XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N.

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OURENSE

SENTENCIA: 00110/2019
Modelo: N11600
C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA

Equipo/usuario: MP

N.I.G: 32054 45 3 2017 0000374

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000178 /2017 /
Sobre: ADMON. LOCAL
De D/Dª: GONZALO PEREZ JACOME, ARMANDO OJEA BOUZO
Abogado: JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ, JOSE MIGUEL CARIDE DOMINGUEZ
Procurador D./Dª:
Contra D./Dª DIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE, LA REGION, SA
Abogado: JOSE EUGENIO GALINDO GONZALEZ, PRIMITIVO FERRO RIBADULLA
Procurador D./Dª JESUS MARQUINA FERNANDEZ, ANA ISABEL CRESPO DAMOTA

Materia: Contratos de la Administración local.

Cuantía: 2.700.000 euros.

SENTENCIA

En Ourense, a 28 de mayo de 2019

Visto por Doña. Ana Belén González Abraldes, Magistrada-Juez del

Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 178/2017 promovido por D. GONZALO
PÉREZ JACOME Y D. ARMANDO OJEA BOUZO, diputados del Grupo
DEMOCRACIA OURENSANA en la Diputación Provincial de Ourense,
representados y asistidos por el letrado Sr. Caride Domínguez; contra la
DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE, representada por el Procurador
Sr. Marquina y asistido por el Letrado Sr. Galindo González, y como parte
codemandada LA REGION, S.A., representada por el Procurador Sra. Crespo
Damota y asistido por el Letrado Sr. Ferro Rivadulla.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- D. GONZALO PÉREZ JACOME Y D. ARMANDO OJEA

BOUZO, diputados del Grupo DEMOCRACIA OURENSANA en la Diputación
Provincial de Ourense, interpusieron recurso contencioso-administrativo
contra el Decreto de la Presidencia de fecha 26 de mayo de 2017 por el que
se acuerda la Resolución de adjudicación del procedimiento negociado sin
publicidad para la contratación de la adquisición del archivo histórico del
Periódico La Región, hecho público, al amparo de lo previsto en el artículo
151.4 del R.D. Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el T.R. de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante
TRLCSP) , el día 1 de junio de 2017, y el “Contrato de adquisición del archivo
histórico de La Región” derivado de dicha adquisición.

La parte actora solicita en su demanda que dicte sentencia y declare

nulo, anule o deje sin efecto el Decreto de la Presidencia de la Diputación
Provincial de Ourense de 26 de mayo de 2017 por el que se acuerda la
“Resolución de adjudicación del procedimiento negociado sin publicidad para
la contratación de la adquisición del archivo histórico del periódico La
Región” y el “contrato de adquisición del archivo histórico de la Región”
suscrito en la misma fecha entre la administración demandada y la entidad
mercantil La Región S.A., condenando a la primera a estar y pasar por la
anterior declaración y a restituir a la segunda los bienes que constan en el
acta de recepción de fecha 26 de mayo de 2017 (folios 429 y 430 del
expediente administrativo) y a exigir a la citada mercantil el reintegro de la
suma de 900.000 € ya abonada, y demás cantidades que pudieren abonarse
a resultas de este contrato hasta la fecha de firmeza de esta sentencia, todo
ello con expresa imposición a las demandadas de las costas causadas a la
parte demandante en este procedimiento.

SEGUNDO.- La Diputación Provincial de Ourense se opuso a la

demanda mediante su correspondiente escrito de Contestación, en el que
solicitó la íntegra desestimación del recurso, con condena en costas a la
demandante.

La codemandada La Region, S.A., se opuso a la demanda mediante su

correspondiente escrito de Contestación, en el que solicitó la íntegra
desestimación del recurso, con condena en costas a la demandante.

Se recibió el proceso a prueba, practicándose prueba documental,

testifical-pericial y pericial. Se realizó también trámite de conclusiones
escritas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- La cuantía del litigio es de 2.700.000 euros. (Decreto de 9

de julio de 2018).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- Constituye el objeto de este litigio el Decreto de La

Presidencia de Fecha 26 De Mayo De 2017 por el que se acuerda la
Resolución de adjudicación del procedimiento negociado sin publicidad para
la contratación de la adquisición del archivo histórico del periódico La Región
y el “Contrato de adquisición del archivo histórico de La Región”.

