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Teorı́as de la Propiedad Intelectual

William Fisher III Traducción de Evelin Heidel
hoy, 1 de agosto de 2011
Índice
1. Introducción 1
2. Una investigación preliminar 1
3. Explicando el diseño 6
4. Lagunas, conflictos y ambigüedades 9

4.1. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
4.2. B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
4.3. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
4.4. D. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
5. El valor de la teorı́a 26
1. Introducción
El término “propiedad intelectual” se refiere a un amplio grupo de doctri-
nas legales que regulan el uso de diferentes tipos de ideas e insignias. La ley
de derecho de autor protege varias “formas originales de expresión”, incluyendo
novelas, pelı́culas, composiciones musicales y programas de software. Las leyes
de patentes protegen las invenciones y cierto tipo de descubrimientos. Las leyes
de marca protegen las palabras y los sı́mbolos identificatorios que les permiten
a los consumidores distinguir los bienes y servicios manufacturados o provistos
por personas o firmas particulares. Las leyes de secreto industrial protegen la
información comercialmente valiosa (fórmulas de gaseosas, estrategias de mer-
cadotecnia confidenciales, etc.), que las compañı́as intentan ocultar a sus com-
petidores. El “derecho a la imagen” protege los intereses de las celebridades en
el uso de sus imágenes y su identidad.
La importancia económica y cultural de esta colección de reglas está au-
mentando rápidamente. Las fortunas de muchos negocios dependen gravemente
ahora de los derechos de propiedad intelectual. Un porcentaje creciente de pro-
fesionales legales se especializan en las disputas de propiedad intelectual. Y los
legisladores alrededor de todo el mundo están muy ocupados revisando sus leyes
de propiedad intelectual.1
1 La historia de estas doctrinas en los Estados Unidos -y las razones posibles de su creciente
importancia- son consideradas en: William Fisher, “Geistiges Eigentum – ein ausufernder
Una investigación preliminar 2
En parte como resultado de estas modas, el interés académico en este campo

ha aumentado dramáticamente en los años recientes. En publicaciones de leyes
y en revistas de economı́a y filosofı́a, han proliferado los artı́culos que despliegan
las “teorı́as” de propiedad intelectual. Este ensayo recaba esas teorı́as, las evalúa
y considera los roles que efectúan y deben jugar en el proceso de hacer leyes.
2. Una investigación preliminar

La mayorı́a de los escritos teóricos recientes consisten en luchas alrededor de
y por cuatro aproximaciones teóricas. La primera y más popular de las cuatro,
emplea la familiar lı́nea general utilitarista que los mismos legisladores procla-
maron cuando dieron formar a los derechos de propiedad: “la maximización del
bien social”. La búsqueda de ese fin en el contexto de la propiedad intelectual,
tal como comúnmente se piensa, requiere que los legisladores alcancen un ba-
lance óptimo en, por un lado, el poder de los derechos exclusivos para estimular
la creación de invenciones y obras de arte, y, por el otro lado, la tendencia par-
cialmente compensadora de dichos derechos de restringir al público masivo el
disfrute de estas creaciones.
Un buen ejemplo de ensayo académico en esta veta es el ensayo de William
Landes y Richard Posner sobre ley de copyright. Las caracterı́sticas distintivas
de la mayorı́a de los productos intelectuales, argumentan Landes y Posner, son
que son fáciles de replicar y que su disfrute por parte de una persona no im-
pide el disfrute por parte de otras personas. Estas caracterı́sticas combinadas
crean un peligro de que los creadores de dichos productos, estarán imposibili-
tados de recuperar sus “costos de expresión” (el tiempo y el esfuerzo dedicados
a escribir o componer, y los costos de negociación con los editores o compañı́as
discográficas), porque serán reducidos por copistas que sólo tienen presente los
bajos “costos de producción” (los costos de producir y distribuir libros o CDs)
y a través de esto pueden ofrecer a los consumidores productos idénticos a pre-
cios muy bajos. La conciencia de dicho daño detendrá a los creadores de hacer
productos intelectuales socialmente valiosos en primera instancia. Podemos evi-
tar este rasgo económicamente ineficiente al otorogarle (por tiempos limitados)
el derecho exclusivo a hacer copias de sus creaciones. Los creadores de obras
que los consumidores encuentren valiosas -esto es, aquellas que, en opinión de
los consumidores, no tienen sustitutos igualmente atractivos- tendrán el poder
como para cobrar precios para acceder a esas obras mucho mayores de los que
podrı́an cobrar en un mercado competitivo. Todas las maneras alternativas me-
diante las cuales los creadores puedan recuperar sus costos, sostienen Landes
y Posner, desperdician, por una razón u otra, mayores recursos sociales. Esta
razón utilitaria, argumentan, deberı́a ser (y lo ha sido la mayor parte) usada
para delinear doctrinas especı́ficas a lo largo del campo.2
Un argumento relacionado domina el estudio del mismo autor sobre la ley de
marcas. Argumento que el principal beneficio económicos de las marcas son (1)
Rechtsbereich: Die Geschichte des Ideenschutzes in den Vereinigten Staaten”, en Eigentum im
internationalen Vergleich (Göttingen: Vandenhoeck and Ruprecht, 1999).
2 William Landes y Richard Posner, “An Economic Analysis of Copyright Law”, Journal
of Legal Studies, 18 (1989): 325. Este argumento está derivado en una parte sustancial de
Jeremy Bentham, A Manual of Political Economy (New York: Putnam, 1839); John Stuart
Mill, Principles of Political Economy, 5th ed. (New York: Appleton, 1862); and A. C. Pigou,
The Economics of Welfare, 2nd ed. (London: Macmillan and Co., 1924).
3 Una investigación preliminar
la reducción de los “costos de búsqueda” de los consumidores (dado que es más

fácil agarrar una caja de “Cheerios” de la estanterı́a del supermercado, antes que
leer la lista de ingredientes de cada envase, y también porque los consumidores
pueden confiar en sus experiencias previas con varios tipos de cereal para decidir
qué caja comprar en el futuro) y (2) la creación de un incentivo para los nego-
cios para producir de manera consistente productos y servicios de alta calidad
(porque saben que los competidores no pueden, al imitar sus marcas distinti-
vas, tomar la libre iniciativa sobre la buena voluntad del consumidor que nace
de la calidad consistente). Las marcas, dicen Landes y Posner, también tienen
un beneficio social secundario bastante inusual: mejoran la calidad de nuestro
lenguaje. Al incrementar el número de sustantivos mediante la “creación de
palabras o frases que la gente valora por su capacidad intrı́nseca de agradar,
ası́ como su valor informativo”, simúltaneamente se economizan los costos de
comunicación y se hace a la conversación más agradable. Por cierto, las marcas
pueden ser a veces socialmente dañinas, por ejemplo, al permitir que el primer
ingresante a un mercado desanima a la competencia apropiándose para sı́ de
un nombre de marca especialmente atractivo o informativo. La conciencia de
estos beneficios y daños deberı́a, y usualmente lo hace, dicen Landes y Posner,
guiar a legisladores y jueces cuando ponen a punto la ley de marcas; las marcas
deben ser protegidas (y usualmente lo son) cuando son socialmente benéficas y
no cuando son, en suma, nocivas.3
La segunda de las cuatro aproximaciones que actualmente dominan la lite-
ratura teórica, surge de la proposición de que una persona que trabaja sobre
recursos que o bien nadie los posee o son “tenidos en común” tiene un dere-
cho natural de propiedad sobre los frutos de su esfuerzo -y que el estado tiene
el deber de respetar y reforzar ese derecho natural. Estas ideas muy extendi-
das, originadas en los escritos de John Locke, son pensadas como especialmente
aplicables al campo de la propiedad intelectual, donde las materias primas per-
tinentes (los hechos y los conceptos) sı́ parecen de algún modo ser “tenidos en
común”, y donde el trabajo o esfuerzo parece contribuir de modo tan importante
al valor de los productos finales.4
Una buena ilustración de esta perspectiva es la discusión breve pero muy
influyente de Robert Nozick acerca de la ley de patentes en Anarquı́a, Estado
y Utopı́a.5 Luego de asociarse a sı́ mismo con el argumento de Locke, Nozick
vuelve su atención hacia la famosamente ambigua “condición” de Locke: la pro-
posición de que una persona puede legı́timamente adquirir derechos de propie-
dad al mezclar su trabajo con recursos “tenidos en común”, sólo si, luego de
la adquisición, “hay suficiente y tan bueno en común para los demás.”6 Nozick
sostiene que la interpretación correcta de esta limitación (correcta en el sentido
de que: a) probablemente corresponde a lo que Locke quiso decir; y b) en cual-
3 William Landes y Richard Posner, “Trademark Law: An Economic Perspective”, Journal
of Law and Economics, 30 (1987): 265. Otros trabajos que se dirigen a la ley de marcas en
términos similares incluyen Nicholas Economides, “The Economics of Trademarks”, Trade-
mark Reporter, 78 (1988): 523-39 and Daniel McClure, “Trademarks and Competition: The
Recent History”, Law and Contemporary Problems, 59 (1996): 13-43.
4 Ver, por ejemplo, Justin Hughes, “The Philosophy of Intellectual Property”, Georgetown
Law Journal, 77 (1988): 287, at 299-330. Estas impresiones iniciales son examinadas con más
detalle en la Sección III abajo.
5 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), pp. 178-82.
6 John Locke, Two Treatises of Government (P. Laslett, ed., Cambridge: Cambridge Uni-
versity Press, 1970), Second Treatise, Sec. 27.

Una investigación preliminar 4
quier circunstancia, esto acarrea “una teorı́a adecuada de la justicia”) es que la

adquisición de la propiedad mediante el trabajo es legı́tima si, y sólo si, otras
personas no sufren con ella ningún tipo de daño global. “Daño global” para estos
términos incluye aquellos daños como quedar los demás más pobres de lo que
hubieran quedado bajo un régimen que no permita la adquisición de propiedad
a través del trabajo, o una limitación de los recursos disponibles para su uso
-pero no incluye una disminución de sus oportunidades para adquirir derechos
de propiedad sobre recursos “no poseı́dos” al trabajar primero a partir de ellos.
Interpretada de este modo, la condición de Locke no es violada, argumenta No-
zick, por la asignación de un derecho de patente a un inventor porque, aunque
el acceso por parte de otra persona a la invención está sin dudas limitado por la
expedición de la patente, la invención nunca habrı́a existido sin los esfuerzos del
inventor. En otras palabras, los consumidores son ayudados, no lastimados, por
la concesión de la patente. De todas maneras, Nozick argumenta que la fidelidad
a la teorı́a de Locke exigirı́a dos limitaciones en el derecho de los inventores. La
primera es que las personas que posteriormente inventaron el mismo dispositivo
de manera independiente se les debe permitir hacerlo y venderlo. De otro modo
la asignación de la patente para el primer inventor las dejarı́a peor. La segunda,
por la misma razón, es que las patentes no deberı́an durar más tiempo del que
a otra persona le hubiera tomado inventar el mismo dispositivo de no haber
estado imposibilitado de hacerlo por la concesión de la patente. Aunque Nozick
quizás no haya sido consciente de eso, la implementación de la primera de estas
limitaciones requerirı́a una reforma sustancial de la actual ley de patentes, que
a diferencia de la ley de derecho de autor, no contiene un puerto seguro para
las personas que sueñan con la misma idea por su cuenta.
La premisa de la tercera aproximación - interpretada libremente de los escri-
tos de Kant y Hegel - es que los derechos de propiedad privada son cruciales para
la satisfacción de algunas necesidades humanas fundamentales; tal es ası́ que,
según esta perspectiva, los legisladores deben esforzarse para crear y asignar de-
rechos a los recursos de la mejor manera, para permitir a las personas cumplir
esas necesidades. Desde este punto de vista, los derechos de propiedad intelec-
tual pueden justificarse tanto desde el hecho de que sirven para proteger de
modificación o apropiación los artefactos a través del cual los autores y los ar-
tistas han expresado su “voluntad” (una actividad pensada como central para
la “personalidad”) o en el hecho de que crean condiciones sociales y económicas
propicias para la actividad intelectual creativa, que a su vez es importante para
el florecimiento humano.7
En lo que quizás sea el argumento más desarrollado de este tipo, Justin
Hughes deriva de la Filosofı́a del Derecho de Hegel las siguientes directrices
sobre la forma adecuada de un sistema de propiedad intelectual. (A) Deberı́amos
estar más dispuestos a otorgar protección jurı́dica a los frutos de las actividades
intelectuales altamente expresivas, como la escritura de novelas, que a los frutos
de actividades menos expresivas, como la investigación genética. (B) Debido a
que lo que hace único a una persona - su “imagen pública, incluyendo sus rasgos
fı́sicos, gestos, y su historia” - es un importante “receptáculo de la personalidad”,
merece protección jurı́dica generosa, a pesar de que normalmente no resulta del
trabajo. (C) Los autores y los inventores deberı́an tener permitido ganarse el
7 Ver: Margaret Jane Radin, Reinterpreting Property (Chicago: University of Chicago Press,
1993); Jeremy Waldron, The Right to Private Property (Oxford: Clarendon, 1988).
5 Una investigación preliminar
respeto, el honor, la admiración y el dinero del público por vender o regalar

