EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE _

APELAÇÃO N°
2 ° CÂMARA CRIMINAL
RELATOR: DES.

FERDINANDO, qualificado nos autos encimados,

por seu bastante procurador, nos autos da apelação supramencionada, interposta na ação
penal que se lhe move o Ministério Público do Estado de__, oriunda da comarca_, não
se conformando com V. Acórdão de fls., vem, respeitosamente, à presença de Vossa
Excelência, com fulcro no art. 105, III, a, da Constituição Federal, interpor

RECURSO ESPECIAL

para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração que a decisão

atacada contrariou o disposto no art. 617 do Código de Processo Penal, conforme restará
demonstrado nas razões expendidas em anexo.

Requer o recebimento do presente recurso, ordenando-

se o seu processamento e a remessa à Superior Instância para novo julgamento.

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Comarca, data.
Advogado
OAB.
RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL

Recorrente: Ferdinando
Recorrido: Ministério Público do Estado de_.

COLENDO TRIBUNAL

1. DA EXPOSIÇÃO DOS FATOS E DO DIREITO

1.1 O recorrente foi condenado em 1° instância pela

prática de tentativa de roubo simples ao cumprimento da pena de dois anos de reclusão,
em regímen aberto, recebendo, como benefício, a concessão da suspensão condicional
da pena, sem que qualquer condição se lhe fosse imposta.

1.2 Apresentou apelação ao E. Tribunal de Justiça do

Estado de_, pleiteando a absolvição, por insuficiência de provas para a condenação, bem
como, subsidiariamente, a concessão de pena restritiva de direitos em lugar do Sursis.

1.3 Sucede que, não acolhendo os pedidos do

recorrente, o V. Acórdão houve por bem fixar as condições do sursis, alegando que não
mais existe o benefício na forma incondicionada, devendo-se, pois, cumprir o disposto
no Código Penal.

1.4 Assim agindo, contrariou expressa disposição do

Código de Processo Penal, que não admite a reformatio in pejus, quando houver
recurso exclusivo do réu (art. 617).

2. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

 2.1 Conforme estabelece a Carta Federal, tem cabida o
recurso especial quando a causa for decidida por Tribunal do Estado e a decisão
recorrida contrariar lei federal (art. 105, III, a).

2.2 Ao impor condições ao sursis, sem ter havido

recurso da acusação referente ao status quaestionis, o E. Tribunal a quo ignorou o
disposto no referido art. 617, do Código de Processo Penal, dando ensejo ao presente
recurso especial.

3. DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA REFORMATIO IN PEIUS

3.1 A lei processual penal é claríssima ao vedar que o

Tribunal, em qualquer decisão, agrave a pena do réu quando somente ele da sentença
houver apelado.

3.2 É sabido que a suspensão condicional da pena é um

benefício concedido aos condenados a penas que não ultrapassem, em regra, os dois
anos de reclusão ou detenção, devendo respeitar as condições do art. 78 do Código
Penal. Portanto, o magistrado tem a opção de escolher entre os denominados sursis
simples (art. 78, § 1°, CP) e especial (art. 78, § 2°, CP).

3.3 Não se desconhece ter a Reforma Penal de 1984

eliminado a possibilidade de haver a fixação de sursis incondicionado, porém, se tal
situação vier a se materializar, por equívoco do julgador, contra esta decisão deve o
órgão acusatória interpor o recurso cabível. Conformando-se com a situação, tornando-
se imutável a sentença, ao menos em tal contexto.

3.4 A disposição do art. 617 do Código de Processo

Penal está, pois, em plena harmonia com a garantia fundamental da ampla defesa, com
a utilização dos recursos a ela inerentes. Se o acusado não tivesse segurança de que o
recurso por ele apresentado jamais seria julgado contra seus interesses, estaria
prejudicado o seu direito de recorrer, pois criado o panorama em que se vislumbrasse o
agravamento da situação, ferindo a ampla defesa, tolhendo-a com o medo. Assim, se o
juiz de 1º instância errou ao conceder o sursis sem qualquer condição, não pode o
Tribunal corrigir-lhe a falta, sem ter havido o indispensável reclamo da acusação. Em o
caso, o acusado recorreu para ser absolvido ou para obter pena alternativa, mas nunca
jamais vislumbrando que poderia sofrer maior gravame no cumprimento da pena.

3.5 De lembrar é que a suspensão condicional da pena

é também meio pelo qual o Estado faz valer a pretensão punitiva, constituindo forma
mais favorável ao réu a ausência de qualquer condição. Em face disso, não há
possibilidade de se estabelecer, em 2º, em havendo tão só recurso exclusivo do réu,
condições para o sursis, ainda que se alegue serem elas mera decorrência de lei.

