Según Vendel Asevera: "La desviación de poder consiste en el hecho de que una autoridad
administrativa utilice sus poderes con vista a un fin distinto de aquel para el que le han
sido conferidos"
Para Entrena Cuesta: " La desviación de poder, pues supone siempre y sólo el
incumplimiento del elemento final. El acto que incurre en ella no obstante, su apariencia
legal, deja de satisfacer la objetividad jurídica que motivó el nacimiento de la norma
positiva"
Acto Administrativo
la presunción de legalidad del acto irregular y el apartamiento del mismo al fin legal.
1). La Presunción de Legalidad, por tratarse de un acto realizado por un agente dentro de
su competencia y bajo las formas legales previstas al efecto, la idea implica la violación del
espíritu, no la letra de la ley, esto es lo que podríamos llamar un acto irregularmente legal,
por ser esto último sólo externa y objetivamente, en otras palabras, es una ilegalidad
disfrazada, de carácter instrumental para satisfacer móviles ocultos.
2). Irregularidad del Fin, es un hecho indiscutible que la desviación y violación del
destino normal con que deben ser encausadas las potestades administrativas, comprometen
la validez de cualquiera de sus actos. La Administración, por medio de sus agentes, no tiene
más fines que los estrictamente legales, o sea, que "la administración puede lo que el
legislador quiere", en tal sentido el fin nunca puede ser discrecional, por lo que, se destaca la
trascendencia de la noción en estudio y la insuficiencia de los controles objetivos.
La Desviación de Poder como vicios de la voluntad en general, desde este punto de vista tiene
influencia únicamente sobre los elementos discrecionales del Acto Administrativo, por ende, es
presumible que si la definición y determinación de éstos depende de la voluntad y del juicio del
funcionario, estarán mal definidos y determinados, sí el móvil de éste es ilícito o ilegal. No
obstante, el acto es válido aunque esta desviación se presente, si es obligatorio en el caso
concreto, por haberse realizado ya el motivo reglado que lo hace debido según la ley, es entonces
donde la Desviación de Poder queda relegada, a los casos de desviación subjetiva de fin en los
actos cuyo motivo y emisión son de apreciación discrecional, cuando la misma ha sido bien hecha
y es insostenible la tesis de que el motivo no existe o ha sido infundadamente considerado como
existente.
De este estrecho horizonte, la desviación de poder viene siendo sistemáticamente excluida por la
jurisprudencia italiana y francesa, sobre todo por el control de otros vicios conexos y por la
imposición de nuevos límites a la discrecionalidad, que conducen cada vez más frecuentemente a
tener por insubsistente el motivo y por innecesario el acto.
enteramente un acto de su competencia y conforme a las formas prescritas por la legislación, usa
su poder discrecional para casos y motivos distintos a aquellos..para los cuales se le ha atribuido
dicho poder" .
Son precisamente situaciones subjetivas que legitiman al particular para actuar ante la
administración pública.
Siendo así, a partir de la titularidad de uno o de otro el particular puede intervenir como parte
interesada en el procedimiento administrativo, presentando solicitudes ante las autoridades
competentes (Artículos 55 y 56 de la Ley de Procedimiento administrativo) “Los interesados sin
perjuicio de las excepciones previstas en la Ley orgánica del colegio de abogados, actuaran por
medio de apoderado.”
Por extensión también puede impugnar la validez de estas últimas antes la jurisdicción
contenciosa administrativa (art.13 y 14 LJCA) de allí su importancia capital para entender la
posición jurídica de particular antes la Administración y consecuentemente, la dinámica propia del
Derecho Administrativo.
Ahora bien, el análisis de la estrctura del derecho subjetivo y del interés legítimo permite
identificar los siguientes elementos comunes:
La presencia de un interés concreto que motiva la actuación del particular ante la administración
en razón de una utilidad o beneficio que le corresponde o al que aspira; así en términos generales,
el particular normalmente actuara en función de algo que le es útil, es decir, en función de todo
aquello que, desde su perspectiva, le permita satisfacer una necesidad bienes o servicios.
Derecho subjetivo
Esta situación, sin embargo, no es exclusiva del particular; también la administración esta dotada
por el ordenamiento de derecho subjetivos que la facultan para exigir de aquel el cumplimiento
de las obligaciones correlativas que correspondan en una relación concreta; asi, por ejemplo, el
derecho a cobrar al particular el pago de los impuesto que adeudare, o a exigirle la desocupación
de derecho vía en las carreteras nacionales o de cualquier otro espacio de titularidad pública que
ocupare indebidamente.
Es importante hacer notar que los derechos subjetivos de los particulares puede estar limitados
por la leyes administración con fundamentos en razón de interés general, respetando, eso sí, su
núcleo esencial.
Ahora bien atendiendo a su naturaleza jurídica, los derechos subjetivos de los particulares
oponibles a la Administración pueden ser reales o personales (o de crédito), como ocurre también
en el Derecho privados.