ARGUMENTACION JURIDICA

Si nos centramos en la definición de argumentación que da cualquier diccionario de

la lengua española, observaremos que la misma alude a la acción de argumentar, es
decir, a la tarea consistente en dar argumentos, lo que equivale a proporcionar
razonamientos para demostrar algo.
El profesor Atienza, citando a Lorenzen, señala que argumentar es un acto del lenguaje
(sólo humanos), que sólo cabe efectuar en determinadas situaciones; es decir, en el
contexto de comunicarnos (con otro o con uno mismo) cuando aparece una duda o se
pone en cuestión un enunciado, y aceptamos que el problema se ha de resolver por
medios lingüísticos (sin recurrir, por lo tanto, a la fuerza o a la coacción física).
Trasladada esta idea al mundo jurídico y, en especial, a la actividad de los jueces, la
argumentación aparece como una actividad necesaria para resolver un problema jurídico
que se plantee en nuestro trabajo cotidiano.
Frente a la concepción positivista del derecho, éste se concibe, desde el enfoque de la
teoría de la argumentación jurídica, como una actividad, es decir, una empresa en la que
participan diversos agentes, y que construye, interpreta y aplica el material con el que
cuenta (normas, principios, valores). En relación con ello, en contraposición a la
perspectiva realista de lo jurídico, para el derecho como argumentación no sólo es
trascendente la conducta de los jueces sino también lo que justifica su decisión, y, frente a
la perspectiva iusnaturalista, el citado enfoque del derecho consiste, como dice Atienza,
en ofrecer "una reconstrucción satisfactoria del razonamiento jurídico que dé cuenta de
sus elementos morales y políticos".
Entonces se podría concluir que las teorías se ocupan de la descripción, análisis y
propuesta de la argumentación que se da en las instancias de la aplicación, interpretación,
creación y ejercicio del derecho y por lo tanto, se dedica no sólo de la argumentación de las
autoridades legislativas, judiciales o administrativas sino también de la que realizan los
académicos y abogados.

OBJETO DE LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACION JURÍDICA

Además de la argumentación jurídica en la aplicación e interpretación del derecho, se debe

ocupar de la argumentación en materia de hechos, la científica, la de la vida ordinaria, y sus
relaciones con la teoría moral y la teoría del derecho. Tiene por objeto también la
argumentación que se realiza en los procesos de mediación y negociación como
instrumentos de solución de conflictos. No debe tener carácter puramente prescriptivo, sino
también descriptivo tanto en el contexto de descubrimiento como en el de justificación. La
teoría de la argumentación jurídica tendrá que dar cuenta de la argumentación que tiene
lugar en el ámbito de la producción del derecho, esto es, en las instancias legislativas.

UTILIDAD DE LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Utilidad del aspecto descriptivo. La teoría de la argumentación jurídica sirve para realizar
un análisis conceptual que permite clarificar el lenguaje empleado en la argumentación. Nos
describe qué y cómo deciden los jueces en su labor jurisdiccional. Tiene como función el
análisis de razonamiento que emplean los jueces. Utilidad del aspecto prescriptivo o
normativo. Cómo hacer y construir mejores argumentos. Cómo deberían decidir los jueces
en los casos difíciles. Formular guías muy abstractas para la resolución de casos.
Argumentación Jurídica Proponer algunos criterios para intentar mejorar la racionalidad de
la función jurisdiccional. Cómo justificar las resoluciones de las autoridades administrativas
en la emisión de sus actos.

Teoría de Argumentación Jurídica deTheodor Viehweg

Theodor Viehweg. (1907-1988) Filosofo del derecho Alemán que en el año de 1953
publicó su obra Topik und Jurizprudenz, cuya idea principal era reivindicar el interés que
para la teoría y la práctica jurídica tenía el resurgimiento del modo de pensar Tópico o
Retórico.
Según Viehweg, Tópica es la técnica de pensamiento orientada a problemas o técnica del
pensamiento problemático.

Problema y aporía. Partiendo de la definición, encontramos que Viehweg, establece una

distinción entre éstos dos términos.

Problema es aquella cuestión que demanda una respuesta

Aporía es un problema sobre el cual no tenemos una respuesta, pero que la tenemos que
buscar cueste lo que cueste. Viehweg la define como una cuestión acuciante e ineludible,
respecto de la que no está marcado un camino de salida. Es un problema en un rango
mayor. En la ciencia del derecho estamos expuestos a resolver aporías y la aporía principal
de la jurisprudencia es determinar qué es lo justo aquí y ahora.
Existen disciplinas en donde se puede elaborar un sistema a partir del cual se pueden
encontrar las soluciones a los problemas que se presenten, pero la jurisprudencia es una
disciplina que no se puede problematizar.

Deriva que es a partir de la Tópica como se puede mostrar la estructura que conviene a la
jurisprudencia. Esta tesis general es desgranada en tres tesis derivadas:

1- La estructura total de la jurisprudencia sólo puede estar determinada desde el problema

(aporía).

2.- Los elementos constitutivos de la jurisprudencia, sus conceptos y proposiciones, han de

permanecer ligados de un modo específico al problema y sólo a partir de éste pueden ser
comprendidos.
3.-Tales conceptos y proposiciones sólo se pueden articular deductivamente en
implicaciones que permanezcan próximas al problema

En suma, toda la estructura jurídica se explicaría en razón de la necesidad de resolver

problemas, casos concretos.

 Pensamiento problemático. Si en un razonamiento jurídico partimos del problema:

debemos hacerlo del siguiente modo: tenemos que buscar una solución al problema
en las normas que nos proporciona el sistema. Si ninguno de los sistemas nos da la
solución, debemos seguir buscando, ya que estamos pensando en el problema.
 Pensamiento sistemático. Si partimos del sistema, se opera una selección del
problema. En el sistema tengo que encontrar cual es la solución del problema. Este
tipo de pensamiento se encuadraría en el modelo del silogismo jurídico, de la lógica
deductiva, donde el paso de una a otra premisa es necesario. El problema es que
en la jurisprudencia no vamos a utilizar la lógica deductiva, sino la lógica material,
en la cual vamos a analizar el contenido de cada una de las nuestras premisas y ver
si se puede hacer una subsunción, es decir, como se hace en la lógica formal. Pero
en la lógica formal no importa si la premisa sea verdadera o sea falsa, lo que importa
es que esté estructurada y que se pase de una a otra.