4. DA DOUTRINA

Nesse sentido é a doutrina pátria. Pois que o direito

processual brasileiro é de cunho garantista, no dizer de Ferrajoli:

“Uma forma de direito que se preocupa com aspectos

formais e substanciais que devem sempre existir para que o direito seja válido. Essa
junção de aspectos formais e substanciais teria a função de resgatar a possibilidade de
se garantir, efetivamente, aos sujeitos de direito, todos os direitos fundamentais
existentes. É como se a categoria dos direitos fundamentais fosse um dado ontológico
para que se pudesse aferir a existência ou não de um direito; em outras palavras, se
uma norma é ou não válida.”

De modo que, como assevera Júlio Fabbrini Marabete:

“Embora a apelação permita o reexame da matéria

decidida na sentença, o efeito devolutivo não é pleno, ou seja, não pode resultar do
julgamento decisão desfavorável à parte que interpôs o recurso. Bem se expressa Helio
Tornaghi: ‘Em rigor de lógica, deveria poder o juízo ad quem proferir decisão que
reputasse justa, fosse qual fosse’. Mas o tribunal fica preso ao que lhe foi pedido, não
se permitindo a decisão ultra ou extra petitum.”

Assim Pacelli:

“(...) O que vem expresso no art. 617 do CPP, em

relação ao recurso de apelação, é também aplicável a todas as modalidades de
impugnações recursais, constituindo o relevante princípio da proibição da reformatio
in pejus. Pelo princípio, é vedada a revisão do julgado da qual resulte alteração
prejudicial à situação do recorrente. Em uma palavra: a reforma para pior.”

Também Jorge Vicente Silva:

“Em vista do sistema acusatório, há que se fazer

distinção entre as funções do órgão acusador e a do órgão julgador. A função julgadora
é uma, a acusatória é outra, não havendo qualquer elo de ligação entre elas, cada uma
desempenhando seu mister, não podendo o julgador agir de ofício para exercer
atividade sem ter sido provocado, sob pena de proferir decisão ultra ou extra petitum.
Assim, em respeito à regra do tantum devolutum quantum appellatum. O reexame da
matéria deve restringir-se àquilo que foi impugnado na sentença. Não havendo,
portanto, recurso da acusação, e sendo a apelação exclusiva do réu, não pode a
Instância Superior impor-lhe gravame além do que decidido na sentença, devendo a
decisão ficar limitada ao pedido.”

O mesmo ocorreria se a acusação tivesse apelado, mas

sobre ponto específico, como ilustra Mirabete:

“(...) recorrendo a acusação em caráter limitado, não

pode o Tribunal dar provimento em maior extensão contra o apelado. Registre-se,
porém, que a proibição da ‘reformatio in pejus’ não vincula o Tribunal aos critérios
adotados pelo Juiz de 1º grau, nas várias etapas da aplicação da pena, impedindo-o,
tão somente, de agravar a sanção final. Nada impede, também, que o Tribunal dê nova
definição jurídica ao fato, desde que não se aumente a pena.”

Ainda, como pondera Heráclito Antônio Mossim:

“(...) E como se isso não bastasse, se não houve

recurso por parte da acusação, a sentença transitou formalmente em julgado para ela,
o que não permite nenhuma reforma a seu favor, em face da preclusão das vias
recursais. Diante disso, ‘a reforma, contra o réu, da sentença em que só ele apelasse,
representaria forma oblíqua do direito de revisão criminal ex officio em prejuízo do
condenado’, o que é vedado diante do direito processual pátrio, o qual somente
agasalha a revisio pro reo (art. 621 do CPP), ficando afastada a pro societate.”

Também assim Nucci:

“(...) não há possibilidade da parte recorrer contra

uma decisão e, ao invés de conseguir a modificação do julgado, segundo sua visão,
terminar obtendo uma alteração ainda mais prejudicial do que se não tivesse recorrido.
Veda o sistema recursal que a instância superior, não tendo a parte requerido,
empreenda uma reformatio in pejus’(...) Admitir o princípio da reforma em prejuízo da
parte, retiraria a voluntariedade dos recursos, provocando no espírito do recorrente
enorme dúvida, quando à possibilidade de apresentar recurso ou não, visto que não
teria garantia de que a situação não ficaria ainda pior. Seria manifestar a livre
disposição da parte na avaliação de uma decisão.”

