art.9). Es la difusión de manifestaciones
aptas para menoscabar el crédito y la buena fama de un tercero en el
mercado. No hay denigración si la afirmación es exacta, verdadera y
pertinente (exceptio veritatis) y nunca cabrá afirmación sobre el ámbito
privado por ser la misma impertinente.
6. Los actos de comparación (Art. 10). Son desleales si la comparación no
se refiere a aspectos análogos, relevantes o comprobables. Además
incluye una serie de requisitos(es desleal por contravenir solo uno) que
debe cumplir la comparación pública para ser considerada desleal:
bienes con una misma finalidad, sobre características esenciales, misma
denominación o especialidad
si es que la tienen, imitaciones de nombres protegidos como prohibida y
no contravención de los establecido en actos de engaño, denigración y
reputación ajena.
7. Los actos de imitación (Art. 11). Están en principio permitidos
declarando la libre imitación de prestaciones e iniciativas empresariales
que no estén protegidas por un derecho de exclusiva reconocido por la
Ley (respuestas naturales del mercado). Como excepción a la regla
permisiva es desleal la imitación que resulte idónea para generar la
asociación por parte del consumidor, o cuando suponga un
aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. También
es desleal la imitación sistemática y cuando resulte predatoria.
8. La explotación de la reputación ajena (Art. 12). Cuando un competidor
se aprovecha de la reputación industrial, comercial o profesional
adquirida por otro en el mercado. Lo es el empleo de signo o marcas
ajenas especialmente cuando vayan precedidos de expresiones como
“tipo” o “clase”.
9. La violación de secretos industriales (Art. 13). Es desleal la adquisición
ilegítima de secretos industriales o de cualquier otra clase, o la
divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos a los
que se haya tenido acceso, incluso legítimamente, cuando existiera
deber de reserva (listado de clientes).
10. La inducción a la ruptura contractual (Art. 14). Captación de
empleados o clientes de un competidor a través de maniobras
incorrectas o “malas artes” (sobornos o incitaciones).
11. La violación de normas (Art. 15). Consiste en prevaler en el mercado
de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes,
siempre que la ventaja sea significativa, o que la simple infracción de
normas con objeto concurrencial (por ejemplo, contratar extranjeros no
regularizados para trabajar en España).
12. Los actos de discriminación de los consumidores (Art. 16). Es aplicable
tanto en precios como en condiciones de venta, excepto si media causa
justificada para la discriminación. También se subsumen en este
53 supuesto los actos de explotación sobre aquellas empresas o
 consumidores que no tengan alternativa equivalente para su ejercicio
económico (nueva ley, dependencia económica). Otra de las conductas
consideradas es la ruptura de relaciones sin preaviso o causa justificada,
o bien la obtención bajo amenaza de ruptura de relaciones de mejores
precios o condiciones.
13. La venta a pérdida (Art. 17). Supone que la fijación de los precios es
libre, salvo disposición contraria. La LCD propone la excepción de que
esta práctica será desleal cuando: - sea susceptible de inducir a error a
los consumidores a cerca del nivel de precios de otros productos de
establecimiento, -desacredite la imagen de un producto o establecimiento
ajeno, o –forme parte de una estrategia para eliminar a un competidor o
grupo del mercado. El planteamiento liberal de la LCD colisiona y es
difícilmente compaginable con la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista, que impone la prohibición total de la venta a pérdida excepto
productos perecederos o estrategia para alcanzar precios competitivos
de mercado.
14. Los actos de publicidad ilícita (Art. 18). En una apuesta unificadora del
ordenamiento, este artículo reconoce como desleal todo aquello que la
LGP reconozca como publicidad ilícita (engañosa, desleal y agresiva).
Ante un mensaje publicitario ilícito se podrá accionar por ambas vías.

PRÁCTICAS COMERCIALES CON CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Se considerarán prácticas desleales con los consumidores y usuarios las

explícitamente consideradas, que son las engañosas y las agresivas, además
de los actos desleales contra consumidores y usuarios de los artículos 4, 5, 7 y
8 LCD.
1. Prácticas engañosas:
- Prácticas engañosas por confusión (Art. 20). Riesgo de asociación de
productos que pueda influir en el ejercicio económico de los
consumidores.
- Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de
calidad (Art. 21).
- Prácticas señuelo y las prácticas promocionales engañosas (Art. 22).
Realización de ofertas por periodo corto o cantidades mínimas, oferta de
un bien defectuoso para promocionar otro, simulación de ventas en
liquidación ilegal y los obsequios, primas o regalos que no sean reales o
por los que haya que pagar más de lo estipulado para el bien en oferta
(también regulados en la LOCM).
- Prácticas engañosas sobre la naturaleza y las propiedades de los bienes
y servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (Art. 23). Incluye
crear impresión de comercialización legal, alegar que los bienes facilitan
ganar juegos de azar, proclamar bienes que falsamente curan
enfermedades, afirmar que un bien solo estará disponible en periodo
limitado si no es cierto, comprometer servicio posventa en idioma no
especificado y comprometer servicio posventa en un estado diferente al
de la contratación sin informar.
- Prácticas de venta piramidal (Art. 24). Es desleal ofrecer al consumidor, a
cambio de una contraprestación, la oportunidad de recibir ganancias que
dependen de la entrada en juego de otros consumidores. También está
prohibida por la LOCM.
- Prácticas engañosas por confusión (Art. 25). Cuando un empresario
promociona un bien similar al de otro comerciante para inducir al
54 consumidor a pensar que procede del otro empresario, cuando no es
 cierto.
- Prácticas comerciales encubiertas (Art. 26). Consisten en la ocultación
del carácter promocional de un bien, presentándose como información
cuando se pretende vender el servicio. No se aprecia como verdadera
publicidad de forma clara.
- Otras prácticas engañosas (Art. 27). Sin necesidad de que cumplan los
requisitos del artículo 5 LCD se consideran los siguientes actos:
presentar derechos del consumidor como ofertas del producto, realizar
afirmaciones inexactas sobre los riesgos o peligros que produce el bien
ofertado, informar de manera inexacta sobre la disponibilidad o situación
del bien en el mercado, incluir en la publicidad facturación que haga
pensar al consumidor que ya ha contratado, y presentarse de forma
fraudulenta como consumidor o usuario.

2. Prácticas agresivas:
- Prácticas agresivas por coacción (Art. 28). Hacen creer al usuario que no
puede abandonar el establecimiento hasta haber contratado.
- Prácticas agresivas por acoso (Art. 29). Son las visitas a domicilio
cuando ya se ha manifestado en contra el consumidor y las propuestas
no deseadas por teléfono, fax, correo… se exceptúan los casos de
cumplimiento contractual, aunque deben ofrecer al consumidor la opción
de comunicar su petición de cese (por ejemplo, deben llamar con número
conocido).
- Prácticas agresivas en relación con los menores (Art. 30). Son aquellas
que incitan a los menores a comprar o a que convenzan a sus padres
para contratar.
- Otras prácticas agresivas (Art. 31). En lo relativo a los contratos de
seguro, son desleales las prácticas que exijan para reclamar
documentos superfluos, también la exigencia de pago inmediato, o la
invitación a la contratación asegurando peligro inminente.

E) Régimen represivo de las conductas de competencia desleal.

Ante los actos desleales descritos y cualquiera otros subsumibles en el artículo
4 LCD, existen una serie de acciones civiles tipificadas para que el perjudicado
pueda tomar medidas. Estas acciones vienen recogidas en el artículo 32 LCD y
conocen de las mismas los Jueces de lo Mercantil:
- La acción declarativa: el juez declara el acto como desleal e ilícito. Esta
acción es acumulable a las demás.
- La acción de cesación o de prohibición de su reiteración futura para
evitar que la actuación desleal siga perpetuándose en el tiempo. Basta el
riesgo potencial para ejercer esta acción. Cobran especialmente las
medidas cautelares que pueden solicitar la cesación provisional de la
práctica y evitar así un daño mayor.
- La acción de remoción de los efectos: tendente a eliminar los efectos
nocivos producidos (por ejemplo, eliminar los bienes copiados).
- La acción de rectificación: modificación de las actuaciones engañosas.
- La acción de indemnización de daños y perjuicios: se produce cuando
medie dolo o culpa del agente infractor, y viene acompañada esta acción
de la publicación de la sentencia para resarcimiento.
- La acción e enriquecimiento injusto: procede cuando se lesiona una
posición jurídica amparada por un derecho exclusivo (marca).
-
De55 modo general, la legitimación activa la tendrán todos aquellos que
participando en el mercado puedan ver influidos sus intereses, excepto para la
acción por enriquecimiento injusto que solamente podrá reclamarla en
perjudicado. En el caso de las acciones declarativa, de cesación, de remoción y
de rectificación, podrán ejercitarlas también grupos o asociaciones de
consumidores y usuarios, asociaciones de profesionales, el Instituto Nacional
de Consumo y los órganos locales y regionales correspondientes, las entidades
de defensa de consumidores de otros estados de la CE. Por último, el Ministerio
Fiscal podrá ejercer cesación en caso de intereses difusos o colectivos.

En cuanto a la legitimación pasiva, será reclamada contra cualquiera que haya

realizado u ordenado el acto desleal, excepto en el caso de nuevo de la acción
por enriquecimiento injusto que recaerá sobre el que ha recibido la suma
injustamente. Si han intervenido empleados, deberá reclamarse contra el
principal.

II. LA PUBLICIDAD COMO INSTRUMENTO DE LA COMPETENCIA.

A) Introducción.

La publicidad es imprescindible para la existencia de competencia en el

mercado. Cumple la función de promover la contratación de bienes para
favorecer la venta de las empresas, pero también realiza la labor de informar a
los consumidores de los bienes a su posible disposición.

La publicidad se regula en la ya nombrada LGP de 1988, que incorpora la

Directiva 84/450/CEE sobre armonización de disposiciones nacionales.
Además, un gran número de normativa europea versa sobre la materia, por
ejemplo la Directiva 97755/CEE de 1997 sobre publicidad comparativa.

La LGP, en su concepto amplio de publicidad, art. 2, declara: publicidad es toda

forma de comunicación realizada por persona física o jurídica, pública o
privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o
profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación
de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

B) La publicidad ilícita.
La Ley enumera los supuestos que considera ilícitos en su artículo 3. Cabe
destacar que estos están adaptados a la reforma de la LCD y contienen
numerosas remisiones a la misma. Con esta concordancia de legislaciones
quedan eliminadas las tensiones pasadas en este campo de regulación. Son
considerados actos de publicidad ilícita:
- La publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los
valores y derechos reconocidos en la Constitución, en especial el honor,
la intimidad, la infancia y la juventud. También se consideran
explícitamente vejatorios aquellos que atenten contra la dignidad de la
mujer, de acuerdo con las Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género.
- Protección explicita también de los menores, siempre que se abuse de
su credulidad o inexperiencia, así como la incitación a la persuasión de
padre y tutores.
- Ilicitud de la publicidad subliminal, como la encubierta.
- Serán ilícitos los actos que vulneren las normas de publicidad que regule
determinadas clases de productos, así como las invitaciones a juegos de
azar, los estupefacientes y drogas, los alcoholes de alta graduación, o
56
 los medicamentos son advertencia.
- La publicidad engañosa, la desleal y la agresiva en los términos de la
LCD. Se incluye la publicidad engañosa por omisión. Interesa asimismo
destacar que la inducción al error es necesaria para que se materialice el
acto desleal y esta inducción se puede llevar a cabo por medio de la
presentación del producto; destaca aquí el emplazamiento de productos
como fenómeno que consiste en la introducción de productos en escenas
sin publicitarlos expresamente. Esta es una estrategia permitida por la
Ley 7/2010 para largometrajes, documentales, series… pero nunca para
programas infantiles, acompañado siempre de la situación del producto
al inicio o final de la producción.
La única colisión entre la LGP y la LCD se supone en el concepto de publicidad
ilícita que parece estar asimilado a la desleal.

%1) Régimen represivo de la publicidad ilícita.

La novedad que introduce la Ley 29/2009 supone la unificación de acciones y la

derogación de las antes específicas en la LGP (cesación y rectificación).
Actualmente la LGP remite directamente a la lista de acciones hábiles para la
competencia desleal. Cabe destacar una legitimación activa especial para los
casos en que se produzca vulneración de la dignidad de la mujer para:
Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, Instituto de la Mujer,
asociaciones con ese fin y el Ministerio Fiscal. Además existe la Asociación de
Autocontrol de la Publicidad que está formado por anunciantes, agencias y
medios y que emite verdaderos laudos arbitrales.

%1) Sujetos y contratos publicitarios.

Para lo relativo a los sujetos, la LGP (Art. 8) distingue tres tipos:

- El anunciante: persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la
publicidad.
- Las agencias de publicidad: personas físicas o jurídicas que se dedican
profesionalmente y de manera organizada a crear, preparar, programar o
ejecutar publicidad por cuenta del anunciante.
- Los medios de publicidad: personas naturales o jurídicas que de manera
habitual y organizada se dedican a la difusión de publicidad a través de
los soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenten.
En lo referente a la contratación publicitaria (Art. 7 ss.), señala su subordinación
a la LGP y en su defecto a las disposiciones generales de Derecho común. Se
prohíben de todas formas las cláusulas que eximan responsabilidad y las
declaraciones de no tener en cuentas cláusulas estipuladas. En cuanto a las
modalidades son cuatro:
- Contrato de publicidad: un anunciante encarga a una agencia de
publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la
creación, preparación o programación de la misma. Se somete a
exigencias de confidencialidad, y se prevén para los casos de
incumplimientos diversos, sus respectivas sanciones.
- Contrato de difusión publicitaria: un medio se obliga en favor de un
anunciante o de una agencia, a permitir la utilización publicitaria de
unidades de espacio o de tiempo disponibles, y a desarrollar la actividad
técnica necesaria para lograr el resultado. De nuevo se somete a
consecuencias en caso de incumplimiento.
- Contrato de creación publicitaria: a cambio de una contraprestación, una
57 persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a
 idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la
misma o cualquier otro elemento publicitario.
- Contrato de patrocinio publicitario: el patrocinado, a cambio de una
ayuda económica para la realización de sus actividades deportivas,
benéficas, culturales, científicas o de otra índole, se compromete a
colaborar en la publicidad del patrocinador.