copias de sus obras, pero no se deberı́a permitirles renunciar a su derecho a
impedir que otros mutilen o les nieguen la autorı́a de sus obras.8
El último de los cuatro enfoques tiene sus raı́ces en la proposición de que los
derechos de propiedad en general - y los derechos de propiedad intelectual, en
particular, - pueden y deben ser formados para ayudar a fomentar una cultura
justa y atractiva. Los teóricos que trabajan en este sentido suelen inspirarse en
un grupo ecléctico de teóricos polı́ticos y legales, incluyéndolos a Jefferson, el
Marx temprano, los realistas legales, y los que diversos propulsores (antiguos y
modernos) del republicanismo clásico.9 Este enfoque es similar al utilitarismo
en su orientación teleológica, pero diferente en su disposición a implementar
visiones mucho más ricas de una sociedad deseable que las concepciones de
“bienestar social” desplegadas por los utilitaristas.
Un ejemplo provocativo puede encontrarse en el reciente ensayo de Neil Ne-
tanel, “Derecho de autor y una sociedad civil democrática.” Netanel comienza
por dibujar una imagen de “una sociedad civil fuerte, participativa y pluralis-
ta”, llena de “sindicatos, iglesias, movimientos polı́ticos y sociales, asociaciones
cı́vicas y vecinales, escuelas de pensamiento e instituciones educativas.” En este
mundo, todas las personas disfrutan tanto de un cierto grado de independen-
cia financiera como de una gran responsabilidad para configurar sus entornos
locales sociales y económicos. Una sociedad civil de este tipo es vital, afirma
Netanel, para perpetuar instituciones polı́ticas democráticas. No emergerá, sin
embargo, de forma espontánea, sino que debe ser alimentada por el gobierno.
La ley de derechos de autor puede ayudar a fomentarla de dos maneras.
La primera es una función productiva. Los derechos de autor proveen un
incentivo para la expresión creativa en una amplia gama de temas polı́ticos,
sociales y estéticos, reforzando ası́ los fundamentos discursivos de la cultura de-
mocrática y la asociación cı́vica. La segunda función es estructural. Los derechos
de autor contribuyen a soportar a un sector que lleva adelante actividades crea-
tivas y comunicativas de una manera relativamente independiente de subsidios
estatales, el mecenazgo de las élites, y de la jerarquı́a cultural.
La promoción de estos dos objetivos no requiere que nos reservemos todos
los aspectos del sistema actual de derechos de autor. Por el contrario, Netanel
sugiere, que se adelantarı́a con mayor eficacia por un régimen de derechos de
autor recortado en los siguientes términos: la duración del plazo de protección
del derecho de autor debe ser reducido; y de esa forma aumentarı́a el tamaño
del “dominio público” y, consecuentemente, las obras disponibles para la ma-
nipulación creativa. La autoridad de los titulares de derechos para controlar
la elaboración de “obras derivadas” deberı́a reducirse por la misma razón. Por
último, los sistemas de licencias obligatorias deben ser empleados con más fre-
cuencia para equilibrar los intereses de los artistas y los “consumidores” de sus
obras.10
8 Ver:Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”, pp. 330-350.
9 Ver,por ejemplo, James Harrington, Oceana (Westport, Conn.: Hyperion Press, 1979);
Thomas Jefferson, Notes on the State of Virginia (New York: Norton, 1972); Karl Marx,
Economic and Philosophic Manuscripts of 1844 (New York: International Publishers, 1964);
Morris Cohen, “Property & Sovereignty” Cornell Law Quarterly, 13 (1927): 8; Frank Michel-
man, “Law’s Republic”, Yale Law Journal, 97 (1988): 1493; William Fisher, Morton Horwitz,
and Thomas Reed, eds., American Legal Realism (New York: Oxford University Press, 1993).
10 “Copyright and a Democratic Civil Society,” Yale Law Journal,106 (1996): 283. Ver also
ı́dem, “Asserting Copyright’s Democratic Principles in the Global Arena,” Vanderbilt Law
Explicando el diseño 6
Otros autores que se han acercado a la ley de propiedad intelectual des-

de perspectivas similares son Keith Aoki, Rosemary Coombe, Niva Elkin Ko-
ren, Michael Madow, y yo.11 Hasta ahora, sin embargo, este cuarto enfoque no
está tan bien establecido ni reconocido como los otros tres. No tiene ni siquie-
ra una etiqueta comúnmente aceptada. Para describir un punto de vista muy
análogo desarrollado en el marco de la ley de tierras, Greg Alexander sugiere
el término teorı́a “propietarista”.12 Me parece más útil la frase “Teorı́a de la
Planificación Social”.
3. Explicando el diseño
Aquellos son, pues, en orden de importancia e influencia, las cuatro pers-
pectivas que actualmente dominan la escritura teórica acerca de la propiedad
intelectual: el utilitarismo; la Teorı́a del Trabajo, la Teorı́a de la Personalidad,
y la Teorı́a de la Planificación Social. ¿Cómo se explica la influencia de estos
enfoques en particular? En gran parte, su importancia deriva del hecho de que
crecieron y dieron sustento a las lı́neras argumentativas que durante largo tiempo
figuraron en la materia prima de la ley de propiedad intelectual: las disposiciones
constitucionales, los informes de casos, fundamentos de ley, y ası́ sucesivamente.
La dependencia de los teóricos de las ideas formuladas y popularizadas por
los jueces, legisladores y abogados es especialmente evidente en el caso del uti-
litarismo. Las referencias a la función de los derechos de propiedad intelectual
para estimular la producción de obras socialmente valiosa atraviesa toda la ley
estadounidense. Esto es, por ejemplo, la disposición constitucional sobre la cual
los derechos de autor y demás leyes de patentes indican que el propósito de esas
leyes es proporcionar incentivos para los esfuerzos intelectuales creativos que
beneficien a la sociedad en general.13 La Corte Suprema de los Estados Uni-
dos, cuando interpreta las leyes de derechos de autor y de patentes, ha insistido
reiteradamente en que su objetivo principal es inducir la producción y difusión
de las obras del intelecto.14 Una serie de tribunales inferiores han estado de
acuerdo.15
Las referencias a la importancia de recompensar a los autores e inventores
de su trabajo son casi tan comunes como las utilitaristas. Los defensores de las
Review, 51 (1998): 217-329.
11 Ver, por ejemplo, Rosemary J. Coombe, “Objects of Property and Subjects of Politics:
Intellectual Property Laws and Democratic Dialogue,” Texas Law Review, 69 (1991): 1853;
Niva Elkin-Koren, “Copyright Law and Social Dialogue on the Information Superhighway:
The Case Against Copyright Liability of Bulletin Board Operators”, Cardozo Arts & Enter-
tainment Law Journal, 13 (1995): 345; Michael Madow, “Private Ownership of Public Image:
Popular Culture and Publicity Rights”, California Law Review, 81 (1993): 125; William Fis-
her, “Reconstructing the Fair Use Doctrine”, Harvard Law Review, 101 (1988): 1659-795, pp.
1744-94.
12 Gregory S. Alexander, Commodity and Propriety (Chicago: University of Chicago Press,
1997), p. 1.
13 Artı́culo I, Sección 8, Claúsula 8, de la Constitución de Estados Unidos habilita al Con-
greso “a promover el progreso de las ciencias y las artes, mediante la concesión, a autores e
inventores, por tiempo limitado, del derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descu-
brimientos”.
14 Ver, por ejemplo, Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127-28 (1932); Kendall v. Winsor,
62 U.S. (21 How.) 322, 327-28 (1858).

15 Ver, por ejemplo, Hustler Magazine v. Moral Majority, 796 F.2d 1148, 1151 (9th Cir.
1986); Consumers Union of United States v. General Signal Corp., 724 F.2d 1044, 1048 (2d
Cir. 1983).
7 Explicando el diseño
extensiones en el alcance de los términos y perı́odos del derecho de autor o de