La diferencia entre estos dos pensamientos es de acento, a qué se le da más importancia,

al problema o al sistema.
Viehweg parte de la división del razonamiento jurídico o del operar con el derecho en dos
momentos: uno “prelógico” o de búsqueda de premisas, y otro, propiamente “lógico”, de
conclusión a partir de aquellas premisas.

Según Viehweg la función principal de los tópicos es la de argumentar, para la discusión,

para la solución o el entendimiento de problemas. Los tópicos tienen un valor pragmático.
Muchas veces éstos pueden ser arbitrarios, por lo que se debe hacer una ponderación para
ver cuál es el más adecuado. De esta forma tenemos que existe la tópica de primer grado
y la tópica de segundo grado. La primera es cuando elegimos la más adecuada al problema
y la segundo es cuando ya existe un catálogo de tópicos, que es cuando ya exista un cierto
consenso.

Para este autor, cuando no encontramos la solución a un problema, es que sólo es un

problema aparente, no es realmente un problema.

Teoría de Argumentación Jurídica de Chaim Perelman (1912-1984)

Filósofo del Derecho Belga de origen polaco.

Su teoría se basa fundamentalmente en la forma en que se argumenta delante de un

auditorio y el comportamiento ante un grupo de personas a las que se intenta persuadir.

Hace un análisis de la forma en que los abogados realizan los razonamientos jurídicos. Se
le considera el Cicerón moderno porque para desarrollar su teoría toma las ideas de
Aristóteles y Cicerón sobre retórica.

Perelman se interesa en la estructura de la argumentación. A diferencia de Aristóteles, el

discurso a que se refiere Perelman ya es al discurso escrito.

Para argumentar se va a elaborar un discurso para lograr la adhesión del auditorio. Lograr
la adhesión del auditorio supone un contacto intelectual. Para que se pueda lograr ese
contacto es necesario:

1.- Un lenguaje común. Para que pueda comunicarse el orador con el auditorio, aunque
esto no es suficiente. Se requiere además.
2.- La adhesión del interlocutor. Su consentimiento para que nos escuche. El orador tiene
que adaptarse en todo momento al auditorio. Dice Perelman que convencer a alguien
requiere cierta modestia del que argumenta. El orador se debe preocupar por el estado
anímico del auditorio.
 El auditorio. Se puede definir como el conjunto de aquellos a quienes el orador quiere influir
con su argumentación. Aunque se puede decir que además de influir, el orador quiere
persuadir y convencer.

Para que la argumentación sea efectiva se tiene que ajustar a la realidad. Por ejemplo un
ejercicio de argumentación escolar no se puede considerar como verdadera argumentación
porque el mismo no se ajusta a la realidad.

Dice que el orador debe tener la imagen adecuada del auditorio. Si el orador no conoce la
realidad, la cultura y el contexto del auditorio, la consecuencia será que no se adhieran al
argumento.

Se puede hacer una clasificación de los tipos de auditorios: por ejemplo de profesionistas,
de una creencia determinada, de una clase social, lo cual determina como debemos
dirigirnos y aún más, determina el tipo de lenguaje que vamos a utilizar en la argumentación.

Existen auditorios heterogéneos y el orador hace uso de múltiples argumentos para poder
adaptarse a ese auditorio heterogéneo. Aun cuando se trate de un grupo heterogéneo de
personas cada uno tiene una ideología propia, y el auditor debe adaptarse a ese auditorio.

Los elementos que condicionan un auditorio son:

Factores externos:
 Música
 Iluminación
 Tono demagógico
 Control teatral
Derivados del propio discurso:
 Se logra gracias a la adaptación del orador al auditorio.

Perelman hace la siguiente clasificación de auditorio:

AUDITORIO UNIVERSAL. Conformado por todos los entes dotados de razón. La finalidad
es el convencimiento.

AUDITORIO PARTICULAR. La finalidad va a ser la persuasión, lo que interesa es lograr

una acción o un resultado. Por ejemplo el votar por alguien, en un caso específico.
La diferencia entre convencer y persuadir es muy vaga. Para el convencimiento se usan
argumentos sólidos, de datos fuertes, datos duros, como estadísticas, para la persuasión
se usan todo tipo de argumentos no importando que no sean comprobables o verdaderos.

La persuasión está dirigida al auditorio particular mientras que el convencimiento se dirige

al auditorio universal.

Desde el punto de vista de Perelman la argumentación es esa actividad mediante la cual

se elabora el discurso y cuyo objetivo es la adhesión del auditorio a través del
convencimiento o la persuasión.

Las características del auditorio universal son cinco:

 Es un concepto límite en el sentido de que la argumentación ante el auditorio

universal es la norma de la argumentación objetiva.

 Dirigirse al auditorio universal es lo que caracteriza a la argumentación filosófica.

 El auditorio universal no es un concepto empírico.

 El auditorio universal es un concepto ideal en el sentido de que está formado por

todos los seres de razón.

 Esto último significa que no sólo que diversos oradores construyen diversos
auditorios universales, sino también que el auditorio universal de un mismo orador cambia.

Elementos que constituyen la argumentación según Perelma

1.- Orador

2.-Discurso

3.- Auditorio

Acuerdo. Es un aspecto fundamental en la elaboración del discurso, ya que el orador debe

partir de un acuerdo generalizado para de ahí partir en la elaboración de su discurso. Si no
partiéramos de ese acuerdo generalizado, se tendría que discutir previamente sobre el
tema. Para la elaboración del discurso se tiene que hacer primero a elección de las
premisas (elección de los tópicos) y luego la presentación de las mismas. Los objetos de
acuerdo pueden ser de dos tipos:
Si van dirigidos a un auditorio universal. Objetos de acuerdo relativos a lo real. Valores,
hechos, verdades y presunciones.