TEMA 7: DERECHO DE LA
PROPIEDAD
INSDUSTRIAL I: PATENTES,
MODELOS DE UTILIDAD Y DISEÑOS
INDUSTRIALES.
I. INVENCIONES INDUSTRIALES.
A) INTRODUCCIÓN.
La Ley 11/1986 de Patentes (LP), supuso un hito fundamental en el régimen
jurídico del Derecho de la propiedad industrial español. Esta Ley no sólo derogó
el anacrónico Estatuto de la Propiedad Industrial en lo relativo a las patentes de
invención, sino que, como afirma su Exposición de Motivos, aproxima nuestra
legislación a la de los países más avanzados y cumplió con el mandato del
Tratado de Adhesión de España a la CEE, que imponía “hacer compatible la
legislación española sobre patentes con el nivel de protección de la Propiedad
Industrial alcanzado en la Comunidad”.
En una economía industrial las invenciones y las creaciones industriales son el
instrumento que permite el avance y el desarrollo técnico, industrial y
económico de la sociedad, razón por la que desde muy antiguo (Estatuto de los
Monopolios inglés de 1628) el Estado concede a quienes con su esfuerzo
obtienen una invención susceptible de resolver un problema técnico que tenga
aplicación industrial, un premio o un privilegio, una compensación moral y unos
derechos patrimoniales. El “premio” que el Estado otorga al titular de la creación
industrial es un derecho de exclusiva o de monopolio que la Ley le concede de
forma absoluta (exclusiva y excluyente), aunque de manera temporal. Este
monopolio es, por sí mismo, una restricción a la libertad de competencia, en
perjuicio de los competidores (sin autorización del titular no podrán explotar la
invención) y en beneficio del inventor. No obstante, ello tiene una doble
justificación, de una parte, porque así se concede al titular una compensación
por el esfuerzo realizado en I+D+i; de otra, y sobre todo, porque se piensa que
es la mejor manera de fomentar el progreso de la técnica y de la industria
(fomenta competitividad en la investigación), posibilitando que las invenciones
se hagan públicas, pasando así a formar parte de los que se denomina el
estado de la técnica. Se aprecia que el interés protegido por la concesión de
certificados de invención no es exclusivamente el interés individual del titular,
sino que también busca elevar el nivel tecnológico de un país. En virtud de este
indudable componente de interés público adquiere sentido que exista un
verdadero deber de efectiva explotación de la patebte (arts. 83 ss. LP).
No
58 debe confundirse invención y descubrimiento científico. Si la primera es una
regla para el obrar humano, en la que se indica qué operaciones hay que hacer
para obtener un resultado determinado, el descubrimiento no necesariamente
implica una regla para el obrar humano, sino que a través del mismo se
constatan elementos o fenómenos que están en la naturaleza o características
o fenómenos de los mismos.
No obstante, siendo cierto lo anterior, no lo es menos que actualmente se
difuminan las fronteras de separación entre ambos. Prueba de ello es la
admisibilidad reciente de la patentabilidad de las invenciones biotecnológicas
(art. 4 LP, redacción por la Ley 10/2002 que incorpora la Directiva 98/44).
Las creaciones industriales pueden ser de fondo y de forma. Las primeras
pueden merecer una patente de invención o un modelo de utilidad, porque
ambas creaciones participan de unos requisitos comunes que analizaremos,
dado que ambas, siendo creaciones, aportan algo nuevo al estado de la técnica
y son explotables industrialmente. Las creaciones industriales de forma carecen
de la condición de verdaderas invenciones; no obstante, por su forma y
condiciones estéticas aportan innovaciones que merecen ser premiadas y
protegidas. La LP se aplica a creaciones de fondo (patente y modelos de
utilidad), pero no a las de forma (modelos y dibujos industriales), que se hallan
sometidas a la Ley 20/2033 de Protección Jurídica del Diseño Industrial, que
incorpora la Directiva 98/71/CE de 1998. B) PATENTES.
a) Concepto y requisitos de patentabilidad.
Bajo la expresión “patente” caben, al menos, tres conceptos: acto administrativo
de concesión, que es reglado y obligatorio si concurren los requisitos de
patentabilidad; título o certificado de patente, que es el documento acreditativo
que expide la Administración; y derecho de patente, que es el conjunto
integrado por los derechos y deberes que la Ley atribuye al titular de la
invención patentable.
Para poder obtener una patente se exigen ciertos requisitos de patentabilidad,
unos positivos y otros negativos. Pero, previamente es necesario que nos
encontremos ante una verdadera “invención”. No se consideran como tales ni
los descubrimientos, teorías o métodos matemáticos; ni las obras literarias,
artísticas o científicas; ni los planes, reglas y métodos para el ejercicio de
actividades intelectuales o económicocomerciales, p para juegos; ni los
programas de ordenador; ni as formas de presentar informaciones; ni los
métodos de tratamiento quirúrgico o terapéutico. Como se dijo, puede tener
como objeto un producto compuesto por o que contenga materia biológica, o un
procedimiento para producir, transformar o utilizarla. La Ley entiende como
“materia biológica”: “la materia que contenga información genética
autorreproducible o reproducible en un sistema biológico”, y define
“procedimiento microbiológico” como “cualquier procedimiento que utilice
materia microbiológica, que incluya una intervención sobre la misma o que
produzca materia microbiológica”.
1. Requisitos positivos de patentabilidad:
1º) novedad, entendiendo que concurre cuando la invención “no está
comprendida en el estado de la técnica”, de forma que ni exista una patente
igual anterior sobre la misma invención ni haya sido divulgada antes de la fecha
de solicitud ni en España ni en el extranjero. Se trata de la novedad absoluta o
mundial. El estado de la técnica comprende todo aquello “que antes de la fecha
de presentación de la solicitud de patente se ha hecho accesible al público en
España o en el extranjero por una descripción escrita u oral, por una utilización
o por cualquier medio” (catálogos, ferias, prototipos…). Además, se
comprenden las solicitudes españolas de patentes cuya fecha de presentación
se anterior. Ello es así porque las meras solicitudes de patentes son objeto de
publicidad, en los términos que veremos. No obstante, en ocasiones, la
divulgación no hace desaparecer la novedad. No anticipan la novedad los
ensayos
59 realizados por el propio solicitante o cuasante o la exhibición de la
invención en ferias oficiales por el mismo, siempre que una u otra se hubieran
realizado dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud.
2º) Ha de implicar, por si misma, una actividad inventiva, lo que significa, según
el art. 8, que la invención, además de nueva, no debe resultar o deducirse “del
estado de la técnica de una manera evidente para un experto en la materia”. Es
decir, no puede derivarse fácilmente del conjunto de conocimientos técnicos
conocidos en ese momento, aunque, a diferencia de lo que ocurría con el
requisito anterior, aquí no serán tenidas en cuenta las eventuales solicitudes de
patente que pudiesen formar parte del estado de la técnica. La LP desprecia la
patentabilidad de las invenciones que no aporten realmente un progreso técnico
notable (invenciones protegidas por la vía del modelo de utilidad).
En el caso de invenciones biotecnológicas, la diferencia entre éstas y los
descubrimientos radica en que en las primeras concurre una aportación técnica
del hombre (procedimientos técnicos para identificar, purificar, caracterizar y
multiplicar un elemento aislado de su entorno natural).
3º) Debe ser suceptible de aplicación industrial, en el sentido de que pueda ser
utilizada la invención en cualquier clase de actividad industrial, incluida la
agrícola. Repetible o ejecutable en un proceso industrial.

2. Invenciones no patentables (requisito negativo): Al margen de aquellas

realizaciones que no se consideran invenciones, existen otras
verdaderas que no podrán ser patentadas. Tradicionalmente la Ley
contenía una prohibición de patentar invenciones que se opusieran al
orden público o a las buenas costumbres. En la actualidad, con la Ley de
Protección Jurídica de invenciones biotecnológicas, la materia sufre un
cambio notable, al resultar prohibida la patentabilidad de invenciones
“cuya explotación comercial” se contraria al orden público o a las buenas
costumbres. Los límites éticos, básicos en la admisibilidad, se establecen
a través de una fórmula abstracta, para la que no se dan pautas
concretas, dejando su enjuiciamiento a las convicciones imperantes en el
momento de aplicación de la norma.
Se mencionan varios casos que en particular recaen en esta prohibición:
-Procedimientos de clonación de seres humanos: reproducción exacta de
segmentos de ADN o genes mediante su inserción en microorganismos.
-Procedimientos de modificación de la identidad genética germinal del ser
humano: manipulación del Genoma Humano para obtener la alteración del
mismo que sea transmisible hereditariamente, a diferencia de la modificación
genética somática admitida por ley (cambio no hereditario).
-Utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales.
-Procedimientos de modificación de la identidad genética de los animales que
supongan para éstos sufrimientos sin utilidad médica o veterinaria sustancial
para el hombre o el animal, y los animales resultantes de tales procedimientos”:
posibilidad de patentabilidad de animales transgénicos.
También tradicional la prohibición de patentar variedades vegetales y razas
animales, ésta se mantiene en la actualidad si bien se admite la patentabilidad
de invenciones “que tengan por objeto” los mismos cuando “la viabilidad técnica
de la invención no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal
determinada”. Las variedades vegetales tienen su propia vía de protección (Ley
sobre obtenciones vegetales).
Tampoco son patentables los procedimientos “esencialmente biológicos de
obtención de vegetales o animales”: los cuales consistan “en fenómenos
naturales como el cruce o la selección”. Sensu contrario, se admite la
patentabilidad cuando el procedimiento de obtención no sea esencialmente
biológico (plantas transgénicas).
No resulta patentable el cuerpo humanos: prohibición que abarca “los diferentes
estadios
60 de su constitución y desarrollo, así como el simple descubrimiento de
uno de sus elementos, incluida la secuencia o la secuencia parcial de un gen”.
Se permite la patentabilidad de un elemento aislado u obtenido de otro modo
“mediante un procedimiento técnico”.
b) Procedimiento para la obtención de la patente.
El derecho a la patente, a su concesión y reconocimiento y al conjunto de
derechos que otorga corresponde al inventor, a sus causahabientes o a las
personas a las que éste transmita el derecho a solicitar la patente. Este derecho
es transmisible antes y después de la solicitud y de la obtención de la patente.
Inventor y titular del derecho a la solicitud no tienen por qué coincidir. Ahora
bien, todo inventor tiene el derecho moral a ser reconocido y mencionado como
inventor.
El derecho absoluto de monopolio que la invención concede nace con la
expedición de la patente. Pero antes, el inventor podrá reclamar, litigar y
reivindicar el derecho a que la patente le sea concedida contra quien la solicite
e incluso la obtenga de la Oficina Española de Patentes y Marcas sin ser el
legítimo titular.
La patente se puede solicitar por dos procedimientos regulados por la LP y el
RD 2245/1986 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LP. La
solicitud de la patente ha de contener una serie de menciones esenciales, entre
las que sin duda destacan la descripción del invento (art. 25 especialidades
–depósito materia biológica en institución reconocida legalmente para ello) y las
reivindicaciones, que definen el objeto para el que se solicita la protección.
Se pone en marcha un procedimiento administrativo. En realidad se prevén dos
procedimientos de concesión: el general, menos complejo y más rápido,
aunque por ello menos seguro; y el especial o con examen previo.
El procedimiento general de concesión se caracteriza porque, tras un examen
de oficio de la solicitud por la OEPM (se ponen de manifiestos los defectos
formales y la falta de novedad), el solicitante habrá de pedir preceptivamente la
elaboración por ésta de un informe sobre el estado de la técnica. En él se
mencionarán “los elementos del estado de la técnica que puedan ser tomados
en consideración para apreciar la novedad y la actividad inventiva de la
invención objeto de solicitud”. Una vez elaborado, el informe se publica en el
Boletín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI), junto con la solicitud, si aún no
se hubiera publicado. El resultado del informe no determinará la no concesión
de la patente, pues se otorgará “con independencia de su contenido”,
publicándose en el BOPI. La patente se concede “sin perjuicio de tercero y sin
garantía del Estado en cuanto a la validez de la misma y a la utilidad del objeto
sobre el que recae” y, precisamente, una eventual impugnación por parte de
terceros (reclamación de nulidad) resultará enormemente facilitada por el
informe sobre el estado de la técnica.
El procedimiento especial se implantó de manera gradual, de acuerdo con la
disposición transitoria 5ª. Tras una primera fase en la que sólo se contemplaba,
con carácter opcional, para las solicitudes de patentes en el sector de la
alimentación, en la actualidad se ha generalizado, con ese mismo carácter
opcional, a todos los sectores. Se caracteriza por dos notas esenciales: 1. El
solicitante, dentro de los 6 meses siguientes a la publicación del informe, podrá
solicitar que se lleve a cabo por la OEPM un examen previo de novedad y
actividad inventiva, y 2. Los terceros podrán oponerse a la concesión alegando
falta de cualquiera de los requisitos. A diferencia del general, en este
procedimiento podrá denegarse la patente por la falta de alguno de los
requisitos, puesta de relieve en el examen previo o en las oposiciones de
terceros. Con todo, la patente se concede sin perjuicio de tercero y sin garantía
del Estado. c) Contenido del derecho sobre la patente.
Derecho de monopolio, exclusivo y excluyente durante veinte años
improrrogables. El plazo comienza a contar desde la fecha de presentación de
la61solicitud de patente, aunque sus efectos se producen desde la fecha de
publicación de su concesión. Por lo que la vida útil de la patente es inferior a
esos 20 años. Durante este período, el titular podrá explotar el objeto de la
patente, por sí o por aquellos a quienes se conceda la licencia de explotación.
Sólo pueden explotar el inventor o sus causahabientes autorizados y puede
oponerse a impedir que otros utilicen en el tráfico el objeto de la patente.
Se prohíbe la fabricación o comercialización de un producto objeto de patente
o la importación del mismo; o la utilización por un tercero del procedimiento
patentado.
El derecho del titular de la patente se encuentra sometido a una serie de
límites:
-La facultad de prohibir la introducción en el mercado o la importación han de
relativizarse a la luz de la doctrina del “agotamiento del derecho de patente”: el
titular no puede impedir los actos relativos a una patente (ej. importar) después
de que el producto en cuestión haya sido puesto en el comercio por el titular de
la patente o con su consentimiento. Sigue la postura del TJCE, que fue
consagrando el “agotamiento comunitario” para poner de relieve que el derecho
del titular de la patente se agota con la primera comercialización por el mismo o
por persona autorizada en cualquier estado miembro. Agotamiento similar se
