Jurisprudencia Del Cuidado Personal

JURISPRUDENCIA DEL
CUIDADO PERSONAL Y
LA RELACIÓN REGULAR
Y DIRECTA
Coordinado y Editado por:
Departamento de Estudios Jurídicos PUNTOLEX
Obras Complementarias
• Código del Trabajo Nueva Justicia

Laboral: Director: Luis Lizama Portal.
• El Despido: Carlos Benavides Fritis.
• Ley de Subcontratación:
Departamento de Estudios Jurídicos
PUNTOLEX.
• Semana Corrida Segunda Edición

Complementada: Lucía Planet
Sepúlveda.
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Esta obra se terminó de imprimir el 23 de junio de 2010
© Copyright 2010, Editorial PUNTOLEX S.A.
ISBN 978-956-337-017-1
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Impreso en Chile
Derechos Reservados
ÍNDICE
Pág.
Introducción
1. Las nociones de jurisprudencia 1
2. Los criterios de solución de casos 2
Contenido de la obra 5
P R I M E R A PARTE
C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR (TUICIÓN)
I. Titulares y alcance del derecho
1. Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis le-

gales 7
2. Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado

del menor 11
3. Derechos y deberes que comprenden el cuidado per-

sonal, presuponen la convivencia habitual entre padres
e hijos 21
ísDicr
Pág.
II. Cuidado persona) en favor de la madre
1. Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre 28
2. Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil.

Preferencia para la madre en cuidado personal de los
hijos 38
3. Si padres están separados siempre corresponde otorgar-

la a la madre, a menos que se encuentre inhabilitada 40
4. No se puede privar a madre de tuición si no se acredi-

tan incapacidades alegadas 53
5. Corresponde a madre cuidado personal si su relación

no importa maltrato o menoscabo que ponga en peligro
integridad del niño 57
6. Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre

en equivalencia de condiciones con el padre 65
7. Tuición de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos

para determinarla a favor de la madre 69
8. Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera

interés superior del niño 72
9. Satisfacción del interés superior del niño está por so-

bre la concurrencia de un motivo de inhabilidad de la
madre g1
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
Pág.
10. Madre está en condiciones naturales de orientar a me-

nor en etapa de cambios físicos y emocionales 86
11. Es un mal menor y reparable con el tiempo que una

hija se críe al margen del afecto materno 91
111. Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a

la madre
1. Circunstancias que impiden el cuidado por parte de

la madre. Preferencia a ascendientes. Madre disipada 96
2. Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la ma-

dre no puede ejercer tal derecho 103
3. Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de

la madre. Interés superior de los menores. Opinión de
los menores en consideración a su edad y madurez 106
4. Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede

ser alterado por razones fundadas 111
5. Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la

inhabilita para asumir tuición de menor 120
6. Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento

escolar del menor, procede otorgar su cuidado al padre 124
ni
ÍNDICE
Pág.
7. Madre que explícita condición de homosexualidad.

Interés del menor que vive con pareja homosexual
está inhabilitada para mantener la tuición 130
8. Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abue-

los si la madre se encuentra inhabilitada como conse-
cuencia de su adicción a las drogas 143
9. Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la

madre no esté inhabilitada, si ello mira al interés su-
perior del niño 149
IV. Elementos a considerar para conferir el cuidado

personal
1. Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y

capacidad del padre para cuidarlo constituyen elemen-
tos a considerar para otorgar tuición al progenitor que
lo tiene a su cuidado 164
2. Improcedencia de privar a madre de tuición por mal-

trato sustentado en la sola declaración de menor 170
3. Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos

si padres no se encuentran inhabilitados física o moral-
mente 174
4. Cuidado personal de menor no puede ser entregado

a abuelos si padres no se encuentran inhabilitados 179
IV
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A
Pág.
5. Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a

padre para obtener tuición de menor 182
6. Relevancia de Informe Social en variación sustancial

de condiciones de tuición 185
7. Efecto jurídico de transacción en materia de familia.

Desarraigo de menor de núcleo familiar 190
V. Medidas de protección respecto del cuidado
1. Medidas de protección no resuelven conflictos referi-

dos al cuidado del menor 193
2. Medida de protección no decide la tuición del menor,

sino que es excepcional y transitorio en su beneficio 200
S E G U N D A PARTE
RELACIÓN R E G U L A R Y DIRECTA
I. Ciiterios considerados para regular la relación

recular y directa
1. Relación regular y directa. Alcance del interés superior

del niño
ÍN'DK-E
Pág.
2. Al fijar régimen de relación directa y regular debe pri-

vilegiarse lo manifestado por el niño 208
3. Relación directa y regular es de carácter transitorio y

puede variar de acuerdo a las circunstancias 211
4. Relación directa y regular. Acercamiento entre padre

e hija debe ser gradual si contacto anterior es nulo 213
5. Relación regular y directa debe establecerse en forma

gradual si padre carece de contacto con hijo 216
6. Necesidad de contacto directo y regular de menor con

su padre. Interés superior del niño 218
7. Relación directa y regular de padre con menor debe

resolverse en virtud a interés superior del niño 222
8. Relación directa y regular puede proceder si existe

genuino interés por parte del padre e informe psico-
lógico lo sugiere 225
9. Relación directa y regular. Criterios para determinar

establecimiento de régimen 227
II. Límites al ejercicio de la relación regular y directa
1. Relación directa y regular constituye un derecho-deber

que sólo puede ser restringido por causas graves 230
vi
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL y LA RELACIÓN RECULAR y DIRECTA
Pág.
2. Enfermedad siquiátrica de madre sólo amerita restrin-

gir ejercicio del derecho a la relación regular y directa 237
3. Conflicto entre los padres separados que provoca es-

trés en los hijos no justifica suspensión de visitas res-
pecto del padre 239
4. Padre sólo puede ser privado de mantener relación

directa y regular con hijos si adolece de impedimento
legal 242
5. No procede decretar relación regular y directa a padres

biológicos si es perjudicial a bienestar de menor 251
6. Acción de regulación de régimen comunicacional

debe ser rechazada si esta relación afectaría al menor 254
III. Suspensión de relación regular y directa
Procede suspensión provisional fundada en interés supe-

rior del menor 257
IV. Apremio por negativa del padre que tiene la tuición
Régimen de visitas a favor de la madre. Incumplimiento

de parte del padre. Arresto ordenado se ajusta a legalidad 260
vn
ÍNDICE
Pág.
V. Aspectos procesales
1. Resolución que no da lugar a ampliación de demanda

de relación directa y regular es inapelable 264
2. No es apelable la resolución que ordena el cumpli-

miento forzado de relación directa y regular 268
3. En juicio de relación directa y regular la audiencia

privada con menor no constituye un trámite esencial 273
VIII
INTRODUCCIÓN
Esta obra forma parte de una colección que edita THOMSON REU-
TERS PUNTOLEX, con el objeto de entregar a la comunidad jurídica
nacional los criterios de aplicación y solución de casos de instituciones
que tienen una masiva litigiosidad en tribunales y Cortes del país.
La institución que hemos seleccionado en este texto es la que la

doctrina y práctica judicial han denominado "cuidado personal del me-
nor y relación regular y directa", de gran relevancia en el ámbito del
Derecho de Familia.
Estimamos conveniente, para una mejor comprensión de la obra,

desarrollar brevemente algunas líneas acerca del fenómeno de la juris-
prudencia en nuestro sistema jurídico.
1. Las nociones de jurisprudencia
La expresión jurisprudencia puede ser analizada desde distintas

perspectivas, centrando la nuestra en lo que dicha expresión significa
para la comunidad jurídica. En dicho contexto, en Chile la jurispruden-
cia es posible concebirla de tres formas muy diversas, aclarando que
no nos referiremos al concepto de "precedente" propio de los sistemas
jurídicos de raíz anglosajona.
En una primera acepción, a la jurisprudencia se la entiende como el

conjunto de criterios interpretativos acerca de una norma legal, esto es,
las diversas formas de aplicación que los tribunales le dan a la ley.
A partir de la reforma del año 1995 a la Corte Suprema, este tribunal

ha ido paulatinamente fijando criterios unificados de cómo se deben
INTRODUCCION
interpretar y aplicar las normas. Así surge una segunda acepción que
tiende a la uniformidad y que es posible advertir en algunos fallos. En
efecto, advertimos hoy que las sentencias del máximo tribunal y de las
Cortes de Apelaciones utilizan frases como las siguientes: "...Como lo
ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de esta Corte... ", "...Se-
gún la jurisprudencia de este tribunal... " o "siguiendo la sana doctrina
de esta Corte ". ¿Son sólo semántica dichas frases o evidencian una
tendencia unificadora? Nuestra tesis es que muestran más bien el interés
del máximo tribunal e, incluso, de algunas Cortes de Apelaciones, de
sostener en el tiempo el criterio fijado sin un propósito evidente de uni-
formar, más bien de establecer soluciones de casos en forma previa.
Una tercera noción ha ampliado el concepto de jurisprudencia a

todas las sentencias dictadas por las Cortes de Apelaciones y la Corte
Suprema, propuesta respecto de la cual no estamos de acuerdo. Autores
nacionales que han realizado investigaciones empíricas en este punto,
han logrado constatar que un número importante de los fallos que se
dictan por dichos tribunales poco aportan en cuanto a su argumentación
jurídica.
La jurisprudencia, en esta tercera vertiente, se plantea como una

propuesta argumentativa para la casuística, dotada de autoridad, ya que
al provenir de los Tribunales Superiores de Justicia, justifica la preten-
sión de una de las partes de la controversia.
2. Los criterios de solución de casos
Sin perjuicio de lo anterior, la observación del fenómeno de so-

luciones judiciales a los casos que llegan a las Cortes de Apelaciones
y la Corte Suprema, permite sostener que el sistema judicial chileno
está tendiendo a la creación inorgánica de soluciones de casos que se
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
justifican en las más diversas fuentes jurídicas y que se mantienen en el

tiempo por el mismo tribunal que las creó.
Se trata, en la especie, de una producción permanente de solucio-

nes casuísticas, que se transforman en un modelo preestablecido que
se aplicará a cada controversia similar que se presente en que la o las
normas jurídicas (instituciones), cuyo sentido y aplicación se litigue,
sean las mismas.
Hay, por lo expuesto, dos condiciones para que la "solución casuís-

tica" que se construye por la Corte, la Sala o la integración de ésta, se
aplique:
a) Identidad de caso, esto es que la controversia que se somete a

conocimiento de la Corte, ya sea mediante el recurso de apela-
ción, de casación o nulidad, sea similar a una que anteriormente
se llevó a estrados y respecto de la cual se fijó un criterio de
solución.
b) Identidad de normas jurídicas en conflicto, lo que implica que

la o las normas que las partes invocan como aplicables al caso
sean las mismas que se invocaron en casos anteriores.
Dándose los dos supuestos expuestos, la Corte o la Sala de ella pro-

cede a aplicar la "solución de caso" ya diseñada.
El análisis de las sentencias y sus respectivos holdings y argumen-

tos que las sustentan permite plantear que estamos en un proceso de de-
sarrollo sostenido de soluciones de casos que se mantienen en el tiempo
y que las Cortes van explicitando en los respectivos fallos como "crite-
rios de solución".
INTRODUCCIÓN
La observación de este fenómeno permite sostener que las solu-

ciones de casos que las Cortes construyen y se van manteniendo en el
tiempo, pueden ser:
a) Uniformes en el sistema judicial
Se trata de soluciones de casos que las Cortes han desarrollado,

en forma vertical o espontánea, y es la misma que se aplica en todo el
sistema judicial, independiente de la Corte, la Sala o la integración de
la misma, siendo idénticos las soluciones y los argumentos (holdings)
que tas sustentan.
b) Dispersas
Son las soluciones de casos que dependerán de cada Corte, Sala o

integración y que es posible observar en criterios dispares respecto de
un mismo tipo de casos con argumentos (holdings) similares para cada
solución creada.
Cabe tener presente que la tendencia en el sistema judicial chileno

es la dispersión, la que se advierte entre Cortes, o entre Salas de la mis-
ma e, incluso, en una misma Sala cuando se da la relación en Cortes de
Apelaciones de 2 a 1 ó 1 a 2 y en las Salas de la Corte Suprema de 3 a
2 ó 2 a 3.
En este último caso, el voto de mayoría que puede llegar a ser mi-
noría, si se ausenta un ministro, sustenta una solución y criterio que se
mantiene en el tiempo, salvo, obviamente, hasta que el voto de minoría
pase a ser de mayoría, quedando reflejadas ambas posiciones en las
sentencias en los votos disidentes.
CONTENIDO DE LA OBRA
La obra "Jurisprudencia del cuidado personal y la relación regular

y directa" constituye un esfuerzo de búsqueda y sistematización de los
principales criterios de solución de casos referidos a la aplicación de las
normas del Código Civil y la Ley de Menores.
El contenido de la obra se divide en las siguientes partes:
Introducción
PRIMERA PARTE
Cuidado personal del menor (tuición)
I.- Titulares y alcance del derecho.
II.- Cuidado personal en favor de la madre.
III.-Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a la madre.
IV.-Elementos a considerar para conferir el cuidado personal.
V.- Medidas de protección respecto del cuidado.
SEGUNDA PARTE
Relación regular y directa (visitas)
I.- Criterios considerados para regular la relación regular y directa.
II.- Límites al ejercicio de la relación regular y directa.

C O N T E N I D O D E L A OBRA
III.- Suspensión de relación regular y directa.
IV.-Apremio por negativa del padre que tiene la tuición.
V.- Aspectos procesales.
Las sentencias se presentan en texto íntegro, con un título que per-

mite conocer su contenido y línea argumentativa y un resumen de la
misma.
Esperamos que esta obra sea un aporte relevante para abogados y

jueces.
José Luis Zavala Ortiz

Editor
Santiago, marzo de 2010.
6
P R I M E R A PARTE
C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TUICIÓN)
I. Titulares y alcance del d e r e c h o
1. Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis legales
Sumario:
Si bien, en principio, el legislador ha reconocido el derecho a la madre

el cuidado personal de los hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo
entre los padres, quienes son los que mejor conocen la realidad en que
se desató la separación y comprenden los intereses y sinceras prefe-
rencias de sus hijos. No obstante, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, corresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo
ejerza el otro progenitor cuando el padre o madre a quien se ha entre-
gado el cuidado personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los
ha abandonado o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según
lo prescribe el articulo 225 del Código Civil, teniendo como ¡imitación
que no puede atribuir el cuidado personal a quien no ha contribuido a
la manutención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pu-
diendo hacerlo. Asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil,
puede el juez en caso de inhabilidad jísica o moral de los padres, con-
fiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona o
personas que estime competente. Ahora bien, determinadas las distintas
hipótesis que la ley previene respecto del cuidado personal, conviene
exponer que el concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la
doctrina como "el derecho de los padres a tener a sus hijos en su com-
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
pañia " o "el de¡-echo paternal a la crianza, educación y establecimiento

del menor de edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por
lo menos una educación básica y un oficio de profesión al hijo'.
Santiago, treinta y uno de octubre de dos mil seis.
Proveyendo el escrito de fojas 152: a lo principal, no ha lugar; al

otrosí, acompáñese.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus funda-

mentos duodécimo, decimotercero, decimoquinto rolante a fojas 132
y decimoquinto rolante a fojas 133, y decimosexto y las letras C y D
de su resolutiva, que se eliminan; se sustituye en la letra B de la parte
resolutiva la expresión "padre", por "madre", ocurriendo lo mismo en
todas las letras en que se menciona aquél.
Y se tiene, además, presente:
Primero: Que, el artículo 224 del Código Civil, previene que co-
rresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Segundo: Que, seguidamente, el artículo 225 del citado cuerpo le-

gal preceptúa que si los padres viven separados, a la madre toca el cui-
dado personal de los hijos. No obstante, la misma disposición otorga
a los padres, actuando de común acuerdo, determinar que el cuidado
personal de uno o más hijos corresponda al padre, acuerdo que podrá
revocarse previo cumplimiento de las solemnidades que en él mismo se
establecen.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A
Tercetv: Que, conforme a lo anterior, si bien en principio el legis-

lador ha reconocido el derecho a la madre el cuidado personal de los
hijos, ello puede ser alterado por un acuerdo entre los padres, quienes
son los que mejor conocen la realidad en que se desató la separación y
comprenden los intereses y sinceras preferencias de sus hijos.
No obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, co-

rresponde al juez ordenar que el cuidado personal lo ejerza el otro pro-
genitor cuando el padre o madre a quien se ha entregado el cuidado
personal, ocasiona maltrato, descuida a los hijos o los ha abandonado
o bien por cualquier otra causa calificada, ello, según lo prescribe el
citado artículo 225, teniendo como limitación que no puede atribuir el
cuidado personal a quien no ha contribuido a la manutención del hijo
mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.
Cuarto: Que, asimismo, de acuerdo al artículo 226 del Código Ci-

vil, puede el juez en caso de inhabilidad física o moral de los padres,
confiar el cuidado personal del hijo al otro progenitor, o a otra persona
o personas que estime competentes.
Quinto: Que, ahora bien, determinadas las distintas hipótesis que

la ley previene respecto del cuidado personal, conviene exponer que el
concepto de "cuidado personal" se ha entendido por la doctrina como
"el derecho de los padres a tener a sus hijos en su compañía" o "el de-
recho paternal a la crianza, educación y establecimiento del menor de
edad, o como el deber de alimentar, corregir y otorgar por lo menos una
educación básica y un oficio de profesión al hijo".
Sexto: Que, en el caso sub lite, de acuerdo con el mérito de los

antecedentes, se puede determinar que la madre por motivos de salud,
entregó a los hijos al cuidado del padre y tiempo después interpuso la
demanda reclamando la tuición de sus hijos.
9
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL MENOR ( T U I c I Ó N )
Séptimo: Que, siendo el deber de los jueces velar siempre por el

interés superior del hijo, en la decisión que al efecto deban adoptar
respecto a la entrega para el cuidado personal del hijo, se debe elegir a
la persona que reúna las mejores condiciones espirituales y materiales
para cuidar de él, debiendo indagar los motivos que se invocan y si es
posible se debe escuchar al hijo, cuando estimen que cuenta con sufi-
ciente juicio.
Octavo: Que, de esta manera, entonces, y no habiéndose reunido

información suficiente que haga variar por el momento la situación de
los menores A. y A.V., en cuanto a devolver el cuidado de los mismos a
la madre, la cual, como se dijo, entregó su cuidado al padre invocando
razones de salud y, además, se tiene en vista el informe social de fojas
26 del cual se desprende que las condiciones en las cuales vivirían no
son las más adecuadas por el momento, atendido que en una casa de
tres piezas, viven en la actualidad cinco personas, esto es, los padres de
la demandante, presentando el padre episodios de consumo de alcohol
durante el mes; una hermana de la misma, la cual se encuentra cesante
y su hijo de 8 años, más la actora, la cual si bien es cierto labora como
auxiliar del Centro de Salud Cerro Navia, tiene una antigüedad de un
poco más de un año; además, la actora está en control cada dos meses
en Centro Referencial de Salud Dr. Salvador Allende, pues continúa con
tratamiento farmacológico, sin perjuicio de que a fojas 48 rola certificado
de alta, pero fue emitido por psicóloga y no se indica el médico tratante.
Noveno: Que, por el contrario, del mismo informe y demás antece-

dentes de la causa, no se coligen antecedentes negativos del padre que
permitan variar su situación actual respecto del cuidado de sus hijas.
Refuerza dicha conclusión e! informe evacuado por el psicólogo del
tribunal, rolante a fojas 72 y siguientes, quien sugiere la permanencia
de las menores bajo la responsabilidad del padre, haciendo hincapié en
la necesidad de mantener visitas regulares y progresivas con su madre.
10
Por estas consideraciones, se revoca la sentencia apelada de fecha

veintiuno de agosto de dos mil seis, rolante a fojas 129 y siguientes, en
cuanto por ella se dispone en su letra A se declara que la tuición y cuida-
do de las niñas A.M. y A.V.M.V. es derecho y deber de doña C.C.V.N.,
madre de las menores antes individualizadas, y en su lugar se declara
que se rechaza la demanda de fojas 4.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro Sr. Valderrama.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones

de Santiago, integrada por los Ministros señores Jorge Dahm Oyarzún,
Manuel Valderrama Rebolledo y por el Abogado Integrante señor Luis
Orlandini Molina.
Rol N° 5.341-2006.
2. Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado del menor
Sumario:
la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225,

incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguien-
tes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado
la tuición de los hijos, los maltraten: b) cuando el padre o la madre
en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de
ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre
hubiere abandonado al hijo: e) cuando a cualquiera de ellos afecta
una inhabilidadfísica o moral. Estas reglas deben relacionarse con el
ÍI
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales

específicas en virtud de las cuales es dable modificar ¡a norma legal,
también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa
calificada ", es decir, cuando se determine que es conveniente para el
niño privar a ¡a madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor
o a un tercero.
El artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del

articulo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidadfísica o moral: 1 °) cuando estuvie-
ren incapacitados mentalmente; 2 o) cuando padecieren de alcoholismo
crónico; 3o) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o
la educación del hijo; 4o) cuando consintieren que el hijo se entregue
en la vía o en lugares públicos a la vagancia o ala mendicidad, ya sea
en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hubieren
sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6") cuando
maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia
de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7o)
cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral
o material.
Santiago, veintinueve de julio de dos mil ocho.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-407-06, Ruc N° 06-2-0027417-0, del Pri-

mer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Viviana Ale-
jandra Hernández Maragaño y don Víctor Sarmiento Hernández, por
sentencia de primer grado de veintiséis de marzo de dos mil siete, que
se lee a fojas 147 de estos antecedentes, se rechazó la acción de cuidado
personal intentada por la madre de la menor C.A.S.H. y se dispuso que
se mantiene al cuidado del padre, regulándose en favor de la niña un ré-
12
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
gimen comunicacional que ejercerá la actora en la forma que se dispuso

en la parte resolutiva del fallo.
Se alzó la parte demandante, adhiriéndose a la apelación el deman-

dado y una de las salas de la Corte de Apelaciones de San Miguel, por
fallo de diez de abril del año en curso, que se lee a fojas 216, revocó el
de primer grado declarando que se acoge la demanda de tuición inter-
puesta por doña Viviana Alejandra Hernández Maragaño y, en conse-
cuencia, se otorgó el cuidado personal de la niña a su madre.
En contra de esta última decisión la defensa del demandado, dedujo

recurso de casación en el fondo que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción del

articulo 3 o de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en
relación con el artículo 5 o de la Constitución Política de la República,
artículos 225 del Código Civil y 16 de la Ley N° 19.968. Argumenta el
recurrente que el fallo atacado ha incurrido en contravención formal
de la ley, al haber resuelto sin atender al interés superior del niño. En
efecto, alega que el fallo de primer grado consignaba expresamente la
opinión de la menor de autos, sin embargo, el de alzada, eliminó el con-
siderando pertinente, y resuelve sin cumplir con este imperativo legal.
Por otra parte, sostiene que conforme al mérito de los antecedentes ha
quedado acreditado que el interés superior de la menor, en su caso par-
ticular, se ve resguardado con su permanencia en el hogar paterno, de
manera tal que justifica ceder al padre el derecho preferente que la ley
establece en favor de la madre respecto del cuidado personal de los hi-
jos, al configurarse la hipótesis prevista en el inciso tercero del artículo
13
225 del Código Civil. Señala, además, que el fallo vulnera lo dispuesto
en la parte final del inciso tercero del artículo 225 del citado Código,
puesto que conforme a dicha disposición no puede confiarse el cuidado
del hijo a aquel padre que no haya ayudado a la mantención del mismo,
pudiendo hacerlo, cuando no lo tuvo bajo su cuidado.
Segundo: Que la acción ejercida en autos es la de cuidado per-

sonal de la niña C.A.S.H., la que se ha fundado en que el padre trajo
a la menor desde Osorao, donde estaba viviendo con su madre, el
diecinueve de febrero de 2004, fecha desde la cual vive con él. Por
su parte, el demandado se ha opuesto a la pretensión de la actora,
sosteniendo que no son efectivos los hechos que se le imputan, por
cuanto en el mes de febrero de 2004 firmaron una transacción de
tuición, por medio de la cual se le entregó a la menor, recibiéndola
en malas condiciones, debiendo solicitar una medida de protección
a su favor. Alega, además, descuido y falta de interés por parte de la
madre en relación a su hija y que no ha contribuido legalmente a su
cuidado y mantención.
Tercero: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los

siguientes:
1) C.A.S.H., nacida el 20 de julio de 1999, se encuentra al cuidado

exclusivo de su padre, desde el mes de febrero de 2004, período que
comprende casi la mitad de su vida.
2) El padre presentó, ante el Cuarto Juzgado de Menores de San

Miguel, transacción sobre la tuición de la menor, la que no fue rati-
ficada por la madre, argumentando que no leyó lo que había firmado,
sintiéndose engañada, por lo que ésta no fue aprobada, en definitiva,
por el tribunal.
14
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A
3) Desde el año 2004 hasta la interposición de la presente demanda,

la madre en dos oportunidades pidió la entrega inmediata de la menor,
esto es, en diciembre de 2004 y en julio de 2005, desconociéndose la
resolución recaída en cada una de ellas, pero la niña ha permanecido
hasta esta época con su padre.
4) Durante la permanencia de la niña con el padre, la madre no ha

dado cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la mantención
de su hija. Asimismo, tampoco ha pagado oportunamente la pensión
alimenticia a que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en
agosto de 2006.
5) De acuerdo a los informes periciales practicados a ambos padres,

a ninguno de ellos les afecta inhabilidad psicológica ni psiquiátrica.
6) Ha sido el demandado quien se ha preocupado de asistir a su hija

en los controles médicos, a las intervenciones terapéuticas y psiquiátri-
cas a requerimiento de los profesionales de la salud, quienes considera-
ron necesaria su intervención en un momento determinado de su vida.
Asimismo, ha sido éste quien ha estado a su cargo y pendiente de su
situación escolar.
7) La madre desde el mes de julio del año 2005, para el cumpleaños

de la menor, interrumpió la relación directa y regular con ella, de acuer-
do a sus propios dichos, reanudándose su relación en forma más regular
al ser establecidas como provisorias en la audiencia preparatoria.
8) La madre ha formado una nueva familia, producto de la cual

nació, el 31 de mayo de 2005, su hija F.A.A.H.
9) En causa por medida de protección seguida ante el Primer Juz-

gado de Menores de San Miguel, se confió el cuidado de la menor a su
15
padre, con fecha 26 de mayo 2004, como consecuencia del posible abu-
so sexual del que había sido víctima durante su permanencia al cuidado
de su madre en la ciudad de Osorno. Dicha medida se modificó el 29
de noviembre del mismo año, estimándose que había desaparecido el
motivo que se pretendió evitar con ella, no encontrándose la niña ame-
nazada ni vulnerada en sus derechos, estableciéndose que los padres
debían concurrir al tribunal correspondiente para solicitar su cuidado
personal.
10) Las partes no han celebrado convención en orden a que el cui-

dado personal de la menor corresponda al padre.
Cuarto: Que sobre la base la base de tales presupuestos, los jueces

del fondo consideraron que no existe en los antecedentes ningún indicio
de que la madre esté afectada por alguna causal legal de inhabilidad,
por lo que concluyeron que no existe impedimento legal alguno para
aplicar la regla del artículo 225 del Código Civil, que dispone que en
caso de separación de los padres toca a la madre el cuidado de los hijos.
Asimismo, estiman que no puede privarse a la actora del cuidado de su
hija, bajo el argumento de que no contribuyó a su mantención, mientras
ella ha permanecido con su padre, puesto que recién se comprometió
a esto en la referida audiencia y luego se encontraba cesante, de ma-
nera tal, que no ha estado en condiciones de hacerlo. Por lo anterior,
acogieron la demanda entregándole el cuidado personal de la menor
a su madre.
Quinto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código
Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre so-
breviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Dicho concepto alude a un deber genérico, comprensivo de todos aque-
llos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabi-
lidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse
ir
teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo,

de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222
del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado
personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En
efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compa-
ñía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que
implica una comunidad de vida con éstos.
Sexto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filiación

matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución le-
gal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo
225 del Código Civil previene que: "Si los padres viven separados, a
la madre toca el cuidado personal de los hijos", lo anterior supone la
inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La conven-
ción sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y su-
binscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Séptimo: Que, en el caso de autos, según se ha dejado establecido

por los jueces del fondo, los padres de Camila no han celebrado con-
vención acerca de su tuición, por lo que en este contexto la madre tiene
por ley el cuidado personal de su hijo, salvo que sea privada de ello por
inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario alterar
esta regla.
Octavo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los

artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar
en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se
ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la
madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera
de ellos concurra otra causa calificada; d) cuando el padre o la madre
hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos afecta una
17
inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el artícu-

lo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló causales especí-
ficas en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también
lo es la consagración de una causal genérica "otra causa calificada", es
decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la
madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero.
Noveno: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para

los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o )
cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2 o ) cuando padecieren de
alcoholismo crónico; 3 o ) cuando no velaren por la crianza, el cuidado
personal o la educación del hijo; 4 o ) cuando consintieren que el hijo se
entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad,
ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5) cuando hu-
bieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6 o ) cuando
maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y 7o) cuando
cualesquiera otra causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Décimo: Que la interpretación armónica de las citadas normas per-

mite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención de
las partes y aun desatender la regla del inciso segundo del artículo 225
del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida
por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al
otro padre cuando el interés del menor lo haga indispensable y no podrá
hacerlo cuando éste no hubiere contribuido a la mantención del hijo
mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.
Undécimo: Que, al respecto, cabe tener presente que en estas ma-

terias debe tenerse siempre en consideración el interés del niño, como
principio fundamental e inspirador de nuestro ordenamiento jurídico, de
relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo
18
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ION REGULAR Y D I R E C T A
dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N° 19.968 y, aun cuando

su definición se encuentra en desarrollo o constituya un concepto inde-
terminado, cuya magnitud se aprecia cuando es aplicado al caso concre-
to, puede afirmarse que el mismo alude al pleno respeto de los derechos
esenciales del niflo, niña o adolescente, buscándose a través del mismo
asegurar el ejercicio y protección de los derechos fundamentales de los
menores y posibilitar la mayor satisfacción de todos los aspectos de su
vida, orientados al desarrollo de su personalidad.
Duodécimo: Que, desde esta perspectiva, constituye también un

principio primordial el derecho del niño a ser oído, conforme al cual,
todo niño, niña o adolescente tiene derecho a expresar sus opiniones
en los diferentes ámbitos de su vida, entre ellos, el familiar, social y
judicial. Si bien la obligación de oír al niño no es equiparable con la
de aceptar su deseo, su manifestación constituye un factor importante
a analizar en el contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin
de contribuir a que la decisión que, en definitiva, se adopte sea la más
favorable a su respecto.
Decimotercero: Que si bien no se ha establecido inhabilidad por

parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, resulta indispen-
sable determinar si el interés de la menor ha sido respetado con la de-
cisión contenida en el fallo de segunda instancia. En este sentido, cabe
señalar que la menor ha vivido con su padre desde febrero de 2004,
consolidándose una situación de estabilidad emocional, afectiva y fí-
sica, donde ella se siente protegida, manifestando su deseo de querer
continuar bajo el cuidado de su progenitor, a quien reconoce como prin-
cipal referente afectivo, contando el mismo con habilidades parentales
compatibles con su rol, sin desconocer su cercanía con la madre, pero
a quien no visualiza como figura parental que le brinde la protección
requerida. (Informe Psicosocial CTD ambulatorio Santiago). Las ne-
cesidades emocionales, materiales y educativas de la menor han sido
cubiertas por el padre, encontrándose probada en autos su preocupación
19
por su bienestar y el interés en su educación y por todos los aspectos

para su desarrollo integral como persona. Por otro lado, la demandante
no ha mantenido contacto permanente con su hija, no ha contribuido a
su mantención, lo que ha impedido que entre ella y la menor se estre-
chen y fortalezcan los vínculos necesarios que son indispensables para
asumir el cuidado de la niña.
Decimocuarto: Que, conforme lo razonado, se establece que el in-

terés superior de la menor ha sido preterido en beneficio de la madre,
puesto que dicho principio en el caso concreto se traduce en brindarle
a la menor un entorno propio de protección y apego filial, en aras de
mantener la estabilidad alcanzada y el óptimo desarrollo de su persona-
lidad, lo que en las condiciones señaladas en el motivo precedente sólo
puede verificarse en el hogar paterno; lo que constituye causa calificada
y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225
del Código Civil, para determinar que la menor C. se mantenga bajo el
cuidado de su padre.
Decimoquinto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir

que los sentenciadores recurridos, al decidir como lo hicieron, incu-
rrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso tercero del Código
Civil, en relación con el artículo 16 de la Ley N° 19.968, puesto que han
decidido en forma contraria al interés superior de la niña, desconocien-
do la existencia en el caso o situación particular de la menor de una cau-
sa calificada que hace procedente la privación a la madre del cuidado
de su hija, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en
estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer
grado y a acoger la acción de tuición intentada por ésta.
Decimosexto: Que conforme a lo señalado se hace innecesario

pronunciarse respecto de las demás infracciones denunciadas, pues-
to que el recurso intentado será acogido respecto de las infracciones
consignadas.
20
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los

artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedi-
miento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de casación en el fondo
deducido por la defensa de don Víctor Sarmiento Hernández a fojas
219, contra la sentencia de diez de abril del año en curso, que se lee a
fojas 216 de estos antecedentes, la que se invalida y reemplaza por la
que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.
Regístrese.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada por

los Ministros señores Patricio Valdés A., Héctor Carreño S., Ministro Su-
plente señor Julio Torres A., y los Abogados Integrantes señores Roberto
Jacob Ch. y Juan Carlos Cárcamo O.
Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Ca-

rola Herrera Brummer.
Rol N° 3.469-2008.
3. Derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, presu-

ponen la convivencia habitual entre padres e hijos
Sumario:
El artículo 224 de1 Código Civil establece que corresponde a los pa-
dres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado persona! de la crian-
za y educación de sus hijos. Dicho concepto alude a un deber genérico,
comprensivo de todos aquellos que le corresponden a los padres respec-
to de sus hijos, responsabilidades que derivan precisamente de la filia-
ción v que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental
el interés superior del hijo, de conformidad a lo dispuesto por el inciso
21
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes que
comprenden el cuidado personal, presuponen la convivencia habitual
entre padres e hijos. En efecto, este derecho-función de tener a los hijos
menores en su compañía, se encuentra indisolublemente ligado a su
guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con éstos.
Santiago, quince de marzo de dos mil diez.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-380-08, Ruc N° 0820277016-k, del Juz-

gado de Familia de Casablanca, por sentencia de primer grado de trece
de octubre de dos mil nueve, de estos antecedentes se acogió la acción
de cuidado personal intentada por doña Aurora de las Nieves Reinoso
Zúñiga y don Ulises Alfonso Sánchez Reinoso, respecto de la menor
RE.S.N. y se dispuso que éste será ejercido en forma conjunta por los
actores, abuela paterna y padre, respectivamente.
Se alzó la parte demandada y una de las salas de la Corte de Ape-

laciones de Valparaíso, por fallo de quince de diciembre de dos mil
nueve, escrito a fojas 43, confirmó la sentencia apelada.
En contra de esta última decisión la defensa de la demandada dedu-

jo recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de

los artículos 225 y 1698 del Código Civil y 32 de la Ley N° 19.968, ar-
gumentando la recurrente que los jueces del fondo dan tenido por acre-
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ION REGULAR Y DIRECTA
ditada la inhabilidad de su parte para detentar el cuidado de la menor

basados en un supuesto no acreditado en autos, toda vez que no se ha
demostrado debidamente el abuso sexual, hecho sobre el cual se funda
la acción de cuidado intentada.
Señala que si bien la ley faculta a los sentenciadores para apreciar

la prueba conforme a las normas y principios de la sana crítica, ello no
significa que pueden resolver la controversia en forma arbitraria y sin
antecedentes que justifiquen su decisión,
Finalmente, sostiene que la ley entrega el cuidado personal de los

hijos a la madre si los padres se encuentran separados y no encontrán-
dose debidamente acreditados el maltrato, descuido u otra causa califi-
cada, no resulta procedente alterar la regla legal.
Segundo: Que son hechos establecidos en la sentencia atacada los

siguientes:
1) La menor P.E.S.N., es hija de don Ulises Alfonso Sánchez Rei-

noso y de doña Andrea Elizabeth Navarrete Aburto y es nieta por línea
paterna de doña Aurora de las Nieves Reinoso Zúñiga.
2) En el período en que la menor vivía al cuidado de su madre, su-

frió un atentado sexual, que vulneró gravemente sus derechos.
3) Dicha situación dio origen a una investigación criminal que aún

se encuentra en tramitación.
4) La menor ha sido objeto de diversas pericias, las que dan cuenta

que ha sufrido una serie de síntomas psicológicos propios de un atenta-
do de carácter sexual.
23
5) La niña tiene un fuerte lazo afectivo con su abuela paterna, de-

mandante de autos, a quien reconoce como madre.
6) Desde que la menor volvió a vivir junto a su familia paterna,

ha podido superar las secuelas psicológicas sufridas, encontrándose ac-
tualmente en buenas condiciones.
Tercero: Que, sobre la base la base de tales presupuestos, los jueces

del fondo concluyeron que la madre de la menor se encontraba inhabi-
litada para detentar el cuidado de la menor y que los demandantes son
las partes más idóneas para tenerlo, por lo que acogieron la demanda
entregándole éste en forma conjunta a su padre y abuela paterna.
Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código
Civil establece que corresponde a los padres, o al padre o madre so-
breviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Dicho concepto, alude a un deber genérico, comprensivo de todos aque-
llos que le corresponden a los padres respecto de sus hijos, responsabi-
lidades que derivan precisamente de la filiación y que deben cumplirse
teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo,
de conformidad a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 222
del Código Civil. Los derechos y deberes que comprenden el cuidado
personal, presuponen la convivencia habitual entre padres e hijos. En
efecto, este derecho-función de tener a los hijos menores en su compa-
ñía, se encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que
implica una comunidad de vida con éstos.
Quinto: Que, si los progenitores viven separados, trátese de filia-

ción matrimonial o no matrimonial, cabe distinguir entre la atribución
legal, la convencional y la judicial. En efecto, el legislador en el artículo
225 del Código Civil previene que "Si los padres viven separados, a
la madre toca el cuidado personal de los hijos", lo anterior supone la
24
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
inexistencia de acuerdos o pactos que alteren la citada regla. La conven-

ción sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe contar por escritura
pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y su-
binscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Sexto: Que, en el caso de autos, los padres de la menor no han ce-

lebrado convención acerca de su tuición, por lo que en este contexto le
correspondería a la madre por ley el cuidado personal de su hija, salvo
que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del
niño haga necesario alterar esta regla.
Séptimo: Que la atribución judicial, de acuerdo a lo previsto en los

artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar
en las siguientes situaciones: a) cuando el padre o la madre en quien se
ha radicado la tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o
la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cual-
quiera de ellos concurra "otra causa calificada"; d) cuando el padre o
la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a cualquiera de ellos
afecta una inhabilidad física o moral. Estas reglas deben relacionarse
con el artículo 42 de la Ley N° 16.618. Si bien el legislador señaló
causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la norma
legal, también lo es la consagración de una causal genérica "otra causa
calificada", es decir, cuando se determine que es conveniente para el
niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo a otro progenitor
o a un tercero.
Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para

ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral:
I o ) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando padecie-
ren de alcoholismo crónico; 3 o ) cuando no velaren por la crianza, el
cuidado personal o la educación del hijo; 4 o ) cuando consintieren que
el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a

la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores; 6 o ) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o
cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para
su moralidad, y 7 o ) cuando cualesquiera otra causas coloquen al menor
en peligro moral o material.
Noveno: Que la interpretación armónica de las citadas normas per-

mite concluir que el juez de la causa puede modificar la convención
de las partes y aun desatender la regla del inciso primero del artículo
225 del Código Civil, por inhabilidad de uno de los padres o cuando
el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada. En efecto, en estas materias debe tenerse siem-
pre en consideración el interés del niño, como principio fundamental
e inspirador del ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la
legislación de familia. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la
Ley N° 19.968 y, aun cuando su definición se encuentra en desarrollo o
constituya un concepto indeterminado, cuya magnitud se aprecia cuan-
do es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que el mismo alude al
pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente,
buscándose a través del mismo asegurar el ejercicio y protección de
los derechos fundamentales de los menores y posibilitar la mayor sa-
tisfacción de todos los aspectos de su vida, orientados al desarrollo de
su personalidad.
Décimo: Que, en el caso de autos, los sentenciadores han estable-

cido la inhabilidad de la madre para detentar el cuidado personal de su
hija, configurándose el presupuesto legal que permite alterar la regla
general en esta materia, de lo que se evidencia que los planteamientos
de la recurrente se sustentan en una base fáctica diferente a la esta-
blecida en la sentencia atacada, pretendiendo asentar hechos distintos,
26
olvidando de esta manera que la ponderación y la apreciación de los

distintos elementos de juicio allegados al proceso corresponde a una fa-
cultad privativa de los jueces del grado y que se agota en las respectivas
instancias del juicio, salvo que en su determinación los sentenciadores
hayan incurrido en infracción a las normas de la sana crítica, lo que no
se advierte del estudio de los antecedentes.
Undécimo: Que, en otro orden, cabe consignar que la decisión de

los sentenciadores aparece fundada en el respeto al interés superior de
la menor, desde que conforme los antecedentes que se han establecido,
aparece que el desarrollo de la niña parece mejor resguardado con el
cuidado y protección que le brindan su padre y madre de éste, a fin de
consolidar una situación de estabilidad emocional y afectiva necesaria
para su desarrollo integral y que atendidas las circunstancias de vida de
la niña, sólo pueden verificarse en el hogar paterno; lo que constituye
causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el inciso terce-
ro del artículo 225 del Código Civil, para determinar que la menor se
mantenga bajo el cuidado de su padre y abuela paterna.
Duodécimo: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que

los sentenciadores no han incurrido en los yerros denunciados, por lo
que el recurso intentado será desestimado.

artículos 764, 765, 766, 767, 768, 783 y 785 del Código de Procedi-
miento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido
por la demandada a fojas 44, contra la sentencia de quince de diciembre
de dos mil nueve, que se lee a fojas 43 de estos antecedentes,
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Redacción del señor Patricio Valdés Aldunate.
27
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )

los Ministros señor Urbano Marín V., señor Patricio Valdés A., señora
Gabriela Pérez P., señora Rosa María Maggi D. y señora Rosa Egnem
S. No firma la Ministra señora Maggi, no obstante haber concurrido a la
vista y al acuerdo del fallo, por encontrarse ausente.
Autoriza la Secretaria de la Corte Suprema, señora Rosa María Pin-

to Egusquiza.
Rol N° 459-2010.
II. C u i d a d o personal en f a v o r de la m a d r e
1. Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre
Sumario:
Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históri-

camente, ha sido entregado a la madre, no siendo nuestro ordena-
miento jurídico positivo, excepción a esta regla. En efecto, dispone
el inciso 1 ° del articulo 255 del Código Civil: "Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos ". El
referido precepto legal es sin duda la piedra angular y constituye
una premisa básica, sobre la cual descansa el derecho que regula
las relaciones de familia; razón por la cual, una decisión contraria
u opuesta a este principio sólo puede tener asidero: primeramente,
en la inhabilidad de la madre, o por el "acuerdo de los propios
progenitores "; y/o finalmente por el interés superior del menor, que
asi lo aconseje.
28
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
Rancagua, veintinueve de enero de dos mil ocho.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los funda-

mentos décimo, duodécimo, decimotercero que se eliminan;
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
I o . Que, la sentencia definitiva de primer grado dictada en estos au-

tos, negó lugar a la demanda de tuición que dedujera doña Sandra Rosa
Valenzuela Zúñiga, respecto de su hija matrimonial C.A.B.V. de 6 años
de edad, acción que dedujo en contra del padre de la menor, don Manuel
Enrique Baeza Olave; sentencia esta última que en su motivo décimo
argumenta como fundamento de su decisión: "Que para la resolución
del asunto, debe considerarse que actualmente es el padre quien está
ejerciendo el cuidado personal de su hija, derecho respecto del que las
mismas partes se pronunciaron en la conciliación arribada en la causa
Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de esta
ciudad, siendo las mismas partes las que establecieron modalidades a
dicho pacto, como lo fue el plazo de un año, dejando ambas a la deci-
sión definitiva del Tribunal la determinación de a quién correspondería
ejercer el cuidado personal de C." Agrega y sostiene la sentenciadora
de primer grado: "Se tiene entonces que la madre, libre y espontánea-
mente, y conforme lo permite la ley, decidió que el cuidado de su hija
sería ejercido por el padre". También en apoyo de su decisión, expre-
sa la misma sentencia en el motivo en comento, "Entonces, un primer
enfoque debe orientarse a si el padre, quien tiene en los hechos y en el
derecho el cuidado de su hija, es inhábil para mantenerlo. En ese sen-
tido, del análisis de las pruebas aportadas por la actora, apreciadas de
conformidad con las reglas de la sana crítica, no se observa antecedente
alguno del que pueda derivarse que el padre carezca de las habilidades
2'J
parentales necesarias para hacerse responsable de los cuidados de su

hija". Que, de igual modo, la misma sentencia, en el motivo undécimo
dejó establecido que de las probanzas producidas por el demandado,
apreciadas igualmente conforme a las reglas de la sana crítica, no se de-
viene que a la actora le afecte alguna inhabilidad para ejercer el cuidado
personal o tuición de sus hijos menores.
2 o . Culmina la sentencia recurrida en apoyo de su decisión en el

motivo decimotercero, señalando que como consecuencia de que a nin-
guno de los padres le afecta inhabilidad alguna para ejercer el cuidado
personal de su hija; y que teniendo presente, además, que entre las par-
tes existió un acuerdo conciliatorio que entregó la tuición o cuidado al
padre; y resultando más ventajoso para la niña que permanezca al lado
de éste, se estima que debe rechazarse la demanda de la madre en todas
sus partes.
3 o . En relación con lo expresado en los motivos precedentes, es me-

nester dejar establecido que con fecha 2 de octubre del año 2003, en la
causa Rol N° 23.180, del Segundo Juzgado de Letras de Menores de la
ciudad de San Fernando que se ha tenido a la vista, las partes celebraron
un avenimiento o acuerdo conciliatorio, en el cual estuvieron de acuer-
do en que la tuición de los menores, hijos de ambos, I.A. y C.A.B.V., se
radicaría en el padre Manuel Enrique Baeza Olave, por el plazo de un
año a contar de la señalada data; plazo este último, que se prorrogaría
automáticamente por otro período de igual duración, si ninguna de las
partes manifestare su voluntad en contrario, mediante presentación ante
el mencionado Tribunal, con una anticipación de, a lo menos, 30 días al
vencimiento de la fecha respectiva.
4 o . Que, por su parte, la demandante de autos doña Sandra Paola

Valenzuela Zúñiga, se ha alzado en contra de la referida sentencia,
fundada en que la sentenciadora a quo infringió primeramente el mé-
30
rito del proceso, el cual dejó establecido que ninguna inhabilidad le

afectaba para privarla de su derecho a cuidar, educar, y criar a su hija
menor C.
En un segundo término, agrega la apelante que la sentencia le es

agraviante al infringir tanto el texto, como el espíritu de la norma legal
contenida en el inciso I o del artículo 255 del Código Civil, que le re-
conoce el derecho a ejercer el cuidado de sus hijos menores. Y que, el
"acuerdo conciliatorio" a que se ha hecho mención en el motivo prece-
dente, y en el que la sentenciadora de primer grado funda la decisión de
"mantener la tuición y cuidado personal de la menor C.A. radicada en el
padre de esta última", a la presente data, lisa y llanamente no existe. Sin
peijuicio de ello, sostiene que el aludido acuerdo que hubo con el padre
de la menor, nunca tuvo el carácter de perpetuo e invariable.
De igual modo, y en el carácter de subsidiaria, la actora se ha al-

zado en contra del régimen comunicacional o de visitas que estableció
la sentenciadora a quo, en la decisión 3 a de la sentencia recurrida, fun-
dando su recurso en que el señalado régimen comunicacional es ma-
nifiestamente insuficiente, atendido que éste no asegura una relación
diaria que fortalezca la integridad tanto biológica como emocional de
la menor.
5 o . Que, el demandado Manuel Enrique Baeza Olave, por su parte,

dedujo igualmente apelación en contra de la sentencia definitiva de pri-
mer grado, en relación con la decisión 3 a de la misma, la cual estableció
un régimen comunicacional o de visitas a favor de la actora y madre
de la menor C.A.B.V. Funda su recurso en que el señalado régimen de
visitas resulta, a su juicio, "erróneo y desproporcionado".
6 o . Que, así establecidos los límites de la apelación, resulta incon-

cuso entrar primeramente al análisis de los hechos o circunstancias
31
establecidas en el proceso, para luego determinar conforme a derecho

si dichas circunstancias fueron suficientes, determinantes y adecuadas
para entregar la tuición o cuidado personal de la menor C.A.B.V. a su
padre don Manuel Enrique Baeza Olave.
T. Que, de acuerdo a lo precedentemente expuesto y en relación

con la controversia establecida en el motivo precedente, cábenos tener
presente en un primer término, como se señaló en el motivo undécimo
de la sentencia recurrida, que de los antecedentes que obran en autos,
no se deviene en modo alguno que a la demandante doña Sandra Rosa
Valenzuela Zúñiga le afecte alguna inhabilidad para ejercer el cuidado
personal o tuición de su hija menor C.A.B.V.
Por el contrario, es parecer de estos sentenciadores que la referida

demandante está cabal y absolutamente apta y capacitada, para ejer-
cer su derecho y hacerse responsable del cuidado y crianza de su hija
menor.
Reafirma el concepto anterior, la especial circunstancia que la ac-

tora ha venido ejerciendo el cuidado personal respecto de su otro hijo
menor, I.A.B.V., cuyo cuidado personal o tuición le fue entregada por
el propio demandado en cumplimiento del ya mencionado "acuerdo
conciliatorio", sin que, hasta la presente data, haya existido reproche u
objeción de su también padre el demandado.
8 o . Que, en relación con el "acuerdo conciliatorio" a que se ha

hecho expresa alusión en el motivo 3 o del presente fallo, y que corre
agregado a fojas 74 de los autos Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado
de Letras y de Menores de la ciudad de San Fernando, y que se ha
tenido a la vista, de su sola lectura o tenor literal fluye con absoluta
claridad que el referido acuerdo conciliatorio que hubo entre las par-
tes, siempre tuvo el carácter de temporal o transitorio, y que, en caso
32
alguno, puede interpretársele como revestido del carácter opuesto de

perpetuo e inmutable.
Ciertamente, en la cláusula segunda de la referida convención que

hubo entre los cónyuges, hoy actora y demandado, se lee: "Los com-
parecientes están de acuerdo en que ta tuición de los menores l.A. y
C.A., ambos Baeza Valenzuela, se mantenga a favor del padre por el
plazo de un año a contar de esta fecha, plazo que se prorrogará en forma
automática por otro período igual si ninguna de las partes manifiesta
su voluntad en contrario mediante presentación ante este Tribunal con
una anticipación de, a lo menos, treinta días al vencimiento de la fe-
cha respectiva". Por lo precedentemente expuesto, es parecer de estos
sentenciadores que el ya tantas veces referido "acuerdo conciliatorio"
que hubo entre las partes, y a virtud del cual el demandado ha venido
manteniendo el cuidado personal de su hija C., lo fue con el carácter
de transitorio y esencialmente modificable a solicitud de cualquiera de
las partes; por lo que a la presente data, ningún efecto puede provocar.
Máxime, si la propia demandante procedió a desahuciarlo según consta
de la presentación efectuada por esta última, con fecha I o de julio de
2004, corriente a fojas 75 en la causa Rol N° 23.180, que se ha venido
citando.
9 o . Que, atendido lo razonado y establecido en los motivos prece-

dentes, es menester entrar en el análisis de las normas jurídicas que re-
gulan el cuidado personal de los hijos, como asimismo de los Principios
de Derecho que inspiran a sus preceptos.
Por razones de humana naturaleza el cuidado de los hijos, históri-

camente, ha sido entregado a la madre, no siendo nuestro ordenamiento
jurídico positivo, excepción a esta regla. En efecto, dispone el inciso
I o del artículo 255 del Código Civil: "Si los padres viven separados,
a la madre toca el cuidado personal de los hijos". El referido precepto
33
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R (TUIciÓN)
legal es sin duda la piedra angular y constituye una premisa básica,

sobre la cual descansa el derecho que regula las relaciones de familia;
razón por la cual, una decisión contraria u opuesta a este principio sólo
puede tener asidero: primeramente, en la inhabilidad de la madre, o por
el "acuerdo de los propios progenitores"; y/o finalmente por el interés
superior del menor, que así lo aconseje.
10°. Que, son circunstancias o antecedentes fácticos y/o jurídicos

que concurren en la especie: primeramente, la inexistencia absoluta de
alguna inhabilidad que afecte a la demandante para ejercer el cuidado
de su hija menor C.A.B.V., situación ésta que reconoce la propia sen-
tenciadora de primer grado en el motivo undécimo de la sentencia que
se recurre.
En un segundo término, que el "acuerdo conciliatorio" a que arri-

baron las partes con fecha 2 de octubre del año 2003, en la causa
Rol N° 23.180 del Segundo Juzgado de Letras y de Menores de San
Fernando, por las razones que se señalaron en el motivo 8 o de esta
sentencia, no puede constituir un óbice o impedimento para que la
demandante de autos pueda ejercer el cuidado personal de su hija me-
nor C. A.
Por último, y atendido el hecho cierto que a la demandante de autos,

como se ha señalado, no le afecta inhabilidad para ejercer la tuición de
su hija, tampoco se divisa en el proceso circunstancia o antecedente al-
guno que, fundado en un supuesto "interés superior del menor", impida
entregarle el cuidado personal de ésta. En efecto, de la sola lectura de
los preceptos contenidos en los artículos 3 o , 9 o , 12 y 18 de la Conven-
ción Internacional sobre los Derechos del Niño, se infiere que ninguno
de los citados preceptos legales está en colisión con la entrega del cui-
dado personal de la menor a su madre.
34
11. Que, atendido lo precedentemente expuesto, es parecer de estos

sentenciadores que la sentencia que se recurre al privar a la demandante
Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga de su derecho a ejercer el cuidado per-
sonal de su hija menor C.A.B.V. y entregar dicho cuidado a su padre,
infringió abiertamente los preceptos contenidos en el artículo 255 del
Código Civil; razón por la cual es menester enmendar dicha sentencia,
entregando el cuidado personal de esta última a su madre, atendido lo
cual, se hará declaración expresa de aquello en la parte resolutiva de
esta sentencia.
Por estos fundamentos y visto, además, lo dispuesto en los artículos