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 La parte actora alega en su demanda, en síntesis, que los recurrentes,
D. Gonzalo Pérez Jácome, y D. Armando Ojea Bouzo, ejercen el cargo de
diputados provinciales en la Diputación Provincial de Ourense, desde el día
14 de julio de 2015, en que tomaron posesión de sus cargos; que por Decreto
de la Presidencia en materia de cultura de fecha 26 de mayo de 2017 se
acordó adquirir el archivo histórico del periódico de “La Región” , incluyendo
todas las colecciones físicas que lo integran y todos los derechos de
propiedad intelectual sobre dicho archivo, desde sus inicios, en 1910 hasta
el 31 de diciembre de 2016 por un importe de 2.700.000 euros; que durante
la tramitación del expediente de contratación se han producido las
siguientes infracciones procedimentales:1) Infracción del artículo 175 del RD
2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización,
Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, en relación con los informes
emitidos por el asesor de cultura de presidencia, D. Aurelio Gómez Villar por no ser emitidos
por el jefe de la dependencia correspondiente (cultura); 2) Infracción de los artículos 138.3,
en relación con los artículos 111 y 109 del RDLeg 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por falta de
expediente administrativo para la adjudicación del contrato para la tasación a TAXO
VALORACION; 3) Infracción artículo 114 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del
Patrimonio de las Administraciones Públicas, aplicable al caso en atención a lo previsto en
el art. 1.2 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento
de Bienes de Entidades Locales, al no constar que la sociedad de tasación TAXO
VALORACION conste debidamente inscrita en el Registro de Sociedades de Tasación del
Banco de España y empresas legalmente habilitadas, con sujeción a lo establecido en la
legislación de contratos; 4) Infracción del artículo 214, apartados 1 y 2.a) del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales, en relación con el informe de la intervención obrante
al folio 67 del expediente administrativo al no pronunciarse sobre la procedencia del gasto
plurianual ni sobre el fraccionamiento del objeto del contrato; 5) Infracción del art. 174.2.b)
del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales por falta de justificación de la necesidad de gastos
plurianual; 6) Infracción del art. 86.3 del RDLeg. 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por falta de debida
justificación en el expediente de la necesidad de fraccionamiento del objeto del contrato y de
aprovechamiento separado sin que el mismo constituya una unidad funcional, o así lo exija
su naturaleza; 7)Infracción, por aplicación indebida, del artículo 170 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, al indebidamente el procedimiento negociado de
contratación con un empresario determinado. La parte actora alega, en cuanto al
fondo, lo siguiente: 1)Infracción de los artículos 86.1 y, subsidiariamente, 86.3 del Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley de Contratos del Sector Público, en cuando a la falta de objeto del contrato por los
razonamientos ampliamente y, subsidiariamente, en cuanto al indebido fraccionamiento del
mismo; 2)Infracción, en su caso, del artículo 88.2 del mismo texto legal en cuanto a que la
estimación del valor de los contratos deberá hacerse teniendo en cuenta los precios
habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o,
en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de
contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato y, finalmente, desviación
de poder, al ser la finalidad real del acto impugnado distinta a la expresada en el mismo, lo
que determina su anulación al amparo de lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley 39/2015 ,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas
lo que determinada su anulación al amparo de lo previsto en el artículo 48.1 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.