Si van dirigidos a un auditorio particular. Objetos de acuerdo relativos a lo preferible.

Perelman señala que es el razonamiento jurídico el paradigma del razonamiento práctico.

En otros términos, la argumentación jurídica es el paradigma de la argumentación retórica.
Para Perelman, la Lógica Jurídica es el razonamiento judicial, es el razonamiento que
realiza exclusivamente el juez. Es la disciplina que se encarga de estudiar el razonamiento
judicial. Porque según Perelman sólo los jueces llevan a cabo esta actividad. El Juez aplica
todas las ideas relativas al auditorio, auditorio conformado por los litigantes o por el propio
juez. Ya sea como actores o demandados, debemos persuadir al juez, el juez mismo al
momento de elaborar su sentencia, elabora un discurso.

Perelman habla de la Paz Judicial (La Lógica Jurídica, 185). Dice que la paz judicial se pude
lograr si se encuentran las soluciones más aceptables socialmente por parte del juez. Esto
no se logra sólo con la ley, dice que el Poder Judicial debe aplicar el derecho de manera
juiciosa para poder progresar. Los jueces deben exponer los argumentos que convenzan a
las partes.

ARGUMENTOS CUASILÓGICOS.

Lo que en el campo de las matemáticas es una contradicción, en el campo de la

argumentación se conoce incompatibilidades. Cuando deseamos expresar un argumento a
través de un enunciado, ese enunciado no puede entrar en contradicción. (argumentos
cuasilógicos)

Un sujeto no puede decir un enunciado afirmativamente y más adelante negarlo en su

misma argumentación. Esto se convertiría en un argumento incompatible. Esta
incompatibilidad puede tener su origen en:

 La naturaleza de las cosas

 Por una decisión humana o personal.

Para evitar las incompatibilidades, Perelman establece que se deben tener tres actitudes

Actitud lógica. Es la actitud que normalmente toma un investigador o un dogmático al

elabora teorías para no contradecirse en las mismas.
Actitud práctica. La actitud que normalmente debe tomar el juez (se refiere a los jueces del
Common Law)

Actitud diplomática. En esta actitud, muchas veces no se resuelve la incompatibilidad para

evitar tener que tomar partido. Se deja para después la solución.

En el ámbito jurídico Perelman pone de ejemplo las normas, dice que entre éstas se pueden
presentar incompatibilidades, lo que nosotros llamamos antinomias.

La identidad

Una de las técnicas esenciales en la argumentación cuasilógica es la identificación de

diversos elementos que se van a hacer objeto de discurso. Esta identificación consiste en
hacer una calificación de seres, acontecimientos o conceptos. Para no considerar arbitraria
esta calificación, se debe dar una argumentación o justificación. Las definiciones son la
identificación que se puede dar de un argumento. Las definiciones pueden ser:

 Normativas.- Indican la forma en que se quiere que se utilice una palabra.

 Descriptiva.- Señala cual es el sentido concedido a una palabra.
 Argumentativas
 De condensación
 Complejas

Una definición por sí misma es un argumento. Y por lo tanto nos va a ayudar al momento
de elaborar un razonamiento.

Teoría de Argumentación Jurídica Neil MacCormick

La idea central de la Teoría de McCormick es la explicación sobre la existencia de razones

perfectas para explicar la conducta humana. Se pregunta si la conducta humana puede ser
explicada racionalmente ya que no se puede hacer una separación ente la conducta
humana racional y la conducta humana guiada por pasiones, sentimientos.

Se conoce a esta teoría como “La Teoría de las Pasiones”. El juez al tomar las decisiones,
no puede separar su parte emotiva, biológica, subjetiva, de su parte racional. MacCormick
dice que existen premisas o argumentos últimos que no se pueden demostrar o probar de
manera racional. Esto es conocido como “El contexto del descubrimiento”.

Los propósitos de su obra son dos:

1.- Concretar, explicar y justificar las ideas en abstracto del razonamiento práctico, que tiene
que ver con la acción humana

2.- Explicar la naturaleza de la argumentación jurídica la cual se manifiesta a través del

litigio y de las decisiones de casos jurídicos concretos.

El material de estudio de McCormick para el desarrollo de su teoría es el Common Law, y

como modelo las resoluciones de tribunales de Inglaterra y de Escocia. Dice que su
propuesta se puede aplicar a cualquier sistema jurídico porque en cada época en cada
sistema jurídico puede contar con un estilo muy particular de argumentar. Una vez
identificando el estilo particular de argumentar, se puede cambiar de época, pero el estilo
sigue siendo el mismo.

La teoría de McCormick es:

1.- Descriptiva. En el estudio que hace de las resoluciones, describe el sistema jurídico o
el estilo particular de argumentar.

2.- Normativa. Da ciertas reglas, que si se cumplen, se dice que se está realizando una
argumentación justificativa razonable.

Las funciones de la argumentación jurídica según McCormick son:

1.-La función persuasiva. La persuasión es dirigida hacia la audiencia, el tribunal o los

jueces. Esta función persuasiva debe ser lo más objetiva posible, aun cuando se puedan
utilizar falacias para lograr el objetivo de la persuasión. Es por esto que la función
persuasiva se tiene que reforzar con la función de la justificación.
2.-La función de justificación. Esta función argumentativa o de justificación involucra los
hechos probados, las normas jurídicas relevantes y consideraciones adicionales.

McCormick dice que existe una falta de sinceridad por parte de los jueces porque no revelan
(tampoco las partes) sus verdaderos motivos, no revelan sus verdaderas intenciones. Dice
que no se pueden revelar las verdaderas intenciones porque no serían aceptadas como
buenas razones.

McCormick dice que existen casos difíciles cuando se presentan 4 tipos de problemas:

 De interpretación
 De relevancia
 De prueba
  De calificación o hechos secundarios

Al sustentar la argumentación nos debemos apoyar en el derecho válido, en un principio

universal, representado por una norma o por un principio general del derecho.