patentes suelen sostener argumentos como: “Nuestra sociedad norteamericana
se basa en el principio de que quien crea algo de valor tiene derecho a gozar de
los frutos de su trabajo.”16 La Corte Suprema de los EE.UU. a menudo utiliza
un vocabulario similar. Por ejemplo, el juez Reed puso fin a su opinión en Mazer
v. Stein con la solemne declaración: “Dı́as de sacrificio dedicados a actividades
creativas merecen recompensas proporcionales a los servicios prestados”.17 Las
opiniones de cortes inferiores y argumentos de apelación por lo general adoptan
el mismo enfoque.18
Hasta hace poco, la teorı́a de la personalidad no estaba muy extendida y
tenı́a muy pocos adeptos en la ley estadounidense. Por el contrario, siempre
ha figurado prominentemente en Europa. Los regı́menes de derechos de autor
francés y alemán, por ejemplo, han sido fuertemente determinados por los escri-
tos de Kant y Hegel. Esta influencia es especialmente evidente en la protección
generosa que estos paı́ses ofrecen a los “derechos morales” -esto es, los derechos
que los autores y artistas tienen para controlar la divulgación pública de sus
obras, para retirarlas de la circulación pública, para recibir el reconocimiento
apropiado por sus creaciones, y sobre todo, para proteger sus obras contra la
mutilación o destrucción. Este conjunto de derechos han sido tradicionalmente
justificados sobre la base de que una obra de arte encarna y ayuda al creador a
desarrollar su personalidad o voluntad. En las últimas dos décadas, la doctrina
de “los derechos morales” - y la perspectiva filosófica sobre la que descansa -
se ha visto cada más favorecido por los legisladores estadounidenses, como evi-
dencia de forma más clara la proliferación de leyes de preservación del estado
del arte y la reciente aprobación de la ley federal de Derechos de los Artistas
Visuales.19
Por último, los esfuerzos deliberados de trabajar o interpretar las normas con
el fin de promover una visión de una cultura justa y atractiva - la orientación
que subyace en la Teorı́a de la Planificación Social - se puede encontrar en casi
todo el terreno de las leyes de propiedad intelectual. Tales impulsos subyacen,
por ejemplo, tanto en la dura respuesta de la mayorı́a de los tribunales en
aplicar derechos de autor o derecho de marcas al humor escatológico, como en
el tratamiento en general favorable que han otorgado a la crı́tica, el comentario y
la educación. Los argumentos de la planificación social también ocupan un lugar
destacado en los debates actuales sobre el alcance de los derechos de propiedad
16 Testimony of Elizabeth Janeway, Copyright Law Revision: Hearings on H.R. 4347, 5680,
6831, 6835 Before Subcomm. No. 3 of the House Comm. on the Judiciary, 89th Cong., 1st Sess.
(1965), reprinted in George S. Grossman, Omnibus Copyright Revision Legislative History,
vol. 5 (1976), p. 100.
17 347 U.S. 201, 219 (1954). Para un argumento similar en el contexto de las patentes, ver:
Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co., 243 U.S. 502 (1917).
18 Muchos ejemplos son expuestos en Stewart E. Sterk, “Rhetoric and Reality in Copyright
Law,” Michigan Law Review, 94 (1996): 1197; Alfred C. Yen, “Restoring the Natural Law:
Copyright as Labor and Possession,“ Ohio State Law Journal, 51 (1990): 517; y en Lloyd
Harvard Law Review Weinreb, “Copyright for Functional Expression,“, 111 (1998): 1149-254,
at 1211-14.
19 Ver: Thomas Cotter, “Pragmatism, Economics, and the Droit Moral,“ North Carolina Law
Review, 76 (1997): 1, at 6-27; Jeri D. Yonover, “The ‘Dissing’ of Da Vinci: The Imaginary
Case of Leonardo v. Duchamp: Moral Rights, Parody, and Fair Use,“ Valparaiso University
Law Review, 29 (1995): 935-1004.
Explicando el diseño 8
intelectual en Internet.20
En resumen, una de las razones por las que las teorı́as utilitaristas, del tra-
bajo, de la personalidad y de la planificación social han empezado a ser tan
prominentes en la lectura teórica, es la fortaleza de temas similares en opiniones
judiciales, leyes y escritos de apelación. Sin embargo, dos circunstancias sugie-
ren que ese paralelismo y esa resonancia no pueden explicar completamente la
configuración de las teorı́as contemporáneas. En primer lugar, existen en los
materiales de varias leyes de propiedad intelectual importantes temas que no
han tenido eco y que no han sido amplificados por un número importante de
teóricos. Muchos tribunales americanos, por ejemplo, se esfuerzan al interpretar
la ley de derechos de autor o de marcas para reflejar y reforzar la costumbre
- ya sean prácticas comerciales habituales o normas consuetudinarias de “bue-
na fe” y “trato justo”.21 Esa orientación tiene raı́ces profundas, tanto en la
common law en general y en los primeros escritos del siglo XX de los Realis-
tas Legales Americanos.22 Sin embargo, pocos teóricos contemporáneos de la
propiedad intelectual prestan atención significativa a la costumbre.23 Lo mismo
puede decirse de la preocupación por la privacidad. Durante mucho tiempo una
de las principales preocupaciones de los legisladores y los tribunales,24 la protec-
ción de la privacidad recibe ahora muy poca atención por parte de los teóricos
contemporáneos de Estados Unidos.
La segunda circunstancia es que, en materia legislativa y judicial, las diversas
clases de argumentos que hemos estado considerando por lo general se mezclan.
Este es, por ejemplo, el preámbulo a la primera ley de de derechos de autor de
Connecticut:
Considerando que es perfectamente aceptable para los principios de la equi-
dad natural y la, que cada autor debe ser asegurado en recibir los beneficios que
puedan derivarse de la venta de sus obras, y que tal seguridad puede alentar
a los hombres a aprender y a los genios a publicar sus escritos; lo que puede
honrar a su paı́s, y dar servicio a la humanidad...25
Doscientos años más tarde, en el caso de Harper & Row, la Corte Suprema
tomó una lı́nea similar:
Estamos de acuerdo con la Corte de Apelaciones en que los derechos de
autor tienen por objeto aumentar y no reducir la cosecha de conocimiento. Pe-
ro creemos que el Segundo Circuito dio deferencia insuficiente para el régimen
establecido por la Ley de Derecho de Autor para el fomento de las obras origi-
nales que proveen la semilla y el contenido de esta zafra. Los derechos conferidos
por la ley de derechos de autor están diseñados para asegurar que aquellos que
aportan a la reserva del conocimiento reciban una remuneración justa por su
20 Ver: Niva Elkin-Koren, “Cyberlaw and Social Change: A Democratic Approach to Copy-
right Law in Cyberspace,“ Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 14 (1996): 215.
21 Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 563 (1985). Ver también: Time v.
Bernard Geis Associates, 293 F.Supp. 130, 146 (S.D.N.Y. 1968); Rosemont Enterprises v.
Random House, 366 F.2d 303, 307 (2d Cir. 1966); Holdridge v. Knight Publishing Corp., 214
F.Supp. 921, 924 (S.D.Cal. 1963).
22 Ver: Fisher et al., American Legal Realism, p. 170.
23 Weinreb, “Fair’s Fair: A Comment on the Fair Use Doctrine,” Harvard Law Review, 103
(1990): 1137-61.
24 Ver: Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 564 (1985); Salinger v. Random
House, 811 F.2d 90, 97 (2d Cir. 1987).

25 1783 Conn. Pub. Acts Jan. Sess., reprinted in U.S. Copyright Office, Copyright Enact-
ments of the United States, 1783-906, at 11 (2nd ed., Washington: Government Printing Office,
1906).
9 Lagunas, conflictos y ambigüedades
trabajo.26
La equidad, los incentivos, la cultura, la formación -en estos y en otros in-
numerables pasajes- se arremolinan. En la escritura teórica contemporánea, por
el contrario, tales temas se caracterizan por estar delimitados y yuxtapuestos.
¿Cómo podemos explicar estos dos aspectos en los que la teorı́a de la propie-
dad intelectual se desvı́a de los materiales legales existentes? La respuesta parece
ser que los teóricos están viendo la ley a través de lentes suministrados por la
filosofı́a polı́tica. En los debates filosóficos contemporáneos, el derecho natural,
el utilitarismo y las teorı́as del bien se suelen considerar como puntos de vista
incompatibles.27 No es sorprendente que los teóricos del derecho, familiarizados
con esos debates, deban separar las ideas acerca de la propiedad intelectual en
pilas similares.
Una circunstancia adicional también juega probablemente un papel: muchos
teóricos contemporáneos de la propiedad intelectual también participan en ar-
gumentos similares acerca de la forma adecuada del derecho de propiedad en
general. En ese escenario, hay ahora un canon bien establecido de las pers-
pectivas rivales, una vez más elaborado en gran parte por la filosofı́a polı́tica
anglo-americana. La teorı́a del trabajo, el utilitarismo y la teorı́a de la persona-
lidad son los principales contendientes.28 No es de extrañar verlo replicado en
el contexto de la propiedad intelectual.
4. Lagunas, conflictos y ambigüedades

Los legisladores se enfrentan en estos dı́as con muchas preguntas difı́ciles
relacionadas con los derechos para controlar la información. ¿Los creadores de
bases de datos electrónicas podrán exigir una compensación a los usuarios o
a los copistas? ¿Qué grado de similitud entre dos tramas o dos personajes de
ficción debe ser necesario para llegar a la conclusión de que uno de ellos viola los
derechos del otro? ¿Los programas de computación deberı́an regirse por derecho
de autor, derecho de patentes, o un régimen jurı́dico sui generis? ¿Hay que am-
pliar o reducir la protección de la propiedad intelectual para las configuraciones
de productos de consumo? ¿La información sensible al tiempo (por ejemplo, re-
sultados deportivos, noticias, datos financieros) reunidos por un tercero deben
estar protegidos contra la copia por otros? Muchos otros problemas similares
demandan atención.
Los defensores de alguna de las cuatro de las principales teorı́as de la pro-
piedad intelectual pretenden proporcionar a los legisladores respuestas a las
preguntas de este tipo. En otras palabras, entienden que sus argumentos son
26 Harper& Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539, 545-46 (1985).
27 La
literatura pertinente es enorme. Unas pocas entradas, sugiriendo la importancia de las
divisiones dibujadas en el texto, son: H. L. A. Hart, “Between Utility and Rights,“ Columbia
Law Review 79 (1979): 828; Michael Sandel, Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge:
Cambridge University Press, 1982).
28 Para discusiones e ilustraciones del canon, ver, J. Roland Pennock and John W. Chapman,
eds., Property (Nomos XXII) (New York: New York University Press, 1980); Alan Ryan,
Property and Political Theory (Oxford: Blackwell, 1984); Waldron, Right to Private Property.
Por cierto, no todos los teóricos de la propiedad están inclinados a mantener los lı́mites
tradicionales entre la ley natural, el utilitarismo y las teorı́as de lo bueno. Para un teórico
pluralista prominente, ver: Stephen R. Munzer, A Theory of Property (Cambridge: Cambridge
University Press, 1990).
4.1 A. 10
no sólo el recuento sistemático de los impulsos que han dado forma a las doc-
trinas legales existentes, sino que también son la guı́a que los legisladores y los
jueces pueden utilizar cuando modifican o amplian esas doctrinas en respuesta
a las nuevas tecnologı́as y las circunstancias. Desafortunadamente, las cuatro
teorı́as han probado en la práctica ser menos útil en este sentido que lo que sus
defensores afirman. Las ambigüedades, las contradicciones internas, y la falta
de información empı́rica fundamental limitan su poder normativo. Subsecciones
III.A.-III.D., a continuación, exploran esas limitaciones. La sección IV sostiene
que las teorı́as, no obstante, tienen un valor considerable.
4.1. A.
La primera tarea en el desarrollo de una teorı́a utilitarista de la propiedad
intelectual es traducir el ideal de Bentham del “mayor bien del mayor número”
en una norma más precisa y administrable. La mayorı́a de los escritores contem-
poráneos selecciona para este fin o el criterio de “maximización de la riqueza”,
que asesora a los legisladores para seleccionar el sistema de reglas que maximiza
el bienestar total medido por la capacidad de los consumidores y su disposición
a pagar por los bienes, servicios y condiciones,29 o el criterio “Kaldor-Hicks”,
según el cual un estado de cosas es preferible a un segundo estado de cosas si,
al pasar de la segunda a la primera, el “ganador” de la medida puede, por una
transferencia de una suma global, compensar al “perdedor” por su pérdida de
utilidad y aún ası́ estar mejor.30
Esta maniobra de análisis preliminar es vulnerable a varias objeciones. En
primer lugar, los criterios de la maximización de la riqueza y de Kaldor-Hicks,
aunque similares, no son idénticos, y mucho puede variar en la elección de uno
de los dos. Luego, los escépticos comúnmente objetan ambos criterios, basados
en que ambos ignoran la inconmensurabilidad de las funciones de utilidad y el
análisis de sesgo en favor de los deseos de los ricos, que, en promedio, valoran
menos cada dólar que los pobres. Por último, algunos economistas y teóricos de
la polı́tica que se inspiran en la rica tradición del utilitarismo argumentan que
ambos criterios (pero sobre todo el primero) definen el bienestar social de forma
demasiado estricta y preferirı́an una red de análisis más amplia. Pero debido
a que estas objeciones no están de ninguna manera limitadas a la esfera de la
propiedad intelectual, y por haber sido bien discutidas en otros lugares, no voy
a hacer una pausa para explorarlas aquı́.31
Supongamos que estamos cómodos con al menos uno de estos criterios como
nuestro faro. ¿Cómo podrı́a aplicarse a la ley de propiedad intelectual? ¿Qué sis-
tema de reglas, en otras palabras, mejorarı́a más el beneficio social? Resulta que
hay por lo menos tres formas generales en las que podrı́amos tratar de responder
29 Para una discusión más abarcativa de este estándar, ver: Richard Posner, Economic Analy-
sis of Law (3rd ed., Boston: Little, Brown, 1986), pp. 11-15.
30 Ver: Nicholas Kaldor, “Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons
of Utility,“ Economic Journal, 69 (1939): 549-52.