255 del Código Civil; 160 y 170 del Código de Procedimiento Civil, 48
de la Ley N° 16.618; 32 y 67 de la Ley N° 19.968, se declara:
I. Que se revoca la sentencia apelada de fecha catorce de julio de

dos mil siete, escrita a fojas 267 y siguientes que negara lugar a la
demanda de la actora, y en su lugar se resuelve: Que se acoge la de-
manda de tuición entablada por doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga
en contra de don Manuel Enrique Baeza Olave, contenida en principal
de su escrito corriente a fojas dos de estos autos; y que, en conse-
cuencia, el cuidado personal de la menor C.A.B.V se radicará y será
ejercido en lo sucesivo por la madre de esta última, la ya mencionada
doña Sandra Rosa Valenzuela Zúñiga, debiendo el demandado Ma-
nuel Enrique Baeza Olave hacer entrega de la hija menor a su madre,
dentro del plazo de 5 días contados desde que la presente sentencia
cause ejecutoria.
II. Que esta Corte no emite pronunciamiento respecto de la solicitud

subsidiaria formulada por la actora en su escrito de apelación, como
igualmente respecto deja apelación formulada por el demandado en su
escrito corriente a fojas 319, por resultar del todo incompatible con lo
resuelto precedentemente.
35
III. Que, conforme a lo resuelto en el acápite I de la presente deci-

sión, y habida consideración de que al demandado no le afecta impe-
dimento ni inhabilidad de ninguna especie, y conforme lo previene el
inciso 2° del artículo 48 de la Ley N° 16.618, procede pronunciarse a
los sentenciadores infrascritos respecto de la regulación de las visitas,
estableciéndose a favor de la menor C.A.B.V. el siguiente régimen co-
mún icacional:
a) Régimen Ordinario:
El padre tendrá el derecho a mantener un contacto personal y direc-

to con su hija menor, cada quince días desde las 18 horas del día viernes
y hasta las 18 horas del día domingo.
Además de lo anteriormente dispuesto, el padre tendrá derecho a

comunicarse diaria y telefónicamente con su hija, siempre que dichas
comunicaciones no interfieran las horas de estudio y sueño de la menor.
Asimismo, el padre tendrá derecho a ser informado por la madre

acerca de las actividades escolares de la menor, sin perjuicio del dere-
cho que a éste le asiste de recabar dicha información en forma directa
del establecimiento educacional al que asista la menor.
b) Régimen Extraordinario:
Vacaciones de invierno: al padre le corresponderá una semana de

las vacaciones de invierno, a partir de las 10 horas del día lunes, y hasta
las 18 horas del día domingo siguiente.
Vacaciones de verano: al padre le corresponderá un período conti-

nuo de 20 días, ha llevarse a cabo entre el 20 de enero y el 10 de febrero
de cada año, salvo acuerdo distinto de los padres de la menor.
36
Fiestas navideñas y de fin de año: entendiéndose por tales los días

24 y 25 de diciembre, y los días 31 de diciembre y I o de enero de cada
año, fiestas éstas que corresponderán al padre y a la madre alternada-
mente, de tal modo que, anualmente, corresponda a cada uno de ellos el
celebrar en compañía de la menor una de las referidas fiestas, determi-
nándose que para el presente año 2008 corresponda al padre las fiestas
de fin de año y a la madre la Navidad; y que, el próximo año 2009,
corresponda al padre la Navidad y a la madre las fiestas de fin de año.
Para los efectos del presente régimen comunicacional, el retiro de

la menor se hará en el domicilio de la madre, por el mismo padre, o por
un adulto responsable que este último designe al efecto, con el conoci-
miento y anuencia previa de la madre.
IV. Que no se condena en costas, por estimar esta Corte que se litigó
con motivo plausible.
Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Moreno Sandoval.
Regístrese y devuélvase en su oportunidad.
Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones,

integrada por los Ministros Titulares señores Miguel Vázquez Plaza
y Carlos Moreno Vega y Abogado Integrante señor Carlos Moreno
Sandoval.
No firma el Ministro señor Carlos Moreno Vega, no obstante haber

concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse haciendo
uso de feriado legal.
Rol N° 677-2007.
37
2. Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil. Preferencia

para la madre en cuidado personal de los hijos
Sumario:
El cuidado, crianza y educación de los hijos constituye un deber jurí-

dico superior, que obliga legal y prioritariamente a los padres a tomar
todas las medidas necesarias para la mayor realización integral de los
hijos. La regla legal del articulo 225 del Código Civil otorga prefe-
rencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual cede
sólo frente a las inhabilidades que jijó el legislador. Y dejará de ser
preferente en aquellas específicas situaciones a favor del menor, bus-
cando siempre la mejor alternativa para él v dejarlo bajo el cuidado
de quienes, a la luz de las pruebas v antecedentes, reúnen las mejores
condiciones integrales de vida. Como principio fundamental el interés
superior de los hijos es la base que inspira la moderna legislación, y
que ha sido recogida por el artículo 222 del Código Civil.
Santiago, dieciséis de septiembre de dos mil cinco.
Vistos;
Se reproduce la sentencia apelada, con las siguientes modificacio-

nes: a.- Se eliminan los considerandos séptimo y octavo, b.- Se elimina
la cita del artículo 223 del Código Civil.
Y teniendo en su lugar y, además, presente:
Primero: Que, del Informe de fojas 74 y siguientes, se establece: La

madre es una persona sana, joven, que se preocupa en forma responsa-
ble de la crianza de sus hijos. Que ha establecido fuertes lazos afectivos
con los niños, quienes la describen con cariño, y luego expresa, con
respeto a los menores: Agrega que ella no permitiría nunca que sus
38
hijos recibieran castigo físico y que el trato de su conviviente para con

ellos ha sido siempre de respeto, concluyendo la Asistente Social que la
madre ejerce su rol y no se observan inhabilidades que la afecten;
Segundo: Que el Informe Social, de fojas 56 a 60, carece de la obje-

tividad necesaria, al haberse realizado por su autora sin la comparecencia
de la demandada y sólo ha sido estructurado en base a los dichos del pa-
dre de los menores, por lo que estos sentenciadores le restan todo valor;
Tercero: Que, el cuidado, crianza y educación de los hijos constitu-

ye un deber jurídico superior, que obliga legal y prioritariamente a los
padres a tomar todas las medidas necesarias para la mayor realización
integral de los hijos (Excma. C. Suprema, 26 junio 2002);
Cuarto: Que, la regla legal del artículo 225 del Código Civil otorga
preferencia a la madre para el cuidado personal de los hijos, el cual
cede sólo frente a las inhabilidades que ñjó el legislador. Y dejará de
ser preferente en aquellas específicas situaciones a favor del menor,
buscando siempre la mejor alternativa para él y dejarlo bajo el cuidado
de quienes, a la luz de las pruebas y antecedentes, reúnen las mejores
condiciones integrales de vida;
Quinto: Que, como principio fundamental, el interés superior de

los hijos es la base que inspira la moderna legislación, y que ha sido
recogida por el artículo 222 del Código Civil;
Sexto: Que, apreciando la prueba rendida en autos de conformidad

a las reglas de la sana crítica, y teniendo presente que el interés de los
menores resulta fundamental para su bienestar físico y psíquico y, ade-
más, que estar con su madre es la situación normal, la cual reúne las
condiciones y capacidad exigidas por la ley, en el caso de autos, para el
cuidado, crianza y educación de sus hijos;
39
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I c i ó N )
Por estas consideraciones y lo normado en los artículos 21, 22,

23 y 27 de la Ley N° 16.618 (Ley de Menores), se revoca la sentencia
apelada de treinta de junio de dos mil cinco, escrita de fojas 89 a 93 y,
en su lugar, se declara que se rechaza la demanda de tuición deducida
a fojas 8, sin costas, por haber existido motivo plausible para litigar,
debiendo permanecer los menores bajo el cuidado y tuición de su ma-
dre doña C.P.S.L.
Redactada por el Abogado Integrante Sr. Nelson Pozo Silva.
No firma el Abogado Integrante señor Pozo, quien concurrió a la

vista de la causa y al acuerdo, por ausencia.
Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de San-

tiago, presidida por el Ministro Sr. Carlos Cerda Fernández e integrada
por el Ministro Sr. Jorge Dahm Oyarzún y el Abogado Integrante
Sr. Nelson Pozo Silva.
Rol N° 5.308-2005.
3. Si padres están separados siempre corresponde otorgarla a la

madre, a menos que se encuentre inhabilitada
Sumario:
Siendo el interés superior del niño un principio fundamental en el or-

denamiento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos que
¡os sentenciadores lo hayan preterido en beneficio de la madre. Antes al
contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista en el ar-
40
ticulo 225 del Código Civil, en cuanto que a la chanza de los hijos, en
caso de separación de los padres, corresponde a la madre. No se acre-
ditó debidamente en autos una inhabilidad o causa calificada que le
impida ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general
que el padre brindaba a los hijos en un entorno socio-económico más
elevado, pues el tribunal, acogiendo la solicitud del Sename, adoptó
las medidas para el cambio de circunstancias y condiciones de vida, al
disponer que el grupo familiar reciba una terapia en un centro especia-
lizado, lo que podría aliviar las diferencias entre los padres en torno al
cuidado de los hijos v sus derechos.
Santiago, nueve de julio de dos mil siete.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-1139-2005, Rué N° 520041466-9, del Ter-

cer Juzgado de Familia de Santiago, seguidos entre doña Verónica Cas-
tro Da Silva con don Livio Pino Garrido, por sentencia de primer grado
de ocho de septiembre de dos mil seis, se acogió la acción deducida por
la señora Castro de entrega inmediata de sus hijos C. y S. y se ordenó
que los niños le fueran entregados el sábado siguiente al último día de
clases del año 2006, a las 11 horas; y en el caso que terminen en días
distintos su período educacional, la entrega de ambos se haría a la ma-
dre a contar del término del último de ellos.
Se rechazó la demanda deducida por el padre para ejercer el cuida-

do personal de sus hijos, asimismo, se desestimó la acción entablada
por doña Verónica Castro para modificar el régimen de relación directa
y regular de los niños y la presentada por Livio Pinto en contra de la
madre de sus hijos, pidiendo el cese de pensión de alimentos, decretán-
dose el pago temporal de la suma de $ 150.000.
41
Finalmente, se acogió el requerimiento del Sename y se ordenó que

los niños se sometan junto con ambos padres a tratamiento en el Ins-
tituto Chileno de Terapia Familiar, declarándose, además, que no se
condena en costas a los litigantes por haber tenido motivo plausible
para litigar.
Se alzó la parte de don Livio Pino Garrido y una de las salas de la

Corte de Apelaciones de Santiago, por fallo de diez de enero de dos mil
siete, que se lee a fojas 213, confirmó el de primer grado.
En contra de esta última decisión la defensa del Sr. Pino dedujo

recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
Considerando:

los artículos 3 o N° 2 de la Convención Internacional de Derechos del
Niño; 16 de la Ley N° 19.968; 222,225 y 226 del Código Civil, en rela-
ción con el 42 de la Ley N° 16.618, argumentando, en síntesis, que estas
normas se vulneran, por cuanto ha quedado completamente acreditado
que la madre de C. y S. se encuentra inhabilitada para ejercer su cuida-
do personal, dándose respecto a ella los presupuestos de los numerales
I o , 3 o y T del artículo 42 de la Ley N° 16.618, esto es, en opinión del
recurrente, se encontraría la madre incapacitada mentalmente; no ha
velado por la crianza, el cuidado personal y la educación de sus hijos y
ha colocado a los menores en peligro moral o material.
Señala que consta de autos que el 2 de noviembre de 2005 el recu-

rrente interpuso acción de cuidado personal a favor de sus hijos y con
posterioridad, el día 9 del mismo mes y año, la madre dedujo demanda
de entrega inmediata de los niños, faltando abiertamente a la verdad al

omitir que sus hijos por más de un año se encontraban ya al cuidado de
su padre.
Expone que su parte fundó su demanda en el hecho que los niños

están con su padre desde el mes de octubre de 2004, proporcionándoles
éste la estabilidad que necesitan, y participando activamente en todos
los aspectos de su vida, con adecuado desarrollo espiritual y material,
alegando el profundo daño emocional que se les ocasionó mientras vi-
vían con su madre, pues ella es una persona inestable emocionalmente,
con cambios de ánimo abruptos, así como el hecho de que ella constitu-
ye un riesgo para la estabilidad emocional de sus hijos, quien nunca ha
ejercido el cuidado de ellos personalmente.
La madre - c o n t i n ú a - presenta un severo trastorno de personalidad,

el que la hace una persona totalmente inestable, con cambios de ánimo,
depresiones que, al menos en cuatro oportunidades, la han llevado a
fallidos intentos de suicidio, como está ampliamente acreditado en la
causa por testimonios de la propia madre, de la asistente social y de los
peritos psiquiatras que intervinieron en el juicio.
Agrega que también quedó acreditada la situación de abandono en

que la madre ha colocado a sus hijos, S. y C., lo que da muestra de la
imposibilidad de otorgarles la estabilidad que ellos requieren para su
desarrollo.
El recurrente analiza en detalle el informe social agregado a los

autos relativo a la salida del país del año 2003 y los informes psi-
quiátricos referentes a los menores emitidos por un especialista del
Instituto Médico Legal, quien declaró en el juicio ratificándolos, los
que son absolutamente coincidentes con lo señalado en autos por la
psiquiatra infantil Dra. Espinoza, quien atiende a los niños en forma
43
particular desde hace tres años, acerca de la conveniencia de que ellos

permanezcan al cuidado del padre, antecedentes que los sentenciado-
res no analizaron.
Expresa, en seguida, que para que opere la causal del artículo 42

N° 1 de l a L e y N 0 16.618, estoes, cuando alguno de los padres estuviere
incapacitado mentalmente para ejercer el cuidado personal de sus hijos,
no es necesario que se trate de una loca furiosa, basta con que presente
alteraciones emocionales que pongan en peligro la salud física y emo-
cional de los hijos.
Se encuentra probado en autos que la madre de los niños padece un

trastorno de personalidad severo que la ha llevado a intentar suicidarse
en reiteradas oportunidades, el que tiene su origen antes del matrimonio
y no, cómo se ha pretendido hacer creer, que ellos se han producido por
la complicada relación de pareja que habrían tenido mientras las partes
vivían juntas.
Luego, analiza el informe y lo declarado por el perito del Servicio

Médico Legal, médico psiquiatra Dr. ítalo Sigala Romele, agregando
que si bien el especialista afirma que la Sra. Castro presenta un desor-
den de inestabilidad emocional de la personalidad, que no la inhabilita a
priori para desempeñar su rol materno y obtener la tuición de sus hijos,
la lleva a tener un equilibrio afectivo frágil y vulnerable y que, para
determinar con certeza si los cuidados son adecuados y suficientes, es
preciso evaluar periódicamente a su progenie, con psicólogos y/o psi-
quiatras infantiles.
Añade que el referido informe deja en evidencia el riesgo que exis-

te si se le entrega a la madre el cuidado de los menores, lo que no fue
considerado por los jueces recurridos al fundamentar su decisión en
extractos parcializados y fuera de contexto, los que han sido claros en
44
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
señalar que la madre no está habilitada emocionalmente para asumir el

cuidado de sus hijos.
Indica una serie de situaciones fácticas ocurridas durante la trami-

tación de la causa respecto a los domicilios de la madre, para concluir
que la madre finalmente se trasladó a vivir a un departamento en calle
Rondizzoni, desarraigando a los hijos del entorno al que estaban acos-
tumbrados.
De la prueba rendida - a g r e g a - no sólo ha quedado acreditado que

se dan las causales de inhabilidad contempladas en el artículo 42 N° 1,
3 y 7, sino que también se configuran las causales contempladas en el
artículo 225 del Código Civil, esto es, maltrato, descuido u otra causal
calificada.
Si ésta debe definirse según las necesidades propias de los niños,

quedó demostrado que el padre ha sido quien ha asumido el cuidado
de sus hijos y que desde hace más de dos años ellos se encuentran bajo
su exclusivo cuidado, procurándoles estabilidad emocional, física y
económica, razón por la cual, a su entender, la sentencia impugnada
infringe abiertamente el interés superior del niño, consagrado tanto en
la Convención Internacional de los Derechos del Niño, como en el Có-
digo Civil y en la Ley que crea los Tribunales de Familia, principio que
significa nada más y nada menos que la máxima satisfacción de sus
derechos, lo que no se ha respetado por los sentenciadores al privile-
giar, en forma errada, los derechos de uno de los progenitores, en este
caso la madre, en desmedro de los propios derechos de los niños, es-
pecialmente en su cuidado, procurando la mayor realización espiritual
y material posible de los menores, según lo dispone el artículo 222 del
Código Civil, vulnerando, además, los artículos 225 y 226 del mismo
cuerpo legal.
En cuanto a la acción de entrega inmediata de los niños interpuesta

por la madre, señala que el titular es únicamente la persona que se ve
bruscamente privada del cuidado de los hijos y solicita al juez su entre-
ga inmediata, el procedimiento es no contencioso y sólo si existe oposi-
ción de parte del padre, guardador o persona que lo tenga a su cuidado,
se transformará en un asunto contencioso.
En el caso de autos, la madre dejó pasar el tiempo sin ejercer la ac-

ción, lo que implica su aceptación de la tuición por quien la ejercía, a lo
que se suma que ella omitió informar al tribunal la situación convenida
con el padre, por lo que aparece absurda la conclusión de los sentencia-
dores para acogerla.
Segundo: Que se han establecido como hechos en la sentencia recu-

rrida, en lo pertinente, los siguientes:
a) La demandante y el demandado estuvieron unidos en matrimo-

nio, tuvieron dos hijos nacidos en Estados Unidos de Norteamérica el
2 de junio de 2000 y el 4 de mayo de 2002, encontrándose inscritos en
Chile;
b) En el momento de cesar la convivencia conyugal los niños vivían

junto a la madre;
c) El padre fue condenado por actos constitutivos de violencia intra-

familiar en el año 2003, sentencia que sanciona hechos cometidos en el
período en que vivían juntos;
d) Doña Verónica Castro tiene rasgos de personalidad inestable y

don Livio Pino de narcisista paranoide;
46
e) Los gastos de alimentación y crianza de los niños son cubiertos

por el padre;
f) En la especie no hay resolución judicial ni acuerdo entre los pa-

dres con las solemnidades legales exigidas que permitan sustentar que
el derecho-deber de cuidado personal no es ejercido por la madre;
g) C. y S., por acuerdo de los padres, desde una fecha anterior a la

audiencia preparatoria realizada en diciembre de 2005, se encuentran al
cuidado del padre y se tuvo como convención probatoria que hace más
de cinco o seis meses atrás se acordó verbalmente que el demandado
le pagaría S 780.000 a la demandante para que ella, entre otras cosas,
estudiara una carrera universitaria y que la madre tendría régimen de
relación directa y regular libre para con sus hijos;
i) Lo informado y ratificado por las profesionales doctoras Armijo y

Espinoza, psiquiatras, no se basa en antecedentes actuales, ni suminis-
trados directamente por el tribunal, sino que deponen sobre elementos
otorgados principalmente por el Sr. Pino y el historial clínico de fecha
anterior al 2003, que no fue incorporado como prueba en la audiencia
de juicio, ambos testimonios así como los certificados extendidos por
ellas son absolutamente disidentes al peritaje psiquiátrico evacuado por
el doctor Sigala Romele, del Servicio Médico Legal, quien señala que
la Sr. Castro si bien tiene caracteres de inestabilidad, lo que él llama
desorden de inestabilidad emocional de la personalidad, explica que es
parte de su personalidad y no una enfermedad.
Lo anterior es coincidente con la declaración y el certificado emiti-

do por el psiquiatra Juan Pablo Órdenes, quien señala haber evaluado a
la Sra. Castro desde el 2003, en orden a que ella no se encuentra inha-
bilitada para ejercer su rol de madre;
j) Los sentenciadores restaron consistencia a las declaraciones de

los psiquiatras presentados por el padre, por cuantos ellas se susten-
tan en antecedentes sesgados, toda vez que no se acreditó que fueran
oficiales; por lo que no producen convicción de la existencia de una
enfermedad mental que inhabilite a la madre;
k) No se probó que la madre dejó de velar por la crianza y cuidado

personal de los niños, o que los haya maltratado, dado malos ejemplos
o los haya puesto en peligro moral o material;
l) No se encuentran acreditadas las condiciones exigidas en el

artículo 226, en concordancia con el artículo 42 de la Ley N° 16.618;
ni existe convicción de que efectivamente concurra alguna causal que
inhabilite a la madre en su rol propio para ejercer el cuidado personal
de sus hijos;
m) No se estableció inhabilidad alguna de parte del padre ni riesgo

de los niños para relacionarse con él;
Tercero: Que sobre la base de los hechos reseñados en el motivo an-

terior, los sentenciadores determinaron que la madre de los niños pudo
ejercer la acción de entrega inmediata de los menores, de la que hizo
uso el 9 de noviembre de 2005 y al no estar probada ninguna de las
causales de inhabilidad previstas en el artículo 226 del Código Civil,
en relación con las reglas del artículo 42 de la Ley N° 16.618, la aco-
gieron, en los términos anotados en la parte expositiva de este fallo y,
en consecuencia, desestimaron la demanda de cuidado personal de los
hijos intentada por el padre.
Cuarto: Que, en primer término, cabe señalar que los jueces del
grado, en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, la
48
ponderación de la prueba y el establecimiento de los hechos, asentaron

los elementos indicados en el motivo segundo de este fallo y decidie-
ron, como se ha descrito en el considerando anterior.
En conformidad con lo que prevé el artículo 32 de la Ley N° 19.968,

los jueces de familia aprecian la prueba de acuerdo a las reglas de la
sana crítica.
Siguiendo a la doctrina y tal como reiteradamente lo ha resuelto

este Tribunal, este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por
los medios que aconsejan la lógica y el criterio aplicado enjuicio.
Las reglas que la constituyen no están establecidas en la ley, de

modo que se trata de un proceso intelectual del tribunal que analiza los
antecedentes probatorios del litigio.
Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de

hecho, cuya valoración corresponde privativa y excluyentemente a los
jueces del fondo.
La regla general es que la actividad de ponderación de las proban-

zas y, con ello, la fijación de los hechos del proceso, queda agotada en
las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del grado al
determinarlos hayan desatendido las razones lógicas, científicas, técni-
cas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido asignarles valor
y determinar su eficacia.
Quinto: Que el recurso en estudio se desarrolla a partir de hechos

distintos a los establecidos en la sentencia que se revisa, lo que impide
acogerlo.
49
En efecto, el recurrente sostiene que los presupuestos exigidos por

la ley para declarar la inhabilidad de la madre, de acuerdo a los térmi-
nos de los numerales I o , 3 o y 7 o del artículo 42 de la Ley N° 16.618, se
encuentran probados y, por otra parte, alega que no se ha respetado el
interés superior del niño, privilegiando los derechos de su progenitora
en desmedro de los menores.
De lo anterior se advierte que el recurrente extrae dichos anteceden-

tes de su propia apreciación del mérito del proceso y, especialmente, de
la prueba que él describe y analiza a favor de sus intereses.
Sobre el particular, se hace necesario consignar que los sentencia-

dores exteriorizaron claramente los razonamientos que sustentan sus
decisiones, explicando los motivos que los llevaron a preferir ciertos
elementos de juicio y a desestimar otros.
Sexto: Que los hechos de la causa son sólo aquellos establecidos

por los jueces del fondo en la correspondiente sentencia y éstos pueden
ser modificados si el recurrente denuncia y se constata infracción de las
normas reguladoras de la prueba, lo que no ha ocurrido en la especie.
En consecuencia, tratándose de un recurso de derecho estricto, no

es pertinente, en este caso, revisar los antecedentes fácticos que sus-
tentan la decisión, ponderando nuevamente los medios de convicción
allegados a la causa, pues la sentencia contiene el análisis de la prueba
rendida, los hechos que se tuvieron por probados y el razonamiento que
conduce a esa conclusión, sin que el recurrente haya denunciado como
conculcadas las normas de la sana crítica.
Séptimo: Que, en este contexto, no puede sino concluirse que los

sentenciadores no aplicaron los preceptos que se dicen vulnerados a
SO
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A
una situación de hecho no prevista por el legislador, sino, por el con-

trario, la fuerza jurídica de las normas que se estiman infringidas no ha
sido desconocida ni su interpretación violenta el recto alcance de esas
disposiciones, pues de acuerdo a las conclusiones de hecho asentadas
por los jueces del mérito, las reglas decisorio litis produjeron sus efec-
tos y fundamentan el contenido de la sentencia, sobre todo, si se tiene
presente que el recurrente - c o m o ya se d i j o - no denunció vulneración
a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia, las que de
haberse infringido, permitirían a este tribunal arribar a una decisión
diferente.
Octavo: Que, en el mismo sentido, no es ocioso expresar que la

presentación de un recurso de casación no es una nueva instancia en la
causa en que se deduce y que permita al recurrente hacer valer plantea-
mientos formulados en las etapas procesales que constituyen el juicio,
ni al tribunal que conoce de la solicitud de nulidad, revisar las cues-
tiones resueltas por los jueces que intervinieron en el pleito, sino en la
medida en que las decisiones hayan efectivamente contenidos errores
de derecho en su fallo.
Noveno: A mayor abundamiento se dirá que, siendo el interés su-

perior del niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico
nacional, no se advierte del mérito de autos que los sentenciadores lo
hayan preterido en beneficio de la madre.
Antes al contrario, se ha respetado la regla de orden natural prevista

en el artículo 225 del Código Civil, en cuanto que a la crianza de los
hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre.
No se acreditó debidamente en autos una inhabilidad o causa

calificada que le impida ejercer su rol, sin que obste a ello el su-
51
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R (TIJTCIÓN)
puesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un

entorno socio-económico más elevado, pues el tribunal, acogien-
do la solicitud del Sename, adoptó las medidas para el cambio de
circunstancias y condiciones de vida, al disponer que el grupo fa-
miliar reciba una terapia en un centro especializado, lo que podría
aliviar las diferencias entre los padres en torno al cuidado de los
hijos y sus derechos.
Décimo: Que, por lo antes razonado, al no haber demostrado el re-

currente la concurrencia de los supuestos errores de derecho denuncia-
dos, el recurso en examen debe ser rechazado.

artículos 463 del Código del Trabajo y 764, 765, 766, 767, 768 y 783
del Código de Procedimiento Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de
casación en el fondo deducido por la defensa de don Livio Pino Garrido
a fojas 218, contra la sentencia de ocho de septiembre de dos mil seis,
que se lee a fojas 1, de estos antecedentes.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.

los Ministros señores Urbano Marín V., Patricio Valdés A., señora Ga-
briela Pérez P. y los Abogados Integrantes señores Roberto Jacob Ch. y
Ricardo Peralta V.
Autoriza el Secretario de la Corte Suprema, señor Carlos Meneses

Pizarro.
Rol N° 5.458-2006.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
4. No se puede privar a madre de tuición si no se acreditan incapa-

cidades alegadas
Sumario:
La disposición citada (articulo 225 del Código Civil), en cuanto a su

historia es del caso señalar que en la Comisión de Legislación del Se-
nado se estimó que las causas de excepción por las cuales se admite
que el cuidado de los hijos menores no corresponde a la madre, cuando
por su depravación sea de temer que se perviertan y/o cuando se halla
inhabilitada por otra causa calificada (desestimada la expresión, de
igual gravedad, como en principio se pretendía establecer). En con-
secuencia. no habiéndose comprobado alguna de ¡as incapacidades
atribuidas a ¡a madre demandada, no es posible deducir algún peligro
real, sea moral o material, para los menores al permanecer junto a
ella, por lo que la apelación interpuesta por ¡a parte demandante no
puede prosperar.
Valparaíso, doce de octubre de dos mil siete.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:
/.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la demandante.
Primero: Que, el problema fundamental a dilucidar en el contex-

to del recurso interpuesto por la parte actora que persigue principal-
mente la revocación del fallo que le fue adverso y en su reemplazo
se haga lugar a la demanda de tuición deducida se circunscribe a
determinar si con la prueba rendida se encuentran acreditados, en la
53
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON AL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
especie, los supuestos que la ley establece para estimar inhabilitada

a la madre demandada para ejercer la tuición de los hijos menores
que según la ley le corresponde, por encontrarse separada de hecho
de su marido.
Segundo: Que, desde dicha perspectiva, se hace necesario recor-

dar que la norma que en forma especial se refiere a la materia es el art.
225 del Código Civil, el que, en lo pertinente, estatuye si los padres
viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, en
todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cui-
dado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la man-
tención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo
hacerlo.
La disposición citada, en cuanto a su historia es del caso señalar que

en la Comisión de Legislación del Senado se estimó que las causas de
excepción por las cuales se admite que el cuidado de los hijos menores
no corresponde a la madre, cuando por su depravación sea de temer que
se perviertan y/o cuando se halla inhabilitada por otra causa calificada
(desestimada la expresión, de igual gravedad como en principio se pre-
tendía establecer).
Tercero: Que, en el presente caso como se advierte del libelo de

demanda, las inhabilidades invocadas se hacen consistir, en general,
en la falta de cuidado y preocupación de la madre para con sus hijos,
especialmente en relación con sus deberes escolares, como asimis-
mo por el abandono de éstos durante la noche por las continuas re-
uniones de aquélla con sus amigos y durante el día por encontrarse
durmiendo.
34
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
Cuarto: Que, como se advierte, la sentencia impugnada luego de

centrar la controversia en sus considerandos decimotercero y decimo-
cuarto, hace una relación de las pruebas rendidas por las partes en los
motivos decimoquinto al vigésimo quinto, analizando en lo que sigue
las probanzas contenidas en los expedientes sobre protección traídos a
la vista.
Luego en los considerandos trigésimo segundo al cuadragésimo

continúa con la valoración de las pruebas rendidas por ambos litigan-
tes, llegando, finalmente, a las conclusiones que se contienen en los
fundamentos que siguen y que esta Corte comparte.
Quinto: Que, sin perjuicio de lo antes expuesto, conviene destacar

que la testimonial rendida por la parte demandada, superior en número
y mejor informada de los hechos y dando razón de sus dichos, apreciada
en conformidad a la ley, unido a los informes sociales evacuados por la
Dirección de Desarrollo Comunitario de la Municipalidad de San An-
tonio, a los dictámenes psicológicos practicados a las partes y menores
(fojas 215), en cuanto expresan que la causa sobre tuición como las de
protección impetradas por el padre demandante, aparecen más como un
conflicto entre adultos que el legítimo interés por el bien superior de
los menores; como asimismo, los exámenes psiquiátricos de ambos li-
tigantes, en cuanto concluyen que éstos se encuentran capacitados para
hacerse cargo del cuidado de los menores, en particular el de la madre
demandada, en el sentido que no presenta psicopatología alguna que
impida cumplir el rol que le corresponde, como el informe toxicológico
negativo de la misma, convencen a este Tribunal al igual que la juez
sentenciadora que la madre demandada no se encuentra inhabilitada
para hacérsele entrega del cuidado de sus hijos como lo dispone la ley.
Sexto: Que, a mayor abundamiento, las causas sobre protección de

los menores en referencia traídas a la vista, como se ha dicho, tampoco
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSON A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
contribuyen, en lo esencial, a desvirtuar tal convicción pues las senten-

cias revisadas por esta Corte han mantenido el cuidado de éstos en favor
de la madre, por lo que resulta perentorio concluir que las razones de
descalificación invocadas por la parte contraria para quitárselos carecen
de fundamento.
Séptimo: Que, en consecuencia, no habiéndose comprobado alguna

de las incapacidades atribuidas a la madre demandada, no es posible
deducir algún peligro, real, sea moral o material, para los menores al
permanecer junto a ella, por lo que la apelación interpuesta por la parte
demandante no puede prosperar.
Octavo: Que los documentos acompañados en esta instancia por la

parte actora, a fojas 486 y siguientes, sin perjuicio del valor que por su
naturaleza le corresponde, en nada alteran lo precedentemente razonado
y lo que en definitiva se decidirá en esta causa.
II. - En cuanto a Ja apelación entablada por la parte demandada.
Noveno: Que, en mérito de las mismas probanzas analizadas y va-

loradas en el acápite precedente, en especial de los informes psicoló-
gicos y psiquiátricos practicados a las partes litigantes, se desprende
la conveniencia de mantener un régimen de relación directa de ambos
litigantes con sus hijos, por lo que se estima conveniente que las visitas
decretadas a favor del padre los fines de semana sean prolongadas en el
tiempo, pero semana por medio.
Por las consideraciones antes explicitadas, disposiciones citadas, en

especial los artículos 225 del Código Civil, 42 de la Ley N° 16.698, lo
prevenido en el artículo 680 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil y lo prescrito en el artículo I o transitorio de la Ley N° 19.968 que
crea los Tribunales de Familia, se confirma la sentencia apelada de nue-
56
ve de mayo de dos mil siete, escrita de fojas 4 1 1 a 448, con declaración

que las visitas semanales establecidas a favor del padre demandante se
autorizan semana por medio, entre las 18:00 horas del día viernes y las
19:00 horas del día domingo.
Redactó el Ministro Sr. Rafael Lobos Domínguez.
No firma la Ministra Sra. Dinorah Cameratti, no obstante haber con-

currido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse en visita anual
en Juzgado de Letras, Juzgado de Garantía, Notaría y Conservador de
Bienes Raíces, todos de La Calera.
Dejándose constancia, finalmente, que la presente sentencia se

dicta con esta fecha por haberse encontrado el Ministro Redactor ha-
ciendo uso de feriado legal en el mes de septiembre y primera semana
de octubre.
Rol N° 55-2007.
5. Corresponde a madre cuidado personal si su relación no impor-

ta maltrato o menoscabo que ponga en peligro integridad del
niño
Sumario:
El interés superior del niño, un principio fundamental en el ordena-

miento jurídico nacional, no se advierte del mérito de autos causales
fundadas que permitan al sentenciador no respetar la regla de orden
natural prevista en el articulo 225 del Código Civil, en cuanto que a la
57
crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a

la madre, como tampoco ha sido elfundamento de la demanda reconven-
cional, si se tiene presente que 1a propuesta del padre era la procedencia
de cuidado personal a través de un régimen compartido, de lo que se
desprende que reconoce tácitamente de la habilidad de ¡a madre para
el cuidado de la menor; ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a
las reglas de la sana critica, para que ¡a sentencia resolviera en la forma
como lo hizo, otorgando el cuidado personal de la niña al padre.
San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada a excepción de sus fundamentos

decimosexto, decimoséptimo y decimonoveno, los que se eliminan.
Se tiene en su lugar y, además, presente:
/.- En cuanto a la objeción de documentos de la presentación de 28

de mayo del año en curso folio N° 4050:
Primero: Que el apoderado del apelado objetó los documentos

acompañados por la demandante principal en su escrito de 19 de mayo
del año en curso, los que dan cuenta de la existencia de un contrato de
arriendo entre él - d e m a n d a d o - y la Municipalidad de Pedro Aguirre
Cerda. Sostiene que lo aseverado por la contraria través de ellos es falso
y que dicha convención se encuentra finiquitada desde el año 2000, por
lo que a través de ella no se puede acreditar el monto de renta que señala
la actora principal.
Segundo: Que los motivos de objeción planteados por el apelado,

dicen relación con la apreciación del mérito probatorio de los antece-
58
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
dentes referidos, cuestión que no siendo causal legal de objeción con-

lleva a rechazar la incidencia.
II-En cuanto al fondo:
Tercero: Que a fin de comprender y ordenar las materias sometidas

a la decisión de este tribunal, es necesario dejar por establecido que
constituyen hechos de la causa los siguientes:
a) Que los autos se inician a través de una demanda de alimentos

interpuesta por doña Elizabeth Alicia Navarrete Vásquez en contra de
su cónyuge Femando Rubén Merino Brizuela, a favor de ella y su hija
E.S.M.N. nacida el 30 de agosto de 2003.
b) El demandado principal ejerció reconvencionalmente la acción

de cuidado personal respecto de su hija, en la cual solicitó un régimen
compartido para ambos padres, agregando, además, la necesidad de fi-
jar la relación directa y regular a favor de la niña.
c) La sentencia de primera instancia entregó el cuidado personal

de la niña a su padre y fijó un régimen comunicacional a favor de la
madre.
d) Que con fecha 9 de enero del año en curso, la Primera Sala de

esta Corte concedió una Orden de no innovar, en virtud de la cual se
mantuvo a la niña bajo el cuidado de su madre.
I- En cuanto al cuidado personal:
Cuarto: Que de conformidad a los informes psiquiátricos de

E.S.M.N. tiene actualmente seis años de edad y que a la época del in-
59
forme -evacuado por el Programa DAM de La Cisterna, el 18 de oc-

tubre de 2007-, se encontraba inserta en una dinámica familiar que se
traduce en un sistema proveedor, proteccional, benefactor que cubre sus
necesidades básicas; que percibe a sus padres como próximos, siendo
su madre una figura estable y muy significativa; no obstante lo anterior,
la menor advierte la relación conflictiva entre sus progenitores, lo que
le produce un alto nivel de ansiedad.
En el informe del Servicio Médico Legal, se sostiene que la niña es

hija de padres que padecen a la par de trastornos de la personalidad: la
madre, un trastorno paranoide de personalidad y el padre, un trastorno
de personalidad mixto con rasgos narcisistas e histriónicos. Concluye
que (la niña) no cuenta con un vínculo seguro respecto de ninguno de
los padres, su salud mental está severamente interferida por los conflic-
tos familiares y presenta un trastorno del desarrollo de aspecto autista,
por lo que sugiere ser alejada la niña de los padres, no apreciándose
ninguno de ellos con herramientas parentales mínimas.
Quinto: Que el informe médico legal de la madre revela que presen-

ta un trastorno paranoide de personalidad, que interfiere en el estable-
cimiento de sus relaciones sociales, tiende a ser desconfiada por miedo
a ser agredida, "presenta severas dificultades para relacionarse desde lo
afectivo con su hija, mostrándose profundamente fría". En lo relativo
al padre se indica que como ya se dijo en el motivo anterior, padece un
trastorno mixto de personalidad, que tiende al control del entorno en
función de su necesidades personales, que lo hace menos sensible a las
necesidades de terceros; "...no logra personificar a su hija, sólo logra
verla como un objeto de transacción (...) le es imposible hablar de su
hija sin hablar de sí mismo y sin descalificar a la madre.". En definitiva,
la interactuación entre ambos se caracteriza por actos mutuos de violen-
cia que afectan la estabilidad emocional de la niña.
r»o
Sexto: Que el articulo 224 del Código Civil dispone que: Toca de
consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado per-
sonal de la crianza y educación de sus hijos. Por su parte, el artículo 225
del texto legal recién citado, ordena que "Si los padres viven separados,
a la madre toca el cuidado personal de los hijos... En todo caso, cuan-
do el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al
otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre
o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Por último,
el artículo 226 de igual Código indica que sólo en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres se podrá confiar el cuidado personal de
los hijos a otra persona o personas competentes.
Séptimo: Que en primer término se comparte lo resuelto por la señora

juez a quo, respecto a que el cuidado de la niña permanezca en su entor-
no familiar; puesto que en él, por regla general, se resguardan en mejor
medida tanto su seguridad física como, y principalmente, su integridad
psicológica, con el fin que su desarrollo social y personal se consolide por
medio y a través de lazos familiares que importan una incorporación de la
persona a la sociedad, mejor, más eficaz y sostenida en el tiempo.
Puesto que las intervenciones en los centros de acogida siempre

serán escasas y aisladas, a diferencia del contexto familiar que se ca-
racteriza, esencialmente, por lo permanente y duradero en el tiempo.
Lo expuesto queda ratificado por medio de los informes acompañados
en esta instancia, en especial, los sociales de la demandante y los psi-
cológicos relativos a la niña, que indican que la niña ha evolucionado
favorablemente en este último tiempo.
Octavo: Que en lo relativo al cuidado personal en forma especi-

fica, teniendo presente lo expuesto en los motivos anteriores, unido
61
al hecho que los informes médicos, si bien dan cuenta de trastornos

psicológicos de los padres, éstos también precisan que dichos aspectos
de su personalidad se potencian en mayor medida en la interactuación
entre ambos padres, que si bien repercute en relación a la estabilidad
emocional de la niña, sin embargo, no se desprende de éstos que la re-
lación de ellos con su hija en forma directa importa un maltrato o me-
noscabo que ponga en peligro la integridad de la niña, de allí que estos
sentenciadores estimen que no se configura de forma clara y precisa la
concurrencia de una inhabilidad o causa calificada que le impida a la
madre ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general
que el padre brindaba a su hija en un entorno socioeconómico más
elevado.
Noveno: Que, a mayor abundamiento, siendo el interés superior del

niño un principio fundamental en el ordenamiento jurídico nacional,
no se advierte del mérito de autos causales fundadas que permitan al
sentenciador no respetar la regla de orden natural prevista en el artículo
225 del Código Civil, en cuanto que a la crianza de los hijos, en caso
de separación de los padres, corresponde a la madre, como tampoco ha
sido el fundamento de la demanda reconvencional, si se tiene presente
que la propuesta del padre era la procedencia de cuidado personal a
través de un régimen compartido, de lo que se desprende que reconoce
tácitamente de la habilidad de la madre para el cuidado de la menor; ni
las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica,
para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el
cuidado personal de la niña al padre.
Décimo: Que, en consecuencia, se debería retornar a la norma ge-

neral, correspondiéndole de consuno a los padres el cuidado personal,
crianza y educación de los hijos (artículo 224 del Código Civil). Esto
hubiera sido lo normal deseable, pero como se encuentran los padres
en la hipótesis excepcional en que viven separados, en tal caso, toca
62
a la madre el cuidado personal de los hijos (inc.l 0 del artículo 225 del
Código Civil).
II.- En cuanto a una relación directa y regular:
Undécimo: El artículo 229 del Código Civil, en relación con el

artículo 48 de la Ley de Menores, señala que el padre o madre que no
tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni que-
dará exento del deber, que consiste en mantener con él una "relación
directa y regular", la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez esti-
mare conveniente para el hijo.
Duodécimo: Que, al efecto, con el fin de mantener la tranquilidad

y el bienestar de la niña, además de cumplir con lo dispuesto por la ley
se mantendrá el régimen comunicacional que se fijó en su oportunidad
a favor del padre y que fuere confirmado por esta Corte a través de la
resolución de fecha veintisiete de mayo del año dos mil ocho, que con-
siste en fin de semana por medio, los días sábado y domingo desde las
11:00 horas hasta las 18:00, debiendo pasar la noche en el domicilio de
su madre y ser entregada y retirada por el padre o persona de su confian-
za desde la residencia de la menor. El régimen comunicacional dispues-
to es sin peijuicio de la facultad de las partes de ejercer las acciones que
en derecho corresponda, a fin de ampliarlo o modificarlo.
III-Alimentos:
Decimotercew: Que los artículos 323 inciso I o y 330 del Código

Civil prescriben que los alimentos deben habilitar al alimentario para
subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición so-
cial y en su tasación, indica el artículo 329 del citado estatuto legal que
se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y
63
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
sus circunstancias domésticas. Ponderando y valorando las probanzas

producidas en el juicio y referidas en el fallo en estudio de acuerdo a las
reglas de sana crítica, como lo autoriza el artículo 32 de la Ley N° 19,968,
y teniendo especialmente presente la necesidad de alimentación, ves-
tuario, educación y salud de la menor y la capacidad del padre que no
acreditó otras cargas que soportar, se estima ajustada a la racionalidad,
equidad y derecho mantener como definitivos los alimentos provisorios.
Decimocuarto: Que atendido el mérito de los antecedentes se com-

parte lo informado por el señor Fiscal Judicial en sus dictámenes de
fecha 28 de agosto y 29 de septiembre, ambos el año en curso.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los ar-

tículos 22 y siguientes del Código Civil, 67 y siguientes de la Ley de
Tribunales de Familia y 186 y siguiente del Código de Procedimiento
Civil, se revoca la sentencia apelada de cinco de noviembre y su com-
plemento de seis de noviembre ambos del año dos mil ocho y, en su
lugar, se declara que:
a) El cuidado personal de E.S.M.N. queda radicado en la madre de

la niña, doña Elizabeth Navarrete Vásquez.
b) Los alimentos provisorios se transforman en definitivos, por lo

que don Fernando Rubén Merino Brizuela deberá pagar a favor de su
hija E.S.M.N. y cónyuge Elizabeth Navarrete Vásquez de la forma y
por el monto que en su oportunidad se fijó.
c) Se mantiene el régimen comunicacional referido en el motivo

duodécimo.
d) Que no se condena en costas al recurrido por tener motivos plau-

sibles para litigar.
G-4
Regístrese y devuélvase con sus custodias.
Redacción del Abogado Integrante don Fernando Iturra Astudillo.
Pronunciada por las Ministros señora Rosa Egnem Saldías, señora

Ana María Arratia Valdebenito y Abogado Integrante señor Fernando
Iturra Astudillo. No firma el Abogado Integrante señor Iturra, no obs-
tante haber concurrido a la vista de la causa y posterior acuerdo, por
encontrarse ausente.
En San Miguel, dos de diciembre de dos mil nueve, notifiqué por el

estado diario la resolución precedente.
Rol N° 3.486-2008-Fam.
6. Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre en equiva-

lencia de condiciones con el padre
Sumario:
De acuerdo a lo dispuesto en el articulo 225 del Código Civil, si los

padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado personal
de los hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga indispensa-
ble, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá
entregar su cuidado personal a! padre. Consta en autos que la madre
del menor no presenta inhabilidad para ejercer ¡a tuición de su hijo y
no se ha acreditado que exista alguna causa calificada que, en aras
del interés superior del menor, haga indispensable o justifique alterar
la regla contenida en el artículo 225 antes mencionado, por lo que
no concurriendo ninguna de las hipótesis contempladas en la referida
norma ni en el articulo 42 de la Ley N° 16.618. no corresponde entre-
65
gar el cuidado personal al padre. El hecho de que el padre tampoco

presente inhabilidad para hacerse cargo del cuidado personal del hijo
menor v cuente con una red jamiliar que lo apoyaría en esa tarea, es
obviamente tina cuestión positiva, pero que no constituye una causa
legal para inhibir a la madre en el ejercicio de una función que la ley
le ha encomendado v respecto de la cual no presenta inhabilidad para
realizarla.
Santiago, trece de enero de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, sustituyendo en el motivo pri-

mero, segundo párrafo, la alusión al año 2002, que se hace al iniciar la
frase luego del primer punto seguido, por el año 2004 y en el motivo
segundo, la expresión pares, por padres.
Se eliminan, asimismo, los motivos noveno, undécimo y decimo-

tercero.
1. Que el demandante ha apelado de la sentencia que no le entregó

la tuición de su hijo menor y la mantuvo radicada en la madre de éste.
Funda su apelación en las aparentes contradicciones de la referida sen-
tencia que, por una parte, considera una serie de inconvenientes para
que la madre tenga a su cuidado al niño de 4 años y nueve meses de
edad y, por otra, lo mantiene a su cargo, en circunstancias que su parte
estaría en mejores condiciones para hacerlo.
2. Que de los antecedentes que obran en autos, se puede concluir lo

siguiente:
66
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ioN REGULAR Y D I R E C T A
a) Que el menor ha vuelto a vivir con su madre, luego de un tiempo

de separación en que éste, de hecho, permaneció al cuidado del padre
y abuela materna.
b) Que si bien las razones por las cuales la madre dejó de vivir junto
al padre no son materia del presente juicio, merecen atención en la me-
dida que permiten apreciar de un modo diferente lo que el actor califica
como un abandono de su hijo.
3. Que del informe social que rola a fojas 42 y siguientes, se des-

prende que si bien el lugar donde vive la madre junto a la familia de su
nueva pareja, no cuenta con mayores comodidades, resulta suficiente
para el desarrollo normal del menor, teniendo especialmente presente
que se encuentra junto a su madre y a un entorno familiar que da cuenta
de un hogar bien constituido, con normas y valores y en un ambiente de
afecto, lo cual es positivo para éste.
4. Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 225 del Código Ci-

vil, si los padres viven separados, le corresponde a la madre el cuidado
personal de los hijos, no obstante, cuando el interés del hijo lo haga
indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez
podrá entregar su cuidado personal al padre.
5. Que consta en autos que la madre del menor no presenta inhabi-

lidad para ejercer la tuición de su hijo y no se ha acreditado que exista
alguna causa calificada que, en aras del interés superior del menor,
haga indispensable o justifique alterar la regla contenida en el artículo
225 antes mencionado, por lo que no concurriendo ninguna de las
hipótesis contempladas en la referida norma ni en el artículo 42 de la
Ley N° 16.618, no corresponde entregar el cuidado personal al padre.
6. Que el hecho de que el padre tampoco presente inhabilidad para

hacerse cargo del cuidado personal del hijo menor y cuente con una
67
red familiar que lo apoyaría en esa tarea, es obviamente una cuestión

positiva, pero que no constituye una causa legal para inhibir a la madre
en el ejercicio de una función que la ley le ha encomendado y respecto
de la cual no presenta inhabilidad para realizarla.
7. Que resulta prudente y necesario que los padres tomen concien-

cia que sus personales diferencias no deben involucrar a su hijo y que
deben procurar que éste crezca y se desarrolle en un ambiente de afecto
y estabilidad, no amenazado permanentemente por acusaciones recí-
procas entre los padres, lo que, como queda demostrado en autos, ha
afectado la tranquilidad del menor, que aparece como un niño sano, con
algunas dificultades de lenguaje y obesidad susceptibles de mejorar.
El régimen comunicacional regulado en expediente Rol N° 2.029-

2004, y no apelado por el padre, debiera ser aprovechado para propen-
der a una relación estable y fluida entre padre e hijo, que canalice las
condiciones favorables que en estos autos se han esgrimido para obte-
ner la tuición del menor.
Por estos fundamentos y disposiciones legales citadas, se confirma

la resolución apelada de doce de septiembre de dos mil cinco, escrita a
fojas 68.
Redactó la Abogado Integrante señora Muñoz.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones,

integrada por el Ministro Raúl Rocha Pérez, la Ministro Rosa María
Maggi Ducommun y la Abogado Integrante Andrea Muñoz Sánchez.
Rol N° 6.785 2005.