Contexto del descubrimiento y contexto de la justificación. Las teorías de la argumentación

toman estos conceptos de la filosofía de la ciencia, donde por una parte se realiza el
descubrimiento, se describe y posteriormente se elabora una teoría o un axioma. En el caso
de la argumentación jurídica es lo mismo, primero se hace un descubrimiento o existen
unas razones que pueden describir esa situación y por otro lado se tiene que hacer una
justificación de la decisión. Esta primera parte tiene que ver con la primera etapa lógica
formal, cuando el juez hace una justificación deductiva y luego en el contexto de la
justificación hacen una ampliación de esa justificación. En la primera hace una búsqueda
de las premisas o de los argumentos y en la segunda tiene que justificar por qué eligió esas
premisas o argumentos. Esta justificación tiene que ver con la argumentación de primer
nivel y de segundo nivel. No basta con dar argumentos emotivos o respaldados en alguna
ideología o por una creencia religiosa; sino que se tiene que justificar la elección de los
argumentos.

McCormick dice que existen casos en los cuales se puede aplicar la justificación deductiva,
donde tenemos el precepto y lo aplicamos. MacCormick dice que en los casos en que no
se puede aplicar la justificación deductiva, estaremos en presencia de un caso difícil y
entonces tendremos que dar otro tipo de razones.

Teoría de la argumentación de Stephen Edelston Toulmin

¿Que significa argumentar?

El punto de partida de Toulmin es la constatación de que uno de nuestros modos de

comportamiento lo constituye la práctica de razonar , de dar razones a otros a favor de lo
que hacemos, pensamos o decimos. Aunque pueda existir gran variedad de lenguaje, se
puede distinguir entre un uso instrumental y uno argumentativo. El primero tiene lugar
cuando lo dicho consigue de manera directa los propósitos solicitados, como por ejemplo:
El dar una orden o solicitar algo; el segundo de uso argumentativo es el que tiene éxito,
cuando se pueden apoyar o argumentar o probar cuando se plantea una ´pretensión
jurídica, ejemplo: Juan tiene derecho a recibir una herencia.
Antes de entrar en el análisis de estas dos cuestiones conviene, sin embargo, precisar el
alcance de los términos básicos que se utilizaran. Así, el termino argumentación se usa
para referirse “a la actividad total de plantear pretensiones, ponerlas en cuestión,
respaldarlas produciendo razones, criticando esas razones, refutando esas críticas, etc.”
(toulmin-Rieke-Janik, 1984 p.14)

Elementos de la argumentación.

Siempre pueden distinguirse en cuatro elementos:

La pretensión: En materia de argumentación, no es otra cosa sino la reclamación

concreta que hace una persona a otra y representa el punto de partida y fin de la
argumentación. Debemos de tener en cuenta que aquí existe al comienzo de la
argumentación un proponente, quien plantea un problema y al otro extremo un
oponente, de existir conflicto, es decir, que el oponente cuestione de alguna forma
la pretensión, el proponente tendrá que dar razones en favor de su pretensión
inicial, y que sean relevantes y suficientes.

Las razones: Vendrían a ser los hechos específicos del caso, es decir el demostrar,
que lo que pienso es lo correcto y esas razones son las que dan fuerza a la
pretensión.

La garantía. Se determina del tipo de argumento del que se trate, de modo que
podría consistir en una regla de experiencia, en una norma o en un principio jurídico.
Debemos de considerar que la garantía resulta valida, relevante y con suficiente
peso.

El respaldo: es el apoyo de como sustento la pretensión y se expresa a través de

enunciados categóricos sobre los hechos, es el campo general de información
presupuesto en la garantía. Aquí hay que tener en cuenta que el respaldo solo se
puede hacer explícito se pone en cuestión la garantía.
Estos cuatro elementos del argumento pueden representarse de acuerdo con el
siguiente esquema (cuadro 1):

Desde el punto de vista práctico teórico el esquema seria así (cuadro 2):
Tipos de argumento.

Según lo manifestado por Manuel Atienza en su libro Las Razones del derecho, Toulmin en
a concedido gran importancia a la distinción entre argumentos substanciales y argumentos
analíticos que formulaba de esta manera:

 Argumentos analíticos:

Un argumento es analítico si el respaldo para la garantía incluye implícitamente la

información expresada a la conclusión.
  Argumentos Substanciales:

La conclusión es la explicación del contenido de las premisas.

Tipos de falacia

Entiéndase por falacias como la forma de argumentar incorrectamente. Se clasifican desde

el punto de vista de Toulmin en 5 categorías.

Falacia por falta de razones: Consiste en efectuar una pretensión y argumentar con
razones cuyo significado es igual al de la pretensión.

Falacia debida a razones irrelevantes: se presenta cuando la prueba que se presenta a

favor de la pretensión no es relevante para la misma.

Falacia debida a razones defectuosas: las razones que se ofrecen a favor de la

pretensión son inadecuadas para establecer la pretensión específica.

Falacia debida a suposiciones no garantizadas: tienen lugar cuando la garantía no es

comúnmente aceptada.

Falacias que resultan de ambigüedades: Surgen cuando una frase o palabra se usan
equivocadamente debido a una falta gramatical o a una colocación errónea del acento.

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ROBERT ALEXY

Robert Alexy estudió Derecho y Filosofía en Göttingen, donde se graduó en 1976 con la
tesis sobre la Teoría de la Argumentación Jurídica, publicada en su idioma original en
1978. En 1984, logró su habilitación como profesor en la Universidad Georg August de
Göttingen, con su trabajo sobre Teoría de los Derechos Fundamentales, que también fue
publicado por el Centro de Estudios Constitucionales de España. Desde 1986 ocupa la
cátedra de Derecho Público y Filosofía del Derecho en la Universidad Christian Albrecht
de Kiel.

Su teoría de la argumentación jurídica muestra la necesidad de plantear los enunciados

doctrinales de manera lógica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados
empíricos, para lograr una argumentación práctica, de tipo general, para que la
argumentación dogmática tenga sentido en la práctica general.

Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemática las funciones de la dogmática
jurídica, en los campos de:
La estabilización, se logra con la ayuda de los enunciados dogmáticos, que se fijan por
largos períodos y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prácticas, cuando
la dogmática opera en el ámbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas
de decisión. Esto es un asunto de gran importancia cuando se tienen en cuenta las
posibilidades discursivas, ya que, si se tuviera que discutir algo de nuevo, surge la
posibilidad de que no se violen las reglas de los discursos jurídico y práctico, para lograr
resultados distintos. Ello contradice el principio de universalidad, pero no implica que un
enunciado dogmático, una vez aceptado, deba ser mantenido con rigor por un tiempo
ilimitado, pero si determina que no pueda ser abandonado con ligereza, ya que no es
suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; éstas deben ser tan buenas como
para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradición. Las nuevas
soluciones deben soportar la carga de la argumentación.

El progreso, esta función guarda una estrecha relación con la estabilización, aunque el
progreso en las ciencias jurídicas es mucho más complejo que el que se da en las
ciencias empíricas, ya que no depende sólo del científico del Derecho sino de la actividad
del legislador y de los cambios de valores dentro de una sociedad

La descarga, indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en

la discusión científica y jurídica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo
comprobado y aceptado, así sea de una manera provisional no requiere de una nueva
comprobación inmediata y depende del grado de optimización como la sencillez,
precisión, la riqueza y la confirmación de los enunciados de una dogmática, tanto como de
la extensión de un consenso suficiente sobre ellos pero el valor de la descarga también es
limitado. La dogmática no sólo puede tener un efecto de descarga, sino de carga, y
aumentar las dificultades en la toma de una decisión. El efecto de descarga en casos
ordinarios debe pagarse con dificultades en algunos casos límite.

La técnica, se utiliza para contemplar un campo de la manera más amplia posible o en su

totalidad es necesario construir conceptos básicos generales, formas de enunciación e
instituciones jurídicas para ofrecer una rápida panorámica de las interdependencias. Así
se logra una función informativa, promotora de la enseñanza y en aprendizaje en materia
jurídica, para aumentar la capacidad de transmisión, así esta función didáctica pueda
ponerse en duda, pero, es cosa sabida, que la penetración analítica y conceptual en un
objeto de conocimiento es la mejor manera de dominarlo.

El control, existe dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobación

sistemática, en sentido estricto, comprobable por la compatibilidad lógica de los
enunciados dogmáticos entre sí y en el de la comprobación sistemática, en un sentido
más amplio, que apunta a la compatibilidad en la práctica general de la toma de
decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados dogmáticos, con lo
que se acrecienta el grado de eficacia del principio de universalidad que sirven a la
Justicia.

La heurística, en la solución de problemas en el campo de la investigación por métodos

no rigurosos, como son el tanteo y las reglas empíricas. Las dogmáticas contienen una
serie de modelos de solución, pero el uso de la heurística puede ser de gran utilidad, al
sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no serían posibles o se quedarían por
fuera del campo de visión. Así un sistema dogmático puede devenir fructífero y ser el
punto de partida para nuevas observaciones y establecimiento de relaciones, al sintetizar
y llevar a un mayor grado de comprensión, gracias al análisis de casos singulares, que
permiten hacer generalizaciones.

La teoría de la argumentación jurídica formulada por Alexy coincide substancialmente con

la de MacCormick. Ambos han recorrido, cabría decir, la misma vía, pero en sentidos
opuestos. MacCormick parte de las argumentaciones o justificaciones de las decisiones
tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales y, a partir de ahí, elabora una
teoría de la argumentación jurídica que acaba por considerar que forma parte de una
teoría general de la argumentación práctica.

Alexy, al contrario, arranca de una teoría de la argumentación práctica general que

proyecta luego al campo del derecho. Ahora bien, el resultado al que llega, la tesis central
de su concepción, consiste en considerar el discurso jurídico, a la argumentación jurídica,
como un caso especial del discurso práctico general, esto es, del discurso moral. Esta
diferente aproximación hace que la concepción de Alexy esté, en cierto modo, más
alejada de la práctica real de la argumentación jurídica que la de MacCormick, pero, a
cambio, se trata de una teoría más articulada y sistemática. En cualquier caso, y al igual
que MacCormick, Alexy no pretende elaborar simplemente una teoría normativa de la
argumentación jurídica (que permita distinguir los buenos de los malos argumentos), sino
una teoría que sea también analítica (que penetre en la estructura de los argumentos) y
descriptiva (que incorpore elementos de tipo empírico).

A fin de elaborar un bosquejo de una teoría del discurso práctico racional general como
paso previo para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica, Alexy utiliza
fuentes muy variadas:
· Diversas teorías de la ética analítica (especialmente, las de Hare, Toulmin y Baier),

· La teoría del discurso de Habermas,

· La teoría de la deliberación práctica de la escuela de Earlange y

· La teoría de la argumentación de Perelman.

Pero, de todas ellas, la influencia fundamental es, sin duda, la de Habermas. La teoría de
Alexy viene a significar, por un lado, una sistematización y reinterpretación de la teoría del
discurso habermasiana y, por otro lado, una extensión de esa tesis al campo específico
del derecho.

Discurso práctico y discurso jurídico

Centrándonos en esta óptica, un argumento es un tipo de interacción humana a través de

la cual se formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir, secuencias de razones
encadenadas que establecen el contenido y fuerza de la proposición que el hablante
esgrime en favor de una pretensión específica. Para la lógica formal, esta actividad se
actualiza en el silogismo de tres entradas: premisa mayor, premisa menor y la conclusión.

En dos enunciados, según Alexy (1989), se reúne el contenido medular de la lógica de los
silogismos jurídicos que actualizan la ley y que son utilizados por quienes administran la
justicia y por los que elaboran leyes; estos enunciados son:

1. La proposición normativa (premisa mayor): corresponde al conjunto de enunciados

reglamentarios que imperan en un período; no son ni verdaderos ni falsos, sino válidos o
no, acatados o no, y dependen de una disposición constitucional, o de la discusión
dogmática del caso.