31 Para explorar estas dificultades, ver, por ejemplo, C. Edwin Baker, “Starting Points in
Economic Analysis of Law,” Hofstra Law Review 8 (1980): 939, at 966-72; Duncan Kennedy,
“Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique,” Stanford Law Review 33 (1981):
387; Ronald Dworkin, “Is Wealth a Value?,” Journal of Legal Studies, 9 (1980): 191; Louis
Kaplow and Steven Shavell, “Principles of Fairness versus Human Welfare: On the Evaluation
of Legal Policy,” John M. Olin Foundation, Discussion Paper No. 277 (2000).
11 4.1 A.
a esta pregunta:32
1. La teorı́a de los incentivos. La primera y más común de las tres moda-

lidades está bien ilustrada por el tratamiento clásico de William Nordhaus
de la ley de patentes.33 Norhaus estaba mayormente preocupado por de-
terminar la duración óptima de una patente, pero su análisis se puede
aplicar de manera más general. Cada aumento en la duración o la fuerza
de las patentes, observó, estimula un aumento en la actividad inventiva.
Los beneficios resultantes para el bienestar social incluye el valor actual
descontado de los excedentes del consumidor y excedente del productor
asociado a la distribución de los productos intelectuales, cuya creación es
de tal modo inducido. Al mismo tiempo, sin embargo, el bienestar social
se reduce por cosas tales como mayores gastos administrativos y por gran-
des pérdidas de eficiencia asociadas a los mayores precios de los productos
intelectuales que habrı́an sido creados de todos modos, incluso en ausencia
de un aumento en el incentivo. Idealmente, la duración de la patente o de
su fortaleza debe aumentar hasta el punto en que los beneficios marginales
igualen a los costos marginales.34
2. Optimización de los patrones de la productividad. Hace muchos

años, Harold Demsetz argumentó que los sistemas de derechos de autor
y de patentes desempeñan la importante función de permitir a los pro-
ductores potenciales de los productos intelectuales saber lo que quieren
los consumidores y ası́ canalizar los esfuerzos productivos en aquellas di-
recciones que más probabilidades tienen de mejorar el bienestar de los
consumidores.35 En la última década, un creciente grupo de teóricos ha
argumentado que el reconocimiento de esta función, justifica la expan-
sión de los sistemas de derechos de autor y patentes. En palabras de Paul
Goldstein:
32 Una reseña abarcativa de las múltiples variedades de análisis económicos puede encon-
trarse en Peter Menell, “Intellectual Property: General Theories,” Encyclopedia of Law &
Economics (forthcoming 2000).
33 William D. Nordhaus, Invention, Growth, and Welfare: A Theoretical Treatment of Te-
chnological Change (Cambridge: M.I.T. Press, 1969).

34 Entre las lecciones que Nordhaus derivó de sus análisis, se encuentra que: “las commodities
que tienen una elasticidad menor en la demanda tienen una vida de patente óptima“ y que
“las industrias que tienen una invención más progresiva o más fácil deberı́an tener patentes
con una vida más corta“, Ibid., p. 79.
Una selección muy amplia de ensayos tanto en el campo de las patentes como en el del dere-
cho de autor tratan de refinar o de aplicar la aproximación general desarrollada por Nordhaus.
Ver, por ejemplo, Pankaj Tandon, “Optimal Patents with Compulsory Licensing,” Journal of
Political Economy, 90 (1982): 470-86; Richard Gilbert and Carl Shapiro, “Optimal Patent
Protection and Breadth,” RAND Journal of Economics, 21 (1990): 106-12; Paul Klemperer,
“How Broad Should the Scope of Patent Protection Be?,” RAND Journal of Economics, 21
(1990): 113-30; Landes and Posner, “Economic Analysis of Copyright Law”; William Fisher,
“Reconstructing the Fair Use Doctrine,“ at 1698-1744; S. J. Liebowitz, “Copying and Indirect
Appropriability: Photocopying of Journals,“ Journal of Political Economy, 93 (1985), 945; A.
Samuel Oddi, “Beyond Obviousness: Invention Protection in the Twenty-First Century,” Ame-
rican University Law Review, 38 (1989): 1097, at 1101-2, 1114-16; and Frederic M. Scherer,
Industrial Market Structure and Economic Performance (2nd ed., Chicago: Rand McNally,
1980), pp. 439-58. The history of this perspective is traced in Gillian K. Hadfield, “The Eco-
nomics of Copyright: An Historical Perspective,“ Copyright Law Symposium (ASCAP), 38
(1992): 1-46.
35 Ver: Harold Demsetz, “Information and Efficiency: Another Viewpoint,“ Journal of Law
and Economics, 12 (1969): 1.

4.1 A. 12
La lógica de los derechos de propiedad dicta su extensión a todos los rinco-

nes en los que las personas valoran y obtienen placer de las obras literarias
y artı́sticas. “Acortar la duración de estos fines privarı́a a los producto-
res de las señales de preferencia de los consumidores que desencadenan y
dirigen sus inversiones.”36
¿No adoptar esta estrategia impedirı́a la difusión pública de los productos
intelectuales? No, en absoluto, dicen los que proponen este enfoque. Las
ventas y las licencias se asegurarán de que las mercancı́as lleguen a las
manos de las personas que los quieren y son capaces de pagar por ellos.
Sólo en las raras ocasiones en que los costos de transacción impedirı́an tales
intercambios voluntarios se les debe negar a los propietarios de propiedad
intelectual el control absoluto sobre los usos de sus obras -ya sea a través
de un “privilegio” categórico (como la doctrina de uso justo) o a través de
un sistema de licencias obligatorias.37
3. Invención rival. La aproximación final se relaciona con, pero es distin-

guible, de la segunda. Su objetivo es eliminar o reducir la tendencia de los
derechos de propiedad intelectual de fomentar la duplicación o la descoor-
dinación de las actividades inventivas. El fundamento de este enfoque fue
colocado por un grupo de economistas, encabezados por Yoram Barzel,
que en las últimas tres décadas ha explorado las formas en que la com-
petencia entre las empresas complica el impacto del sistema de patentes
en la actividad inventiva.38 Este cuerpo de la literatura ha sensibilizado a
teóricos del derecho a identificar tres etapas en el proceso de invención en
la que se pueden producir desastres económicos. En primer lugar, la olla
de oro representada por una patente sobre una invención pionera, de valor
comercial, puede atraer a un número demasiado elevado de personas y
36 Ver: Paul Goldstein, Copyright’s Highway (New York: Hill & Wang, 1994), pp. 178-9.
37 Ver: Wendy J. Gordon, “An Inquiry into the Merits of Copyright: The Challenges of
Consistency, Consent, and Encouragement Theory,” Stanford Law Review 41 (1989): 1343, at
1439-49; Robert P. Merges, “Are You Making Fun of Me?: Notes on Market Failure and the
Parody Defense in Copyright,” American Intellectual Property Law Association Quarterly
Journal, 21 (1993): 305, at 306-7; Netanel, “Copyright and Democratic Civil Society,” at
308-10. En esta lı́nea, Robert Merges ha argumentado que los legisladores no deberı́an ser
rápidos en implementar sistemas de licencias obligatorias. Las instituciones privadas tales como
las gestoras colectivas de derechos muy frecuentemente son superiores a cualquier régimen
mandatado por el gobierno, y generalmente brotarán espontáneamente si los legisladores se
niegan a intervenir.
38 El trabajo de este grupo de economistas está bien resumido en Menell, “General Theo-
ries,” at 7-8. Entre los trabajos lı́deres están: Yoram Barzel, “Optimal Timing of Innovations,”
Review of Economic and Statistics, 50 (1968): 348-55; Partha Dasgupta, “Patents, Priority
and Imitation or, The Economics of Races and Waiting Games,” Economics Journal 98 (1988):
66, at 74-8; Partha Dasgupta and Joseph Stiglitz, “Uncertainty, Industrial Structure and the
Speed of R&D,” Bell Journal of Economics, 11 (1980); 1, at 12-13; Drew Fundenberg, Ri-
chard Gilbert, Joseph Stiglitz, and Jean Tirole, “Preemption, Leapfrogging, and Competition
in Patent Races,” European Economic Review 77 (1983): 176-83; Michael L. Katz and Carl
Shapiro, “R & D Rivalry with Licensing or Imitation,” American Economic Review 77 (1987):
402; Steven A. Lippman and Kevin F. McCardle, “Dropout Behavior in R. & D. Races with
Learning,” RAND Journal of Economics 18 (1987): 287; Glenn C. Loury, “Market Structu-
re and Innovation,” Quarterly Journal of Economics, 93 (1979): 395; Frederic M. Scherer,
“Research and Development Resource Allocation Under Rivalry,” Quarterly Journal of Eco-
nomics, 81 (1967): 359, at 364-6; Pankaj Tandon, “Rivalry and the Excessive Allocation of
Resources to Research,” Bell Journal of Economics, 14 (1983): 152; Brian D. Wright, “The
Resource Allocation Problem in R & D,” in The Economics of R & D Policy 41, 50 (George
S. Tolley, James H. Hodge & James F. Oehmke eds., 1985).
13 4.1 A.
organizaciones en la carrera para ser el primero en llegar a la invención en

cuestión. En segundo lugar, la carrera para desarrollar una mejora lucrati-
va en la tecnologı́a existente puede generar una lucha similar por razones
similares en el nivel “secundario”. Por último, las empresas pueden tra-
tar de “inventar alrededor” de tecnologı́as patentadas por sus rivales -es
decir, pueden desarrollar tecnologı́as funcionalmente equivalentes, pero no
que no infrinjan derechos- esfuerzos que, aunque racionales desde el punto
de vista de la empresa individual, representan un desperdicio de recursos
sociales. Mayor conciencia de estos riesgos ha llevado a los estudiosos del
derecho a buscar posibles reformas de la ley de propiedad intelectual -o
de doctrinas relacionadas, como el derecho de defensa de la competencia-
que podrı́a mitigar la dispersión de recursos en estos sitios diferentes.39
Los esfuerzos para extraer de cualquiera de estos enfoques respuestas a los

problemas doctrinales concretos asisten serias dificultades. Con respecto a la
teorı́a de los incentivos, el principal problema es la falta de la información ne-
cesaria para aplicar el análisis. ¿En qué medida la producción de tipos especı́fi-
cos de productos intelectuales depende del mantenimiento de la protección de
derechos de autor o de patente? Con respecto a ciertos campos, algunos comen-
taristas han respondido: muy poco. Otros premios monetarios o no monetarios
-como los beneficios atribuibles a ganar tiempo, las oportunidades del inventor
a especular con los mercados que se verán afectados por la revelación de sus
invenciones, el prestigio del que gozan los innovadores artı́sticos y cientı́ficos, la
posición académica, y el amor al arte- serı́a suficiente para mantener los niveles
actuales de producción, incluso en ausencia de protección de la propiedad in-
telectual.40 Otros comentaristas están fuertemente en desacuerdo.41 La verdad
es que no tenemos suficiente información para saber quién tiene la razón. El
trabajo empı́rico ha sugerido que la ley de patentes ha sido más importante pa-
ra estimular la innovación en determinadas industrias (por ejemplo, productos
farmacéuticos y quı́micos) que en otros, pero no ha podido responder a la pre-
gunta final de si el estı́mulo a la innovación vale lo que cuesta.42 Con respecto
39 Ver: Louis Kaplow, “The Patent-Antitrust Intersection: A Reappraisal,” Harvard Law
Review, 97 (1984): 1813-92; Edmund Kitch, “The Nature and Function of the Patent System,”
Journal of Law and Economics, 20 (1977): 265; idem, “Patents, Prospects, and Economic
Surplus: A Reply,” Journal of Law and Economics, 23 (1980): 205; Mark F. Grady & J. I.
Alexander, “Patent Law and Rent Dissipation,“ Virginia Law Review, 78 (1992): 305; Robert
Merges and Richard Nelson, “On the Complex Economics of Patent Scope,“ Columbia Law
Review, 90 (1990): 839-916; Mark Lemley, “The Economics of Improvement in Intellectual
Property Law,” Texas Law Review, 75 (1997): 993-1084.
40 Ver, por ejemplo, Joan Robinson, The Economics of Imperfect Competition (London:
Macmillan, 1933); Arnold Plant, “The Economic Aspects of Copyright in Books,“ in Econo-
mica (n.s.) (1934): 30-51; Jack Hirshleifer, “The Private and Social Value of Information and
the Reward to Inventive Activity,” American Economic Review, 63 (1973): 31-51; Stephen
Breyer, “The Uneasy Case for Copyright,” Harvard Law Review, 87 (1970): 281-351.
41 Ver, por ejemplo, Barry Tyerman, “The Economic Rationale for Copyright Protection for
Published Books: A Reply to Professor Breyer,“ UCLA Law Review, 18 (1971): 1100.
42 La literatura relevante incluye John Kay, “The Economics of Intellectual Property Rights,”
International Review of Law & Economics, 13 (1993): 337, at 344-6; R. C. Levin, A. K. Kle-
vorick, R. R. Nelson, and S. G. Winter, “Appropriating the Returns from Industrial Research
and Development,” Brookings Papers Economic Activity (1987): 783-831; Edwin Mansfield,
“Patents and Innovation: An Empirical Study,” Management Science, 32 (1986): 173-81; Geor-
ge L. Priest, “What Economists Can Tell Lawyers About Intellectual Property,” Research in
Law and Economics, Vol. 8 (John Palmer, ed., 1986), 19, 21; Antoon A. Quaedvlieg, “The
Economic Analysis of Intellectual Property Law,” in Willem F. Korthals Altes et al., eds.,
4.1 A. 14
a otras formas de protección de propiedad intelectual diferentes de las patentes,