7. I l i c i ó n de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos para de-

terminarla a favor de la madre
Sumario:
El propósito del legislador en materias tan delicadas como son las con-
tenciosas de familia, ha sido procurar soluciones cooperativas y privile-
giar el acuerdo de las partes en orden a determinar la forma más con-
ducente a resolver la situación que afecta al menor, a fin de promover
una relación más equitativa entre ellas. En la especie y para resolver el
asunto esta Corte aplicará lo dispuesto en el Título IX del Código Civil,
De los Derechos y Obligaciones entre los Padres y los Hijos, cuyo articulo
229 señala: El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo
no será privado de! derecho ni quedará exento del deber, que consiste
en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con
la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se suspen-
derá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundada-
mente. Habiendo fallecido el padre de la menor y conforme al mérito de
¡os antecedentes pmbatorios acompañados al proceso, no se aprecian
circunstancias legales que inhabiliten a la madre para ejercer el cuidado
personal de su hija, de diecisiete años de edad, pues nunca perdió con-
tado con ella, no tiene inconvenientes en que continúe viviendo con su
abuela paterna y manifiesta anhelo, también, de poder participar en su
proceso educativo, asistir a reuniones y otros actos relacionados.
Santiago, tres de abril de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los motivos

undécimo, duodécimo y decimotercero que se eliminan;
69
I o .- Que de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 3 o y 6 o de la

Convención sobre Derechos del Niño de las Naciones Unidas, promul-
gada en Chile como Ley de la República, el interés superior del niño es
la consideración primordial que se debe tener presente al decidir sobre
él. Todo niño tiene derecho intrínseco a la vida y los Estados Partes ga-
rantizarán en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo.
2°.- Que los preceptos referidos precedentemente se encuentran re-

lacionados, a su vez, con los numerales I o y 5 o del artículo 19 de la
Carta Fundamental, que consagran el deber de los órganos del Estado
de respetar y promover tales derechos garantizados por la Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile.
3°.- Que conforme a lo expuesto en los motivos anteriores, la Cons-

titución recoge expresamente los dos primeros niveles del derecho a la
vida, que son la conservación e integridad de la persona, concepto este
último que involucra valores tales como la honradez, decencia, lealtad,
rectitud y probidad, entre otros.
4°.- Que el propósito del legislador en materias tan delicadas como

son las contenciosas de familia, ha sido procurar soluciones cooperati-
vas y privilegiar el acuerdo de las partes en orden a determinar la forma
más conducente a resolver la situación que afecta al menor, a fin de
promover una relación más equitativa entre ellas.
5°.- Que en la especie y para resolver el asunto esta Corte aplicará lo

dispuesto en el Título IX del Código Civil, De los Derechos y Obliga-
ciones entre los Padres y los Hijos, cuyo artículo 229 señala: "El padre
o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del
derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él
70
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I LA RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A
una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad

acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez
estimare conveniente para el hijo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio
de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo,
lo que declarará el tribunal fundadamente". Por su parte, el artículo el
230 dispone: "Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los
hijos son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando
de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción
a sus respectivas facultades económicas. En caso de fallecimiento del
padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente".
6°.- Que habiendo fallecido el padre de la menor y conforme al

mérito de los antecedentes probatorios acompañados al proceso, espe-
cialmente lo expuesto en el Informe Social de fojas 23, en relación a
Ercira Palma Garcés, madre de la menor, no se aprecian circunstancias
legales que la inhabiliten para ejercer el cuidado personal de su hija, de
diecisiete años de edad, pues nunca perdió contacto con ella, no tiene
inconvenientes en que continúe viviendo con su abuela paterna y ma-
nifiesta anhelo, también, de poder participar en su proceso educativo,
asistir a reuniones y otros actos relacionados.
7°.- Que conforme a lo manifestado en los razonamientos preceden-

tes, asiste a la madre doña Ercira Palma Garcés el derecho y deber de
relacionarse con su hija M. R. P. y a tener con ella una adecuada comu-
nicación directa y regular, por lo que no procede privársela de la tuición
que legalmente le corresponde, no habiéndose acreditado circunstancia
alguna que lo autorice.
Que al resolver sobre esta materia, la Corte ha debido ponderar los

diversos intereses y derechos de los intervinientes en lo que hace a los
aspectos de preeminencia del derecho a la vida y a la integridad física
y psíquica de la menor.
Como consecuencia de todo lo anterior, se confirma la sentencia

apelada, de fecha dos de enero de dos mil seis, escrita a fojas 37 y si-
guientes.
Redacción de la Abogada Integrante señora Ángela Radovic

Schoepen.
Dictada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por

el Ministro señor Hugo Dolmestch Urra, Ministra señora Rosa María Mag-
gi Ducommun y Abogada Integrante señora Angela Radovic Schoepen.
Rol N° 488-2006.
8. Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera interés

superior del niño
Sumario:
No hay razón alguna que permita al tribunal mudar el cuidado perso-

nal del menor de autos, actualmente detentado por la persona a la que
naturalmente le corresponde -la madre-, desde que no hay pruebas
que permitan concluir que el interés superior del niño haga indispensa-
ble, por maltrato, descuido u otra causa justificada, entregar la tuición
al padre demandante.
Santiago, veintidós de mayo de dos mil nueve.
Vistos:
En estos autos Rit C-3.274-06 y Ruc 0620110853-3, del Cuarto Juz-

gado de Familia de esta ciudad, por sentencia de cuatro de febrero de
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
dos mil nueve, la juez titular de dicho tribunal, doña Luz Adriana Ce-
ledón Bulnes, hizo lugar a la demanda deducida por don David Alejan-
dro Abuhabda Coldrey en contra de doña Andrea María Moena Olguín,
sólo en cuanto dispuso que el cuidado personal del menor L.T.A.M. co-
rrespondía "también al padre, don David Alejandro Abuhabda Coldrey,
estableciendo una custodia compartida, cuya implementación deberá
ser supervigilada por el Instituto Chileno de Terapia Familiar, la que en
sus primeros dos años, deberá emitir informes trimestrales a este Juzga-
do de Familia". En contra de esta sentencia, la parte demandada dedujo
recursos de casación en la forma y apelación.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra

viciada por la causal 9» del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, en relación con el N° 6 del artículo 67 de la Ley N° 19.968, o sea,
"en haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales
por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes preven-
gan expresamente que no hay nulidad". Dichas faltas u omisiones, en
concepto de la recurrente, son las siguientes: a) la magistrado de la causa
ha fallado creando una figura que jurídicamente no existe, esto es, el cui-
dado personal compartido; b) legislar es una función entregada por ley
al Poder Legislativo y existe prohibición expresa a la Magistratura, en el
artículo 70 de la Constitución Política de la República, de intervenir en
aquella facultad; y c) se ha infringido el artículo 225 del Código Civil.
Segundo: Que baste para rechazar el recurso el hecho que la de-

mandada no ha relacionado la causal con ninguno de los numerales del
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I J T c i Ó N )
artículo 795 del Código de Procedimiento Civil. El recurso de nulidad

formal es de derecho estricto y es menester señalar claramente la causal
por la cual se lo deduce, lo que implica que, tratándose de aquélla con-
templada en el N° 9 o del artículo 768 del citado Código, debe relacio-
nársela, necesariamente, con alguno de los números del artículo 795
del mismo cuerpo de leyes o con otra norma que diga expresamente
que hay nulidad, nada de lo cual sucede en autos, en que las dispo-
siciones que cita la recurrente no establecen la sanción que se viene
comentando.
Tercero: Que, por lo demás, la recurrente en realidad ha hecho ver

los errores de derecho que contiene el fallo, materia que escapa a los
límites de la casación en la forma que, como se sabe, forma parte del
instituto de la nulidad procesal.
En cuanto a! recurso de apelación.
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus motivos

décimo, decimocuarto, decimosexto, decimonoveno, vigésimo, vigési-
mo primero, vigésimo segundo y vigésimo tercero, que se eliminan.
En su consideración octava se reemplaza la frase "Que, a raíz de

un incidente respecto del cual esta sentenciadora no tiene claridad, y
que no es objeto de este Juicio, pero que - a l parecer-es presenciado
por el hijo común, se inicia la causa Rol N° F-229-2004 seguida ante el
15° Juzgado Civil de Santiago, en la cual se ordena", por la siguiente:
"Que en causa Rol F-229-2004 del 15° Juzgado Civil de Santiago, se
dispuso".
En el motivo undécimo se trueca la palabra "debelación" por "de-

velación".
En el considerando decimotercero, primer párrafo, se elimina el pe-

riodo que comienza con las voces "y de modo" y culmina con las pala-
bras "hasta el día de hoy", y la coma (,) que lo antecede.
En el considerando decimoséptimo se suprimen sus párrafos prime-

ro, segundo, tercero y cuarto. En su párrafo quinto se cambian las voces
"En efecto, "por la palabra "Que".
En el motivo decimoctavo se eliminan los párrafos segundo, terce-

ro, cuarto y quinto.
Cuarto: Que el antiguo texto del artículo 223 del Código Civil esta-
blecía que "A la madre divorciada, haya dado o no motivo al divorcio,
toca el cuidar personalmente de los hijos menores. Sin embargo, no se
le confiará el cuidado de los hijos, cuando por su depravación sea de
temer que se perviertan", disposición que también se aplicaba al caso
de simple separación de hecho. Hoy en día, empero, la materia está re-
gulada por el artículo 225 del Código Civil, que en sus incisos primero
y tercero, ambos transcritos en el fallo que se impugna, establece que en
caso de separación es la madre la que tiene el cuidado personal de los
menores, pero que, cuando el interés superior de éstos lo haga indispen-
sable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez puede
entregar dicho cuidado personal al padre.
Quinto: Que, en consecuencia, cierto es que el legislador ha varia-

do su criterio a la hora de decidir cuál de los dos progenitores, en caso
de separación, es el encargado del cuidado de los hijos menores. Y de
aquel razonamiento por el cual se entendía que siempre era la madre la
encargada de tal cuidado, por el solo hecho de ser tal, salvo "deprava-
ción" de la misma, se ha pasado a ocupar el criterio del interés superior
75
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
del niño -reiterado en el artículo 16 de la Ley N° 19.968-, presumiendo

la ley que dicho interés está más a salvo con la madre, sin perjuicio de
entregar el cuidado al padre, bastando para ello acreditar simple maltra-
to, descuido u otra causa calificada y sin exigir la "depravación" de la
progenitora. Tal criterio, el del "interés superior del niño", se sustenta,
además, en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
adoptada en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de no-
viembre de 1989 y suscrita por Chile el 26 de enero de 1990, promul-
gado por Decreto N° 830 de 14 de agosto de ese año y publicada en el
Diario Oficial de 27 de noviembre de 1990.
Sexto: Que tal como se ha sostenido por esta Corte en fallos de

uno de septiembre de 2004 (Causa Rol N° 4.105-04) y de 22 de junio
de 2006 (Causa Rol N° 218-06), "el interés del menor constituye un
concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos y de profu-
sa utilización en el derecho comparado. No obstante, puede afirmarse
que alude a asegurar al menor el ejercicio y protección de sus derechos
fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de ventajas, en todos los
aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía y orientado a ase-
gurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en todo caso,
cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso". En con-
secuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdiccional un
asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés superior
del niño, conforme a los siguientes factores: "a) las necesidades mate-
riales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de que
sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y condi-
ciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de
cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores; y d) si
existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la
tuición", según la doctrina sustentada en las aludidas sentencias.
Séptimo: Que, entonces, la ley, el artículo 225 del Código Civil, es

el que debe regular el conflicto de autos, norma por la cual el cuidado
76
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL "I lA RELACIÓN RECULAR y DIRECTA
personal de L.T.A.M. debe quedar entregado a la madre demandada,

salvo que el interés superior de dicho menor haga indispensable va-
riar tal premisa, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
caso este último en que la tuición (o "cuidado personal" como se ha
dado en llamar ahora a dicha institución) puede ser entregada al pa-
dre, advirtiendo la norma, eso sí, que no se puede confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención
del hijo, mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo
hacerlo.
Octavo: Que de la prueba rendida en el proceso, descrita en el fallo

que se revisa y apreciada de acuerdo con las reglas de la sana crítica,
esto es, no vulnerando las máximas de la experiencia, ni la lógica ni los
conocimientos científicamente afianzados, no se desprende dato algu-
no que permita convencer a esta Corte que la madre demandada haya
maltratado de alguna forma a su hijo L.A., o sea, que lo haya tratado
de mala manera, de palabra u obra. Tampoco puede decirse que la ma-
dre haya tenido una conducta "descuidada" con su descendiente, esto
es, que no se haya preocupado de su hijo en alguna forma; de hecho,
el episodio aquél por el cual el referido menor habría sido objeto de
abuso sexual por parte de un sujeto de 17 años de edad, referido en el
motivo duodécimo de la sentencia de primera instancia, habría ocurri-
do cuando estaba con su padre, el demandante, quien hacía uso de su
derecho a visitas ("relación directa y regular", conforme a la nomen-
clatura en boga).
Noveno: Que, en consecuencia, no hay razón alguna que permita al

tribunal mudar el cuidado personal del menor de autos, actualmente de-
tentado por la persona a la que naturalmente le corresponde - l a madre-
desde que no hay pruebas que permitan concluir que el interés superior
del niño haga indispensable, por maltrato, descuido u otra causa justifi-
cada, entregar la tuición al padre demandante.
Décimo: Que la palabra "síndrome" significa un conjunto de sínto-

mas característicos de una enfermedad o un conjunto de fenómenos que
caracterizan una situación determinada. El llamado Síndrome de Alie-
nación Parental, del que no se tienen noticias, aparte de los dichos del
psicólogo Cristián Roberto Cejas Martínez, titulado de la Universidad
La República en el año 1996, no incluido en el listado de peritos de la
Corte de Apelaciones de Santiago, quien publicó artículos de su espe-
cialidad en el sitio web de "Amor de Papá", que preside el demandante,
consistiría en un conjunto de síntomas derivados de la influencia de un
padre o madre en su hijo con miras a que éste desprecie al otro proge-
nitor, impidiendo así el necesario vínculo entre el menor y su padre o
madre. Pues bien, dicho "perito" afirma que no interrogó al niño de au-
tos y su credibilidad, apreciado su testimonio de acuerdo con las reglas
de la sana crítica, es débil, desde que, ya se ha dicho, se trata de una
persona que coopera con el movimiento liderado por el demandante.
Luego, no hay evidencias de que el menor sufra algún trastorno similar
a lo que dicho testigo refiere como "Síndrome de Alienación Parental",
del que, se reitera, no se tiene conocimiento de su reconocimiento por
la comunidad científica especializada.
De otro lado, la señora Claudia Andrea Mery Leal, subdirectora

del colegio al que asiste L.T.A.M., declaró en el proceso que el padre,
durante un mes en el año 2007 rondaba el colegio e irrumpía al esta-
blecimiento con periodistas y cámaras fotográficas y era muy violento
verbalmente, agregando que una vez entró con su abogado hasta la ofi-
cina del rector, hechos éstos que se sucedían todos los viernes a vista
y paciencia de los apoderados. Señala la testigo que concurría personal
de Carabineros. El menor, agrega, se iba a la enfermería porque no que-
ría salir con su padre. Parece evidente, entonces, que la reticencia del
menor viene dada por la conducta extraviada e imprudente de su padre,
que obviamente lo avergüenza y menoscaba, al hacer escándalos de esa
naturaleza en su colegio, frente a sus compañeros de curso, profesores y
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A I ioN REGULAR Y DIRECTA
apoderados. El rechazo del menor es una consecuencia natural y obvia

de la conducta del demandante. O sea, el actor debe buscar en su propia
conducta la explicación de la reticencia de su hijo a estar con él y no en
maniobras psicológicas de la demandada.
Undécimo: Que el menor de autos, nacido el 2 de septiembre de

1996, en una larga entrevista con la j u e z de primer grado, haciendo uso
de su derecho a ser oído, manifestó su voluntad en respuestas categóri-
cas, sin titubeos, con buena dicción, apreciándose extraordinariamente
m a d u r o para su edad, y esta Corte tendrá muy presente su opinión para
la solución del conflicto, de acuerdo a lo regulado en el inciso segundo
del artículo 16 de la Ley N° 19.968.
Duodécimo: Que, por último, la propia sentenciadora de primer

grado, en el considerando vigésimo de su sentencia, eliminado por esta
Corte, sefialó que al demandante señor Abuhabda se le hizo una "abul-
tada" liquidación de crédito en causa por cumplimiento de alimentos,
lo que desde luego impide absolutamente que la demanda pueda pros-
perar, desde que el inciso final del artículo 225 del Código Civil señala
que no puede entregarse el cuidado personal del menor al padre o madre
que no ha contribuido a la manutención del hijo, mientras estuvo b a j o el
cuidado del otro progenitor.
Decimotercero: Que de la opinión de la consejera técnica, señora

A n a María Barahona, se rescata lo que realmente interesa a la solución
de este conflicto, a saber, que la madre no tiene ninguna inhabilidad
para tener el cuidado personal de su hijo niño L. A. M., de modo que
c o n f o r m e al artículo 225 del Código Civil, tantas veces citado, la de-
manda no puede sino ser desechada.
Decimocuarto: Que al otorgársele el cuidado personal del menor a

su madre, esta Corte regulará el siguiente régimen de relación directa y
79
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I c i ó N )
regular o derecho de visitas, a favor del padre demandante: fin de sema-

na por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre en casa de
sus abuelos paternos el día viernes a las 19:00 horas y retirado desde el
mismo inmueble, el domingo a idéntica hora.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968,

se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte
demandada, en contra de la sentencia de cuatro de febrero de dos mil
nueve, dictada por la juez señora Luz Adriana Celedón Bulnes, titular
del Cuarto Juzgado de Familia de Santiago.
Se revoca la misma resolución y en su lugar se decide que la demanda,

de cuyo personal planteada por don David Alejandro Abuhabda Coldrey
respecto de su hijo L.T.A.M., queda rechazada íntegramente, con costas.
Se regula el siguiente régimen de relación directa y regular en favor

del padre demandante respecto de su hijo ya mencionado: fin de semana
por medio, debiendo ser entregado el menor por su madre por interme-
dio de sus abuelos paternos el día viernes a las 19:00 horas y retirado
desde el mismo inmueble, el domingo siguiente a idéntica hora.
Se previene que el Ministro señor Mera estuvo por, regulando el régi-

men de relación directa y regular, decidir que el padre verá a su hijo, am-
bos ya referidos, sólo sábado por medio, entre las 15:00y las 19:00 horas,
debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario mencionado,
por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos.
Compúlsense los antecedentes necesarios y pasen los autos al Tri-

bunal Pleno, para conocer de la actuación de la juez doña Luz Adriana
Celedón Bulnes, de la que dan cuenta los registros de audio, y de su de-
cisión de acoger parcialmente la demanda y otorgar una "custodia com-
partida" del menor a ambos padres, a pesar que la misma sentenciadora
había razonado que nuestra legislación no contempla expresamente esta
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y D I R E C T A
figura y que sólo existe la idea de legislar sobre el tema por parte de
algunos parlamentarios.
Acordada esta última decisión contra el voto del Abogado Integran-

te señor Pfeffer, quien estuvo por no pasar estos antecedentes al Tribu-
nal Pleno.
Redacción del Ministro señor Mera.
Dictada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de

Santiago, presidida por la Ministro doña Dobra Lusic Nadal e integra-
da, además, por el Ministro señor Juan Cristóbal Mera Muñoz y por el
Abogado Integrante don Emilio Pfeffer Urquiaga.
Se previene que el Ministro señor Mera estuvo por, regulando el

régimen de relación directa y regular, decidir que el padre verá a su hijo,
ambos ya referidos, sólo sábado por medio, entre las 15:00 y las 19:00
horas, debiendo ser entregado y retirado por su madre en el horario men-
cionado, por intermedio de los abuelos paternos del menor de autos.
Rol N° 565-2.009.
9. Satisfacción del interés superior del niño está por sobre la con-
currencia de un motivo de inhabilidad de la madre
Sumario:
El legislador establece como prioridad la satisfacción del interés supe-

rior de estos niños, por sobre la concurrencia de un motivo de inhabili-
dad, para determinar y resolver cuál de sus progenitores ha de detentar
81
su cuidado, como Io recogen los artículos 3 de la Convención sobre

Derechos del Niño v 225 inciso tercero del Código Civil.
San Miguel, veinte de noviembre de dos mil nueve.
Proveyendo escrito folio 12195: Téngase presente.
Kistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con las siguientes modificacio-

nes:
a) Se eliminan los motivos decimotercero, decimoséptimo, décimo-

octavo, decimonoveno y vigésimo.
b) En el considerando vigésimo primero se reemplaza la palabra

"madre" por "padre" en las dos ocasiones que se encuentra indicada.
Primero: Que conforme fue constatado por la profesional que eva-

cuó los informes psicológicos y sociales de los niños D.K.G.S y D.A.G.
S., y practicados por DAM de Puente Alto, en visita domiciliaria a la
demandada los menores fueron observados descuidados en términos de
higiene y vestuario; que el padre de ellos es reconocido como una figura
significativa y que la madre tiende a priorizar sus propias necesidades
por sobre la de los niños; que la vivienda que habitan en calidad de
allegados -junto a los abuelos m a t e m o s - se encuentra en irregulares
condiciones de higiene y mantenimiento, especialmente en los dormi-
torios utilizados por los niños; que D.A.G. S. se encontraría expuesto
actualmente a una dinámica de violencia por las sanciones inadecuadas
de parte de los adultos responsables de su cuidado (abuelos maternos y
82
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y DIRECTA
madre); se concluye que los niños han de quedar a cargo del padre por
la significación de su figura, por contar con los recursos y habilidades
adecuados, porque las habilidades parentales de la madre son "potencia-
les", en razón del ambiguo interés por el mundo emocional de los niños,
difuso apego y vínculo afectivo para con ellos, y por explicitación de
parte de la demandada de no contar con los recursos económicos para
ejecutar el cuidado personal de sus hijos de manera independiente.
Segundo: Que conforme fue constatado por el Instituto de Rehabi-

litación Teletón y contenido en informe psicosocial de octubre de 2008,
y en evaluación social practicada por DAM Ñuñoa, el padre de los me-
nores se desempeña como operario en plástico; percibe una remunera-
ción de aproximadamente SI80.000; habita un inmueble en calidad de
propietario, que cuenta con equipamiento adecuado, dos dormitorios
y un domicilio especial para recibir a los niños D.K.G.S y D.A.G. S.;
el demandante identifica las necesidades de sus tres hijos y moviliza
la red social en su favor, contando con una red de recursos familiares
(abuelos paternos) que lo apoyan en la crianza de su hijo A.G.S., y están
dispuestos a hacerlo por los dos menores; se preocupó y concretó que
A.G.S., hijo de 15 años que actualmente cohabita con él, retomara su
tratamiento de rehabilitación en Teletón como también sus estudios.
Que todo lo anterior fue corroborado por la testigo que en favor

del actor depuso en el procedimiento, en el sentido de enfatizar el alto
grado de preocupación de parte de aquél en relación a sus hijos y los
hechos en que concretiza tal interés.
Tercero: Que, si bien en autos no se acreditó que la demandada se

encuentre afecta a alguna causal que conforme a la ley conlleve privarle
del cuidado personal de sus hijos D.KG.S. y D.A.G.S., según lo indicó
la señora juez a quo en el motivo decimosexto del fallo que se revisa,
cabe tener presente que el legislador establece como prioridad la satis-
83
P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T T I C I Ó N )
facción del interés superior de estos niños, por sobre la concurrencia

de un motivo de inhabilidad, para determinar y resolver cuál de sus
progenitores ha de detentar su cuidado, como lo recogen los artículos
3 de la Convención sobre Derechos del Niño y 225 inciso tercero del
Código Civil.
Cuarto: Que sobre lo anterior debe tenerse en cuenta que el interés

del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contomos
imprecisos y de profusa utilización en el derecho comparado. No obs-
tante, puede afirmarse que alude a asegurar al menor el ejercicio y pro-
tección de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma de
ventajas, en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su autonomía
y orientado a asegurar el libre desarrollo de su personalidad; concepto, en
todo caso, cuyos contornos deben delimitarse en concreto, en cada caso.
En consecuencia, en cada caso que se somete a la decisión jurisdic-

cional un asunto de esta naturaleza, se deberá indagar cuál es el interés
superior del niño, conforme a los siguientes factores: a) las necesidades
materiales, educativas y emocionales de los niños y la probabilidad de
que sean cubiertas por quien pretende la tuición; b) la capacidad y con-
diciones del solicitante para asumir la tuición; c) el efecto probable de
cualquier cambio de situación en la vida actual de los menores, y d) si
existiere algún daño sufrido o riesgo de sufrirlo por consecuencia de la
tuición.
Quinto: Que del mérito de la prueba rendida en procedimiento y

los antecedentes recabados a iniciativa del Tribunal, reproducidos en
el motivo quinto del fallo apelado, forzosamente se concluye que es el
demandante quien posee los recursos -económicos, emocionales, psi-
cológicos y sociales- para concretizar la satisfacción de las necesidades
descritas y detalladas en el motivo anterior respecto de los niños D.K. y
D.A.G.S., por lo que será acogida la solicitud del apelante.
84

se revoca la sentencia de nueve de octubre del año en curso, dictada
en los autos Rit C-1490-2007, en cuanto por ella rechazó la demanda
de cuidado personal interpuesta por Jaime Antonio Gómez Gómez en
contra de Amada del Carmen de las Mercedes Saavedra Pino, respecto
de los niños D.K.G.S. y D.A.G.S. y en su lugar se declara:
I.- Que se acoge la demandada de cuidado personal interpuesta por

Jaime Antonio Gómez Gómez en contra de Amada del Carmen de las
Mercedes Saavedra Pino, concediendo el cuidado personal de los niños
D.K.G.S. y D.A.G.S., al demandante.
II.- Subinscríbase esta sentencia en el certificado de nacimiento de

los menores D.K. y D.A.G.S.
III.- Que se establece como régimen comunicacional entre la madre

y sus dos hijos menores, el segundo y cuarto fin de semana, desde el
día viernes a las 20:30 hrs hasta el día domingo a las 18:00 hrs, siendo
retirados y devueltos en la Vigésima Comisaría de Puente Alto.
Pronunciado por la Ministro señora Carmen Rivas González, Fiscal

Judicial señora Ana Cienfiiegos Barros y por el Abogado Integrante se-
ñor Manuel Hazbún Comandari.
San Miguel, a veinte de noviembre de dos mil nueve, notifiqué por

el estado diario la resolución precedente.
Rol N° 777-2009-Fam.
85
P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
10. Madre está en condiciones naturales de orientar a menor en

etapa de cambios físicos y emocionales
Sumario:
Para examinar si Ia madre es inhábil para ejercer la tuición de un

menor, debe acudirse al articulo 42 de la Ley de Menores, precepto
que señala las causales de inhabilidad física o moral de los padres
para efectos del artículo 226 del Código Civil, cuales son: a) inca-
pacidad mental, b) alcoholismo crónico, c) omisión de velar por la
crianza, cuidado personal o educación del hijo, d) consentir en que
el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o
mendicidad, e) haber sido condenado por secuestro o abandono de
menores, f) maltratar o dar malos ejemplos al menor o si su per-
manencia en el hogar constituyera un peligro para su moralidad,
y g) cualquier otra causa que coloque al menor en peligro moral o
material.
La regla general que entrega el articulo 225 del Código Civil es

que si los padres viven separados a la madre le toca el cuidado per-
sonal, pero en su inciso 3o faculta al juez para entregar el cuidado
personal del niño al otro de ¡os padres si el que tiene la tuición de
los hijos: a) los maltrata, b) los descuida, o si concurre otra causa
calificada.
Tratándose de una menor de nueve años, estando en una edad próxi-

ma al inicio de la adolescencia y de sus cambios físicos y emocio-
nales, no resulta aconsejable que permanezca en el hogar paterno
en el que sólo habitan hombres, puesto que es la madre quien puede
orientarla de manera adecuada, brindándole ¡a ayuda necesaria para
que crezca y se desarrolle.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N AL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
San Miguel, diez de abril de dos mil ocho.
Vistos:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de sus motivos sex-

to, séptimo, octavo, noveno, décimo y undécimo, que se eliminan.
Y se tiene en lugar de los considerandos eliminados y, además, pre-

sente:
Primero: Que la acción ejercida en autos el 18 de enero de 2006, es

la de cuidado personal de la niña C.A.S.H. de filiación matrimonial, la
que se fundó en que el padre trajo a la menor desde Osorno, donde estaba
viviendo con su madre, el diecinueve de febrero del año dos mil cuatro.
Segundo: Que para resolver el recurso debe tenerse presente que las
normas que rigen la materia, básicamente, se contienen en el Título IX
del Libro I del Código Civil.
Tercero: Que entre esas disposiciones el legislador en el artículo

225 inciso I o estableció "Si los padres viven separados, a la madre toca
el cuidado personal de los hijos", siempre y cuando no concurran acuer-
dos o pactos que alteren esa regla, como lo expresa el inciso 2 o de la
disposición legal precitada.
Cuarto: Que, en este caso, la cónyuge en su demanda manifestó la

existencia de una situación fáctica, no regulada, infiriéndose de ella que
su marido desde esa época ha tratado de obtener la tuición de su hija,
para lo cual ha utilizado todos los medios imaginables, como "hacerla
firmar una tuición, que no le hizo leer, decirle que "la hija habría sido
abusada en el domicilio de ella y, por último, "la denunció por violencia
intrafamiliar".
Quinto: Que acorde con lo señalado precedentemente, se colige que

los padres de Camila Alejandra no han celebrado convención acerca de
que su cuidado personal corresponda al padre.
Sexto: Que así las cosas, por ley, corresponde el cuidado personal
del hijo a su madre, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o
porque el interés superior del niño hace aconsejable entregarlo al otro
progenitor (según lo preceptúa el inciso 3 o del artículo 225 del Código
Civil ya citado).
Séptimo: Que es preciso examinar si la madre es inhábil para ejercer

la tuición de la menor, debiendo revisar para tal propósito el artículo 42
de la Ley N° 16.618 de Menores, que establece las causales de inhabi-
lidad física o moral de los padres para los efectos del artículo 226 del
Código Civil, cuales son: la incapacidad mental; el alcoholismo cróni-
co; la omisión de velar por la crianza, cuidado personal o educación del
hijo; cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los
lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca
o a pretexto de profesión u oficio; cuando hubieren sido condenados
por secuestro o abandono de menores; o cuando maltrataren o dieren
malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad; o cuando cualesquiera otras
causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Octavo: Que no existe en los antecedentes ningún indicio de que la

madre esté afectada por alguna de esas causales absolutas de inhabili-
dad que establece la norma señalada, de manera que debe descartarse la
inhabilidad como causal para privarle del cuidado personal de su hija.
Noveno: Que conforme lo dispuso el artículo 225 en su inciso 3 o el

juez podrá -facultativo- entregar el cuidado personal del niño al otro
de los padres cuando: a) el padre o la madre en quien se ha radicado la
tuición de los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la madre en su

casa, descuide a los hijos; y c) cuando respecto de cualquiera de ellos
concurra otra causa calificada;
Décimo: Que el legislador, además de señalar causales específicas

en virtud de las cuales es dable modificar la norma del artículo 225
inciso 1° del Código Civil, también consagró una genérica -otra causa
calificada- la que en cada caso concreto debe determinar el juez si es
conveniente para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo
al otro cónyuge o a un tercero.
Undécimo: Que no se acreditó tampoco la causa calificada que im-

pida a la madre ejercer su rol, sin que obste a ello el hecho que según
se menciona en el motivo sexto de la sentencia en revisión, el que fue
eliminado "no dio cumplimiento a su obligación legal de contribuir a la
manutención de su hijo durante su permanencia al cuidado del padre,
obligación que le compete sin que requiera para ello demanda legal
que se lo exija... y no canceló en forma completa y oportuna la pensión
alimenticia a la que se obligó en la audiencia preparatoria celebrada en
el mes de agosto del año 2006, por cuanto sólo en esa ocasión y en una
conciliación celebrada con su cónyuge estableció que pagaría alimentos
en carácter definitivo en favor de su hija, pero posteriormente como lo
dice el asistente social que evacuó informe en la ciudad de Osorno, en
el mes de septiembre de ese año se encontraba cesante, de modo tal que
si no cumplió con ese deber se debió a causa ajena a su voluntad, por lo
que no se encontraba en condiciones de hacerlo.
Duodécimo: Que, en consecuencia, no existe legalmente ningún

impedimento que entrabe la fluida y natural aplicación de la regla del
artículo 225 del Código Civil, la que señala, como se expresó: "si los
padres viven separados a la madre toca el cuidado de los hijos".
sa
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
Decimotercero: Que atendido el bien superior de la niña debe tener-

se presente que, humanamente, no es posible soslayar la circunstancia
que, no obstante las acusaciones que efectuó su padre en contra de la
madre y de un hermano de ésta, ella bregó en tres ocasiones con éste
para recuperar a la menor, lo que revela, a j u i c i o de estos sentenciado-
res, su afán protector.
Decimocuarto: Que no resulta aconsejable que la menor C.A., de

alrededor de nueve años, próxima al inicio de la adolescencia y de sus
cambios físicos y emocionales, permanezca en el hogar paterno, en el
que sólo habitan hombres (2) como se infiere del informe social agre-
gado a los antecedentes, dado que es la madre quien puede orientarla
de manera adecuada, brindándole la ayuda necesaria para que crezca y
se desarrolle.
Por lo razonado, citas legales citadas, lo informado por el Sr. Fiscal

Judicial con fecha 3 de marzo del año 2008 y acorde con lo que dispone,
además, el artículo 67 de la Ley N° 19.968 y Convención de los Dere-
chos del Niño, se revoca la sentencia de veintiséis de marzo del año
recién pasado, dictada por la señora juez doña Ángela Arap Aiquel del
Primer Juzgado de Familia de San Miguel, en cuanto no hizo lugar a la
demanda de cuidado personal interpuesta por doña Viviana Alejandra
Hernández Maragaño y en su lugar se resuelve:
A. Que se hace lugar a ella, debiendo quedar C.A.S.H. bajo el cui-

dado de su madre Viviana Alejandra Hernández Maragaño.
B. Que se fija la relación directa y regular del padre con su hija de

la siguiente forma:
1. Un fin de semana al mes desde el día viernes después del colegio

hasta el domingo a las 18 horas en invierno y 21 horas en verano.
90
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
2. Una semana en vacaciones de invierno a convenir con anticipa-

ción por los padres.
3. Dos semanas en vacaciones de verano a convenir con anticipa-

ción por los padres.
4. Cumpleaños de C., Navidad y Año Nuevo, alternado con cada

padre, previo acuerdo y antelación.
5. El régimen relacional podrá ser modificado de consuno por los

padres, siempre en interés de C. y escuchándola.
Regístrese y devuélvase, al igual que la custodia a sus Tribunales.
Redacción de la Ministro señora María Stella Elgarrista Álvarez.
Pronunciada por los Ministros señor José Ismael Contreras Pérez,

señora María Stella Elgarrista Álvarez y Abogado Integrante señor Jai-
me Jara Miranda.
Rol N° 778-2007.
11.Es un mal menor y reparable con el tiempo que una hija se críe
al margen del afecto materno
Sumario:
El fallo de primera instancia concluye que por razones de conveniencia

de la menor es preferible que ésta continúe a cargo de su padre. Sin
embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que está
perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en cuan-
91
to a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres,

le corresponde a la madre. (Art. 225 Código Civil). No obsta el actual
bienestar general de la niña, para volver los casos a su cauce natural
v restituir su cuidado a la madre y si bien ello puede tomarse como un
cambio drástico de circunstancias de su vida, esto se puede aliviar con
un adecuado asesoramiento médico-psicológico. En todo caso, éste se-
ria un mal menor y reparable con el tiempo, frente al que puede ser que
una hija se crie al margen del afecto materno que nos es absolutamente
necesario para llegar a la etapa adulta. Nunca este cariño será reem-
plazado por el de una abuela, un padre u otra persona. Dejar las cosas
en el estado que actualmente se encuentran es privar a la madre del
legítimo derecho que tiene a la crianza v protección de su hija, sin que
exista de su parte motivo alguno para no hacerlo.
Santiago, treinta de mayo de dos mil seis
A fojas 692: a lo principal y otrosí, a sus antecedentes.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus ra-

zonamientos 30 y 31.
Primero: Que son hechos de la causa:
I.- Que ni la demandante ni el demandado están inhabilitados para

hacerse cargo de la crianza y educación de su hija A.S.N.F.;
II.- Que ni la demandante al igual que el demandado cuentan con

comodidades suficientes para llevar a cabo el cuidado de la menor;
92
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y ia R E I A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
III.- Que sólo circunstancias de hecho y la intolerancia injustificada

del demandado que se negó a que su hija quedara en una sala cuna de
una empresa de renombre como es Bata; y luego del postnatal, llevaron
a la demandante a dejar la menor en el hogar de los padres del demanda-
do, infante que quedó principalmente al cuidado de su abuela paterna;
IV.- Que rota la relación afectiva de las partes de este juicio, la ma-
dre demandante siguió visitando la menor en el hogar de sus abuelos al
menos un día a la semana, sin que ello fuera más frecuente por motivo
del viaje y económicos.
V.- Que la madre ha tenido a su cuidado el hijo de su matrimonio,

también de corta edad, demostrando con ello que tiene la capacidad y
dotes para asumir su rol materno.
Segundo: Que, el fallo de primera instancia, concluye entonces que

por razones de conveniencia de la menor es preferible que ésta continúe
a cargo de su padre.
Sin embargo, tal decisión altera el orden natural de las cosas, que
está perfectamente reconocido en nuestro ordenamiento de familia en
cuanto a que la crianza de los hijos, en caso de separación de los padres,
le corresponde a la madre. (Art. 225 Código Civil).
Tercero: Que no obsta el actual bienestar general de la niña, para

volver los casos a su cauce natural y restituir su cuidado a la madre y si
bien ello puede tomarse como un cambio drástico de circunstancias de
su vida, esto se puede aliviar con un adecuado asesoramiento médico-
psicológico.
En todo caso, éste sería un mal menor y reparable con el tiempo,

frente al que puede ser que una hija se críe al margen del afecto materno
que nos es absolutamente necesario para llegar a la etapa adulta.
93
Nunca este cariño será reemplazado por el de una abuela, un padre

u otra persona.
Cuarto: Que, dejar las cosas en el estado que actualmente se en-

cuentran es privar a la madre del legítimo derecho que tiene a la crianza
y protección de su hija, sin que exista de su parte motivo alguno para
no hacerlo.
Quinto: Que, al efecto, conviene tener en cuenta lo resuelto por la

Excma. Corte Suprema en causa similar, Rol N° 1.228-06, cuando en
sus razonamientos séptimo y octavo señala textualmente:
Que, por otra parte, es útil tener presente que la celebración de la

transacción no constituye un motivo de inhabilidad que incapacite ili-
mitadamente en el tiempo a la madre, ni conduce a impedirle la recla-
mación de que se trata, pues ciertamente en la práctica quien ostenta la
tuición no habrá de incurrir en causal de pérdida de la misma, de ma-
nera que si la madre ha de esperar el concierto para revocar el acuerdo,
puede ello no acontecer y verse así imposibilitada de ejercer el cuidado
que natural y legalmente se le ha entregado.
(Octavo) Que, por consiguiente, los jueces han incurrido en falta o

abuso grave al desatender el interés superior de los menores de autos,
manteniéndolos lejos del cuidado personal de la madre no inhabilitada,
sin perjuicio de que ese cuidado no merezca reproche en poder del pa-
dre y al otorgar inmutabilidad a la transacción que se hizo valer en el
proceso, dejando de aplicar el artículo 3 o N° 1 de la Convención sobre
Derechos del Niño y la norma perentoria contenida en el inciso primero
del artículo 225 del Código Civil, lo que justifica acoger el presente
recurso y dejar sin efecto la sentencia que lo motiva.
Por los motivos expuestos se revoca la sentencia apelada de vein-

tiséis de septiembre del año pasado, escrita a fojas 597 de autos y en
94
definitiva, se rechaza la demanda de lo principal de fojas 10, con lo cual

la menor A.S.N.F. deberá quedar al cuidado de su madre doña P.A.F.B.
y en el domicilio de ésta.
Acordada con el voto en contra del abogado señor Thomas, quien

estuvo por confirmar la sentencia de que se trata, teniendo para ello en
consideración lo siguiente:
1°.- Que del mérito del proceso resulta que la sentencia en alzada
otorgó la tuición de la menor A.S.N.F., a su padre don H.E.N.R., no por
inhabilidad de la madre, sino únicamente atendiendo para ello al interés
superior de la mencionada menor, especialmente al hecho que ésta ha
permanecido bajo el cuidado de su padre desde sus primeros días de
vida, en el hogar que mantienen su progenitor y abuelos paternos en la
ciudad de Viña del Mar, generándose un importante apego de la niña
tanto con su padre como con sus abuelos paternos, siendo bien cuidada
en dicho hogar y cubriéndose todas sus necesidades materiales y afecti-
vas, de manera que ordenar un drástico cambio de circunstancias en su
vida trasladándola a vivir con su madre en Santiago, no resulta justifi-
cable por las razones que se señalan en el mismo fallo;
2 o .- Que la sentencia aludida contiene un adecuado análisis de la

prueba testimonial, documental, pericial y confesional rendida por am-
bas partes, y
3°.- Que el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en

cuestión a fs. 607, como asimismo los documentos, alegaciones y las
pericias particulares allegadas en esta instancia a fs. 631, 639 y 645,
como también los procesos traídos a la vista para mejor resolver, Ro-
les N°s. 4.741-2004 del Sexto Juzgado de Menores de Santiago sobre
medida de protección; 2.071-2004 del Quinto Juzgado de Menores de
Santiago; sobre alimentos; y Rit C-l.239-2006 del Primer Juzgado de
95
Familia de Santiago sobre tuición y visitas, no permiten alterar lo re-

suelto por el fallo que se trata de impugnar.
Regístrese y devuélvase con los expedientes tenidos a la vista.
Redacción del Fiscal Judicial señor Benjamín Vergara Hernández y

el voto disidente su autor.
Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de

Santiago, integrada por el Ministro señor Juan González Zúñiga, Fiscal
Judicial don Benjamín Vergara Hernández y por el Abogado Integrante
señor Horacio Thomas Dublé.
Rol N° 709-2006.
III. C a s o s en q u e el c u i d a d o no es posible conferirlo a la ma-

dre
1. Circunstancias que impiden el cuidado por parte de la madre.

Preferencia a ascendientes. Madre disipada
Sumario:
Se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la de-

manda, es decir, que la conducta de ta madre demandada es disipada,
proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde
todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se tra-
ta. Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace
necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sen-
tenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso pri-
mero del artículo 225 del Código Civil, implica reconocer previamente
96
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR y DIRECTA
la existencia de hechos de lal naturaleza r gravedad que ameriten una

medida asi. El articulo 226 del Código Civil dice a la letra: Podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competen-
tes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes.
Temuco, veintiséis de abril de dos mil seis.
Vistos:
En el fundamento segundo se reemplaza el vocablo ven ubicado

entre ya y tres, y se le reemplaza por la palabra van.
En el fundamento quinto, letra B.-, en la parte que empieza con la

palabra contrainterrogada señaló que su hija, se reemplaza el vocablo
hijo por hija.
Se eliminan las consideraciones undécima, incluida, a la decimo-

séptima, también incluida. Se elimina también la parte resolutiva de la
sentencia apelada, así como sus citas legales. Con las modificaciones
indicadas, se reproducen las consideraciones primera a décima del fallo
que se revisa.
Considerando, además:
I o .- Que los artículos 3 o de la Ley N° 19.947, y artículo 3 o , número

1, de la Convención sobre los Derechos del Niño, promulgado por De-
creto N° 830 de 1990, obligan en esta materia a atender una considera-
ción primordial, cual es el interés superior del niño.
En forma que, más que resolver una disputa que se desenvuelve en

un plano jurídico y personal, corresponde al sentenciador averiguar y
97
P R I M E R A P A R T Í - C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
decidir acerca de cuál es la conveniencia para la menor de que se trata,

tanto en lo que se refiere a su vida presente como a la proyección de una
vida futura. Esto último se dice en atención a que, cualquiera sea la de-
cisión a que se llegue, no pueden dejarse de lado los derechos y deberes
de sus padres, siguiendo la idea de la ya citada Convención.
2°.- Que, en el análisis de la situación que vive la menor J.L.M.O.,

los antecedentes reunidos, y expuestos en la respectiva audiencia, son
suficientes para, apreciados según las reglas de la sana crítica, conven-
cer que M.E.O.H. se encuentra en el caso que refiere el inciso 3 o del
artículo 225 del Código Civil, esto es, incurre en descuido u otra causa
justificada, lo que hace necesario tomar alguna de las medidas a que se
refieren los artículos que siguen al ya citado.
3°.- Para llegar a la conclusión señalada en el considerando inme-

diatamente anterior, se han ponderado los antecedentes que en la res-
pectiva audiencia se allegaron.
De ellos ayuda a producir convicción la declaración de la testigo

T.H., quien es la madre de la demandada y, con todo, relata que su hija,
es decir, la demandada, bebe alcohol en demasía y que la niña anda con
ella cuando eso sucede y cuando pelea con su pareja. Agrega que la
demandada a veces se descuida con su hija J. cuando bebe.
Viene a declarar, según dice, porque teme por la niña y agrega que
la casa donde está ahora la menor queda al lado del río, lo que le pre-
ocupa por la seguridad de su nieta.
Declara también que al padre del actual conviviente de su hija le

apodan Chichero y eso por algo será, termina.
También merece tenerse en cuenta la declaración de J. R. Y. R., toda

vez que aparece propuesto como testigo tanto por la demandante como
98
por la demandada. Declaró, sin embargo, presentado por la parte de

doña M.E.O.H., es decir, por cuenta de la demandada.
El testigo, según relata, es casado con doña T. y, por consiguiente,

estima que la demandada es su hijastra. Se resume su declaración di-
ciendo que estima que la madre de la menor es buena para el alcohol
(copete, dice) y la última vez que la vio fue para el Año Nuevo, ocasión
en que la demandada tomó demasiado, lo que hace frecuentemente.
Esto lo hace, continúa, frecuentemente los fines de semana, ocasiones
en que él, el testigo, la ve junto a su actual conviviente. Así la ha visto
en el último año en los torneos o ligas que hacen los clubes, a los que él
constantemente frecuenta. En dichos torneos ha visto a M. en condicio-
nes malitas, según su expresión.
La testigo R.L.H.P. es tía de la demandada y, con todo, declara que

la ve constantemente mareada por el licor y que se le ve con su actual
pareja y con la menor J.
4°.- Que, a más de las declaraciones de los testigos mencionados en

la ponderación inmediatamente anterior, debe considerarse la opinión
del psicólogo Braulio César Álvarez Pinaud y de la asistente social doña
Edith Herrera Aravena, en cuanto, en su informe de fojas 33 a fojas 40,
concluyen que la madre de la menor, es decir, M.E.O.H., ha presentado
conducta irresponsable para consigo misma y para con su hija, y sugie-
ren que el cuidado personal de la niña sea entregado a la familia M.B.
5°.- Que aun cuando emana de profesional de la misma corporación

que patrocina a la demandante, el informe de la asistente social Teresi-
ta Quelempan, de fojas 25 a 27 de los antecedentes tenidos a la vista,
confirma la conclusión de los profesionales indicados en la ponderación
anterior.
99
6 o .- Que en segunda instancia se han agregado copias de un parte de

Carabineros, en el cual consta que en el mes de abril de 2005 M.E.O.H.
fue detenida como consecuencia de una riña callejera en la que algunos
participantes usaron arma blanca y de la cual la indicada mujer resultó
con herida leve. Este comentado suceso guarda armonía con las decla-
raciones de los testigos, en cuanto revelan una conducta anormal en la
madre de la menor.
7°.- Que los antecedentes que se han comentado hasta ahora nece-
sariamente, apreciados en la forma que señala el artículo 32 de la Ley
N° 19.968, esto es, según las reglas de la sana crítica, permiten concluir
que se han acreditado los hechos y circunstancias denunciadas en la
demanda, es decir, que la conducta de la madre demandada es disipada,
proclive al consumo excesivo de alcohol en lugares públicos y desde
todo punto de vista nociva para la formación de la menor de que se
trata.
Acreditada dicha condición, como ha quedado demostrado, se hace

necesario separar a la madre del cuidado personal de su hija. Los sen-
tenciadores tienen presente que romper la regla general del inciso pri-
mero del artículo 225 del Código Civil, implica reconocer previamente
la existencia de hechos de tal naturaleza y gravedad que ameriten una
medida así.
Pues bien, los antecedentes que se han tenido presente prueban que
la menor se está criando y formando valores en un ambiente donde el
alcohol bebido en exceso es compañía necesaria de toda diversión, en el
que el jefe del hogar aparece sindicado como amigo del beber excesivo,
en que el actual conviviente de la madre abusa del alcohol, y en el cual
la propia madre de la niña muestra el vicio de su embriaguez en lugares
públicos y en eventos deportivos.
100
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR Y D I R E C T A
Hay que agregar un hecho también debidamente probado, cual

es que cerca del hogar donde se cría J. L. corce un río que, induda-
blemente, presenta un enorme peligro para una menor desprovista de
cuidado merced a la embriaguez de quienes tienen la obligación de
defenderla.
8°.- Que, con todo, el artículo 225 del Código Civil indica que
la prioridad en el cuidado del hijo, supuesta la situación que se ha
analizado, corresponde al padre. Esto recién dicho requiere de co-
mentarios.
El primero consiste en advertir que no hay indicio alguno en el pro-

ceso que revele que A.S.M.B. ha contribuido a la mantención de su
hija, circunstancia que por sí es suficiente para quedar encuadrado en la
inhabilidad tratada en el inciso tercero del citado artículo 225.
Pero hay más. De dos cuadernos que se han agregado con las de-
bidas formalidades legales se puede concluir que el padre de la menor
tiene antecedentes de haber incurrido en actos de violencia intrafami-
liar, haciendo victima de ella a la demandada M.E.O.H., y, según su
propia confesión, incurrió en dichos actos por hallarse en estado de
ebriedad. Consideran los sentenciadores que en estas condiciones el
padre también es inhábil para encargarse del cuidado personal de la
niña.
9 o .- Que el artículo 226 del Código Civil dice a la letra: Podrá el

juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más
próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Ahora bien, la abuela pater-
na, es decir, doña M.B.J. cuidó de la niña en sus primeros tres años de
vida y, conforme el mérito de los antecedentes, entre los cuales se des-
01
P R I M E R A PARTE - ( A T O A D O PERSONAL DEL M E N O R ( M E I O N )
taca la declaración de R.T.N.R., el informe de Teresita Quelempan, y la

opinión de los profesionales Braulio César Álvarez Pinaud, psicólogo,
y Edith Rivera Aravena, asistente social, todos los cuales concluyen que
el hogar del que forma parte la actora B.J. es idóneo para recibir a la
menor. En este sentido se decidirá al final.
10°.- Que los sentenciadores no dejan de advertir que los naturales

lazos que unen a la hija con su madre no pueden romperse por una sen-
tencia judicial, de manera que para decidir como se dirá se ha conside-
rado principalmente, si es que no únicamente, la situación de la menor,
cuyo porvenir en medio de los malos ejemplos que le dan su madre y el
conviviente de ésta no puede ser más oscuro.
En cambio, al cuidado de una abuela que le ha dado cariño, de lo

cual es prueba la interposición de la demanda de este juicio, abre espe-
ranzas de un futuro más promisorio para la menor.
Sin perjuicio de lo que se resolverá, en su oportunidad, y previa

solicitud de la madre, la justicia regulará la forma y circunstancias que
permitan que M.E.O.H. pueda mantener una relación directa y regular
con su hija J.
Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 3 o de la

Ley N° 19.947, 8 o , número 1, 9°, y 32, de la Ley N° 19.968, y artículos
222, 225 y 226, se revoca la sentencia apelada, de 20 de enero de 2006,
escrita desde fojas 42 a fojas 47 vuelta de estos antecedentes, y en su
lugar se declara que se hace lugar a la demanda de fojas 3 y, por consi-
guiente, se confia el cuidado personal de la menor J.L.M.O. a su abuela
paterna, doña M.B.J.
Acordada con el voto en contra del Ministro y Presidente de la Sala,

don Lenin Lillo Hunzinker, quien fue de parecer de confirmar la sen-
tencia apelada.
102
Ello, en virtud de sus propios fundamentos y en especial atención a

lo prescrito en el inciso primero del artículo 225 del Código Civil.
Regístrese y en su oportunidad, devuélvanse junto a dos cuadernos

agregados.
Redacción del Abogado Integrante señor Fernando Mellado Diez.