recoge en relación con los actos relativos a la materia biológica después de
haber sido puesta en el mercado.
-Tampoco podrá impedir los actos realizados en un ámbito privado y con fines
no comerciales; ni los realizados con fines experimentales (estudios y ensayos
para la autorización de medicamentos genéricos); ni la preparación de
medicamentos realizada en farmacias (recetas magistrales).
-Limitación de tipo temporal y espacial respecto al territorio nacional.
La Ley, que confiere el derecho a la explotación comercial o industrial de la
patente, también impone una verdadera obligación de explotarla, como
contraprestación al monopolio restrictivo que se reconoce al inventor. La Ley
exige que la patente se explote, directamente o por persona autorizada, bien en
España, bien en territorio de un estado miembro de la OMC, en el plazo de 3
años desde la concesión o 4 desde la solicitud. Caso de no explotarse o no
hacerlo de forma insuficiente, la Ley establece un sistema de licencias
obligatorias que pueden producir el efecto de que la patente sea explotada, sin
contar con la voluntad del titular.
Para tutelar los derechos del titular de la patente la Ley concede una serie de
acciones ejercitables ante los tribunales de lo Mercantil: juzgado de la ciudad
sede del TSJ de la CA correspondiente al domicilio del demandado. Posibilidad
de solicitar algunas o todas las siguientes medidas: cesación de actos que
lesionen su derecho, indemnización de daños y perjuicios; embargo de objetos
producidos o importados con violación de la patente; atribución en propiedad de
los mismos, adopción de medidas para evitar la violación y la transformación o
destrucción de los objetos embargados, publicación sentencia condenatoria a
costa del demandado. Acciones que prescriben en el plazo de 5 años desde
que pudieron ser ejercitadas.
La indemnización de daños y perjuicios (para la fijación de cuantía hay que
exhibir documentos contables del infractor) comprenderá tanto la pérdida que
haya sufrido efectivamente el titular (gastos de investigación para conseguir
pruebas razonables), como la ganancia que haya dejado de obtener como
consecuencia de la violación de su derecho y podrá incluir los gastos de
investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de
la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial. A efectos de
fijación de la cuantía, la Ley permite que el demandante elija entre dos criterios:
a) o bien las consecuencias económicas negativas que se le hayan causado,
incluyendo beneficios que habría obtenido de no haber mediado los actos de
infracción y los que este último haya obtenido de la explotación del invento, así
como
62 el daño moral de existir; b) o bien la cantidad que el infractor habría
tenido que satisfacer por la concesión de una licencia para llevar a cabo
lícitamente tales actos.
Se permite que el titular exija igualmente la indemnización de los perjuicios que
suponga el desprestigio de la invención ocasionado por una defectuosa
realización o presentación de la misma en el mercado.
También se contempla una protección provisional para el mero solicitante de la
patente. El solicitante podrá, a partir del momento de la publicación de la
solicitud, exigir una indemnización razonable de cualquier tercero que, entre la
fecha de publicación de la solicitud y la fecha de publicación de la concesión,
hubiera llevado a cabo una utilización de la invención que estaría prohibida en
virtud de patente concedida.
d) Transmisión y licencias.
El contenido patrimonial de la patente hace que la misma, así como la solicitud,
pueda ser objeto de transmisión plena (cesión), lo que produce un cambio
definitivo en la persona del titular. Las patentes pueden ser objeto de usufructo
y pueden ser dadas en garantía. Pero más frecuente en la práctica es el
supuesto de licencias, que producen una disociación temporal entre el titular
(licenciante) y las facultades que integran el derecho sobre la patente, que
pasan a una persona distinta (licenciatario). La persona legitimada para la
explotación de la patente pasa a ser el licenciatario, por lo general a cambio del
pago de una remuneración (cánones o royalties).
En función de las circunstancias que concurren en cada una de ellas, las
licencias pueden ser de tres clases: contractuales, de pleno derecho y
obligatorias.
Las licencias contractuales tienen su origen en un acuerdo de voluntades entre
licenciante y licenciatario, que configuran el contenido de su contrato con
arreglo al principio de autonomía de la voluntad, sin más limitaciones que las
impuestas en la LP. La licencia ha de constar necesariamente por escrito para
que sea válida y deberá ser objeto de inscripción en el Registro de patentes
para que surta efectos frente a terceros. En relación con esto último, es preciso
poner de manifiesto algunas novedades. Si hasta la Ley 25/2009 era el Registro
de la Propiedad Industrial el encargado de calificar la legalidad, validez y
eficacia de los actos que haya de inscribirse en el Registro de Patentes, desde
la entrada en vigor de dicha ley el órgano encargado ara la OEPM. Cabe señala
asimismo que el régimen de inscripción de transmisiones y licencias contenido
en el Reglamento de desarrollo de la LP, ha sido modificado por el RD con el fin
de minimizar el coste administrativo y documental. Pueden ser exclusivas y no
exclusivas, en función de que el titular licenciante pueda o no conceder otras
licencias en el territorio asignado, y pueda o no explotar por sí mismo la
invención. Salvo pacto en contrario, se entiende que la licencia es no exclusiva.
También salvo pacto en contrario, se entiende que la licencia se extiende a todo
el territorio español, y abarca todos los actos que integran la explotación de la
invención patentada. El licenciatario no puede conceder sublicencias, salvo que
así lo hubiera convenido. Del contenido normal del contrato forma parte
también, salvo que se haya excluido, la comunicación al licenciatario de los
conocimientos técnicos necesarios para la explotación de la patente, aunque
con el deber de confidencialidad cuando se trate de conocimientos secretos
(know how)
Atribución al licenciante de una patente o de su mera solicitud responsabilidad
solidaria junto con el licenciatario de las indemnizaciones a que hubiera que
hacer frente en virtud de responsabilidad por daños causados a terceros por
productos defectuosos. Si los defectos son debidos, no a la invención en sí
misma, sino a una defectuosa ejecución, será el licenciatario el que deba
asumir la responsabilidad.
Las licencias de pleno derecho siguen siendo, en el fondo, contractuales, pero
se
63caracterizan por tener su origen en un ofrecimiento público realizado por el
titular a la OEPM, ofrecimiento que es posible efectuar siempre que no existan
licencias exclusivas ya concedidas. Una vez recibida la oferta, la OEPM la
inscribirá en el Registro de patentes, dándole publicidad. Cualquier interesado
puede solicitar y obtener una licencia, que necesariamente será no exclusiva,
comunicándoselo a la OEPM. La remuneración o compensación se fijará de
común acuerdo entre las partes y, sólo a falta de pacto, podrá intervenir la
OEPM fijando compensación. La oferta puede ser retirada en cualquier
momento, siempre que nadie haya comunicada su voluntad a acogerse a ella.
Las licencias obligatorias se conceden con independencia y aun en contra de la
voluntad del titular, siguiendo el procedimiento previsto en la Ley para la
concesión de la licencia obligatoria. Para que se pueda conceder debe no
existir previo ofrecimiento de licencias de pleno derecho y que se dé alguno de
los supuestos del art. 86 LP:
a) Falta o insuficiencia de explotación. Relación directa con la obligación
de explotación. En tales casos, y si a la expiración del plazo allí previsto
no se ha iniciado la explotación de la patente, cualquier persona podrá
solicitar la concesión de la licencia obligatoria.
b) Cuando así lo exija un mercado de exportación, que no pueda ser
abastecido por insuficiencia de producción del objeto patentado,
causando una grave perjuicio para el desarrollo económico o tecnológico
del país. Preciso RD del Gobierno.
c) Dependencia entre patentes. Cuando no sea posible explotar el invento
protegido por una patente sin afectar los derechos concedidos por una
patente anterior, el titular posterior podrá obtener una licencia obligatoria
con el contenido mínimo para permitir la explotación, salvando la
dependencia.
d) Por motivos de interés público: explotación de primordial importancia
para la salud pública o para la defensa nacional. Preciso RD del
Gobierno.
e) Nulidad y caducidad.
La nulidad de la patente implica la declaración por la jurisdicción civil de que la
patente, a pesar de haber sido concedida, no ha sido nunca válida. Esta
declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, aunque tratan de
salvaguardarse en cierta forma los derechos legítimos de terceros
(licenciatarios). Pueden ejercitar la correspondiente acción de nulidad tanto los
perjudicados, como la Administración Pública. Las causas de nulidad se
detallan en el art. 112 LP, siendo la más destacable la ausencia de los
requisitos de patentabilidad. La acción de nulidad puede ejercitarse durante
toda la vida de la patente e incluso dentro de los 5 años siguientes a la fecha de
caducidad de la patente.
La caducidad de la patente supone la extinción de la misma que hasta ese
momento era plenamente válida y eficaz. Se declara por la OEPM, cuando
concurra alguna de las causas previstas en el art.116 LP, entre las que destaca
el transcurso del plazo para el que se concede la patente. También son causas
de caducidad: renuncia, falta de explotación en los 2 años siguientes a la
concesión de una licencia obligatoria. La declaración de caducidad tiene como
principal consecuencia la incorporación del objeto patentado al dominio público,
por lo que podrá ser libremente usado por cualquiera.
f) Invenciones laborales.
La Ley prevé un régimen especial para aquellas invenciones que se llevan a
cabo en el marco de una relación laboral. Se distinguen tres posibles hipótesis.
-La de aquellas invenciones logradas por un trabajador durante la vigencia de
su contrato que sean fruto de la actividad de investigación que constituya objeto
de contrato. Estas invenciones “de servicio” pertenecen al empresario, sin que
el trabajador tenga derecho a remuneración suplementaria por ello.
64
-Invenciones realizadas por un trabajador que no ha sido contratado para
investigar, pero que obtiene la invención en relación con su actividad en la
empresa y valiéndose de conocimientos adquiridos en la misma (invenciones
mixtas). En tales casos, se le otorga al empresario una suerte de derecho de
tanteo, a fin de poder asumir la titularidad o reservarse un derecho de utilización
sobre dicha invención. Se reconoce al inventor una compensación económica
justa.
-Invenciones realizadas por trabajadores, pero en las que no concurra ninguna
de las circunstancias anteriores, pertenecen en exclusiva a su autor
(invenciones libres).
El régimen descrito se aplica también a las invenciones realizadas por
trabajadores y funcionarios al servicio del Estado, estableciéndose un régimen
particular para el caso de las Universidades.
g) Patentes internacionales:
Textos internacionales que tratan de facilitar la protección de una invención en
el territorio de más de un Estado. Convenio de la Unión Internacional para la
protección de la Propiedad Industrial de 1883, que ha sufrido numerosas
revisiones a lo largo de su existencia. Está vigente en España el texto de
Estocolmo de 1967. Aunque las cuestiones reguladas son muchas, sienta dos
principios importantes en la materia: el principio de “trato nacional”, en virtud del
cual los nacionales de cada uno de los Estados de la Unión van a ser tratados,
en los demás países, como nacionales suyos; y el de “prioridad unionista”,
conforme al cual los solicitantes de una patente en un país de la Unión gozarán,
en todos los demás países de la Unión, de un plazo de 12 meses desde la
solicitud, durante el cual podrán reivindicar la “prioridad unionista” a efectos de
solicitar una patente para esa misma invención en otro Estado sin que alguien
se le adelante. Se recoge en la LP.
Mencionar el Convenio de Múnich de 1973, sobre la Patente Europea (en vigor
en España desde 1986). Se crea una Oficina Europea de Patentes, con sede
en Múnich, que es la encargada de conceder la patente europea que no
funciona como único certificado de patente para toda Europa. Lo que se logra, a
través de única solicitud y procedimiento, es un conjunto de patentes
nacionales, con validez en los Estados parte del Convenio designados en la
solicitud.
El Convenio de Luxemburgo de 1975, sobre la patente comunitaria trata de
lograr precisamente que a través de una única solicitud se pueda conseguir una
única patente para todo el territorio de la UE. Hasta la fecha no ha entrado en
vigor, en los últimos años se ha renovado los esfuerzos en esta línea.
Cabe mencionar el Tratado de 1970, de cooperación en materia de Patentes
(PCT), que entró en vigor en 1989. Convenio ambicioso, de carácter mundial.
Que trata de facilitar la solicitud y obtención de una patente en varios países
simultáneamente (patente nacional). La solicitud se presenta en las Oficinas
nacionales poniéndose en marcha un procedimiento de búsqueda y examen
internacionales, tras lo cual éstas concederán o no la patente.
C) MODELOS DE UTILIDAD.
La LP también regula los modelos de utilidad, a los que considera igualmente
invenciones industriales. El art. 143.1 los define diciendo que protegen aquellas
“invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva,
consisten en dar a un objeto una configuración, estructura o constitución de la
que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”.
Se trata de invenciones que recaen sobre productos u objetos, de modo que no
es posible proteger mediante esta figura invenciones de procedimiento. Debe
producir una ventaja o resultado útil para poder ser registrado. Es una invención
en la que van unidos la forma externa y la nueva función que permite. En
ocasiones resulta difícil distinguir el modelo de utilidad (verdadera invención) de
los
65 modelos industriales (simples creaciones estéticas sin utilidad adicional),
precisamente porque unos y otros son creaciones de forma en sentido amplio.
Se suele acudir al criterio de la “inseparabilidad de la forma” respecto a la
función o resultado técnico producido (si variando la forma externa se anula el
resultado técnico será protegible por la vía del modelo de utilidad).
Ha de reunir unos requisitos de patentabilidad, similares a los de la patente. No
obstante, el nivel de novedad exigido es inferior, pues se mide con arreglo a un
estado de la técnica constituido por todo aquello que, antes de la fecha de la
solicitud, se haya difundido en España. El requisito de la actividad inventiva
resulta dulcificado, pues se considera que concurre aquélla cuando la invención
no resulte del estado de la técnica de una manera muy evidente para un
experto. “Invenciones menores”.
El procedimiento de concesión es algo más simplificado, aunque se permiten
las oposiciones de terceros alegando la falta de cualquiera de los requisitos, lo
cual no sucede siempre en la concesión de patentes. Plazo de duración de 10
años.
En lo que no lo impidan sus diferencias esenciales, les será de aplicación las
disposiciones sobre patentes de invención. Se le atribuye al titular “los mismos
derechos que la patente de invención”, lo que puede dar lugar a alguna
dificultad interpretativa como la de saber si implica que el titular puede oponerse
a la importación por tercero del objeto, que a juicio de Broseta ha de resolverse
negativamente.