2. La proposición enunciativa (premisa menor, dato): corresponde a juicios de la

experiencia que describen situaciones particulares y consideraciones de hecho; son
verdaderas o falsas debido a que se le somete al criterio de falsedad experiencial, y
dependen de los términos procesales: testigos, declaraciones, etc.

Esta práctica deductiva en el ámbito de la argumentación jurídica es parte, según Alexy

(1989), (también Atienza (1993), Rivano (1984), Toulmin (1958)), de una de las reglas
básicas del discurso práctico general, bajo el dominio de la actividad argumental: la
existencia de un consenso racional. Se sostiene que el consenso es el producto de una
práctica sistemática de los involucrados de someterse a sí mismos al peso de la evidencia
y a la fuerza de los argumentos racionales.

Las reglas y formas del discurso práctico general

El primer grupo de reglas del discurso práctico racional son las reglas fundamentales,
cuya validez es condición para cualquier comunicación lingüística en que se trate de la
verdad o de la corrección; esto es, se aplican tanto al discurso teórico como al discurso
práctico.

Dichas reglas enuncian los principios de:

1. no contradicción (incluyendo la no contradicción entre normas),

2. de sinceridad,

3. de universalidad (con una variante referida a los enunciados normativos y valorativos)

y

4. de uso común del lenguaje.

Alexy las formula así:

-Ningún hablante puede contradecirse.

-Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree.

-Todo hablante que aplique un predicado a un objeto debe estar dispuesto a aplicar
también a cualquier otro objeto igual a en todos los aspectos relevantes.

-Todo hablante sólo puede afimar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría
asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los
aspectos relevantes.

-Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos significados.

El segundo grupo son las reglas de razón, que definen las condiciones más importantes
para la racionalidad del discurso. A la primera de ellas se la puede considerar como la
regla general de Fundamentación, y las otras tres contienen los requisitos de la situación
ideal de habla o de diálogo habermasiana, esto es, igualdad de derechos, universalidad y
no coerción. En relación con cuestiones prácticas, estas ideal reglas sólo se cumplen de
manera aproximada.
He aquí como las formula Alexy:

Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda
dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación.

Quien pueda hablar pude tomar parte en el discurso.

Todos pueden problematizar cualquier aserción.

Las reglas sobre la carga de la argumentación El uso irrestricto de las anteriores reglas
especialmente de las diversas variantes podría bloquear la argumentación. Se necesita
por ello añadir a las anteriores un tercer grupo de reglas de carácter esencialmente
técnico, las reglas de carga de la argumentación cuyo sentido es, precisamente, el de
facilitar la argumentación. Enuncia estas cuatro:

- Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B,
está obligado a fundamentarlo.
- Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión debe
dar una razón para ello.
- Quien ha aducido un argumento sólo está obligado a dar más argumentos en caso
de contrargumentos.
- Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior
manifestación tiene, si se le pide, que fundamentar por qué introdujo esa
afirmación o manifiesto.
Las formas de los argumentos

El cuarto grupo lo constituyen las formas de argumento específicas del discurso práctico.
Alexy parte de que, básicamente, hay dos maneras de fundamentar un enunciado
normativo singular por referencia a una regla, o bien señalando las consecuencias. Ahora
bien, si se sigue la primera vía, además de una regla debe presuponerse también un
enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicación de la misma; y, si se
sigue la segunda, hay que sobrentender también que existe una regla que dice que la
producción de ciertas consecuencias es obligatoria, o es algo bueno.

Los dos siguientes argumentos pueden servir como ejemplos de aplicación de estas dos
formas:

- A ha mentido Al mentir, A causa sufrimiento innecesario

 - Es malo mentir Es malo causar sufrimiento innecesario
- A ha actuado mal A ha actuado mal

Las reglas de fundamentación

Como las reglas anteriores dejan abierto un campo amplísimo de indeterminación, hay
que añadir un quinto grupo, las reglas de fundamentación que se refieren específicamente
a las características de la argumentación práctica y regulan la forma de llevar a cabo la
fundamentación mediante las formas anteriores. Por un lado, Alexy formula tres variantes
del principio de universalidad.

Téngase en cuenta que entre las dos primeras formulaciones existe esta diferencia:
mientras que en el primer caso se parte de las concepciones normativas de cada
hablante, el segundo se refiere a las opiniones comunes por obtener en el discurso.

Las reglas de transición

Para formular el sexto y último grado de reglas, las reglas de transición, se parte del
hecho de que en el discurso práctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos
de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos (discurso teórico), de problemas
lingüísticos y conceptuales (discurso de análisis del lenguaje) o de cuestiones
concernientes a la propia discusión práctica (discurso de teoría del discurso).

Ello da lugar a estas tres últimas reglas:

· Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso teórico

(empírico).

· Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de

análisis del lenguaje.

· Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasara un discurso de teoría

del discurso.

Los límites del discurso práctico general

Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada
cuestión práctica (es decir, que se puedan resolver todos los problemas de conocimiento),
ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera
dispuesto a seguirlo (problema de cumplimiento). Las razones para lo primero son,
básicamente, estas tres: algunas de las reglas del discurso sólo pueden cumplirse de
manera aproximada; no todos los pasos de la argumentación están determinados; todo
discurso debe empezar a partir de las convicciones normativas de los participantes, las
cuales están determinadas históricamente y son, además, variables.

El discurso jurídico como caso especial del discurso práctico general

El discurso jurídico es, en opinión de Alexy, un caso especial del discurso práctico
general. Esto quiere decir, más concretamente, que:

1) en el mismo se discuten cuestiones prácticas,

2) se erige también una pretensión de corrección (la pretensión de justicia sería un caso
de pretensión de especial corrección), pero ello,

3) se hace (y de ahí que sea un caso especial) dentro de determinadas condiciones de

limitación. En otras palabras, en el discurso jurídico no se pretende sostener que una
determinada proposición (ej. pretensión) es sin más racional, sino que puede
fundamentarse racionalmente en el marco del ordenamiento jurídico vigente.