Novamente Pacelli, ao ponderar que o direito à ampla

defesa deve abranger a vedação da reformatio in pejus:

“Com efeito, a garantia do duplo grau, como conteúdo

da ampla defesa, deve abranger também a garantia da vedação da reformatio in pejus.
O risco inerente a todas as decisões judiciais poderia ter efeitos extremamente graves
em relação ao acusado, no ponto em que atuaria como fator de inibição do exercício
do direito ao questionamento dos julgados (...) Há, pois, manifesto interesse público na
afirmação do princípio, contido implicitamente na norma constitucional assecuratória
da ampla defesa, e inserido, no contexto das garantias individuais previstas na
Constituição da República.”
Tanto é assim que nem a nulidade absoluta pode ser
arguida ex officio, quando tiver o condão de prejudicar o réu, é o disposto na súmula 160
do Supremo Tribunal Federal: “é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu,
nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de
ofício”. É que, como alerta Pacelli, não pode o juiz funcionar como subsidiário à
acusação:

“(...) a cláusula do devido processo legal tem por

escopo essencial a realização das garantias individuais do acusado em face do Estado,
de modo a promover o necessário equilíbrio de forças entre a acusação e a defesa na
ação penal. Para tal finalidade, deverá o quanto possível, impedir que a atividade
jurisdicional funcione como acréscimo ou corretivo da má atuação do órgão estatal
responsável pela função acusatória. Assim, permitir-se o reconhecimento da nulidade
quando não alegada pela acusação poderia gerar uma situação de desigualdade entre
os litigantes, em prejuízo da instrumentalidade do processo, vista então sob a
perspectiva do Estado Democrático de Direito, ou seja, enquanto garantia do réu diante
do Estado.”
Assim, é possível concluir com Tourinho Filho:

“(...) se não há alguém postulando a exasperação da

pena - pelo contrário até -, como poderia o juízo ad quem fazê-lo? Assim, a proibição
da reformatio in pejus é conseqüência lógica do sistema acusatório.”

Portanto, como ressalta Ada Pelegrini Grinover:

“a) o recurso só pode beneficiar à parte que o interpôs,

não aproveitando à parte que não recorreu; e, via de consequência, que b) quem
recorreu não pode ter sua situação agravada, se não houve recurso da parte contrária”.

5. DA JURISPRUDÊNCIA

5.1 A vedação à reformatio in pejus é tema recorrente

neste Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.483.959 - SP (2014/0239257-9)

RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS RECORRENTE : JOSÉ
FRANCISCO DA SILVA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO
ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto
por JOSÉ FRANCISCO DA SILVA, com fundamento no art. 105, inciso III,
alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo (n. 9000005-52.1995.8.26.0224), que negou
provimento ao apelo defensivo. Nas razões do apelo nobre (e-STJ, fls. 1.111-
1.121), o insurgente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação ao art.
617 do CPP. Em síntese, alega a ocorrência de reformatio in pejus indireta,
pois, por ocasião da realização do segundo julgamento pelo Tribunal do Júri,
o qual se deu em virtude de recurso exclusivo da defesa, o Juiz Presidente
reconheceu a reincidência do réu, circunstância que não fora reconhecida na
primeira sentença. Requer a reforma do acórdão recorrido. Contrarrazões às
fls. 1.151-1.159 (e-STJ). Após juízo de admissibilidade (e-STJ, fls. 1.162-
1.163), os autos ascenderam a esta Corte Superior. O Subprocurador-Geral
da República, Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos, opinou pelo
provimento do inconformismo (e-STJ, fls. 1.179-1.181). É O RELATÓRIO. A
irresignação merece prosperar. Na origem, o ora recorrente foi denunciado
pela prática do delito previsto no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal.
Submetido ao crivo do Conselho de Sentença em 14/10/2004, o réu foi
condenado à pena de 15 (quinze) anos de reclusão. Inconformada, a defesa,
de forma exclusiva, interpôs recurso para o Tribunal de Justiça bandeirante,
que acolheu a irresignação e determinou a realização de novo julgamento
pelo Tribunal Popular. Em 04/03/2010, o acusado foi condenado pelos
jurados, e a sua pena foi fixada em 15 (quinze) anos de reclusão pelo Juiz
Presidente da Tribunal do Júri da Comarca de Guarulhos/SP, nos termos do
art. 121, § 2º, IV, c/c 29, caput, e 61, I, todos do CP. Em novo apelo para o
Tribunal de Justiça local, o réu sustentou a ocorrência de reformatio in pejus
indireta, pois, por ocasião da realização do segundo julgamento pelo
Tribunal do Júri, o Juiz Presidente reconheceu a reincidência do acusado,
circunstância que não fora reconhecida na primeira sentença. A Corte
originária negou provimento ao apelo defensivo, ao fundamento de que as
reprimendas em cotejo foram fixadas no mesmo patamar 15 (quinze) anos de
reclusão. Daí o presente recurso especial do réu - José Francisco da Silva.
Inicialmente, convém destacar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores
é no sentido de que, "anulada a primeira decisão do júri em razão de recurso
exclusivo da defesa, não é possível, em um segundo júri, impor-se ao réu pena
superior àquela fixada na primeira oportunidade, mesmo com a consideração
de novas circunstâncias, em respeito ao princípio da ne reformatio in pejus"
(HC 312.371/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel.
p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado
em 21/05/2015, DJe 08/06/2015). Confiram-se os seguintes precedentes do
Tribunal da Cidadania: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E
OCULTAÇÃO DE CADÁVER. 1. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO
JÚRI. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SEGUNDO JULGAMENTO.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO. RECURSO EXCLUSIVO DA
ACUSAÇÃO. DECISÃO DOS JURADOS CONTRÁRIA À PROVA DOS
AUTOS. 2. TERCEIRO JULGAMENTO. CONDENAÇÃO PELOS DOIS
TIPOS PENAIS. RECURSO DA DEFESA. VEDAÇÃO LEGAL A UM
SEGUNDO RECURSO PELO MESMO FUNDAMENTO. 3. CONDENAÇÃO
FINAL SUPERIOR À IMPOSTA NO PRIMEIRO JULGAMENTO.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA.
4. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Se o recurso interposto pela
defesa apresenta a mesma alegação do que foi interposto pela acusação, já
julgado e provido pelo Tribunal estadual - de que a sentença condenatória foi
contrária à prova dos autos,- o último encontra óbice no art. 593, § 3.º, do
Código de Processo Penal, que veda a interposição de uma segunda apelação
por igual motivo. Precedentes. 3. Havendo um primeiro julgamento (com
recurso exclusivo da defesa) e um terceiro (com recurso exclusivo da
acusação) e o Tribunal do Júri, em decisão soberana, condenar a paciente
exatamente pelos mesmos tipos penais, o quantum da reprimenda deve
respeitar os limites impostos na primeira condenação da qual somente a
defesa recorreu, sob pena de configurar reformatio in pejus indireta. 4.
Ordem parcialmente concedida. (HC 168.706/RS, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe
04/05/2012) HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES. TRIBUNAL DO
JÚRI. JUIZ-PRESIDENTE. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS
INDIRETA. DOIS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À
INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO
QUALIFICADO PELA SURPRESA NO PRIMEIRO E POR HOMICÍDIO
SIMPLES NO SEGUNDO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CONSIDERADAS TODAS FAVORÁVEIS
NO PRIMEIRO JULGAMENTO. NEGATIVIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS
DO DELITO NO SEGUNDO. AGRAVAÇÃO DA PENA-BASE POR ESTE
MOTIVO. IMPOSSIBILIDADE. REFORMA PARA PIOR. COAÇÃO ILEGAL
DEMONSTRADA. [...] 2. A regra do art. 617 do CPP vale, contudo, para o
Juiz-Presidente, responsável pela dosagem da sanção penal, a quem está
vedado agravar a situação do réu em um segundo julgamento, ocorrido por
força de recurso exclusiva da defesa. Precedentes. 3. Verificando-se que no
primeiro julgamento as circunstâncias judiciais foram consideradas todas
favoráveis ao condenado, não poderia o Juiz-Presidente, com base na
negatividade das consequências do delito, assim não reconhecida
anteriormente, elevar a pena-base, evidenciando a reforma para pior por
força de recurso exclusivo da defesa. [...] 2. Ordem parcialmente concedida,
apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, restando a sanção do
paciente definitiva em 3 (três) anos de reclusão, declarando-se, ainda, de
ofício, extinta a sua punibilidade, pela prescrição da pretensão punitiva do
Estado, na forma retroativa, ex vi dos arts. 107, IV, c/c 110, caput e § 1º, e
109, inciso IV, c/c art. 115, todos do CP. (HC 174.564/RS, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2012, DJe 01/08/2012)
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRIVILEGIADO.
APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA. NULIDADE NO JULGAMENTO.
NOVO JÚRI. APELAÇÕES DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. NULIDADE
DO JULGAMENTO RECONHECIDA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL.
RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO PREJUDICADOS. NOVO
JÚRI. CONDENAÇÃO POR HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA
SUPERIOR À IMPOSTA NO PRIMEIRO JULGAMENTO. REFORMATIO IN
PEJUS INDIRETA CONFIGURADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1.
Está pacificado na jurisprudência o entendimento de que, havendo novo
julgamento provocado por anulação do processo em recurso exclusivo da
defesa, a sentença não pode ser mais gravosa ao réu. 2. Não há sacrifício da
soberania dos vereditos quando se impede que um segundo ou terceiro
julgamento agrave a situação do réu, uma vez que cabe ao Presidente do
Tribunal do Júri a competência exclusiva de fixar o quantum da pena, e, nesse
particular, está vinculado à regra proibitiva de julgamento in pejus. 3. Na
hipótese, o paciente foi submetido a três julgamentos pelo Tribunal do Júri
por ocorrência de nulidades nos dois primeiros. A primeira apelação foi
interposta apenas pela defesa, e, ao final do terceiro julgamento, a pena
imposta ao paciente foi maior do que a primeira. Reformatio in pejus indireta
configurada, pois, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode
ser agravada. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para limitar o quantum da pena ao arbitrado por ocasião do primeiro
julgamento. (HC 139.621/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 06/06/2016) No mesmo sentido,
vejam-se os seguintes julgados do Pretório Excelso: Embargos de declaração
em recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática. Embargos recebidos
como agravo regimental. 3. Direito Penal e Processual Penal. 4. Tribunal do
júri. Recurso exclusivo da defesa. Segundo julgamento que impõe pena mais
gravosa que a do anterior. Vedação de reformatio in pejus indireta.
Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 647302
ED, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em
15/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-227 DIVULG 18-11-2013
PUBLIC 19-11-2013) AÇÃO PENAL. Homicídio doloso. Tribunal do Júri.
Três julgamentos da mesma causa. Reconhecimento da legítima defesa, com
excesso, no segundo julgamento. Condenação do réu à pena de 6 (seis) anos
de reclusão, em regime semi-aberto. Interposição de recurso exclusivo da
defesa. Provimento para cassar a decisão anterior. Condenação do réu, por
homicídio qualificado, à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime
integralmente fechado, no terceiro julgamento. Aplicação de pena mais
grave. Inadmissibilidade. Reformatio in pejus indireta. Caracterização.
Reconhecimento de outros fatos ou circunstâncias não ventilados no
julgamento anterior. Irrelevância. Violação conseqüente do justo processo da
lei (due process of law), nas cláusulas do contraditório e da ampla defesa.
Proibição compatível com a regra constitucional da soberania relativa dos
veredictos. HC concedido para restabelecer a pena menor. Ofensa ao art. 5º,
incs. LIV, LV e LVII, da CF. Inteligência dos arts. 617 e 626 do CPP.
Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente sentença
condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o acusado,
na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do que a
imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não
ventilada no julgamento anterior. (HC 89544, Relator (a): Min. CEZAR
PELUSO, Segunda Turma, julgado em 14/04/2009, DJe-089 DIVULG 14-05-
2009 PUBLIC 15-05-2009 EMENT VOL-02360-01 PP-00197 RTJ VOL-
00209-02 PP-00640 RT v. 98, n. 886, 2009, p. 487-498 LEXSTF v. 31, n. 365,
2009, p. 348-366 RSJADV dez., 2009, p. 46-51) Habeas corpus. Processual
Penal. Homicídio qualificado tentado (CP, arts. 121, § 2º, IV, c/c o art. 14,
II). Paciente condenado à pena de 8 (oito) anos de reclusão. Recurso
exclusivo da defesa. Anulação do decisum. Designação de novo julgamento.
Agravação da reprimenda. Impossibilidade. Ocorrência de reformatio in
pejus indireta. Prescrição. Cômputo pela pena concretamente dosada no
primeiro julgamento. Extinção da punibilidade reconhecida. Ordem
concedida. 1. Anulados o julgamento pelo tribunal do júri e a correspondente
sentença condenatória, transitada em julgado para a acusação, não pode o
acusado, na renovação do julgamento, vir a ser condenado a pena maior do
que a imposta na sentença anulada, ainda que com base em circunstância não
considerada no julgamento anterior (HC nº 89.544/RN, Segunda Turma,
Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 15/5/09). 2. O paciente foi
condenado pela prática de crime de homicídio qualificado, por motivo que
dificultou a defesa do ofendido (CP, art. 121, § 2º, inciso IV), na modalidade
tentada (CP, art. 14, inciso II), tendo-se afastado a qualificadora do motivo
fútil (CP, art. 121, § 2º, inciso II). 3. Portanto, em caso de nova condenação
do paciente pelo Júri popular, ainda que reconhecida a presença de ambas
as qualificadoras, a pena aplicada não pode superar a pena anteriormente
cominada de 8 (oito) anos reclusão, sob pena de se configurar a reformatio
in pejus indireta, a qual não é admitida pela Corte. 4. Fixada esta premissa,
a prescrição, então, deve regular-se, na espécie, pela expressão em concreto