%1) SECRETO INDUSTRIAL (KNOW HOW).

Siguiendo la definición del art. 39 del Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, de 1994, por
secreto industrial o empresarial puede entenderse toda aquella información
que: a) no se generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas
introducidas en los círculos en que se utiliza la misma; b) tenga un valor
comercial por ser secreta; y c) sea objeto de medidas razonables para
mantenerla secreta.
Se trata de conocimientos técnicos o industriales que atesora el empresario,
que no están patentados y no son conocidos de terceros. Los mismos revisten
un indudable valor económico, pudiendo constituir el secreto del éxito de
muchas empresas. Puede ser objeto de transmisión y licencia, por lo que es
necesario que sean identificables. Las razones de falta de patentabilidad
pueden obedecer a que esos conocimientos no son susceptibles de ser
patentados, por no cumplir los requisitos; o bien porque el titular entiende que, a
pesar de ser patentables, la mejor forma de que permanezcan ocultos es,
precisamente, no patentarlos (dada la publicidad que implica el procedimiento).
Su carácter secreto pone al descubierto sus flaquezas. Al no estar registrado,
no se tiene un derecho exclusivo sobre el secreto industrial, por lo que
cualquiera puede utilizarlo, siempre que llegue a él por medios lícitos. Por el
contrario, el ordenamiento reacción contra las usurpaciones ilegítimas. Se
prohíben como actos de competencia desleal tanto la adquisición de secretos
mediante espionaje, como la mera divulgación de los secretos a los que hayan
tenido acceso, bien legítimamente pero con deber de reserva o ilegítimamente.
%1) PRODUCTOS SEMICONDUCTORES.
La Directiva 87/54/CEE, de 1986, sobre la protección jurídica de las topografías
de los productos semiconductores, fue incorporada a España mediante la Ley
11/1988. Trata de proteger la propia disposición original (topografía) o el
esquema de trazado de las piezas dentro de un circuito integrado (chips), no
cada uno de los elementos físicos del mismo (que podrían ser por separado
objeto de patente). El derecho de protección de los circuitos se encuentra a
medio camino entre el derecho de las invenciones industriales y el derecho de
propiedad intelectual. La duración del derecho es de 10 años y ha de inscribirse
en
66la OEPM.
%1) PROTECCIÓN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES.
Del Derecho de patentes se excluyen las variedades vegetales. Éstas han sido
objeto de una regulación especial, durante mucho tiempo contenida en la Ley
12/1975. Ley que ha sido derogada por la Ley 3/2000 de régimen jurídico de las
obtenciones vegetales. Ha de tenerse también en cuenta el Reglamento
2100/94 relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, texto
que busca dotar de una protección uniforme a las obtenciones vegetales en
toda la UE, con una única solicitud ante la Oficina Comunitaria de Obtenciones
Vegetales.
La razón del tratamiento diverso reside en la dificultad de garantizar, respecto
de las variedades vegetales, la “repetibilidad” que es esencial a las invenciones.
Para poder disfrutar de protección con arreglo a la Ley, es necesario que
estemos ante una variedad homogenéa, estable y nueva. La competencia para
la concesión corresponde, no sólo a la OEPM, sino al Ministerio de Agricultura,
Pesca y Alimentación.
Una vez concedido, el derecho tendrá una vigencia temporal de 25 años y el
obtentor disfrutará de los siguientes derechos: producción o reproducción de la
variedad, acondicionamiento con vistas a la propagación, venta y cualquier otro
tipo de comercialización, exportación. Este derecho está sujeto a límites, entre
los que destaca la posibilidad de que cualquier agricultor pueda utilizar en su
propia explotación el producto de su cosecha para la propagación de la
variedad protegida, siempre que haya sido adquirida lícitamente.
II. DISEÑO INDUSTRIAL.
A) INTRODUCCIÓN Y REGULACIÓN LEGAL.
A diferencia de las invenciones, el diseño industrial trata de proteger meras
creaciones estéticas o de forma, que son susceptibles de aplicarse en la
fabricación de productos. Derechos de exclusiva regulados en la Ley 20/2003
de Protección Jurídica del Diseño Industrial (LDI), que incorpora al Derecho
español la Directiva 98/71/CE de 1998 sobre diseño industrial, al tiempo que
deroga los arts. 182 y ss. del Estatuto de la Propiedad Industrial de 1929, donde
se había contenido la protección del mismo. Los modelos y dibujos industriales
que hubiesen sido concedidos bajo el Estatuto, se siguen rigiendo en buena
medida por dicho texto.
La LDI tiene una importancia histórica, pues con ella se cierra, como declara el
texto legal, “el ciclo de modernización y adaptación comunitaria de la normativa
sobre propiedad industrial en nuestro país”.
Ha de mencionarse el Reglamento (CE9 6/2002 de 2001, sobre dibujos y
modelos comunitarios, que otorga un derecho de carácter unitario, para toda la
UE, mediante una única solicitud.
B) DISEÑO INDUSTRIAL COMO OBJETO DE PROTECCIÓN.
Se ha distinguido tradicionalmente entre modelos industriales y dibujos
industriales. Se entendía que los primeros eran objetos susceptibles de
reproducción industrial (prototipos), que se caracterizan por su forma externa y
por su carácter tridimensional. Comparten con los modelos de utilidad el hecho
de consistir en una forma de un objeto, si bien los modelos industriales no
buscarían producir un efecto técnico o útil. Los dibujos industriales serían
disposiciones o conjuntos de líneas o colores, o líneas y colores, aplicables con
un fin comercial a la ornamentación de un producto, empleándose cualquier
medio manual, mecánico, químico o combinado. Tienen carácter bidimensional.
La Ley 20/2003 abandona este criterio y en su lugar se centra en el diseño
industrial como objeto unitario. Por “diseño” se entiende “la apariencia de la
totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de,
en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del
producto en sí o de su ornamentación”. Planteamiento más acorde con la
realidad, pues modelos o dibujos forman parte de un único concepto, siendo
diferente
67 su carácter bi o tridimensional. La Ley entiende por producto todo
artículo industrial o artesanal, incluidas piezas destinadas a su montaje en uno
complejo, el embalaje, la presentación, los símbolos y los caracteres
tipográficos, con exclusión de los programas informáticos. C) REQUISITOS DE
PROTECCIÓN.
Es necesario que reúna los requisitos de novedad y de carácter singular. Se
entiende que un diseño es nuevo “cuando ningún otro diseño idéntico haya sido
hecho accesible al público antes de la fecha de presentación de la solicitud del
registro o, si se reivindica prioridad, antes de la fecha de prioridad” (son
idénticos aquellos diseños que sólo difieran en detalles irrelevantes). El carácter
singular se considera que lo posee el diseño “cuando la impresión general que
produzca en el usuario informado difiera de la impresión general producida en
dicho usuario por cualquier otro diseño que haya sido hecho accesible al
público antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro” o antes de
la fecha de prioridad.
Para estos requisitos, la noción de “accesibilidad al público” del diseño es
importante, que se considera que se da cuando el mismo haya sido publicado,
expuesto, comercializado o divulgado de algún otro modo antes de la fecha de
la solicitud, salvo que tales hechos no pudieron ser razonablemente conocidos
por los círculos especializados en el sector de que se trate. No obstante, la Ley
menciona ciertas “divulgaciones inocuas”, que no anticipan la novedad. En
concreto se trata de aquelas divulgaciones llevadas a cabo por el autor, sus
causahabientes o un tercero con la información facilitada por el autor, y
realizadas en el curso de 12 meses anteriores a la fecha de presentación de
solicitud de registro (o a la fecha de prioridad).
Se contempla un régimen especial para el diseño de productos complejos,
entendiendo por tales los constituidos “por múltiples componentes
reemplazables que permiten desmontar y volver a montar el producto”. Se
quiere garantizar la denominada “inoperabilidad” entre productos de diferentes
fabricantes, al prohibir la protección a través del diseño de las interconexiones y
ajustes mecánicos. En cuanto a las piezas o componentes de productos
complejos, se permite su registro como diseño, pero sólo si el componente, una
vez incorporado al producto complejo, sigue siendo visible durante la utilización
de éste; y además, “en la medida en que estas características visibles del
componente presenten en sí mismas novedad y carácter singular”. Detrás de
ello laten problemas de compatibilidad entre el diseño de los componentes y la
posibilidad de reparación de productos complejos. La solución legal es la de
permitir el registro de componentes, pero ordenar que, durante un período
transitorio, tales derechos derivados del diseño no puedan ser esgrimidos para
impedir que se utilicen con fines de reparación los diseños de productos
complejos de cuya apariencia dependa el diseño.
D) PROCEDIMIENTO DE REGISTRO.
La solicitud de registro del diseño industrial habrá de presentarse ante la OEPM
o ante el órgano competente de la CA donde el solicitante tenga su domicilio o
un establecimiento comercial. Novedad de poder pedir solicitudes múltiples con
tasas decrecientes, con lo que se trata de aportar un instrumento útil en
aquellos sectores donde se manejen multitud de diseños, de los que luego sólo
alguno o algunos serán objeto de uso efectivo.
Tras un examen de forma llevado a cabo por el órgano competente para recibir
la solicitud, la misma será remitida a la OEPM, que procederá a realizar un
examen de oficio, en el que se analiza si el objeto de la solicitud entra o no el
concepto de diseño del art. 1 de la Ley; y se examina que el diseño que se
solicita no sea contrario al orden público o a las buenas costumbres. Cuando de
este examen no resulten irregularidades, la OEPM dictará resolución acordando
el registro del diseño en el Registro de Diseños y la publicación en el BOPI
(salvo aplazamiento de la publicación, plazo de 30 meses). Durante los 2
meses
68 siguientes a la publicación del diseño, cualquier persona podrá oponerse
a la concesión del registro si estima que incumple alguno de los requisitos.
Además, los titulares legítimos de ciertos signos o derechos anteriores (marcas,
obras protegidas por el derecho de propiedad intelectual) podrán oponerse
cuando el diseño suponga una vulneración de los mismos. Se le da traslado de
las oposiciones al titular para que presente alegaciones. El procedimiento
finaliza con resolución de la OEPM, estimando o desestimando las oposiciones.
La estimación implicará la cancelación del registro del diseño.
La Ley introduce alguna norma de interés en el procedimiento al permitir, por
ejemplo, el “restablecimiento de derechos”, la posibilidad de que el solicitante o
titular que no hubiera podido respetar alguno de los plazos no se vea
perjudicado por la pérdida del derecho que normalmente acompaña al
incumplimiento de plazos. Para beneficiarse de esto necesita una petición
motivada, pagando la oportuna tasa de restablecimiento de derechos.
Posibilidad de someter a arbitraje los litigios surgidos con ocasión del
procedimiento de oposición, aunque se limite a casos tasados: aquellos en que
el diseño entre en conflicto con una marca anterior o con una obra protegida por
el derecho de propiedad intelectual.
E) DURACIÓN Y CONTENIDO DEL DERECHO.
El registro del diseño se concede por períodos de 5 años, contados desde la
fecha de presentación de la solicitud, pudiendo renovarse por períodos
sucesivos, hasta acumular un máximo de 25 años.
El registro atribuye un doble derecho: por un lado, el derecho exclusivo a la
utilización del diseño y, por otra, el derecho a impedir la utilización del diseño
por terceros que no cuenten con su autorización. Utilización como “fabricación,
oferta, comercialización, importación y exportación o el uso de un producto que
incorpore el diseño, así como el almacenamiento de dicho producto para alguno
de los fines mencionados”. La protección concedida por el diseño “se extenderá
a cualquier diseño que no produzca en el usuario informado una impresión
general diferente”.
Aunque los efectos plenos se producen desde la publicación del registro, la Ley
confiere una protección provisional al mero solicitante frente a aquel a quien se
le hubiera notificado fehacientemente la presentación de la solicitud ante la
OEPM, protección provisional que permite obtener de él una indemnización.
En cuanto a las acciones que atribuye la Ley para la defensa de los derechos
del titular, cabe hacer uso de acciones penales y civiles. El titular puede
reclamar en la vía civil: la cesación de los actos de violación (sentencia
estimatoria habrá de fijar una indemnización coercitiva de cuantía no inferior a
600 euros por día hasta la cesación); indemnización de daños y perjuicios;
adopción de medidas para evitar que prosiga la actividad infractora (retirada de
productos y embargo o destrucción de los medios infractores); destrucción o
cesión con fines humanitarios de los productos; entrega de los mismos al titular;
publicación de la sentencia a costa del infractor. Acciones que prescriben a los
5 años desde el día en que pudieron ejercitarse.
A la indemnización de daños y perjuicios (criterios art. 55 LDI, modificado por la
Ley 19/2006) quedan obligados quienes fabriquen o importen sin permiso
objetos que incorporen un diseño registrado, así como los responsables de la
primera comercialización de tales productos. Quienes realizan cualquier otro
acto de explotación no autorizada quedarán obligados a indemnizar los daños y
perjuicios irrogados sólo cuando hubieran sido previamente advertidos de la
existencia del diseño, o cuando hubiese mediado culpa o negligencia.
Al margen de la protección del diseño que otorga la Ley, el diseño es
susceptible de protegerse por la vía del derecho de autor (Ley Propiedad
Intelectual, éstos son acumulables y compatibles con los derechos de
propiedad industrial). La protección que dispensa el derecho de autor tiene
lugar al margen de la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual, no
reviste
69 carácter constitutivo.
También está la vía del derecho de la competencia desleal como vía para
proteger el diseño industrial. La LCD sólo considerará desleales tales prácticas:
cuando resulte idónea para generar asociación o suponga un “aprovechamiento
indebido de la reputación o esfuerzo ajeno”.
F) EL DISEÑO COMO OBJETO DE NEGOCIOS JURÍDICOS.
El derecho derivado del registro de un diseño (o solicitud) posee un indudable
valor patrimonial y puede ser objeto de transmisión, garantía, embargo, opción
de compra, licencia y otros negocios jurídicos. Tales actos habrán de constar
por escrito para su validez y ser inscritos en el Registro de Diseños para poder
ser opuestos a terceros de buena fe.
Uno de los negocios jurídicos más frecuentes es la licencia, que consiste en la
cesión temporal de todas o algunas de las facultades derivadas del registro del
diseño. El licenciatario pasa a explotar el diseño en los términos del contrato.
Las licencias pueden ser exclusivas o no, existiendo una presunción a favor de
la no exclusividad, de forma que el licenciante podrá otorgar otras y explotar
personalmente el diseño. G) NULIDAD Y CADUCIDAD DEL DISEÑO.
El registro de un diseño puede declararse nulo mediante sentencia de los
tribunales, cuando el mismo se hubiera concedido a pesar de incurrir en alguna
de las causas de denegación mencionadas en el art. 13 LDI (no ajustarse a lo
definido como diseño, no cumplir requisitos…). La legitimación para solicitar la
nulidad es amplia: cualquier persona o agrupación constituida para la
representación de los derechos de los fabricantes, comerciantes o
consumidores “que resulten afectadas u ostenten un derecho subjetivo o un
interés legítimo”. Cuando la nulidad se funde en motivos que tengan que ver
con la existencia de un derecho anterior, la acción de nulidad sólo podrá
ejercitarse por el titular de ese derecho.
La declaración de nulidad (ejercicio durante toda la vigencia del registro y
durante los 5 años siguientes a su caducidad) implica que el registro del diseño
nunca fue válido, aunque el efecto retroactivo de la nulidad no afectará a los
contratos concluidos antes de la declaración de nulidad “en la medida en que
hubieren sido ejecutados con anterioridad a la misma”.
La caducidad presupone un registro válido y eficaz que, por determinadas
razones, se extingue de cara al futuro. Se produce cuando no haya sido
renovado el término de los períodos quinquenales; por renuncia; o el titular deje
de cumplir las condiciones para poder obtener el registro (art. 4). Es declarada
por la OEPM, en los dos primeros casos, y por los tribunales, en el último.
H) DIBUJOS Y MODELOS COMUNITARIOS.
El Reglamento 6/2002 regula esta materia, definiendo los dibujos y modelos
comunitarios de manera conjunta, al decir que se entenderá por “dibujo o
modelo: la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se
derive de las características especiales de, en particular, línea, configuración,
color, forma, textura o material del producto en sí o de su ornamentación”. La
principal particularidad reside en que, mediante una única solicitud se protegen
unitariamente para todo el territorio de la UE, siempre que reúnan los requisitos
de la “novedad” y el “carácter singular”. La principal novedad consiste en poner
a disposición de los interesados una doble vía de protección: la vía clásica de
registro, extendiéndose la protección durante 5 años renovables por su titular
por idénticos períodos, hasta un máximo de 25 años; o bien una protección
como modelo o dibujo no registrado, durante un plazo de 3 años “a partir de la
fecha en que el dibujo o modelo sea hecho público o por primera vez dentro de
la Comunidad” (útil para modelos o dibujos de vida efímera, sin embargo, la
protección es más reducida). Ha de llamarse la atención acerca de que esa
protección extrarregistral se aplica también a los diseños puramente nacionales.

70
TEMA 8: DERECHO DE LA
PROPIEDAD INDUSTRIAL II: LOS
SIGNOS DISTINTIVOS
1. Introducción al Derecho de marcas: concepto de marca y catálogo
ejemplificativo.

Por signos distintivos se entienden los medios a los que recurre el empresario
para “dar nombre” y diferenciarse a sí mismo como titular de una empresa
(nombre comercial) y a sus productos o servicios (marca). Esta distinción se
realiza pensando en que cualquier empresario, en el ejercicio del derecho de
competencia haya captado una clientela y siente la necesidad de distinguirse de
sus competidores y que sus productos puedan ser distinguidos de los de la
competencia. Los signos distintivos sirven pues para recoger y consolidar la
clientela obtenida en el ejercicio de una actividad explotada por medio de una
empresa. Tiene interés tanto el empresario como los consumidores, que
desean evitar la confusión que puede serles perjudicial respecto del origen de
los productos o servicios. Se trata de bienes inmateriales que conceden a su
titular (empresario) un derecho de uso exclusivo y excluyente erga omnes. De
estos signos pueden derivarse dos principios básicos: el principio de
novedad, en virtud del cual el signo que comienza a utilizarse debe ser distinto
(no confundible) ; y el principio de especialidad, que permite la existencia
simultánea de dos o más marcas, idénticas o semejantes y pertenecientes a
distintos
71 titulares, siempre que se utilicen en relación con productos o servicios
diferentes. La Ley y la jurisprudencia permiten por ello la convivencia de dos
marcas idénticas, siempre que se refieran a productos distintos [ Camel: sector
del tabaco, Kamel: perfumería].
Esta materia se encuentra disciplinada en la Ley 17/2001 de Marcas, que
regula las marcas y los nombres comerciales derogando la anterior ley de 1988,
y por el RD 687/2002 por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de
la Ley. La nueva ley es fuero de la adaptación de la Directiva 89/104/CEE del
Consejo de 21 de diciembre de 1988, además de la necesidad de acomodarse
a la doctrina del TC (STC 103/1999) que delimitaba las competencias del
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de propiedad industrial, y la
necesidad de incorporar compromisos internacionales asumidos por España.
La marca es “todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de
otra” (art. 4.1 de LM). La marca es pues el signo distintivo con el que una
empresa (marca individual) o un conjunto de empresas (marca colectiva)
diferencian el resultado material o tangible de su actividad económica.
En cuanto a los criterios de distinción, la marca puede ser:
- En función de su objeto:
· de producto
· de servicio
- En función de su naturaleza:
· marcas industriales: puestas por los fabricantes sobre sus productos
· marcas comerciales: puestas por quienes comercializan o distribuyen los
productos adquiridos de los fabricantes.
- En función de la titularidad:
· marcas individuales: cuando su titular sea una persona física o jurídica
· marcas colectivas: son las que podrán solicitar las asociaciones de
productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios para
distinguir en el mercado los productos o servicios de los miembros de esa
asociación titular de la marca. De las marcas colectivas se diferencian:
· marcas de garantía: que son los signos o medios utlizados por una
pluralidad de empresas bajo el control de su titular “ que
certifican que los productos o servicios a los que se aplica cumplen unos
requisitos comunes en lo que concierne a su calidad, componentes, origen
geográfico, condiciones técnicas o modo de producción”. La Ley permite que la
misma pueda consistir en una indicación de procedencia geográfica. Además,
desaparece de la ley la dicotomía entre marcas principales y derivadas,
quedando abierta, la posibilidad de solicitar una marca nueva con variaciones
accesorias.
- En función de su ámbito: · marcas nacionales:
· marcas internacionales: aquellas que por haber sido depositadas en la
Oficina Internacional de la Organización Mundial para la Propiedad Industrial
(OMPI), se consideran automáticamente registradas y protegidas en España.
Cualquier marca regularmente inscrita en su país de origen podrá ser admitida
a depósito y protegida en todos los países de la Unión. Distintas de las marcas
internacionales son:
· marcas comunitarias: reguladas en el Reglamento 40/94 del
Consejo, que conceden, mediante una única solicitud ante la Oficina de
Armonización del Mercado Interior (OAMI), una marca que se extiende, de
forma directa, al territorio de toda la UE y que puede coexistir con las marcas
nacionales.

2. Nacimiento del derecho de marca

Se puede discutir si el derecho al signo nace a favor de su titular con su
inscripción
72 en un registro público ( en el caso español, en la Oficina Española
de Patentes y Marcas) o con su creación y uso aun antes de la inscripción o
incluso sin ella. La Ley de Marcas de 1988 resolvió optando por el carácter
constitutivo del registro, y la misma solución reafirma la ley actual, al señalar
en términos tajantes que “el derecho sobre la marca se adquiere por el
registro válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de
la presente ley” (artículo 2.1 LM).
También se tiene muy en cuenta la buena o mala fe del solicitante, pues se
permite, de una parte, reivindicar ante los tribunales la propiedad de la marca,
cuando la misma se hubiera solicitado “con fraude de los derechos de un
tercero o violando una obligación legal o contractual, siempre que la acción
reivindicatoria se ejercite, a más tardar, dentro del plazo de 5 años desde la
publicación de la marca” (artículo 2.2 LM). De otra parte, se configura como
causa de nulidad absoluta (siendo imprescriptible) el hecho de haber actuado
de mala fe el solicitante al presentar la solicitud de marca (artículo 51.1 b) de
LM).
En cuanto al PROCEDIMIENTO DE CONCESIÓN DE LA MARCA, el derecho
sobre la marca se adquiere a través del “registro válidamente efectuado”. El
registro se lleva a cabo en la Oficina Española de Patentes y Marcas y podrá
comprender una o varias clases de productos. Una de las grandes novedades
de la vigente ley, consiste en reforzar el papel de las Comunidades Autónomas
en la concesión del registro sobre la marca.
Así, la solicitud de registro de marca ha de presentarse en el “órgano
competente de la Comunidad Autónoma donde el solicitante tenga su domicilio
o un establecimiento… serio y efectivo”. Las competencias de las CCAA son
mucho más amplias. El órgano competente ha de examinar, de un lado, los
requisitos formales de la solicitud y el pago de las tasas, y de otro, si el
solicitante se encuentra legitimado para obtener el registro de marca, pudiendo
suspender el procedimiento cuando se observen irregularidades, e incluso tener
por desistida la solicitud cuando aquéllas no se subsanen debidamente (artículo
16LM). Solo entonces se remiten a la OEPM (Oficina Española de Patentes y
Marcas) las solicitudes que hubieran superado el examen de forma,
publicándose la solicitud en el Bolteín Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI)
(artículo 18 LM). La OEPM procederá a comunicar “a efectos simplemente
informativos”, a los titulares de signos registrados idénticos o similares que
hubiesen sido detectados con motivo de la búsqueda informática de
anterioridades realizada por la OEPM, y que pudieran estar interesados en
oponerse al registro. La OEPM, de oficio, no procede a examinar y poner de
relieve las eventuales prohibiciones relativas en que pudiera incurrir la solicitud.
Bajo la ley actual, las prohibiciones relativas por semejanza entre signos han de
ser alegadas exclusivamente por los interesados, en el correspondiente trámite
de oposiciones, en tanto que la Administración pública y las asociaciones y
organizaciones de consumidores podrán dirigir “observaciones escritas
señalando las prohibiciones del artículo 5, es decir, las absolutas). Por su parte,
la OEPM realizará de oficio un examen de fondo, pero limitado a poner de
relieve si la solicitud incurre en alguna de las prohibiciones absolutas, o en la
concreta prohibición relativa contemplada en el artículo 9.1 b) (nombre, apellido,
seudónimo o cualquier otro signo que para la generalidad del público identifique
a una persona distinta del solicitante). En este cambio de orientación, son los
propios interesados los que realizan la denuncia de posibles prohibiciones
relativas, y tiene esto tres finalidades: alinearse con lo que es normal en la
mayoría de los sistemas europeos, evitar que la Administración pueda plantear
conflictos artificiales, cuando tal vez el titular de una marca anterior no
estuviese interesado en plantear oposición y por último ganar en rapidez y
eficacia.
En caso de existir oposiciones u observaciones, o de haber constatado la
OEPM
73 la existencia de alguna prohibición absoluta, se suspenderá el
procedimiento, otorgándole al solicitante un plazo para presentar alegaciones.
En relación con este plazo, la ley introduce una novedad muy importante, como
es el denominado “establecimiento de derechos” (restitutio in integrum) (artículo
25 LM). La finalidad es evitar el efecto preclusivo automático y riguroso de los
plazos. El recepto establece que el solicitante que sea parte en un
procedimiento ante la OEPM, y que, “aun habiendo demostrado toda la
diligencia requerida por las circunstancias, no hubiera podido respetar un plazo
con respecto a dicha Oficina, será, previa solicitud, restablecido en sus
derechos si la imposibilidad hubiera tenido como consecuencia directa la
pérdida de dicho derecho”. La solicitud, “sólo será admisible en el plazo de de
un año a partir de la expiración del plazo no observado”. Además, “no
procederá el restablecimiento del derecho sobre la solicitud o sobre la marca
cuando en el período comprendido entre la pérdida de aquel y la presentación
de la solicitud de restablecimiento un tercero haya sido solicitado o registrado
de buena fe un signo idéntico o similar” (artículo 25.7 LM)
Transcurrido el plazo, la OEPM habrá de acordar la concesión o denegación del
registro de la marca (artículo 21 y 22 LM), procediéndose en ambos casos a la
publicación en el BOPI y, en caso de resolución favorable, a la expedición del
titulo de registro de la marca.
Otra novedad consiste en brindar la posibilidad de someter a arbitraje las
diferencias que puedan surgir en el marco del procedimiento de concesión de la
marca, de forma similar a lo que se vio en sede de diseño industrial.