Pronunciado por la I. Corte T Sala.
Presidente Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega, Ministro Sr. Le-

nin Lillo Hunzinker, quien no firma, no obstante haber concurrido a la
vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente en Comisión de
Servicio y Abogado Integrante Sr. Femando Mellado Diez.
Rol N° 34-2006.
2. Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la madre no

puede ejercer tal derecho
Sumario:
Los antecedentes probatorios, valorados en conciencia, permiten a este

tribunal estimar que el demandante reúne las condiciones sociales y
morales para ejercer su derecho a tener la tuición de su hija, máxi-
me si consta fehacientemente en autos y en la causa sobre medida de
protección tenida a la vista, que la madre de la menor no se encuentra
en condiciones de ejercer tal derecho, y el demandante cuenta con el
apoyo de su hermana para llevar a cabo tal labor. Además es necesario
tener presente que es un derecho de los menores, conforme lo reconoce
la Convención de los Derechos del Niño, el de crecer en el seno de su
familia de origen, inserto en sus costumbres y raíces.
103
Temuco, seis de diciembre de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce en la sentencia en alzada en su parte expositiva, con-

siderativa y citas legales, a excepción de sus consideraciones décima a
decimotercera, inclusive, las que se eliminan.
1 Q u e conforme lo dispuesto en los artículos 225 y 226 del Código

Civil, el cuidado personal de la crianza y educación corresponde a la
madre si los padres viven separados, y en todo caso, cuanto el interés
del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido o otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado al otro de los padres, y sólo
en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres podrá confiar el
cuidado personal a los hijos a otra persona.
2.- Que no habiéndose acreditado en autos ni constando de los

antecedentes aparejados que el padre de la menor y demandante se
encuentre inhabilitado física o moralmente para ejercer el cuidado
personal de su hija, constando por el contrario tanto del informe inte-
gral de fojas 56 y siguientes, declaración de los testigos Luisa Llau-
len Pinto y José Quilaqueo Llaulen de fojas 27 y siguientes, que éste
ha demostrado un continuo, legítimo interés y preocupación por el
bienestar de su hija, contribuyendo además a su manutención, lo que
además se ve corroborado por lo informado a fojas 65 por el Hogar
La Aurora en que se encuentra ingresada la menor como medida de
protección.
3.- Que los referidos antecedentes probatorios, valorados en con-

ciencia, permiten a este tribunal estimar que el demandante reúne las
104
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y iA R E I A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
condiciones sociales y morales para ejercer su derecho a tener la tui-

ción de su hija, máxime si consta fehacientemente en autos y en la
causa Rol N° 100 sobre medida de protección tenida a la vista, que la
madre de la menor no se encuentra en condiciones de ejercer tal dere-
cho, y el demandante cuenta con el apoyo de su hermana para llevar a
cabo tal labor.
4.- Que además es necesario tener presente que es un derecho de

los menores, conforme lo reconoce la Convención de los Derechos del
Niño, el de crecer en el seno de su familia de origen inserto en sus
costumbres y raices, no resultando procedente privar de tal derecho a
la menor por la circunstancia de señalarse por la madre de ésta, que
el demandante consumía alcohol de manera excesiva y la hermana de
éste tenía un clandestino de venta de alcohol, circunstancias que no se
encuentran probadas de manera alguna en autos, tal como lo reafirma el
informe de calificación diagnóstica evacuado en autos.
Y teniendo, además, presente lo dispuesto en los artículos 226 del

Código Civil, Ley N° 16.618 y 186 del Código de Procedimiento Civil,
se revoca la sentencia apelada de fecha once de agosto de dos mil seis,
escrita a fojas 66 y siguientes de estos autos, y en su lugar se declara:
Que se acoge la demanda deducida a fojas 3 por don Juan Quidel

Cayul y, en consecuencia, se concede al demandante el cuidado perso-
nal de su hija menor de edad R.A.Q.Q.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr Lenin Lillo Hun-

zinker, quien fue de parecer de confirmar la sentencia apelada en mérito
de sus propios fundamentos,
105
Pronunciada por la Segunda Sala, Presidente Ministro Sr. Lenin Li-

Uo Hunzinker; Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández y Abogado Inte-
grante Sr. Rene Saffirio Espinoza.
En Temuco, a seis de diciembre de dos mil seis, notifiqué por el

estado diario la resolución que antecede.
Rol N° 1.667-2006.
3. Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de la madre.

Interés superior de los menores. Opinión de los menores en con-
sideración a su edad y madurez
Sumario:
El hecho de que la ley otorgue a ¡a madre a falta de acuerdo entre los

padres el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que como un dere-
cho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado, porque se ha
entendido que, en principio, ello es más beneficioso para los menores.
Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos, razón por la
cual, en la medida que existan antecedentes que demuestren lo contra-
rio, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la especie, consti-
tuye una causa calificada (en los términos utilizados por el artículo 225
del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los propios hijos,
en una edad en que no es posible desatender sus opiniones, manifiesten
su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás antecedentes
que emergen del juicio, resulta atendible v aconsejable por el interés
de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte, procurar
que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de una si-
tuación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario, dada
la delicada situación que la relación de los padres ha ido generando,
106
resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a lo

largo de este proceso. Romperlo, seria introducir un nuevo elemento
que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.
Santiago, dos de noviembre de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada.
Y teniendo, además, presente:
1. Que mediante la sentencia de once de abril de dos mil cinco, es-

crita a fojas 624 y siguientes, la juez a quo resolvió, conjuntamente, las
demandas de Entrega Inmediata y de Tuición, seguidas ante ese tribunal
bajo el Rol N° 1.371-2003, y acumuladas en su oportunidad, estable-
ciendo, además, un régimen comunicacional con el objeto que cada uno
de los padres pueda mantener una relación directa y regular con aque-
llos hijos respecto de los cuales no les fue otorgada la tuición.
2. Que ambas partes han deducido apelación en contra de la senten-

cia que se revisa; la madre, como actora de la demanda de entrega in-
mediata y demandada en la solicitud de tuición interpuesta por el padre,
expresa su agravio, al no haberse dado lugar a la entrega inmediata de
sus tres hijos mayores y haberle conferido la tuición de éstos al padre;
en tanto que éste se considera agraviado al no haber obtenido la tuición
de sus dos hijos menores, la que le fue confiada a la madre.
3. Que el presente juicio se inicia con la solicitud de doña M.C.F.E.

para la entrega inmediata de sus tres hijos mayores, quienes no han sido
devueltos por su padre, don J.A.M.B., luego de haber ido a pasar las
vacaciones de invierno en la casa de éste. A la antedicha petición, el
107
padre contesta señalando que no retiene a sus hijos contra su voluntad,

sino que son ellos los que así lo han querido y reclama la tuición de sus
cinco hijos, esto es, no sólo de los tres mayores que están con él, sino
que también de los dos más pequeños, T., de 7 años y S., de 5, que se
encuentran al cuidado de la madre, por considerar que ésta está inhabili-
tada para cuidar a sus hijos, por las razones que señala. La prueba rendi-
da en autos gira en torno a las eventuales inhabilidades de ambos padres
para tener el cuidado de los hijos, y a la conveniencia para los menores
de que la tuición sea ejercida por uno u otro de los padres. La prueba es
abundante, consultando testimonios, absolución de posiciones, perita-
jes y documentos de diversa índole. Los menores son escuchados por
la juez a quo en dos oportunidades, con una diferencia de once meses
entre una y otra entrevista, apenas pedida la entrega inmediata, la pri-
mera, y luego, durante el curso del juicio. Las declaraciones de los tres
hijos mayores son claras y consistentes, manifiestan que prefieren vivir
con el padre y visitar los fines de semana a la mamá. Los más pequeños,
que viven con la madre, manifiestan su deseo de vivir con ambos padres
y con todos sus hermanos. El análisis de los antecedentes reunidos en el
proceso y, en particular, la voluntad de los tres hijos mayores que, aten-
dida su edad, se debe considerar especialmente, unido a que los hijos
menores han alcanzado un vínculo más estrecho con la madre, lleva a
concluir a la juez a quo que, aunque idealmente los hermanos debieran
estar juntos, el interés de los menores aconseja mantener la situación
actual, esto es, que los tres mayores permanezcan con el padre y los
dos menores con su madre, porque es la más beneficiosa para ellos, en
términos que les otorga la estabilidad necesaria y es la que genera un
perjuicio menor frente a todas las demás alternativas.
4. Que, ciertamente, como lo señala el artículo 242 del Código Civil

en consonancia con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del
Niño, el juez, para adoptar sus decisiones, ha de atender, como consi-
deración primordial, al interés superior de los hijos y debe tener debi-
108
damente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. En

el caso de autos, existen antecedentes suficientes que demuestran que
los tres hijos mayores querían vivir con su padre y que desean continuar
viviendo con él. Se lo manifestaron a la juez a quo más de una vez,
mediando un buen lapso de tiempo entre sus declaraciones y fue rei-
terado en las entrevistas sostenidas con la perito judicial doña Patricia
Fernández Bieberach, quien a la luz de todos los antecedentes evalua-
dos recomienda, en su informe que rola a fojas 479 a 493, respetar la
voluntad de los menores. Lo anterior hace poco sostenible que ello se
deba a una imposición del padre, o que estén atemorizados de manifes-
tar una opinión distinta. Por el contrario, los antecedentes que constan
en autos, en especial el informe de la perito antes mencionada, unido
al relato que hacen los propios menores, permiten entender o al menos
explicar la preferencia de los hijos mayores, en el sentido que puedan
haberse visto afectados por un cierto grado de abandono de la madre y
por algunas conductas recriminatorias de ésta que, particularmente en
el caso del menor J.J., pudieron ser interpretadas como excluyentes. Si
bien esos hechos no alcanzan a ser calificados como una inhabilidad
para el cuidado de los hijos, por el contexto en que parecen haberse
desarrollado, ameritan, en todo caso, prestar la debida atención a lo que
se manifiesta como el deseo de los hijos mayores.
5. Que el hecho de que la ley otorgue a la madre, a falta de acuer-

do entre los padres, el cuidado de sus hijos, debe entenderse más que
como un derecho a la tuición, como una potestad que se le ha confiado,
porque se ha entendido que, en principio, ello es más beneficioso para
los menores. Es decir, su fundamento es el interés superior de los hijos,
razón por la cual, en la medida que existan antecedentes que demues-
tren lo contrario, la ley posibilita confiarle esta tarea al padre. En la
especie, constituye una causa calificada (en los términos utilizados por
el artículo 225 del Código Civil), que el juez debe ponderar el que los
propios hijos, en una edad en que no es posible desatender sus opinio-
109
nes, manifiesten su deseo de vivir con el padre, lo que unido a los demás
antecedentes que emergen del juicio, resulta atendible y aconsejable por
el interés de los niños. El interés de los menores exige, por otra parte,
procurar que ellos no se vean expuestos, nuevamente, a la alteración de
una situación donde han logrado un equilibrio que, si bien es precario,
dada la delicada situación que la relación de los padres ha ido generan-
do, resulta beneficioso para los niños, como ha quedado de manifiesto a
lo largo de este proceso. Romperlo, sería introducir un nuevo elemento
que traería inseguridad y desconcierto en su desarrollo.
6. Que de acuerdo al mérito de los antecedentes tenidos a la vista,

la denuncia hecha por la madre de los menores ante el 3 I o Juzgado del
Crimen, en causa Rol N° 745-2003, no puede alterar lo que se ha venido
razonando, en la medida que el juez de la causa, encontrándose agotada
la investigación, ha cerrado el sumario y no ha formulado cargos en
contra del imputado, por considerar que no se reúnen los requisitos del
artículo 274 del Código de Procedimiento Penal. Por otra parte, se tiene
especialmente presente que la menor ha manifestado, en diversas opor-
tunidades, su deseo de vivir con su padre y la pena que le provoca no
verlo, lo que no se condice con las circunstancias allí denunciadas.
7. Que si bien la separación de los hermanos es un hecho lamen-

table, el bienestar personal de los menores, en la situación actual, lo
hace inevitable. Por otra parte, la posibilidad de mantener relaciones
fluidas y permanentes entre los hermanos es una cuestión que depende
de los padres, los que velando por el interés de sus hijos, debieran pro-
curar que ello se dé satisfactoriamente. El régimen comunicacional que
se ha establecido por el juez a quo resulta el adecuado, en la medida
que ha tomado en cuenta esta situación y prevé que los padres compar-
tan, regularmente y con una frecuencia razonable, con todos sus hijos.
Resulta de la mayor importancia que los padres tomen conciencia que
sus personales diferencias no deben involucrar a los hijos y que deben
LIO
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y U RELACIÓN RECULAR Y D I R E C T A
procurar que ellos crezcan y se desarrollen en un ambiente de afecto y

estabilidad, que les permita ser personas más plenas y felices. El dere-
cho, en este ámbito, sólo puede instrumentar soluciones algo toscas y
parciales que, en todo caso, requieren del concurso y la colaboración de
los padres, sin lo cual a la postre resultarán estériles.
Por las consideraciones anteriores, disposiciones legales citadas

y artículos 222, 225, 229 y 236 del Código Civil, se confirma la sen-
tencia apelada de once de abril de dos mil cinco, escrita a fojas 624 y
siguientes.
Redacción de la Abogada Integrante señora Muñoz.
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones,

integrada por los Ministros señor Hugo Dolmestch Urra, señor Haroldo
Brito Cruz y la Abogada Integrante señora Andrea Sánchez.
Rol N° 3.294-2005.
4. Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede ser alte-

rado por razones fundadas
Sumario:
El bienestar que le reportaría a la menor el ser objeto de una tuición

o cuidado compartido, no es un presupuesto establecido en el fallo im-
pugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo mejor para
ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna, sin perjuicio
de que, conforme al régimen de relación directa y regular fijado en el
A I
mismo, se facilite el contacto de la niña con su padre v la familia de

éste y los valores v tradiciones de la cultura sueca. Por otra parte, ¡a
decisión adoptada por los jueces del grado, respeta la regla de orden
natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en orden a que la
crianza de los hijos, en caso de separación de los padres, corresponde
a ¡a madre, puesto que un régimen como el que el recurrente preten-
de, significaría una alteración de dicho mandato legal, sin que existan
motivos que lo justifiquen, como seria si ésta estuviese afectada por
inhabilidad o el interés de la propia menor asi lo aconsejare.
Santiago, quince de julio de dos mil ocho.
Vistos:
En estos autos, Rit N° C-2140-2006, Ruc N° 06-2-0332118-8, del

Juzgado de Familia de Chillán, caratulados Claudia San Martín Pal-
ma con Mattías Stafían Sigurdsson, por sentencia de primer grado de
treinta y uno de diciembre de dos mil siete, que se lee a fojas 5, de
estos antecedentes, se acogió la demanda principal de relación directa
y regular deducida en autos, estableciéndose que don Mattías StafTan
Sigurdsson tiene derecho a visitar a su hija, E.A.S.S.M., en los términos
que se indica.
Asimismo, se rechaza la demanda reconvencional deducida por el

demandado, padre de la menor, por la cual éste solicitó la fijación de un
sistema de tuición compartida.
Se alzó el demandado y demandante reconvencional y la Corte de

Apelaciones de Chillán, por fallo de veinticuatro de abril del año en
curso, escrito a fojas 37, confirma la sentencia apelada, con declaración
que se aumenta el período de estadía de la menor con su padre en las
vacaciones de verano, a cinco semanas.
112
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
En contra de esta última decisión, el demandado y demandante re-

convencional dedujo recurso de casación en el fondo que pasa a anali-
zarse.
Considerando:

los artículos 16 y 32 de la Ley N° 19.968; artículo 18, en relación con
los artículos 8 y 30 de la Convención de los Derechos del Niño; 27 de
la Convención de Viena y I o y 19 N° 2 de la Constitución Política de
la República.
Se argumenta, en primer término, que el fallo atacado, no señala los

principios lógicos, las máximas de la experiencia ni los conocimientos
científicamente afianzados, por los cuales se otorga mérito suficiente
al Informe Diagnóstico Social y Psicológico practicado a la menor, en
relación a la conclusión allí consignada, que recomienda que ella per-
manezca al cuidado de su madre y que tampoco repara en los aspectos
positivos de dicho informe, en cuanto indica que ambos hogares, pater-
no y materno, son favorables para la niña.
Alega que no se considera que los peritos que realizaron dicho diag-
nóstico no tienen experiencia en el tema; todo lo cual ha debido llevar a
los jueces del fondo a restarle valor a tal pericia.
Por otro lado, indica que no se ha considerado el peritaje acompaña-

do por su parte al proceso, que recomienda este tipo de tuición.
Manifiesta que la sentencia de segunda instancia tampoco hace re-

ferencia a la prueba documental y testimonial rendida y entendiendo
113
que en esta parte se reproduce la de primera, ésta no señala por qué se

otorga mayor credibilidad a los testigos de la contraria.
Expresa también que se ha quebrantado el principio del interés su-

perior del niño, puesto que desconoce la situación particular de la me-
nor, esto es, que se trata de una niña con doble nacionalidad -sueca y
chilena-, lo que hace aconsejable un régimen como el que se pretende,
donde ambos padres compartan su tuición.
Por otra parte, señala que conforme a lo resuelto por los sentencia-
dores, ambos progenitores tienen los mismos derechos y obligaciones
respecto del cuidado, crianza alimentación y, en general, del desarrollo
del hijo, de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 18 de la Conven-
ción de los Derechos del Niño, de manera tal, que no se explica que
la legislación nacional interna confíe el cuidado personal del niño a la
madre, considerando que ambos padres tienen los mismos derechos,
así el artículo 225 del Código Civil contraría el referido principio de
igualdad de derechos.
Indica que el fallo impugnado también transgrede los artículos 18,

8 N° 1 y 30 de la referida Convención, puesto que desconoce los dere-
chos que se le conceden a la menor, al impedirle que permanezca igual
tiempo con el padre que con la madre, lo que le está significando un
distanciamiento de la cultura y tradiciones suecas, que forman parte de
su identidad.
Argumenta que se ha infringido el artículo 27 de la Convención de

Viena, al hacer aplicable al caso sub lite la disposición del artículo 225
del Código Civil, puesto que conforme a la primera norma mencionada,
no pueden invocarse disposiciones de su derecho interno como justifi-
cación del incumplimiento de un tratado, no teniendo aplicación en la
114
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
especie, la primera, puesto que reconoce menos derechos al padre que

la Convención de los Derechos del Niño.
Cuestiona también los argumentos esgrimidos por los sentenciado-

res, en orden a que le corresponde el cuidado de la menor por el solo
hecho de ser tal a la madre y porque desde tiempos inmemoriales ello
ha correspondido a ella, ya que se vulnera la garantía constitucional de
la igualdad ante la ley, ya que se está discriminando en relación al sexo
de los progenitores.
Segundo: Que la acción principal de autos ha tenido por objeto que

se establezca un régimen de relación directa, que regule de manera es-
table la relación de la menor E.A.S.S.M. con su padre.
Por su parte, éste se ha opuesto a dicha pretensión, basado en que

la actora pretende obstaculizar la relación con su hija, siendo necesa-
rio que exista una comunicación libre, permanente y fluida con el pa-
dre y la familia paterna, por lo que dedujo demanda reconvencional,
solicitando la fijación de un régimen de tuición compartida respecto
de la menor, a fin de que ésta tenga la posibilidad de residir en forma
alternada con sus padres y de este modo mantener contacto con sus
raíces culturales, al tratarse de una niña de doble nacionalidad, esto
es, sueca y chilena.
Tercero: Que los sentenciadores recurridos, después de analizar los

antecedentes allegados al proceso, conforme a la sana crítica concluye-
ron que: de acuerdo a lo sugerido en el informe de calificación sicoló-
gica y social, la permanencia cíclica en los hogares paterno y materno
sería inapropiado para el adecuado desarrollo de la niña, habida con-
sideración de la etapa evolutiva en que se encuentra esta menor y por
estimarse que generaría mayor inestabilidad emocional e incremento de
sentimientos escindidos.
115
En el fallo de segundo grado se tiene, además, en consideración el

principio o interés superior del menor y la opinión de la niña manifesta-
da en autos y lo dispuesto por el artículo 225 del Código Civil, que en-
trega el cuidado de los hijos a la madre, si los padres viven separados.
Por lo señalado los jueces del fondo resolvieron acoger la acción

principal, estableciendo un régimen de relación directa y regular entre
el padre y la hija, desestimando su acción reconvencional, a través de
la cual éste solicitó la fijación de un sistema de tuición compartida res-
pecto de la menor.
Cuarto: Que, en primer lugar, cabe señalar que los jueces del grado,
en uso de las facultades que son de su exclusiva competencia, la ponde-
ración de la prueba y el establecimiento de los hechos, establecieron las
conclusiones y decidieron como se ha dicho en el motivo anterior.
Quinto: Que de conformidad a lo que prevé el artículo 32 de la Ley

N° 19.968, los jueces de familia apreciarán la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crítica.
Siguiendo a la doctrina, y como reiteradamente lo ha resuelto este

Tribunal, este sistema conduce al descubrimiento de la verdad por los
medios que aconsejan la razón y el criterio racional puesto enjuicio.
Las reglas que la constituyen no están establecidas en la ley, por

ende, se trata de un proceso intelectual, interno y subjetivo del que ana-
liza.
Es una materia esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de

hecho, cuya estimación corresponde exclusiva y privativamente a los
jueces del fondo.
NO
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN REGULAR 'I DIRECTA
La regla general es que la actividad de valoración o ponderación de

las probanzas y, con ello, la fijación de los hechos en el proceso queda
agotada en las instancias del juicio, a menos que los sentenciadores del
grado al determinar aquellos, hayan desatendido las razones lógicas,
científicas, técnicas o de experiencia, en cuya virtud ha correspondido
asignarles valor y determinar su eficacia.
Sexto: Que, en este sentido, cabe consignar que las alegaciones

planteadas por el recurrente, implican un cuestionamiento de la valo-
ración que de los diversos elementos allegados al proceso hicieron los
sentenciadores y de las conclusiones a que sobre dicha base arribaron.
En efecto, se pretende una nueva ponderación de los medios de

convicción allegados a la causa, acorde con la posición jurídica que el
demandado y actor reconvencional ha mantenido en el juicio, lo que no
resulta procedente de ser planteado por la vía intentada, sobre todo, si
se tiene presente que lo que el recurrente ha denunciado no constituye
realmente un quebrantamiento a la sana crítica, esto es, a las normas de
la lógica y máximas de la experiencia, el que, por lo demás, tampoco se
evidencia que se verifique en la especie, al tenor de los razonamientos y
consideraciones que sustentan la decisión de los referidos jueces.
Séptimo: Que, en todo caso, la pretendida falta de ponderación de

determinados medios de prueba y/o la carencia de fundamentos y con-
sideraciones que se le imputan al fallo atacado, constituirían vicios for-
males, cuyo reclamo no resulta procedente de ser planteado por esta
presente vía.
Octavo: Que, de otro lado, cabe tener presente que el interés supe-
rior del niño constituye un principio fundamental en nuestro ordena-
miento jurídico, el cual no se advierte que haya sido vulnerado por los
sentenciadores, al decidir como lo han hecho, puesto que éste junto con
117
el derecho a ser oído el menor, han constituido precisamente los funda-

mentos sobre la base de los cuales los jueces del fondo han fundado su
decisión de rechazar la acción reconvencional.
Por lo demás, el bienestar que le reportaría a la menor el ser objeto

de una tuición o cuidado compartido, no es un presupuesto establecido
en el fallo impugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo
mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna,
sin perjuicio de que, conforme al régimen de relación directa y regular
fijado en el mismo, se facilite el contacto de la niña con su padre y la
familia de éste y los valores y tradiciones de la cultura sueca.
Noveno: Que, por otra parte, la decisión adoptada por los jueces
del grado respeta la regla de orden natural prevista en el artículo 225
del Código Civil, en orden a que la crianza de los hijos, en caso de se-
paración de los padres, corresponde a la madre, puesto que un régimen
como el que el recurrente pretende, significaría una alteración de dicho
mandato legal, sin que existan motivos que lo justifiquen, como sería si
ésta estuviese afectada por inhabilidad o el interés de la propia menor
así lo aconsejare.
Décimo: Que no resulta procedente la denuncia de vulneración del

principio de igualdad ante la ley invocado por el recurrente, puesto que
la decisión que se cuestiona dice relación con la determinación del régi-
men de relación directa y regular que la menor mantendrá con su padre,
debiendo atenderse, como se ha señalado, al interés y bienestar de ésta
y a la regulación que ha dado la ley al respecto, sin que en este proceso
pueda estimarse conculcada la mencionada garantía constitucional.
Undécimo: Que, a lo anterior, cabe agregar que los sentenciadores

con su decisión no han vulnerado los principios y derechos reconocidos
en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, desde que se
118
han limitado a aplicar el derecho interno, acorde con dicho instrumento,

respetando, en consecuencia, las acciones y procedimientos previstos
por el legislador nacional en la materia.
Duodécimo: Que, conforme a lo razonado, al no haber incurrido

los sentenciadores en los errores de derecho denunciados, el recurso en
examen debe ser rechazado.

artículos 764, 765, 766, 767, 768 y 783 del Código de Procedimiento
Civil, se rechaza, sin costas, el recurso de casación en el fondo deduci-
do por la defensa de don Mattías Staffn Sigurdsson a fojas 44, contra la
sentencia de veinticuatro de abril del ario en curso, que se lee a fojas 37,
de estos antecedentes.
Registrese y devuélvase.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema, integrada

por los Ministros señor Patricio Valdés A., señora Gabriela Pérez P„
señor Carlos Künsemüller L., Ministro Suplente señor Julio Torres
A., y los Abogados Integrantes señor Ricardo Peralta V. y Juan Carlos
Cárcamo O.
No firma el Abogado Integrante señor Peralta, no obstante haber

concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autoriza la Secretaria Subrogante de la Corte Suprema, señora Ca-

rola Herrera Brümmer.
Rol N° 3.097-2008.
119
5. Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la inhabilita

para asumir tuición de menor
Sumario:
Debe concluirse que la entrega del cuidado personal de la menor a la

actora (madre) representa, al menos hoy día, poner en riesgo físico y
material a aquélla, pues no se encuentra acreditado de manera indu-
bitada que haya cambiado positivamente su conducta y forma de vida
que motivaron la aplicación de la medida de protección a favor de su
hija (alcoholismo). Si a todo lo anterior se unen los efectos negativos
que tendrá para la menor su entrega al cuidado personal de la madre,
como lo informaron el perito psicólogo y acertadamente lo razona la
señora juez a quo en el motivo octavo de la sentencia en alzada, el
propio deseo de la niña, expresado en la audiencia dispuesta al efecto,
y el principio del interés superior del menor, formativo de este procedi-
miento, se configura un cuadro que lleva a concluir, como se adelantó,
que concurre respecto de la demandante la causal de inhabilidad pre-
vista en el N° 7 del articulo 42 de la Ley de Menores, en la medida que
se encuentra, por ahora, inhabilitada para ejercer su rol parental.
Copiapó, a cuatro de octubre de dos mil siete.
Vistos:
Se elimina el motivo noveno y el primer párrafo del considerando

octavo.
Primero: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 226 del

Código Civil, pueden los padres ser privados del cuidado personal de
sus hijos en caso de inhabilidad física o moral.
120
JURISPRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL V LA RELACION REGULAR V DIRECTA
A su tumo, el artículo 42 de la Ley N° 16.618, Ley de Menores, es-

tablece que para los efectos de la disposición legal citada en el párrafo
anterior se entiende que los padres están inhabilitados física o moral-
mente en los casos que se indican, entre otros: 7. Cuando cualesquiera
otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.
Segundo: Que para estos efectos debe considerarse que la deman-

dante, en el curso del año 2004, entregó el cuidado de su hija seña-
lando, como se lee a fs. 5 del expediente sobre medida de protección
Rol N° 16.912 del Juzgado de Menores de esta ciudad que se tiene a la
vista, que no podía tener a su hija, entre otras razones, porque no tenía
trabajo, lugar donde vivir y era alcohólica.
Si bien, de acuerdo a la prueba reunida en esta causa, aparece que

dichas circunstancias podrían haber variado con el paso del tiempo, no
es menos cierto que el peritaje psicológico practicado a la actora por
el especialista señor Eugenio Hernández Quiroz, da cuenta que, en sus
aspectos cognitivos, el procesamiento de la información se describe in-
terrumpido por la inclusión en éstos de la dimensión emocional.
También que presenta propensión a la ensoñación y el uso de la

fantasía, lo que podría constituir una estrategia para no enfrentar la rea-
lidad y evitar el contraste con dificultades y búsqueda de soluciones en
sus procesos socio-afectivos.
Emocionalmente muestra inmadurez afectiva, puerilidad, escaso

control sobre los afectos y, al aumentar su intensidad, disposición a
manifestar conductas impulsivas.
Por último, observó en la actora actitudes negativas hacia el entor-

no, evadiendo u omitiendo parte de su realidad.
121
A dichas conclusiones, debe unirse la historia vital de la actora,

que da cuenta de antecedentes de alcoholismo, como se vio, reconocido
por ésta en la causa sobre medida de protección; la circunstancia que
abandonara a la menor; como asimismo, una serie de conductas tanto
de despreocupación como agresividad hacia sus hijos y otras derecha-
mente licenciosas, de las que dio cuenta don Zeiso Mercado Zepeda al
declarar en el juicio, cuyo testimonio aparece reseñado en el motivo
tercero de la sentencia, testigo especialmente creíble por su calidad de
hijo de la demandante.
De lo anterior, necesariamente debe concluirse que la entrega del

cuidado personal de la menor a la actora, representa, al menos hoy
día, poner en riesgo físico y material a aquélla, pues no se encuentra
acreditado de manera indubitada que haya cambiado positivamente su
conducta y forma de vida que motivaron la aplicación de la medida de
protección a favor de su hija.
En efecto, si bien la testigo que presentó y los informes sociales

parecieran así indicarlo, no es menos cierto que su informe psicológico
da cuenta de diversas alteraciones de personalidad y pensamiento, en
especial un perfil de permanente inmadurez, que conspira para entender
superado el patrón de conducta desadaptativo que ha mantenido a la
largo de su vida, en términos que el riesgo de sufrir, por cualquier causa,
una desestabilización emocional y con ello recaer en el comportamiento
negativo de antaño, aparece del todo plausible, tanto más, si no existen
antecedentes psiquiátricos y sicológicos que informen que dicho riesgo
debe entenderse superado.
Tercero: Que si a todo lo anterior se unen los efectos negativos que

tendrá para la menor su entrega al cuidado personal de la madre, como
lo informaron el perito psicólogo y acertadamente lo razona la señora
juez a quo en el motivo octavo de la sentencia en alzada, el propio deseo
de la niña, expresado en la audiencia dispuesta al efecto, y el principio

del interés superior del menor, formativo de este procedimiento, se con-
figura un cuadro que lleva a concluir, como se adelantó, que concurre
respecto de la demandante la causal de inhabilidad prevista en el N°
7 del artículo 42 de la Ley de Menores, en la medida que se encuentra,
por ahora, inhabilitada para ejercer su rol parental.
Cuarto: Que, por el contrario, de los antecedentes de la causa, no

aparece prueba suficiente que permita privar a la madre de su derecho
a mantener una relación directa y regular con su hija, particularmente
si ello se realiza, como se resolverá, sujeto a un estricto control profe-
sional, a modo de permitir restaurar el vinculo entre ambas, pero con
los debidos resguardos para evitar que esta relación afecte el normal
desarrollo de la menor.
Quinto: Que, acorde con lo resuelto, se mantendrá la medida de

protección dispuesta en la causa Rol N° 16.912, en orden a que la me-
nor permanezca en poder de los demandados de estos autos, resultando
improcedente la resolución de la señora juez a quo, de disponer otorgar
el cuidado personal de la crianza y educación a estos últimos, en la me-
dida que ello no fue solicitado en los autos, incurriéndose en un vicio
de ultra petita que no amerita utilizar las facultades oficiosas de este tri-
bunal para casar en la forma la sentencia, en la medida que dicho vicio
puede ser reparado por esta vía.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los ar-

tículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 67 de la
Ley N° 19.968, se revoca la sentencia en alzada de veintitrés de mayo
del año en curso, escrita a fs. 49 y siguientes, en cuanto por su decisión
II se otorgó el cuidado personal de la crianza y educación de la niña
C.C.S.Z. a doña María Cecilia Arancibia Palma y a su cónyuge don
Johannes Ernesto Sánchez Laflor y en su lugar se dispone que se man-
123
tiene la medida de protección adoptada en la causa Rol N° 16.912 del

Juzgado de Menores de esta ciudad.
Del mismo modo, se revoca la sentencia en su decisión III que sus-

pendió el ejercicio del derecho de la referida menor a tener una relación
directa y regular con su madre y en su lugar se resuelve que doña Pa-
tricia Zepeda Santander podrá ejercer ese derecho, una vez cada quince
días, por el término de dos horas, en el edificio del Tribunal de Familia
o en otro Centro que se determine, el que se realizará bajo la guía y ob-
servación del profesional idóneo que designe la señorita juez a quo.
Se confirma en lo demás apelado la señalada sentencia.
Regístrese y devuélvanse.
Redactada por el Ministro, señor Dinko Franulic Cetinic.
Rol N° 236-2007.
6. Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento escolar

del menor, procede otorgar su cuidado al padre
Sumario:
El articulo 225 del Código Civil estatuye en su inciso primero que si ¡os
padres viven separados, como e¡ caso de ¡itis, a la madre toca e¡ cui-
dado personal de los hijos. Sin embargo, el inciso tercero de ¡a misma
norma señala que cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá enti-egar
su cuidado personal al otro de los padres. Desde que la madre tiene a
su cuidado el menor, no ha existido por parte de ésta la atención pro-
124
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L \ LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
fesional que requiere la enfermedad del hijo (déficit de atención e hi-

peractividad), lo que ha perjudicado su comportamiento y rendimiento
escolar, incluso provocando su suspensión de clases, situaciones que,
con anterioridad, cuando el menor estuvo al cuidado del padre, no se
produjeron, dada la preocupación especial que éste le prestaba en am-
bos ámbitos a su hijo, lo que obliga a decidir entonces, por ser más
beneficioso al menor, que permanezca al cuidado de su padre, el que,
además, tiene una mejor situación económica para lograr el desarrollo
del niño, sin perjuicio del derecho a establecer el régimen de relación
directa y regular que a la madre le corresponde, por ende, respecto del
menor.
Arica, diez de abril de dos mil seis.
Visto:
Se reproduce el fallo en alzada, con excepción de los considerandos

octavo, noveno y décimo, que se suprimen; al que se le introducen las
siguientes modificaciones:
Los actuales motivos Cuarto, Quinto, Sexto, y Séptimo, pasan a

denominarse Tercero, Cuarto, Quinto, y Sexto, respectivamente;
En el motivo segundo, primer apartado, se cambia apreciado en

conciencia por analizado acorde con las reglas de la sana crítica; y en
el actual raciocinio cuarto se sustraen el período oracional final que co-
mienza no dan razón de sus dichos,., y la coma (,) que lo antecede.
Primero: Que los testigos que depusieron por el actor, Georgina del
Carmen Córdova Oliva, a fojas 14. y Rosa María Otárola Carrasco, a
P R I M E R A PARTE - C r i n U M PERSONAL DEL M E N O R ( T I T C I O N )
fojas 15 vuelta, están contestes en señalar que el menor A.J.O.R., desde

que se encuentra viviendo con su madre ha tenido un retroceso en su
rendimiento escolar, por despreocupación de la demandada, habiéndose
perjudicado con la determinación de ésta de cambiarlo de colegio, e in-
cluso no ha atendido con diligencia el tratamiento que el menor necesita
de su enfermedad, trastorno de déficit de atención e hiperactividad, que
acorde a lo expuesto en el informe de A.J.O.R. de fojas 20, está siendo
tratado con Ritalin.
Segundo: Que a fojas 39, se allegó un informe del Director de la

Escuela Esmeralda, donde el menor O.R. estudió primer año básico el
año 2003, segundo año básico el año 2004, períodos durante los cuales
tuvo un promedio de notas 6,9, siendo retirado por su madre del estable-
cimiento el mes de marzo de 2005, cuando cursaba tercer año básico,
para ser llevado al Licco Domingo Santa María.
Se señala que durante su permanencia en el colegio estuvo bajo el

cuidado y responsabilidad de su padre, don Edgardo Orellana Zelada,
destacándose el menor por su asistencia a clases, puntualidad, y su cui-
dada presentación personal, y a la vez su participación en actividades
extraprogramáticas, de orden deportivo y musical.
A su vez, a fojas 35 rola el informe de la Directora del Liceo Do-

mingo Santa María, donde el menor cursó el tercer año básico el año
2005, quien señala que éste desde un principio se mostró muy agresivo
y despreocupado de sus deberes escolares y sociales, por lo que hubo
que entrevistarse con la madre y con el padre, lográndose superar la
situación.
Se agrega que después el menor dejó de asistir al colegio, y volvió

a su comportamiento difícil, por lo que se llevó a cabo una nueva entre-
vista con la madre para lograr que el menor asistiera a clases, la que por
126
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I DIRECTA
un período iba diariamente a informarse del trabajo escolar del niño,

lapso en que el menor volvió a sus cauces normales, pero al promediar
el año la madre dejó de concurrir y volvieron las dificultades con el
niño, siendo lo más preocupante sus actitudes agresivas hacia sus com-
pañeros sin razones aparentes, por lo que se citó a ambos padres para
que se preocuparan de tratar el problema del menor.
Se hace presente que el niño manifestó temor, ansiedad y un per-

manente deseo de ver a su padre; añadiendo que fue invitándolo siem-
pre a participar, pero sorprendió con reacciones inesperadas y fuera
de lugar.
A fojas 32, 33 y 34, se agregaron los informes de notas del menor,

con un promedio de 5,6, con un 88% de asistencia, siendo promovido
al cuarto año básico, recomendándose un mayor apoyo en su hogar
para reforzar sus hábitos de estudio, debiendo mejorar su lectura y
escritura.
En el Informe Calificación Diagnóstica del menor, de fojas 20, eva-

cuado por la psicóloga Liliana Pérez Ramos y la asistente social Claudia
Carrasco Fuentealba, se indica que al entrevistarse con la Sra. Patricia
Palma, profesora jefe del niño, informó que desde el 10 de noviembre
de 2005 éste se encontraba suspendido del colegio, pudiendo asistir so-
lamente a rendir sus pruebas, ello debido a su mal comportamiento,
agresivo con sus pares y con los profesores.
Tercero: Que el artículo 225 del Código Civil estatuye en su inciso

primero que si los padres viven separados, como el caso de litis, a la
madre toca el cuidado personal de los hijos.
Sin embargo, el inciso tercero de la misma norma señala que cuan-

do el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
127
otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro

de los padres.
Cuarto: Que, a juicio de estos sentenciadores, analizados los ele-

mentos de prueba reseñados en el fallo de primer grado y en esta sen-
tencia, permiten concluir que desde que la madre tiene a su cuidado el
menor, no ha existido por parte de ésta la atención profesional que re-
quiere la enfermedad del hijo, lo que ha perjudicado su comportamien-
to y rendimiento escolar, incluso provocando su suspensión de clases,
situaciones que, con anterioridad, cuando el menor estuvo al cuidado
del padre, no se produjeron, dada la preocupación especial que éste le
prestaba en ambos ámbitos a su hijo, lo que obliga a decidir entonces,
por ser más beneficioso al menor, que permanezca al cuidado de su
padre, él que, además, tiene una mejor situación económica para lograr
el desarrollo del niño, sin perjuicio del derecho a establecer el régimen
de relación directa y regular que a la madre le corresponde, por ende,
respecto del menor.
Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, se re-

voca la sentencia apelada de diez de febrero de dos mil seis, escrita de
fojas 40 a 48, y en su lugar se declara que se acoge la demanda deducida
en lo principal del escrito de fojas 7 y, consecuentemente, la tuición
del menor Alejandro Javier Orellana Rojas le corresponde a su padre
Edgardo Leonel Orellana Zelada.
Atento a lo anteriormente decidido, se regula a favor de la madre

del menor O.R., doña Valeria Antonieta Rojas Carpenter el siguiente
régimen de relación directa y regular:
a) Fin de semana por medio desde el día viernes, desde las 20:00
horas hasta el domingo a las 20:00 horas.
128
b) Las fechas de cumpleaños del niño, en el horario que acuerden

con éstos, considerando la jomada de clases.
c) Navidad por medio, iniciando la Navidad el año 2006 con la

madre.
d) La madre deberá retirar al niño desde el domicilio de su padre

o del colegio, según corresponda, y reintegrarlo los días y las horas
señaladas en el domicilio del padre, debiendo prestarse todas las facili-
dades para el cumplimiento efectivo del régimen, bajo apercibimiento
de suspenderlo o restringirlo o, en su caso, de aplicar los apremios que
contempla el artículo 66 de la Ley de Menores.
e) La primera semana de vacaciones de invierno, desde el día de

salida de clases a las 20:00 horas hasta el sábado de la primera semana
de vacaciones.
f) Un mes en vacaciones de verano, que será determinado por los

padres de acuerdo al feriado legal que corresponda a cada uno.
Además, se declara que ambos padres deberán solicitar apoyo en

terapia familiar.
No se condena en costas a la demandada por haber tenido motivos

plausibles para litigar.
Acordado con el voto en contra del Ministro, señor Marcelo Urzúa

Pacheco, quien estuvo por confirmar el fallo aludido, precisando que
se mantiene la situación de hecho al momento de la demanda, respecto
del cuidado personal del menor A.J.O.R., esto es, a su madre Valeria
Antonieta Rojas Carpenter, previo modificar la errónea denominación
de sus razonamientos, y sustituyendo en sus considerandos segundo y
129
noveno las frases "apreciado en conciencia" y "apreciados en concien-

cia", respectivamente, por "analizado acorde a las reglas de la sana crí-
tica" y "analizados conforme a las reglas de la sana crítica acorde con
lo previsto en el artículo 32 de la Ley N° 19.968", y eliminando en el
fundamento noveno la frase final "por lo que será la madre quien siga
teniendo la tuición del menor" y la coma (,) que le antecede.
Redacción del Ministro señor Marcelo Urzúa Pacheco.
Rol N° 12-2006.
7. Madre que explícita condición de homosexualidad. Interés del

menor que vive con pareja homosexual está inhabilitada para
mantener la tuición
Sumario:
No es posible desconocer que la madre de las menores de autos, al

tomar la decisión de explicitar su condición homosexual, como puede
hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos persona-
lísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o repro-
che jurídico alguno ha antepuesto sus propios intereses, postergando
los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja
homosexual en el mismo hogar en que ¡leva a efecto la crianza y cuida-
do de sus hijas separadamente del padre de éstas.
Aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar

y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, ¡a
eventual confitsión de roles sexuales que puede producírseles por la
130
carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por

otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo
para el desarrollo integral de las menores, respecto de la cual deben
ser protegidas.
Por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las meno-
res a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente
que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente
del que tienen sus compañeros de colegios y relaciones de la vecindad
en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discrimi-
nación que igualmente afectará a su desarrollo personal.
Las condiciones descritas constituyen ampliamente la "causa califica-

da " que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en con-
formidad con el articulo 225 del Código Civil, autorizan al juez para
entregar el cuidado personal de los hijos al padre en lugar de la madre,
pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los que
podrían tornarse irreversibles para los intereses de las menores, cuya
protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos de-
finidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia.
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo únicamente presente:
Primero: Que don Jaime López Allende ha recurrido de queja en

contra de los Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones
de Temuco, don Femando Carreño Ortega, don Héctor Toro Carrasco y
doña Tatiana Román Beltramín, por estimar que procediendo arbitraria
e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de
primera instancia que otorgó la tuición de sus hijas M., V. y R. a su
madre doña J.K.A.R.;
131
Segundo: Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados

recurridos las siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el
recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las

niñas;
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de

las menores, contrariando lo ordenado en normas constitucionales y le-
gales relativas a la materia;
c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciación de

la prueba en conciencia en los juicios sobre asuntos de familia;
Tercero: Que la resolución objetada por el recurso se dictó en los

autos sobre tuición definitiva de las menores antes individualizadas, hi-
jas matrimoniales del demandante don Jaime López Allende y de la
demandada doña J.K.A.R.;
Cuarto: Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos

autos, que se tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los
hechos que se reseñan a continuación:
I o . Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el

día 29 de marzo de 1993 y sus hijas nacieron en agosto de 1994, enero
de 1998 y diciembre de 1999, de modo que en la actualidad cuentan con
diez, seis y cuatro años, respectivamente;
2 o . Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alteró por pro-

blemas de convivencia que condujeron a la separación de hecho de los
cónyuges en febrero del año 2002, quedando de común acuerdo a cargo
de la madre la tuición y cuidado personal de las menores;
132
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N REGULAR 'I D I R E C T A
3 o . Que, con posterioridad, doña J.K.At.R., asumiendo explícita-

mente su condición homosexual, llevó a vivir con sus hijas a una pareja
de sexo femenino;
Quinto: Que, en las circunstancias descritas, el padre de las menores

dedujo su demanda dirigida a obtener la tuición de sus hijas, sobre la
base de argumentar que la decisión adoptada por la madre siguiendo su
tendencia homosexual, provoca daños en el desarrollo integral psíquico
y en el ambiente social de las tres menores; que el interés de sus hijas
hace necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará
criarse bajo el cuidado de una pareja homosexual y que, en cambio, la
vida junto al actor, les brindará un ambiente en el que psicológica y emo-
cionalmente tendrán mayores seguridades en su desarrollo personal;
Sexto: Que para resolver sobre el recurso de queja entablado en

contra de los jueces que se pronunciaron en segundo grado sobre la tui-
ción de las menores antes individualizadas, es preciso tener en cuenta
que las normas que rigen la materia se contienen básicamente en el Tí-
tulo IX de Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la sentencia
que motiva el presente recurso disciplinario;
Séptimo: Que entre esas disposiciones, que tratan "De los derechos
y obligaciones entre los padres y los hijos", los incisos primeros de los
artículos 224 y 225 versan sobre el "cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos", el que radica de consuno en los dos padres o
únicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en am-
bos casos lo que se denomina un derecho-deber para los progenitores,
tal como lo reconoce expresamente el artículo 236 del mismo título al
referirse a la educación de los hijos;
Octavo: Que, en efecto, la tuición que ellos pueden ejercer en con-

junto o únicamente la madre, en caso de separación, no sólo importa el
133
ejercicio de facultades, como las señaladas en el artículo 234 del mismo

Código Civil o la de "escoger el establecimiento de enseñanza para sus
hijos", que contempla el inciso cuarto del N° 11° del artículo 19 de la
Constitución Política, sino especialmente obligaciones y responsabili-
dades para quienes tienen a su cargo el cuidado personal de los hijos;
Noveno: Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los

deberes que comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del
principio básico que orienta en la materia el ordenamiento jurídico na-
cional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo del artículo
222 del mismo Código Civil al declarar que "la preocupación funda-
mental de los padres es el interés superior del hijo..." y al que responden
igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3 o
y 9 o de la "Convención Internacional sobre Derechos del Niño" ratifica-
da por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan,
es primordial atender al interés superior del niño sobre otras conside-
raciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer
necesario separarlo de los padres;
Décimo: Que los tribunales están obligados a considerar ese princi-

pio esencial al resolver los asuntos relacionados con derechos y obliga-
ciones de padres e hijos, tanto porque esa noción representa el espíritu
general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda el le-
gislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código
citado, que "en todo caso, para adoptar sus resoluciones, el juez atende-
rá como consideración primordial, el interés superior del hijo...";
Undécimo: Que la mencionada regla del inciso primero del artículo

225 del Código Civil, que previene que en el caso de que los padres
vivan separados el cuidado personal de los hijos toca a la madre, no es
una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo artículo
prescribe que "no obstante, mediante escritura pública o acta extendida
134
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la ins-

cripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán deter-
minar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre",
y su inciso tercero dispone que "en todo caso, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada,
el juez podrá entregar su cuidado personal a otro de los padres...";
Duodécimo: Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cui-

dado personal de los hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de
quien la ejerce, si existe una causa calificada que haga indispensable
adoptar la resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo;
Decimotercero: Que la situación planteada en los autos en que se ha

entablado el presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos
no consideraron debidamente los efectos que ella puede acarrear en el
cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron falta o abuso
grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al
apreciar los antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia
que ha originado el recurso;
Decimocuarto: Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de

los asuntos de familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley
comete al tribunal también son y deben ser de resorte y responsabilidad
propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los infor-
mes o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesio-
nales que se alleguen por las partes a la causa o que ordene el tribunal,
son sólo elementos de la convicción que deben formarse personalmente
los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de prueba;
Decimoquinto: Que en el juicio de tuición de las menores L. A. se

hizo valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales acer-
135
ca de que la condición de homosexual de la madre no vulneraría los

derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus derechos de madre,
pues se trata de una persona normal desde el punto de vista psicológico
y psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial,
producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuader-
no de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterio-
ro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se
desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a
convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las niñas podrían
ser objeto de discriminación social derivada de este hecho, pues las
visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado
de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las
menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos
y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad
materna que no han podido menos que percibir en la convivencia en el
hogar con su nueva pareja;
Decimosexto: Que, en el mismo orden de consideraciones, no es

posible desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la
decisión de explicitar su condición homosexual, como puede hacerlo
libremente toda persona en el ámbito de sus derechos personalísimos en
el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico
alguno ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hi-
jas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual
en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de éstas;
Decimoséptimo: Que, aparte de los efectos que esa convivencia

puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las
hijas, atendida sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que
puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo
masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, confi-
no
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L \ LA R E L A C I Ó N REGULAR Y DIRECTA
gura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores,

respecto de la cual deben ser protegidas;
Decimoctavo: Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha si-
tuación situará a las menores L.A. a un estado de vulnerabilidad en su
medio social, pues es evidente que su entorno familiar excepcional se
diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio
y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto
de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo
personal;
Decimonoveno: Que las condiciones descritas constituyen amplia-

mente la "causa calificada" que el legislador ha incluido entre las cir-
cunstancias que, en conformidad con el artículo 225 del Código Civil,
autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al padre
en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el ries-
go de daños, los que podrían tornarse irreversibles para los intereses de
las menores, cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en
los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna
la materia;
Vigésimo: Que al no haberlo estimado así los jueces recurridos,

por no haber apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes
probatorios del proceso y haber preterido el derecho preferente de las
menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicio-
nal que le es propio, han incurrido en falta o abuso grave, que debe ser
corregido por la vía de acoger el presente recurso de queja; y
En conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y

siguientes del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de
queja deducido a fojas 24 y, por ello, se invalidan, tanto la sentencia de
treinta de marzo de dos mil cuatro, escrita a fojas 768, como el fallo de
primer grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, que se
lee a fojas 659, y se declara que se concede a don Jaime López Allende
la tuición de sus hijas menores M., V. y R.L.A., haciéndose lugar a la
demanda de lo principal de fojas 18.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores José Ben-

quis C. y Orlando Álvarez H., quienes estuvieron por rechazar el recur-
so de queja de que trata, en virtud de las reflexiones que siguen:
I o ) Que este tribunal debe decidir el recurso de queja interpuesto

por don Jaime López Allende en contra de los jueces de segunda ins-
tancia de la Corte de Apelaciones de Temuco, por haber confirmado la
sentencia de primer grado que otorgó a la madre la tuición de sus tres
hijas menores de edad.
2 o ) Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recur-

so sub lite no es un recurso procesal que habilite a este tribunal para
resolver todas las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por
las partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que así lo dispone el
artículo 545 de Código Orgánico de Tribunales, que el recurso de queja
es un recurso disciplinario, cuya exclusiva finalidad es la corrección de
las faltas o abusos graves cometidos en la dictación de una resolución
jurisdiccional, a través, a) De la invalidación de ella y b) De la aplica-
ción de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave
falta o abuso contenida en la resolución anulada.
3 o ) Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recur-

so de queja pueda significar en esta Corte Suprema la apertura de una
tercera instancia que nuestro sistema procesal no acepta o que fuese un
medio apto para imponer opiniones o interpretaciones discutibles, co-
rresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna
138
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
falta o abuso grave al entregar a su madre, doña J.K.A.R. el cuidado de

sus tres hijas menores, M., V. y R.L.A., de 10, 8 y 4 años.
4 o ) Que la materia en cuestión se encuentra regida por el artículo

225 del Código Civil, que en lo pertinente dispone: "Si los padres viven
separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos".
"En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su
cuidado personal al otro de sus padres".
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las preten-

siones de los padres el interés superior del niño, dando de esta forma
aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto a
la redacción que los legisladores dieron al artículo 225 aludido, la doc-
trina ha interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de
la madre en la tuición de sus hijos menores, no se ha hecho otra cosa
que hacer primar el principio del interés superior del niño por sobre el
principio de igualdad (Claudia Schmidt, "Relaciones filiales personales
y patrimoniales"; Claudia Schmidt y Paulina Veloso, "La filiación en el
nuevo derecho de familia", ConoSur, 2001).
5 o ) Que para una más acabada interpretación de la normativa, si se

recurre a la historia fidedigna de la ley que modificó en el Código Civil
el estatuto de la filiación, se advierte que primó en los legisladores la
idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren separados, la opción
de la madre en el cuidado de los hijos menores, por estimar que ello
constituye un hecho natural. En efecto, de acuerdo con lo que aparece
en las actas respectivas de la Comisión Constitución, Legislación, Jus-
ticia y Reglamento, "la mayoría de la comisión integrada por los H.H.
Senadores Sres. Fernández, Larraín y Otero estimó que, en principio, el
cuidado personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre, por ser
139
más idónea, y las indicaciones sólo consagran esa realidad al darle el

carácter de regla general". La minoría los H.H. Senadores Sres. Hamil-
ton y Sule hizo presente que, aunque mantenía sus prevenciones, como
creía que en esta materia, por ser tan delicada, era conveniente que la
comisión tuviere un criterio unánime, se sumaría a la idea de establecer
que si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal
de los hijos. Ello motivó que la citada indicación fuera aprobada por
unanimidad en la comisión.
En el informe emanado de la comisión aparece que "La radicación

legal del cuidado de los hijos... evita numerosas dificultades y responde
a la práctica, que demuestra que lo más frecuente es que sea la madre la
que lo asuma cuando los padres no viven juntos" (anexo documentos,
sesión 12).
6 o ) Que, como ya se vio, esta regla general admite modificaciones