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 La parte demandada, la Diputación Provincial de Ourense, manifiesta
en su contestación, también en síntesis lo siguiente: que la iniciativa de
contratación no fue de un cargo eventual sino del Presidente de la Diputación, el cual puede
motivar su decisión en un informe o propuesta de sus asesores, especialmente cuando
ejerce las competencias de Áreas en las que no existe o no está cubierto puestos con
competencias para ello; que la contratación de un empresa de tasación especializada, cuyo
coste fue de 5.600 €, entra plenamente en la figura del contrato menor, que no requiere
tramitación de expediente de contratación y que el Registro de Sociedades de Tasación del
Banco de España opera para tasaciones inmobiliarias con fines de financiación; que
estamos ante una colección única en el mundo con una gran parte de ejemplares únicos por
lo que no era aplicable el negociado; que estamos ante un único contrato con valor de
2.700.000 euros cuya forma de pago se prevé de forma fraccionada en tres anualidades; que
no existe defecto ni incumplimiento de la Ley de Contratos del Sector Público ; que el valor
del mercado es el fijado por la tasación del expediente administrativo y que no existe
desviación de poder.
La parte codemandada, La Region, S.A., sostiene, en resumen que “ la
Jefatura Superior del Area de cultura está vacante, lo que priva de sustento fáctico a la
alegación jurídica , dado que sus competencias son asumidas por la Presidencia de la
Diputación; que la contratación efectuada para la tasación entra dentro de la figura de
contrato menor que no requiere la tramitación de un expediente de contratación; que no
hay fraccionamiento del contrato; que la colección de La Región es única por ser diario
exclusivo de la Provincia hasta 1980, se conserva íntegra y con posibilidad de ceder el
derecho de su comunicación pública y que no existe desviación de poder “

SEGUNDO. Régimen jurídico aplicable

No existe controversia entre las partes en cuanto a que, tratándose de

la adquisición de bienes muebles de carácter cultural, resulta de aplicación a
dicho negocio jurídico las normas relativas al contrato de suministro
previstas en la legislación de contratos del Sector Público. Así resulta del
artículo 11 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se
aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante,
RBEL) y el artículo 272 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración
Local de Galicia, todo ello en relación con el artículo 9 del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Esta última ley es
aplicable considerando la fecha de iniciación del expediente de contratación,
de conformidad con la Disposición Transitoria de Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

TERCERO.- Sobre las posibles irregularidades formales en el

expediente de adquisición.

Analizaremos las irregularidades formales denunciadas siguiendo el

mismo orden expuesto en la demanda, si bien por razones sistemáticas
trataremos conjuntamente las que se enuncian bajo los números 4, 5 y 6,

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por estar todas ellas relacionadas con el sistema de pago en tres anualidades
que se configuró en el pliego de cláusulas administrativas y en el contrato
formalizado entre las codemandadas.

I.- La primera de las irregularidades denunciadas se refiere a la

infracción del artículo 175 del RD 2568/1986, al haber sido emitidas
determinadas propuestas o informes por el asesor de cultura de presidencia,
D. Aurelio Gómez Villar, que tiene la condición de personal eventual, y no
por el jefe de la dependencia correspondiente como exige la normativa
básica reguladora del régimen local.

En concreto, y tal y como resulta del expediente administrativo, la

intervención de D. Aurelio Gómez Villar, en su condición de personal
eventual, se produce en los siguientes momentos: 1) una solicitud de
informe dirigido a la Dirección General de Personal, sobre los medios
posibles para poder realizar la tasación de archivo histórico de la Región, en
fecha de 1 de febrero de 2017; 2) una propuesta para contratar una tasación
del bien por importe de 5.600 €, de fecha 3 de febrero de 2017; y 3) la
propuesta para la adquisición del archivo histórico de La Región por importe
de 2.700.000 €, a razón de 900.000 € anuales, realizada en fecha 8 de
mayo de 2017.

El artículo 12.1 del Estatuto Básico del Empleado Público dispone que
“Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no
permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de
confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos
presupuestarios consignados para este fin.”

Por su parte, el artículo 29 de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del

Empleo Público de Galicia, aplicable a las entidades locales gallegas, en sus
apartados 2 y 3 dispone que “2. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por
funciones de confianza o asesoramiento especial aquellas en las que concurran las siguientes
circunstancias:
a) Asesoramiento vinculado al desempeño y planteamiento de estrategias y propuestas
de actuación o difusión en el ámbito de las competencias de la autoridad que efectuó el
nombramiento, o apoyo que suponga una colaboración de carácter reservado.
b) No estar reservadas a personal funcionario.
c) Especial dedicación y disponibilidad horaria.
3. El personal eventual en ningún caso puede realizar actividades ordinarias de
gestión o de carácter técnico ni ninguna de las funciones que corresponden al personal
funcionario de carrera.