3. Prohibiciones de registro: absolutas y relativas

En cuanto a la constitución de marca, tal y como establece la Ley, podrán “en
particular” constituir marca los siguientes signos:
- Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para
identificar a las personas (“marcas denominativas”)
- Las imágines, figuras, símbolos y gráficos (“marcas gráficas”)
- Las letras, las cifras y sus combinaciones
- Las formas tridimensionales, incluidos los envoltorios, los envases, la
forma del producto o su presentación
- Los signos sonoros (novedad en la Ley)
- Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se
mencionan en los apartadas anteriores.
No existe una libertad absoluta, pues son varias las prohibiciones que la propia
Ley establece. Estas prohibiciones se erigen en causas de nulidad de la marca
que hubiera sido concedida infringiéndolas. Existen dos clases de
prohibiciones:
- Prohibiciones absolutas del artículo 5 LM: aquellos signos que en
ningún caso pueden ser constitutivos de marca
- Prohibiciones relativas de los artículos de 6 a 10 LM: aquellos signos
perfectamente aptos, en abstracto, para ser empleados como marca,
pero que, en el caso concreto no pueden serlo, normalmente por existir
ya un derecho previo sobre el mismo signo a favor de otra persona.

PROHIBICIONES ABSOLUTAS:
No pueden registrarse como marca, entre otros, los signos que carezcan de
carácter distintivo (se incluye las marcas que se compongan exclusivamente de
signos genéricos); ni los que, en el lenguaje común o en las costumbres del
comercio se hayan convertido en habituales para designar los productos o
servicios que se pretenden distinguir con la marca (prohibición de las “marcas
vulgarizadas” por el uso); ni los compuestos exclusivamente por signos que
sirvan
74 para designar la especie, calidad, cantidad, destino, valor, la procedencia
geográfica. Tampoco pueden inscribirse los signos constituidos exclusivamente
por la forma impuesta por la naturaleza del producto o por la forma del producto
necesaria para obtener un resultado técnico; ni los signos contrarios a la Ley, al
orden público o a las buenas costumbres; los que puedan inducir a error al
público; los que, aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas, contengan
o consistan en indicaciones de procedencia que identifiquen vino o bebidas
espirituosas que no contengan esa procedencia, incluso cuando se indique el
verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o
acompañada de expresiones tales como “clase”, “tipo”, “estilo” o “imitación”; ni
los símbolos de la Nación ni de las Administraciones Públicas.
PROHIBICIONES RELATIVAS:
Afectan a los casos de identidad o semejanza entre el signo elegido por el
solicitante, y un derecho anterior (normalmente marca). No se exige
explícitamente que la marca anterior se encuentre “solicitada o registrada”.
No se permite registrar como marca los signos que sean idénticos a una marca
anterior que designe productos o servicios productos o servicios idénticos; o
que resulten idénticos o semejantes a una marca anterior y que por ser
idénticos o similares los productos o servicios designados, exista riesgo de
confusión en el público (artículo 6.1 LM). Por marca anterior : son las marcas
registradas, las marcas comunitarias, así como las solicitudes de unas y otras, y
las marcas notorias no registradas (artículo 6.2 LM)
Tampoco se podrán registrar como marca los signos que sean idénticos a un
nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos
para los que se solicita la marca; o los signos que sean idénticos o semejantes
a un nombre comercial anterior, cuando por la identidad o similitud en las
actividades, pueda inducir a confusión al público (artículo 7 LM)
Se establece una prohibición de registrar como marca para los propios
productos o servicios el nombre civil, o la imagen que identifique a una persona
distinta del solicitante, o el nombre, apellido, seudónimo o cualquier otro signo
que “para la generalidad del público” identifique a una persona distinta del
solicitante de la marca sin la debida autorización (artículo 9.1 LM)
Tampoco podrán registrarse como marcas “el nombre comercial, denominación
o razón social de una persona jurídica que antes de la fecha de presentación o
prioridad de la marca registrada identifique en el tráfico económico a una
persona distinta del solicitante, si, por ser idéntica o semejante a estos signos y
por ser idéntico o similar su ámbito de aplicación, existe un riesgo de confusión
en el público (artículo 9.1 LM)
La nueva norma faculta a la persona jurídica a oponerse, sobre la simple base
de su denominación o razón social, a la concesión de una marca
posteriormente solicitada, cuando por la semejanza de los signos y del ámbito
de aplicación, puede dar lugar a confusión, siempre que se pruebe su efectiva
difusión.
En principio no existe ningún obstáculo para registrar como marca propia el
nombre, apellidos o seudónimo del solicitante. Ahora bien, cuando los mismos
coincidan ya con alguna marca solicitada o registrada a favor de un tercero, la
LM resuelve el conflicto a favor de este titular registral (artículo 9.2 LM).