"cuando el interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, des-
cuido u otra causa justificada", en cuyo caso el juez podrá (no es impe-
rativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la

radicación del cuidado de los hijos, por arbitrio o con fundamentos fal-
tos de justificación, livianos o ambiguos, sino únicamente cuando un
examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes acompa-
ñados demuestre un "indispensable" interés del niño.
7 o ) Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan an-

tecedentes de los que pudiera especularse que la madre (de profesión
abogado y que se desempeña como jueza) hubiese maltratado o descui-
dado a sus hijas.
Ya se mencionó que puede originar la alteración de la citada regla

general la existencia de una "causa justificada". Lo cual lleva a asentar
140
que la calificación de la justificación no puede estar regida por el mero

capricho o arbitrio del juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabili-

dad moral para ejercer el cuidado de sus hijas, porque ésta, luego de la
ruptura matrimonial, manifestó una opción homosexual y se encuentra
conviviendo con una pareja femenina.
8 o ) Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplica-

bles en la especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa se re-
fiere el ya referido artículo 225, conviene examinar el artículo siguiente
(art. 226, inc. I o ), el cual previene que, "podrá el juez, en el caso de
inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal
de los hijos a otra persona o personas competentes".
El concepto de inhabilidad física o moral se encuentra expresamen-

te definido en el artículo 42 de la Ley de Menores, que señala: "Para
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: I o )
Cuando estuvieren incapacitados legalmente; 2 o ) Cuando padecieren
de alcoholismo crónico; 3 o ) Cuando no velaren por la crianza, cuidado
personal o educación del hijo; 4 o ) Cuando consintieren en que el hijo
se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendici-
dad...; 5 o ) Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono
de menores; 6 o ) Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor
o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro
para su moralidad; 7 o ) Cuando cualesquiera otras causas coloquen al
menor en peligro moral o material".
9 o ) Que, al respecto, en los dictámenes que obran en los autos agre-

gados, tanto los sicólogos como las asistentes sociales infieren que la
homosexualidad de la madre no vulnera los derechos de las niñas, ni
priva a aquélla de ejercer su derecho de madre, ya que desde una pers-
141
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( n n c i ó N )
pectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se trata de

una persona absolutamente normal. De ello puede desprenderse que está
también habilitada, como sucede en la realidad para ejercer como jueza,
cargo para en cuyo desempeño no aparece cuestionada su moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual,

la tuición de sus hijas menores de edad, como lo ha requerido el padre,
sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas involucra imponer
tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen
de la ley, amén de discriminatoria.
10o) Que, en síntesis, de lo reflexionado, a lo que cabe añadir que en

este tipo de materias los jueces tienen la facultad de apreciar la prueba
en conciencia, corresponde concluir que, en opinión de estos disidentes,
los jueces recurridos al dictar sentencia confirmando el fallo de primera
instancia que entregaba la tuición de sus hijas a la madre, no sólo no
han cometido ninguna falta o abuso grave que los haga merecedores de
ser castigados disciplinariamente, sino que, por el contrario, han dado
correcta aplicación a la normativa vigente.
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo

dispuesto en el inciso final del artículo 545 del Código Orgánico del
Tribunales.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a los au-

tos originales tenidos a la vista, los que serán devueltos en su oportuni-
dad, hecho, archívese.

los Ministros señores José Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Ál-
varez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C.
Rol N° 1.193 03.
142
8. Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abuelos si la

madre se encuentra inhabilitada como consecuencia de su adic-
ción a las drogas
Sumario:
Los hechos reseñados constituyen vulneración del cuidado personal y

de los derechos que le asisten al menor, producto del estado de de-
pendencia a las drogas v alcohol en que se encuentra su progenitora,
lo que ha motivo su sometimiento a un tratamiento para dejar dichas
sustancias. Situación que le impide ejercer la tuición de aquél, ya que
de hacerlo lo expone a un peligro moral y material. En consecuencia,
afecta a la demandada una causal que la inhabilita para ejercer el
cuidado personal de su hijo, consistente en la existencia de causas, su
adicción a las drogas y alcohol, que colocan a su hijo menor de edad
en peligro moral o material, de conformidad con lo que dispone el ar-
ticulo 42 N° 7 de la Lev N° 16.618 en relación con el artículo 226 del
Código Civil. Teniendo también en cuenta el interés superior del menor
de autos, en particular que sus abuelos paternos desde abril de 2008 lo
tienen bajo su cuidado, que presentan estabilidad afectiva, económica
y habitacional, garantizando las necesidades básicas y el bienestar de
su nieto, esta Corte (de Apelaciones) accederá a la demanda (de cui-
dado personal).
Temuco, quince de enero de dos mil diez.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada de dieciséis de octubre del año

pasado, escrita de fs. 90 a 91 de esta carpeta, con excepción de sus fun-
damentos cuarto y quinto, que se eliminan.
143
1°.- Que la institución de cosa juzgada, regulada en los artículos

175 a 180 del Código de Procedimiento Civil, constituye un efecto pro-
pio de las sentencias, la cual puede hacerse valer a través de la acción
o excepción de cosa juzgada, ya sea, que lo que se pretenda es exigir
el cumplimiento de un derecho reconocido en juicio a la parte, o bien,
que la parte condenada o cuya demanda ha sido desestimada, no puedan
renovar lo discutido en un nuevo juicio.
2°.- Que como claramente se desprende de los artículos 176 y 177

del Código citado, la cosa juzgada sólo puede hacerle valer enjuicio,
a petición de parte interesada y, en ningún caso, de oficio por el tri-
bunal, como lo determinó la juez a quo en la sentencia que se revisa,
por lo que resulta absolutamente errado haber rechazado la demanda
intentada, argumentando la existencia entre las partes de una medida
de protección, la que a mayor abundamiento produce sólo cosa juz-
gada formal.
3°.- Que la acción intentada en autos por don Fidel Antonio Que-
zada Rodríguez y doña Margarita Salomé Araya Ceballos en contra
de su nuera Natalia Joselin Romero Contreras, dice relación con el
derecho de cuidado personal respecto del menor J.A.Q.R., de 2 años
y 9 meses a la fecha de interposición de la demanda, y se funda en
que la demandada se ha despreocupado absolutamente del cuidado de
su hijo. Tanto es así que en el mes de marzo de 2008, de hecho, les
entregó el cuidado de su nieto, al cual han proveído de todo lo nece-
sario para su subsistencia, partiendo ella con rumbo desconocido en
busca de trabajo. Se han enterado que se estaría dedicando a ejercer la
prostitución, además de haberse convertida en adicta al alcohol y las
drogas. Finalmente, se explica que el padre del menor es marino y no
pasa en nuestro país.
144
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
4 o .- Que constituye un hecho no controvertido que los progenitores

del menor J.A.Q.R. viven separados de hecho, y que nada convinieron
respecto de quién se haría cargo de niño.
5°.- Que en las hipótesis recién planteadas, por regla general, le

corresponde el cuidado personal de los hijos a la madre, de acuerdo a
lo dispuesto por el artículo 225 inciso primero del Código Civil, salvo
que ella haya incurrido en algunas de las causales de inhabilidad con-
templadas en los artículos 225 inciso tercero y 226 del citado Código,
en relación con el artículo 42 de la Ley N° 16.618.
6 o .- Que de acuerdo al punto quinto del acta levantada en la audien-

cia preparatoria, rolante a fs. 39, se estableció como hecho a probar "la
habilidad o inhabilidad de las partes para tener el cuidado personal del
menor de autos...".
7°.- Que a fin de establecer lo anterior, se acompañó a la audiencia

de juicio la siguiente prueba.
a. Informes sobre antecedentes mórbidos y ficha clínica de Natalia

Romero Contreras del Hospital Naval "Almirante N e f T , servicio de
siquiatría, que da cuenta que se sometió a tratamiento por adícción a las
drogas y abuso de alcohol, en el mes de agosto de 2008.
b. Informe social emitido el 7 de octubre de 2009, por la asistente

social Teresita Quelempan Neculqueo, la que concluye luego de prac-
ticar visita domiciliaria a la casa de los demandantes y constatar las
condiciones de la vivienda y determinar los ingresos familiares, que
éstos están dispuestos y en condiciones de brindar cuidado y protección
al menor de autos. Además hace hincapié que su padre está de acuerdo
con tal medida y que la demandada lo abandonó.
145
c. Se tuvo a la vista causa Rit 4952-2009 del Juzgado de Familia de

Villarrica, en la cual se decretó la medida de protección de cuidado per-
sonal provisorio del menor J.A.Q.R. a sus abuelos, los demandantes
de autos. En dicho procedimiento se agregó diagnóstico psicosocial
N° 337-09, suscrito por los peritos Marta Contreras Solorza, psicóloga
e Isabel Mariano Marifil, asistente social, los que concluyen que el me-
nor de autos no cuenta con la protección y cuidado de su progenitora,
la que desligó tales obligaciones en los abuelos paternos del niño. Por
tal, ésta no mantiene vínculo alguno con su hijo. Idéntica conclusión se
deriva de la prueba testimonial producida, consistentes en los dichos de
Ana Quezada Rodríguez y Verónica Quezada Araya.
8°.- Que de la prueba rendida en la oportunidad procesal correspon-

diente, ya sea la ofrecida por las partes, como la solicitada por el juez
en la audiencia preparatoria, valorada de acuerdo a las reglas de la sana
crítica, es posible establecer que el niño J.A.Q.R., nacido el 25 de julio
de 2005, del matrimonio formado por Rodrigo Antonio Quezada Araya
y Natalia Joselin Romero Contreras, progenitores que se encuentran
separados de hecho, por cuanto él se desempeña como miembro de la
Armada de Chile y por sus labores pasa generalmente fuera de casa y
ella entregó al menor a sus abuelos paternos, por no tener los medios
para sobrevivir y, además, de estar sometida a tratamiento de rehabili-
tación por consumo de drogas y alcohol. Por lo anterior, desde abril de
2008, el menor J.A.Q.R. se halla bajo el amparo de los demandantes de
autos.
9°.- Que los hechos reseñados constituyen vulneración del cuidado

personal y de los derechos que le asisten al menor J.A.Q.R., producto
del estado de dependencia a las drogas y alcohol en que se encuentra
su progenitora, lo que ha motivado su sometimiento a un tratamiento
para dejar dichas sustancias. Situación que le impide ejercer la tuición
de aquél, ya que de hacerlo lo expone a un peligro moral y material,
146
tanto, por la situación adictiva que ella padece que le impediría a su

hijo alcanzar un desarrollo armónico y saludable, cuanto porque no está
en condiciones de ejercer alguna labor que le permita subsistir mínima-
mente.
10°.- Que, en consecuencia, afecta a la demandada Natalia Romero

Contreras una causal que la inhabilita para ejercer el cuidado personal
de su hijo J.A.Q.R., consistente en la existencia de causas, su adicción
a las drogas y alcohol, que colocan a su hijo menor de edad, en peligro
moral o material, de conformidad con lo que dispone el artículo 42 N° 7
de la Ley N° 16.618 en relación con el artículo 226 del Código Civil.
11°.- Que no es óbice para aplicar esta causal de inhabilidad ex-

clusivamente a uno de los progenitores, el hecho que el artículo 226
del Código Civil sólo la contemple para la hipótesis de "inhabilidad
física o moral de ambos padres", toda vez que el artículo 42 de la Ley
N° 16.618, que indica cuáles son las situaciones que la configuran, ex-
presamente señala que pueden afectar a "uno o a ambos padres".
12°.- Que si bien es cierto que el progenitor del menor, cuyo cui-
dado personal constituye el objeto del presente juicio, no está afecto
a ninguna causal que lo inhabilite para ejercer tal derecho, consta que
por su actividad de ser integrante de la Armada Nacional, desempeña
funciones por largos períodos fuera del lugar donde permanece el me-
nor junto a los actores en virtud de una medida de protección que así
lo autorizó, y a mayor abundamiento, del cuaderno en que esta medida
se tramitó, declaró bajo juramento que no se opone a que sus padres
puedan ejercer dicho cuidado personal sobre su hijo.
13°.- Que teniendo también en cuenta el interés superior del menor

de autos, en particular, que sus abuelos paternos desde abril de 2008 lo
tienen bajo su cuidado, que presentan estabilidad afectiva, económica y
147
habitacional, garantizando las necesidades básicas y el bienestar de su

nieto, esta Corte accederá a la demanda de fs. 5, en la forma que se dirá
en lo conclusivo de este fallo.
14o - Que ambos padres, de conformidad con lo que dispone el ar-

tículo 229 del Código Civil, tienen pleno derecho a mantener con su
hijo una relación directa y regular, que se ejercerá con la frecuencia y
libertad que acordaren con tos abuelos paternos del menor. Sin embar-
go, tratándose de la demandada, sólo podrá ejercer dicho derecho una
vez que acredite ante el tribunal de la instancia, que su tratamiento de
rehabilitación por el consumo de drogas y alcohol ha culminado.
Por tales fundamentos, citas legales y lo dispuesto en el artículo 67

de la Ley N° 19. 968, se declara:
I.- Que se revoca la sentencia, ya individualizada, en cuanto por ella

se rechaza la demanda intentada a fs. 5, declarándose, en cambio, que
ésta se la acoge, en consecuencia, se concede el cuidado personal del
menor J.A.Q.R. a sus abuelos paternos Fidel Antonio Quezada Rodrí-
guez y Margarita Salomé Araya Ceballos, sin costas.
II.- Practíquese, de conformidad con lo estatuido por el artículo 225

inciso final del Código Civil, la inscripción correspondiente en el cer-
tificado de nacimiento del menor J.A.Q.R., Run 21.895.991 -2, para tal
efecto el tribunal dispondrá lo necesario para su materialización.
Redacción del Ministro don Fernando Carreño Ortega.
Pronunciada por la I. Corte 2 a Sala.
148
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá, Ministro Sr.

Femando Carreño Ortega y Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca
Gottschalk.
Se deja constancia que el Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá no

firma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por
estar con permiso.
En Temuco, a quince de enero de dos mil diez, notifiqué por el esta-

do diario la resolución que antecede.
Rol N° 434-2009-Fam.
9. Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la madre no

esté inhabilitada, si ello mira al interés superior del niño
Sumario:
Si se encuentra establecido, como ocurre en el caso de autos, que la

mantención de la menor bajo el cuidado personal de su madre, le aca-
rreará graves detrimentos o perjuicios a su desarrollo síquico y espi-
ritual, los que no se producirán si ese cuidado personal se confia a su
padre, el interés superior de esa menor configura causa calificada para
asi decidirlo, aunque la madre no se encuentre inhabilitada, según la
ley, para tales efectos. Además, según establece el mismo fallo, cons-
tituye un principio primordial el derecho del niño a ser oído, constitu-
yendo su manifestación un factor importante a analizar en el contexto
de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a que la
decisión que en definitiva se adopte sea la más favorable a su respecto.
El derecho del niño a expresar su opinión se encuentra, además, re-
conocido expresamente por el artículo 12 de ¡a Convención sobre los
Derechos del Niño.
149
Valparaíso, catorce de septiembre de dos mil nueve.
Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada, dictada con fecha veintiséis de

febrero del año en curso por el Juzgado de Familia de Valparaíso en los
autos Ruc 0820877851-9 y Rit C-2372-2008, sobre cuidado personal
del niño, seguidos por Gonzalo Pedro Bravo Dollenz y Riña Dollenz
Rivas en contra de Erna Cristina Miranda Pérez, previa introducción en
ella de las siguientes modificaciones:
a) En el segundo párrafo de su fundamento tercero, se sustituyen

las palabras "demandan" por "demanda" y "habían posibles daños" por
"había posibles lesiones o daños";
b) En el primer párrafo del motivo cuarto, se reemplaza la voz

"votó" por "botó";
c) En el párrafo segundo del considerando sexto, se introduce una

tilde sobre la letra "e" de la palabra "quien", que aparece en su segundo
apartado;
d) En el fundamento séptimo se sustituyen las expresiones "registro

d" por "registro de";
e) Se hacen las siguientes modificaciones en el considerando no-

veno: i- en su primer párrafo se sustituyen las expresiones "un firma"
por "una firma"; ii "en el segundo párrafo, se elimina la oración que
comienza con las palabras "No obstante ello" y concluye con los térmi-
nos "su posible afección"; se elimina igualmente la que comienza con
las palabras "Es por ello que" y termina con las voces "un intento de
suicidio";
150
f) En el motivo décimo, se sustituye en su segundo párrafo la voz

"demandante" por "demandada"; en su tercer párrafo se introduce una
tilde sobre la primera letra "o" de la palabra "solo", y se prescinde de
sus párrafos sexto y último;
g) Se reemplazan los términos "décimo primero" y "décimo segun-

do" con que comienzan los considerando 1 I o y 12°, por "undécimo" y
"duodécimo", respectivamente;
h) En el fundamento undécimo, segundo párrafo, se sustituye la

expresión "demandad" por "demandada", y se eliminan sus párrafos
octavo y último;
i) Se prescinde del párrafo final del motivo duodécimo;
j) En el considerando decimotercero, párrafo cuarto, se sustituye

"día de niño" por "Día del Niño";
k) Se eliminan los párrafos sexto, séptimo y octavo del consideran-

do decimocuarto;
I) Se prescinde del segundo párrafo del fundamento decimoquinto,

y en su primer párrafo se intercala la preposición "a" entre las palabras
"se irá" y "vivir";
II) Se eliminan los párrafos cuarto y octavo del considerando deci-

mosexto;
m) Se prescinde de los considerandos decimoctavo, decimonoveno

y vigésimo primero; y en el fundamento vigésimo, segundo párrafo, se
elimina la frase "sin perjuicio de la suficiencia o insuficiencia de los
pagos de que se ha dado cuenta".
151
n) En el motivo vigésimo segundo se elimina la frase "datos que,

atendido lo que se resolverá en cuanto al fondo de la causa, no resultan
relevantes";
fl) En las citas legales, se sustituye la mención de los "artículos 222

y siguientes del Código Civil", por la de los artículos 225, 227 inciso
o
I y 242, inciso segundo, de ese Código; y se reemplazan las citas de la
Ley N° 19.968 por la de sus artículos 9, 16, 27, 28 y 32, y teniendo en
su lugar y, además, presente:
I o Que respecto de los hechos ocurridos entre la demandada Erna

Cristina Miranda Pérez y su hija J.I.B.M. el 9 de agosto de 2008 en el
hogar común donde ambas residían, y que sirven de fundamento a la
demanda interpuesta en estos autos, obran en el proceso los siguientes
antecedentes probatorios:
a) Hojas de atención de urgencia de la menor en la Clínica Los

Carrera, de Quilpué, que se describen en el considerando noveno de la
sentencia que se revisa;
b) Certificado expedido el 5 de septiembre de 2008 por el médico

Sr. José Leyton Ramírez, que se detalla en el último párrafo de dicho
considerando;
c) Declaración de parte prestada por la demandada Erna Miranda Pé-

rez, que se reseña en el fundamento duodécimo de la sentencia en alzada,
al que hay que agregar los siguientes detalles que aparecen del registro
de audio: su hija estaba en su dormitorio y tenía que leer un libro, pues
tenía prueba el lunes siguiente, por lo que la madre declarante le pidió
que recogiera sus cosas en el dormitorio para proceder a su aseo, pues la
menor estaba haciendo dibujos, a lo que su hija contestó gritándole; la
madre le dijo que retirara un vaso y lo lavara, ante lo cual su hija bajó a
152
la cocina y quebró el vaso, con lo que su madre, a su vez, bajó, y luego

su hija le expresó que prefería quebrar el vaso antes que lavarlo.
Continúa declarando la madre que ella entonces llamó al padre de

la niña, quien tenía que pasar a buscarla, para que pasara en la tarde.
Agrega que la niña se encerró en el baño y pateó el papelero; luego,
subió al otro baño a encerrarse; su madre le dijo que bajara a limpiar,
entregándole útiles de aseo, comenzando la niña a pegarle, por lo que la
madre la "mechoneó".
Luego la madre se dirigió al dormitorio, momentos en que la niña

la llamó para que la auxiliara, y le dijo que había tomado V1M. Ante
ello, la madre declarante dice que le dio en la cocina un vaso de leche,
la llevó a la clínica y se constató que no había ingerido amoniacloro,
sino que fue manipulación.
Agrega que la niña dijo que había ingerido ese líquido pero que
luego lo botó, por lo que fue un invento de ella. Señala la madre que
fue la primera vez que ocurrió algo así. Ante el documento de atención
de la hija en la clíníca que se le exhibió, la madre declarante dice que
ese documento consigna lo que ella indicó, y lo hizo porque su hija se
lo había expresado.
d) Declaración de parte prestada por el actor Sr. Gonzalo Bravo

Dollenz, reseñada en el fundamento decimotercero de la sentencia ape-
lada; a lo que allí se consigna cabe agregar que, según registro de audío,
el declarante dijo que el 9 de agosto de 2008, le avisaron del hecho a las
15.30 ó 16 horas, por lo que llegó a la Clínica Los Carrera, de Quilpué,
antes que llegara su hija.
e) Declaración del conviviente de la demandada, Sr. Javier Alejan-

dro Figueroa Troncoso, cuyos dichos se exponen en el considerando
153
undécimo de la sentencia en alzada, y que señala, en lo que concierne a

lo ocurrido en su hogar el 9 de agosto de 2008, que ese día él no estaba
en su casa, pero que, por lo que sabe, hubo una discusión entre su pareja
y la hija de ésta, una pelea y gritos, en la que ambas "colapsaron".
f) Declaración de la madre de la demandada, Sra. Irma del Carmen

Pérez Muñoz, cuyo testimonio se expone en el considerando undécimo
de la sentencia recurrida. A lo allí señalado cabe agregar que esta testigo
expresa que la menor no ingirió el amoniacloro, pero que lo alcanzó a
poner en su boca;
g) En audiencia confidencial de 14 de agosto de 2008, la menor de

que se trata expresó que el sábado había discutido con su mamá por
tonteras, por lo que ella (la menor) rompió un vaso y un basurero; ante
la llamada de atención de la madre, la niña reclamó, por lo que dice que
su madre la "mechoneó" y pegó patadas, mandándola luego a limpiar
el baño, diciéndole que ella no iba a salir hasta que se lo pidiera y pro-
metiera portarse bien.
Agrega la niña que ella abrió la botella de VIM, guardando el frasco

cuando su madre volvió. Cuando su madre salió, dice la niña que tomó
un trago, luego de lo cual fue a la clínica de donde salió como a las seis
o siete de la noche,
Agrega que a su padre le avisaron la segunda vez que concurrió a la

clínica a buscar su examen de rayos X. Su padre la fue a buscar y no la
devolvió; ella no quería volver porque temía le volvieran a pegar.
Señala que el domingo llamó su mamá amenazando con ir a buscar-

la con Carabineros, y que a su padre lo iban a meter preso, pero ella -la
niña- no quería irse, por lo que fueron a dejar constancia de que quería
quedarse con su papá.
154
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
2" Que del mérito de los antecedentes señalados en el considerando

anterior, es posible dar por acreditado que tras adoptar una actitud inso-
lente y rebelde la menor hacia la madre, quien le había dado órdenes de
limpiar su dormitorio donde aquélla se encontraba, se produjo una vio-
lenta discusión entre ambas, en el curso de la cual la madre demandada
tomó del pelo a su hija, procediendo esta última a encerrarse en el baño,
donde ingirió una pequeña cantidad del producto de marca VIM, que
contiene amoniacloro, comunicándoselo luego a su madre, quien la lle-
vó a que la examinaran en la Clínica Los Carrera, de la misma ciudad de
Quilpué, donde el médico Sr. Leyton la examinó en dos oportunidades,
practicándosele una radiografía de tórax, tras lo cual fue dada de alta a
su domicilio por no habérsele constatado lesiones, recomendándosele
dieta blanda.
No resulta acorde a la lógica ni a las máximas de la experiencia

suponer que la menor haya mentido en la oportunidad de que se trata,
pues sería necesario suponer que persistió en esa falsedad cuando fue
examinada clínicamente por el médico tratante en las dos oportunidades
en que concurrió a la clínica, y que la menor haya persistido en su men-
tira en la audiencia confidencial que mantuvo con la juez de la causa,
según antes se ha indicado.
Por lo demás, el hecho de la ingesta del amoniacloro por parte de la

menor, por acto de su propia voluntad en la oportunidad ya indicada, si
bien en escasa cantidad y sin dejarle secuelas físicas, es un hecho reco-
nocido por la demandada en su escrito de contestación de la demanda.
3 o Que si bien resulta evidente que, por sus mismas característi-

cas, el hecho antes descrito era absolutamente inídóneo para causar la
muerte de la menor, por lo que no cabe concluir que a ésta la animara
un efectivo, real y serio propósito de quitarse la vida, es un hecho de
gran gravedad, revelador de una profunda perturbación y lesión en las
155
relaciones entre madre e hija, que, a la luz de los demás antecedentes de

la causa, se revela como un síntoma de una situación que afecta grave-
mente el desarrollo y la siquis de la niña.
Cabe al respecto tener en especial consideración lo expuesto en

los informes sicológicos acompañados por la parte demandante, a que
se refiere el considerando decimocuarto del fallo en alzada, emitidos
por la sicóloga Loreto Guardia Camblor, y que describe característi-
cas de la personalidad de la demandada, que resultan acordes con la
acción adoptada por la menor y permiten explicarla y comprender su
motivación, a saber: es una persona cambiante, poco confiable, con
tendencia a la inestabilidad (neuroticismo), con reacciones despro-
porcionadas e inadecuadas a los estímulos inmediatos, bajo nivel de
tolerancia a la frustración, con frecuentes pensamientos ansiógenos,
comportamiento querulante (peleador, agresivo) e hiperactivo, con
cierta tendencia obsesiva, alto nivel de deferencia, orden y elevado
nivel de aspiraciones.
En el registro de audio se indican, además, las siguientes caracterís-

ticas de personalidad que este informe atribuye a la demandada: haber
alterado el resultado de las pruebas a que fue sometida por la sicóloga;
falta de veracidad; alto nivel de incoherencia; escaso nivel de hones-
tidad; muy enérgica; extrovertida; impulsiva; optimista; alegre; poco
confiable; tendencia obsesiva; como sugerencia, la sicóloga propone un
tratamiento de neuroticismo.
Este informe fue elaborado por la sicóloga tratante de la menor, que

la atendió después de ocurridos los hechos antes referidos, por lo que
cabe atribuirle un suficiente y acertado diagnóstico y observaciones.
Resulta, además, concordante en lo sustancial con lo manifestado

por la menor en las siguientes audiencias confidenciales, según consta
156
de los registros de audio respectivos: a) el 14 de agosto de 2008, luego

de relatar lo sucedido con su madre el 9 de ese mismo mes, dice que
quiere quedarse con su papá, porque no van a haber peleas; dice que
antes su mamá la cacheteaba y que ahora por primera vez la mechoneó
(sic) y la tomó del pelo por dos veces; dice que su padre vive con la
abuela de la niña y que se lleva bien con ella y con su papá, mientras
que su madre vive con su pareja y con la pequeña hermana de la menor;
ésta dice llevarse bien con la pareja de su madre; su papá no estuvo
presente en la pelea; señala que cuando ocurrió la pelea con su madre,
la menor tuvo miedo de volver a su casa porque ella podía volverle a pe-
gar; b) en audiencia confidencial de 24 de diciembre de 2008, la menor
dice estar viviendo con su papá y que no ha querido ir donde su mamá;
señala que una vez fue a verla con su prima, y ella le abrió la puerta y
dijo: "¡ah, tú!" Dice que acá en el tribunal su madre llegó y pasó, sin
siquiera saludarla.
Agrega que llega a casa de su madre y no tiene comunicación; ella

siempre saca temas que a la niña le molestan, le busca la pelea; es muy
difícil contactarse con ella. Agrega que en las últimas visitas, su mamá
no la ha golpeado ni insultado; c) en la audiencia confidencial manteni-
da con la menor después de conocido el veredicto, ella expresa que no
quiere irse con su mamá, que no le trae buenos recuerdos, no lo pasó
bien; agrega que cuando su papá y el abogado le contaron la decisión,
ella se puso a llorar; dice haber llorado todo el día; no quiere ver a
su mamá, que en Valparaíso está tranquila, que tiene todo acá, quería
quedarse con su papá; volver con mamá es volver a pasar malos ratos,
y no porque la castigaran sino por las peleas: "bajaste las notas, chao
T.V., chao celular, tirones de pelo, cachetadas, patadas"; en este punto
la jueza le observa que con anterioridad no mencionó estos hechos, a
lo que la menor no contesta; la menor agrega que recuerda maltratos
desde que era chica, reitera que no quiere irse con su mamá porque está
tranquila en Valparaíso.
157
A la pregunta de la jueza de imaginarse volviendo con su mamá, la

menor responde que tratará de pasar el mayor tiempo en el colegio para
no estar con ella; señala que en la casa "no se van a pescar", lo van a
pasar mal; dice sentir rechazo hacia su madre, muy poco cariño; no cree
que su madre vaya a cambiar.
Esta incompatibilidad de caracteres y constante situación de con-

flicto con su madre que evidencian los referidos dichos de la menor, son
de larga data, pues del informe sicológico evacuado el 27 de agosto de
2007 por la sicóloga M. Angélica Andueza Guzmán, acompañada por
la demandada, aparece que la menor tiene dificultad para aceptar que
sus padres, en especial la madre, le coloque límites, en un contexto en
que los padres están separados; agrega que a la madre, en ocasiones,
la inunda emocionalmente la rabia y presenta episodios de ira que la
menor, a su vez, desafía.
Luego de recomendar pautas de conducta de los padres para dirigir

y dar un adecuado trato a la menor, la sicóloga sugiere a los padres, en
especial a la madre, ser en la medida de lo posible, un modelo de apren-
dizaje de control de impulsividad.
De los dichos de la menor en las audiencias confidenciales antes

mencionadas, realizadas después de ocurridos los hechos del 9 de agos-
to de 2008 y las últimas después de que la menor hubiera concurrido a
terapia sicológica, no se aprecia que sus sentimientos de rechazo hacia
su madre hubieran disminuido.
4 o Que de los antecedentes probatorios precedentemente pon-

derados, se desprende en forma clara e inequívoca que la menor
J.I.B.M. presenta un rechazo emocional a convivir con su madre,
la demandada de autos, que le ha afectado a tal punto de haber in-
gerido amoniocloro para pretender haber ejecutado una tentativa de
158
suicidio, acción reveladora de un desequilibrio síquico muy grande

de su parte, rechazo hacia su madre que ha perdurado en el tiempo,
sin haber sido superado por la terapia a que fue sometida, en térmi-
nos tales que, de obligarla judicialmente a retornar a convivir con
su madre, le generaría graves daños a su desarrollo síquico y a su
personalidad. Así se expresa con toda claridad en el certificado ma-
nuscrito de la sicóloga Loreto Guardia Camblor, acompañado por la
parte demandante.
5 o Que el testimonio de Verónica Mirta Bravo Dollenz, hermana

del actor, corrobora el carácter impulsivo e irascible de la demandada
cuando relata haberla visto en una ocasión golpeando a su hermano; y
las conversaciones telefónicas que afirma haber tenido con su sobrina,
la menor de autos, concuerdan con las actuaciones que ésta imputa a su
madre en sus declaraciones prestadas en las audiencias confidenciales
precedentemente indicadas.
En cuanto al testimonio de la madre del actor, Riña Myrta Dollenz

Rivas, debe tenerse en cuenta que tiene el carácter de demandante en
esta causa, y declara como testigo presentada por la parte demandante,
por lo que sus dichos carecen de la suficiente fuerza de convicción y no
pueden ser considerados.
En lo relativo a la declaración del testigo presentado por la deman-

dada, Javier Alejandro Figueroa Troncoso, quien es conviviente de la
demandada, se aprecia de sus dichos que se trata de una persona que
pone límites y reglas de convivencia en su hogar, sin que describa he-
chos que constituyan actos de violencia, maltrato o descuido de parte de
la madre demandada hacia su hija J.
En cuanto a los dichos de la otra testigo presentada por la demanda-

da, Irma del Carmen Pérez Muñoz, madre de la demandada, se limita a
159
revelar lo que le habría contado su hija, por lo que su testimonio carece

de relevancia.
De la declaración de parte prestada por la demandada Erna Miran-

da Pérez, aparece de su relato una situación en la que reconoce haber
perdido el control de la misma, y que los problemas que enfrenta con
su hija J. configura un caso de disfunción relacional existente entre
ellas.
6° Que las conclusiones del informe psicosocial evacuado por

el Centro de Diagnóstico Psicosocial Ambulatorio, DAM Quilpué,
Villa Alemana, Limache, de 20 de octubre de 2008, carece de mérito
y de poder de convicción para la acertada resolución de la materia
controvertida en estos autos, pues se ha limitado a analizar los carac-
teres y condiciones sicosociales de la demandada dentro del entorno
del nuevo hogar que formó con su actual conviviente Sr. Javier Ale-
jandro Figueroa Troncoso, entre sí y en relación a su hija común T.F,
M., sin abordar para nada las relaciones recíprocas existentes entre
esa demandada y su hija J. I. B. M., a quien ni siquiera se entrevistó,
y quien a la fecha del informe no residía en ese hogar, en circunstan-
cias que la cuestión central debatida en estos autos se refiere precisa-
mente a la relación entre esa madre y su hija. Sus conclusiones, por
ende, no pueden considerarse para decidir adecuadamente la contien-
da sub lite.
Cabe sí destacar, en todo caso, de este informe, que deja constan-

cia que la demandada, al ser entrevistada, reconoció que los hechos en
parte se deben a su carácter, el que muestra indicadores de ser exigente
y algo rígido, con muchos apegos al cumplimiento de los deberes tanto
laborales como hogareños, lo que le trae algunas dificultades en su re-
lación con su hija, ya que, además, la demandada presenta una actitud
crítica frente a los demás. Estas características de personalidad de la
160
demandada son, entre otras, las que su hija resiente y rechaza, según
queda dicho precedentemente en este fallo.
7 o Que en cuanto a las condiciones de vida, sociales, económicas

y culturales del hogar donde habitan los demandantes, -padre y abue-
la paterna de la menor cuyo cuidado personal demandan-, del informe
de caliñcación diagnóstica evacuado por el DAM Puerto Valparaíso-
Casablanca, de fecha 10 de febrero de 2009, que en copia se agregó
a fs. 39, consta de su tenor que las condiciones de vida del actor y su
hogar reúnen ampliamente los requisitos necesarios para asegurar un
adecuado desarrollo maternal, vital y espiritual de la menor de que se
trata.
Cabe advertir, en todo caso, que en dicho informe existe un craso

error de digitación o de impresión, pues el párrafo séptimo de su acápite
V no tiene relación alguna con la materia y personas a que se refiere el
informe, como resalta de la sola lectura de ese párrafo y se evidencia de
los extractos de filiación y de antecedentes de las partes de este juicio
que se recabaron para mejor resolver.
8° Que si bien es verdadero que los diversos antecedentes proba-

torios introducidos por las partes en este juicio, no permiten dar por
acreditado que la demandada haya incurrido en actos de maltrato a su
hija J., o de descuido a su respecto, en términos que autoricen, según
prescribe el artículo 225, inciso 3 o , del Código Civil, privarla de su cui-
dado personal para conferírselo al padre de la misma, y si bien tampoco
se encuentra establecida a su respecto alguna de las causales de inha-
bilidad que contempla el articulo 42 de la Ley N° 16.618, no es menos
verdadero que sí concurre en el caso de autos otra causa calificada que,
según dispone el citado inciso tercero del artículo 225 del Código Civil,
hace procedente hacer excepción a la regla general que contempla su
primer inciso para conferir al padre de la menor su cuidado personal:
161
tal circunstancia calificada es el interés superior del niño, consagra-

do por el artículo 16 de la Ley N° 19.968, y que, al decir de la H.
Corte Suprema, es un "principio fundamental e inspirador de nuestro
ordenamiento jurídico, de relevancia transversal en la legislación de
familia" (C. Suprema. Sentencia de 29 de julio de 2008, en autos Rol
N° 3.469-08).
Por consiguiente, si se encuentra establecido, como ocurre en el

caso de autos, que la mantención de la menor J.I.B.M. bajo el cuidado
personal de su madre, la demandada de esta causa, le acarreará graves
detrimentos o peijuicios a su desarrollo síquico y espiritual, los que
no se producirán si ese cuidado personal se confía a su padre, el inte-
rés superior de esa menor configura causa calificada para así decidirlo,
aunque la madre no se encuentre inhabilitada, según la ley, para tales
efectos.
En la sentencia antes citada, la E. Corte ha sostenido en sus fun-

damentos 13° y 14°, que si bien no se ha establecido inhabilidad por
parte de la madre para ejercer el cuidado de su hija, el interés superior
de la menor ha sido preterido en beneficio de la madre por los senten-
ciadores recurridos de casación en ese juicio, en circunstancias que
tal principio, en ese caso, constituía "causa calificada y suficiente, a
la luz de lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 225 del Código
Civil, para determinar que la menor se mantenga bajo el cuidado de
su padre".
Además, según establece el considerando 12° del mismo fallo,

constituye un principio primordial el derecho del niño a ser oído,
constituyendo su manifestación un factor importante a analizar en el
contexto de los demás antecedentes del proceso, a fin de contribuir a
que la decisión que en definitiva se adopte sea la más favorable a su
respecto.
162
El derecho del niño a expresar su opinión se encuentra, además,

reconocido expresamente por el artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, puesta en vigencia en nuestro país por Decreto
de RR.EE N° 830, publicado en el Diario Oficial de 27 de septiembre
de 1990. En consecuencia, es deber de estos sentenciadores al fallar
esta causa tener en especial consideración las expresiones formuladas
por la menor en las audiencias confidenciales precedentemente indi-
cadas, y
Atendido lo dispuesto en los artículos 27,32 y 67 de la Ley N° 19.968;

artículos 225,227 y 242, inciso 2 o , del Código Civil y artículo 170 del Có-
digo de Procedimiento Civil, se revoca en lo apelado la sentencia
definitiva dictada con fecha 26 de febrero de 2009 por el Juzgado
de Familia de Valparaíso en la causa precedentemente singulariza-
da, y se declara en su lugar que se acoge la demanda interpuesta
por el Sr. Gonzalo Bravo Dollenz y por la Sra. Riña Dollenz Rivas
en contra de doña Erna Cristina Miranda Pérez, y se confiere al
primero de los nombrados el cuidado personal de su hija menor de
edad J.I.B.M., debiendo el tribunal a quo disponer las actuaciones
conducentes a tal efecto y a regular el derecho de la madre a man-
tener una relación directa y regular con dicha menor. Cada parte
pagará sus costas.
Regístrese, notifíquese y comuniqúese.
Redacción del Abogado Integrante señor Carlos Oliver Cadenas.
No firma la Ministro (s) Sra. Ríos, no obstante haber concurrido a

la vista y al acuerdo, por haber cesado en su suplencia y encontrarse
ausente.
Rol 1C N° 172-2009.
163
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL D E I M E N O R ( T U I C I Ó N )
IV. Elementos a considerar para conferir el cuidado personal
1. Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y capacidad

del padre para cuidarlo constituyen elementos a considerar para
otorgar tuición al progenitor que lo tiene a su cuidado
Sumario:
No se puede restar mérito, como lo informan los magistrados recurri-

dos, al parecer del menor, quien ha permanecido durante casi toda su
vida al cuidado exclusivo de su padre v manifiesta su opción a los once
años de edad, sin que se advierta la inconsistencia de tal opinión.
Por último, no se detecta incapacidad en el padre o impedimentos para

que éste afronte el cuidado de su hijo, cuestión que por ¡o demás ha
venido realizando desde el primer año de la vida de aquél, denotando
el menor un desarrollo normal, sin serios trastornos en su crecimiento,
lo que permite constatar que es beneficioso para el presente y futuro del
niño se mantenga éste bajo el resguardo de su progenitor.
Santiago, veintidós de agosto de dos mil uno.
\ istos:
A fs. 4 recurre de queja el abogado Gabriel Lara Gómez, en repre-

sentación de Pedro Joaquín Carracedo Rosende, en contra de la senten-
cia de 3 de mayo pasado, dictada por la Corte de Apelaciones de Santia-
go y recaída en los autos sobre tuición Rol N° 1.333-1996 del Segundo
Juzgado de Menores de Santiago, que confirmó el fallo de primer grado
y, por ende, acogió la demanda y otorgó la tuición del menor A.A.C.A.
a su madre Margarita Al varado Sazo.
1G4
Lo que, ajuicio del recurrente, constituye una grave falta o abuso, toda
vez que el tribunal de alzada incurrió en una severa vulneración a la Con-
vención de los Derechos del Niño, omitió el análisis de la prueba que acre-
ditaba las condiciones mentales de la demandante, con serios trastornos de
personalidad, y apreció indebidamente la prueba rendida, errores todos que
en suma -a su parecer- determinaron resolver equivocadamente.
A fs. 16 se agrega el informe de rigor, en que los jueces señalan

que es inefectivo que no consideraran el interés superior del niño, al
prescindir de su opinión, cuestiones que resguarda la Convención sobre
Derechos del Niño, ya que la valoración de la prueba les permitió esta-
blecer una preeminencia de ésta sobre el parecer del menor.
Enseguida, desmienten que existiera falta de análisis de la prue-

ba rendida atingente a establecer las facultades mentales de la actora,
según dan cuenta los razonamientos y ponderación que latamente se
contiene en el fallo.
Por último, afirman que no hubo apreciación arbitraria de la prueba,

pues los diagnósticos hechos valer por el quejoso están contenidos en
informes médicos de antigua data, contradichos por otros informes de
reciente origen.
De allí, entienden no haber incurrido en las faltas o abusos que se

denuncian.
A fs. 21 se trajeron los autos en relación, previa agregación de los

autos en que incide el recurso.
Considerando:
I o . Que por sentencia de primera instancia recaída en los autos Rol

N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de Santiago, se aco-
165
gió la demanda de tuición y se otorgó el cuidado personal del menor

A. A.C. A. a su madre Margarita Alvarado Sazo, estableciendo, a la vez,
un régimen de visitas en favor del padre Pedro Carracedo Rosende.
Fallo que fue confirmado, sin modificaciones, por la Corte de Ape-

laciones de Santiago el 3 de mayo pasado;
2 o . Que para alcanzar aquella decisión los magistrados del grado

dieron por cierto, al ponderar en conciencia el mérito de los anteceden-
tes allegados al proceso, que no se logró acreditar que a la demandante
le afectara alguna causal de inhabilidad para asumir la custodia y cuida-
do del menor, junto con determinar que la tuición reportaría beneficio
a ambos.
En tanto, se estableció -según los mismos jueces- que la entrega

del menor efectuada por la madre al progenitor de aquél se debió a error
e inexperiencia, que ella siempre tuvo interés en el menor, que el padre
demandado no era capaz de acatar órdenes del Tribunal y había abando-
nado afectivamente a su hijo y, también, que la permanencia del menor
con su padre no había sido suficientemente provechosa;
3o. Que resultó, además, comprobado en la instancia que el menor A.

C. A. nacido el 2 de abril de 1988, permaneció desde temprana edad al
cuidado personal y exclusivo de su padre, situación en la que se encon-
traba al momento de la demanda, interpuesta el 25 de junio de 1996;
4 o . Que Pedro Carracedo Rosende se opuso a la pretensión aludida,

argumentando que la actora no se encontraba física y mentalmente apta
para ejercer el cuidado del menor y para probar esta circunstancia y el
beneficio que reportaría al infante el cambio de su situación, se allegó
a los autos, entre otros medios, certificaciones médicas de profesiona-
les que atendieron a la demandante, constancias de procesos judicia-
166
les existentes en contra de aquélla, informe médico legal de su estado

mental y aptitud para ejercer el cuidado impetrado, informe social de
las partes y del menor y, también, constancia de la audiencia del menor
practicada en el tribunal;
5°. Que las normas de la Convención Internacional sobre los Dere-

chos del Niño, especialmente artículos 3.1 y 12.1, como las que regulan
la forma de prestar la tuición y cuidado personal de los menores, a saber
artículos 225, 227, 242 inciso 2 o del Código Civil, y artículo 42 de la
Ley N° 16.618, obligan a atender al interés superior del niño y respetar
las opiniones de éste en función de su edad y madurez, como también
- e n la materia que nos ocupa- tales reglas imponen determinar el esta-
do social y psicológico de quienes pretender ejercer exclusivamente el
derecho de vivir con el menor, en aras a discernir - p o r una parte- sobre
su aptitud para aquello, como - d e otra- el mayor beneficio que se ob-
tendría para el desarrollo integral del niño;
6 o . Que en resguardo de las prescripciones citadas y de los objetivos

antes delineados, ha de ponderarse adecuadamente todas las probanzas
allegadas al proceso sin prescindir de ninguna de ellas, ocurriendo en
la especie que se omitió considerar el mérito que emanaba de los ante-
cedentes adjuntos sobre violencia intrafamiliar en que figuraba como
denunciada Margarita Alvarado Sazo, demandante en estos autos, como
aparece de las compulsas de fojas 106 a 178 relativas a la causa Rol
N° 124-97, seguida ante el Sexto Juzgado Civil de Santiago; copias
autorizadas de fs. 278 a 328, respecto a la causa Rol N° 509-97 del
Sexto Juzgado Civil de esta ciudad, y compulsas de fs. 330 a 342 del
expediente Rol N° 267-200 de ese mismo Tribunal;
7o. Que, asimismo, tal prescindencia produjo inequívocamente la

indebida evaluación conjunta de los medios de prueba antes enuncia-
dos y de los otros elementos incorporados a los autos, especialmente,
167
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( T U I C I Ó N )
los informes psicológicos o psiquiátricos evacuados sobre la salud de

la actora, que si bien discordantes y de distinta data, en ellos es posible
colegir la existencia de ciertas alteraciones en la conducta de aquélla,
lo que permite dudar sobre su aptitud para hacerse cargo del cuidado
del menor;
8 o . Que, en seguida, esas mismas deficiencias no permiten restar

mérito, como lo informan los magistrados recurridos, al parecer del me-
nor, quien ha permanecido durante casi toda su vida al cuidado exclusi-
vo de su padre, Pedro Carracedo Rosende, y manifiesta su opción a los
once años de edad, sin que se advierta la inconsistencia de tal opinión;
9. Que, por último, no se detecta incapacidad en el padre o impedi-

mentos para que éste afronte el cuidado de su hijo, cuestión que por lo
demás ha venido realizando desde el primer año de la vida de aquél, de-
notando el menor un desarrollo normal, sin serios trastornos en su cre-
cimiento, lo que permite constatar que es beneficioso para el presente y
futuro del niño se mantenga éste bajo el resguardo de su progenitor;
10°. Que de lo antes relatado puede observarse que la Corte de

Apelaciones de Santiago, al decidir como lo hizo variando la situación
presente, con omisión del examen de ciertas pruebas allegadas al pro-
ceso, redundando ello en una imperfecta y deficiente valoración de los
elementos de convicción existentes, vulneró los principios procesales y
de fondo que gobiernan esta clase de juicios, como las normas legales
antes enunciadas, contravención que no es posible excusar y constituye
una falta o abuso que es necesario enmendar por esta vía extraordinaria
del modo que se indicará.
De conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 540,545

y 549 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja
interpuesto a lo principal de fs. 4 por el abogado Gabriel Lara Gómez,
168
en representación de Pedro Carracedo Rosende y se deja sin efecto la

sentencia de tres de mayo del año en curso, escrita de fs. 376 a 377 del
expediente Rol N° 1.333-1996 del Segundo Juzgado de Menores de
Santiago y se resuelve, en cambio, que eliminando sus motivaciones
decimosexta y desde la decimoctava a la vigésimo tercera, inclusive;
por las consideraciones anotadas precedentemente, se revoca el fallo
recaído en los mencionados autos, fechado veintisiete de octubre del
año dos mil y escrito de fs. 238 a 242 y en su lugar:
A. Se rechaza la demanda interpuesta a lo principal de fs. 2 por

Margarita Antonia Alvarado Sazo, sin costas por haber tenido motivos
plausibles para litigar.
B. Se regula el régimen de visitas respecto de aquélla sobre el me-

nor A.C. A., en la siguiente forma:
a) Fin de semana por medio, desde las 10 horas del sábado hasta las
20 horas del día domingo.
b) El Día de la Madre desde las 10 hasta las 20 horas.
c) El día 25 de diciembre y el 1 de enero de cada año, desde las 10

a las 21 horas.
d) Las tres primeras semanas de enero de cada año, desde las 10

horas del primer día hasta las 21 horas del último día.
Acordada contra el voto de los Ministros Sres. Marín y Juica, quie-

nes estuvieron por rechazar el referido recurso de queja, por estimar
que del mérito de los antecedentes no se divisa la existencia de la falta
o abuso grave que se reprocha a los magistrados en cuestión.
169
Déjese copia de esta resolución en los autos anexos.
Comuniqúese.
No se ordena pasar los antecedentes al Pleno de este Tribunal, toda

vez que no existió unanimidad en la decisión.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Devuélvase el agregado.
Rol N° 1.620-2001.
2. Improcedencia de privar a madre de tuición por maltrato sus-

tentado en la sola declaración de menor
Sumario:
De un estudio de la causa, no aparece que a la luz del interés supe-

rior del niño, resulte indispensable privar a la madre del cuidado de
su hijo. En efecto, el único antecedente que pudo tenerse en cuenta
son las declaraciones del menor, que carecen de algún otro elemento
probatorio que las sustente (malos tratos de la madrea al menor).
Aparece que no existe maltrato, descuido ni otra causa calificada que
haga indispensable que el tribunal confie el cuidado personal al otro
de los padres, por el interés del hijo, debiendo respetarse ¡a dispo-
sición legal citada (artículo 225 del Código Civil), que de acuerdo
al mérito de los antecedentes y a su edad, es la que más conviene al
interés superior de éste.
170
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSON AL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRECTA
Antofagasta, diez de octubre de dos mil siete.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en esta causa, iniciada el veintiséis de abril de dos mil

seis, ha apelado la madre del menor J.A.B.C., quien tiene actualmente
diez años de edad, de la resolución de fecha seis de julio último que a
título de medida cautelar ordenó mantener a su hijo recién individuali-
zado, bajo los cuidados de su padre Óscar Manuel Becerra Ríos, esta-
bleciendo a favor de ella una relación materno filial los días sábados de
11.00 a 12.00 horas en el tribunal.
Se prohibe a su hijo que concurra al domicilio de la madre, como

asimismo la presencia en la vida del niño de su pareja Cristian Díaz
Echeverría y se prohibe, además, que la madre tenga acceso al menor
en el colegio, decretando rondas de carabineros para su cumplimiento
de tales medidas.
Segundo: Que de acuerdo al artículo 225 del Código Civil, si los

padres viven separados - c o m o ocurre en este caso-, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos y, en todo caso, cuando el interés del hijo
lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa califica-
da, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Tercero: Que de un estudio de la causa, no aparece que a la luz del

interés superior del niño, resulte indispensable privar a Eva Maritza
Carrasco Ávalos del cuidado de su hijo.
En efecto, el único antecedente que pudo tenerse en cuenta son

las declaraciones del menor, consignadas a fs. 39 de esta carpeta, que
carecen de algún otro elemento probatorio que las sustente, ya que el
parte policial de fs. 5 - d e fecha 28 de agosto de 2005-, que se invocó
171
por el requirente de la medida de protección y que sólo se remite a

declaraciones del mismo, dio lugar a la causa Rol N° 1.162-05 del
Segundo Juzgado de Menores que fue fallada el día 15 de diciembre
de ese año, como consta de copia de resolución agregada a fs. 6, sin
que los presuntos malos tratos se hayan probado más allá de los dichos
indicados.
Debe señalarse, además, que si bien al dictarse la resolución que

se impugna se indicó entre los antecedentes considerados los corres-
pondientes al proceso del hermano del menor, al pedir esta Corte su
remisión, ésta no fue enviada, certificándose a fs. 60 que durante
el proceso no se trajo a la vista causa del hermano del menor, por
cuanto sólo fue mencionada por el padre en la demanda interpuesta
en autos.
Cuarto: Que, además, deben ponderarse cartas recientes del menor

agregadas en esta instancia, que dan cuenta de la situación actual del
niño y, especialmente, el informe de peritaje social, de fs. 69, realizado
durante la segunda quincena de julio del año en curso que informa por-
menorizadamente acerca de la situación de riesgo en que se encuentra
el niño, como consecuencia de la medida de protección que se impugna,
derivada de la permisividad del padre y de su falta de tiempo atendi-
das sus obligaciones laborales, lo que permite que éste permanezca la
mayor parte del tiempo solo en un lugar inadecuado para su desarrollo
psicosocial; en tanto que los antecedentes proporcionados por la Escue-
la Darío Salas Díaz D-75, aparejados a fs. 78 y 79, respecto a la labor
de madre reconocen la labor altamente positiva realizada por ésta en
beneficio de su hijo.
A lo anterior debe agregarse que según consta de fs. 86 y 96, el pa-

dre del menor en dos ocasiones no ha respetado el régimen de relación
172
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN REGULAR 'I D I R E C T A
materno filial establecido en la resolución recurrida, lo que evidente-

mente irroga perjuicios al niño.
Quinto: Que de lo precedentemente expuesto aparece que no existe

maltrato, descuido ni otra causa calificada que haga indispensable que
el tribunal confie el cuidado personal al otro de los padres, por el interés
del hijo, debiendo respetarse la disposición legal citada, que de acuerdo
al mérito de los antecedentes y a su edad, es la que más conviene al in-
terés superior de éste, más aún considerando que la audiencia de juicio
se llevará recién a cabo el 24 de marzo de 2008.
Por estas consideraciones y vistos, además, lo prevenido en el ar-

ticulo 186 del Código de Procedimiento Civil, se revoca la resolución
apelada dictada en audiencia de preparación efectuada el seis de julio
del año en curso y escrita a fs. 43 de esta carpeta y se declara que el niño
J.A.B.C., deberá permanecer bajo el cuidado y protección de su madre
Eva Maritza Carrasco Ávalos.
Redacción de la Ministro Titular Gabriela Soto Chandía, quien no

firma por encontrarse en comisión de servicio fuera de la ciudad.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por las Ministros Sra.