Por lo tanto, lo característico del personal eventual, es que tiene

vedado el ejercicio de funciones ordinarias de gestión o funciones de carácter
técnico, y en general aquellas funciones reservadas a funcionarios públicos.
Es por ello que en ningún caso resulta admisible que, bajo el pretexto de
vacantes en puestos reservados a funcionarios públicos, se pueda suplir esa
eventual carencia atribuyendo esas funciones a personal eventual.

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 La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011,
reiterando doctrina de su anterior sentencia de 2 de septiembre de 2004,
explica que "...impone concluir que los puestos reservados a personal
eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus
cometidos se circunscriban a esas funciones de "confianza y asesoramiento
especial" que legalmente delimitan esta específica clase de personal público",
añadiendo que "...deben quedar vedadas a ese personal eventual las
actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones
normales de la Administración pública, bien en las externas de protección y
policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización
administrativa".

Trasladando estas consideraciones a la intervención que ha tenido en

el expediente D. Aurelio, la primera de ellas es una mera solicitud de informe
sobre medios personales existentes dirigida a la Directora General de
Recursos Humanos, por lo que no constituye ningún informe emitido en el
curso del expediente de adquisición a los efectos de la aplicación del 172 del
RD 2568/1986, ni tampoco supone incurrir de modo manifiesto en ninguna
de las prohibiciones previstas para el personal eventual.

No está de más recordar de nuevo, que nos encontramos ante una

adquisición de bienes muebles sujeto a la legislación de contratos de las
Administraciones Públicas, y lo esencial es que el acuerdo de incoación del
procedimiento, de 12 de mayo de 2017, fue dictado por el órgano
competente, existiendo los preceptivos informes jurídicos y de la intervención
sobre existencia de crédito, y siendo aprobados también los pliegos por el
órgano competente.

A la misma conclusión cabe llegar respecto de la propuesta de

contratación de una tasación por una empresa especializada efectuada el 3
de febrero de 2017, por importe de 5.600 €, ya que quien finalmente autoriza
la ejecución del gasto es el Presidente de la Diputación y, tratándose de un
contrato menor, es suficiente con la aprobación del gasto y la
correspondiente factura, por lo que no existe ningún vicio invalidante del
contrato de tasación, sin perjuicio de que pueda entenderse que dicha
propuesta efectuada por el personal eventual ya empieza a incidir o
adentrarse en lo que constituye propiamente gestión ordinaria.

Sin embargo, la conclusión debe ser distinta cuando hablamos de la

propuesta de adquisición efectuada el 8 de mayo de 2017, en la que se
indica que “El importe propuesto para la adquisición asciende a 2.700.000
(IVA y demás tributos incluidos) a razón de 900.000 € anuales“ . Aquí la
intervención del personal eventual sí que adquiere trascendencia en el
procedimiento de adquisición. Así, el Asesor de Política Cultural asume unas
funciones técnicas que le están absolutamente vedadas, al valorar el informe
pericial presentado por Taxo Valoración, y con base en el mismo propone
una valoración económica de 2.700.000 € que sirve después de tipo de

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licitación del contrato cuando se incoa el expediente de contratación.
Además, se aparta el personal eventual en dicha propuesta del valor medio
que dicho informe pericial fija en 3.813.505,52 € sin que se ofrezca
explicación o motivación alguna – ni en ese momento ni en ninguno
posterior- de las razones por las que se fija el tipo en dicho importe. En el
informe elaborado por TAXO, después de realizar 10.000 simulaciones, se
establece un valor medio, un valor mínimo, un valor máximo, un valor de
percentil 25 o de percentil 75, y ninguno de ellos coincide con el propuesto
por el asesor cultural, que se arroga de esta forma una función técnica
impropia del personal eventual. Al tener incidencia directa dicha
extralimitación en uno de los elementos esenciales del contrato, cual es la
determinación del precio de adquisición, así como también en el plazo de
pago en tres anualidades que propone, la consecuencia debe ser la
anulación de la adjudicación, al no haberse determinado el precio de
adquisición con las debidas garantías, al asumir estas funciones técnicas
personal eventual.