sabemos todavı́a menos.
Incluso si fuéramos capaces de superar este obstáculo enorme -y llegáramos
a la conclusión de que la sociedad estarı́a mejor, en general, suministrando a los
autores e inventores algún tipo de recompensa especial-, las principales fuentes
de incertidumbre permancerán. ¿Es un sistema de propiedad intelectual de la
mejor manera de proporcionar la recompensa o podrı́a ser mejor, como Steven
Shavell y Tanguy van Ypersele han sugerido recientemente, que una agencia del
gobierno estime el valor social de cada innovación y les pague a los innovadores
esa suma con ingresos fiscales?43 En el primer caso, ¿hasta qué punto deberı́an
ampliarse los derechos de los creadores? ¿Deberı́an incluir el derecho a realizar
“obras derivadas”? ¿Para bloquear los “usos experimentales” de sus tecnologı́as?
¿Para suprimir sus invenciones? Algunos investigadores continúan buscando los
datos necesarios para comenzar a responder a las preguntas de este tipo. La
mayorı́a han abandonado el juego, desconsolados por no poder adquirir el tipo
de información que uno necesita.44 Casi todos coinciden en que esa información
aún no está a nuestra disposición. Hasta que lo esté, los legisladores ganarán
poca orientación de la primera variante del enfoque utilitarista.
Los teóricos que tratan de optimizar los patrones de la productividad se
confrontan menos severamente a los problemas de la información disponible.
Sin duda, se ven obligados a hacer juicios difı́ciles -a menudo con datos débiles-
sobre cuestiones tales como si el fracaso de los creadores al licenciar ciertos usos
de sus obras deviene del hecho de que dichos usos valen menos para los consumi-
dores que lo que vale para los creadores prevenirlos (en cuyo caso, la ausencia de
licencias es socialmente deseable), o si provienen de costos de transacción excesi-
vamente altos (en cuyo caso, los creadores deberı́an ser compelidos a garantizar
licencias -ya sean gratuitas o por una suma determinada por el gobierno). Pero
las investigaciones de este tipo no son tan terriblemente complejas como las
que se enfrentan los teóricos de los incentivos. Sin embargo, los académicos y
los legisladores que toman este camino enfrentan un problema adicional: ¿cuál
es el conjunto de las actividades productivas para las que estamos tratando
de ajustar los incentivos? Por las razones esbozadas anteriormente, si limita-
mos nuestra atención a los productos intelectuales, la doctrina jurı́dica óptima
deberı́a ser una que confiere a los creadores una serie de derechos muy gene-
rosos. Sólo ası́ los productores potenciales serán provistos de señales refinadas
Information Law Towards the 21st Century (Boston : Kluwer Law and Taxation Publishers,
1992), pp. 379, 393; D. Schwartzmann, Innovation in the Pharmaceutical Industry (Baltimore:
Johns Hopkins University Press, 1976); C. Taylor and Z. Silberston, The Economic Impact of
the Patent System (London: Cambridge University Press, 1973).
43 Más especı́ficamente, Shavell y Ypersele sostienen que un régimen en el cual, luego de
que una invención ha sido comercializada, el gobierno use los datos de ventas y encuestas
para evaluar su valor social, y luego pague periódicamente al inventor una suma acorde quizás
sea mejor que el régimen de patentes, a pesar de las dificultades asociadas familiarmente
a una estimación gubernamental de este tipo. Y que un sistema en el cual cada inventor
tenga la opción de obtener una patente tradicional tanto como recolectar la recompensa del
gobierno sin dudas serı́a mucho mejor que un sistema simple de patentes. Ver: “Rewards versus
Intellectual Property Rights,” National Bureau of Economic Research, Working Paper 6956
(February 1999).
44 Ver, por ejemplo, Robert M. Hurt and Robert M. Schuchman, “The Economic Rationale
of Copyright,“ American Economic Review, 56 (1966): 425-26; Jessica Litman, “The Public
Domain,“ Emory Law Journal, 34 (1990): 997; Lloyd Weinreb, “Copyright for Functional
Expression,“ at 1232-6; John Shepard Wiley, Jr., “Bonito Boats: Uninformed but Mandatory
Innovation Policy,“ Supreme Court Review (1989), 283.
15 4.1 A.
acerca de cómo los consumidores desean hacer uso de cada clase de productos
intelectuales. Sin embargo, como Glynn Lunney ha argumentado, si ampliamos
nuestro marco de referencia, esta solución prueba ser muy problemática.45 En
casi ningún campo de la actividad económica los innovadores están autorizados
a cobrar el valor total de sus innovaciones. El maestro de escuela primaria que
desarrolla una nueva técnica para la enseñanza de las matemáticas, el activista
de derechos civiles que descubre una manera de reducir las tensiones raciales,
el fı́sico que encuentra una manera de integrar nuestra comprensión de la gra-
vedad y la mecánica cuántica -todos estos devienen en beneficios sociales que
exceden con mucho a los ingresos de los innovadores. La ampliación de los de-
rechos de los titulares de la propiedad intelectual por lo tanto quizás podrı́an
afinar las señales enviadas a los creadores de diferentes tipos de ficción, pelı́culas
y software relativas a las preferencias de los consumidores, pero llevarı́an a un
exceso de inversión aún más grave en los productos intelectuales frente a temas
tales como la educación, el activismo comunitario y la investigación primaria.
Por desgracia, la respuesta propuesta por Lunney a este problema -la reducción
de la protección de los derechos de autor hasta que los creadores de entrete-
nimiento hayan recibido recompensas que no sean superiores a las disponibles
para los innovadores en otros campos- sacrificarı́a la mayor parte de los benefi-
cios económicos subrayados por Demsetz y Goldstein. La solución óptima está,
pues, lejos de ser clara.
Los teóricos empeñados en evitar la actividad inventiva redundante tienen
sus propios problemas. La dificultad más grave surge del hecho de que la re-
ducción del gasto social en una etapa del proceso inventivo comúnmente lo
aumenta en otra. Ası́, por ejemplo, en el artı́culo pionero de este subcampo,
Edmund Kitch destacó las ventajas que significarı́a una concesión amplia de de-
rechos para el desarrollador de una invención pionera, permitiéndole que pueda
coordinar la investigación y el desarrollo dedicado a la mejora de la invención,
y ası́ reducir la disipación de las rentas en el nivel secundario.46 Sin embargo,
como Robert Merges sostiene, una concesión de patentes tan generosa exacer-
bará la disipación de la renta en el nivel primario. Un número aún mayor -y
por lo tanto socialmente más inútil- de personas o empresas competirá ahora
para ser el primero en desarrollar patentes pioneras. Mark Grady y Alexan-
der Jay han desarrollado una ingeniosa teorı́a para determinar cuál de estos
peligros es más notable en casos particulares.47 Las invenciones primarias que
sólo tienen un valor social modesto pero que señalan un potencial muy amplio
para mejoras, frecuentemente atraen potenciales “mejoradores” como moscas.
Para terminar con el enjambre, al desarrollador de la invención primaria se le
deberı́a conceder una patente amplia, del tipo de la recomendada por Kitch.
Las invenciones primarias con un valor social muy amplio pero con un mı́nimo
de poder de “señalización” deberı́an, en cambio, tener sólo patentes estrechas,
para reducir el riesgo de actividad duplicada al nivel primario. Finalmente, y
de manera más sorprendente, las invenciones socialmente valiosas concebidas de
modo tal que no puedan ser mejoradas no deberı́an tener ninguna patente, fre-
45 Ver: Glynn Lunney, Jr., “Reexamining Copyright’s Incentives-Access Paradigm,“ Vander-
bilt Law Review, 49 (1998): 483.

46 Ver: Kitch, “The Nature and Function of the Patent System.” See also Suzanne Scotchmer,
“Protecting Early Innovators: Should Second-Generation Products Be Patentable?,” RAND

Journal of Economics 27 (1996): 322-31.
47 Grady and Alexander, “Patent Law and Rent Dissipation.”
4.2 B. 16
nando de este modo la disipación de la renta en ambos niveles. Esta tipologı́a, si

bien resulta fascinante, tiene varios defectos, tanto prácticos como teóricos. Para
empezar, es difı́cil de determinar por adelantado qué invenciones envı́an señales
de posibles mejoras. Segundo, ¿qué se hace en aquellos casos en los cuales una
invención es socialmente valuable (por lo tanto, crea el riesgo de desperdicio al
nivel primario) pero que también da señales de poder ser mejorada ampliamente
(y ası́, creando un riesgo de desperdicio al nivel secundario)? Finalmente, Ro-
bert Merges y Richard Nelson señalan que los esfuerzos realizados para mitigar
la disipación de la renta a través de garantizar amplios derechos de patentes,
quizás tengan efectos económicos colaterales de gravedad. En lugar de permitirle
al inventor original la posibilidad de explotar eficientemente la tecnologı́a, puede
llevar a una conducta complaciente48 y a un enfoque ineficientemente estrecho
sobre las mejoras relacionadas con la lı́nea principal de los negocios del inventor
primario.49 En resumen, una combinación limitada de información y de tensión
teórica hacen que este tercer enfoque sea tan impreciso en la práctica como los
otros dos.50
Incluso si las dificultades especı́ficas a cada uno de los tres enfoques económi-
cos pudiera resolverse, un problema aún más formidable permanecerı́a: no existe
una teorı́a general que integre las tres lı́neas de investigación. ¿Cómo debe la
ley ser ajustada simultáneamente para, al mismo tiempo: (i) equilibrar de forma
óptima los incentivos para la creatividad y la concomitante pérdida de eficien-
cia; (ii) enviar a los posibles productores de todo tipo de bienes, señales precisas
acerca de lo que los consumidores quieren; y (iii) minimizar la disipación de
renta? Hasta la fecha, ningún teórico siquiera ha intentado responder a esta
pregunta general. Hasta que ese reto no sea enfrentado exitosamente, el poder
del enfoque utilitarista para orientar a los legisladores será muy limitado.51
4.2. B.
Dificultades similares afectan a los esfuerzos para aplicar la teorı́a del traba-
jo a la propiedad intelectual. Los problemas comienzan en el umbral. Como fue
el caso del utilitarismo, no está del todo claro que la teorı́a del trabajo apoye
ningún tipo de ley de propiedad intelectual. La fuente de la dificultad es la am-
bigüedad en el razonamiento original de Locke sobre los derechos de propiedad
-de la que toda esta teorı́a emerge. ¿Por qué, precisamente, deberı́a el trabajo
sobre un recurso sostenido “en común” autorizar al trabajador los derechos de
propiedad sobre el recurso en sı́ mismo? Dispersas en el capı́tulo 5 del Segundo
48 Desarrollado primero por Herbert A. Simon, el concepto de “satisfactorio“ ha llegado a
estar asociado con el comportamiento bajo el cual un tomador de decisiones cesa una actividad
luego de encontrarse con un requirimiento mı́nimo, como por ejemplo la vagancia desplegada
por los leones cuando la caza es abundante. Ver: David Ward et al., “The Role of Satisficing
in Foraging Theory,” Oikos, 63:2 (1992): 312-17.
49 Merges and Nelson, “Complex Economics of Patent Scope.”
50 Para debates en estas cuestiones, ver: Donald G. McFetridge and Douglas A. Smith,
“Patents, Prospects, and Economic Surplus: A Comment,“ Journal of Law and Economics, 23
(1980): 197; A. Samuel Oddi, “Un-Unified Economic Theories of Patents – The Not-Quite-Holy
Grail,“ Notre Dame Law Review, 71 (1996): 267, at 283 (disagreeing with Merges and Nelson);
Donald L. Martin, “Reducing Anticipated Rewards from Innovation Through Patents: Or Less
is More,“ Virginia Law Review, 78 (1992): 351, at 356; Robert P. Merges, “Rent Control in
the Patent Districts: Observations on the Grady-Alexander Thesis,“ Virginia Law Review, 78
(1992): 359, at 376-77.
51 Ver: Oddi, “Un-Unified Economic Theories of Patents.”
17 4.2 B.
Tratado se puede encontrar seis respuestas relacionadas pero distinguibles a esa