Laura de los Ángeles Soto Torrealba, Sra. Gabriela Soto Chandía y el
Abogado Integrante, Sr. Bernardo Julio Contreras.
Autoriza la Secretaria Interina Sra. Claudia Campusano Reinike.
Rol N° 296-2007.
173
P R I M E R A PARTE - C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR ( n n c i ó N )
3. Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos si padres

no se encuentran inhabilitados física o moralmente
Sumario:
La petición del demandante (padre) para que los menores queden

al cuidado de sus abuelos paternos, resulta improcedente, porque el
cuidado personal de la crianza v educación de los hijos corresponde
a los padres, sin que este derecho -el deber de cuidado- pueda ser
traspasado o delegado a otras personas; excepcionalmente, en caso
de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez confiar
el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas compe-
tentes, prefiriéndose en este caso a los consanguíneos más próximos
v principalmente a los ascendientes, de acuerdo al artículo 226 del
Código Civil.
Esta norma es de suma importancia, ya que para su procedencia se

requiere inhabilidad física o moral de ambos padres, lo que en el caso
sub judiee no ha sucedido, y tampoco ha sido el fundamento de la
demanda, ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas
de la sana crítica, estuvieran destinadas a ese fin, por ende, nada se
ha acreditado sobre la inhabilidad física o psíquica de ambos padres,
para que la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando
el cuidado personal de los hijos a terceros, que no es el padre o la
madre.
Concepción, veintisiete de abril de dos mil siete.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada, a excepción de sus fundamen-

tos vigésimo primero al vigésimo sexto, los que se eliminan.
174
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
Se tiene en su lugar y, además, presente:
1°.- Que es necesario dejar establecido, para una mayor comprensión

y ordenamiento en la decisión del recurso de apelación, lo siguiente:
a) Que se inició una solicitud de medida de protección el 27 de fe-

brero de 2006, interpuesta por doña Mariana Soledad Manríquez Vega,
pidiendo la entrega de su hija S.A.M. que se encontraba en poder de su
cónyuge, padre de la menor, A.A.A.A., medida de protección Rit N°
239-2006.
b) Que, a la vez, se interpuso demanda de tuición por don Alamiro

Antonio Arias Arriagada el 6 de abril de 2006, en contra de su cónyuge
María Soledad Manríquez Vega, para que se le conceda la tuición legal
de sus hijos menores, S.E. y M.A. A.M., Rit 246-2006.
c) Que a fs. 77 de los antecedentes de medida de protección, las

partes de común acuerdo solicitan al tribunal se decrete la acumulación
de las dos causas anteriormente mencionadas, por tratarse y versar so-
bre materias estrechamente vinculadas en los razonamientos y medios
probatorios que se deben rendir.
d) Que por resolución de 22 de junio de 2006, el tribunal accede

a la acumulación, con el objeto de que ambas terminen en una misma
sentencia, ordenando la acumulación de la causa Rit 246-2006 a la Rit
239-2006, por ser esta última la más antigua.
e) Que la sentencia definitiva hace lugar a la demanda de tuición y

cuidado personal interpuesta por don Alamiro Antonio Arias Arriagada,
respecto de los menores S.E. y M.A., ambos de apellidos Arias Manrí-
quez, declarando que la tuición de los menores la ejercerá el padre de
175
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I c i O N )
éstos y que los abuelos paternos detentan el cuidado personal de los

menores, ya individualizados.
Y no se da lugar a la demanda de protección interpuesta por doña

Mariana Manríquez Vega.
2°.- Que la solicitante de medida de protección, Mariana Manríquez

Vega, apela de la sentencia el 26 de octubre de 2006 para que ésta sea
revocada y en su lugar se declare que le sea otorgado el cuidado perso-
nal de los menores S.E. y M.A., ambos Arias Manríquez, a ella, madre
de los menores.
3°.- Que, en un primer orden de ideas, se debe desestimar los fun-

damentos de la apelante en el sentido que al proceder a su acumulación
se le ha dado una tramitación errónea, teniendo presente que fue ella
de común acuerdo con la otra parte, que pidieron la acumulación de las
causas.
4°.- Que el artículo 224 del Código Civil dispone que: Toca de con-
suno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educación de sus hijos.
Ello corresponde al concepto de tuición y que son los derechos y

deberes de los padres para con sus hijos.
5°.- Que para determinar a quién corresponde la tuición de acuerdo

al artículo 224 del Código Civil, se distinguen diversas situaciones.
Concretamente en el caso que nos ocupa tiene aplicación el artículo

225, esto es, hijos de filiación determinada respecto de ambos padres
que viven separados.
176
6°.- Que en esta hipótesis, en primer lugar, de conformidad al ar-

ticulo 225 del Código Civil, habrá que estarse al acuerdo de los padres,
si ello no es así se aplica la norma legal establecida en el artículo 225,
correspondiéndole a la madre el cuidado personal de los hijos.
7°.- Que se debe recordar que el fundamento fáctico de la demanda

de tuición por el padre, consiste en que resulta altamente riesgoso para
la seguridad e integridad de los menores, que éstos vuelvan a vivir con
su madre que los abandonó y, además, por vivir con otra pareja, lo que
es traumático para los menores y su seguridad física y psíquica.
Pide, en definitiva, que se le conceda la tuición legal de sus hijos y

concedida ésta los señalados menores queden al cuidado de sus abuelos
paternos, también ya individualizados, con quienes ahora se encuentran
como ya se ha señalado.
8°.- Que la petición del demandante para que los menores queden
al cuidado de sus abuelos paternos, resulta improcedente, porque el cui-
dado personal de la crianza y educación de los hijos corresponde a los
padres, sin que este derecho - e l deber de cuidado- pueda ser traspasado
o delegado a otras personas; excepcionalmente, en caso de inhabilidad
física o moral de ambos padres, puede el juez confiar el cuidado per-
sonal de los hijos a otra persona o personas competentes, prefiriéndose
en este caso a los consanguíneos más próximos y principalmente a los
ascendientes, de acuerdo al artículo 226 del Código Civil.
Esta norma es de suma importancia, ya que para su procedencia se

requiere inhabilidad física o moral de ambos padres, lo que en el caso
sub judice no ha sucedido, y tampoco ha sido el fundamento de la de-
manda, ni las pruebas rendidas, apreciadas conforme a las reglas de la
sana crítica, estuvieran destinadas a ese fin, por ende, nada se ha acre-
177
P R I M E R A P A R T Í • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
ditado sobre la inhabilidad física o psíquica de ambos padres, para que

la sentencia resolviera en la forma como lo hizo, otorgando el cuidado
personal de los hijos a terceros, que no es el padre o la madre.
9°.- Que, en consecuencia, se debería retornar a la norma general,

correspondiéndole de consuno a los padres el cuidado personal, crianza
y educación de los hijos (artículo 224 del Código Civil).
Esto hubiera sido lo normal deseable, pero como se encuentran los

padres en la hipótesis excepcional en que viven separados, en tal caso,
toca a la madre el cuidado personal de los hijos (inc.l 0 del artículo 225
del Código Civil).
Por estos fundamentos, disposiciones legales citadas, y de confor-

midad al artículo 67 y siguientes de la Ley N° 19.968 de Juzgado de
Familia, se revoca la sentencia de veintiséis de octubre de dos mil seis,
escrita de fs. 99 a 116, que acoge la demanda de tuición y cuidado per-
sonal interpuesta por don Alamiro Antonio Arias Arriagada en contra
de doña Mariana Soledad Manríquez Vega, respecto de los menores
S.E. y M.A., ambos de apellido Arias Manríquez, en cuanto declara
que la tuición de los menores la ejercerá el padre de éstos y que los
abuelos paternos detentarán el cuidado personal de los menores antes
individualizados.
En su lugar se decide que se desestima la demanda de tuición en la

forma solicitada, quedando la madre de los menores, Mariana Soledad
Manríquez Vega, al cuidado personal de sus hijos.
Regístrese y devuélvase con sus custodias.
Redacción del Ministro don Jaime Simón Solís Pino.

No firma el Ministro redactor, quien concurrió a la vista y al acuer-

do, por estar ausente.
Rol N° 442-2007.
4. Cuidado personal de menor no puede ser entregado a abuelos si

padres no se encuentran inhabilitados
Sumario:
Es la abuela materna la que ha solicitado la tuición de la menor, adu-

ciendo que la madre se la entregó a su cuidado desde pequeña por no
contar con los medios v condiciones para ese efecto. El artículo 226 del
Código Civil señala que podrá el juez, en el caso de inhabilidadfísica o
moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o persona competentes. El inciso 2a del mismo precepto agre-
ga: En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos
más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. Por su parte, el artículo
42 de la Ley N° 16.618 señala en sus siete numerales cuándo se entiende
que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidadfísica o
moral, resultando que sobre la base de las probanzas existentes en autos
que la madre no incurre en ninguna de ellas, por lo que, en consecuen-
cia, en la situación sub lite la demanda no puede prosperar.
Antofagasta, siete de noviembre de dos mil siete.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los conside-

randos cuarto, quinto, sexto y séptimo, y en su lugar se tiene, además,
presente:
179
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T I I C I O N )
Primero: Que según se desprende de las probanzas existentes en

estos autos y de las que se da cuenta en el motivo tercero de la senten-
cia en alzada, tanto la parte demandante como la parte demandada se
encuentran en condiciones de hacerse cargo del cuidado personal de la
menor de autos, toda vez que ninguna de ellas presenta inhabilidad para
detentar la tuición de la menor de autos.
Segundo: Que el caso sub lite es la abuela materna la que ha soli-

citado la tuición de la menor, aduciendo que la madre se la entregó a
su cuidado desde pequeña por no contar con los medios y condiciones
para ese efecto y, asimismo, según consta de la causa Rol N° 8.109, del
Primer Juzgado de Letras de Menores de Antofagasta, con fecha 28 de
febrero de 2005 se concedió la medida de protección de entrega a la
actora.
Tercero: Que el artículo 226 del Código Civil señala que podrá el
juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o persona competentes.
El inc. 2 o del mismo precepto agrega: En la elección de estas perso-

nas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes.
Cuarto: Que, por su parte, el artículo 42 de la Ley N° 16.618 señala

en sus siete numerales cuándo se entiende que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral, resultando que so-
bre la base de las probanzas existentes en autos que la madre no incurre
en ninguna de ellas, por lo que, en consecuencia, en la situación sub lite
la demanda no puede prosperar.
Quinto: Que es un hecho de la causa que la menor ha vivido desde

su primera infancia con su abuela materna, la demandante doña Gua-
180
JllRiS PRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRECTA
colda de las Mercedes Leyton Pérez, de tal suerte que resulta de justicia
que se mantenga entre ambas una relación directa y regular, por lo que
se estima conveniente que ésta se lleve a cabo todos los fines de sema-
na, con pernoctar, desde el sábado a las 13:00 hrs hasta el día domingo
a l a s 20:00 hrs.
Por estas consideraciones y conforme a lo prevenido en las dis-

posiciones legales citadas, artículos 225 del Código Civil y 48 inciso
primero de la Ley N° 16.618 y causa Rol N° 8.109 del Primer Juzgado
de Letras de Menores que se ha tenido a la vista, se revoca la sentencia
apelada de fecha 5 de septiembre de 2007 escrita a fojas 72 y siguien-
tes que hizo lugar a la demanda de fojas 3, y en su lugar se declara que
aquélla se rechaza, debiendo quedar la menor Y.M.T.T. bajo la tuición
de su madre, doña María Romina Tudela Leyton.
Sin perjuicio de lo resuelto, regúlase en favor de la demandante,

doña Guacolda de las Mercedes Leyton Pérez, con respecto a la menor
Y.M.T.T., una relación directa y regular todos los fines de semana, des-
de el día sábado a las 13:00 hrs., hasta el día domingo a las 20:00 hrs.,
debiendo pernoctar la menor en la casa de la abuela materna.
Regístrese y devuélvanse conjuntamente con la causa tenida a la

vista.
Redacción del Ministro Titular don Enrique Álvarez Giralt.
No firma la Ministro Srta. Marta Carrasco Arellano, no obstante

haber concurrido al acuerdo por encontrarse en comisión de servicio.
Rol N° 47-2007.
181
P R I M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L DEL M E N O R ( T I I C I O N )
5. Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a padre para

obtener tuición de menor
Sumario:
El hecho de que el demandante sólo haya reconocido como hijo al

menor cuando éste tenia poco más de tres años de edad, implica un
desconocimiento de la responsabilidad primordial de todo padre, con-
templada en la Convención de los Derechos del Niño, de proporcionar
al hijo las condiciones de vida necesarias para su desarrollo dentro de
sus posibilidades y, a su vez, constituye el caso más elocuente de aban-
dono. En concordancia con lo anterior, el articulo 225 del Código Civil
dispone que el juez no puede confiar el cuidado personal al padre que
no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
Concepción, siete de mayo de dos mil siete.
Visto:
En el considerando segundo, párrafo sexto, se sustituye la palabra

te por de.
En el fundamento cuarto, párrafo segundo, se reemplaza la expre-

sión Jara-in por Jardín.
En el motivo quinto, párrafo cuarto se sustituye la vocal u por el

artículo un.
Se eliminan los motivos octavo y noveno de la sentencia en al-

zada.
182
Se la reproduce en lo demás y se tiene, también, presente:
1.- Que en la vista de la causa se planteó la posibilidad de declarar

inadmisible el recurso de apelación de estimarse éste extemporáneo, por
cuanto el apoderado de la demandada se notificó de la sentencia con fecha
13 de diciembre de 2005, y la apelación presentada el día 24 del mismo
mes y año fue hecha por otro abogado carente de patrocinio y poder.
Al respecto cabe tener presente que si bien el juez debió disponer

que se regularizara el poder dentro de tercero día, bajo apercibimiento
legal, no es menos cierto que el poder se constituyó antes de la extin-
ción de ese plazo, sin necesidad del apercibimiento, razón por la cual
esta Corte ha entrado a conocer del recurso.
2 - Que la parte demandante objetó a fs. 104 el informe socioeco-

nómico que evacuara la asistente social doña Valeska Avila Flores a fs.
91 y siguientes, y aun cuando la magistrada nada dijo respecto a dicha
objeción en su sentencia, debe considerarse que, por corresponder la
apreciación de la prueba al Tribunal, dicho informe fue valorizado y
analizado junto con el requerido a fs. 106 a la asistente social de la Mu-
nicipalidad de Cañete, como fundamento de su resolución.
3.- Que el hecho de que el demandante sólo haya reconocido como

hijo al menor de autos cuando éste tenía poco más de tres años de edad,
implica un desconocimiento de la responsabilidad primordial de todo
padre, contemplada en la Convención de los Derechos del Niño, de pro-
porcionar al hijo las condiciones de vida necesarias para su desarrollo
dentro de sus posibilidades y, a su vez, constituye el caso más elocuente
de abandono.
4.- Que en concordancia con lo anterior, el artículo 225 del Código

Civil dispone que el juez no puede confiar el cuidado personal al padre
183
P R Í M E R A PARTE • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo

bajo el cuidado de la madre, pudiendo hacerlo.
Al respecto, cabe tener presente que éste afirma al absolver posicio-

nes a fs. 24 que tiene la condición económica para atender al menor y
consta a fs. 101 y 113, que percibe una renta de arrendamiento y que sus
estudios en el Instituto Santo Tomás de Concepción son financiados con
la Beca Presidente de la República y la Beca Empresarios de Chile.
5.- Que, así las cosas, aparece claramente que estando el demandan-
te estudiando en Concepción, de obtener tuición en el juicio, entregaría
la tuición de su hijo a los abuelos paternos del mismo menor.
6.- Que, por otra parte, el menor durante su corta vida ha formado
parte de un grupo familiar que integra además un hermano, por lo que
lo resuelto en la sentencia de autos, contradice el espíritu del legislador
que vela por que los hermanos continúen siempre formando parte de
una misma familia, como se señala en la Ley de Adopción.
7.- Que, en consecuencia, ante la muerte de la madre y estando

inhabilitado el padre del menor para obtener su tuición, corresponde
al juez elegir las personas más competentes para ello, prefiriendo a los
consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes.
Elección que, en opinión de esta Corte, favorece a los abuelos ma-

ternos a cuyo lado el niño M.M. V. siempre ha vivido.
Por estos fundamentos y lo dispuesto en los artículos 224, 225 y

229 del Código Civil y 42 N° 3 de la Ley N° 16.618, se revoca la
sentencia apelada de fecha veintiuno de noviembre de dos mil cinco,
escrita a fs. 119 y siguientes y en su lugar se declara: Que no ha lugar a
la demanda de fs. 3.
184
El padre tendrá derecho a visitar al menor de autos domingo por

medio, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, al igual que el día de
Navidad.
Se llama la atención a la magistrado doña Carmen Seguel Pino por

la tramitación inadecuada del proceso, con posterioridad a la dictación
de la sentencia.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Agréguese fotocopia autorizada de esta resolución en los autos RIT

N° C1456 del Juzgado de Letras y de Familia de Cañete.
Redacción de la Ministro señora Irma Bavestrello Bontá.
Rol N° 1.254-2006.
6. Relevancia de Informe Social en variación sustancial de condi-

ciones de tuición
Sumario:
El Informe Social constituye un antecedente técnico objetivo absolu-

tamente esclarecedor, especialmente, en sus acápites relativos a los
antecedentes relevantes v concepto profesional para que este tribunal
se forme la convicción en orden a haberse producido, efectivamente,
una variación sustancial de las condiciones existentes al tiempo de
entregar la tuición al demandado y también respecto a que a la de-
mandante no le afecta causal legal que la inhabilite para ejercer la
tuición de su hija.
P R Í M E R A PARTE • C U I D A D O P E R S O N A L D E L M E N O R ( T U I C I Ó N )
Puerto Montt, cinco de septiembre de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, de fecha veintisiete de no-

viembre de dos mil cuatro, escrita a fojas 72, con excepción de sus
motivos décimos, undécimo, duodécimo y parte resolutiva, los cuales
se eliminan.
Primero: Que de los antecedentes en alzada y, en particular, de los

autos Rol N° 584-2003, sobre Tuición, traído a la vista, se advierte que
las partes celebraron, con fecha 17 de diciembre de 2003, avenimiento
en virtud del cual la demandante por problemas transitorios de tipo ma-
terial se vio en la obligación de entregar la tuición de su hija C.A.M.G.
a su padre, el demandado de autos, don Cristián Andrés Márquez Cár-
denas, de quien se encontraba separada de hecho, acordándose en el
mismo acuerdo visitas diarias a la menor por parte de la madre, aveni-
miento que fue aprobado judicialmente.
Segundo: Que mediante la acción de autos, intentada tres meses y

días después de haber suscrito el referido avenimiento, la madre de-
manda la tuición de su hija aduciendo, en síntesis, variación sustancial
de las circunstancias existentes al tiempo de ceder la tuición al padre
de la menor, señalando que actualmente tiene trabajo estable desempe-
ñándose como vendedora, que arrienda casa habitación y que cuenta
con todas las comodidades para tener bajo su cuidado personal a su hija
C.A.M.G.
Tercero: Que del mérito de los antecedentes en alzada, apreciados

conforme a las reglas de la sana crítica y las probanzas rendidas, se
186
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \
puede concluir que a la actora no le afecta causa legal alguna que la

inhabilite para detentar la tuición de su hija, conclusión a la que arriba,
igualmente, el a quo en el considerando octavo del fallo recurrido.
Cuarto: Que considerado lo anterior resulta, entonces, que la reso-

lución de la presente controversia impone al juzgador, necesariamente,
el determinar, primero, si es efectivo que las circunstancias existentes al
momento de conferir la madre la tuición de la niña al padre han variado
y, enseguida, el establecer que decisión resulta, actualmente, más acon-
sejable y conveniente para el adecuado desarrollo de la menor atendida
su edad y circunstancias particulares.
Quinto: Que la prueba testimonial rendida por la demandante de

fojas 30 a 36 y 39 a 47; la documental de fojas 68 a 69 y 89; y, en par-
ticular, el Informe Social de fojas 62 y siguientes, permiten tener por
acreditado el que la actora desempeña un trabajo estable y remunerado
y que arrienda una vivienda la que impresiona ser una construcción
nueva de madera, de dos pisos, urbanizada, en buen estado de conser-
vación, de tipo funcional, que consta de dos dormitorios, baño, cocina
americana, comedor.
La vivienda se observa debidamente equipada, aseada, en orden, se

destaca que uno de los dormitorios se encuentra decorado con diseño y
utilería infantiles, donde se observan múltiples juguetes, cuentos, foto-
grafías de la niña y de familiares de la línea materna, libros para pintar,
entre otros.
Anteriores antecedentes permiten concluir que la carencia de me-

dios económicos y materiales que llevó a que la demandante cediera
la tuición de su hija al demandado hoy en día no existe, pues actual-
mente dispone de ellos, lo que le permite brindar a la menor la calidad
187
P R I M E R A PARTÍ • C U I D A D O PERSONAL DEL M E N O R ( T U I C I Ó N )
de vida que merece y requiere para su adecuado desarrollo integral,

lo que, además, la habilita para sustentar la pretensión que ejerce en
esta litis.
Sexto: Que, por otra parte, el referido Informe Social constituye un

antecedente técnico objetivo absolutamente esclarecedor, especialmen-
te, en sus acápites relativos a los antecedentes relevantes y concepto
profesional para que este tribunal se forme la convicción en orden a
haberse producido, efectivamente, una variación sustancial de las con-
diciones existentes al tiempo de entregar la tuición al demandado y
también respecto a que a la demandante no le afecta causal legal que la
inhabilite para ejercer la tuición de su hija, lo que conducirá a acoger el
libelo de autos.
Séptimo: Que la decisión recién anunciada se fundamenta, más allá

de lo expresado, en la valoración que este tribunal otorga a los antece-
dentes que obran en el proceso y que acreditan la fuerte y recíproca re-
lación afectiva de madre e hija -manifestada, desde ya, en el diario con-
tacto que existió entre ellas durante el lapso de separación vivido- que
destaca la profesional que emite el Informe de fojas 62 y la priorización
absoluta que hace la madre respecto de su hija, planteando proyectos de
vida en común.
Octavo: Que, así las cosas, habiéndose acreditado la variación de

las circunstancias que determinaron el cese del ejercicio de la tuición de
su hija C. A.M.G. de parte de su madre, quien se encuentra habilitada
legalmente para cumplirla, y estimando estos sentenciadores que, dadas
las condiciones actuales, la niña alcanzará bajo su cuidado, crianza y
protección un desarrollo cabal en el plano físico, psicológico, afectivo
y emocional, se hace lugar a la demanda de fojas 5, como se señala a
continuación.
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRR I \
Por estas consideraciones, mérito de los antecedentes en alzada, ar-

tículos 2 2 2 , 2 2 4 , 2 2 5 , 2 2 7 del Código Civil, artículos 26,34 a 37 y 48 de
la Ley N° 16.618, Convención Internacional de los Derechos del Niño,
se revoca, sin costas, la sentencia en alzada, de fecha 27 de noviembre
de 2004, escrita a fojas 72 y siguientes y en su lugar se declara:
1.- Que se acoge la demanda de tuición, interpuesta a fojas 5 y, en

consecuencia, se dispone que la menor C.A. M. G. deberá permanecer
bajo la tuición de su madre, doña Victoria Eugenia González Aros.
2.- Que, c o m o consecuencia de lo anterior, el demandado de

autos, don Cristián Andrés Márquez Cárdenas, padre de la menor
señalada, deberá mantener una relación directa y regular con su hija
a través del régimen de visitas cuya modalidad se establecerá de co-
mún acuerdo por las partes, o en subsidio por el juez de la instancia
inferior.
3.- Que ejecutoriada la presente resolución, remítase copia de ella al

Servicio de Registro Civil a fin de que se practique la subinscripción a
que se refiere el artículo 227, inciso segundo del Código Civil.
Pronunciada por los Ministros don Hernán Crisosto Greisse, doña

Sylvia Aguayo Vicencio y Abogado Integrante don Emilio Pérez Hits-
chfeld.
Redactada por el Abogado Integrante don Emilio Pérez Hitschfeld.
Rol N° 18-2005.
189
7. Efecto j urídico de transacción en materia de familia. Desarraigo

de menor de núcleo familiar
Sumario:
Teniendo en especial consideración el interés superior del menor, es

parecer de esta Corte que no resulta justificado ni conveniente alterar
Ia situación fáctica y jurídica existente en los últimos años, toda vez
que de hacerlo, se afectaría el desarrollo de! niño por cuanto una vez
más seria desarraigado de su núcleo básico. Cabe hacer presente que
la tuición de! menor fue entregada por ambos padres a la abuela pa-
terna en virtud de una transacción, acto jurídico que produce efecto
de cosa juzgada en última instancia, eficacia que si bien en derecho de
familia reviste la categoría de sustancial provisional, requiere para la
revisión de lo acordado la existencia de nuevos y mejores antecedentes
a los conocidos a la época del acuerdo, situación que no se acreditó
en estos autos.
Santiago, veinticinco de agosto de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los conside-

randos 1 I o y siguientes que se eliminan:
Y se tiene, en su lugar, presente:
1°. Que, por Decreto Supremo N° 830 publicado en el Diario Oficial

el 27 de septiembre de 1990, Chile ratificó la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989.
190
2 o Que, en la referida Convención, ley de la República de acuerdo

a lo expuesto en el considerando anterior, se establece como concepto
marco y principio regulador de todo el ordenamiento jurídico vinculado
a los menores, el denominado interés superior del niño.
3 o Que, dicho principio ha sido recogido ampliamente por nuestra

legislación, luego de las reformas introducidas por la Ley N° 19.585.
Así, por ejemplo, el artículo 242 inciso 2 o del Código Civil, norma
comprendida en el Título IX y que se titula De los Derechos y Obliga-
ciones entre los Padres y los Hijos, establece: En todo caso, para adop-
tar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones,
en función de su edad y madurez.
4 o Que, el artículo 229 del Código Civil establece para los padres
que no tienen el cuidado personal del hijo el derecho y el deber, que
consiste en mantener con él una relación directa y regular, dicha si-
tuación debe resolverse a la luz del principio fundamental del interés
superior del niño.
5 o Que, analizados los antecedentes de autos bajo el concepto seña-

lado, aparece de manifiesto:
a) Que el menor en la actualidad tiene tan sólo siete años de edad.
b) Que con fecha 9 de noviembre de 2001, ambos padres confirie-

ron la tuición del mismo a la abuela materna doña Teresa del Carmen
Navarrete Oñate.
c) Que desde aquella oportunidad, el menor S.A.Z.O. ha vivido

junto a su padre y su abuela paterna en el domicilio de ésta, constru-
191
yéndose así un ambiente, que al decir del propio menor según consta a
fojas 58, lo entiende como su núcleo familiar, lo acepta y quisiera no
perderlo.
d) Que sin perjuicio de lo anterior, la demandante de autos, durante

el tiempo que ha durado la tramitación de esta causa, ha tenido una re-
lación directa y regular con su hijo, de manera tal que el rol materno no
ha sido en caso alguno olvidado ni restringido.
6 o Que, atendido lo expuesto en los considerandos anteriores, y,

teniendo en especial consideración el interés superior del menor, es pa-
recer de esta Corte que no resulta justificado ni conveniente alterar la
situación fáctica y jurídica existente en los últimos años, toda vez que
de hacerlo, se afectaría el desarrollo del niño por cuanto una vez más
sería desarraigado de su núcleo básico.
7 o Que, a mayor abundamiento, cabe hacer presente que en el caso

de autos la tuición del menor fue entregada por ambos padres a la
abuela paterna en virtud de una transacción, acto jurídico que, según
lo dispone el artículo 2460 del Código Civil, produce efecto de cosa
juzgada en última instancia, eficacia que si bien en derecho de familia
reviste la categoría de sustancial provisional, requiere para la revisión
de lo acordado la existencia de nuevos y mejores antecedentes a los
conocidos a la época del acuerdo, situación que no se acreditó en estos
autos, motivo por el cual no resulta procesalmente plausible alterar lo
existente.
Y visto, además, lo que disponen los artículos 225, 229, 242 del
Código Civil, y artículo 9 o de la Convención sobre los Derechos del
Niño, se revoca la sentencia apelada de fecha veintiuno de junio del año
pasado, escrita a fojas 61, y en su lugar se declara: Que se rechaza, en
todas sus partes, la demanda de fojas 3.
192
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Brito, quien es-
tuvo por confirmar en todas sus partes el fallo apelado en virtud de los
fundamentos dados en la sentencia revisada.
Dictado por los Ministros señor Alfredo Pfeiffer Richter y señor

Haroldo Brito Cruz
Rol N° 3.970-2006.
V. Medidas de protección respecto del cuidado
1. Medidas de protección no resuelven conflictos referidos al cui-

dado del menor
Sumario:
Las medidas de protección -dado que tienden a proteger y resguardar

una situación de vulnerabilidad en un caso de urgencia- poseen un
carácter provisorio, inherente a las mismas, sin perjuicio de los demás
procesos jurisdiccionales que existen para buscar soluciones definiti-
vas a los problemas existentes en la esfera familiar, relacionados con el
otorgamiento de dicha medida.
Una resolución como la presente -una medida de protección que des-

vincula permanentemente a una madre de su hija- excede a todas luces
el fin v el ámbito de aplicación que el legislador ha contemplado para
este tipo de medidas, transgrediendo el derecho-deber de la madre de
hija de filiación no matrimonial, que la ley civil le otorga respecto al
cuidado y protección de su hija.
193
Las razones que pueden significar la des vinculación entre madre e hija,
surgen únicamente por la existencia de inhabilidad de la progenitora,
de causa calificada o porque el interés superior de la menor asi lo
amerite. Dichas razones deben ser analizadas y resueltas en un proceso
previsto por la ley para dicho fin, distinto -en cuanto a su naturale-
za y estándares de convicción- al que determina la aplicación de una
medida de protección, que en ningún caso pretende resolver de forma
definitiva el cuidado personal.
Santiago, quince de junio de dos mil nueve.
Vistos:
En estos autos Rit N° 2482-2008, Ruc N° 08-2-0000790-6 del Juz-

gado de Familia de Tocopilla, por sentencia de veintiséis de diciem-
bre de dos mil ocho, escrita a fojas 191 de estos antecedentes, se dis-
puso la entrega, como medida de protección definitiva, de la menor
C.D.A.S., nacida el 16 de octubre de 2001, a su abuela paterna doña
María Cristina Álvarez Contreras; disponiéndose, además, que la niña
deberá continuar la terapia dispuesta con profesionales del Programa
de Salud Mental de la ciudad de Tocopilla, Asimismo, se establece un
régimen de vinculación entre la madre y la niña, en los términos que
se indican.
Se alzó la madre de la menor y la Corte de Apelaciones de Antofa-

gasta, por fallo de veinte de marzo del año en curso, que se lee a fojas
226, confirmó la sentencia apelada.
En contra de esta última decisión la defensa de la madre dedujo

recurso de casación en el fondo, que pasa a analizarse.
194
Considerando:

los artículos 225 y 226 del Código Civil; 30 y 42 de la Ley N° 16.618;
artículo 74 de la Ley N° 19.968 y 7, 9 N° 1 y 18 de la Convención In-
ternacional de los Derechos del Niño, argumentando la recurrente que
el fallo impugnado infringe la normativa señalada al establecerse que la
menor ha sido vulnerada gravemente en sus derechos, al aplicarse cau-
sales de inhabilidad de la madre y al adoptarse una medida que implica
la separación de ésta con su hija. Desde la primera perspectiva, alega
que no existe una historia de maltrato físico o psicológico a la menor,
puesto que los antecedentes dan cuenta sólo de un hecho aislado ocu-
rrido con motivo del castigo propinado por su padrastro, la pareja de su
madre, y que erradamente la sentenciadora lo considera para la catego-
rización de vulneración grave. Afirma que esto no condice con el mérito
de los antecedentes y hechos realmente ocurridos, los que no permiten
efectuar la calificación que la misma hace de éstos y que determinan la
errada aplicación del artículo 8 o N° 7 de la Ley de Tribunales de Fami-
lia, a un caso que no resulta procedente.
Por otra parte, señala que la ley estatuye las causales de inhabilidad
conforme a las cuales, en este caso, la madre podría ser privada del cui-
dado de su hija, pero ninguna de ellas ha sido demostrada, lo que deter-
mina que, en definitiva, a través de esta vía se altere la regla que da ley
en cuanto a quién le corresponde el cuidado de los hijos, desconocién-
dose, además, que una medida que implique la separación entre un hijo
y su madre, sólo debe ser dispuesta cuando sea estrictamente necesaria
para salvaguardar los derechos del niño, niña o adolescente, idea que,
de acuerdo a los informes allegados al proceso, aparece desvirtuada, ya
que los mismos sugieren que se mantenga la relación y cuidado de la
menor con su madre.
195
Segundo: Que para una adecuada resolución del asunto propuesto,

cabe tener presente lo siguiente:
1) La niña C.D.A.S. nació el 16 de octubre de 2001, es hija de doña

Andrea Elena Saavedra Gándara y de don Claudio Alexandro Ayala Ál-
varez.
2) La menor ha vivido con su madre y la pareja de ésta. Sin embar-

go, en el año 2006 y debido a problemas económicos de la familia, es
enviada a la ciudad de Tocopilla bajo los cuidados de su abuela paterna,
doña María Cristina Álvarez Contreras, con quien permaneció desde el
2006 hasta fines del año 2007.
3) En febrero de 2008, la niña viaja a Tocopilla a ver a su abuela, la

que detectó marcas en el cuerpo de ésta, denunciando estos hechos al
tribunal, determinándose que ellas fueron causadas por el castigo que
su padrastro le propinó con una correa, las que le provocaron lesiones
leves.
Tercero: Que los jueces del fondo, sobre la base de los hechos antes
anotados, concluyeron que la menor de autos sufrió vulneración grave
en sus derechos, lo que le ha provocado desajustes emocionales, que
están siendo tratados en la actualidad. Por lo anterior y estimando que la
solicitante, es decir, la abuela paterna de la niña, es quien puede ofrecer
mejores expectativas y cuidados a ésta, toda vez que su madre mantiene
una relación afectiva con el agresor y que en todo momento negó los
hechos, resolvieron decretar como medida de protección la entrega del
cuidado de la menor a su abuela paterna.
Cuarto: Que el juez de familia puede decretar medidas tendientes

a proteger y resguardar a un niño, niña o adolescente que se encuentre
en situación de vulnerabilidad, ya sea por maltrato, abuso, explotación
196
o abandono, entre otras. Éstas pueden consistir en confiarlo al cuidado

de una persona o familia en caso de urgencia, en disponer su ingreso
a un programa de familia de acogida o centro residencial por un pe-
ríodo estrictamente necesario y en prohibir la presencia del agresor o
agresora en el hogar o en otro lugar. La aplicación de estas medidas de
protección jurisdiccionales se debe decidir a través de un procedimiento
especial contemplado en la Ley N° 19.968.
Quinto: Que la naturaleza de estas medidas determina también el

carácter provisorio de las mismas, desde que su finalidad es otorgar la
protección adecuada para poner término a la situación de vulneración
que afecta a los niños o adolescentes, principio que reconoce la ley en
los artículos 71, 80 e inciso 4 o del artículo 30 de la Ley N° 16.618, sin
que la aplicación de una medida de este tipo pueda suplir la necesidad
de utilizar las vías y demás procedimientos jurisdiccionales previstos
por el ordenamiento jurídico, para el conocimiento y resolución de
otras materias de familia.
Sexto: Que, en este sentido, no puede desconocerse que la reso-

lución del caso propuesto, excede el ámbito de aplicación que puede
reconocérsele a las medidas en cuestión, puesto que se aparta de la fi-
nalidad y objeto del proceso, abocándose a materias que tienen directa
relación con el cuidado personal de la menor, al disponer la entrega
como medida de protección
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \
dientes a la protección de los derechos de ios niños, niñas o adolescen-

tes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados y se trate de
la adopción de medidas que importen separarlo de uno o ambos padres,
como ocurre en la especie. Para ello, el juez debe tener en cuenta las
opiniones del niño, como se hizo en autos, en que se le escuchó en au-
diencia privada.
El artículo 74 de la Ley N u 19.968 dispone que sólo cuando sea

estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o
adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adop-
tar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de
las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez debe
preferir a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
aquél tenga una relación de confianza. La resolución que disponga la
medida debe ser fundada.
2°. Que el bien superior del niño es un principio fundamental en

el ordenamiento jurídico nacional, y si bien el artículo 225 del Código
Civil establece un orden natural en cuanto a que a la crianza de los
hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, es
posible que frente a determinadas circunstancias excepcionales se haga
necesario, siempre velando por ese interés superior y como especial
medida de protección, que el niño viva al cuidado de otra persona. No
se trata de esta forma de decidir la tuición del menor, sino de aplicar una
medida excepcional y transitoria que pueda ser aconsejable para el buen
desarrollo del niño en estos momentos.
3 o . Que en estos autos la madre del niño ha reconocido que la soli-

citante ha cuidado del menor y aun cuando en su escrito de apelación
señala que ello ha sido sólo ocasionalmente y por períodos cortos, la
consejera técnica del tribunal, en la audiencia de juicio, ha indicado
concretamente que el niño ha permanecido desde los tres meses de vida
201
junto al grupo familiar compuesto por su abuela paterna y su padre bio-

lógico, habiendo sido víctima de maltrato sicológico al ser separado de
ellos. Tales declaraciones son coincidentes con las que se manifiestan
en el informe pericial (fojas 28 y siguientes), en el cual se establece
la posible vulneración de los derechos del niño al vivir con su madre,
pues está expuesto a maltrato psicológico y físico, siendo inadecuada-
mente atendido en sus necesidades afectivas y de cuidados materiales.
Se propone concretamente que sea entregado al cuidado personal de sus
abuelos paternos, así como también que se apliquen medidas a fin de
favorecer el establecimiento de vínculos afectivos con los padres.
4 o . Que debe tenerse presente que desde que el niño comenzó a vivir
con su madre ha mostrado cambios en su conducta escolar, disminuyen-
do su interés por aprender, llegando, incluso, a no controlar sus esfínte-
res, según se lee de informe de rendimiento emanado de su profesora.
5 o . Que los antecedentes del proceso hacen recomendable que se

aplique al menor la medida de protección solicitada, esto es, que viva
con su abuela paterna, a fin de evitar los conflictos que le ha significado
el cambio en sus condiciones de vida, así como una forma eficaz de sal-
vaguardar sus derechos y asegurar un normal desarrollo físico, afectivo
y educacional, pareciendo en las actuales condiciones más conveniente
que, excepcionalmente y siempre velando por el interés superior del
menor, no viva con su madre, sino que permanezca en las mismas con-
diciones y con las mismas personas que durante los seis primeros años
de su vida parecen haberle proporcionado la estabilidad necesaria para
su normal desarrollo.
6 o . Que debe tenerse en consideración, asimismo, que de las decla-

raciones de la madre del menor queda en evidencia que su malestar está
dirigido más bien hacia la actitud del padre y no de la abuela, recono-
202
ciendo el apoyo que ella siempre le ha brindado, agregando que se trata

de un niño "complicado", por lo que le cuesta mantener la autoridad.
Sin embargo, la dualidad de referencias de autoridad no parece haber
resultado adecuada para el desarrollo del niño en estos momentos.
7 o . Que las alegaciones de la apelante en orden a que, en virtud de

lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley N° 19.968, esta medida no pue-
de extenderse más allá de los noventa días, no puede ser atendida, ya
que la referida disposición dice relación con la aplicación de medidas
cautelares decretadas en forma previa o durante la tramitación del jui-
cio, pero la decisión adoptada en la sentencia en revisión no constituye
una medida cautelar, sino la aplicación de una medida de protección al
menor, en virtud de lo que dispone y autoriza el artículo 74 de la ley ya
tantas veces citada, medida que, sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 80 de la misma ley, es susceptible de su revisión, pues en
cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez pue-
de suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio,
a solicitud del niño, niña o adolescente, de uno o de ambos padres o de
las personas que lo tengan bajo su cuidado.
Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los

artículos 67 y siguientes de la Ley N° 19.968 se confirma, sin costas del
recurso, la sentencia apelada de veintidós de diciembre de dos mil ocho,
que se lee de fojas 55 a 60 de la carpeta judicial.
Regístrese y devuélvase, con su custodia.
Redacción de la Abogado Integrante doña Ruth Gabriela Lanata

Fuenzalida.
Rol N° 30-2009.
203
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R R I \
dientes a la protección de los derechos de ios niños, niñas o adolescen-

tes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados y se trate de
la adopción de medidas que importen separarlo de uno o ambos padres,
como ocurre en la especie. Para ello, el juez debe tener en cuenta las
opiniones del niño, como se hizo en autos, en que se le escuchó en au-
diencia privada.
El artículo 74 de la Ley N u 19.968 dispone que sólo cuando sea

estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o
adolescente y siempre que no exista otra más adecuada, se podrá adop-
tar una medida que implique separarlo de uno o de ambos padres o de
las personas que lo tengan bajo su cuidado. En este caso, el juez debe
preferir a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que
aquél tenga una relación de confianza. La resolución que disponga la
medida debe ser fundada.
2°. Que el bien superior del niño es un principio fundamental en

el ordenamiento jurídico nacional, y si bien el artículo 225 del Código
Civil establece un orden natural en cuanto a que a la crianza de los
hijos, en caso de separación de los padres, corresponde a la madre, es
posible que frente a determinadas circunstancias excepcionales se haga
necesario, siempre velando por ese interés superior y como especial
medida de protección, que el niño viva al cuidado de otra persona. No
se trata de esta forma de decidir la tuición del menor, sino de aplicar una
medida excepcional y transitoria que pueda ser aconsejable para el buen
desarrollo del niño en estos momentos.
3 o . Que en estos autos la madre del niño ha reconocido que la soli-

citante ha cuidado del menor y aun cuando en su escrito de apelación
señala que ello ha sido sólo ocasionalmente y por períodos cortos, la
consejera técnica del tribunal, en la audiencia de juicio, ha indicado
concretamente que el niño ha permanecido desde los tres meses de vida
201
junto al grupo familiar compuesto por su abuela paterna y su padre bio-

lógico, habiendo sido víctima de maltrato sicológico al ser separado de
ellos. Tales declaraciones son coincidentes con las que se manifiestan
en el informe pericial (fojas 28 y siguientes), en el cual se establece
la posible vulneración de los derechos del niño al vivir con su madre,
pues está expuesto a maltrato psicológico y físico, siendo inadecuada-
mente atendido en sus necesidades afectivas y de cuidados materiales.
Se propone concretamente que sea entregado al cuidado personal de sus
abuelos paternos, así como también que se apliquen medidas a fin de
favorecer el establecimiento de vínculos afectivos con los padres.
4 o . Que debe tenerse presente que desde que el niño comenzó a vivir
con su madre ha mostrado cambios en su conducta escolar, disminuyen-
do su interés por aprender, llegando, incluso, a no controlar sus esfínte-
res, según se lee de informe de rendimiento emanado de su profesora.
5 o . Que los antecedentes del proceso hacen recomendable que se

aplique al menor la medida de protección solicitada, esto es, que viva
con su abuela paterna, a fin de evitar los conflictos que le ha significado
el cambio en sus condiciones de vida, así como una forma eficaz de sal-
vaguardar sus derechos y asegurar un normal desarrollo físico, afectivo
y educacional, pareciendo en las actuales condiciones más conveniente
que, excepcionalmente y siempre velando por el interés superior del
menor, no viva con su madre, sino que permanezca en las mismas con-
diciones y con las mismas personas que durante los seis primeros años
de su vida parecen haberle proporcionado la estabilidad necesaria para
su normal desarrollo.
6 o . Que debe tenerse en consideración, asimismo, que de las decla-

raciones de la madre del menor queda en evidencia que su malestar está
dirigido más bien hacia la actitud del padre y no de la abuela, recono-
202
ciendo el apoyo que ella siempre le ha brindado, agregando que se trata

de un niño "complicado", por lo que le cuesta mantener la autoridad.
Sin embargo, la dualidad de referencias de autoridad no parece haber
resultado adecuada para el desarrollo del niño en estos momentos.
7 o . Que las alegaciones de la apelante en orden a que, en virtud de

lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley N° 19.968, esta medida no pue-
de extenderse más allá de los noventa días, no puede ser atendida, ya
que la referida disposición dice relación con la aplicación de medidas
cautelares decretadas en forma previa o durante la tramitación del jui-
cio, pero la decisión adoptada en la sentencia en revisión no constituye
una medida cautelar, sino la aplicación de una medida de protección al
menor, en virtud de lo que dispone y autoriza el artículo 74 de la ley ya
tantas veces citada, medida que, sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 80 de la misma ley, es susceptible de su revisión, pues en
cualquier momento en que las circunstancias lo justifiquen, el juez pue-
de suspender, modificar o dejar sin efecto la medida adoptada, de oficio,
a solicitud del niño, niña o adolescente, de uno o de ambos padres o de
las personas que lo tengan bajo su cuidado.
Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en los

artículos 67 y siguientes de la Ley N° 19.968 se confirma, sin costas del
recurso, la sentencia apelada de veintidós de diciembre de dos mil ocho,
que se lee de fojas 55 a 60 de la carpeta judicial.
Regístrese y devuélvase, con su custodia.
Redacción de la Abogado Integrante doña Ruth Gabriela Lanata

Fuenzalida.
Rol N° 30-2009.
203
S E G U N D A PARTE
R E L A C I Ó N R E G U L A R Y DIRECTA
I. C r i t e r i o s c o n s i d e r a d o s para regular la relación regular y

directa
1. Relación regular y directa. Alcance del interés superior del niño
Sumario:
Mantener una relación regular y directa no es sólo un derecho del pa-

dre que ha reclamado su reconocimiento sino que, primordialmente v
además, es uno que cede en beneficio del menor, resultando entonces
imperativo que el tribunal vele porque se cumpla a su favor. En efecto,
al efectuar la correspondiente regulación y al adoptarse determinacio-
nes sobre el particular, no puede desatenderse el principio rector e ins-
pirador en esta clase de asuntos que no es otro que el interés superior
de! niño, cuyos primeros destinatarios son, precisamente, los padres.
Santiago, veintiséis de diciembre de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su funda-

mento duodécimo, que se elimina.
Primero: Que, en fojas 85, se evacúa informe pericial psiquiátrico

respecto de la demandada doña Constanza Riderelli Rousseau, en el
205
S E C U N D A PARTE • R E L A C I Ó N R E C I T A R Y D I R E C T A
que se concluye que en dicha persona no existen alteraciones psiquiá-

tricas que inhiban, impidan o distorsionen su capacidad para ejercer los
derechos de tuición respecto de su hijo.
Empero, con el carácter de comentarios de orden "personal", el es-

pecialista expresa que: "En aquellos casos en los que existe un conflicto
psicológico severo entre padre y madre, ambos padres deben saber que
los únicos perjudicados son los hijos, los que asisten a un menoscabo
creciente tanto de la imagen paterna como de la imagen materna. La
prole percibe solamente las consecuencias de dicho conflicto, vale de-
cir, un comportamiento destructivo dañoso".
Similar comentario efectúa el perito, en el informe de fojas 82, ati-

nente a la persona del actor;
Segundo: Que, desde fojas 179 a 183, constan informes de las cin-
co asistentes sociales del tribunal de primera instancia, a quienes co-
rrespondió intervenir en el cumplimiento del régimen provisional de
encuentros entre el padre y el menor de autos o visitas asistidas (verifi-
cadas en el recinto del juzgado respectivo), las que coinciden en aseve-
rar que la relación entre ambos denota afecto, evaluando positivamente
dichos contactos;
Tercero: Que mantener una relación regular y directa no es sólo

un derecho del padre que ha reclamado su reconocimiento sino que,
primordial mente y además, es uno que cede en beneficio del menor,
resultando entonces imperativo que el tribunal vele porque se cumpla
a su favor.
En efecto, como se hacía notar en la sentencia de primer grado, al

efectuar la correspondiente regulación y al adoptarse determinaciones
sobre el particular, no puede desatenderse el principio rector e inspira-
206
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y D I R R I \
dor en esta clase de asuntos que no es otro que el interés superior del
niño, cuyos primeros destinatarios son, precisamente, los padres;
Cuarto: Que, debiendo prevalecer el interés del menor y resultando

también innegable la necesidad de que éste consolide el rol paterno en
la persona de su progenitor, cabe acceder a lo pedido en fojas 3, en los
términos que se reflejan en la decisión.
A ese respecto, es oportuno precisar que, atendiendo a la edad de

ese menor (3 años 3 meses, a la fecha), la prudencia y debida gradua-
lidad indican que no resulta aconsejable, todavía, que el mismo deba
permanecer por períodos completos a cargo de su padre;
Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los

artículos 37 de la L e y N 0 1 6 . 6 1 8 , 1 8 6 y 189 del Código de Procedimien-
to Civil, se declara que:
1.- Se revoca la sentencia apelada de doce de octubre de dos mil

seis, escrita de fojas 541 a 546, sólo en cuanto a la regulación especi-
ficada bajo la letra g) de lo dispositivo, declarándose, en cambio, que
el régimen de comunicación directa y regular deberá efectuarse en los
términos señalados en las letras a) a f) de la misma sentencia, ambas
inclusive.
2.-Se confirma en todo lo demás apelado el mencionado fallo.
Acordada la revocación con el voto en contra del Ministro señor

González, quien fue del parecer de confirmar la resolución apelada, en
el extremo de que se trata, en virtud de sus propios fundamentos.
Redactó el Ministro señor Astudillo.
207
Pronunciada por la Octava Sala de esta Corte de Apelaciones de

Santiago, integrada por los Ministros señor Juan González Zúñiga, se-
ñor Ornar Astudillo Contreras y Abogado Integrante señor Ángel Cru-
chaga Gandarillas.
Rol N° 5.866-2006.
2. Al fijar régimen de relación directa y regular debe privilegiarse

lo manifestado por el niño
Sumario:
Esta Corte (de Apelaciones) comparte los argumentos señalados en el

fallo que se revisa, en el sentido de privilegiar lo manifestado por el
niño en audiencia reservada, toda vez que, de conformidad con lo dis-
puesto en el artículo 16 de la Ley N° 19.968, es precisamente un prin-
cipio rector del procedimiento de familia el interés superior del niño,
niña o adolescente y su derecho a ser oído.
San Miguel, treinta de octubre de dos mil nueve.
Vistos:
En cuanto al recurso de casación en la forma:
I o . Que en forma previa pero conjunta con la apelación, la parte de-

mandada ha deducido recurso de casación en la forma fundado en que
la sentencia en alzada ha incurrido en un vicio que habilita la solicitud
de declaración de nulidad del fallo, la que se encuentra contemplada en
el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en su número 4.
208
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
2°. Que la causal invocada por el recurrente en esta instancia se

encuentra contemplada en el numeral 4 de la disposición ya indicada
y la hace consistir en haberse pronunciado la sentencia en ultra petita,
toda vez que la sentencia fija un régimen de relación directa y regular
inferior al solicitado en la demanda e incluso al propuesto por la propia
demandada en su contestación.
3 o . Que del mérito de los antecedentes y de lo señalado por el pro-

pio recurrente, no es posible acoger su presentación, toda vez que esa
situación más bien correspondería a una minus petita, situación que no
está contemplada en nuestra legislación.
4 o . Que, a mayor abundamiento, de conformidad con lo dispuesto

en el inciso 2 o del artículo 768 del cuerpo legal ya citado, este Tribunal
puede asimismo desestimar el recurso de casación en la forma, atendido
que aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio
reparable sólo con la invalidación del fallo, ya que por medio del re-
curso de apelación también interpuesto, puede esta Corte corregir las
falencias alegadas en relación con el fallo del a quo.
5 o . Que por lo razonado precedentemente, esta Corte rechazará el

referido recurso de casación según se declarará en la parte resolutiva
del presente fallo.
En cuanto al recurso de apelación:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene en su lugar y, además,

presente:
6 o . Que se comparte lo señalado por la señora juez a quo, en el sen-

tido que el demandante no aportó prueba alguna que permita acceder
a su solicitud de aumentar el régimen comunicacional que se ha fijado
con su hijo J.A.M.P.
209
T. Que si bien es cierto que en audiencia preparatoria, la parte de-

mandada se mostró llana a lograr algún acuerdo, éste en definitiva no
se logró, precisamente porque, ajuicio de la madre del menor de autos,
no se encontraba acreditado que el padre tuviese las condiciones nece-
sarias a fin de que su hijo pernocte en su hogar.
8 o . Que, por otra parte, esta Corte comparte los argumentos seña-
lados en el motivo Duodécimo del fallo que se revisa, en el sentido
de privilegiar lo manifestado por el niño en audiencia reservada, toda
vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley
N° 19.968, es precisamente un principio rector del procedimiento de
familia el interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a
ser oído.
Y visto lo dispuesto en el artículo 768 del Código de Procedimiento