El artículo 114 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio

de las Administraciones Públicas, sobre el que después volveremos, permite
modificar la tasación “de forma motivada” cuando no se justifique
adecuadamente la valoración de algunos elementos determinantes o cuando
concurran hechos o circunstancias no apreciados en la tasación; en el
supuesto litigioso, ninguna motivación se ha ofrecido que justifique la
modificación de la tasación que se ha contratado, con el problema añadido
de que dicha modificación ha sido en realidad realizada por personal
eventual que tiene prohibido la realización de funciones técnicas.

II.- Respecto de la alegada infracción de los artículos 138.3, en

relación con los artículos 111 y 109 del TRLCSP, por falta de expediente
administrativo para la adjudicación del contrato para la tasación efectuada
por TAXO VALORACIÓN, en ningún caso puede apreciarse tal contravención,
toda vez que, no excediendo dicho contrato del importe fijado en la Ley para
tener la consideración de contrato menor, la tramitación del expediente sólo
exige la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura
correspondiente, tal y como preceptúa el citado artículo 111.1 del TRLCSP.

III.- Por lo que se refiere a la denuncia por infracción del artículo 114
de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones Públicas, al no constar que la sociedad de tasación TAXO
VALORACION conste debidamente inscrita en el Registro de Sociedades de
Tasación del Banco de España y empresas legalmente habilitadas, tampoco
es posible estimar producida dicha conculcación. El artículo 114 de la Ley
33/2003, no figura incluido en la relación de preceptos que resultan
aplicables como normativa básica a las entidades locales de conformidad con
la Disposición Final Segunda de la referida Ley, a la que se remite el artículo
2.2; dicho precepto puede no obstante resultar de aplicación supletoria de
conformidad con el artículo 1.2.d) del RBEL. Ahora bien, en ningún caso

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puede ser exigible la inscripción de la tasadora en el Registro de Sociedades
de Tasación, pues conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, sobre
el régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de
tasación, sólo se establece que dicha inscripción es preceptiva para las
valoraciones de bienes inmueble, y el propio artículo 114 permite además
que la tasación se efectúe por cualquier empresa legalmente habilitada.

IV.- En los apartados 4, 5 y 6 se alega la infracción de los artículos

214 y 174.1.b) del TRLRHL y el artículo 86.3 del TRLCSP. Bajo estos
apartados se denuncia la falta de justificación de la procedencia de incurrir
en un gasto plurianual, y la falta de justificación del fraccionamiento del
objeto del contrato en tres partes.

El análisis de este motivo impugnatorio, a raíz de las posiciones de las

partes fijadas en los escritos de demanda y contestación y en las
conclusiones, precisa partir del artículo 87.7 del TRLCSP, que establece “Se
prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones
Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca
mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con
opción de compra, así como en los casos en que ésta u otra Ley lo autorice
expresamente.” Para las entidades locales, las Disposición Adicional
Segunda de la Ley establece como única excepción a esta regla, la
adquisición de bienes inmuebles, al disponer en su apartado 13 que “En los
contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe
de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años,
con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las
Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros.”

La Administración demandada, en el hecho sexto de la contestación a

la demanda afirma que “Lo acaecido ha sido un único contrato con valor de
2.700.000 € - no tres de 900.000 €-, para lo cual es igualmente competente el
Presidente de la Diputación , cuya forma de pago se prevé en 3 anualidades,
coincidiendo la entrega parcial del archivo o hemeroteca en cada anualidad”,
sosteniendo que los recurrentes confunden un fraccionamiento del contrato,
con un pago aplazado o fraccionado, y que aquí estamos ante un pago en
tres anualidades, coincidiendo con la entrega parcial del archivo o
hemeroteca en cada anualidad.