4. Las marcas notorias y renombradas

La Ley de Marcas reconoce que, en determinadas circunstancias el derecho
sobre la marca no sólo nace con la creación y el uso anteriores a u inscripción
en el Registro, sino que dicho uso puede prevalecer contra el signo registrado
posterior. Se trata de las marcas notorias. Atribuyen por un lado, la facultad de
oponerse al registro de una marca idéntica o similar cuando, por referirse a
productos o servicios idénticos o similares, pueda inducir a confusión. Por otro,
suministran una causa de nulidad relativa de forma que que el usuario de la
marca
75 notoria no registrada podrá instar la nulidad de una marca inscrita,
siempre que sea idéntica, para productos idénticos, o sea idéntica o similar y
por ser idénticos o similares los productos designados, exista riesgo de
confusión. La notoriedad de la marca, se trata de una cualidad que se predica
de las marcas por su grado de conocimiento en el mercado, con
dindependencia de que las mismas se hallen o no inscritas. En función de que
se encuentren o no inscritas, las consecuencias son distintas: en caso de no
estar inscritas, la consecuencia es la anteriormente expuesta, mientras que si
están inscritas, la situación varía. El artículo 8 de la LM define las marcas
notorias y las marcas renombradas.
- Las marcas notorias como aquellas que “por su volumen de ventas,
duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o
prestigio alcanzado en el mercado por cualquier otra causa, sean
generalmente conocidas por el sector pertinente del público al que se
destinan los productos” (art.8.2LM)
- Las marcas renombradas son aquellas que “son conocidas por el
público en general) (art.8.3LM) En este caso, no podrá registrarse un
signo idéntico o similar, aunque los productos sean distintos (otorga
protección frente al principio de especialidad)
En el caso de las marcas notorias registradas, la protección parece también ir
más allá del principio de especialidad, donde ésta “alcanzará a productos,
servicios o actividades de naturaleza tanto más diferente cuanto mayor sea el
grado de conocimiento de la marca o nombre comercial notorios en el sector
pertinente del público o en otros sectores relacionados”.
- El ius prohibendi: el agotamiento del derecho de marca
El registro y el derecho sobre una marca se otorga por diez años y podrá
renovarse indefinidamente por períodos sucesivos de diez años, siempre que
se abone la correspondiente tasa de renovación. La única preocupación de la
Ley es que el titular haga uso efectivo de la marca y no acumule
innecesariamente marcas de las que podrían hacer uso otros interesados,
razón por la que se impone sobre el titular un deber de usar la marca. La Ley
exige que la marca sea objeto de un uso “efectivo y real en España para los
productos o servicios para los cuales esté registrada” dentro del plazo de cinco
años desde la fecha de publicación de su concesión (artículo 39 LM), sin que
pueda suspenderse dicho uso durante un plazo ininterrumpido de cinco años.
La marca confiere a su titular un derecho denominado monopolio de uso. Tiene
una vertiente positiva, en virtud de la cual el titualr de la marco podrá “utilizarla
en el tráfico económico” con carácter exclusivo. Por ejemplo podrá designar con
ella los correspondientes productos o servicios, así como introducirlos en el
mercado, o utilizar la marca a efectos publicitarios. En su vertiente negativa (
ius prohibendi ) podrá oponerse al posterior intento de registrar en la OEPM
esa misma marca, para productos o servicios idénticos o similares (incurriría en
las prohibiciones relativas del artículo 6); podrá impedir que terceros no
autorizados usen un signo idéntico para productos idénticos; o un signo
parecido o semejante, siempre que por se idénticos o similares los productos o
servicios implique un riesgo de confusión en el público (artículo 32.4 LM). Si la
marca registrada, además es notoria o altamente renombrada, ya se vio cómo
el nivel de protección es superior, de forma que no se exige que los productos o
servicios sean idénticos o similares. En cuanto a las marcas no registradas
“notoriamente conocidas en España”, el precepto les otorga la misma
protección que a las marcas inscritas, sin llegar empero al extremo de romper el
principio de especialidad, como ocurre con las marcas notorias y renombradas
registradas.
La finalidad de este monopolio de uso es proteger el interés del empresario en
que ningún competidor (al copiar o imitar su marca) sustraiga la clientela
obtenida por las características (calidad, precio) del producto distinguido por
76
una marca concreta. Además del interés de los consumidores atraídos o
vinculados a una marca con el fin de que no les induzcan a error otros
competidores que utilicen indebidamente para sus propios productos la misma
marca u otra semejante.
La ley de marcas ilustra al intérprete, señalando que, en particular, se podrá
prohibir poner el signo registrado en los productos o en su presentación; ofrecer
los productos, almacenarlos, comercializarlos; importar o exportar los productos
con el signo; utilizar el signo en documentos mercantiles y en publicidad; poner
el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas o fabricar cualquiera de dichos
medios; y finalmente “usar el signo en redes de comunicación telemática y
como nombre de dominio”. Esto último quiere decir que el titular de la marca
podrá oponerse a que un tercero use su marca en un portal o página web, y a
que, use dicho signo como nombre de dominio.
Para proteger el derecho de marca se disponen una serie de acciones, a
favor del titular lesionado. La competencia para conocer de tales acciones
recaerá sobre el Juzgado de lo Mercantil de la ciudad sede del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio
del demandado. Dichas acciones civiles (sometidas a un plazo de prescripción
de 5 años) son:
- La de cesación
- La de indemnización
- La acción tendente a la adopción de medidas para evitar o impedir que
prosiga la violación de la marca
- La acción dirigida a la destrucción o cesión con fines humanitarios, a
elección del demandante y a costa del condenado, de los productos
ilícitamente identificados con la marca, salvo que le resulte posible la
eliminación del signo sin afectar al producto o que la destrucción
produzca un perjuicio desproporcionado al infractor
- La atribución en propiedad de los productos, materiales y medios
embargados
- Publicación de la sentencia a costa del condenado
La demanda se decidirá por los trámites del juicio ordinario. En cuanto a la
indemnización, ésta abarca tanto las pérdidas sufridas (daño emergente) como
las ganancias dejadas de obtener por el titular (lucro cesante). La
indemnización se calculará, a elección del perjudicado, con arreglo a uno de los
criterios que sienta la propia Ley. Además, la Ley incluye la posibilidad de
reclamar “la indemnización del perjuicio causado al prestigio de los productos
ilícitamente marcados o una presentación inadecuada de aquéllas en el
mercado”. Además, el titular, tendrá derecho a percibir el 1 por 100 de las
ventas realizadas por el infractor.
También aclara la nueva Ley que, cuando el titular de una marca que lleve más
de cinco años inscrita ejercite alguno de los derechos propios de la marca (los
del artículo 34 LM) por medio de las acciones anteriores, el demandado puede
exigir, por medio de excepción, que el titular demandante pruebe que la marca
ha sido objeto de un uso efecto y real en España en los términos del artículo 39
de LM. Le resultará igualmente posible “ ejercitar, por vía de reconvención, la
acción de declaración de caducidad por falta de uso de la marca del actor”.
El derecho de marca conoce también de una serie de límites. El titular de una
marca de producto puede impedir que los comerciantes o distribuidores
supriman la marca del fabricante, pero no podrá impedir que añadan por
separado la marca comercial propia de tales distribuidores (artículo 34.4 LM)
Tampoco podrá el titular de la marca impedir a los terceros comercializar los
productos con la marca, siempre que se haya producido la “puesta en el
comercio” en el Espacio Económico Europeo (la UE mas Liechtenstein,
77
Noruega e Islandia) por el titular o con su consentimiento. Todo ello salvo que
“motivos legítimos” justifiquen la oposición. El titular de la marca puede
oponerse a que se comercialicen en su territorio bienes amparados por la
marca, que hayan sido puestos en el comercio fuera del EEE, salvo que haya
prestado su consentimiento a su importación en dicho EEE.
El titular de la marca no puede oponerse a que un tercero utilice en el tráfico
económico su nombre y apellidos del tercero, cuando éstos coincidan con la
marca, siempre que ese uso “se haga conforme a las prácticas leales en
materia industrial o comercial” (buena fe y no constituyan uso a título de marca).
Tampoco se puede impedir que un tercero se haga uso de signos idénticos a
esa marca, cuando coincidan con “indicaciones relativas a la especie, calidad,
cantidad, destino, valor, procedencia geográfica, época de obtención”, ni
tampoco podrá prohibir el uso de la marca ajena, siempre que ello sea
“necesario” para indicar el destino del propio producto. - Obligación de uso
de la marca
En cuanto a la copropiedad, transmisibilidad y licencias, la marca está
dotada de un indudable valor patrimonial. La marca es susceptible de ser
cedida o transmitida.
La transmisión puede producirse, ya sea con el conjunto de la empresa o
incluso con independencia de la misma. La marca puede igualmente darse en
garantía, ser objeto de otros derechos reales y objeto de copropiedad.
Por su frecuencia destaca la posibilidad de la cesión temporal de uso de la
marca por medio de la correspondiente licencia. Ésta es un contrato por el cual
el titular de la marca autoriza a otra persona a explotar dicha marca durante un
tiempo determinado a cambio de una contraprestación. Las licencias pueden
abarcar la totalidad o una parte de los productos que comprenda la marca, y
podrán asimismo ser exclusivas o no exclusivas, en función, respectivamente,
de que sólo la persona a la que se ha cedido la marca pueda hacer uso de ésta
en el territorio de que se trate, o de que la persona que cede la marca se
reserve la facultad de usarla él mismo, o de otorgar más licencias.
- Nulidad de la marca: la prescripción por tolerancia
La nulidad de la marca se declara por los tribunales y es una forma de
extinción de la misma. Ésta implica que el registro de la marca no fue nunca
válido. Se declara por haber actuado de mala fe el solicitante al presentar la
solicitud de marca; y por contravenir las prohibiciones absolutas dispuestas en
el artículo 3.1 y 5 de LM. En tales casos, la acción para pedir la nulidad no
prescribe.
Están legitimadas para solicitar la nulidad absoluta la OEPMN, así como
cualquier persona física o jurídica o cualquier agrupación constituida para
la representación de los intereses de fabricantes, productores,
comerciantes o consumidores “que resulten afectados u ostenten un derecho
subjetivo o un interés legítimo”. Las prohibiciones relativas de los artículos 6, 7,
8, 9 y 10 Lm se convierten en causas de nulidad relativa, que facultan para
pedir la declaración de nulidad de la marca posterior. Están legitimados para
solicitarla “los titulares de los derechos anteriores afectados por el registro
de la marca”. Se introduce la institución de caducidad por tolerancia, que lo
que busca es evitar que el titualar de una marca pueda pretender plantear
extemporáneamente la acción de nulidad contra una marca posterior, idéntica o
similar, cuando la ha tolerado durante un período “de cinco años consecutivos
con conocimiento de dicho uso”. En tales casos queda impedido de intentar la
nulidad de la marca posterior u oponerse al uso de la misma, “salvo que la
solicitud de ésta se hubiera efectuado de mala fe, en cuyo caso la acción será
imprescriptible”. Ahora bien, el titular de la marca posterior tampoco podrá
oponerse al uso de la marca anterior. La figura presupone la coexistencia de
ambas marcas.
Caducidad:
78 Frente a la nulidad se sitúa la caducidad de la marca, que implica
su cancelación, pero con efectos distintos. en primer lugar, la marca caducada
es una amrca que hasta entonces era perfectamente válida. No obstante, los
efectos de la caducidad se producen no desde la publicación de la misma en el
BOPI, sino desde el momento en que se produjeron los hechos u omisiones
que dieron lugar a la caducidad.
-causas de caducidad:
-Caducidad por expiración de la vida legal de la marca sin renovación de
la misma, o por renuncia del titular sobre la marca: en estos casos la
caducidad la declara la OEPM, aunque en otras ocasiones son los tribunales
ordinarios los que declaran la caducidad de la marca, ejercitando la acción de
caducidad la OEPM, así como cualquier persona física o jurídica o cualquier
agrupación constituida para la representación de los intereses de fabricantes,
comerciantes... que resulten afectados u obstenten un derecho subjetivo o un
interés legítimo.
Por lo que respecta a la caducidad cabe destacar que la vigente Ley de Marcas
incorpora varias modificaciones, así cuando se plantee una demanda
ejercitando la acción de caducidad por parte de un interesado en poder usar la
misma marca para sus productos, la Ley establece una importante inversión de
la carga probatoria. Será el titular de la marca, y no el demandante de la
caducidad, quien tenga que probar el uso de la marca o la existencia de causas
justificativas de la falta de uso. No cabrá declarar la caducidad de la marca si el
titular es capaz de demostrar que ha empezado a usar la marca de un modo
efectivo en el intervalo entre la expiración del período de cinco años y la
presentación de la demanda de caducidad. No obstante el comienzo o
reanudación del uso en un plazo de tres meses anterior a la presentación de la
demanda no se tomará en cuenta si los preparativos para el inicio o la
reanudación se hubieran producido después de haber conocido el titular que la
demanda de caducidad podría ser presentada.
-También incurre en causa de caducidad aquella marca que se haya convertido
en el comercio por la actividad o inactividad de su titular, en la designación
usual del producto o servicio en relación con el cual la marca ha sido
registrada: Son las «marcas vulgarizadas» que precisamente por su éxito en el
mercado dejan de tener fuerza distintiva.
-Asimismo incurren en causa de caducidad aquellas marcas que, a
consecuencia del uso que de ella hubiera hecho el titular, puedan inducir a error
al público, especialmente acerca de la naturaleza, calidad o procedencia
geográfica de los productos amparados; o cuando el titular dejase de cumplir
las condiciones de legitimación para obtener el registro de marca.
- Aproximación al Derecho Internacional de marcas
La marca comunitaria tiene su regulación en el Reglamento 40/94, del Consejo,
de 20 de diciembre de 1993, de la marca comunitaria, desarrollado por el
Reglamento de Ejecución 2868/95, de 13 de diciembre de 1995, de la
Comisión.
-Entre los principios que informan la marca comunitaria, destacar en primer
lugar el principio de unidad, según el cual la marca comunitaria sólo puede ser
solicitada y concedida para la totalidad del territorio de la UE. Habrá una sola
solicitud, una única tasa, ante una sola Oficina, la Oficina de Armonización del
Mercado Interior, que ejerce competencias delegadas de la Comisión. Junto a
este principio, destacar también otros como:
-El principio de coexistencia: de la marca comunitaria con las marcas
nacionales, puesto que no tiende a suplantarlas.
-El principio de autonomía: las marcas comunitarias se regirán exclusivamente
por normas comunitarias, no nacionales. En la práctica, ello no es siempre así,
de forma que más bien cabría hablar de un principio de «relativa autonomía».
No obstante, serán en todo caso unos Tribunales especiales los encargados de
dirimir
79 las cuestiones que surjan al aplicar el RMC: los Tribunales de marcas
comunitarias de primera y segunda instancia de los Estados miembros.
-Por lo que respecta a los motivos de denegación: Al igual que sucede con las
marcas nacionales, existe una serie de signos que no son susceptibles de
constituir marcas comunitarias. En unos casos la prohibición es absoluta (nunca
pueden constituir una marca), en otros relativa ( en abstracto, pueden constituir
marca, pero en el caso concreto se prohíbe, porque ya existe ootra marca igual
o similar). Destacar que los motivos de denegación soin, simultáneamente,
causas de nulidad de las marcas comunitarias.
-Motivos de denegación absolutos: en primer lugar, los signos que carezcan de
carácter distintivo. Dentro de este supuesto entrarían los llamados signos
genéricos, es decir, aquellos que inicial o posteriormente, lleguen a designar el
género de productos que se trata de amparar con la marca.
También incurren en motivo de denegación absoluto los signos constituidos
exclusivamente por formas necesarias, salvo que tenga una forma
peculiarísima; o un modelo de utilidad. Tampoco podrá registrarse la forma que
afecte al valor intrínseco del producto, o las marcas engañosas; es decir,
marcas que puedan inducir a error al público, como por ejemplo, sobre la
naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto.
-Motivos de denegación relativos: La previa existencia de una marca
comunitaria o nacional que pueda inducir a confusión.
-Adquisición del derecho sobre la marca comunitaria: El derecho sobre la
marca comunitaria se adquiere mediante el registro en la Oficina de
Armonización del Mercado Interior. El RMC opta por el llamado «principio de
registro» como modo de adquisición «originario» de la marca comunitaria,
aunque también se conceda cierta protección a los usuarios extrarregistrales.
El procedimiento de registro se inicia con una solicitud, que se presentará
directamente ante la OAMI o ante la OEPM, que la trasladará a aquélla. Dicho
proceso tiene ciertas similitudes con el sistema español. Así, el sistema español
se caracteriza por un examen de oficio muy riguroso, que ha comprendido
tradicionalmente tanto las prohibiciones absolutas como las relativas. Por otro
lado, en el sistema comunitario el examen de oficio con el que da comienzo el
procedimiento se limita a las prohibiciones absolutas; respecto de las
prohibiciones relativas, la OAMI se limita a realizar o instar una búsqueda. En
este aspecto es donde se aprecia la principal convergencia entre ambos
procedimientos, el nacional y el comunitario.
Dentro del plano comunitario, se encuentran legitimados para oponerse:
- Los titulares y solicitantes de marcas comunitarias o nacionales anteriores
idénticas a la marca comunitaria que se solicita, para productos o servicios
idénticos.
-Los titulares de marcas y solicitudes de marcas nacionales o comunitarias
anteriores idénticas o similares cuando, por ser idénticos o similares los
productos amparados, pueda existir riesgo de confusión entre el público.
-Los titulares de marcas internacionales anteriores, cuando se den las
circunstancias de los apartados anteriores.
-Los titulares de marcas anteriores notoriamente conocidas en un Estado
miembro, siempre que la marca notoria sea idéntica o confundible con la que se
solicite. -El titular de una marca comunitaria o nacional anterior que goce de
renombre en la UE, aunque los productos o servicios sean distintos, siempre
que el uso de la nueva represente un aprovechamiento indebido del renombre.
-Los titulares no registrales de marcas nacionales siempre que con arreglo a su
Derecho nacional estuvieran legitimados para prohibir la utilización de la marca
comunitaria.
-El legítimo titular de la marca cuando se solicita su registro como marca
comunitaria por un agente o representante sin consentimiento.
-Sobre la OAMI: ( Oficina de Armonización del Mercado Interior), desempeña
funciones
80 importantes. Principalmente en la fase inicial, de concesión de la
marca, pero también posteriormente, al ser el organismo competente para
declarar la nulidad y la caducidad de la marca comunitaria.
En cuanto a su estructura, distinguir a parte del órgano de gestión, están los
«Examinadores», que adquieren relieve en la primera fase del proceso de
registro de la marca. Tendrá que comprobar si la solicitud reúne los requisitos
formales y si está incursa o no en alguno de los denominados motivos de
denegación absolutos. Por lo demás, la OAMI cuenta con una serie de órganos
administrativos, como son:
-Las Divisiones de Oposición: Se trata de un órgano pluripersonal( tres
miembros, uno de ellos al menos jurista), cuyas competencias básicas
consisten de una parte, en resolver los motivos de denegación relativos, de
otra, en decidir si quien se opone a la concesión de una marca alegando que él
tiene otra anterior la haya usado o no.
-La División de Administración de marcas y cuestiones jurídicas: Tiene
competencias residuales, asumiendo aquello que no haya sido expresamente
asignado a otras divisiones.
-Las Divisiones de Anulación (caducidad y nulidad): Se trata de un órgano
pluripersonal, compuesto por tres miembros, uno de los cuales, al menos, ha de
ser jurista.
-Las tres Salas de Recursos: compuestas cada una de ellas por tres miembros(
dos de ellos al menos juristas). Sus competencias consisten en resolver los
recursos contra las resoluciones de los Examinadores, de las Divisiones de
Oposición, de la División de Administraación de marcas y de las Divisiones de
Anulación. Operan como una segunda instancia que resuelve los recursos de
apelación. Las resoluciones de la Sala de Recursos pueden ser recurridas ante
el Juzgado de Primera Instancia de la Comunidad Europea, disponiendo para
ello de un plazo de dos meses a partir el día en que se comunica la decisión.
-Acciones por violación del derecho de marca: El titular de la marca
comunitaria tiene a su favor un derecho de exclusiva similar, al que concede la
marca nacional. En este terreno, resulta aplicable el derecho nacional
respetando los dispuesto en el título X del RMC. Por tanto, todo lo relativo a la
legitimación, acciones e indemnización, en caso de violación del derecho sobre
la marca comunitaria, se rige por los Derechos internos. Son competentes para
ello los Tribunales Nacionales de marcas comunitarias. Siendo de competencia
exclusiva el conocimiento de los litigios que puedan suscitarse en torno a las
marcas comunitarias de los Juzgados de lo Mercantil de Alicante, extendiendo
su jurisdicción a todo el territorio nacional.
-Caducidad y nulidad: En cuanto a las causas de caducidad de la marca
comunitaria, junto con la renuncia o transcurso del plazo sin renovación, de una
parte, destaca la caducidad por falta de uso: La marca comunitaria se concede
por diez años, prorrogables indefinidamente por idénticos periodos. No
obstante, el titular está obligado a usarla, en un plazo de cinco años a partir del
registro, y queda sometido a una obligación de no suspender dicho uso durante
un plazo ininterrumpido de cinco años. El uso ha de ser efectivo y relevante. La
sanción por falta de uso es, igual que en el plano interno, la caducidad por falta
de uso, que cualquier interesado podrá instar ante la OAMI.
Por otro lado, se prevé la llamada caducidad por tolerancia, que en realidad no
es un supuesto de caducidad en sentido estricto. El titular de la marca nacional
puede verse despojado de las acciones defensivas ( la posibilidad de solicitar la
nulidad) contra una amrca comunitaria posterior, si conscientemente toleró su
uso durante un plazo de cinco años consecutivos en el Estado miembro en que
su marca nacional estuviera protegida, aunque, pese a su nombre, no implique
la verdadera caducidad de dicha marca nacional.
Como ya se ha dicho, no se puede olvidar que los motivos de denegación
absolutos y relativos se transforman luego en causas de nulidad de la marca
comunitaria.
81
Así, entre las causas de nulidad absolutas se encuentran: Por un lado los
motivos de denegación absolutos, por otro lado, la falta de legitimación para ser
titular de una marca comunitaria, o el hecho de que la marca se hubier
solicitado de mala fe. Entre las causas de nulidad relativa figuran: las causas de
denegaciónrelativa, así como ciertos derechos de autor y de la propiedad
industrial.
La nulidad se discute en foros distintos, en función de que se plantee el
procedimiento de nulidad previsto en el RMC, en cuyo caso será la
OAMI(divisiones de anulación), o que se pida la nulidad en vía reconvencional:
así, ante un TNMC donde se esté tramitando una demanda de infracción de
una marca comunitaria, la parte demandada podrá plantear la cuestión de la
nulidad de la marca del demandante a través de una demanda reconvencional.
La legitimación activa es muy amplia, ya que está legitimada cualquier persona
física o jurídica, en especial asociaciones de empresarios, de consumidores...

5. Otros signos distintivos -El

nombre comercial.
-El rótulo de establecimiento.
-Denominaciones geográficas.
1. El nombre comercial: Es el signo distintivo que permitee individualizar y
distinguir de sus competidores al empresario en cuanto titular de una empresa.
Por lo tanto, se entiende por nombre comercial todo signo susceptible de
representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que
sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades
idénticas o similares. Puede afirmarse que cualquier empresa dispone de un
nombre comercial con el que interviene en el tráfico.
El nombre comercial puede venir formado, especialmente, por los nombres
patronímicos, las razones sociales, la denominación de las personas jurídicas,
las denominaciones de fantasía, las denominaciones alusivas al objeto de la
actividad empresarial, los anagramas y logotipos, imágenes, figuras y dibujos.
Resulta frecuente usar un mismo signo como nombre comercial y como marca.
Lo normal será realizar dos registros distintos, uno como marca y otro como
nombre comercial.
Distinto del nombre comercial es el nombre civil del empresario individual, o la
denominación de los empresarios personas jurídicas: sea la «razón» o «firma»
social de las sociedades personalistas, sea la denominación social de las
sociedades capitalistas, que figura necesariamente inscrita en el Registro
Mercantil.
Así, la denominación social, la razón social, o incluso el nombre comercial se
convierten expresamente en prohibiciones relativas, que facultan a la sociedad
a oponerse al registro de una marca idéntica o similar cuando, por ser idéntico o
similar el ámbito de aplicación, pueda generarse un riesgo de confusión en el
público entre la marca que se pretende inscribir y la denominación social. Todo
ello, siempre que el titular de la denominación o razón social o del nombre
comercial pruebe «el uso o conocimiento notorio de dichos signos en el
conjunto del territorio nacional».
Por otro lado la Ley ordena que se deniegue la razón social solicitada cuando
coincidiera o pudiera originar confusión con una marca o nombre comercial
notorios o renombrados en los términos que resultan de esa Ley. Igualmente
resuelve de forma drástica el problema causado cuando una sentencia ordena
el cambio de denominación social por violación del derecho de marca, y la
sociedad no lo efectúa en el plazo de un año: la consecuencia es que la
sociedad quedará disuelta de pleno derecho.
Por lo que respecta al nombre comercial derivado, del cual nada dice la ley al
respecto, es aquel que habiendo sido creado y utilizado por un empresario, es
recibido
82 por otro conjuntamente con la empresa de aquel cuya explotación
continúa, interesándole mantener el renombre comercial del transmitente. El
nombre comercial es transmisible tanto inter vivos como mortis causa, pero
como se ha dicho, lo más normal es que se haga conjuntamente con la
empresa.
2.El rótulo de establecimiento: Se ha eliminado con la modificación de la Ley
la protección registral del rótulo de establecimiento, como signo que sirve para
dar a conocer al público un establecimiento y para distinguirlo de otros
destinados a actividades idénticas o similares.
3. Denominaciones geográficas: Son aquellas que designan el lugar
geográfico del que proceden los productos o servicios por ellas amparados.
Hay varias cuestiones al respecto: de una parte se plantea la posibilidad de
emplear, como marca, una denominación geográfica. En un principio la
respuesta es negativa por ir ello en contra de las prohibiciones absolutas de
marca. Sin embargo, sí que debe entenderse posible el empleo de indicaciones
geográficas cuando se acompañe de menciones deslocalizadoras, de forma
que sean puramente de fantasía; o formen parte accesoria de la marca, cuando
el fabricante sea de la zona.
-Existen denominaciones geográficas dotadas de un régimen especial: Se trata
de las indicaciones geográficas y las denominaciones de origen reguladas en la
Ley 24/2003, de 10 de julio, de la Viña y el Vino, donde se define la
denominación de origen como « el nombre de una región, comarca, localidad o
lugar determinado que haya sido reconocido administrativamente para designar
vinos que cumplan las siguientes condiciones:
-Haber sido elaborados en la región, comarca, localidad o lugar determinados
con uvas procedentes de los mismos
-Disfrutar de un elevado prestigio en el tráfico comercial en atención a su origen
-Y cuya calidad y características se deban fundamental o exclusivamente al
medio geográfico que incluye los factores naturales y humanos.
Cada una de las denominaciones de origen habrá de venir reconocida como tal
por la Administración, correspondiendo la gestión de cada una de dichas
denominaciones de origen a un Consejo Regulador, que velará por el correcto
cumplimiento de los requisitos. Para el cumplimiento de sus fines el órgano de
gestión tiene una serie de facultades, entre las que destaca velar por el
cumplimiento del reglamento, pudiendo denunciar ante los órganos
administrativos y jurisdiccionales cualquier uso incorrecto del mismo.
Es obvio que en las denominaciones de origen están presentes intereses de los
empresarios de la zona delimitada, pero también intereses de los
consumidores. Por ello no resulta fácil delimitar lo que son denominaciones de
origen de lo que son marcas de garantía, que pueden también consistir en
denominaciones geográficas. Así se entiende por marca de garantía, aquel
signo o medio que «certifica las características comunes, en particular de
calidad, los componentes y el origen de los productos o servicios elaborados o
distribuidos por personas debidamente autorizadas y controladas por el titular
de la marca.