pregunta.
1. “La razón natural”, nos dice que los hombres tienen “derecho a su preser-
vación”, y la única forma posible en que pueden mantenerse a sı́ mismos
es mediante la “apropiación” individual de los materiales necesarios para
proporcionarse alimento y refugio.52
2. La obligación religiosa refuerza la tesis anterior. Dios no se limitó a dar la

tierra al hombre en común, sino que lo “comandó” a que él la “sometiera”,
esto es, que la “mejorara para el beneficio de la Vida”. Tarea que el hombre
sólo puede hacer tanto trabajándola como apropiándose de los frutos de
su trabajo.53
3. Las intuiciones en relación con la propiedad de sı́, apunta a la misma di-

rección. Cada persona claramente tiene “una propiedad sobre su propia
persona”, incluyendo el “trabajo de su cuerpo, y la obra de sus manos.”
Parece natural que todo aquello que se involucre con ese trabajo le perte-
nezca a él también.54
4. El valor moral del trabajo refuerza la idea anterior. Dios le dio al mundo
a “los industriosos y racionales, [...] no a los creı́dos o a los codiciosos
de la beligerancia o la disputa.” Por tanto, es apropiado que la primera
adquisición, a través de su trabajo, les de titularidad sobre aquello que
trabajaron.55
5. El sentido de la proporcionalidad y la equidad también figura en las ave-

riguaciones. La mayor parte del valor de las cosas útiles para los hombres
no se deriva del valor de las materias primas con las que se hacen, sino
del trabajo invertido en ellas. Por lo tanto, no es “tan extraño” que, para
determinar si la propiedad debe ser asignada a un trabajador o a la comu-
nidad, la propiedad individual sobre el trabajo “debe ser capaz de tener
más importancia que la tierra comunitaria.”56
6. Por último, Locke se basa a lo largo del capı́tulo en un imaginario de la

transformación productiva. Al trabajar sobre tierra no reclamada u otros
recursos, el trabajador los cambia de silvestres a domésticos, de salvajes
a cultivados, de caóticos a ordenados, de sinsentido a llenas de propósito.
La conveniencia autoevidente de semejante transformación sostiene una
compensación para el trabajador.57
Si la teorı́a de Locke proporciona soporte para la propiedad intelectual de-

pende de cuál de estas razones diversas tome uno como principal. Si, por ejemplo,
uno ve los argumentos de 4 y 5 como el quid de la cuestión, el Segundo Tratado
parece proporcionar un fuerte apoyo para la mayorı́a de las clases de propiedad
intelectual. Después de todo, la mayorı́a de los autores e inventores trabajan
52 Two Treatises of Government, Secciones 25-6.
53 Ibid., Secciones 32, 35.
54 Ibid., Secciones 27, 44.
55 Ibid., Secciones 34.
56 Ibid., Secciones 38, 40-43.
57 Ver: Ryan, Property and Political Theory, at 22 ff.
4.2 B. 18
duro, y su trabajo intelectual tı́picamente es un factor mucho más importante

en el valor total de sus creaciones que las materias primas que utilizaron. Por
otro lado, si se destacan los argumentos 1 y 2, la justificación de los derechos de
propiedad intelectual es mucho más débil. Como Seana Shiffrin muestra, para
estos dos argumentos es crucial la tesis de que algunos artı́culos esenciales para
la vida, tales como alimentos, no se pueden disfrutar en común “su uso debe,
necesariamente, ser excluyente”.58 Sin embargo, los productos intelectuales cla-
ramente no son ası́. No sólo el acceso a ellos por lo general no es necesario para
la supervivencia, sino que además pueden ser utilizados por un número infinito
de personas, simultánea o sucesivamente, sin agotarse.59
Si la teorı́a de Locke proporciona sustento a los derechos de propiedad inte-
lectual es, pues, incierto. Depende de qué aspectos de la teorı́a original de Locke
sean los dominantes. Locke no lo dijo, y ningún intérprete de su obra nos ha
proporcionado aún una manera convincente de afirmar su intención original.60
Asumamos, sin embargo, que de alguna manera superamos la barricada iden-
tificada por Shiffrin, y concluimos que el trabajo intelectual origina el derecho
natural de disfrutar de sus frutos, un derecho que el Estado debe reconocer y
ejecutar. Otras dificultades nos esperan.
Tal vez la dificultad más formidable sea: ¿qué, a estos efectos, es considerado
como “trabajo intelectual”? Hay por lo menos cuatro candidatos posibles: (1)
tiempo y esfuerzo (horas frente a la computadora o en el laboratorio); (2) acti-
vidad en la que uno preferirı́a no participar (horas pasadas en el estudio cuando
uno preferirı́a estar navegando); (3) la actividad que se traduce en beneficios
sociales (trabajo sobre invenciones de valor social); (4) la actividad creativa (la
producción de nuevas ideas). El primero de los cuatro puede ser el más cercano a
la intención original de Locke, pero no se centraba en el trabajo intelectual. Jus-
tin Hughes ha demostrado que los argumentos serios se pueden hacer en apoyo
tanto del segundo y del tercero. Y Lawrence Becker nos recuerda lo importante
que es la cuarta para nuestras imágenes de meritorios autores e inventores.61
Los motivos por los cuales seleccionar uno u otro no son evidentes.
Por desgracia, nuestra elección entre estas cuatro opciones a menudo hará una
gran diferencia. El tercero, por ejemplo, sugiere que debemos insistir, antes de
emitir una patente u otros derechos de propiedad intelectual, que el descubri-
miento en cuestión debe satisfacer un criterio significativo de “utilidad”; los otros
tres no. El segundo aconsejarı́a no proveer derechos legales a aquellos artistas
que aman su trabajo; los otros tres van en la dirección opuesta. El cuarto sugiere
que se añada a la ley de derechos de autor un requisito análogo a la doctrina de
“no ser obvio” del sistema de patentes, los otros no. En resumen, la incapacidad
del legislador de elegir entre los cuatro a menudo resultará perjudicial o poco
conveniente.
Problemas similares surgen cuando se intenta aplicar la concepción de Locke
de “los comunes” en el campo de la propiedad intelectual. ¿Cuáles son exac-
tamente las materias primas, propiedad de la comunidad en su conjunto, con
58 Ver: Seana Shiffrin, “Lockean Arguments for Private Intellectual Property”, en este volu-
men.
59 N. de la T.: son los bienes no rivales, aquellos cuya utilización por parte de un individuo
no afecta la utilización por parte de todos los demás.

60 Ver: Tom Palmer, “Are Patents and Copyrights Morally Justified?,” Harvard Journal of
Law and Public Policy, 13 (1990): 817-65, at 832.

61 Lawrence Becker, “Deserving to Own Intellectual Property,” Chicago-Kent Law Review,
68 (1993): 609.
19 4.2 B.
la que los trabajadores individuales mezclan su trabajo con el fin de producir

productos intelectuales? Al menos siete posibilidades vienen a la mente:
a. el universo de los “hechos”,62
b. idiomas - los vocabularios y gramáticas que utilizamos para comunicarnos
y con las que creamos nuevos productos intelectuales;
c. nuestro patrimonio cultural -el conjunto de artefactos (novelas, pinturas,
composiciones musicales, pelı́culas, etc.) que compartimos y que dan sen-
tido y coherencia a nuestra cultura;
d. el conjunto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por
una persona, pero sin ser propiedad de nadie;
e. el conjunto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos una
persona;
f. el conjunto de todas las ideas “alcanzables” -es decir, todas las ideas que
se encuentran al alcance de la gente de hoy;
g. el conjunto de todas las “ideas posibles” -es decir, todas las ideas en las
que alguien podrı́a pensar.63
Cuando se aplica el argumento de Locke a la propiedad intelectual, a menudo
hace uan diferencia cuál de estas opciones se selecciona. Por ejemplo, la opción
c. es difı́cil de reconciliar con los derechos de autor y marcas contemporáneos,
en las que gran parte de nuestro patrimonio cultural -Mickey Mouse, “Lo que
el viento se llevó”, la forma de una botella de Coca-Cola- es propiedad, no de
la comunidad, sino de personas individuales u organizacioens; las opciones a. y
b. no presentan tal dificultad. La ley de patentes es compatible con la opción
d., pero no con la e., en la medida en que permite la propiedad de muchas
“ideas” existentes. El derecho de autor, que al menos oficialmente no permite
la propiedad de ninguna “idea” (sólo formas distintivas de “expresarlas”) se
acopla con comodidad a la d. o a la e. Como Justin Hughes ha demostrado,
la condición de “suficiente” puede ser satisfecha con bastante facilidad si se
elige la opción f. -si en teorı́a el despliegue de la mayorı́a de las ideas permite
a otras personas “alcanzar” un conjunto aún mayor de ideas y, por lo tanto,
la propiedad individual aumenta más de lo que resta de la propiedad colectiva
o de los comunes. Por el contrario, si se adopta la opción g. -lo que parecen
hacer tanto Wendy Gordon como Robert Nozick- la condición de “suficiente”
se convierte en un buen trato más limitante (un tema al cual volveremos en un
minuto). ¿Cuál es el enfoque correcto? ¿Quién sabe?64
62 La primera de estas opciones -pensadas como comunes en el discurso de la ley de derecho
de autor– es vulnerable a la crı́tica como ingenuamente platónica. Ver, por ejemplo, Jessica
Litman, “The Public Domain,“ Emory Law Journal, 39 (1990): 965, at 996; Jane Ginsburg,
“Sabotaging and Reconstructing History,“ Bulletin of the Copyright Society, 29 (1982): 647,
at 658.
63 Claramente estas opciones no son mutuamente excluyentes. Por ejemplo, una interpreta-
ción intuitivamente plausible de “los comunes“ serı́a a + b + c. Algunas de las opciones se

anidan o agrupan. Por ejemplo, d es una subsección de e, que a su vez es una subsección de
f, que a su vez es una subsección de g.
64 Para discusiones sobre formas alternativas de entender “los comunes”, ver Yen, “Resto-
ring the Natural Law”; Wendy Gordon “A Property Right in Self Expression: Equality and
Individualism in the Natural Law of Intellectual Property”, Yale Law Journal, 102 (1993):
1533-609; Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”, Shiffrin, “Lockean Arguments.”
4.2 B. 20
Supongamos que seleccionamos arbitrariamente una interpretación -por ejem-