Hay que aclarar, frente a las consideraciones vertidas por la

Diputación en su escrito de conclusiones, que no puede equipararse el
presente caso con el pago de certificaciones en los contratos de obra, que no
son más que pagos a cuenta de la liquidación final de la obra mientras se va
ejecutando el contrato, tratándose de un pago parcial que sí prevé y regula
el TRLCSP; ni tampoco puede equipararse a un contrato de suministros
sucesivo, en que las entregas y por lo tanto el pago se realizan en función de
las necesidades que va demandado la Administración, al no poder

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determinarse con exactitud el número de unidades al tiempo de formalizar el
contrato.

Aclarado este extremo, la cuestión fundamental es analizar si es

posible sostener que estamos ante pagos parciales por la realización de
entregas también parciales, tal y como se sostiene por la Diputación
demandada; o bien si realmente se está configurando un sistema de pago
aplazado proscrito por la legislación contractual en los términos que
acabamos de transcribir.

Si acudimos a la propia tramitación del expediente administrativo,

resulta que en la propuesta de adquisición del Asesor de Política Cultural, se
indica simplemente que “O importe proposto para esta adquisición ascende a
2.700.000 € (IVE e demais tributos incluídos) a razón de 900.000,00 €
anuais.”, sin que se haga referencia alguna a que esa adquisición se realice
por partes. En la providencia de incoación del expediente de contratación,
se establece un cuadro de financiación a razón de 900.000 € anuales,
añadiendo ahora sí en su punto 2 lo siguiente : ”Establecer, co fin de axusta-
la execución do contrato ó ritmo da súa financiación, que o arquivo será
entregado á deputación por terceras partes en cada unha das anualidades ás
que exténdese a vixencia do contrato”. Finalmente, en el pliego de cláusulas
administrativas, se estipula que el precio del contrato es de 2.700.000 €, a
razón de 900.000 € anuales, en los ejercicios 2017,2018 y 2019; en la base 4
del pliego, se indica que “El plazo de ejecución del contrato será de tres años,
entregándose la totalidad de los bienes integrantes del archivo, por terceras
partes, en los ejercicios 2017, 2018 y 2019”

El problema surge porque, para poder configurar un sistema de pagos

parciales en función de entregas parciales, deben quedar perfectamente
determinadas las condiciones del pago, de modo que en caso de existir
pagos parciales antes de la finalización del contrato, el contrato debe
permitir poder verificar la adecuación de los abonos parciales con el exacto
cumplimiento de las obligaciones exigibles al contratista, de forma que con
carácter previo a cada uno de los pagos parciales, se pueda comprobar
materialmente la entrega parcial prevista en el contrato. En los pliegos, sin
embargo, no se definen cada una de esas partes, por lo que es imposible
deducir del contrato ni qué parte será entregada en cada una de las
anualidades, ni tampoco por qué ejemplares concretos estarán integradas
esas “terceras partes”, de suerte que existe una indefinición en cada una de
las entregas parciales, que hace imposible verificar en cada pago que se ha
entregado lo previsto en el contrato.

Todo ello entronca y está relacionado con la también alegada

infracción del artículo 174 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las
Haciendas Locales, de forma que tampoco se justifica ni motiva en el
expediente de ninguna manera que concurra ninguno de los supuestos que

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permiten contraer un gasto plurianual en un contrato de suministros. Todo
ello, unido a que en el propio expediente de contratación se reconoce que la
división en terceras partes - que, como decimos, no se definen- obedece a la
“necesidad del ajustar la ejecución del contrato al ritmo de su financiación”,
denota que en realidad la finalidad de establecer esa división en terceras
partes, es dividir el pago en tres anualidades, sin que se justifique la
concurrencia de causa legal que ampare tal división.

Dichas infracciones normativas implican también la anulación del

contrato de conformidad con el artículo 33 del TRLCSP.

V.- Por último, en cuando a la alegación de infracción, por aplicación

indebida, del artículo 170 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos
del Sector Público, al utilizar indebidamente el procedimiento negociado de
contratación con un empresario determinado, la misma debe ser
desestimada.