El procedimiento del discurso jurídico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas
del discurso práctico general y, por otro lado, por las reglas y formas específicas del
discurso jurídico que, sintéticamente, expresan la sujeción a la ley, a los precedentes
judiciales y a la dogmática.

Alexy distingue dos aspectos en la justificación de las decisiones jurídicas, la justificación

interna y la justificación externa, de manera que existen también dos tipos de reglas y
formas del discurso jurídico.
a) Reglas y formas de la justificación interna

Por lo que se refiere a la justificación interna, Alexy distingue una forma simple y una
forma más general. La primera la enuncia así: T es un predicado que permite representar
el supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas; O es operador
deóntico general; R es un predicado que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de
la norma)

b) Reglas y formas de la justificación externa

La justificación externa, como ya sabemos, se refiere a la justificación de las premisas.
Estas últimas, para Alexy, pueden ser de tres tipos:

Reglas de derecho positivo (cuya justificación consiste en mostrar su validez de acuerdo

con los criterios del sistema);

Enunciados empíricos (que se justifican de acuerdo con los métodos de las ciencias
empíricas, las máximas de la presunción racional y las reglas procesales de la carga de la
prueba); y

Un tercer tipo de enunciados (que serían básicamente reformulaciones de normas), para

cuya fundamentación hay que acudir a la argumentación jurídica; en concreto, a las
formas y reglas de la justificación externa.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que estos tres procedimientos de justificación
interactúan entre sí; en particular, las reglas de derecho positivo y los enunciados
empíricos juegan un papel considerable en la fundamentación de este tercer tipo de
premisas.

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA DE ATIENZA

En su texto, Las Razones del Derecho (2003), Manuel Atienza recoge las diversas críticas
realizadas a los representantes de las teorías precursora y estándar de la argumentación,
y las ensambla mediante proposiciones de carácter general que -a su decir- es necesario
y conveniente considerar y tener en cuenta en lo que respecta al diseño, construcción y
evaluación de una teoría general de la argumentación, con una planteamiento de carácter
modelito, derivado de las líneas estructurales y funcionales de su propuesta crítica,
mediante un proceso de generalización de la teoría. Esto último, podría entenderse como
una propuesta de integración plausible de las teorías precursoras y estándar de la
argumentación, respecto a distintos elementos implicados en el tema, en la medida que
ello resulte adecuado, necesario y útil para edificar e instrumentar una teoría de carácter
alternativo.

Comienza el autor haciendo una pertinente advertencia, al señalar que una teoría general
de la argumentación debe evaluarse desde tres perspectivas diferentes: el objeto, el
método y la función de la misma.
Respecto al objeto expresa que la argumentación jurídica debe considerar los diversos
planos o campos y contextos de la misma (lo que guarda relación con su visión acerca de
los enfoques y perspectivas del Derecho, tratados al inicio del presente ensayo). Señala
que la teoría estándar se ocupa preferentemente de la cuestión normativa en desmedro
de la cuestión fáctica, que ocupa el grueso de la atención y los problemas de la praxis del
Derecho. Tal tendencia va contra la realidad, puesto que, en la vida jurídica, en gran
parte, la argumentación tiene por objeto en mayor medida, los hechos. De modo que la
teoría de la argumentación alternativa debe virar su atención con mayor énfasis a la
cuestión del hecho, para lo cual es necesario que se aproxime hacia las teorías de la
argumentación que se desarrollan en otros ámbitos, como la argumentación científica y la
argumentación de la vida ordinaria, debiendo además trascender los límites de la teoría
del derecho y considerar los aportes de la teoría sociológica.

En segundo lugar, amplía el espectro de la argumentación tradicionalmente reservados a

los aspectos relacionados con la interpretación y aplicación del derecho, y la dogmática
jurídica, proponiendo su extensión y aplicación al ámbito de la producción del derecho,
esto es, al proceso de argumentación que tiene lugar en sede legislativa. Y esto lo asume
Atienza como una derivación lógica de la función de la argumentación, al señalar:

“Si la teoría de la argumentación jurídica pretende introducir algún tipo de pauta que
permita controlar racionalizar el uso de los instrumentos jurídicos, entonces parece claro
que no puede renunciar a extender ese control al momento de la producción de las
normas.”

A este propósito el autor, consigna la idea distinguir entre una fase pre legislativa, otra
propiamente legislativa y otra pos legislativa, siendo necesario partir de alguna teoría de
la legislación, que cumpla un papel similar al de la teoría del derecho en el razonamiento
jurídico en la fase de interpretación y aplicación del derecho.

Atienza señala que la legislación constituye una serie de interacciones que tiene lugar
entre distintos elementos: editores, destinatarios, el sistema jurídico, los fines y los
valores; ello implica afirmar que la racionalidad legislativa se puede apreciar desde uno de
varios o todos los ángulos indicados, con lo cual la argumentación en cada uno de estos
aspectos adquiere perfiles concretos. Coloca como ejemplos la racionalidad lingüística
desde las perspectivas del editor, de la ley en el sentido de que el editor debe ser capaz
de transmitir un mensaje la ley al receptor el destinatario; una racionalidad jurídico formal
en tanto la Ley se inserte armónicamente en el sistema jurídico existente; una
racionalidad pragmática dirigida a motivar la conducta de los sujetos destinatarios; una
racionalidad teleológica que comprenda los fines sociales que la ley debe contener y
alcanzar; y una racionalidad ética que logre amalgamar las conductas prescritas y los
fines perseguidos por la Ley en una justificación ética.

En tercer lugar, la teoría estándar de la argumentación privilegia el aspecto de la

adjudicación, dejando a un lado la realidad resulta que muchos conflictos se resuelven
mediante procesos de negociación y mediación, a los cuales poca atención brinda la
teoría de la argumentación. Una tal teoría alternativa debería considerar los
razonamientos y argumentaciones que se producen al interior de dichos procesos de
negociación, no sólo por razones prácticas, sino teóricas. Y en cuanto a los criterios de
corrección de la argumentación, ello requiere de un modelo que sintetice y combine la
racionalidad discursiva con la racionalidad estratégica.