da pena privativa de liberdade aplicada, qual seja, 8 (oito) anos de reclusão,
cujo lapso prescricional é de 12 (doze) anos, com esteio no art. 109, inciso
III, do Código Penal. 5. Assim, em vista das circunstâncias peculiares do
caso, o último marco interruptivo presente, nos termos do art. 117, inciso III,
do Código Penal, foi a decisão confirmatória da pronúncia, datada de
27/8/96. Nesse contexto, considerando que, até o momento da impetração,
não houve um novo julgamento do paciente pelo delito em questão, é forçoso
concluir que o decurso do lapso temporal de 12 (doze) anos foi alcançado em
26/8/08, levando-se em conta o último marco interruptivo. 6. Ordem
concedida. (HC 115428, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma,
julgado em 11/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-165 DIVULG 22-
08-2013 PUBLIC 23-08-2013) Nesse sentido, observem-se, ainda, as
seguintes decisões monocráticas dessa Corte Superior: REsp 1.697.528/SP,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08/11/2017; e REsp
1.423.153/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 10/10/2017. Desse modo, mesmo
no âmbito do Tribunal do Júri, a proibição da reformatio in pejus é
paradigma a ser observado pelos órgãos jurisdicionais, que não poderão
agravar a pena do réu, em razão de novo julgamento pelo Conselho de
Sentença, quando a nova apreciação ocorrer em virtude de provimento de
recurso exclusivo da defesa. De outro lado, para avaliar se a situação do réu
foi agravada em função do novo julgamento, deve-se levar em conta não só a
quantidade da pena cominada, mas cada item do dispositivo da pena. A
propósito: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
POSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO,
CONTUDO, EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. REINCIDÊNCIA.
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA,
REDUZIU A PENA FINAL MAS AUMENTOU A FRAÇÃO DA
REINCIDÊNCIA EM PATAMAR SUPERIOR AO FIXADO PELO JUÍZO DE
PRIMEIRO GRAU. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA.
PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM
CONCEDIDA DE OFÍCIO. 7. No caso, o Tribunal local, ao dar provimento
ao recurso defensivo, reduziu a pena-base. Contudo, em relação à fração da
agravante da reincidência, redimensionou para 1/6, enquanto o Juiz de
primeiro grau tinha fixado em 1/7. 8. Apesar de o acórdão recorrido não ter
agravado o montante final da pena do paciente, a situação fático-processual
do paciente foi agravada, de modo que o constrangimento ilegal encontra-se
evidenciado, pois, na análise dos limites que permeiam a vedação da
reformatio in pejus, é necessário verificar item por item do dispositivo da
pena, e não apenas o montante final da sanção. Precedentes. 9. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a
pena do paciente. (HC 416.522/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017)
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. LATROCÍNIO. PRIMEIRA
FASE DA DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO
CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REFORMATIO IN PEJUS.
OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE, EM APELAÇÃO DA DEFESA, AFASTOU
A ANÁLISE NEGATIVA DA PERSONALIDADE DO RÉU, MAS MANTEVE
A PENA INALTERADA. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 4. Para o
exame das fronteiras que delimitam a proibição de reforma para pior deve
ser analisado cada item do dispositivo da pena e não apenas a quantidade
total da reprimenda. Assim, se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da
defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na
sentença, deve reduzir, como consectário lógico, a pena básica e não mantê-
la inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído
anteriormente a cada uma das vetoriais. 5. Deve ser reconhecido o
constrangimento ilegal no ponto em que o Tribunal de origem, na apelação
da defesa, considerou desfavoráveis ao paciente duas circunstâncias judiciais
- em vez das três valoradas na sentença -, mas não reduziu a pena básica,
aumentando a quantidade de pena atribuída às vetoriais remanescentes. 6.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
redimensionar em 23 anos e 4 meses de reclusão e 12 dias-multa a pena
definitiva do paciente. (HC 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI
CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 19/11/2015)
Corroboram esse entendimento os seguintes julgados do STF: Habeas corpus.
2. Estelionato contra entidade pública (art. 171, caput e § 3º, c/c art. 71,
ambos do Código Penal). 3. Apelação exclusiva da defesa. Dosimetria da
pena. Configuração de reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A
pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser
consideradas outras circunstâncias, além da quantidade final de pena
imposta, para verificação de existência de reformatio in pejus. Exame
qualitativo. 4. O reconhecimento de circunstâncias desfavoráveis não
previstas na sentença monocrática gera reformatio in pejus, ainda que a pena
definitiva seja igual ou inferior à anteriormente fixada. Interpretação
sistemática do art. 617 do CPP. 5. Constrangimento ilegal reconhecido,
ordem concedida para que seja refeita a dosimetria da pena em segunda
instância. (HC 129333, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 27/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250
DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015 sem grifo no original) Habeas
corpus. 2. Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda instância mediante
recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que não gere reformatio
in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que
baliza a condenação, devendo ser consideradas outras circunstâncias para
verificação de existência de reformatio in pejus. 3. O redimensionamento da
pena-base pelo Tribunal de Apelação em patamar para além daquele fixado