El artículo 170.d) permite acudir al procedimiento negociado cuando

“por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección
de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un
empresario determinado”

Dado el carácter excepcional de la utilización del procedimiento

negociado, su utilización requiere la concurrencia de una causa justificativa
del mismo, causa taxativamente prevista en la Ley que ha de acreditarse en
el expediente. La causa que justifica la aplicación del apartado d) del artículo
170, concurre no sólo por el hecho de las implicaciones técnicas, artísticas o
de protección de derechos exclusivos, sino también porque el suministro del
bien o producto sólo pueda encomendarse a un único proveedor. Por lo
tanto, no debe ofrecer dudas que cabe acudir a este procedimiento cuando el
objeto del suministro lo constituye un bien de valor histórico o cultural
singular que sólo puede adquirirse de quien ostente su propiedad. Constan
en el expediente informes o análisis sobre la importancia cultural e histórica
del denominado “Archivo Histórico de la Región”, de modo que, sin entrar en
cuestiones de oportunidad, el procedimiento negociado es el adecuado para
la adquisición del bien. Tampoco se ha acreditado que existan otras
publicaciones periódicas de un interés cultural o histórico semejante –las
que se citan en la demanda son muy posteriores en el tiempo a La Región en
cuanto a sus ediciones en la provincia de Ourense-, sin perjuicio de que, aún
en el caso de que existiesen, se trataría también de ejemplares singulares
que serían igualmente susceptibles de adquisición a través del mismo
procedimiento negociado.

CUARTO.- Sobre la estimación del valor del contrato.

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 Si bien las infracciones formales apreciadas en el fundamento de
derecho anterior determinan la anulación de la adjudicación del contrato y
de su posterior formalización, con el fin de resolver todas las cuestiones
controvertidas y efectuar un pronunciamiento a los efectos del acceso de las
partes a la segunda instancia, resta por resolver la principal infracción de
fondo denunciada, cual es la infracción del artículo 88.2 del TRLCSP,
respecto de la estimación del valor del contrato, aspecto este sobre el que ha
versado esencialmente la prueba practicada.

El artículo 88.2 del TRLCSP establece, en efecto, que el valor estimado

del contrato ha de determinarse teniendo en cuenta los precios habituales en
el mercado. Obviamente no es misión de esta juzgadora determinar cuál es
valor del denominado “Archivo histórico de la Región”, pero sí que
corresponde a este órgano jurisdiccional examinar si el método empleado
para la determinación del valor estimado del contrato se ha ajustado a lo
previsto en la legislación contractual.

En el informe de valoración elaborado por TAXO VALORACIÓN que

sirvió de base al expediente de contratación, se utiliza el llamado “método de
reposición” mediante simulación Monte Carlo y descarta la aplicación del
método de comparación. Es cierto que encontrar un precio habitual de
mercado en bienes singulares puede resultar prácticamente imposible.
Ahora bien, si el legislador obliga a estar al precio habitual de mercado,
como parámetro de referencia, el primer método a considerar debe ser el de
comparación con la venta de activos de naturaleza semejante, en el caso que
existan. En el informe elaborado por TAXO VALORACIÓN se incluyen una
serie de valores de referencia de activos culturales relativos a personajes o
hitos históricos de relevancia mundial, pero no se contienen aquellos que
precisamente serían útiles a los efectos de la valoración, y que sí aparecen
referidos en los otros informes periciales que se han aportado en autos. Por
lo tanto, sí que existían adquisiciones de activos semejantes que debieron
cuando menos como servir de referencia para el cálculo del valor estimado;
el ejemplo más cercano es la adquisición de los fondos históricos
procedentes de la Hemeroteca de Editorial Compostelana SA - incluyendo
más de 2.000.000 de fotografías- para la biblioteca de Galicia por importe de
586.508,82 € . También la hemeroteca de “El adelanto de Salamanca”
adquirida por 80.000 € en enero de 2016. En definitiva, existiendo
transacciones de bienes similares, no resulta posible acudir a un supuesto
valor de reposición, calculado en base a miles de simulaciones, y que tiene
en cuenta el precio actual de cada ejemplar aplicándole como tipo de interés
el valor medio de rentabilidad de las obligaciones a 10 años del Reino de
España y los bonos a 10 años de Estados Unidos.