83
TEMA 9. TEORÍA GENERAL DE LOS
TÍTULOS VALORES.
1. Introducción.
Históricamente es muy importante el papel que los títulos-valores han
desempeñado. La economía moderna es esencialmente una economía
crediticia.
El crédito no posee un carácter estrictamente personal, posee un valor que
debe someterse a circulación, ya que la economía moderna exige la
transmisión de todo lo que implique un valor patrimonial. De ese modo, el
vendedor que concede crédito a sus compradores, en vez de esperar a que
venza, prefiere transmitir este crédito a un tercero, porque al percibir
anticipadamente su importe pude destinarlo a nuevas compras para revender.
Los títulos-valores aparecieron para dotar de seguridad y facilidad a la
transmisión de derechos. Se trata de instrumentos destinados a procurar una
circulación ágil del derecho de crédito, sin recurrir al procedimiento ordinario de
cesión del crédito propia del Derecho común (artículo 348 C.C).
Tanto en nuestro ordenamiento jurídico como en la doctrina no existe un
concepto claro de lo que se entiende por los contornos precisos de un título-
valor. Ante tal situación, algunos juristas como Paz-Ares y Vicent se han
acogido a una noción amplia del título-valor, que gire exclusivamente en torno a
la necesidad de la tenencia y presentación del documento para obtener la
prestación consignada en el papel. La concepción restringida, defendida por
Garrigues entiende por título-valor, aquél documento sobre un derecho privado,
cuyo ejercicio y transmisión están condicionados a la posesión del documento.
Los títulos-valores comprenden un aspecto activo y otro pasivo, es decir, todo
valor incorpora en él un derecho, y todo derecho posee un polo activo
correspondiente al acreedor y un polo pasivo correspondiente al deudor. Por
tanto, deben interpretarse desde dos perspectivas, la del obligado a una
determinada prestación escrita en el documento (el deudor, que suele crear o
emitir el título) y la de quien está facultado para exigir tal prestación (acreedor:
el poseedor del documento).

2. Incorporación de los derechos a los títulos-valores: obligaciones

causales y obligaciones cartáceas. Y 4. Fundamento de la obligación
consignada en el títulovalor.
Para posibilitar la rápida y segura transmisión de créditos eludiendo la cesión
de créditos, se recurrió a incorporar en un documento el derecho cuya
circulación quería facilitarse. Esta incorporación del derecho en un título o
documento se alcanza cuando ambos se funden de modo permanente, de
forma que únicamente puede invocar y ejercitar el derecho quien está en
posesión del documento.
Con ello se pretende sustraer su circulación a las reglas civiles, reglas poco
favorables, del derecho de obligaciones y de someterla a las más favorables del
derecho de cosas, trasladando al campo de las obligaciones principios de los
derechos
84 reales.
El tráfico de derechos se convierte de este modo en tráfico de cosas muebles,
cuyo régimen contiene muchas ventajas, tales como que la posesión de buena
fe equivale al título, la propiedad del documento confiere la titularidad del
derecho, la simple posesión faculta al poseedor para exigir al deudor un
cumplimiento del derecho y el adquirente poseedor de buena fe adquiere la
propiedad del documento, incluso si lo hubiera adquirido de un tercero que lo
adquirió de forma ilegítima.
Para que sea eficaz la unión entre derecho y documento es necesario que este
último exprese literalmente el contenido y la naturaleza del derecho, que la
posesión del documento sea indispensable para ejercer el derecho, que el
deudor de buena fe se libere pagando a quien resulte legitimado por la
posesión y que el adquirente del documento obtenga el derecho incorporado
con independencia de las relaciones que ligaron a sus anteriores poseedores
con el deudor del derecho del documento.
El origen del derecho incorporado radica en un negocio (fundamental,
subyacente o extracartáceo) separado, y la causa de la incorporación puede
provenir de un pacto o convenio explícito o implícito entre las partes, o de la
propia Ley.
Debido a ello, en un título-valor concurren dos tipos de obligaciones, la
obligación fundamental o extracartácea y la obligación cartular o cartácea, que
nace con el acto de emisión del título-valor.
El artículo 1.170 C.C establece dos reglas fundamentales, la mera entrega no
produce por sí sola el pago de la obligación y hasta que la obligación que
contiene el título no sea exigida por el acreedor y resulte pagada por el deudor,
o en su caso, resulte perjudicado el título, “quedará en suspenso” la acción
derivada del negocio fundamental. Por lo que si no ha sido pagado el título, se
puede reclamar el pago de la obligación subyacente o bien de la obligación
caratular.
Quien emite un título incorporando a él una obligación propia puede ser
compelido a su pago, cualquiera que sea el poseedor (de buena fe) que para
ello le presente el documento. De esta característica depende la eficacia de los
títulos valores.
Asimismo, la obligación de pago alcanza al deudor incluso cuando el título es
de un poseedor de buena fe que lo adquirió de otro que lo adquirió de forma
ilegítima, ya que la Ley de circulación de cosas muebles ampara al poseedor de
buena fe.

3. Propiedades de los títulos-valores: legitimación por la posesión,

literalidad y autonomía.
El título-valor debe ser analizado en atención a la posición jurídica de su
poseedor, sujeto que tiene la facultad de exigir el cumplimiento del derecho que
el título comprende. Para entender mejor esta posición, conviene destacar tres
características:

a) LEGITIMACIÓN POR LA POSESIÓN: Significa que en los títulos-valores, la

posesión es condición indispensable para ejercitar el derecho incorporado y en
consecuencia, para exigir del deudor-emisor del título la prestación debida.
Los títulos- valores son documentos de necesaria prestación, así como de
necesario rescate, es decir, que el deudor sólo estaría obligado al pago contra
entrega de documento.
En toda clase de títulos-valores, la posesión es indispensable para exigir la
prestación o derecho en él contenido, tanto si la posesión basta para legitimar
al tenedor (títulos al portador) o debieran añadirse otros requisitos para que
dicha legitimación se produzca (títulos a la orden y títulos nominativos).
La posesión de los títulos al portador produce tales efectos a favor del tenedor,
que
85 para enervarlos, en caso de robo o extravío del título al portador, es
necesario iniciar un complejo procedimiento edictal de amortización regulado en
los artículos 548 y ss del Código de Comercio.
Si bien la posesión del título es indispensable para ejercitar el derecho
incorporado, esta no basta como requisito suficiente para exigir su
cumplimiento. En definitiva, según Garrigues, para ejercitar el derecho
incorporado, la posesión es suficiente en los títulos al portador, y es necesaria
pero insuficiente por sí sola, en los títulos a la orden y en los nominativos.
La vertiente pasiva de la legitimación establece que la legitimación por la
posesión favorece al acreedor al facilitarle y simplificarle el ejercicio del
derecho, pero también al deudor, ya que le libera de su obligación si prueba
que pagó de buena fe al poseedor del título, aunque este no fuera titular del
derecho.

b) LITERALIDAD O ABSTRACCIÓN: Significa que la naturaleza, el ámbito y el

contenido del derecho incorporado se limitan exclusivamente a lo mencionado
en la escritura que consta en el documento. Las relaciones entre el deudor y el
acreedor del documento se han de regular por lo que expresa el título mismo.
De este modo, la literalidad es favorable tanto para el acreedor como para el
deudor del título, ya que impide que el poseedor le exija su prestación en
términos distintos a los que constan escritos.
Debe tenerse en cuenta que la literalidad no se presenta con la misma
intensidad en todos los títulos-valores:

.T-V Completos, perfectos o abstractos: Incorporan de modo perfecto un

derecho que puede delimitarse por la escritura del documento (ej. Letra de
cambio).

.T-V Incompletos o causales: El derecho incorporado debe completarse con

indicaciones no contenidas en el escrito, en base a documentos a los que se
remite. La literalidad no se presenta en este caso o lo hace de forma atenuada.
(ej. Acciones de
S.A)

c) AUTONOMÍA: Se trata de una tutela en el orden jurídico real hacia el

adquirente de buena fe. Alude a la posición jurídica de los terceros futuros
adquirentes del título, ya que consiste en que estos adquieran un derecho
independientemente de las vicisitudes y relaciones personales que hayan
mediado entre anteriores titulares y el deudor.
El deudor-emisor del título no puede oponer al segundo y posteriores
poseedores excepciones personales que pudiera oponer al primero, debido a
que cada poseedor adquiere ex novo , no a título derivativo, el derecho
incorporado al título, sin subrogarse en la posición personal de su transmitente.
La posición jurídica de los adquirentes vendrá delimitada por la literalidad del
título y no por la relaciones personales que ligaban al anterior poseedor. En
base a esto último, puede afirmarse que la autonomía es una propiedad
consecuencia y a la vez complemento de la literalidad.

5. Clasificación de los títulos-valores.

En función de la manera de emitirse, pueden distinguirse entre:
.T.V Emitidos individualmente: Se les denomina “efectos de comercio”. Ejemplo
de ellos son la letra, el cheque y el pagaré.
.T.V. Emitidos en masa o en serie: El objeto de la emisión está constituido por
una masa amplia de documentos con características idénticas o similares. Se
suele aludir a ellos con el nombre de “valores mobiliarios”. Un ejemplo de ellos
son las acciones de S.A.
En
86 función de la naturaleza o el contenido del derecho incorporado, se
distinguen tres clases:
. De pago o pecuniarios: Incorporan la obligación de pagar una cantidad de
dinero en el momento y manera que el propio título expresa.(Letra de cambio,
cheques y obligaciones)
. De participación social: Incorporan y atribuyen la condición de socio o
miembro de una sociedad y todos los derechos que les reconoce la Ley y su
ordenamiento corporativo (acciones de S.A).
. De tradición: Facultan a su poseedor para exigir la restitución de determinadas
mercancías, se confieren la posesión mediata de las mercancías y le atribuyen
un poder de disposición sobre ellas mediante la transmisión del título.
(Conocimientos de embargue y resguardos de depósito).
En función de la forma de designar al titular del documento y del derecho a él
incorporado, se distinguen:
. Al portador: Son aquéllos que, al no designar los datos personales de su titular
, legitiman por la simple posesión para ejercitar el derecho incorporado. (Ej.
Acción al portador o cheque al portador).
. A la orden: Aquéllos cuyo derecho incorporado debe cumplirse a la orden del
primer adquirente o a la orden de los sucesivos a quienes el título se transmita
regularmente mediante endoso. ( ej. Letra de cambio).
. Nominativos directos: Son aquéllos que identificando directa y expresamente
los datos del titular del derecho incorporado, su circulación exige la cooperación
de su emisor. Se trata de títulos cuya circulación regular no puede ser realizada
unilateralmente por el titular del documento, excluyéndose el endoso.

6. Documentos sin carácter de título valor.

Los títulos-valores impropios son simples documentos que tienden a facilitar
entre las partes la ejecución de una relación obligatoria, procurando al deudor
una fácil y rápida liberación de su deuda o al acreedor una pronta y exacta
obtención de la prestación que le es debida. No son títulos-valores, ya que no
concurren en ellos las tres características que hemos visto anteriormente.
Son documentos que, o bien despliegan una especial fuerza probatoria, o bien
contienen la promesa de realizar un servicio o de entregar una cosa (depósito)
o incluso una suma de dinero. Sirven para ejercitar ciertos derechos y para que
el deudor se libere de la obligación pagando al poseedor del documento. Es el
caso de las contraseñas, los títulos de legitimación, los documentos probatorios
y las tarjetas de crédito.
Estos títulos no son creados para circular ni para ser transmitidos, en ellos no
se produce la incorporación del derecho al documento y no existe literalidad.
Permiten que el titular ejercite el derecho al que se refieren sin la posesión y
exhibición del documento, demostrando su titularidad por otros medios; que el
deudor se libere de pagar al verdadero acreedor, aunque este ya no posea el
documento y que el deudor pueda negarse a cumplir exigiendo la prueba de
titularidad.

7. Electronificación de los títulos-valores.

Él éxito de los títulos-valores ha creado una masificación documental que ha
impuesto al tráfico de tales títulos-valores una verdadera servidumbre y
esclavitud documental. Se suele afirmar que el éxito de los títulos-valores ha
causado su crisis. Esta afirmación es cierta ya que la enorme proliferación de
tales títulos ha dificultado su manejo y negociación, pero también la presencia
de las nuevas tecnologías ha contribuido a la sustitución de ellos por otros
sistemas de representación de esos derechos.
Estamos asistiendo, por tanto, a una gradual desincorporación de los títulos-
valores. Dicha desmaterialización se describe como el conjunto de todos
aquellos fenómenos por virtud de los cuales la existencia, la transmisión o el
ejercicio
87 del derecho se desgaja o independiza, en mayor o menor medida, de
la producción, de la tradición o de la presentación del título en que
tradicionalmente se hallaba documentado.
Este fenómeno tuvo su origen en el Decreto 1.128/1974, de 25 de abril, sobre
liquidación y compensación de operaciones en Bolsa y depósito de valores
mobiliarios, y supone la sustitución del título valor por la anotación informática.
Otras normativas que han venido regulando dicha desmaterialización son:
-R. 1.369/1987, de 18 de septiembre, de creación del Sistema Nacional de
compensación Electrónica.
- R.D. 505/1987, de 3 de abril, por el que se creaban las “anotaciones en
cuenta” para sustituir la entrega de los títulos de la deuda pública.
- Ley 24/1988, de 28 de julio, que reconocía la posibilidad de que los valores
negociables se presentaran mediante anotaciones en cuenta.

TEMA 10. INTRODUCCIÓN AL

DERECHO CONCURSAL
2. Los presupuestos del concurso: subjetivo, objetivo y formal.
Presupuestos esenciales del concurso: Para la declaración del concurso son
necesarios unos requisitos o presupuestos esenciales.
A) PRESUPUESTO SUBJETIVO: LA UNIFICACIÓN OPERADA POR EL
NUEVO DERECHO CONCURSAL.
La Ley 22/2003 unifica el sistema, y somete a un mismo procedimiento
(denominado concurso) a cualquier deudor, sea empresario o no, y tanto si se
trata
88 de una persona natural o jurídica. Es reseñable también, que en el nuevo
Derecho la simple declaración de concurso de una sociedad personalista no
entraña el concurso de sus socios.
También aclara la nueva Ley que la herencia que se encuentre en situación de
insolvencia es susceptible de ser declarada en concurso, siempre que no haya
sido aceptada pura y simplemente. Podrá ser declarada en concurso la
herencia que haya sido aceptada a beneficio de inventario ( si resulta aceptada
en forma pura, quien será declarado concursado es el heredero o herederos
que la hubieren aceptado y no el deudor fallecido ni la herencia). Al propio
tiempo, la Ley Concursal aclara quiénes pueden solicitar la declaración de
concurso de dicha herencia.
Ahora bien, la sustancial unificación que opera la Ley no implica que todo
deudor concursado vaya a quedar sometido al mismo procedimiento. Se prevé
a tal fin un procedimiento simplificado de concurso, aplicable a pequeños
empresarios y, en general, a todos los concursos (sean de personas jurídicas,
sean personas físicas) en los que el pasivo no sobrepase una cierta cantidad.