no Juízo originário, embora reduza a reprimenda total em apelação exclusiva
da defesa, reconhecendo vetoriais desfavoráveis não veiculadas na sentença
(art. 59, CP), gera reformatio in pejus. 4. Ordem concedida. (HC 103310,
Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Relator (a) p/ Acórdão: Min. GILMAR
MENDES, Segunda Turma, julgado em 03/03/2015, ACÓRDÃO
ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 07-05-2015 PUBLIC 08-05-2015 sem grifo
no original) Nesse contexto, percebe-se que a jurisprudência tem reconhecido
a ocorrência de reformatio in pejus quando, por ocasião de apreciação de
recurso exclusivo da defesa, há o reconhecimento de reincidência não
declarada na sentença recorrida. Nessa linha: HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. ROUBO MAJORADO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA.
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA,
REDUZIU A PENA-BASE MAS AGRAVOU NA SEGUNDA FASE.
SITUAÇÃO DO PACIENTE AGRAVADA. TERCEIRA FASE DA
DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/3.
FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ENUNCIADO N. 443 DA SÚMULA DO
STJ. NÃO APLICAÇÃO. REGIME FECHADO MANTIDO. PRESENÇA DE
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL E PENA SUPERIOR A 4
ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE
OFÍCIO. 2. Em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não pode o
Tribunal, quando do seu julgamento, agravar a situação do acusado, definida
pela sentença, sob pena de indevida reformatio in pejus. Inteligência do art.
617 do CPP. 3. Hipótese em que o Tribunal local reduziu a pena-base, mas
agravou em 1/6 a pena na segunda fase, em razão do reconhecimento da
agravante da reincidência. 4. Apesar de o acórdão recorrido não ter
agravado o montante final da pena do paciente, a situação fático-processual
do paciente foi agravada, de modo que o constrangimento ilegal encontra-se
evidenciado, pois, na análise dos limites que permeiam a vedação da
reformatio in pejus, é necessário verificar item por item do dispositivo da
pena, e não apenas o montante final da sanção. Precedentes. [...] 8. Habeas
corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a
sentença proferida pelo juízo de primeiro grau. (HC 384.699/SP, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado
em 20/04/2017, DJe 27/04/2017 sem grifo no original) HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
REINCIDÊNCIA. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. MANIFESTO
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA
DE OFÍCIO. 1. A proibição de reforma para pior garante ao recorrente o
direito de não ter sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas nada
obsta que o tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana
função de juris dictio - encontre motivação própria, respeitados os limites da
pena imposta no juízo de origem, a imputação deduzida pelo órgão de
acusação e a extensão cognitiva da sentença impugnada. 2. Na espécie,
entretanto, houve reforma da sentença para pior em relação ao
reconhecimento da reincidência, na medida em que tal vetorial não foi levada
em consideração na sentença condenatória, e a omissão não foi objeto de
recurso do Ministério Público. Assim, é de afastar-se a inovação, visto que
não se trata de mero acréscimo de fundamentação por parte do Tribunal a
quo, mas de incorporação de agravante não acolhida no juízo singular. 3.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para,
reconhecendo a reformatio in pejus, afastar a agravante da reincidência do
paciente. (HC 308.511/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/
Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em
23/02/2016, DJe 12/04/2016 sem grifo no original) Feitas essas
considerações, nota-se que, no caso em apreço, há reformatio in pejus
indireta, pois, ainda que a reprimenda das duas sentenças condenatórias
tenha sido estabelecida no mesmo patamar 15 (quinze) anos de reclusão -, o
segundo édito condenatório reconheceu a reincidência (e-STJ, fls. 1.035-
1.037), agravante que não fora admitida na primeira condenação (e-STJ, fl.
564). Frise-se que a agravante da reincidência carrega alta carga axiológica
negativa. Não é por outro motivo que o ordenamento jurídico confere efeitos
prejudiciais àqueles que ostentam a referida condição. Observe-se que a
reincidência limita, veda ou restringe diversos benefícios penais, entre os
quais se encontram: a) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena
(art. 33, § 2º, do CP); b) a substituição de pena privativa de liberdade em
restritiva de direitos (art. 44, II, do CP); c) o sursi da pena (art. 77, I, do CP);
d) o livramento condicional (art. 83, I, II, e V, do CP); e e) os diversos direitos
previstos no âmbito da execução penal (Lei n. 7.210/1984). Desta feita, o
reconhecimento da agravante da reincidência na segunda sentença
condenatória, ainda que não tenha modificado o quantum da pena aplicada
em relação à primeira condenação, por si só, é capaz de gerar prejuízo ao
réu, razão pela qual deve ser afastada. Passo, assim, ao redimensionamento
da pena. Na primeira etapa, mantenho a pena-base em 14 (quatorze) anos de
reclusão, conforme a motivação expendida na sentença de fls. (e-STJ, fls.
1.035-1.037). Na segunda fase, ante a inexistência de atenuantes e de
agravantes, preservo a reprimenda no patamar de 14 (quatorze) anos de
reclusão, tornando-a em definitivo, à mingua da existência de outras causas
de diminuição e de aumento de pena. Ante o exposto, dou provimento ao
recurso especial para afastar a agravante da reincidência e redimensionar a
pena do ora recorrente - José Francisco da Silva em 14 (quatorze) anos de
reclusão. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 05 de março de 2018. MINISTRO
RIBEIRO DANTAS, Relator
(STJ - REsp: 1483959 SP 2014/0239257-9, Relator: Ministro
RIBEIRO DANTAS, Data de Publicação: DJ 08/03/2018)