Por otra parte, en la misma línea que se expresa el informe pericial

elaborado por Don Joan Artés Morata y ratificado en el acto de la vista,
entendemos que algunas variables que se emplean en el dictamen pericial
de TAXO VALORACIONES para realizar sus simulaciones no parece que

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puedan responder a un valor de mercado: el coste de almacenaje y el coste
de la custodia, por cuanto supone repercutir al comprador, en este caso la
Diputación, todos los costes de almacenaje y custodia que ha venido
soportando la Región a los largo de todos los años.

El propio informe elaborado por MARTIN INVESTMENT SL aportado

por la Región, que incluye un muestreo de mercado, permite adverar que era
posible utilizar el método de comparación mediante transacciones similares,
y que el método utilizado por TAXO VALORACIONES para fijar el valor
estimado no se ajusta a lo previsto en el TRLCSP. Dicho método de
comparación también es el empleado por el perito Don Joan Artés Morata.

Además, tal y como ya se explicó con anterioridad, pese a contratarse

una tasación pericial, se propone por el Asesor Cultural una valoración
económica de 2.700.000 € que sirve de tipo de licitación que no se
corresponde ni con el valor medio que dicho informe pericial fija ni con
ningún otro valor que refiera dicho informe pericial, sin ofrecer explicación
o motivación alguna. Ante la ausencia de justifican alguna para apartarse de
la cantidad fijada en la tasación pericial, es especialmente significativo que
dicha cantidad se corresponda precisamente con tres anualidades de
900.000 €, importe que coincide exactamente con la modificación
presupuestaria realizada en el expediente 1/2017, código de aplicación
2017/334.20/627.02, para “proyectos complejos del servicio de cultura”,
elevada al Pleno el 27 de enero de 2017, y que fue aplicada al pago de la
primera anualidad. No existe por tanto tampoco explicación razonable para
que se haya efectuado la modificación presupuestaria antes de la propia
tasación del bien, y por ende, antes de conocerse el supuesto valor estimado;
ni tampoco de la razón por la cual el valor estimado del contrato se fija
finalmente, apartándose de la tasación pericial, justo en el triple del importe
de la modificación presupuestaria realizada; ni tampoco es sostenible que
haya sido personal eventual el que ha fijado dicha valoración.

La ausencia de una tasación o valoración ajustada al TRLCSP y con

unas mínimas garantías, debe también acarrear la anulación de la
adjudicación.

De conformidad con el artículo 35 del TRLCSP, la declaración de

nulidad de la adjudicación llevará en todo caso consigo la del mismo
contrato, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo.

QUINTO. La estimación del recurso, conforme el artículo 139.1 de la

Ley Jurisdiccional comporta la imposición de costas a la Diputación
Provincial demandada. Conforme al artículo 139.3 de la misma Ley “la
imposición de las costas podrá ser (...) hasta una cifra máxima”.
Consecuentemente, y atendiendo a la naturaleza, cuantía y complejidad del

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litigio, se señala como límite máximo de la condena en costas, por los
honorarios de abogado, la suma total de 1.500 euros.

FALLO

1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

GONZALO PÉREZ JACOME Y D. ARMANDO OJEA BOUZO, diputados del
Grupo DEMOCRACIA OURENSANA en la Diputación Provincial de Ourense,
contra el Decreto de la Presidencia de fecha 26 de mayo de 2017 por el que
se acuerda la Resolución de adjudicación del procedimiento negociado sin
publicidad para la contratación de la adquisición del archivo histórico del
Periódico La Región, y el contrato de adquisición del archivo histórico de La
Región derivado de dicha adjudicación .

2º.- Anular las resoluciones impugnadas, condenando a la Diputación

Provincial de Ourense a estar y pasar por esta declaración y a restituir a La
Región, SA los bienes que constan en el acta de recepción de fecha 26 de
mayo de 2017 y cualesquiera otros que haya recibido en virtud del contrato,
y condenando a La Región SA al reintegro de la suma de 900.000 € ya
abonada, y de cualquier otra cantidad que hubiera percibido en virtud del
contrato.

3º.- Se imponen las costas a la administración demandada con el

límite fijado en el fundamento de derecho quinto

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