B) PRESUPUESTO OBJETIVO: LA INSOLVENCIA COMO REQUISITO

ESENCIAL DEL CONCURSO.
Para que un sujeto sea declarado en situación de concurso de acreedores es
imprescindible que en su situación patrimonial concurra una circunstancia o
presupuesto objetivo. Cual sea es una de las cuestiones tradicionalmente más
difíciles y debatidas. Así, mientras para unos la ejecución concursal sobre el
patrimonio del deudor se justificaba por el mero sobreseimiento o cesación de
pagos, para otros aquélla tan sólo resultaba jurídicamente admisible cuando el
deudor se encontrase en una verdadera situación de insolvencia definitiva. A su
vez, dentro de esta segunda tesis existían distintas opiniones acerca de qué
debía entenderse por insolvencia ( o bien mero desbalance, o bien verdadera
imposibilidad de hacer frente a las obligaciones pendientes).
a) Concepto económico y relevancia jurídica de la insolvencia. El
incumplimiento es un hecho que se presenta cuando el deudor no cumple una
obligación determinada que tiene contraída con un acreedor singular, la
insolvencia presupone un estado o una situación patrimonial de carácter
especial en la que se encuentra el deudor, en cuya virtud no puede satisfacer a
la generalidad de sus acreedores en el momento en el que éstos puedan
exigirle el cumplimiento de sus obligaciones.
Desde un punto de vista económico puede afirmarse que no existe insolvencia
definitiva cuando el conjunto de bienes que integran el patrimonio del deudor
consiente o permite el pago o el cumplimiento de todas sus deudas, o sea, el
valor de su pasivo. Con todo, si ello es cierto, no es siempre exacta la
proposición contraria. Porque no siempre que el pasivo supera al activo se
producen los efectos de la insolvencia definitiva, como ocurre, por ejemplo,
cuando el deudor patrimonialmente desequilibrado recibe crédito de un tercero,
con cuyo importe paga puntualmente a sus acreedores . Por todo ello, reviste
una notable perfección la definición de insolvencia que se contenía en el
Anteproyecto de Ley Concursal de 1995 que, al determinar el presupuesto
objetivo de la quiebra, determinaba que se encontraba en situación de
insolvencia el deudor que, por carecer de bienes o crédito, no estuviese en
situación de atender el pago de sus obligaciones.
Es necesario añadir que la misma tan sólo adquiere relevancia jurídica cuando
se manifiesta al exterior y afecta a los acreedores. El derecho sólo permite
agredir el patrimonio del deudor presuntamente insolvente cuando la
insolvencia se manifiesta externamente, porque de lo contrario se habrían de
tolerar inadmisibles ataques a la libertad y al secreto de los negocios, con el fin
de averiguar si el patrimonio de sus titulares se encuentra o no en estado de
insolvencia.
Es
89por ello por lo que a los efectos de la solicitud y de la declaración judicial del
concurso adquiere, en cualquier ordenamiento, tanta importancia la
manifestación o la exteriorización de la insolvencia del deudor (los
denominados hechos externos o indiciarios).
b) Exteriorización de la insolvencia (hechos externos). La principal forma de
manifestarse al exterior la insolvencia del deudor es, sin duda, su cesación de
pagos o sobreseimiento general en el cumplimiento de sus obligaciones. La
cesación o sobreseimiento general de pagos se presenta cuando, atendiendo al
volumen de las operaciones del deudor, éste deja de atender la totalidad o la
generalidad de sus obligaciones vencidas en un momento determinado. Pero ni
esta es la única forma de exteriorizarse la insolvencia ni toda cesación de
pagos procede inexorablemente de una situación de insolvencia.
Esta distinción entre insolvencia y modos de manifestación de la insolvencia ha
establecido otra distinción cardinal: El deudor, sólo debe continuar sometido al
concurso si su patrimonio es insuficiente para pagar a todos sus acreedores.
Caso contrario, los acreedores insatisfechos pueden tutelar y, en su caso,
deben obtener el cumplimiento forzoso de sus créditos mediante el ejercicio de
sus acciones ejecutivas singulares puesto que la situación patrimonial del
deudor no pone en peligro la par conditio creditorum.
c) El presupuesto objetivo en el Derecho Concursal vigente. De una parte se
aclara que el presupuesto objetivo de la declaración de concurso es la
insolvencia del deudor común lo que se completa con una definición de lo que
se entiende, a estos efectos, por insolvencia: se encuentra en tal estado el
deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, esto es,
incapacidad o impotencia patrimonial, o bien falta de crédito para conseguir
medios con los que hacer frente a dichas obligaciones. No obstante, y a efectos
de incentivar las declaraciones tempestivas del concurso, la Ley permite que,
cuando sea el propio deudor el que presente la solicitud, lo haga sobre la base
de una insolvencia inminente, entendiéndose por tal la situación del deudor que
prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
Al margen de ello, se sigue conservando una serie de hechos externos o
indiciaros de la insolvencia, especialmente importantes cuando sean los
acreedores quienes soliciten la declaración de concurso. En efecto, en tal caso,
o bien habrá de acompañarse a la solicitud título por el que se haya
despachado ejecución sin resultar del embargo bienes libres suficientes , o bien
habrá que fundar la solicitud de la declaración de concurso en la existencia de
alguno de los siguientes hechos: a) sobreseimiento general en el pago corriente
de las obligaciones del deudor b) existencia de embargos que afecten de una
manera general al patrimonio del deudor; c) alzamiento o liquidación
apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor, d) incumplimiento
generalizado de ciertas obligaciones exigibles o correspondientes a los tres
últimos meses.
Ahora bien, ya se ha visto que los hechos indiciaros son sólo eso: indicios que
hacen presumir la existencia de la insolvencia, pero no se confunden con la
insolvencia misma. La prueba de esto último se tiene en la oposición a la
declaración de concurso. En efecto, solicitada la declaración de concurso a
instancia de los acreedores, y admitida a trámite por el juez dicha solicitud, el
deudor podrá oponerse en base a diversas razones, entre ellas por entender
que, aun existiendo el hecho indiciario que fundamenta la solicitud no se
encuentra en estado de insolvencia. Es decir, la propia Ley reconoce que
pueden existir casos en que, concurriendo el hecho externo, el mismo no
responda a una verdadera situación de insolvencia, por lo que no procederá
declaración de concurso.

C) PRESUPUESTO FORMAL: LA DECLARACIÓN JUDICIAL DE CONCURSO.

a) Legitimación: La insolvencia es una pura situación económica que adquiere
trascendencia
90 jurídica para el deudor, cuando su concurso es judicialmente
declarado (mediante auto).
Ahora bien, en Derecho español el juez no puede declarar el concurso de oficio,
aunque deba declararlo si lo solicita persona legitimada para ello: puede serlo el
propio deudor o cualquiera de los acreedores con la excepción de aquel
acreedor que hubiera adquirido su crédito por acto inter vivos y a título singular,
después de su vencimiento, dentro de los seis meses anteriores a la
presentación de la solicitud. Asimismo, pueden solicitar la declaración de
concurso de la persona jurídica deudora los socios o miembros que sean
personalmente responsables de las deudas de aquélla (es el caso de los socios
de una sociedad colectiva) Además introduce la novedad de premiar al
acreedor que solicite la declaración de concurso, al atribuirle un privilegio de
carácter general que llega hasta una cuarta parte de su importe.
El deudor se encuentra legalmente obligado a hacerlo cuando se encuentre en
situación de insolvencia, resolviendo con ello una cuestión muy discutida en la
doctrina y en la jurisprudencia. La ley señala que el deudor está obligado a
solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguiente a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia
(presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoció su estado de
insolvencia cuando hubiera tenido lugar alguno de los hechos de insolvencia del
art.2.4LC). Las consecuencias del incumplimiento de dicho deber : el deudor
quedará impedido de poder presentar propuesta anticipada de convenio al
tiempo que se presumirá la existencia de dolo o culpa grave, que conducirá a la
calificación del concurso como culpable, el incumplimiento del referido deber
produce otras consecuencias, previstas en la Ley Concursal, sino en la LSA o
en la LSRL.
Respecto a la obligación básica de solicitar concurso en el plazo de dos meses,
no será exigible a aquel deudor que, hallándose en estado de insolvencia
actual, se encuentre en negociaciones con sus acreedores para tratar de llegar
a un convenio anticipado y ponga en conocimiento del Juzgado la existencia de
esas negociaciones dentro del referido plazo de los dos meses. Transcurridos
tres meses desde la comunicación, y con independencia del resultado de las
negociaciones (es decir, haya alcanzado o no las adhesiones necesarias), el
deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguientes.
Las solicitudes de declaración de concurso habrán de cumplir las formalidades
que expresa la Ley, debiendo acompañar a la misma una serie de documentos
enumerados en el artículo 6 (si la solicitud la presenta el deudor) y en el artículo
7 (si la solicitud la presenta algún acreedor u otro legitimado). En particular, en
este último caso deberán enumerarse los medios de prueba de que se valga el
solicitante para acreditar los hechos en que fundamente su solicitud.
b) Procedimiento. El Derecho concursal es, en gran medida, Derecho Procesal.
El estado de concurso ha de declararse judicialmente, en el marco de un
procedimiento relativamente complejo, seguido ante el juez de lo mercantil en
cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. En caso de
discordancia entre el lugar donde radiquen dichos intereses principales. En
caso de discordancia entre el lugar donde radiquen dichos intereses principales
ye el domicilio del deudor, el acreedor solicitante podrá elegir también
alternativamente al juez de lo mercantil del domicilio del deudor. Dicho sistema
de atribución de competencia es el que rige básicamente en el caso de los
concursos transfronterizos, la Ley, siguiendo lo dispuesto en el Reglamento
sobre procedimiento de insolvencia parte de una distinción entre concurso
principal y uno o varios concursos territoriales.
Al juez del concurso se le atribuye una amplia competencia para el
conocimiento de cuantas cuestiones y acciones (de carácter civil con
trascendencia patrimonial, pero también acciones sociales colectivas) puedan
plantearse en el marco del procedimiento concursal.
Bajo
91 el nuevo derecho concursal se distingue: en caso de concurso voluntario,
es decir, cuando la solicitud la presenta el propio deudor y de la misma se
derive la existencia de alguno de los hechos que acreditan la insolvencia, el
juez dictará auto declarando el concurso. Puede también señalar al solicitante
un plazo (no superior a cinco días) para que complete la documentación; o
puede, en fin, desestimar mediante auto la solicitud autodesestimatoria contra
el cual sólo cabrá recurso de reposición.
Cuando, por el contrario, la declaración de concurso se solicite por algún otro
legitimado distinto del deudor (concurso necesario), el juez dictará auto
admitiendo a trámite la solicitud y emplazará al deudor para que comparezca en
el plazo de cinco días, a fin de formular oposición. El deudor puede allanarse,
no formular oposición u oponerse. En los dos primeros casos, el juez dictará
auto declarando el concurso de acreedores. La posición del deudor podrá
basarse en la inexistencia del hecho que fundamenta la solicitud; o en que, a
pesar de existir dicho hecho, no se encuentra en estado de insolvencia
(debiendo probar el deudor su propia solvencia).
En caso de oposición, el juez citará a las partes a una vista, en la cual puede
ocurrir lo siguientes: 1º) que el deudor no comparezca (en cuyo caso el juez
dictará un auto declarando el concurso); 2º) que el deudor comparezca, en cuyo
caso el deudor consignará – si puede- el importe del crédito (si estuviera
vencido) del acreedor instante, y del resto de los acreedores personados,
poniendo fin de este modo al concurso (en caso de falta de consignación el juez
oirá a las partes y a sus abogados sobre la procedencia de la declaración antes
de decidir); 3º) que el solicitante no comparezca o que no se ratifique en su
solicitud. En tal caso, si el juez entiende que concurre el presupuesto objetivo, y
resulta la existencia de otros posibles acreedores, se les concederá un plazo de
cinco días para formular las alegaciones que les convengan.
Cuando fueran varias las solicitudes de declaración de concurso tendrá
preferencia la que hubiera repartido en primer lugar y las demás acumularán a
ella teniéndose por comparecidos los nuevos solicitantes.
Contra el auto que estime o desestime la solicitud de declaración de concurso
cabrá recurso de apelación.
EL auto declarativo del concurso ha de contener una serie de pronunciamientos
, entre los que destacan: la indicación del carácter voluntario o necesario del
concurso; el nombramiento de los administradores concursales y los efectos
sobre las facultades de administración y disposición del deudor sobre sus
bienes, las medidas cautelares necesarias para garantizar la integridad del
patrimonio del deudor, el llamamiento a los acreedores para que pongan en
conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, la
publicidad que deba darse a la declaración de concurso, la procedencia, en su
caso, de aplicar el procedimiento especialmente simplificado. Una vez
declarado el concurso, se ordenará la formación de las piezas segunda, tercera
y cuarta.
La ley se ocupa con detalles de la publicidad del concurso materia ésta en la
que se han producido novedades importantes a raíz del R.D.-Ley. Se insiste en
la posibilidad de que el auto declarativo del concurso y las restantes
resoluciones, notificaciones y comunicaciones se realicen preferentemente por
medios telemáticos, informáticos y electrónicos, previéndose un Registro
Público Concursal que habrá de ser vía fundamental para tener un
conocimiento efectivo y real de los concursos en marcha. Al margen de ello
subsiste la obligación de publicar por vías tradicionales. Así frente a la
necesidad inicial de publicar la declaración del concurso en el BOE, en un diario
de los de mayor difusión en la provincia donde el deudor tenga su domicilio, en
la actualidad se aclara que lo que debe publicarse es el extracto de la
declaración de concurso con la mayor urgencia y de forma gratuita, únicamente
en el BOE. La publicación tan sólo debe contener los datos indispensables para
la92identificación del concursado, incluyendo su NIF, el juzgado competente, el
número de autos, el plazo establecido para la comunicación de los créditos, el
régimen de suspensión o intervención de facultades del concursado y la
dirección electrónica del Registro Público Concursal donde se publicarán las
resoluciones que traigan causa del concurso. Al margen de ello, habrá de darse
a la declaración de concurso la adecuada publicidad registral, procediendo a
inscribirse en el RC ( si es un deudor persona física) la propia declaración de
concurso, así como la intervención o suspensión de sus facultades, y el
nombramiento de los administradores concursales. En tanto que, si se trata de
una sociedad u otro sujeto inscribible en el Registro Mercantil, habrán de
inscribirse en él dichas circunstancias.
c) Procedimiento abreviado. Ya se ha señalado que el nuevo Derecho
Concursal opera una sustancial unificación del procedimiento para cualquier
deudor, acabando con la distinción de expedientes concursales para los
deudores civiles y mercantiles. También se dijo que esto no implica que,
siempre y en todo caso, vayan a quedar sometidos los deudores a personas
físicas al mismo procedimiento que, una gran sociedad anónima. A tal fin, la
Ley introduce el procedimiento abreviado que se encuentra pensado para
resolver los concursos de menores dimensiones ( ya se trate de personas
físicas , ya de ciertas personas jurídicas).
El procedimiento abreviado resulta obligatorio y no meramente facultativo,
cuando el deudor esté autorizado a presentar balance abreviado y la estimación
inicial del pasivo no supere 10.000.000 de euros.
Las características esenciales del procedimiento abreviado son: de una parte, la
reducción de plazos previstos en la Ley a mitad; de otra, la necesidad de que el
informe de la administración concursal a que se refiere el artículo 74 se emita
en el plazo de un mes desde la aceptación del cargo la administración
concursal estará compuesta por único miembro ( y no tres) salvo que el juez
motivadamente resuelva lo contrario.

3.Órganos del concurso.

a) El juez concursal: El juez conserva su importancia en el procedimiento
concursal. Son múltiples y muy amplias las facultades que la Ley
concede al juez del concurso y muy limitado el espacio de maniobra que
existe al margen de la tutela del juez. No obstante, probablemente, lo
que se pierda en la flexibilidad se gane en seguridad jurídica.
b) La administración concursal. La gran novedad en materia de órganos
viene representada por la figura de los administradores concursales,
cuya intervención es constante a lo largo del procedimiento. Se concibe
como órgano colegido, compuesto por tres miembros. Su nombramiento
compete al juez del concurso y tendrá lugar en el auto de declaración del
mismo.
En cuanto a la exacta composición de la administración concursal, uno de los
administradores habrá de ser acreedor (además, titular de un crédito ordinario o
con privilegio general, que no se encuentre garantizado); en tanto que los dos
restantes han de ser profesionales: abogado en ejercicio (con experiencia
profesional de más de cinco años) uno de ellos, auditor, economista o titulado
mercantil colegiado (con la misma experiencia profesional de 5 años) el otro. Se
prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor designado administrador
sea una persona jurídica, en cuyo caso habrá de designar un profesional
auditor, economista o titulado mercantil.
La ley dota al cargo de administrador concursal d un adecuado régimen en lo
que se refiere a su retribución que será fijada por un auto del juez. También se
ocupa la ley de fijar la diligencia exigible, y de establecer un régimen de
responsabilidad e incompatibilidades (no cabe más de tres designaciones por el
mismo Juzgado en un período de dos años).
93
Entre otras misiones, le corresponde a la administración concursal la
intervención (mediante el visto bueno) de los actos de trascendencia patrimonial
realizados por el concursado (o en su caso sustituir al concursado cuando éste
haya sido suspendido en el ejercicio de sus facultades) redactar un informe que
ha de acompañar al inventario de la masa activa; pronunciándose sobre la
procedencia del convenio que, en su caso , se presente, intervenir en los
incidentes concursales que puedan plantearse a lo largo del procedimiento,
pronunciarse acerca de la calificación (fortuita o culpable) que, a su juicio,
merece el concurso.
c) La junta de acreedores pierde buena parte del protagonismo que
ostentaba bajo el sistema anterior. Ya no poseen la competencia para el
nombramiento
de los administradores concursales sino que, es el propio juez quien
procede a su designación. Tampoco es misión de la junta de acreedores
proceder al reconocimiento y graduación de los créditos sino que se trata
de funciones que lleva a cabo el juez del concurso con el auxilio de la
administración concursal. De hecho, es posible que el procedimiento
concursal se desarrolle en su integridad sin que la junta de acreedores
se llegue a constituir, si la propuesta de convenio recibe las suficientes
adhesiones escritas para ser probada.

94