En cuarto lugar, la teoría de la argumentación no puede tener una vocación puramente

prescriptiva, sino también descriptiva, teniendo en cuenta los argumentos que acontecen
en la vida jurídica. Para ello propone, retomar y fortalecer la argumentación en los
contextos de descubrimiento y de justificación, mediante un discurso doble, que sea tanto
descriptivo, como prescriptivo.

Problemas metodológicos
Atienza propone que una teoría de la argumentación debe ser lo suficientemente amplia y
profunda como para disponer de un método que represente adecuadamente el proceso
real de la argumentación, tal como esta se presenta en la realidad: en las sentencias y
otros documentos jurídicos; pero debe disponer también de criterios tan precisos como
sea posible para juzgar la mayor o menor corrección de los argumentos en relación con
su resultado final: las decisiones jurídicas.

Su enfoque a este respecto, se subdivide en dos aspectos, relacionados con:

1. La Representación de la Argumentación; y

2. Los Criterios de Corrección.

En cuanto a lo primero, critica a la teoría estándar el hecho de no haber elaborado un
procedimiento que permita representar adecuadamente cómo los juristas fundamentan de
hecho sus decisiones. Señala que el uso que hacen MaCcormick y Alexy de la lógica
formal deductiva no es suficiente para alcanzar este propósito. Postula que tanto en la
argumentación jurídica, como en la argumentación práctica es fundamental considerar la
existencia de argumentos a favor de y argumentos en contra de, para los cuales no
resulta adecuado el uso de la simple inferencia lógica. En su lugar, ello se puede logar si
se acude al empleo de diagramas que den cuenta de los aspectos sintáctico, semántico y
pragmático de la argumentación. Propone dicho autor, el uso de vectores para establecer
las relaciones (sintaxis) de los argumentos entre si;́ el aspecto semántico, se representa
mediante letras minúsculas y el pragmático, mediante una simbología compuesta por
figuras geométricas. La representación de todo lo anterior conduce a una figura reticular,
en la que se integran los distintos aspectos antes indicados, y que van más allá́ de las
premisas empleadas en la lógica formal de los silogismos.

En cuanto a lo segundo, destaca el autor los aportes efectuados por la teoría en lo

relacionado con la elaboración de criterios para la valoración de la corrección de los
argumentos, mediante la noción de racionalidad práctica, los cuales no fueron agotados
por dichos autores. En su opinión los criterios de racionalidad práctica constituyen
elementos mínimos que sólo permiten descartar las argumentaciones irracionales
evidentes; no así́ las que argumentaciones que surgen en los casos difíciles, las cuales
normalmente gozan de una racionalidad mínima y a veces suficiente que hace más
compleja la adopción de una solución; por lo que aunque no lo expresa el autor- debe
acudirse a otros criterios complementarios, ya axiológicos y pragmáticos, que completen
los primeros, ya que el acto de argumentación, como actividad final debe proteger unos
valores y estar orientado a una finalidad superior: justicia y equidad; solo así́, se logra
zanjar la falencia de la sola racionalidad.

Funciones de la argumentación jurídica

Lo que concierne a las funciones de la teoría de la argumentación refiere Atienza que esta
debería cumplir a menos tres funciones fundamentales: teórica, práctica o técnica y
política o moral: Mediante la primera se postula que la teoría de la argumentación debería
contribuir al desarrollo de otras disciplinas, jurídicas o no, lo que plantearía la posibilidad
de una comprensión más profunda del fenómeno jurídico y de la práctica de argumentar.
Se trata entonces, de combinar la visión del Derecho como sistema de normas, pero
también como sistema de procedimientos, en lo que el autor reconoce la propuesta que
hace Alexy. Y agrega que, una teoría desarrollada de la argumentación debe
necesariamente considerar los estudios que se realizan sobre la argumentación en el
contexto de otras ciencias en particular.

La función práctica o técnica de la argumentación debe proporcionar herramientas y una

orientación útil en la reproducción de los esquemas de producción, interpretación y
aplicación del derecho. Esta aspiración de interés para los prácticos y teóricos del
derecho, debe comprender un método que reproduzca el proceso real de argumentación
dotándolo de un haz de criterios de corrección; y esto es una empresa compleja y en la
que resta mucho por hacer, según puntualiza el Atienza. Adicionalmente, introduce dos
sub variantes relacionadas con la construcción de sistemas jurídicos expertos y la
enseñanza del derecho. Esto último plantea un rediseño de las formas de enseñanza,
planteando la necesidad de aprender a pensar o razonar como un jurista, dejando atrás el
mero conocimiento de los contenidos jurídico positivos.

La función política o moral de la teoría de la argumentación jurídica guarda relación con el

tipo de ideología política que se asienta en la base de la teoría de la argumentación. Si
bien parece compartir la visión positivista de Alexy, matiza la idea al considerar la
necesidad de una ideología más crítica con respecto al derecho de los estados
democráticos, por ese derrotero es posible un enfoque más realista del derecho.

Esta idea la patentiza el autor, al destacar que en la teoría estándar de la argumentación

se acepta la existencia de casos fáciles y difíciles. En los primeros la respuesta del
sistema es relativamente sencilla, la cual se estima correcta, además; en los segundos,
ha lugar a varias posibles soluciones sobre cuya corrección y justicia debe justificarse.
Pero hay lugar también a una tercera categoría, la de los casos trágicos: aquellos en los
que no cabe encontrar y aplicar una solución que no sacrifique algún valor esencial desde
el punto de vista jurídico o moral. En este caso el problema se plantea no en términos de
elección de una alternativa, sino de un auténtico dilema.
 BIBLIOGRAFÌA

 Atienza, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel Derecho, Barcelona, 2006

(pp. 316).
 Ureta Guerra, Juan Antonio. Técnicas de argumentación jurídica para la litigación oral
y escrita. Jurista Editores, Lima, Perú, 2010.

http://enriquevazquezrea.blogspot.com/2010/11/argumentacion-juridica-neil-maccormick.html