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CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
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XII CICLO
TACNA – PERÚ
2016
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
1. CONCEPTUALIZACIÓN
1 Las interpretaciones de un dispositivo legal que realiza un juez también son norma. Debe tenerse en cuenta que se parte de la
distinción entre disposición y norma. La disposición, según Guastini, es cualquier enunciado que forma parte de una fuente del
derecho, mientras que el concepto de norma se refiere al sentido o significado de una o varias disposiciones o fragmentos de
disposiciones. GUASTINI, Ricardo. 1999. Estudios sobre Interpretación Jurídica. México D. F.: UNAM, p. 11. Igualmente, Díaz
Revorio señala que la norma es el producto de la labor interpretativa que se hace del precepto, que el significado del precepto
legal es el resultado de su interpretación. DÍAZ REVORIO, Javier. 2003. La Interpretación Constitucional de la Ley. Lima: Palestra, p.
48.
2
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26
de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrafo 124; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010 Serie C No. 216, párrafo 219; y Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217 párrafo 202
3
Rey Cantor ha señalado que la figura de control de convencionalidad es una nueva competencia de la Corte, que se deriva del
principio “kompetenz - kompetenz”, entre otros argumentos. REY CANTOR, Ernesto. 2008. Control de Convencionalidad de las
leyes y derechos humanos. México D. F.: Porrúa, p. 42.
control de convencionalidad que realiza la Corte IDH es una función inherente que
se deriva de la propia CADH y de la garantía colectiva que sustenta el SIDH.
4
DEL TORO HUERTA, Mauricio. “La apertura constitucional al derecho internacional de los derechos humanos en la era de la
mundialización y sus consecuencias en la práctica judicial”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva época, México D. F.,
N° 112, enero 2005. Consulta: 02-02-2012.
5
El término control de convencionalidad se aplica en el derecho comunitario europeo y se refiere a la inaplicación de la norma
nacional por parte de la jurisdicción nacional cuando esa disposición contraviene una norma comunitaria europea, por el juego del
principio de primacía del Derecho comunitario. JIMENA QUESADA, Luis. 2010. “Control de constitucionalidad y control de
convencionalidad: ¿un desafío para los Tribunales Constitucionales en la Unión Europea?”. VIII Congreso de la ACE, Derecho
constitucional europeo. San Sebastián. Consulta: 31-05-2010.
6BEAUDONNET, Xavier. “La utilización de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales
nacionales”. Derecho del trabajo. Buenos Aires, 2006, p 12; también: CONSTANTE, Thomas, Martin OELZ y Xavier BEAUDONNET.
The use of international labour law in domestic courts: Theory, recent jurisprudence, and practical implications, pp. 249-285,
consulta: 05 de julio de 2010
La Corte indicó que se había vulnerado el artículo 3 del Convenio 87 de la OIT sobre
“libertad sindical y la protección del derecho de sindicación” que reconoce a los
sindicatos, el derecho de elegir libremente a sus representantes.
derecho internacional. Tanto para los Estados como para los órganos internacionales las
normas de fuente internacional generan el deber de aplicación y contraste entre estas –
como parámetro controlador– y las normas nacionales –como objeto controlado–. Por
otro lado, el cumplimiento de la obligación de control de convencionalidad también
conlleva la posibilidad de plantear y analizar, desde el derecho interno, la relación entre
este y el derecho internacional y si dicha vinculación puede catalogarse como monista o
como dualista. En el capítulo 2, se plantea que ambas son ramas jurídicas distintas, pero
interrelacionadas, y que la relación entre las mismas se entiende desde la perspectiva de
la tesis de la coordinación. Si bien se parte de la noción de que la jurisdicción de la Corte
IDH es subsidiaria y se activa únicamente cuando se han agotado los recursos necesarios
en la jurisdicción nacional, se afirma que el control de convencionalidad es una labor
compartida por jueces nacionales y el juez de la Corte IDH. Esto no involucra una
contradicción con el término subsidiario que se refiere al momento en que se activa en
proceso ante el SIDH, sino a la constante interacción que existe entre las jurisdicciones
nacionales, más allá de que haya un proceso contencioso de por medio (lo que se
corrobora con los efectos ultra partes de los fallos de la Corte IDH). Por ello se dice que
el vínculo entre la Corte IDH y la justicia nacional es complementario. Por otro lado,
conviene indicar que el cumplimiento de la obligación de llevar a cabo control de
convencionalidad por parte de los jueces nacionales se lleva a cabo independientemente
de que el sistema sea monista o dualista; en la realidad esta categorización ha sido
rebasada por el accionar de los jueces que se define a partir de su práctica jurisdiccional.
general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del
poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos.9 La obligación de garantía señalada en el
1.1 de la CADH se corresponde con el artículo 2 del mismo texto normativo que
establece que los Estados se encuentran obligados a adoptar medidas legislativas y
de cualquier otro carácter para asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos.
En ese sentido, la adecuación del derecho interno no solo impone a quien ejerce la
labor legislativa la incorporación de los estándares de derecho internacional al
derecho interno, sino que además involucra a todos los órganos que aplican
derecho, en este caso los jueces.