plo, la opción (d). Tratar de encajarla en la lógica de Locke rápidamente da lugar
a tres problemas adicionales relacionados. En primer lugar, el acto de mezclar
el trabajo con una pieza de los comunes no funciona, bajo ninguno de los di-
versos régimenes existentes de propiedad intelectual, del modo en que Locke
suponı́a que funcionaba la ley de propiedad sobre bienes tangibles.65 Cuando
uno mezcla su trabajo fı́sico con un pedazo de tierra virgen, uno debe adquirir,
sugirió Locke, no sólo un derecho natural a los frutos que uno produce sino a
la tierra en sı́. Por el contrario, cuando uno mezcla su propio trabajo intelec-
tual con una idea existente, uno adquiere un derecho de propiedad sólo sobre el
“original” o el “nuevo” material que uno ha generado, pero no a la idea con la
cual empezó dicho trabajo. En segundo lugar, el conjunto de derechos que uno
adquiere no tiene el tipo de exclusividad que Locke aparentemente atribuyó a
los derechos de propiedad sobre bienes tangibles.66 Por ejemplo, la emisión de
una patente para fabricar una mejor trampa de ratones les prohı́be a otros hacer
esa ratonera, pero no les impide leer la patente y usar la información contenida
allı́ para hacer una trampa de ratones incluso mejor. La adquisición de dere-
chos por parte de un autor sobre su novela impide a los demás copiarla, pero
no de leerla, discutirla, parodiarla67 y ası́ sucesivamente. Por último, Locke su-
girió que los derechos de propiedad que uno adquiere a través de trabajo los
recursos sostenidos en común deben y deberı́an durar para siempre -esto es, son
inalienables, disponibilizables y heredables indefinidamente.68 La mayorı́a de los
derechos de propiedad intelectual, por el contrario, tarde o temprano expiran.
Se podrı́a responder que ninguna de estas observaciones implica que el prin-
cipio de mérito del trabajo69 pueda ser aplicado de forma imprecisa a la teorı́a de
la propiedad intelectual. Quienes argumentan esta postura indican simplemente
que la ley de propiedad intelectual tendrı́a que ser radicalmente revisada para
ajustarse al régimen de Locke. Quizás. Pero la escala de la revisión necesaria
es intimidante. ¿Es posible, bajo la premisa de Locke o cualquier otra, que al
trabajar sobre la idea de que la infidelidad por lo general corroe al matrimonio
para volverla distintiva de las demás, se puedan adquirir derechos de propie-
dad sobre la idea en sı́ misma? ¿Es posible que, al registrar la marca “Nike”,
uno pueda prohibir a todos los demás de utilizarla de cualquier forma, incluido
reproducirla en un ensayo sobre propiedad intelectual? Si no es ası́, ¿entonces
qué conjunto de derechos más limitados podrı́a satisfacer la obligación del Es-
tado de “determinar” y “garantizar” los derechos naturales de propiedad? El
argumento de Locke contiene pocas pistas.
65 N. de la T.: “real-property law“. Real property = bienes inmuebles, pero por claridad
explicativa es preferible “bienes tangibles“, puestos que todos ellos comparten la cualidad de
los bienes inmuebles aunque no todos sean inmuebles.
66 Examinado más de cerca, los derechos de propiedad sobre bienes tangibles también carecen
de la exclusividad que Locke les atribuyó, pero la dificultad es más evidente en el caso de la
propiedad sobre las ideas. Ver: William Fisher, “Property and Contract on the Internet,”
Chicago-Kent Law Review, 73 (1998) 1203, at 1207.
67 N. de la T.: en Argentina para parodiar una obra se necesita tener autorización del autor,
dado que nuestra doctrina está basada en el derecho continental, que enfatiza mucho más los
derechos morales que la doctrina norteamericana.
68 Seana Shiffrin señala, sin embargo, de que puede encontrarse en los Dos Tratados sobre
Gobierno, Primer Tratado, Secciones 88-9, alguna evidencia de que Locke entendı́a los derechos
de propiedad como más limitados temporalmente.
69 N. de la T.: “labor-desert theory“, merecer derechos sobre un recurso por la introducción
de mano de obra o trabajo sobre él.

21 4.2 B.
No hemos agotado, lamentablemente, los problemas asociados a la condición

de “suficiente”. Algunos de los comentaristas que han tratado de aplicar el argu-
mento de Locke sobre el control y uso de los recursos a la teorı́a de la propiedad
intelectual han visto pocas dificultades en la exigencia de que un trabajador
debe dejar “tanto y tan bueno” para los demás como lo que él tomó. Justin
Hughes, por ejemplo, enfatiza las múltiples maneras a través de las cuales la
expansión del conjunto de las ideas disponibles mediante el estı́mulo de la pro-
piedad intelectual, mejora el conjunto disponible para todos. Robert Nozick, tal
como se sugirió más arriba, ve la condición de “suficiente” en un sentido más
restrictivo, pero ha identificado para su satisfación un modo de estructurar la
ley de patentes que evita violarla. Wendy Gordon, por el contrario, interpreta
la condición como una limitación mucho más seria en el alcance de los dere-
chos de propiedad intelectual. Conferir privilegios monopólicos a los creadores
de productos intelectuales, afirma, perjudica más al público de lo que lo ayuda.
Tomemos el ejemplo de la palabra “Juegos Olı́mpicos”. Si el término no existiera,
hubiéramos encontrado otras formas de comunicar la noción de una competición
deporitva internacional periódica de aficionados, no contaminada por la guerra o
la ideologı́a. Pero como la palabra existe, nos hemos vuelto dependientes de ella.
Ninguna otra palabra o conjunto de palabras captura completamente la idea.
Consecuentemente, si ahora prohibimos los usos “no autorizados” de la palabra
-por ejemplo, en relación con los “Juegos Olı́mpicos Gay”, o en una remera que
subraye el modo hipocrática en el cual el ideal ha sido aplicado en los años
recientes-, hemos dejado al público mucho peor de lo que lo dejarı́amos si la pa-
labra nunca hubiese existido. Gordon insiste en que la fidelidad al requerimiento
de Locke (y a un principio mucho más general de “sin daños”, que recorre toda
la obra de Locke), nos exige que rechacemos o limitemos los derechos de pro-
piedad en situaciones como las mencionadas. Una vez más, está disponible un
amplio rango de interpretaciones para un componente importante de la teorı́a
de Locke, y ningún miembro del conjunto parece primar sobre los otros.70
Llegamos, por último, al conocido problema de la proporcionalidad. Nozick

se pregunta: si yo derramara mi lata de jugo de tomate al océano, ¿el océano
pasarı́a a ser de mi propiedad? Cuestiones análogas abundan en el campo de
la propiedad intelectual. Si yo invento una droga que previene la impotencia,
¿me merezco recolectar por veinte años el extraordinario monto de dinero que
los hombres de todo el mundo estarán dispuestos a pagar para acceder a la
droga? Si escribo una novela sobre una guerra entre dos imperios del espacio,
¿puede legı́timamente demandar compensación a la gente que quiere hacer una
adaptación cinematográfica, escribir una saga, fabricar muñecos basados en mis
personajes o producir remeras estampadas con partes de los diálogos? ¿Has-
ta qué punto, en definitiva, deben llegar mis derechos? Locke nos ofrece poca
orientación.71
70 Para explorar estas cuestiones, ver: Gordon, “Property Right in Self-Expression”; Edwin
C. Hettinger, “Justifying Intellectual Property,“ Philosophy and Public Affairs, 18 (1989), 31-
52; Sterk, “Rhetoric and Reality“; Weinreb, “Copyright in Functional Expression,“ at 1218.
71 Ver: Hughes, “Philosophy of Intellectual Property”; Becker, “Deserving Intellectual Pro-
perty.” Cf. James W. Child, “The Moral Foundations of Intangible Property,” The Monist
(1990); Wendy Gordon, “Property Right in Self-Expression.”
4.3 C. 22
4.3. C.
Los derechos de propiedad privada, sostienen figuras teóricas contemporáneas,
deberı́an ser reconocidos cuando y sólo cuando su protección promueve el flo-
recimiento humano o fomenta necesidades o intereses humanos fundamentales.
El primer paso en la aplicación de esta perspectiva a la propiedad intelectual es
identificar las necesidades especı́ficas o intereses que se desean promover. Como
Jeremy Waldron ha discutido, un amplio rango de intereses pueden ser esgrimi-
dos como fundamentales, cada uno de los cuales puede decirse que está cubierto
por un sistema de derechos de propiedad. Aquı́ hay algunos:
1. Tranquilidad. Un derecho exclusivo a determinar cómo ciertos recursos

deberı́an ser usados, quizás puede pensar como esencial para evadir el
agotamiento moral -la sensación de culpa que asoma al tomar conciencia
de que cuando se utilizan los comunes, se perjudica a un innumerable
montón de personas.72
2. Privacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para pro-

veer a las personas de “refugios de la sociedad y la humanidad en general”,
lugares donde puedan estar solos o disfrutar de su intimidad con otros.73
3. Autosuficiencia. Un derecho exclusivo a controlar algunos recursos pue-

de considerarse necesario para que las personas puedan ser independientes,
auto-determinados.74
4. Auto-realización como ser social. La libertad de poseer y por lo tanto

intercambiar cosas puede ser necesaria para permitirle a las personas a
ayudar a moldear su entorno social, y establecer su lugar en las comuni-
dades.75
5. Auto-realización como individuo. La propiedad puede ser necesario

para permitir a una persona hacer valer su voluntad y para ser reconocida
por los demás como un agente libre.76
6. Seguridad y Ocio. El control sobre una cierta cantidad de recursos puede

ser necesario para que las personas se liberen de la obsesión de obtener
“medios de supervivencia”, el “impulso del deseo”, y ası́ permitirles buscar
propósitos superiores.77
7. Responsabilidad. Virtudes como la prudencia, la auto-determinación, y

la previsión pueden ser cultivados mediante la oportunidad y la obligación
72 Ver: Waldron, The Right to Private Property, at 295; cf. Charles Fried, Right and Wrong
(Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press 1978), p. 1.

73 Ver: Waldron, The Right to Private Property, at 296.
74 Ver: ibid., at 300-01; cf. Abraham Lincoln, “Address to the Wisconsin State Fair, 1859,“
in Richard N. Current, ed., The Political Thought of Abraham Lincoln (Indianapolis: Bobbs-
Merrill, 1967), p. 134.
75 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 296-7; Carol Rose, Property and Per-
suasion (Boulder, Colo.: Westview Press, 1994), pp. 146-7.

76 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 302-3; Margaret Jane Radin, Reinter-
preting Property.
77 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 304-6; cf. George Fitzhugh, Canni-
bals All! (1857) C. Vann Woodward, ed. (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1960)
(defendiendo la propiedad de esclavos en bases similares).
23 4.3 C.
de gestionar los recursos propios.78
8. Identidad. Se puede pensar que la individual depende de la habilidad de

proyectar un plan de vida que continúe en el futuro, que a su vez se ve
fomentado por la responsabilidad sobre, y la conexión a, la propiedad.79
9. Ciudadanı́a. La propiedad de una cierta cantidad de recursos podrı́a ser

considerado necesario para colocar a una persona en una posición económi-
ca y psicológica que le permita participar efectivamente en la polı́tica.80
10. La benevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerado

esenciales para que una persona pueda expresar ideas sobre lo que es bello
o para promulgar deseos benevolentes.81
Seis de estos diez argumentos - 1, 3, 4, 6, 7, 9 - prestan apoyo a algún sis-

tema de derechos de propiedad intelectual, pero nos ofrecen poca orientación
para decidir qué derechos se deben reconocer. En la medida en que los derechos
de propiedad intelectual tienen un valor económico y pueden ser comprados
y vendidos, perdidos y ganados, pueden contribuir a las capacidades de sus
propietarios para evitar la culpa, ser autónomos, participar en la acción polı́tica
independiente, etc. Pero estos valores pueden ser igualmente promovidos dándo-
les a las personas derechos sobre la tierra o acciones en empresas privadas. Por lo
tanto, un legislador persuadido por alguno de estos reclamos se sentirá inspirado
para construir algún sistema de propiedad privada sobre los recursos, pero estos
le serán de poca ayuda para determinar qué recursos privatizar y qué recursos
dejar al público.
Las directrices basadas en la teorı́a de la personalidad para elaborar dere-
chos de propiedad intelectual deben ser encontrados, si es que están en algún
lugar, en alguna combinación de los temas 2, 5, 8 y 10: los intereses de privaci-
dad, autorealización individual, identidad y benevolencia. Pero los escritores que
buscaron extraer de esas fuentes respuestas a preguntas especı́ficas han llegado
a conclusiones muy divergentes. Aquı́ algunos ejemplos:
Cuando un autor ha revelado su trabajo al mundo, ¿continúa estando sin
embargo en la zona de su personalidad, por lo que podrı́a legitı́mamente reclamar
un derecho a restringir su comunicación luego? Neil Netanel, basándose en la
exploración del ideal de “autonomı́a”, piensa que sı́. Lloyd Weinreb piensa que
no, al razonar que: “una vez que el individuo ha hecho pública su expresión,
esta toma “vida propia” ... y su comunicación posterior no involucra a su ser
autónomo”.82
78 Ver: Waldron, The Right to Private Property, pp. 308-10; Thomas Hill Green, Lectures
on the Principles of Political Obligation (Ann Arbor: Univ. of Michigan Press, 1967), Lecture
N.
79 Ver: Radin, Reinterpreting Property.
80 Ver: Hannah Arendt, On Revolution (New York: Viking Press, 1965); Alexander, Com-
modity and Propriety, pp. 43-71.