Civil y artículos 16 y 67 de la Ley N° 19.968, se resuelve:
I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma, deducido en

lo principal de la presentación de 16 de septiembre de 2009;
II.- Que se confirma la sentencia de fecha treinta y uno de agosto del

año en curso, dictada por la señora Juez del Primer Juzgado de Familia
de San Miguel en los autos Rit C-303-2009.
Pronunciada por los Ministros señor Claudio Pavez Ahumada, se-

ñora Ana María Arratia Valdebenito y el Abogado Integrante señor José
Luis Pérez Zañartu.
Rol N° 733-2009-Fam.
210
3. Relación directa y regular es de carácter transitorio y puede va-

riar de acuerdo a las circunstancias
Sumario:
El hecho que aquélla (la madre) tiene actualmente su residencia en

otra ciudad junto a la menor dificulta el ejercicio del derecho, porque
el padre deberá viajar hasta ¡a ciudad va indicada para verla. La situa-
ción varió y ello deberá considerarse, en atención a que la regulación
de relación directa v regular establecida por sentencia judicial es de
carácter transitorio v puede variar según sean alteradas sus circuns-
tancias, porque del cambio de residencia de la demandada se tomó
conocimiento con posterioridad a la sentencia de primer grado.
Concepción, seis de abril de dos mil seis.
Visto y teniendo presente:
1. Que la demandada al alzarse en contra de la resolución dictada

por la juez de la instancia, que reguló la relación directa y regular del
demandante con su hija, señala en su apelación estar convencida que
el interés superior de S. es efectivamente que su padre sea una persona
presente y participe en la vida de la menor, lo que se contrapone con
lo señalado en su contestación, en cuanto representa la corta edad de la
menor, que complicaría la relación directa y regular.
A la fecha, la menor cuenta con más de dos años de edad, lo que

permite con mayor facilidad que el padre pueda dedicarse a su cuidado
sin desatender ningún aspecto.
En autos no existe prueba alguna en orden a que el padre no estu-

viese capacitado moralmcnte para ejercer el derecho que reclama, como
se reprochó.
211
Por el contrario, se estableció una buena relación con sus hijos del
primer matrimonio, como se da cuenta en la absolución de posiciones
de la demandada, de fojas 40, en su punto 7 o , cuando indica que las sa-
lidas con la niña y su padre eran de tipo familiar, con los otros hijos ma-
yores, lo que permite concluir que existe una buena relación parental.
2. Que la demandada también argumenta que la menor sufre alte-

raciones sicológicas ante la presencia del padre. Sin embargo, éstas no
han sido acreditadas.
El documento agregado a fojas 67 y 68, después del fallo, no es

suficiente para revertir lo decidido por el juez de la instancia, ni puede
ser considerado porque no fue acompañado en forma legal.
3. Que debe agregarse como antecedente nuevo, señalado por el

abogado de la demandada en la audiencia, el hecho que aquélla tiene
actualmente su residencia en Viña del Mar junto a la menor (en el mo-
mento de presentarse la demanda se domiciliaba en Concepción), hecho
no controvertido que dificulta el ejercicio del derecho, porque el padre
deberá viajar hasta la ciudad ya indicada para verla.
4. Que debe tenerse presente que el cambio de residencia tuvo lugar

con posterioridad a la presentación de la demanda.
En consecuencia, la situación varió y ello deberá considerarse, en

atención a que la regulación de relación directa y regular establecida
por sentencia judicial es de carácter transitorio y puede variar según
sean alteradas sus circunstancias.
Ella debe regularse conforme a la situación existente en el momento

de su establecimiento. Por eso puede variar si han cambiado las circuns-
tancias, lo que ha ocurrido en el caso en estudio, porque del cambio de
212
residencia de la demandada se tomó conocimiento con posterioridad a

la sentencia de primer grado.
En esta virtud, esta Corte es de parecer de modificar lo resuelto en

ella, en la forma que se indicará.
5. Que a mayor abundamiento, no se han agregado elementos de

prueba suficientes que permitan restringir el derecho que se reclama,
Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de fecha

tres de agosto de dos mil cinco, escrita a fojas 63 y siguientes, con de-
claración que Marcelo Eduardo Bustamante Carrasco tendrá el derecho
de una relación directa y regular con su hija S.A.B.M., un fin de semana
cada quince días, desde el viernes a las 20:00 horas hasta la misma hora
del día domingo.
Redactó la Ministro Irma Ester Meurer Montalva.
Rol N° 3.047-2005.
4. Relación directa y regular. Acercamiento entre padre e hija debe

ser gradual si contacto anterior es nulo
Sumario:
El procedimiento de acercamiento (de la relación directa y regular)

dispuesto por la juez de familia ha sido cuestionado por el apelante
(padre), en atención a que significa que se prolonga por un año la po-
sibilidad de obtener una relación directa y regular de la menor con su
padre v que deba someterse a nuevas evaluaciones, evaluaciones que
213
se han practicado en diversas oportunidades y en que se concluye que

tanto el padre como ¡a madre y la menor no presentan alteraciones
síquicas o de personalidad que impidan una normal interacción entre
ellos. Es indudable la necesidad, después del largo periodo sin haber
tenido la menor una relación directa y regular con su padre, de estable-
cer un mecanismo de acercamiento gradual, que cuente con el apoyo
de terceros capacitados para tal efecto.
Concepción, veinticinco de agosto de dos mil ocho.
Visto:
Primero: Que por resolución de 9 de noviembre de 2006, se dispuso

suspender el derecho a relación directa y regular de la menor A.P.V.F..
respecto de su padre Rodrigo Alfonso Villaseñor Recasens.
Segundo: Que esta medida se ha mantenido en el tiempo, mediante

diversas resoluciones hasta la fecha.
Tercero: Que en la actualidad, como lo reconoce la juez a quo, la

medida de protección a aplicar tiene por finalidad el actuar en un proce-
so reparatorio con la menor y con los padres que permita restablecer en
un ambiente resguardado la relación personal que debiera restablecerse
entre el padre y su hija.
Cuarto: Que el procedimiento de acercamiento dispuesto por la

Juez de Familia ha sido cuestionado por el apelante, en atención a que
significa que se prolonga por un año la posibilidad de obtener una re-
214
JURISPRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL Y LA RELACION REGULAR Y DIRECTA
lación directa y regular de la menor con su padre y que deba someterse

a nuevas evaluaciones, evaluaciones que se han practicado en diversas
oportunidades y en que se concluye que tanto el padre como la madre
y la menor no presentan alteraciones síquicas o de personalidad que
impidan una normal interacción entre ellos.
Quinto: Que es indudable la necesidad, después del largo período

sin haber tenido la menor una relación directa y regular con su padre,
de establecer un mecanismo de acercamiento gradual, que cuente con el
apoyo de terceros capacitados para tal efecto.
Por estos fundamentos, se confirma la sentencia de siete de abril de

dos mil ocho, escrita a fojas 283, con declaración que el restablecimiento
de la relación directa y regular de A.P.V.F. con su padre Rodrigo Villa-
seca Recasens se llevará a efecto en el lugar destinado al efecto en el
Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, todos los días sábados entre las
diez y las doce horas, durante un período de tres meses.
Dicho Tribunal deberá informar mensualmente vía Sistema Infor-

mático sobre la evolución del acercamiento.
Transcurrido dicho plazo, el Tribunal de Familia de Concepción ci-

tará a una audiencia a fin de determinar la medida cautelar definitiva.
Exhórtese al Tribunal de Familia de Santiago a fin de que dé cum-

plimiento a lo ordenado.
Regístrese, notifíquese y devuélvase con su custodia.
Redacción de la Abogado Integrante, doña Silvia Oneto Peirano.
Rol N° 930-2008.
215
S E C U N D A PARTE • R E L A C I Ó N R E C I T A R Y DIRECT A
5. Relación regular y directa debe establecerse en forma gradual si

padre carece de contacto con hijo
Sumario:
Si bien mantener una relación regular y directa con los hijos es un dere-
cho del padre o de la madre que no tiene a su cargo la tuición y cuidado
y lo es más, cuando en este caso fue acordado entre los progenitores de
la niña, no es menos cierto que dicho derecho está establecido en be-
neficio de los menores, por lo que la obligación prioritaria del tribunal
es cuidar que se cumpla en beneficio del hijo o hija respecto del cual
se ejerce.
Por ende, no puede desatenderse el principio del interés superior del

niño, resultando atendible y necesario consolidar el mi paterno y su
figura en la niña, lo que no se logra forzando la relación y menos con y
ante la presencia de policías.
Del mérito de la carpeta virtual revisada por el tribunal se refuerza

la necesidad de gradualidad en la relación padre e hija, la que pre-
viamente debe irse cimentando junto a la terapia que se indica por el
juez de primera instancia, debiendo procurarse que ella comience de
inmediato.
Talca, quince de mayo de dos mil ocho.
Visto y oído el interviniente:
1 Que el artículo 18 de la Ley de los Tribunales de Familia dispo-

ne que las partes pueden actuar y comparecer personalmente sin nece-
sidad de mandatario judicial y de abogado patrocinante, entregando al
juez la facultad de ordenar, expresamente, la comparecencia con letrado
216
lo que, especialmente, ocurrirá cuando la otra parte cuenta con asesoría

letrada.
Del tenor de dicha disposición no aparece que la omisión de la com-

parecencia con letrado conlleve la invalidación de la sentencia, toda vez
que constituye una facultad del juez y no de un trámite esencial.
La circunstancia que se diga que especialmente aquello se ordenará

cuando la otra parte cuente con asesoría letrada, no lo convierte en un
trámite o diligencia de aquellos que ameriten la invalidación, como lo
pretendió en estrado el abogado apelante, tanto más cuando el recurren-
te fue asistido por letrado en la audiencia de juicio.
2 o .- Que si bien mantener una relación regular y directa con los

hijos es un derecho del padre o de la madre que no tiene a su cargo la
tuición y cuidado y lo es más, cuando en este caso fue acordado entre
los progenitores de la niña, no es menos cierto que dicho derecho está
establecido en beneficio de los menores, por lo que la obligación prio-
ritaria del tribunal es cuidar que se cumpla en beneficio del hijo o hija
respecto del cual se ejerce.
3°.- Que, por ende, no puede desatenderse el principio del interés

superior del niño, resultando atendible y necesario consolidar el rol pa-
terno y su figura en la niña, lo que no se logra forzando la relación y
menos con y ante la presencia de policías.
4®.- Que del mérito de la carpeta virtual revisada por el tribunal se

refuerza la necesidad de gradualidad en la relación padre e hija, la que
previamente debe irse cimentando junto a la terapia que se indica por
el juez de primera instancia, debiendo procurarse que ella comience de
inmediato.
S E C I I N D A PARTE • R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
Conforme a lo razonado y lo dispuesto en los artículos 18 y 67 de

la Ley N° 19.968, se confirma la sentencia apelada de treinta y uno de
enero de dos mil ocho, con declaración que el tribunal dispondrá lo que
corresponda para que las terapias que indica en su fallo se inicien a la
brevedad, encomendando su seguimiento a uno o una de los consejeros
técnicos de ese tribunal.
Redacción del Presidente de la Tercera Sala, Ministro don Rodrigo

Biel Melgarejo.
Rol N° 152-2008.
6. Necesidad de contacto directo y regular de menor con su padre.

Interés superior del niño
Sumario:
El artículo 229 del mismo Código, consagra el derecho de los padres a

relacionarse con sus hijos y tener con ellos una adecuada comunicación,
al disponer que el padre o madre que no tenga el cuidado personal del
hijo no será privado del derecho ni quedará exento de! deber, que con-
siste mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá
con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o,
en su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo. A ¡a
fecha que las partes acordaron la conciliación, el menor de acuerdo a su
certificado de nacimiento tenía la edad de tres años, y a ¡a fecha de la in-
terposición de la actual demanda de aumento de visitas seis años, y en la
actualidad siete. Lo anterior aconseja conveniente para el menor que se
aumente progresivamente el contacto directo y regular que debe mante-
218
ner con su padre, fundado en el interés superior del niño y consistente en

este caso, para su normal desarrollo afectivo y social del menor, que se
logre formar una figura paterna adecuada, lo que sólo se puede obtener
mediante una relación intima, directa, libre y espontánea con su padre.
Lo anterior unido a la necesidad natural del menor, dado a su sexo, de
mantener en la medida que avanzan los años una relación más cercana
con su padre. Resulta evidente, entonces, que el menor de 7 años de edad
requiera un mayor tiempo con su padre que cuando tenia tres años.
Concepción, doce de diciembre de dos mil cinco.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada y se tiene, además, presente:
1.- Que la demandada, madre del menor, apela de la sentencia para

que ella sea revocada en todas sus partes y se declare que se desecha la
demanda, o en subsidio, fije el régimen de visitas en la forma que seña-
la en la parte petitoria. Funda la apelación en que se le ha otorgado al
padre, demandante respecto de su hijo F., visitas los segundos y cuartos
fines de semana desde el día viernes a las 19:00 horas hasta el domingo
a las 19:00, pernoctando con él. Sostiene que por la jornada de trabajo
del padre, el menor permanecerá solo en el domicilio mientras su padre
labora. Agrega, que en las vacaciones de verano no se ha definido cuál
es el período que compartirán las vacaciones. En las vacaciones de la
fiesta del año nuevo no se ha especificado el horario en que se extiende
la visita, lo mismo ocurre el día del cumpleaños del menor. Argumenta
que no hay antecedentes sobre la conveniencia de aumentar la relación
directa y regular del demandante y su hijo.
2.- Que consta de la causa Rol N° 26.102 del Juzgado de Letras de

Menores de Coronel, que se tiene a la vista, que las partes el 24 de julio
219
S E C I I N D A PARTE • R E L A C I Ó N R E C U L A R Y D I R E C T A
de 2001 llegaron a una conciliación, fijándose como visitas del menor

de autos los 2 o y 4 o domingos de cada mes, desde las 14:00 hasta las
19:00 horas, debiendo el demandante -padre del menor- retirarlo desde
el hogar materno y reintegrarlo él mismo personalmente, respetando es-
trictamente las horas señaladas, reservándose el demandante su derecho
a pedir ampliación del régimen.
3.- Que si bien el artículo 225 del Código Civil establece que cuan-
do los padres viven separados - c o m o ocurre en el caso de autos- toca a
la madre el cuidado personal de los hijos menores. Esta regla se invier-
te, cuando el interés del hijo lo haga aconsejable por existir una causa
justificada.
4.- El artículo 229 del mismo Código consagra el derecho de los pa-
dres a relacionarse con sus hijos y tener con ellos una adecuada comuni-
cación, al disponer que el padre o madre que no tenga el cuidado perso-
nal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que
consiste mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá
con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en
su defecto, con la que el juez estimare conveniente para el hijo.
5.- Que a la fecha que las partes acordaron la conciliación, el menor

de acuerdo a su certificado de nacimiento tenía la edad de tres años, y a
la fecha de la interposición de la actual demanda de aumento de visitas
6 años, y en la actualidad 7.
6.- Que lo anterior aconseja conveniente para el menor, que se au-

mente progresivamente el contacto directo y regular que debe mantener
con su padre, fundado en el interés superior del niño y consistente en
este caso, para su normal desarrollo afectivo y social del menor, que se
logre formar una figura paterna adecuada, lo que sólo se puede obtener
mediante una relación íntima, directa, libre y espontánea con su padre.
220
Lo anterior unido a la necesidad natural del menor, dado a su sexo, de

mantener en la medida que avanzan los años una relación más cerca-
na con su padre. Resulta evidente, entonces, que el menor de 7 años
de edad requiera un mayor tiempo con su padre que cuando tenía tres
años.
7.- Que, de esta manera, no se acoge la petición de desechar la de-

manda, sin que se encuentre acreditado lo que sostiene la demandada,
que el niño ha quedado esperando a su padre sin que éste haya llegado
a buscarlo, siendo insuficientes los documentos agregados a esta ins-
tancia a fs. 45 y 46, por ser el primero un documento con un timbre
y firma de Carabineros, donde no existe constancia alguna del hecho
alegado por la demandada, y el segundo, si bien hay una declaración
de un incumplimiento de visita no se especifica cual sería éste y es una
constancia individual de una sola parte.
8.- Que no se encuentra establecido la existencia de violencia intra-

familiar entre los cónyuges antes ni después de la regulación de visitas.
La aprensión de la demandada que el menor permanecería solo por el
horario de trabajo del padre, no se encuentra acreditado, ni el horario
laboral. En todo caso, de ocurrir ese evento es fácilmente constatable y
puede ser subsanado oportunamente por el tribunal.
9.- Que no obstante, resulta lógico precisar y ordenar el horario de

aumento de regulación de visita demandado en la forma como se dis-
pondrá en lo resolutivo.
Y visto, además lo dispuesto en los artículos 36 y 37 de la Ley

N° 16.618, se confirma la sentencia apelada de veintidós d e j u n i o d e d o s
mil cinco, escrita de fs. 14 a 15 vta., con declaración que se fija de la
siguiente manera el aumento del régimen de relación directa y regular
del demandante Rubén Escobar Almendra, respecto de su hijo F.E.Z.:
221
S E G U N D A PARTE - R E L A C I Ó N R E C U L A R Y D I R E C T A
a) En las vacaciones de verano durante quince días, las que deberán

coincidir con las de su padre, y dando aviso a su madre con 10 días de
anticipación.
b) El día de la fiesta del año nuevo, desde las 20:00 horas a las 20:00
horas del día siguiente.
c) Celebración del día de cumpleaños del menor, año por medio,

desde las 15:00 a las 20:00 horas.
Regístrese y devuélvase con su custodia.
Redacción del Ministro don Jaime Simón Solís Pino.
Rol N° 3.482-2005.
7. Relación directa y regular de padre con menor debe resolverse

en virtud a interés superior del niño
Sumario:
El articulo 229 del Código Civil establece, para los padres que no tie-
nen el cuidado personal del hijo, el derecho v el deber que consiste en
mantener con él una relación directa y regular, dicha situación debe
resolverse a ¡a luz del principio fundamental del interés superior del
niño. Atendido ¡o expuesto en los considerandos anteriores, esta Cor-
te estima que la relación comunicacional entre padres e hijos que no
viven juntos, no sólo es jurídicamente procedente sino que, además, es
necesaria desde el punto de vista familiar -en particular- en la forma-
ción de los menores.
Santiago, veintiocho de octubre de dos mil nueve.
A los escritos folios N°s. 153798 y 154710: téngase presente.
Vistos:
Y se tiene, en su lugar, presente:
I o . Que, por Decreto Supremo N° 830 publicado en el Diario Oficial

el 27 de septiembre de 1990, Chile ratificó la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989.
2 o . Que, en la referida Convención, ley de la República de acuerdo

a lo expuesto en el considerando anterior, se establece como concepto
marco y principio regulador de todo el ordenamiento jurídico vinculado
a los menores, el denominado interés superior del niño.
3 o . Que, dicho principio ha sido recogido ampliamente por nuestra

legislación, luego de las reformas introducidas por la Ley N° 19.585.
Así, por ejemplo, el artículo 242 inciso 2 o del Código Civil, norma com-
prendida en el Título IX y que se titula "De los Derechos y Obligacio-
nes entre los Padres y los Hijos", establece: "En todo caso, para adoptar
sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al
interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones,
en función de su edad y madurez".
4 o . Que, el artículo 229 del Código Civil establece, para los padres
que no tienen el cuidado personal del hijo, el derecho y el deber que
223
consiste en mantener con él una relación directa y regular, dicha si-

tuación debe resolverse a la luz del principio fundamental del interés
superior del niño.
5 o Que, atendido lo expuesto en los considerandos anteriores, esta

Corte estima que la relación comunicacional entre padres e hijos que no
viven juntos, no sólo es jurídicamente procedente sino que, además, es
necesaria desde el punto de vista familiar - e n particular- en la forma-
ción de los menores.
Atendido lo expuesto, y teniendo presente lo expuesto en el recurso

de apelación, en el cual sólo se recurre por la no concesión del régimen
comunicacional no presencial, ámbito de competencia concedida a esta
Corte, y visto además lo que disponen los artículos 225, 229, 242 del
Código Civil, y artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, se resuelve:
Que se revoca la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil

nueve, y en su lugar se declara:
Que se acoge la demanda deducida por don Ronald Gene Nacht-

man, sólo en cuanto solicita tener con su hija una relación directa y
regular no presencial, por vía telefónica, e-mail o webcam. De la misma
manera se declara que la madre deberá informarle, por alguno de los
medios señalados, los acontecimiento más relevantes en la vida de su
hija, cada 30 días.
Redacción del Abogado Integrante señor Ángel Cruchaga Ganda-

rillas.
224
Pronunciada por la Segunda Sala de esta I. Corte de Apelaciones de

Santiago, integrada por el Ministro señor Carlos Cerda Fernández y por
la Ministro señora Pilar Aguayo Pino y por el Abogado Integrante señor
Ángel Cruchaga Gandarillas.
Rol N° 977-2009.
8. Relación directa y regular puede proceder si existe genuino inte-

rés por parte del padre e informe psicológico lo sugiere
Sumario:
Conforme concluye el informe psicológico del Servicio Médico Legal, se

recomienda establecer un sistema de relación directa y regular progresi-
vo del padre con su hija, y teniendo presente, además, que el demandan-
te muestra un genuino interés y motivación en mantener una relación
afectiva con ella, lo que se ha acreditado con las visitas que éste ha he-
cho al colegio de la misma, se estima conveniente, para la reanudación
de la relación padre e hija, recoger la sugerencia del perito psicólogo.
Temuco, dos de octubre de dos mil nueve.
A fojas 72: Téngase presente la delegación de poder.
A fojas 76: Ténganse por acompañados los documentos.
Visto:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de los párrafos

3 o , 4 o y 5 o del considerando Quinto, que se eliminan, y se tiene en su
lugar, además, presente:
225
Que, conforme concluye el informe psicológico del Servicio Mé-

dico Legal, se recomienda establecer un sistema de relación directa y
regular progresivo del padre con su hija, y teniendo presente, además,
que el demandante muestra un genuino interés y motivación en mante-
ner una relación afectiva con ella, lo que se ha acreditado con las visitas
que éste ha hecho al colegio de la misma, se estima conveniente, para la
reanudación de la relación padre e hija, recoger la sugerencia del perito
psicólogo, en la forma que se dirá.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 229 del Código Civil, se

revoca la sentencia apelada de fecha trece de agosto de dos mil nueve,
escrita de fojas 49 y siguientes de estos autos, y en su lugar se resuelve
que:
I.- Se establece la relación directa y regular del demandante Héctor

Ruminot Saez con su hija Y.R.S., el penúltimo domingo de cada mes,
desde las 10:00 a las 16:00 horas, debiendo éste retirarla y entregarla en
el domicilio materno, respectivamente.
II.- Que esta relación se extenderá por el término de tres meses a

contar del 25 de octubre del presente año, debiéndose fijar por el juez de
la causa audiencia para su revisión y modificación si correspondiere.
III.- Que para resolver se deberá considerar el desarrollo del pro-

ceso de intervención de la niña en el PIB "Trawn peuma" al que se
encuentra ingresada, quienes deberán evacuar el informe respectivo y,
además, de escucharse a la niña.
Pronunciada por la Tercera Sala.
226
Presidente Ministro Sr. Víctor Reyes Hernández, Ministro Sr. Alva-

ro Mesa Latorre y Abogado Integrante Sr. Eduardo Álamos Vera.
En Temuco, a dos de octubre de dos mil nueve, notifiqué por el

estado diario la resolución que antecede.
Certifico: Que se anunció, escuchó relación y alegó la presente cau-

sa el postulante Juan Espinoza, revocando 10 minutos, ante la Tercera
Sala, integrada por su Presidente Ministro Sr. Víctor Reyes Hernán-
dez, Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, Abogado Integrante Sr. Eduardo
Álamos Vera.
Rol N° 297-2009-Fam.
9. Relación directa y regular. Criterios para determinar estableci-

miento de régimen
Sumario:
Para el establecimiento de un régimen provisorio de relación directa y

regular, que resulte adecuado y satisfactorio para el niño o niña, deben
tenerse en consideración ciertos criterios, como la edad, escolaridad,
tiempo libre, actividades extraescolares, salud, distancia que media en-
tre el hogar del hijo y el del padre, entre otros. Del mismo modo, deberán
tenerse en consideración circunstancias que son propias del progenitor,
como sus actividades laborales y la formación de una nueva familia.
Santiago, catorce de septiembre de dos mil nueve.
Proveyendo el escrito folio 129519, a sus antecedentes y por cum-

plido lo ordenado.
227
A.- En cuanto al recurso de apelación deducido contra la resolución

que aumentó provisoriamente los alimentos:
Vistos:
Atendido el mérito de los antecedentes, se confirma la resolución de

dieciocho de febrero de dos mil nueve, con declaración que se rebaja a
3 Ingresos Mínimos Remuneracionales Mensuales la suma que deberá
pagar don Sebastián González a favor de su hijo C.G., además del pago
directo de la cotización en la Isapre en que está afiliado el alimentante.
B) En cuanto al recurso de apelación deducido contra la resolución

que no dio lugar a la modificación del régimen de relación directa y
regular:
Vistos v teniendo únicamente presente:
I o ) Que el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del

Niño establece que:... "En todas las medidas concernientes a los niños,
que tomen los tribunales, una consideración primordial a que se aten-
derá será el interés del niño...". Es decir, niño y adulto son igualmente
personas, pero las necesidades de los niños son diferentes y eso hace
que, además de los derechos reconocidos a toda persona, se les reco-
nozca este derecho de prioridad del interés superior;
2 o ) Que, a falta de acuerdo, el juez debe determinar la frecuencia y

la libertad con la que el padre o la madre, que no tenga a su cargo el cui-
dado personal del hijo, debe ejercer este derecho-deber. En todo caso,
el juez atenderá a la conveniencia del hijo y tendrá una consideración
primordial, su mejor interés;
2 o ) Que para el establecimiento de un régimen provisorio de rela-

ción directa y regular, que resulte adecuado y satisfactorio para el niño
228
o niña, deben tenerse en consideración ciertas criterios, como la edad,

escolaridad, tiempo libre, actividades extrae se o lares, salud, distancia
que media entre el hogar del hijo y el del padre, entre otros. Del mismo
modo, deberán tenerse en consideración circunstancias que son propias
del progenitor, como sus actividades laborales y la formación de una
nueva familia;
3 o ) Que esta Corte decretó, como medida para mejor resolver, y

teniendo en cuenta el interés superior de C. en orden a reiniciar su
relación con el padre, un oficio al establecimiento educacional donde
cursa sus estudios, a fin de que informara si le reportaría beneficios
ausentarse de clases un viernes al mes, a fin de poder compartir con
su padre un fin de semana al mes, teniendo en consideración que el
niño vive en la localidad de Paihuano, Valle del Elqui, y el progenitor
en Santiago;
4°) Que el Director de la Escuela Jerónimo de Alderete, informando

al tenor de lo solicitado expresó: "Revisado el tema con el Jefe de Uni-
dad Técnica Pedagógica, no reviste daño en el desempeño académico
del alumno, más aún considerando que los días viernes sólo se trabaja
media jomada escolar";
Por estos fundamentos y de acuerdo, además, con lo prescrito en

los artículos 3, 9.3 y 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
artículos 229 y 242 inciso segundo del Código Civil y 67 de la Ley
N° 19.968, se revoca la resolución de seis de marzo pasado que no dio
lugar a modificar el régimen de relación directa y regular y, en su lugar,
se decide que se da lugar a dicha modificación sólo en cuanto se de-
creta que se fija como régimen provisorio de relación directa y regular
entre don Sebastián González Peiroa y su hijo C.G.B. el segundo fin de
semana de cada mes, desde el jueves a las 18 horas hasta el domingo
a la misma hora, debiendo el padre retirarlo desde el colegio o desde
229
su hogar y devolverlo al hogar materno, y en caso que existiera un día

feriado inmediatamente anterior o posterior al inicio o término de dicho
fin de semana, será sustituido al fin de semana regulado por el siguiente
no regulado.
Redacción de la Abogado Integrante Claudia Chaimovich.
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de San-

tiago, integrada por los Ministros señor Lamberto Cisternas Rocha, se-
ñora Gloria Ana Chevesich Ruiz y Abogado Integrante señora Claudia
Chaimovich Guralnik.
Rol N° 872-2009.
II. L í m i t e s al ejercicio de la relación regular y directa
1. Relación directa y regular constituye un derecho-deber que sólo

puede ser restringido por causas graves
Sumario:
El artículo 229 del Código Civil, en armonía con ¡a Convención Inter-

nacional de los Derechos del Niño, establece como imperativo legal y
deber del Estado velar por el resguardo v derecho de los menores de
mantener vínculos permanentes con sus progenitores, relación que no
sólo implica una obligación para éstos, sino un deber para con aque-
llos, que mira a la formación futura e integral de los jóvenes de saberse
hijos de determinados sujetos en miras al establecimiento de su propia
identidad, de manera que no resulta acertado sostener, como lo hace el
230
a quo, que no se ha probado la necesidad de la! vinculo, pues la ley lo

establece como esencial, por ¡o que debe ser fomentado y garantizado,
como garantía en resguardo de los derechos de los menores. En tal
sentido, y por consiguiente, sólo se podrá negar, restringir o suspender
la comunicación directa y personal de los padres con sus hijos cuando
existan causas graves que asi lo aconsejen, lo que no ha acontecido en
autos, sin que el hecho que los menores residan en Alemania sirva de
sustento suficiente para ello, pudiendo el padre asumir los costos que
el cumplimiento de dicho deber le irrogue.
Puerto Montt, cinco de febrero de dos mil ocho.
Vistos:
Por sentencia de veintidós de diciembre de dos mil siete la Sra. Jue-

za de Familia suplente, Patricia Gallardo Maldonado, dictó sentencia
en estos autos Rit N° 241-2007, resolviendo rechazar la demanda de
regulación directa y regular deducida por don Pedro Valenzuela Gaete a
favor de sus hijos menores R. P. y E. T., ambos de apellidos V.M.
Acogió, sin embargo, la demanda de alimentos a favor de los in-

dicados menores por un monto de $100.000 mensuales, reajustables
semestralmente según la variación del IPC, a contar de la fecha de la
demanda, disponiendo que cada parte pagará sus costas.
Que en contra de la indicada decisión, la parte demanda dedujo,

a fs. 14, recurso de apelación, solicitando se confirme la sentencia en
cuestión, con declaración que se aumenta la pensión alimenticia a la
suma de S 700.000, o la que el tribunal estime con costas.
Por su parte, el demandante dedujo, a fs. 18 y siguientes, recurso de

casación en la forma y apelación.
231
El primer arbitrio lo fundamenta en la causal del artículo 768 N° 4

de! Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 67 N° 6
de la Ley N° 19.968, esto es, ultra petita, que basa en que la juez a quo
negó fijar un régimen de visitas, cuestión que no fue controvertida por
la demandada, sino que su planteamiento se refirió a la cuantía y forma
de cumplimiento.
Señala que con ello se ha transgredido lo dispuesto en los artículos

229 del Código Civil y 48 de la Ley de Menores, por cuanto la regla
general es que el padre ejerza una relación directa y regular con sus
hijos, siendo de excepción su suspensión o restricción, normas que se
han vulnerado al no haberse acreditado los hechos graves y calificados
en que se basa la presunta oposición, por lo que solicita, existiendo per-
juicio reparable sólo con la invalidación del fallo, que además influye
en lo dispositivo del mismo, la anulación de la sentencia y su reemplazo
por otra que haga lugar a lo pedido, con costas.
En lo pertinente al recurso de apelación, solicita se revoque la sen-

tencia en cuanto niega lugar a la demanda de relación directa y regular
del demandante con sus hijos y se declare, en cambio, que se hace lugar
a ella y se revoque en lo que dice relación con la demanda de alimentos,
la que pide se rechace con costas.
Que, por su parte, la demandada dedujo, a fs. 14, recurso de apela-

ción en contra de la sentencia definitiva, por la cual pide que se confir-
me con declaración en cuanto se aumenta la pensión de alimentos a la
suma de S 700.000 o lo que el tribunal determine.
Que declarados admisibles los referidos recurso, se ordenó traer los

autos en relación.
232
Considerando:
L-En cuanto al recurso de casación en la forma:
Primero: Que la causal formal que funda el presente arbitrio, está

dada por haberse dictado la sentencia impugnada más allá de lo pedi-
do por las partes, esto es, ultra petita, atenta la causal del artículo 768
N° 4 del Código de Procedimiento Civil, ello al rechazar la demanda
de relación directa y regular con los hijos, desde que no hubo oposición
de la demanda, entendiéndose que lo controvertido estuvo determinado
sólo por la regulación y ejercicio de dicho derecho.
Segundo: Que la contestación de la demanda sobre este tópico, del

tenor de la audiencia de 31 de octubre de 2007, se tuvo por evacua-
da en rebeldía, por consiguiente, tal actitud importa controvertir los
fundamentos y presupuestos de la misma, de tal forma que no es posi-
ble concluir en tal escenario procesal que lo controvertido era sólo la
regulación del régimen en cuestión como lo pretende el demandante,
sino que todos los elementos que constituyen el objeto de la acción
entablada, por lo que el vicio que se pretende como causal formal de
anulación del fallo, resulta inexistente, en razón que la decisión del
Tribunal se ha ajustado al mérito de dichas peticiones y del proceso
en general.
Tercero: Por lo demás, de la sola lectura del libelo en que se con-

tiene el recurso en análisis, aparece que la reclamación que se formula
más que evidenciar un vicio procesal de naturaleza tal o trascendencia
que amerite anular la sentencia, es claro que lo pretendido es la revisión
de la decisión del Tribunal a quo, la que en concepto del recurrente no
se ajustaría a derecho ni a los hechos, materia propia del recurso de ape-
lación y que el tribunal revisará por haberse deducido este último, por
lo que aun de concurrir el defecto que se denuncia, éste no es reparable
233
sólo con la invalidación del fallo, ni influye en lo dispositivo del mismo,

razón por la cual se rechazará.
II.- En cuanto a los recursos de apelación:
Se reproduce la sentencia en alzada, a excepción de los motivos

Duodécimo y Decimotercero, que se eliminan:
Cuarto: Que el artículo 229 del Código Civil, en armonía con la

Convención Internacional de los Derechos del Niño, establece como
imperativo legal y deber del Estado velar por el resguardo y derecho
de los menores de mantener vínculos permanentes con sus progenito-
res, relación que no sólo implica una obligación para éstos, sino un
deber para con aquellos, que mira a la formación futura e integral de
los jóvenes de saberse hijos de determinados sujetos en miras al esta-
blecimiento de su propia identidad, de manera que no resulta acertado
sostener, como lo hace el a quo, que no se ha probado la necesidad de
tal vínculo, pues la ley lo establece como esencial, por lo que debe ser
fomentado y garantizado, como garantía en resguardo de los derechos
de los menores.
Que en tal sentido, y por consiguiente, sólo se podrá negar, restrin-

gir o suspender la comunicación directa y personal de los padres con
sus hijos, cuando existan causas graves que así lo aconsejen, lo que no
ha acontecido en autos, sin que el hecho que los menores residan en
Alemania sirvan de sustento suficiente para ello, pudiendo el padre asu-
mir los costos que el cumplimiento de dicho deber le irrogue.
Quinto: Que, así las cosas, los antecedentes de autos, si bien dan
cuenta de episodios de violencia intrafamiliar, éstos están referidos a
234
las relaciones de los padres de los menores, los que si bien no puede
negarse influyen negativamente en la formación del carácter y en los
aspectos psicológicos de los menores, no pueden servir de sostén para
negarle al demandante de visitas la comunicación directa y regular con
éstos, con los resguardos necesarios para evitar que tales acontecimien-
tos se reiteren o repercutan en sus vidas futuras o los pongan en riesgo
físico o psicológico.
Sexto: Que por lo dicho, y sin que existan motivos bastante para no
permitir la comunicación directa del demandante con sus hijos, se acce-
derá a la demanda deducida al efecto, en los términos que se acordarán
en lo resolutivo de la presente sentencia.
Séptimo: Que en lo pertinente a la regulación de los alimentos que

se han demandado en autos, cabe precisar que su pago no puede ser
condicionado de forma alguna al régimen de visitas que se ha pedido,
más aún cuando la salida de los menores del país ha ocurrido con es-
tricto apego a las normas vigentes, sin que sea excusa u obstáculo para
ello, además, el hecho que éstos gocen de beneficios sociales en el país
donde residen, pues esto último no libera a su padre de cumplir con los
deberes legales que en cuanto tal le corresponden, disponiendo además
de los medios para ellos.
Por lo que, y encontrándose establecidas las necesidades de los ali-

mentarios, la capacidad económica del demandante, éstos serán regu-
lados considerando la condición social de los menores, su edad y los
demás elementos ponderados por la juez a quo en el fallo de primera
instancia.
Y visto lo dispuesto en los artículos 229,230,233 del Código Civil,

Ley N° 14.908, artículo 67 de la Ley N° 19.998, 768 N° 4 del Código
de Procedimiento Civil, se resuelve:
235
¡.-En cuanto al recurso de casación en la forma:
Que se rechaza e! recurso de casación en la forma interpuesto en lo

principal de fs. 18.
2.- En cuanto a los recursos de apelación de fs. 18 y 14:
Se revoca la sentencia en alzada de veintidós de diciembre de dos

mil siete, sólo en cuanto niega lugar a la demanda de relación directa
y regular del demandante Pedro Pablo Valenzuela Gaete con sus hi-
jos. y en su lugar se declara que se hace lugar a ella en los siguientes
términos:
a) El demandante, padre de los menores R.P.V.M. y E.T.V.M.,

tendrá derecho de visitar a sus hijos en la ciudad donde mantienen
residencia, esto es Cappeln, Hannover Alemania, a su costa, por 15
días en el período de vacaciones de verano y 15 días durante las vaca-
ciones de invierno, según el calendario de dicho país, procediendo a
retirar a los menores de su domicilio a las 10.00 A.M. y entregarlos a
las 19.00 P.M. diariamente, sólo visitas diurnas, debiendo comunicar
a la autoridad local de las mismas.
b) Tendrá derecho para visitar, además, a los menores en fiestas

de Navidad y Año Nuevo de manera alternada cada año, por tres días,
comenzando el presente año 2008 en Navidad, debiendo retirarlos y
restituirlos desde y hasta su residencia en los horarios señalados prece-
dentemente y con las comunicaciones que allí se han indicado.
3.- Se confirma en lo demás apelado la indicada sentencia, con de-

claración que se aumenta la pensión de alimentos regulada a favor de
los menores R.P.V.M. y E.T.V.M., la que se regula en la suma de tres-
236
cientos cincuenta mil pesos, reajustables en la forma establecida en el

fallo de primer grado, y a contar de la fecha que en él se indica.
4.- Que cada parte pagará las costas del recurso.
Redacción del Ministro Suplente don Samuel Muñoz Weisz.
Dictada por la Sala de Verano, integrada por doña Teresa Mora To-
rres, Ministra Titular y doña Ivonne Avendaño Gómez y don Samuel
Muñoz Weisz, Ministros Suplentes.
Rol N° 29-2008.
2. Enfermedad siquiátrica de madre sólo amerita restringir ejerci-

cio del derecho a la relación regular y directa
Sumario:
De los antecedentes allegados al proceso (informes sobre trastorno psi-

quiátrico de la madre), antes y después de Ia dictación del fallo que se
revisa, como ¡os solicitados por este mismo tribunal, se desprende que
no resultaría actualmente beneficioso para el desarrollo del menor que
su madre ejerciera el derecho a visitarlo en la forma solicitada por
ella. Sin embargo, v no obstante la declaración prestada en autos por
el niño, se hace necesario que exista una relación directa y regular con
su madre, la que. tal como señala el inciso final del artículo 229 del
Código Civil, deberá ser restringida de manera tal. que paulatinamente
haga restablecer los vínculos entre la madre y su hijo.
237
Rancagua, catorce de septiembre de dos mil cinco.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su funda-

mento Octavo, que se elimina.
I o ) Que el artículo 229 del Código Civil otorga a los padres que no
viven con sus hijos, el derecho a visitarlos y permanecer en contacto
directo con ellos. A su vez, este derecho puede ser restringido cuando
su ejercicio pueda perjudicar el bienestar del menor.
2 o ) Que atendida la edad de este último, resulta importante para su

desarrollo integral que pueda ser visitado por su madre, lo que redun-
dará en su beneficio.
3 o ) Que de todos los antecedentes allegados al proceso, antes y

después de la dictación del fallo que se revisa, como los solicitados
por este mismo tribunal, se desprende que no resultaría actualmente
beneficioso para el desarrollo del menor C.P.G., que su madre ejercie-
ra el derecho a visitarlo en la forma solicitada por ella. Sin embargo, y
no obstante la declaración prestada en autos por el niño, se hace nece-
sario que exista una relación directa y regular con su madre, la que, tal
como señala el inciso final de la norma citada, deberá ser restringida
de manera tal, que paulatinamente haga restablecer los vínculos entre
la madre y su hijo.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 186 y si-

guientes del Código de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia ape-
lada de tres de septiembre del año dos mil tres, escrita de fojas 16 a 17,
238
en cuanto por ella se niega lugar a la demanda de fojas 2; y en su lugar

se declara que se accede a la solicitud de la actora en cuanto a fijar un
régimen de visitas, en la siguiente forma:
Todos los días sábados el menor podrá ser visitado por su madre,
sólo en el recinto del tribunal, por el lapso de dos horas, de 10:00 a
12:00 horas, en presencia de una asistente social, y a falta de ésta, de la
persona que la juez determine.
El tribunal, tal como lo señaló en el fallo que se revisa, deberá

ordenar, tanto al padre como a la madre del menor, concurrir a una
intervención terapéutica que favorezca las relaciones interpersonales
entre ellos.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados.
Rol N° 20.811-2003.
3. Conflicto entre los padres separados que provoca estrés en los

hijos no justifica suspensión de visitas respecto del padre
Sumario:
Conforme se desprende del mérito de los antecedentes allegados en

autos aparece en evidencia que ha habido conflictos entre los padres
de los menores, lo que ha producido trastornos y perturbaciones en el
entorno en el cual se desenvuelven las menores, generando en ellas
desgaste v estrés, que han incidido en establecer una relación directa y
regular con el padre en condiciones satisfactorias, dificultando la inte-
racción con el mismo. Las menores de autos, atendida su escasa edad,
no están en condiciones de formarse un juicio propio y manifestar cla-
ramente su voluntad de mantener contacto con su padre, deforma que,
239
no visualizándose situaciones de gravedad que hagan estrictamente

necesaria la separación, se estima conveniente que se mantenga una
relación directa niño-padre. Sin embargo, y no obstante la problemáti-
cay el contexto como se ha llevado a efecto esta relación paterno-filial,
se considera necesario fortalecer esa relación en forma paulatina, pero
bajo ciertos resguardos que tiendan a potenciar la personalidad de las
menores y bajar el nivel de estrés y tensión emocional.
Antofagasta, uno de junio de dos mil seis.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de los conside-

rando séptimo al undécimo, que se eliminan.
Primero: Que como lo sostiene el juez a quo en el considerando

noveno, de conformidad a lo establecido en el artículo 229 del Código
Civil, el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en
mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordado con quien lo tiene a su cargo, o, en su
defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio del derecho cuando mani-

fiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal
fundadamente.
Segundo: Que uno de los ejes fundamentales de la Convención In-

ternacional de los Derechos del Niño es la regulación de la relación
niño-familia, y en particular niño-padres.
240
En efecto, el artículo 9.3 de dicha Convención establece que el niño

separado de uno o ambos padres tendrá derecho a que se le asegure la
posibilidad de mantener relaciones personales y contacto directo con am-
bos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del menor, principio éste que nos permite visualizar a futuro cuál es la
situación más adecuada para el niño con el objeto de protegerlo en aras
de lograr un desarrollo físico, psíquico y moral, en términos que resulte
más conveniente para la formación equilibrada de su personalidad.
Tercero: Que conforme se desprende del mérito de los antecedentes

allegados en autos aparece en evidencia que ha habido conflictos entre
los padres de los menores, lo que ha producido trastornos y perturba-
ciones en el entorno en el cual se desenvuelven las menores, generando
en ellas desgaste y estrés, que han incidido en establecer una relación
directa y regular con el padre en condiciones satisfactorias, dificultando
la interacción con el mismo.
Cuarto: Que las menores de autos, atendida su escasa edad, no están

en condiciones de formarse un juicio propio y manifestar claramente su
voluntad de mantener contacto con su padre, de forma que, no visuali-
zándose situaciones de gravedad que hagan estrictamente necesaria la
separación, se estima conveniente que se mantenga una relación directa
niño-padre.
Sin embargo, y no obstante la problemática y el contexto como se

ha llevado a efecto esta relación patemo-filial, se considera necesario
fortalecer esa relación en forma paulatina, pero bajo ciertos resguardos
que tiendan a potenciar la personalidad de las menores y bajar el nivel
de estrés y tensión emocional.
Por estas consideraciones se revoca la sentencia de fecha veinte

de enero de dos mil seis, escrita fojas 324 y siguientes, en cuanto por
241
ella no accede a la demanda interpuesta y en su lugar se declara que se

acoge la misma, fijándose una relación directa y regular de las menores
de autos con su padre los días sábados por medio, en horario de 11:00 a
16:00 hrs., debiendo ser retiradas desde su domicilio y reintegradas en
el horario fijado.
Esta relación paterno-filial se llevará a efecto bajo estricto apoyo

psicoterapéutico, y sin perjuicio de las medidas que la juez de primer
grado adopte acorde a la forma como se desarrolle la relación directa
y regular.
Redacción de la Ministro Titular Sra. Laura Soto Torrealba.
Rol N° 64-2006.
4. Padre sólo puede ser privado de mantener relación directa y re-

gular con hijos si adolece de impedimento legal
Sumario:
No se encuentra establecido que al padre lo afecten inhabilidades para

relacionarse con sus hijas o que padezca de algún trastorno psiquiá-
trico o psicológico que le impida responsablemente cumplir con su rol
parental y reafirmar la figura paterna en la formación de las niñas, las
cuales, de otra parte, han manifestado la necesidad de estar con él,
de modo que si no está acreditado fehacientemente que el padre esté
inhabilitado para relacionarse de manera directa y regular con sus dos
hijas, no se divisa fundamento legal que pudiera llevar a esta Corte a
privar al progenitor de un derecho tan básico que sólo excepcional-
mente puede ser negado.
242
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RI I ACIÓN R K . U L A R I DIRECTA
Santiago dos de noviembre de dos mil siete.
Vistos:
En estos autos Ruc N° 06-2-0179342-2 y Rit N° C-5051-2006 del

Cuarto Juzgado de Familia de Santiago, por sentencia de ocho de agos-
to de dos mil siete, la magistrado titular de dicho Tribunal, doña Paola
Oltra Schuler, acogió parcialmente la demanda principal y reguló el
régimen comunicacional entre Gonzalo Javier Berríos Poblete y sus hi-
jas V. y M.J., ambas Berríos Barros, fijando 3 horas los días domingos
desde las 15:00 a las 18:00 horas con asistencia de un adulto responsa-
ble, en los lugares que se indica, dejándose constancia que las visitas
fijadas corresponden exclusivamente al padre, con exclusión expresa de
los abuelos paternos, quienes se encuentran enjuicio por visitas en otra
causa, entre otras restricciones que el fallo en alzada precisa.
Además, acoge la demanda reconvencional de alimentos que la ma-

dre de las menores María Alejandra Barros Gubeli interpone por éstas,
fijándose una pensión equivalente al 50% de los ingresos del demanda-
do Gonzalo Javier Berríos Poblete, deducidos los descuentos legales,
los que se pagarán por retención del empleador, sin perjuicio del de-
pósito directo que éste deberá hacer de todo otro ingreso adicional a su
relación laboral por igual porcentaje.
En contra de este fallo, la parte demandante y demandada reconven-

cional dedujo los recursos de casación en la forma y apelación.
Por su parte, la parte demandante reconvencional y demandada

principal se alzó en sede de apelación.
243
Considerando:
/.- En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que la recurrente sostiene que la sentencia se encuentra

viciada por la causal que otorga la letra b) del número 6 del artículo
67 de la Ley N° 19.968, en relación con lo dispuesto en el artículo 768
N° 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido dada en
ultra petita, tanto en la regulación de la pensión alimenticia definitiva,
al haber otorgado más de lo pedido por las partes, como en la regulación
del régimen comunicacional por extenderse a puntos no sometidos a la
decisión del Tribunal.
En cuanto a lo primero, señala con fecha 22 de noviembre de 2006,

la madre de las menores objetó el depósito que efectuó en pago de la
pensión alimenticia, que estima se había acordado, por cuanto consideró
que no se había incluido en ella un monto equivalente al 50% de la renta
de arrendamiento de un inmueble ubicado en la ciudad de Valdivia.
Explica que en su oportunidad se allanó a lo solicitado por concepto

de pago de pensión alimenticia provisoria, como lo prueba el hecho de
que no se llamara a conciliación ni fijara como objeto del juicio los ali-
mentos, de manera que consideró totalmente improcedente tal objeción,
ya que jamás la pensión alimenticia provisoria que ha pagado ha com-
prendido todo ingreso adicional hasta por el 50% a cualquier título que
perciba, sino sólo los ingresos ordinarios y extraordinarios que reciba
en calidad de empleado dependiente.
Observa que el juez a quo desestimó tal objeción, y que apelado

aquello ante esta Corte fue confirmado por la Primera Sala con fecha 11
de abril de 2007, en el Rol de ingreso Corte N° 633-2007.
244
Del modo indicado se configura el vicio de nulidad alegado por este

primer capítulo, al fallarse ultra petita y ordenar que debe pagar el 50%
de todo ingreso ordinario o extraordinario, y no únicamente el prove-
niente de su condición de dependiente, lo que vulnera -dice el recu-
rrente- el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, al extender
lo fallado a puntos no sometidos expresamente ajuicio por las partes en
sus demandas y contestación, en especial, si se observa el hecho de que
se allanó a la petición de alimentos provisorios en los términos solici-
tados, lo que no fue controvertido, de suerte que se desconoce el efecto
que a tal allanamiento atribuye el artículo 313 del citado cuerpo legal
que lo hace equivalente a una confesión o aceptación.
También se vulneraria el inciso primero del artículo 7 o de la Ley

N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimen-
ticias, al pretenderse alimentos por un monto superior al 50% de sus
ingresos como dependiente, lo que relaciona con lo dispuesto en el
artículo 41 del Código del Trabajo que establece el concepto de remu-
neración que la recurrente hace equivalente a las rentas.
Finalmente, estima conculcado lo dispuesto en el artículo 323 del