En función del artículo 2 de la CADH estos tienen la obligación de interpretar,
invalidar, inaplicar las normas que son contrarias al estándar interamericano, ya
que estas son medidas que también permiten adecuar el derecho interno al
contenido de los derechos reconocidos en el SIDH.
A partir de dicho dispositivo se genera el deber de verificación por parte del juez
nacional principalmente o por el juez interamericano, ya que el control es
complementario.10
Ya sea que el legislador no adecue la norma interna o que el juez aplique la norma
contraria al parámetro interamericano, se genera responsabilidad internacional
que luego es declarada por el tribunal internacional. La Corte IDH ha sido explícita
en ello al señalar que esta institución se configura por los actos u omisiones de
cualquier poder del Estado.11
Sobre la base de ello, dicho tribunal verificará si el Estado ha incumplido con el
deber de adecuar el derecho interno al contrastar la norma nacional con la norma
9
En el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, la Corte IDH indicó que el artículo 1 de la CADH pone a cargo de los Estados los
deberes fundamentales de respeto y garantía, de tal modo que “todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la
Convención que pueda ser atribuido, según las reglas del derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier autoridad
pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la
Convención”. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párrafo
164.
10 FRANCO, Leonardo Alberto. “Recepción de la jurisprudencia interamericana en el ordenamiento jurídico argentino”. En GARCÍA
RAMÍREZ, Sergio y Mireya, CASTAÑEDA HERNÁNDEZ (coordinadores). Recepción nacional del derecho internacional de los
derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la corte interamericana. México D.F: UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 171. Consulta: 03-06-2010, 28
11 Corte IDH. Caso “La Última Tentación de Cristo“ (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5
interamericana, igualmente lo hará si es que hay una omisión estatal para adecuar
el derecho interno a los estándares del SIDH.
En el caso La Última Tentación de Cristo vs. Chile, el hecho que la Constitución de
Chile consagrara la censura previa generó que la Corte IDH declarara la
responsabilidad del Estado por las acciones del Poder Legislativo y del Poder
Judicial; en ese último supuesto, porque la institución judicial no inaplicó o
reinterpretó la norma constitucional que atentaba contra los contenidos de la
CADH.12 Luego de la declaratoria de incompatibilidad del artículo constitucional
sobre censura cinematográfica, Chile llevó a cabo una reforma constitucional
mediante ley N° 19742 (Reforma Constitucional que elimina la censura
cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación y que consagra el
derecho a la libre creación artística) del 25 de agosto de 2001.
5. FUNDAMENTOS Y FINALIDAD
12 Íbid.
. Desde otro perfil, se advierte nítidamente que tampoco sería válido eludir la premisa
de vinculatoriedad de las sentencias de la Corte IDH por parte de los Estados que, al
haberse sometido voluntaria y soberanamente al radio de alcance competencial que
aquélla ostenta, se encuentran integrados en el modelo de justicia internacional que
dicho Tribunal encabeza y, por tanto, deben obrar en consecuencia y de buena fe . El
Presidente de dicho Tribunal, Diego García-Sayá, en su voto concurrente emitido en el
“Caso Cepeda Vargas vs. Colombia”, ha precisado que “…los tribunales nacionales
están llamados a cumplir un papel crucial por ser uno de los vehículos principales para
que el Estado pueda traducir en el orden interno las obligaciones contenidas en los
tratados internacionales sobre derechos humanos, aplicándolos en su jurisprudencia y
accionar cotidianos. Ciertamente no sólo deben garantizar los derechos asegurando la
efectividad de los recursos judiciales internos, sino que, además, deben poner en
Es que, como afirma Cançado Trindade, el derecho de acceso a la justicia lato sensu en
los planos nacional e internacional, corresponde al “derecho a la realización de la
justicia material” . En el escenario descripto, el diálogo jurisdiccional puede visualizarse
como ruta de interacción entre las diversas instancias de protección de los derechos
Tanto el juez nacional como el juez de la Corte IDH pueden realizar el control de
convencionalidad de esta forma, contrastando de manera directa el contenido de la norma
parámetro con la norma objeto de control.
En este caso, la norma que sirve, materialmente, como parámetro de control (N1) del objeto
controlado (N2) dota de contenido a otro dispositivo que funciona como canon de
convencionalidad en sentido formal (N3).
Conviene establecer que la norma N1 siempre será uno de los componentes del canon
interamericano, ya que este es un elemento necesario para definir al control de
convencionalidad; la norma N2 es de orden nacional, ya que es el objeto controlado; mientras
que la norma N3 puede ser una fuente de origen nacional o internacional.
La norma N3 puede ser de orden nacional, en la medida que el juez del ámbito estatal, en no
pocos casos, utiliza el canon interamericano para dotar de contenido una norma de orden
interno, por ejemplo, la Constitución, y es a partir de ello que examina la norma N2 (por
ejemplo, una norma de rango legal).
En este caso el juez habrá realizado un examen de constitucionalidad (N3), pero también habrá
llevado a cabo un examen de convencionalidad de la norma N2, sobre la base de la norma N1,
aunque luego reconduzca ese resultado al primero de los controles antes mencionados.