Ainda, no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ROUBO

CIRCUNSTANCIADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA INDEVIDAMENTE RECONHECIDA NA
SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE RECURSO DA
ACUSAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO PARA MINISTÉRIO PÚBLICO.
IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA ATENUANTE EM SEDE DE
AGRAVO. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS EM RECURSO
EXCLUSIVO DA DEFESA. AGRAVO DESPROVIDO. - Em que pese haver
menção expressa no acórdão atacado no sentido de que o paciente não tenha
confessado a conduta criminosa, ao contrário, negou peremptoriamente que
tivesse participado do crime, a sentença condenatória, equivocadamente, fez
incidir no cálculo da pena a atenuante da confissão espontânea, não tendo
sido interpostos embargos declaratórios ou apelação do Ministério Público
para afastar a atenuante indevidamente aplicada. - Ainda que o paciente não
tenha efetivamente confessado, não se pode, agora, em sede de agravo
regimental, afastar o benefício dado na sentença e sobre o qual não foi
interposto recurso pelo parquet, vedada a reformatio in pejus em recurso
exclusivo da defesa. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC: 220186 DF 2011/0233315-5, Relator:
Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO
TJ/SE), Data de Julgamento: 27/08/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 13/09/2013)

Item:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ESTELIONATO QUALIFICADO. RECURSO ESPECIAL.
EFEITO SUSPENSIVO. ATRIBUIÇÃO. PERDA DO
INTERESSE. INSURGÊNCIA DEFINITIVAMENTE
APRECIADA. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA.
REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA.
1. Havendo decisão definitiva no recurso especial
interposto pelo Paciente, não mais subsiste interesse no pleito de
concessão de efeito suspensivo à aludida insurgência.
2. Não pode o Tribunal, no julgamento de recurso
exclusivamente defensivo, agravar a situação do condenado.
3. No caso concreto, houve reformatio in pejus quando
o Tribunal, ao apreciar a apelação tão somente da defesa,
majorou o quantum de aumento decorrente da agravante,
diminuiu a fração de redução pela tentativa, reconheceu a
existência de crime continuado em relação a condutas que a
sentença considerara crime único e incluiu, no cálculo da pena
do delito tentado, a exasperação da reprimenda pela causa de
aumento, quando o sentenciante, por erro de cálculo, não o fizera.
4. Feito o redimensionamento das penas, está extinta a
punibilidade, prescrição da pretensão punitiva, tão somente no
tocante ao delito de estelionato qualificado tentado.
 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa
extensão, concedido em parte, inclusive com concessão de ofício.
(HC 434.321/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA
TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 17/09/2018)

6. DO PEDIDO

Restou evidenciado, nitidamente, ter havido

contrariedade à lei federal (art. 617, do Código de Processo Penal), não podendo
subsistir as condições fixadas pelo V. Acórdão recorrido, para a suspensão condicional
da pena concedida ao recorrente.

Ante todo o exposto, requer seja o presente RECURSO

ESPECIAL conhecido e provido, em ordem a ser alterado o V. Acórdão de fls.,
invalidando-se o estabelecimento das condições para o sursis, mantida a sentença que
determinou a sua concessão, uma vez que não atacada nesse prisma, de modo a reafirmar
a garantia fundamental da ampla defesa, consubstanciada na vedação da reformatio in
pejus.

Comarca, data.

Advogado.

OAB