Código Civil, en virtud del cual las pensiones alimenticias no pueden
constituir un fin de lucro, y lo serían en el presente caso si se mantiene
el criterio de que queda obligado a pagar a ese título el 50% de todo
ingreso, cualquiera fuera su origen y causa.
Respecto del segundo capítulo, el vicio de nulidad se configura, en

concepto de la recurrente, porque la sentencia decide, en el numeral II
de su parte resolutiva, en nexo con lo que establece en el consideran-
do decimocuarto, que se deberá dejar constancia que las visitas fijadas
corresponderán exclusivamente al padre, con exclusión expresa de los
abuelos paternos, quienes se encuentran en juicio por visitas en otra
causa, la que está actualmente en tramitación.
245
Pero ocurre, señala la recurrente, que tal proceso se encuentra con-

cluido por desistimiento en razón de haberse regulado, precisamente
en este juicio, un régimen de relación directa y regular en beneficio del
padre de las niñas, por lo que una declaración de tal entidad la estima
contraria a lo dispuesto en el inciso 2 o del artículo 3 o del Código Civil,
que regula el efecto relativo de la sentencia; al artículo 160 del Código
de Procedimiento Civil, ya que aquélla no fue una materia sometida al
conocimiento del Tribunal, por lo que al actuar de oficio se vulnera la
facultad que en tal sentido y con carácter excepcional se le otorga a los
Tribunales de Familia en el artículo 13 de la Ley N° 19.968; también, el
artículo 19 N°s. 2 y 3 de la Constitución Política, al discriminarse a los
abuelos y al juzgárselos por una comisión especial - y a que no fueron
partes en ese proceso- y, por último, el derecho a la identidad de las
niñas consagrado en el artículo 8 o de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, al no permitírseles a las menores reconocer su
pertenencia a la familia de los abuelos paternos.
Segundo: Que el artículo 67 de la Ley N° 19.968, en su número 6,

señala que el recurso de casación en la forma, establecido en los ar-
tículos 766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, procederá
en materia de familia con las modificaciones que en aquella norma se
indica.
Luego, cobra aplicación lo que previene el inciso tercero del artícu-

lo 768 del citado Código, en el sentido que no es procedente la nulidad
formal si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no
ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación de la senten-
cia o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del fallo.
Tercero: Que, precisamente, aun cuando los vicios denunciados

puedan ser efectivos, ellos pueden ser reparados de una manera distin-
ta de la invalidación de la sentencia, a través de la apelación también
246
258
deducida, razón por la cual el recurso de casación en la forma se des-
estimará.
//.- En cuanto al recurso de apelación.
Se reproduce la sentencia en alzada de fecha ocho de agosto de dos

mil siete, escrita de fojas 404 a 423, con las siguientes modificaciones:
en el motivo decimonoveno, se suprime el párrafo que se inicia con la
expresión "Se deberá dejar constancia" hasta el vocablo "tramitación";
y en el considerando vigésimo segundo, se elimina la oración final que
se inicia con la expresión "sin perjuicio" hasta el punto final.
Cuarto: Que la demandante principal y demanda reconvencional se

alza en contra de la sentencia de primer grado, para que se decrete un
régimen comunicacional definitivo en su beneficio y en el de las niñas
en los términos que solicita en su libelo, dejándose sin efecto el restrin-
gido y provisional que le ha sido reconocido.
También pide revocar la sentencia impugnada en aquella parte que

declara que las visitas que se le reconocen no alcanzan a los abuelos pa-
ternos y, finalmente, en lo que atañe a la pensión de alimentos, declarar
que el 50% de los ingresos ordinarios y extraordinarios que a ese título
debe pagar en favor de las dos menores, sólo alcanza a los ingresos que
perciba en calidad de dependiente, deducidos los descuentos estricta-
mente legales, pero que quedan excluidos aquellos otros adicionales a
los que recibe o reciba a futuro en su condición de empleado.
Quinto: Que, por su parte, la demandada principal y demandante

reconvencional solicita la revocación del fallo en alzada, a fin de que se
rechace en todas sus partes la demanda de régimen directo y regular que
le ha sido reconocido al padre y a las niñas, y que si no se hace lugar a

ello se disponga que aquél ya fijado sea cumplido en forma permanente
en un lugar público, por cuanto estima que esa es la única forma de
salvaguardar la integridad de las menores.
Sexto: Que en cuanto a esto último no se encuentra establecido que

al padre lo afecten inhabilidades para relacionarse con sus hijas o que
padezca de algún trastorno psiquiátrico o psicológico que le impida res-
ponsablemente cumplir con su rol parental y reafirmar la figura paterna
en la formación de las niñas, las cuales, de otra parte, han manifestado
la necesidad de estar con él, de modo que si no está acreditado feha-
cientemente que el padre esté inhabilitado para relacionarse de manera
directa y regular con sus dos hijas, no se divisa fundamento legal que
pudiera llevar a esta Corte a privar al progenitor de un derecho tan bá-
sico que sólo excepcionalmente puede ser negado.
Séptimo: Que lo anterior no obsta a confirmar la decisión del juez a

quo de establecer un régimen de visitas, por ahora, restringidas y vigila-
das, atendida la necesidad de que la relación entre el padre y las niñas se
vaya restableciendo paulatinamente, en consideración, además, al hecho
de que no resultaría prudente que mientras se mantiene pendiente una
causa criminal tal régimen se haga efectivo de un modo más amplio.
Octavo: Que, en este mismo orden de ideas, se tiene también pre-

sente que la sentencia en alzada ha dispuesto que el régimen comunica-
cional sea revisado cada tres meses, lo cual permite evaluar que éste se
desenvuelva con normalidad y siempre cuidando el interés superior de
las menores, por lo que si varían las circunstancias que pudieren justifi-
car su ampliación así se tendrá que disponer.
Noveno: Que en lo que atañe a la declaración de que el régimen

comunicacional fijado corresponde exclusivamente al padre con exclu-
248
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O P E R S O N A L Y LA RELACIÓN RECULAR Y DIRR I \
sión de los abuelos paternos, tal decisión no tenia otro alcance que pre-
cisar el beneficiario de las visitas, atendido que en causa separada los
abuelos paternos también reclamaban igual derecho.
Sin embargo, como éstos -según se expresó en estrados- se desis-

tieron del juicio por visitas que habían incoado, no se divisa impedi-
mento para que también se favorezcan de las visitas concedidas al padre
de las menores, lo que se declarará en lo resolutivo de este fallo.
Décimo: Que, por último, en cuanto a la pensión alimenticia no

resulta procedente fijar el monto de la pensión en términos indetermi-
nados en relación a su cuantía refiriéndola a todo ingreso, por cualquier
concepto, que el alimentante perciba.
De modo que la sentencia en alzada será modificada para precisar

que los alimentos que el padre de las menores deberá pagar a éstas,
queda fijado en el equivalente al 50% de los emolumentos ordinarios
y extraordinarios que aquél perciba, deducidos los descuentos estric-
tamente legales, los que se pagarán por retención del empleador para
su posterior depósito en la cuenta de ahorro a la vista del BancoEstado
de titularidad de la demandante reconvencional dentro de los primeros
cinco días de cada mes, con exclusión otros ingresos adicionales a los
indicados que no provengan de los servicios que el demandado recon-
vencional presta como dependiente o empleado.
Tal monto se estima cubre las necesidades de las dos menores, lo que
no obsta a que voluntariamente el padre otorgue sumas adicionales.

artículos 766 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en la
Convención de los Derechos del Niño, y en los artículos 222, 224. 227,
229 y 230 del Código Civil, se declara:
249
I.- Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido por

la demandante y demandada reconvencional en lo principal de su pre-
sentación de fojas 457, en contra de la sentencia de ocho de agosto de
dos mil seis, escrita de fojas 404 a 423.
II.- Se confirma en lo apelado, la antedicha sentencia, con las si-

guiente declaraciones:
a) Que se acoge la demanda de alimentos, sólo en cuanto se fija

una pensión equivalente al 50% de los ingresos ordinarios o extraordi-
narios que el padre perciba a consecuencia de los servicios que presta
como dependiente o empleado, deducidos los descuentos estrictamente
legales, suma que deberá cancelar en los términos que se precisan en el
motivo décimo del presente fallo, y
b) Que el régimen comunicacional que se fija en favor de las niñas

y del padre no excluye a los abuelos paternos.
Se confirma, en lo demás, la sentencia apelada.
Redacción del Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones,

conformada por los Ministros don Víctor Montiglio Rezzio, don Juan
Cristóbal Mera Muñoz y el Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer
Urquiaga.
Rol N° 3.179-2007.
250
5. No procede decretar relación regular y directa a padres biológi-

cos si es perjudicial a bienestar de menor
Sumario:
Haciendo ¡a apreciación de los antecedentes en conciencia, debe esti-

marse probado, en concepto de estos sentenciadores, que en esta eta-
pa del desarrollo del menor, el ejercicio del derecho de mantener una
relación directa y regular, o derecho de visita, por parte de los padres
biológicos del mismo, contemplada en el articulo 229 del Código Civil,
resultaría perjudicial a su bienestar, ya que lo afectaría emocional-
mente, desajustando su desarrollo biopsicosocial, todo lo cual hace
inconveniente sea regulado en su favor el ejercicio de tal derecho. De
conformidad con lo dispuesto en el articulo 242 inciso 2° del Código
Civil, el juez para adoptar sus resoluciones respecto de las materias a
que se refiere el Titulo IXdel Libro I del Código Civil, entre las cuales
se encuentra el citado articulo 229. debe atender como consideración
primordial al interés superior del hijo.
La Serena, nueve de julio de dos mil siete.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada en su parte expositiva, citas

legales y fundamentos, con excepción del undécimo que se elimina.
Y se tiene, además, v en su lugar presente:
1.- Que en orden a acreditar si el ejercicio del derecho a una relación

directa y regular, o derecho de visita, por parte de los padres biológicos
demandantes respecto del menor I.G.E., perjudicaría o no el bienestar
del mismo, rolan en autos los siguientes antecedentes:
S E C U N D A PARTE • R E L A C I Ó N R E G I O A R Y D I R E C T A
a) El informe psicológico de calificación diagnóstica emanado del

psicólogo Jorge Honores Díaz del Centro de Diagnóstico y Orientación
Familiar (Cedof), Corporación Gabriela Mistral, de La Serena, del Ser-
vicio Nacional de Menores (Sename), que rola a fojas 58 y siguientes
de los autos Rol N° 38.570-02 del mismo tribunal, sobre derecho de
visita, que se han traído a la vista, en que se señala que el menor I.G.E.
desarrolla un vínculo afectivo y normativo en función de sus tutores ac-
tuales, el matrimonio compuesto por Gonzalo Palacios y Paula Shurter,
reconociendo en ellos a sus referentes más importantes, con quienes se
identifica en un nivel familiar, gozando de esta manera de sentimientos
de pertenencia y seguridad necesarios para el normal desarrollo de su
personalidad, por lo que se visualiza que las posibles visitas de los pa-
dres biológicos desajustarían de manera importante el desarrollo biop-
sicosocial del niño y se afectarían, además, su emocionalidad y senti-
mientos de pertenencia;
b) El informe psicológico N° 0035-05, referente a evaluación prac-

ticada al menor I.G.E. por la psicóloga forense del Servicio Médico
Legal, Isabel Tapia Alburquenque, que rola a fojas 134 y siguiente de
los autos Rol N° 38.570-02, que se ha traído a la vista, citados en la letra
anterior, quien señala que durante la aplicación de los instrumentos de
evaluación, el menor evidenció un vínculo afectivo con la familia de
la cual se siente partícipe, siendo tal su nivel de apego que cuando se
le pregunta por sus padres, señala, la Paula y el Gonzalo siempre han
estado conmigo, son mis papás.
Agrega, que el menor se encuentra arraigado a nivel familiar, evi-

denciándose una fuerte pertenencia al grupo familiar.
El refiere que se llama D. y desconoce por completo quién es I.
252
JURISPRUDENCIA DEL CUIDADO PERSONAL V LA RELACIÓN RECULAR V DIRECTA
Desde esta premisa sería una conflictiva evidente en su desarrollo,

la visita de personas a quienes él desconoce, esto, en base a la entrevista
y a los resultados de los diferentes instrumentos que se aplicaron.
Concluye que el menor presenta un normal desarrollo cognitivo,

logrando expresar sus emociones sin dificultades y se sugiere que para
su normal desarrollo y para no exponerlo a experiencias traumáticas a
nivel emocional, no se otorgue el derecho de visita a sus padres biológi-
cos, ya que esto le provocaría graves perturbaciones emocionales.
2.- Que haciendo la apreciación de los antecedentes anteriores en

conciencia, debe estimarse probado, en concepto de estos sentenciado-
res, que en esta etapa del desarrollo del menor, el ejercicio del derecho
de mantener una relación directa y regular, o derecho de visita, por
parte de los padres biológicos del mismo, contemplada en el articulo
229 del Código Civil, resultaría perjudicial a su bienestar, ya que lo
afectaría emocionalmente, desajustando su desarrollo biopsicosocial,
todo lo cual hace inconveniente sea regulado en su favor el ejercicio
de tal derecho,
3.- Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 inciso

2 o del Código Civil, el juez para adoptar sus resoluciones respecto de
las materias a que se refiere el Título IX del Libro I del Código Civil,
entre las cuales se encuentra el citado artículo 229, debe atender como
consideración primordial al interés superior del hijo.
En igual sentido se pronuncia el artículo 3 o inciso I o de la Conven-

ción sobre Derechos del Nifto, adoptada por la Asamblea General de
la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989,
suscrita por el Gobierno de Chile el 26 de enero de 1990 y ratificada el
13 de agosto del mismo año.
253
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 26 N c 1, 34, 36,

37, 48 inciso final y 48 Bis de la Ley N° 16.618; artículo Primero
Transitorio de la Ley N° 19.968 que Crea los Tribunales de Familia;
y artículos 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se revoca
la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil siete, escrita
a fojas 93 y siguientes, en cuanto en su resuelvo III concedió a los
demandantes el ejercicio de una relación directa y regular respecto de
su hijo I.F.G.E., a hacerse efectiva el último día sábado de cada mes
de 10:00 a 12:00 horas en dependencias del Cedof, La Serena y en su
lugar se dispone que se rechaza la concesión de tal facultad efectuada
por el tribunal a quo.
Se confirma en lo restante la sentencia antes citada.
Redacción del Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte.
Rol N° 289-2007.
6. Acción de regulación de régimen comunicacional debe ser re-

chazada si esta relación afectaría al menor
Sumario:
Si bien en autos se probó que el demandante, siendo el padre de R.R.S.,

tiene derecho y deber de relacionarse con éste, y no se acreditó que se
encuentre afecto a alguna causal de inhabilidad, no es menos cierto
que el distanciamiento existente entre ambos v la absoluta falta de in-
tegración del demandante en ¡a vida de R.R.S., son hechos cuvas con-
secuencias no pueden ser soslayadas por estos sentenciadores, quienes
254
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL y LA R E L A C I Ó N RECULAR Y DIRR I \
vislumbrando la satisfacción del interés superior de R.R.S., en el largo

plazo y estimando que el ejercicio del derecho del padre en el caso de
autos resulta manifiestamente perjudicial, por ahora, al bienestar del
niño, conforme lo dispuesto en el inciso 2° del articulo 229 del Código
Civil, es que revocarán la sentencia apelada.
San Miguel, doce de marzo de dos mil diez.
Proveyendo folio N° 2953: Téngase presente.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, previa eliminación de sus mo-

tivos decimosexto a decimoctavo.
Primero: Que conforme fue constatado por los profesionales del

DAM de Puente Alto y que evacuaron los informes de habilidades pa-
rentales de la demandada de autos y psicológico del niño R.R.S., se apre-
cia en la madre una fuerte vinculación con su hijo, movilizada respecto
a la satisfacción de sus necesidades y protección; para R.R.S. sería la
pareja de su madre la figura que identifica como padre, en cuanto lo ha
sido desde poco tiempo después de ocurrido su nacimiento; además, se
observan marcadas resistencias a una posible vinculación entre el niño
y padre legal - e l demandante-, por no constituir éste una figura rele-
vante y/o significativa para él, debido a que no han mantenido contacto
hace un tiempo prolongado. Por todo lo anterior es que los evaluadores
sugieren que no se restablezca por el momento un régimen directo y re-
gular entre R.R.S. y su padre legal, en razón que aquél no presenta en la
actualidad una integración de dicha figura en su cotidianeidad ni en sus
dinámicas familiares, estimándose que la aparición de una nueva figura
255
paterna podría provocar confusión e impacto emocional en el niño, esto

último asociado, principalmente, a que la madre de R.R.S. significa di-
chos posibles encuentros de manera negativa, lo que pudiera transmitir
al niño y, por ende, provocar un impacto negativo en éste.
Segundo: Que es dable tener presente que ha sido el propio deman-

dante quien, al tiempo de proporcionar los antecedentes que sirvieron
de base al informe social que a su respecto se practicó, expresó que si
bien no es el padre biológico de R.R.S., lo reconoció como propio y
lo presentó a su familia como tal, en circunstancias que mantenía una
relación de pareja con la abuela materna del menor y que luego de pro-
ducida la separación con ésta, se vio privado de ver a R.R.S., y sufrió un
distanciamiento respecto de su hijo mayor que se habría molestado ante
la revelación de la verdad del origen de quien pensaba era su hermano.
Tercero: Que si bien en autos se probó que el demandante, siendo

el padre de R.R.S., tiene derecho y deber de relacionarse con éste, y no
se acreditó que se encuentre afecto a alguna causal de inhabilidad, no es
menos cierto que el distanciamiento existente entre ambos y la absoluta
falta de integración del demandante en la vida de R.R.S., son hechos
cuya consecuencia no pueden ser soslayadas por éstos sentenciadores,
quienes vislumbrando la satisfacción del interés superior de R.R.S., en
el largo plazo y estimando que el ejercicio del derecho del padre en el
caso de autos resulta manifiestamente perjudicial, por ahora, al bienes-
tar del niño, conforme lo dispuesto en el inciso 2 o del artículo 229 del
Código Civil, es que revocarán la sentencia apelada.

se revoca la sentencia de nueve de septiembre del año dos mil nueve,
dictada en los autos Rit C-729-2008, en cuanto por ella acogió la de-
manda de autos y en su lugar se declara que se rechaza la acción de
regulación de régimen comunicacional interpuesta por don Óscar Ru-
256
minot Herrera en contra de doña Natalia Soto González y respecto del

menor R.R.S.
Pronunciado por el Ministro de la Cuarta Sala Sr. Ricardo Blanco

Herrera, Fiscal Judicial Srta. Carlina Figueroa Hevia y Abogado Inte-
grante Sr. Jaime Jara Miranda.
San Miguel, doce de marzo de dos mil diez, notifiqué por el estado
diario la resolución precedente.
Rol N° 719-2009 - Fam.
III. S u s p e n s i ó n de relación regular y directa
Procede suspensión provisional fundada en interés superior del

menor
Sumario:
De acuerdo al mérito de los antecedentes del proceso, en especial del

informe psicológico evacuado, en el cual se sugiere suspender tempo-
ralmente las visitas del menor con su padre y del informe psicológico
en el que se recomienda, igualmente, suspender las visitas hasta el tér-
mino del conflicto judicial, por los motivos que se detallan en dichos
documentos, esta Corte accederá a la petición de la madre del menor
sólo en cuanto a suspender provisionalmente el alojamiento del niño
con su padre, habida consideración que el (demandado) registra -ade-
más- antecedentes de consumir bebidas alcohólicas, ya que mantiene
un arraigo vigente por el delito de manejar en estado de ebriedad, se-
257
S E G U N D A PARTE - R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
gún informe de ¡a Policía de Investigaciones. Atendida la corta edad del

menor v considerando el principio rector en los asuntos de familia del
"interés superior del niño ", resulta conveniente y prudente, por ahora,
suspender la relación directa y regular de éste con su padre durante las
noches, hasta que se realice la audiencia preparatoria del juicio.
Concepción, cuatro de septiembre de dos mil nueve.
Visto y teniendo presente:
Primero.- Que la demandante Irma de las Nieves Castillo Latorre ha

interpuesto apelación en contra de la resolución de fecha 13 de mayo de
2009, dictada por la juez de familia de Concepción doña Maribel Oelc-
kers Jerez, que no dio lugar a su petición de suspender provisoriamente la
relación directa y regular entre el demandado Carlos Horacio González
Rodríguez y su hijo menor J.I.G.C., pidiendo concretamente la apelante
que se dé lugar a esta medida cautelar y se suspenda dicha relación.
Segundo.- Que, en la especie, el aludido régimen de relación di-

recta y regular consiste en que el menor nombrado, de 4 años de edad,
permanece con su padre desde las 10:00 horas del día sábado hasta las
19:00 horas del día domingo, quincenalmente, para lo cual es retirado y
entregado en el domicilio de su madre.
Tercero.- Que de acuerdo al mérito de los antecedentes del proceso,

en especial del informe psicológico evacuado por María José Becerra
Emilfork, en el cual se sugiere suspender temporalmente las visitas del
menor con su padre y del informe psicológico suscrito por Paulina Va-
lenzuela Riveras, en el que se recomienda, igualmente, suspender las
visitas hasta el término del conflicto judicial, por los motivos que se
detallan en dichos documentos, esta Corte accederá a la petición de la
madre del menor sólo en cuanto a suspender provisionalmente el aloja-
miento del niño con su padre, habida consideración que el señor Gon-
zález Rodríguez registra - a d e m á s - antecedentes de consumir bebidas

alcohólicas, ya que mantiene un arraigo vigente por el delito de manejar
en estado de ebriedad, según informe N° 1531/19999 de la Policía de
Investigaciones de fecha 3 de julio de 2009.
Cuarto.- Que atendida la corta edad del menor y considerando el

principio rector en los asuntos de familia del "interés superior del niño",
resulta conveniente y prudente por ahora suspender la relación directa y
regular de éste con su padre durante las noches, hasta que se realice la
audiencia preparatoria del juicio, manteniéndose la medida en cuanto a
que el niño permanezca cada quince días con su padre, desde las 10:00
a 19:00 horas, los días sábados y domingos, para cuyo efecto deberá
retirarlo y entregarlo en el domicilio materno.
Por estas consideraciones y atendido lo establecido en los artículos

16 y 67 de la Ley N° 19.968; 160,170 y 227 del Código de Procedimien-
to Civil, se declara que se revoca la resolución apelada, de fecha trece
de mayo de dos mil nueve, sólo en cuanto a suspender el alojamiento del
menor J.I.G.C. con su padre, manteniéndose vigente la relación directa
y personal entre ambos, quincenalmente, desde las 10:00 a 19:00 horas,
los días sábados y domingos, para cuyo efecto el padre deberá retirarlo y
entregarlo en los días indicados en el domicilio materno.
Redacción del Abogado Integrante don Hugo Tapia Elorza.
Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Con-

cepción, integrada por los Ministros Sr. Claudio Gutiérrez Garrido, la
Fiscal Judicial Srta. Miriam Barlaro Lagos y el Abogado Integrante Sr.
Hugo Tapia Elorza.
Rol N° 380-2009.
259
IV. A p r e m i o p o r negativa del p a d r e q u e tiene la tuición
Régimen de visitas a favor de la madre. Incumplimiento de parte

del padre. Arresto ordenado se ajusta a legalidad
Sumario:
Es norma inconcusa que fundamenta las relaciones entre padres e hi-

jos el artículo 245 del Código Civil, que señala que el tribunal puede
determinar no sólo el cuidado personal del hijo cuando los padres vi-
ven separados sino, incluso, atribuirle al otro padre ¡a patria potes-
tad. También debe tenerse presente que el interés superior del menor,
consagrado en el articulo 3o de la Convención sobre los Derechos del
Niño, debe ser salvaguardado mediante todo el mecanismo que la ley
prevé al efecto. Así las cosas r por encontrarse la menor de autos hace
bastante tiempo bajo el cuidado de su padre, es éste quien debe pro-
pender al contacto de su hija con su madre y frente a la conducta per-
tinaz del padre de impedir que su hija tenga una relación directa con
aquélla, obviamente ¡o resuelto por el tribunal de la causa se ajusta
plenamente a derecho, ya que la orden de arresto decretada contra el
amparado se encuentra decretada por autoridad competente y cumple
con las disposiciones legales al efecto.
Santiago, dos de marzo de dos mil seis.
A fs. 21: téngase presente en la vista de la causa.
Vistos y teniendo en consideración:
Primero: Que el diecisiete de febrero pasado, se ha deducido re-

curso de amparo en contra de la señora magistrado del Tercer Juzgado
260
de Menores de Santiago por haber ésta decretado un apremio personal

en contra de don José Espinoza Gutiérrez, el día treinta de enero del
presente año.
Solicita el recurrente se haga cesar el apremio personal que dispone

el arresto y reclusión nocturna del amparado, por dos días.
Segundo: Que la Magistrado recurrida en su informe señala que la

hija del amparado, M.S.E.S., ha vivido con el amparado desde el año
2003 y que éste demandó la tuición de la menor, decisión que no ha sido
resuelta aún.
Agrega que la medida adoptada se encuentra prevista en el artículo

66, inciso 3 o , de la Ley N° 16.618; y que se dispuso el apremio frente
a los reiterados incumplimientos del régimen provisorio adoptado en
autos.
La menor tiene 9 años, de manera que corresponde al padre dar

cumplimiento a la resolución del tribunal que dispuso un régimen de
visitas. Estima, en consecuencia, que la orden de arresto dispuesta en
contra del amparado es plenamente legal, atendida la nula colaboración
del recurrente que ha desacatado las órdenes del tribunal.
Tercero: Que consta de los autos tenidos a la vista Rol N° 1.422-05,

seguidos ante el Tercer Juzgado de Menores de esta ciudad, que el dos
de septiembre del año pasado, el tribunal de la causa fijó como régimen
provisorio de visitas el siguiente: fin de semana cada quince días, desde
las 10.00 horas del día sábado hasta las 19.30 horas del día domingo,
debiéndose retirar y retornar a la menor del domicilio del padre.
Consta, también, a fs. 32 que el día tres de diciembre de 2005, com-

pareció a Carabineros doña Marcelle Soulé Brard, quien señaló que a
261
las 10,00 horas de ese día concurrió al domicilio de la menor para dar
cumplimiento al régimen de visitas decretado por el tribunal, oportuni-
dad en que el padre de la menor, José Mauricio Espinoza Gutiérrez, no
entregó a dicha menor.
Agrega la constancia que al comunicarse por teléfono móvil con la

menor, ésta aseveró a su madre que el padre no la quería dejar verla y
que viajaba en un vehículo con rumbo desconocido, manifestándole que
la llamara a las 21.00 horas de ese día; deja constancia, también, que le
ha sido imposible comunicarse durante todo el día con su hija. Aparece,
a fs. 45 del expediente de visitas, que el día 17 de diciembre del año
recién pasado la madre de la menor no recibió respuesta al constituirse
nuevamente al domicilio de la menor, siendo informada por el conserje
del edificio que tanto la menor como su padre habían hecho abandono
del departamento a las 18.00 horas de ese día.
Cuarto: Que a raíz de tales constancias formuladas ante la Policía

de Carabineros, el tribunal dispuso, con fecha 15 y 26 de diciembre
del año pasado, apercibir al demandado para que diera estricto cumpli-
miento al régimen de visitas. Similar denuncia efectuó el 10 de enero
del año en curso, como se lee a fs. 48 de los autos, y consta a fs, 53 la
petición de disponer el arresto del demandado de conformidad a lo pre-
venido en el artículo 66, inciso 3 o de la Ley N° 16.618.
Quinto: Que el artículo 48 de la Ley de Menores establece que:

En caso de que los padres del menor vivan separados, y no hubieren
acordado la forma en que el padre o madre que no tuviere el cuida-
do personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regular,
cualquiera de ellos podrá solicitar al Juez de Letras de Menores que la
regule. Asimismo, podrá pedir al tribunal que modifique la regulación
que se haya establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si
fuere perjudicial para el bienestar del menor. Por su parte, el articulo
262
J U R I S P R U D E N C I A DEL C U I D A D O PERSONAL Y LA RELACIÓN RECULAR Y D I R R I \
66 inciso 3 o del mismo texto legal dispone: El que fuere condenado en

procedimiento de tuición, por resolución judicial que cause ejecutoria,
a hacer entrega de un menor y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el
plazo señalado por el tribunal, o bien, infringiere las resoluciones que
determine el ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del
Código Civil será apremiado en la forma establecida por el artículo 543
del Código de Procedimiento Civil.
Sexto: Que es norma inconcusa que fundamenta las relaciones en-

tre padres e hijos el artículo 245 del Código Civil, que señala que el
tribunal puede determinar no sólo el cuidado personal del hijo cuando
los padres viven separados sino, incluso, atribuirle al otro padre la
patria potestad.
Séptimo: Que también debe tenerse presente, en la materia propues-

ta, que el interés superior del menor, consagrado en el artículo 3 o de
la Convención sobre los Derechos del Niño, debe ser salvaguardado
mediante todo el mecanismo que la ley prevé al efecto.
Así las cosas y por encontrarse la menor de autos hace bastante

tiempo bajo el cuidado de su padre, es éste quien debe propender al
contacto de su hija con doña Marcelle Soulé Brard. Frente a la con-
ducta pertinaz del amparado de impedir que su hija tenga una relación
directa con su madre, obviamente, lo resuelto por el tribunal de la causa
se ajusta plenamente a derecho, por lo que no es pertinente acoger lo
pedido en lo principal de fs. 1. Que la orden de arresto decretada contra
el amparado se encuentra decretada por autoridad competente y cumple
con las disposiciones legales al efecto.
Por estos fundamentos, lo informado por la señora juez recurrida, el

mérito de los autos tenidos a la vista y lo prevenido en el artículo 21 de
la Constitución Política de la República, se declara: Sin lugar el recurso
263
de amparo deducido en lo principal de fs. 1 en favor de José Espinoza

Gutiérrez.
Agréguese fotocopia autorizada de la presente resolución en los au-

tos tenidos a la vista, hecho, devuélvanse.
Regístrese, comuniqúese y en su oportunidad archívese.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, in-

tegrada por los Ministros doña Sonia Araneda Briones y don Patricio
Villarroel Valdivia y Ministro Suplente señora Rosa María Pinto Egus-
quiza.
Rol N° 2.841-2006.
V. A s p e c t o s procesales
I. Resolución que no da lugar a ampliación de demanda de rela-

ción directa y regular es inapelable
Sumario:
De los autos del Tribunal de Familia, especialmente al tenor de la pre-

sentación (que solicitó la ampliación de la demanda) se colige que la
petición respectiva no tiene el carácter alegado por el recurrente (el
de una resolución que pone término al procedimiento o hace imposible
su continuación), no guardando relación con la materia debatida en
tal juicio. Asimismo, atendido el estado del juicio a ¡a fecha de la pre-
sentación de la ampliación de la referida demanda, ya había precluido
su derecho (causa en estado de oír sentencia). En dicha virtud, la re-
solución que no dio lugar a la ampliación de la demanda de relación
264
directa v relación directa y regular, no es apelable al tenor del articulo

67 de la Ley N° 19.968.
Concepción, quince de mayo de dos mil nueve.
Fistos y teniendo presente:
Que a fojas 1 se presenta dona Soledad Mella Cabrera, abogado, en

representación del demandante don Rodrigo Brito Munita, en causa Rit
N° C-2057-2007 del Juzgado de Familia de Concepción, e interpone
recurso de hecho en contra de la resolución del Juez Titular del referido
Juzgado de Familia, doña Oriana Delarrosa Cifuentes, de fecha 11 de
marzo de 2009, que no concedió un recurso de apelación interpuesto
por su parte en virtud de los fundamentos que indica.
Que el artículo 67 de la Ley de Tribunales de Familia establece que

son apelables las resoluciones que ponen término al procedimiento o
hacen imposible su continuación, cual es el caso de la resolución im-
pugnada, que no dio lugar a la ampliación de la demanda, por cuanto le
hace imposible continuar con la tramitación de la causa y haría ilusorio
el derecho-deber del padre de mantener una relación directa y regular
con su hijo.
Refiere que tal resolución se funda en el estado del proceso en que

las partes y el menor ya fueron oídos y se rindieron las pruebas, por
cuanto sólo resta la resolución de la controversia lo que tiene relación
directa con la materia específica discutida en el juicio, al pedirse la
variación de la modalidad de la relación directa y regular durante las
visitas quincenales que le corresponden a su representado, permitiendo
que el menor se traslade a Santiago, la que ella había sido planteada por
vía incidental, no obstante el Tribunal no dio lugar a ella por entender
erróneamente que la materia no tenía relación con lo discutido, por lo
265
que la única vía razonable para asegurar el derecho-deber de relación

directa y regular es la solicitud de ampliación de la demanda, que al
denegarse resulta agraviante para los derechos de su representado para
con su hijo T.B.K.
A fs. 5 informa la Jueza Titular del Juzgado de Familia de Concep-

ción, doña Oriana Delarrosa Cifuentes, indicando que corresponde al in-
greso del Tribunal la causa Rit N° C 2.057-2007 por modificación de re-
lación directa y regular respecto del menor don T.B.K., en que se solicita
se altere tal régimen en la forma que indica, la que fue ratificada en la
audiencia preparatoria. Que con fecha 4 de marzo del presente, la parte
demandante solicitó la ampliación de la demanda fundado para ello que
con fecha 11 de marzo se solicitó al tribunal la ampliación provisoria del
régimen solicitado, a lo que el tribunal no accedió. Y con respecto a la
ampliación provisoria de la demanda, el Tribunal se pronunció de plano
al respecto conforme al artículo 26 de la Ley N° 19.968, no dando lugar
a la petición al estimarse extemporánea.
Que, asimismo, según el artículo 67 de la Ley N° 19.968 sólo son

apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones
que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continua-
ción, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares, no siendo la
resolución recurrida de aquéllas.
Con lo relacionado y considerando:
1.- Que la recurrente estimó que su solicitud de ampliación de rela-

ción directa y regular de las visitas que corresponden a su representado
respecto del menor de autos, tiene el carácter de una resolución que pone
término al procedimiento o hace imposible su continuación, pues está
dirigida a asegurar al hijo menor en su interés superior el goce efectivo
de su derecho a mantener una relación directa y regular con su padre,
haciendo imposible la continuación del juicio, de manera que la resolu-
266
ción que falló esa solicitud al resolver sobre tal resolución, es apelable
conforme a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968.
2.- Que, por su parte, la juez recurrida expresó que la solicitud de la

recurrente no guarda relación con el tenor de la demanda que se refiere
únicamente a la modificación al régimen de visitas quincenales, razón
por la cual rechazó la solicitud respectiva, al no tener ninguna de las
calidades de las mencionadas en el artículo 67 de la Ley N° 19.968.
3.- Que de los autos Rit C-2057-2007 del Tribunal de Familia de

Concepción, especialmente al tenor de la presentación de 4 de marzo
del año en curso, se colige que la petición respectiva no tiene el ca-
rácter alegado por el recurrente, no guardando relación con la materia
debatida en tal juicio. Asimismo, atendido el estado del juicio a la fecha
de la presentación de la ampliación de la referida demanda, ya había
precluido su derecho.
4.- Que, en dicha virtud, la resolución que no dio lugar a la amplia-

ción de la demanda de relación directa y relación directa y regular de 4
de marzo del año en curso, no es apelable al tenor del artículo 67 de la
Ley N° 19.968, razón por la cual el presente recurso se rechazará.
Por estas consideraciones, y disposición legal citada, se rechaza el

recurso de hecho deducido en fojas 1 de estos autos por doña Soledad
Mella Cabrera, abogado, en representación del demandante don Rodri-
go Brito Munita.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro señor Carlos Aldana Fuentes.
Rol N° 131-2009.
267
2. No es apelable la resolución que ordena el cumplimiento forzado

de relación directa y regular
Sumario:
La abogada del padre, acusando de incumplimiento de la contraria

en el régimen de relación directa y regular determinado en la conci-
liación, pide al tribunal determinar las horas incumplidas. El ministro
de fe del tribunal, previa resolución, certifica que existe un total de
430 horas incumplidas, equivalente a 18 días con pernoctar. Vista esta
certificación, el tribunal ordena la recuperación del tiempo de relación
directa y regular incumplido, consistente en 18 días con pernoctar a
favor del padre del niño. El apoderado de la madre demandada apela
de esta resolución. El recurso es concedido, decisión que es dejada sin
efecto, visto lo dispuesto por el artículo 67 N° 2 de la Ley N° 19.968,
acogiendo un recurso de reposición de la contraria que se manifestaba
en este sentido. Como se puede fácilmente advertir, el recurrente de
hecho ha pretendido alzarse respecto de una resolución que no corres-
ponde en su naturaleza jurídica a una sentencia definitiva de primera
instancia, una interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible
su continuación o una de aquellas que se pronuncian sobre medidas
cautelares, únicas susceptibles de apelación atendido el expreso tenor
del artículo 67 regla 2"de la Ley N° 19.968.
Valdivia, ocho de enero de dos mil nueve.
Vistos:
A fojas 1 don César Gárnica González, abogado, en representación

de su mandante doña Natalia Orellana en los autos RIT C-644-2007 del
Juzgado de Familia de esta ciudad, deduce Recurso de Hecho respecto
de la resolución pronunciada por dicho tribunal de fecha 5 de diciembre
268
de 2008, que, acogiendo una reposición presentada por su contraparte,

dejó sin efecto la concesión de un recurso de apelación en base a lo
dispuesto por el articulo 67 N° 2 de la Ley N° 19.968.
Estima que la negativa carece de fundamento legal, puesto que la

limitante que establece la norma en comento lo es sólo para aquellas
resoluciones que se dicten hasta antes de la sentencia definitiva, mas no
para aquellas que se dicten luego de pronunciado el fallo, toda vez que
ninguna resolución posterior puede poner término al juicio ni lo sus-
pende por más de treinta días, ni menos constituirá una nueva sentencia
definitiva ya que se trata de una etapa distinta del proceso, que consiste
en la ejecución del mismo y que teniendo presente la materia sobre la
que versa, ésta será permanente en el tiempo.
Agrega que, por lo anterior, no es del caso aplicable la limitación

del artículo 67 recién mencionado, por lo que se debe recurrir a las re-
glas generales, en las cuales indudablemente la resolución es apelable.
Añade que se puede hacer un parangón con el antiguo artículo 465

del Código Penal, que teniendo características similares al artículo 67
N° 2 de la Ley de Tribunales de Familia, la jurisprudencia lo estimó que
era sólo aplicable para hasta antes de la dictación del fallo definitivo,
cosa que también ocurre en este tipo de procedimiento conforme a lo
dispuesto por el artículo 27 de dicha ley.
Termina pidiendo tener por interpuesto el Recurso de Hecho y de-

clarar que el recurso de apelación, interpuesto en la causa Rol C-644-
2007, se declare admisible y se ordene retener los autos en esta instan-
cía y, en definitiva, se ordene conocer de dicho recurso.
A fojas 5, informando en el recurso, doña Mariangel Cabrera Ra-

bie, Juez Suplente del Juzgado de Familia de esta ciudad, señala que el
269
21 de noviembre de 2008 y dando cumplimiento a la Ley de Menores

se decretó por su persona la recuperación del tiempo incumplido de
relación directa y regular, el cual fue debidamente constatado por la
Consejera Técnica y determinada su duración a través de ministro de
fe del tribunal.
Agrega que el 5 de diciembre de 2008 acogió una reposición in-

terpuesta por la contraria, negando lugar a la concesión del recurso
de apelación por improcedente, dado que efectivamente en virtud de
lo dispuesto por el artículo 67 N c 2 de la Ley N° 19.968 no es ape-
lable, pues sólo resultan en este carácter las sentencias definitivas
de primera instancia, las resoluciones que ponen término al proce-
dimiento o hacen imposible su continuación y las que se pronuncian
sobre medidas cautelares, careciendo la resolución impugnada de di-
cho carácter.
Se consultó la causa Rit C-644-2007 en el Sistema de Tramitación

de los Tribunales de Familia, SITFA.
A fojas 6 se ordenó autos en relación.
Considerando
Primero: Que el mérito de la causa Rit C-644-2007 del Juzgado de

Familia, sustanciado con arreglo al procedimiento ordinario previsto
en la Ley N° 19.968 da cuenta, en lo que importa a este recurso, de las
siguientes actuaciones procesales:
a) Don Olivier de Smet Dolbecke Casanova, estudiante, demandó

a doña Natalia Orellana Fierro, la modificación del régimen de rela-
ción directa y regular respecto de su hijo T.S.O.O,
270
A esta acción se acumuló la demanda de rebaja de pensión de ali-

mentos, también interpuesta por el demandante y que se tramitaba en el
mismo tribunal bajo el Rit C-838-2007.
b) En audiencia de 2 de octubre de 2007, las partes alcanzaron un

acuerdo sobre la modificación de la relación directa y regular pretendi-
da por el actor, estableciendo para ello el régimen que se da cuenta en
el acta levantada al efecto, siguiendo el pleito en lo referido a la acción
de rebaja de alimentos, la que fue fallada mediante sentencia definitiva
de 11 de diciembre de 2007.
c) Mediante presentación de 7 de noviembre de 2008, doña Lor-

na Davis Castillo, abogada del padre demandante, acusando incum-
plimiento de la contraria en el régimen de relación directa y regular
determinado en la conciliación, pide al tribunal determinar las horas
incumplidas.
d) El ministro de fe del tribunal, previa resolución, certifica que

existe un total de 430 horas incumplidas, equivalente a 18 días con
pernoctar.
Vista esta certificación, el tribunal, mediante proveído de 21 de no-

viembre de 2008, ordena la recuperación del tiempo de relación directa
y regular incumplido, consistente en 18 días con pernoctar a favor del
padre del niño.
e) El apoderado de la madre demandada apela de esta resolución.
El recurso es concedido el 1 de diciembre de 2008, decisión que es

dejada sin efecto el 5 de diciembre siguiente, visto lo dispuesto por el
artículo 67 N° 2 de la Ley N° 19.968, acogiendo un recurso de reposi-
ción de la contraria que se manifestaba en este sentido.
S E G U N D A PARTE - R E L A C I Ó N RECULAR Y D I R E C T A
Segundo: Que, como se puede fácilmente advertir de lo resumido en

el motivo anterior, el recurrente de hecho ha pretendido alzarse respecto
de una resolución que no corresponde en su naturaleza jurídica a una
sentencia definitiva de primera instancia, una interlocutoria que ponga
fin al juicio o haga imposible su continuación o una de aquellas que se
pronuncian sobre medidas cautelares, únicas susceptibles de apelación
atendido el expreso tenor del artículo 67 regla 2° de la Ley N° 19.968.
Tercero: Que el argumento vertido por el recurrente, en cuanto la

limitante prevista en el artículo citado en el motivo anterior sólo rige en
tanto no se dicte sentencia definitiva de primera instancia en la causa,
debe ser por completo desestimado, por cuanto tal distinción no en-
cuentra asidero legal alguno en las normas que el legislador ha previsto
al tiempo de consagrar el procedimiento para ante los tribunales de fa-
milia y porque si bien después de pronunciada la sentencia definitiva de
primera instancia, no es posible dictar un nuevo fallo de este carácter (a
excepción, por cierto, de una hipótesis de nulidad) en la fase de cumpli-
miento del juicio resultan concebibles tanto medidas cautelares como el
pronunciamiento de resoluciones que hagan imposible la continuación
del mismo, con lo que la regla contenida en el N° 2 del artículo 67 no
queda carente de aplicación una vez que se pronuncia la sentencia de
primer grado, como parece sostener el compareciente.
Y vistos, además, lo dispuesto por los artículos 203, 204 y 205 del
Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de hecho corrien-
te de fojas 1 a 1 vuelta.
Déjese copia de este fallo en el Rit C-644-2007 del Juzgado de Fa-

milia de esta ciudad.
Regístrese y archívese.
Rol N° 1.032-2008.
3. En juicio de relación directa y regular la audiencia privada con

m e n o r no constituye un trámite esencial
Sumario:
De conformidad a lo dispuesto en el articulo 16 de la Ley N" 19.968, el

interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído,
son los principios rectores que el juez de familia debe tener siempre
como consideración principal en la resolución del asunto sometido a
su conocimiento. La Ley N° 19.968 dispuso, en el procedimiento es-
pecial de aplicación de medidas de protección de los derechos de los
niños, niñas o adolescentes, una forma especial para oir al niño. En
el procedimiento ordinario, que es el que se aplica en el caso en estu-
dio (relación directa y regular), nada señaló el legislador al respecto,
de manera que no existe una audiencia especial para que el niño sea
escuchado: tampoco se ha señalado la forma en que debe cumplirse
tal exigencia. Debe tenerse presente que el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído, tiene como finalidad de que el juez, al tomar
su decisión, lome en consideración sus opiniones, en función de su
edad y madurez.
Concepción, catorce de m a y o de dos mil ocho.
Visto:
En cuanto al recurso de casación en la forma.
I o . Q u e a fojas 39, la parte demandada dedujo recurso de casación

en la forma en contra de la sentencia definitiva de veinticinco de sep-
tiembre de dos mil siete, que dio lugar a la demanda de relación directa
y regular interpuesta por Rodrigo Hermógenes Monsalve Quzmán en
contra de Rosa Ester Parra Santander.
SEGLFNDA PARTE • R E L A C I Ó N RECULAR V D I R E C T A
El vicio en que funda el recurso es el del N° 9 del artículo 768

del Código de Procedimiento Civil, esto es, el haberse faltado a algún
trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro
requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay
nulidad.
2 o . Que el recurrente señala que la infracción consiste en que en la

audiencia preparatoria realizada el seis de junio de dos mil siete, el juez
a quo omitió dar cumplimiento a un trámite esencial establecido por la
ley, en cuanto no decretó de oficio como prueba, ante la falta de ofreci-
miento a tal efecto por las partes, el fijar una audiencia reservada a fin
de escuchar al niño, haciendo efectivo su derecho a ser oído.
Expresa que el derecho del niño a ser oído es un derecho de ran-

go constitucional, a partir de la incorporación de la Convención de los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, suscrita por nuestro país el 26 de
enero de 1990 y ratificada el 13 de agosto del mismo año.
Que el artículo 16 de la Ley N° 19.968 establece esta diligencia de

carácter esencial y su infracción hace que resulte procedente invalidar
la sentencia viciada y las demás actuaciones conexas con ella.
3 o . Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley

N° 19.968, el interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho
a ser oído, son los principios rectores que el juez de familia debe tener
siempre como consideración principal en la resolución del asunto so-
metido a su conocimiento.
Por su parte, el artículo 12 N° 1 de la Convención de los Derechos

del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y
suscrita y ratificada por Chile en 1990, dispone que: Los Estados Partes
274
garantizarán al niflo que esté en condiciones de formarse un juicio pro-

pio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos
que afecten al nifio, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del
niño, en función de la edad y madurez del niño, oportunidad de ser
escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente, por medio de un representante o de un
órgano apropiado, de conformidad con las normas de procedimiento de
la ley nacional.
Por último, el articulo 242 inciso final del Código Civil, ubicado
en el Título IX De los derechos y obligaciones entre los padres e hijos,
estatuye que para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como con-
sideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente
en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez.
4°. Que la Ley N° 19.968 dispuso, en el procedimiento especial de

aplicación de medidas de protección de los derechos de los niños, niñas
o adolescentes, una forma especial para oír al niño.
En efecto, el artículo 69 señala: Comparecencia del niño, niña o

adolescente. En este procedimiento, el juez tendrá debidamente en
cuenta las opiniones de los niños, niñas o adolescentes, considerando
su edad y madurez.
Para este efecto podrá escucharlos en las audiencias a que se re-

fieren los artículos 72 y 73, o en otra especial fijada al efecto, en un
ambiente adecuado y cautelando su salud física y psíquíca.
5 o . Que, en el procedimiento ordinario, que es el que se aplica en el

caso en estudio, nada señaló el legislador al respecto, de manera que no
existe una audiencia especial para que el niño sea escuchado; tampoco
se ha señalado la forma en que debe cumplirse tal exigencia.
Debe tenerse presente que el derecho del niño, niña o adolescente a

ser oído, tiene como finalidad de que el juez, al tomar su decisión, tome
en consideración sus opiniones, en función de su edad y madurez.
6 o . Que, consta de autos, que la jueza de oficio decretó un informe

de calificación diagnóstica que fue evacuado por una asistente social y
dos psicólogas de la Oficina de Protección de Derechos de la Infancia
de Talcahuano, quienes entrevistaron al menor J.R.M.P., de seis años de
edad, escucharon su relato respecto de la situación que lo aqueja y de la
imagen que posee de sus padres.
La jueza, para emitir su resolución y dar lugar a la demanda, tuvo en

consideración el informe de calificación diagnóstica y el interés supe-
rior del niño, según lo que dejó establecido en los fundamentos quinto,
sexto, séptimo y octavo de su sentencia.
7 o . Que en razón de lo establecido precedentemente, aparece que se

ha dado cumplimiento cabal tanto a lo dispuesto por los artículos 16 de
la Ley N° 19.968 y 242 del Código Civil, como a lo establecido en el
artículo 12 N° 1 de la Convención de los Derechos del Niño, toda vez
que J.R.M.P. fue oído por un equipo de profesionales idóneos para ello
y se tuvo en consideración para resolver el interés superior del niño.
8 o . Que, en razón de todo lo dicho, al no haberse producido la in-

fracción que motiva el recurso de casación, éste deberá ser rechazado.
En cuanto al recurso de apelación.
9 o . Que la apelante sostiene que la sentencia de primera instancia

es agraviante para su parte, porque no se cumplió por el sentenciador
con un requisito de carácter esencial establecido por la ley en este tipo
276
de procedimiento, en cuanto no se tuvo en consideración la opinión del

niño objeto del juicio, respecto de su relación con el padre, vulnerándo-
se su derecho a ser oído.
10°. Que, en lo que dice relación con el derecho del niño a ser oído,
tal como se dejó resuelto en los fundamentos 3 o a T de esta sentencia,
que se dan por reproducidos, no se vulneró tal derecho por las razones
señaladas en dichos fundamentos.
1 I o . Que en lo que se refiere a la opinión del niño, debe considerarse

que se trata de un menor de seis años, que no está en condiciones, por
su corta edad, de formarse un juicio propio.
Tampoco se encuentra en condiciones de expresar libremente su

opinión, toda vez que. según lo señalan las profesionales de la Oficina
de Protección de los Derechos de la Infancia que evacuaron el informe
de calificación diagnóstica, el menor se encuentra manipulado por per-
sonas adultas y ha sido involucrado en el conflicto de sus padres.
12°. Que en lo que dice relación con la petición subsidiaria de la

apelante, de establecer un régimen de relación directa y regular del pa-
dre con el menor, domingo por medio, desde las 12:00 a las 21:00 ho-
ras. siendo retirado y entregado por el demandante o sus padres desde
el domicilio de la demandada, deberá ser rechazada por cuanto no se
ha dado ningún fundamento en el recurso, para cambiar el régimen que
establece la sentencia de primer grado.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de con-

formidad, además, a lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 19.968,
se declara:
Que se rechaza el recurso de casación en la forma deducido en lo

principal de fojas 39;
2 77
S E G U N D A PARTE - R E L A C I Ó N R E C U L A R Y D I R E C T A
Que se confirma la sentencia de veinticinco de septiembre de dos

mil siete, escrita a fojas 26 de esta carpeta judicial.
Redacción de la Ministro señora Rosa Patricia Mackay Foigelman.
Rol N° 2.454-2007.

Jurisprudencia Del Cuidado Personal

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JURISPRUDENCIA DEL

• Código del Trabajo Nueva Justicia

• El Despido: Carlos Benavides Fritis.

• Semana Corrida Segunda Edición

© Copyright 2010, Editorial PUNTOLEX S.A.

THOMSON REUTERS PUNTOLEX

Impresión: RIL Editores

1. Las nociones de jurisprudencia 1

2. Los criterios de solución de casos 2

C U I D A D O PERSONAL DEL MENOR (TUICIÓN)

I. Titulares y alcance del derecho

1. Cuidado personal de los hijos. Diversas hipótesis le-

2. Casos en que padres están inhabilitados para el cuidado

3. Derechos y deberes que comprenden el cuidado per-

II. Cuidado persona) en favor de la madre

1. Fundamentos de preferencia de la tuición en la madre 28

2. Alcance de regla de artículo 225 del Código Civil.

3. Si padres están separados siempre corresponde otorgar-

4. No se puede privar a madre de tuición si no se acredi-

5. Corresponde a madre cuidado personal si su relación

6. Cuidado personal de los hijos corresponde a la madre

7. Tuición de menor cuyo padre ha fallecido. Elementos

8. Corresponde a la madre cuidado personal si no vulnera

9. Satisfacción del interés superior del niño está por so-

10. Madre está en condiciones naturales de orientar a me-

11. Es un mal menor y reparable con el tiempo que una

111. Casos en que el cuidado no es posible conferirlo a

1. Circunstancias que impiden el cuidado por parte de

2. Corresponde al padre la tuición del hijo cuando la ma-

3. Alcance del derecho a cuidado de los hijos a favor de

4. Cuidado personal que corresponde a madre sólo puede

5. Cuidado personal de hijo. Alcoholismo de madre la

6. Si la despreocupación de la madre afecta rendimiento

7. Madre que explícita condición de homosexualidad.

8. Debe entregarse cuidado personal de menor a sus abue-

9. Se puede confiar cuidado de hijos al padre aunque la

IV. Elementos a considerar para conferir el cuidado

1. Opinión del menor, su estado normal de desarrollo y

2. Improcedencia de privar a madre de tuición por mal-

3. Es improcedente delegar cuidado personal en abuelos

4. Cuidado personal de menor no puede ser entregado

5. Reconocimiento tardío de paternidad imposibilita a

6. Relevancia de Informe Social en variación sustancial

7. Efecto jurídico de transacción en materia de familia.

V. Medidas de protección respecto del cuidado

1. Medidas de protección no resuelven conflictos referi-

2. Medida de protección no decide la tuición del menor,

I. Ciiterios considerados para regular la relación

1. Relación regular y directa. Alcance del interés superior

2. Al fijar régimen de relación directa y regular debe pri-

3. Relación directa y regular es de carácter transitorio y

4. Relación directa y regular. Acercamiento entre padre

5. Relación regular y directa debe establecerse en forma

6. Necesidad de contacto directo y regular de menor con

7. Relación directa y regular de padre con menor debe

8. Relación directa y regular puede proceder si existe

9. Relación directa y regular. Criterios para determinar

II. Límites al ejercicio de la relación regular y directa

1. Relación directa y regular constituye un derecho-deber

2. Enfermedad siquiátrica de madre sólo amerita restrin-

3. Conflicto entre los padres separados que provoca es-

4. Padre sólo puede ser privado de mantener relación

5. No procede decretar relación regular y directa a padres