81 Ver: Green, Lectures on Political Obligation, at Section 220.
82 Neil Netanel, “Copyright Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Auto-
nomy: A Normative Evaluation,“ Rutgers Law Review, 24 (1993): 347; Weinreb, “Copyright
for Functional Expression,“ at 1221. Buenos ejemplos de ambas posiciones pueden ser encon-
trados en el debate actual sobre la legitimidad del esfuerzo de Gary Larson en persuadir a sus
fans de no poner copias de sus comics en sus sitios web. Para una muestra de este debate, ver:
http://stud.unisg.ch/ rportmann/gary.html.
4.3 C. 24
Asumamos que la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa. ¿Puede el

autor enajenarse su derecho a controlar la copia de su obra? Kant pensaba que
no, puesto que razonaba: “el interés de un autor en decidir cómo y cuándo hablar
[es] una parte inalienable de su personalidad”. Hegel pensaba que sı́, al razonar
que las expresiones de las aptitudes mentales (como opuestas a las aptitudes en
sı́ mismas) eran “externas al autor, y por lo tanto, libremente enajenables”.83
¿Deberı́a el empleo de un artista de sı́ mismo en una obra de arte visual -por
ejemplo, una pintura o una escultura- impedir que otros imiten su creación?
Hegel pensaba que no, sobre la base de que la copia serı́a “esencialmente un
producto de la habilidad mental y técnica propia del copista”. Justin Hughes
parece tomar la posición contraria.84
¿Es necesaria la protección de secretos industriales para proteger la priva-
cidad? Edwin Hettinger piensa que no, basáodse en el hecho de que las cor-
poraciones son mayormente las propietarias de los secretos industriales, y las
corporaciones no tienen “las caracterı́sticas personales que pretende proteger
la privacidad”. Lynn Sharp Paine no está de acuerdo. Ella argumenta que el
derecho a la privacidad incluye la libertad de revelar información a un cı́rculo
limitado de amigos o asociados sin temor a que sea expuesto al mundo -una
libertad que la ley de secretos industriales escuda.85
¿Es la imagen de una celebridad un repositorio de personalidad lo suficien-
temente importante como para que otras personas no debieran estar permitidas
de explotar esa imagen comercialmente sin permiso? Justin Hughes sugiere que
sı́, argumentando que: “mientras que el individuo se identifique con su imagen
personal, tendrá un soporte de personalidad en esa imagen”. Michael Madow
difiere fuertemente, insistiendo que: “el rol creativo (y autónomo) que juegan los
medios y la audiencia en el proceso de fabricar el significado” son como mı́nimo
tan importantes como la “personalidad” de la celebridad.86
Dos problemas relacionados son la base de estos y muchos otros desacuerdos.
En primer lugar, las concepciones del yo, las imágenes de la “personalidad” que,
a través de ajustes a la doctrina de la propiedad intelectual, estamos tratando
de fomentar o proteger, que subyacen en la mayorı́a de los avatares de la teorı́a
de la personalidad, son demasiado abstractos y demasiado débiles para dar res-
puesta a muchas preguntas especı́ficas. Parecen necesarias, si queremos brindar
orientación a los legisladores sobre el tipo de problemas que los acosan, o bien
una visión más plenamente articulada de la naturaleza humana (que franca-
mente abordarı́a cuestiones tan grandes como la importancia de la creatividad
para el alma), o una concepción de la persona vinculada más estrechamente a
un tiempo y a una cultura particular.
En segundo lugar, ningún teórico de la personalidad ha tratado aún ade-
cuadamente lo que Margaret Radin llamó una vez el problema del fetichismo.87
¿Cuál de las muchas experiencias exhibidas por los actuales miembros de la
83 Ver: Cotter, “Pragmatism and the Droit Moral,“ at 8-9. Para otro tratamiento de la
divergencia de Kant y Hegel, ver: Palmer, “Are Patents Morally Justified?,” at 837-41; Sterk,
“Rhetoric and Reality in Copyright Law,“ at 1243.
84 Hughes, “Philosophy of Intellectual Property,“ at 338, 340.
85 Hettinger, “Justifying Intellectual Property“; Paine, “Trade Secrets and the Justification
of Intellectual Property,“ Philosophy & Public Affairs, 20 (1991): 247, at 251-3.

86 Hughes, “Philosophy of Intellectual Property,“ at 340-41; Madow, “Private Ownership of
Public Image,” at 182-97 & n. 338.

87 Ver: Margaret Jane Radin, “Property and Personhood,” Stanford Law Review, 34 (1982):
957, pp. 970.

25 4.4 D.
cultura norteamericana deberı́an ser consentidos, y cuáles no? ¿La búsqueda

de la individualidad? ¿El nacionalismo? ¿La nostalgia por una imaginaria iden-
tidad étnica o racial? ¿La esperanza de que el público tratará las creaciones
propias con respeto? ¿El hambre por quince minutos (o más) de fama? Deseos u
orientaciones de todos estos tipos están implicados en las disputas de propiedad
intelectual. Decidir cuáles merecen nuestro respeto es esencial para determinar
cómo esas disputas deben ser resueltas.
4.4. D.
Las limitaciones de la orientación proporcionada por las teorı́as generales
de la propiedad intelectual es quizá más fácil de ver con respecto al último de
los cuatro enfoques. Los legisladores que tratan de aprovechar la teorı́a de la
planificación social deben tomar decisiones difı́ciles en dos niveles. La primera
y más obvia consiste en formular una visión de una cultura justa y atractiva.
¿Qué tipo de sociedad deberı́amos tratar de promover a través de ajustes en los
derechos de autor, patentes y derecho de marcas? Las posibilidades son infinitas.
La gama de opciones está ilustrada por mi propio esfuerzo de llevar la teorı́a
de la planificación social en un ensayo reciente realizado para influir en la cues-
tión de la forma correcta que la normativa de propiedad intelectual deberı́a
adoptar en Internet. Ofrecı́, como base para ese análisis, un boceto de una cul-
tura intelectual atractiva. Una versión resumida de ese esquema como sigue:
El bienestar del consumidor. En igualdad de condiciones, una sociedad cuyos
miembros son felices es mejor que una cuyos miembros son, según su propia vi-
sión, menos felices. Aplicado al ámbito de la propiedad intelectual, esta guı́a nos
invita a seleccionar una combinación de normas que maximice el bienestar del
consumidor balanceando de manera óptima los incentivios para la creatividad
con los incentivos para la difusión y utilización. Ese objetivo debe, sin embargo,
ser atenuado por otras aspiraciones.
Una cornucopia de información e ideas. Una cultura atractiva serı́a aquella
en la que los ciudadanos tienen acceso a una amplia gama de información, ideas
y formas de entretenimiento. La variedad en este sentido ayuda a hacer la vida
más estimulante y vivificante. El acceso a una amplia gama de productos inte-
lectuales es también crucial para el logro general de dos condiciones centrales
relacionadas con la mayorı́a de las concepciones sobre una buena vida -es decir,
la auto-determinación y la expresión del yo- tanto por ofrecer a las personas
los materiales esenciales para la auto-construcción como por fomentar una con-
dición general de diversidad cultural, que permite y llama a los individuos a
desarrollarse.
Una rica tradición artı́stica. Cuanto más compleja y resonante es la lengua
común de una cultura, más oportunidades se ofrece a sus miembros para la crea-
tividad y la sutileza en la comunicación y en el pensamiento. Por razones mejor
exploradas por Ronald Dworkin, el reconocimiento de ese hecho apuntala las
polı́ticas gubernamentales diseñadas para poner a disposición del público “una
rica reserva de colecciones ilustrativas y comparativas de arte” y, en general,
para fomentar “una tradición de innovación [artı́stica].”
La justicia distributiva. En la mayor medida posible, todas las personas
deben tener acceso a los recursos informativos y artı́sticos que se describen
anteriormente.
4.4 D. 26
La democracia semiótica. En una sociedad atractiva, todas las personas de-

berı́an ser capaces de participar en el proceso de construcción de los significados
culturales. En lugar de ser meros consumidores pasivos de imágenes y artefactos
producidos por otros, podrı́an ayudar a dar forma al mundo de las ideas y de
los sı́mbolos en el que viven.
Sociabilidad. Una sociedad atractiva es una socieda rica en una “comunidad
de la memoria”. La capacidad de las personas de construir vidas gratificantes
se verá reforzada si tienen acceso a una variedad de grupos “constitutivos” -en
el espacio “real” y en el espacio “virtual”.
El respeto. La apreciación de hasta qué punto la expresión es a menudo una
forma de auto-creación debe hacer a las personas respetuosas del trabajo de los
demás.88
El carácter polémico de una visión de este tipo es inmediatamente evidente.
Muchos de sus componentes -por ejemplo, el criterio de justicia distributiva-
han sido durante siglos los temas de furioso debate entre filósofos polı́ticos.89
Es claramente inverosı́mil que los teóricos de la propiedad intelectual podrı́an
resolver las controversias de esta escala en el curso de los análisis de la doctrina
del derecho de autor o de las patentes.
Por desgracia, la elección de una visión social particular de ninguna manera
agota las dificultades asociadas con este cuarto enfoque. Problemas igualmente
graves suelen surgir cuando se trata de aplicar una visión a un problema doctri-
nal especı́fico. Tomemos el problema de la parodia, por ejemplo. Los productos
intelectuales que se burlan de otros productos intelectuales se están volviendo
cada vez más comunes: “No salgas de casa sin ella” es un envase de condón di-
señado para asemejarse a una tarjeta American Express. Muñequitos con Mickey
Mouse y el Pato Donald que participan en una cultura promiscua e infestada
de droga. Alteración de fotografı́as de John Wayne que sugieren que era ho-
mosexual, adornadas con la leyenda: “Es una perra para ser un machote”90 .
Las marcas que se refieren con humor a otras marcas comerciales (pochoclo
“Dom Popignon”, jeans “Lardache”). ¿Deberı́a esto ser permitido? La visión
social particular esbozada apunta en direcciones contradictorias. Por un lado,
permitir, incluso alentar, la parodia de este tipo al parecer facilita la democracia
semiótica. La parodia erosiona el control sobre los significados de los artefactos
culturales ejercidos por las instituciones poderosas y amplı́a las oportunidades
para la creatividad de otros. Por otra parte, las parodias (especialmente si son
efectivas) pueden reducir seriamente los intereses legı́timos de la personalidad
de los artistas que en un principio posaron para los artefactos parodiados. Cuál
de estas dos preocupaciones debe predominar, deberá ser determinado por la
reflexión sobre el contexto cultural y la significación de casos individuales. La
visión social por sı́ sola no nos proporciona mucha orientación.
88 Ver:Fisher, “Property and Contract on the Internet.”

89 En justicia distributiva, ver, por ejemplo, Aristotle, Nicomachean Ethics, Book V, Ch. 2;
Bruce Ackerman, Social Justice in the Liberal State (New Haven: Yale University Press, 1980);
Charles Fried, “Distributive Justice”, Social Philosophy & Policy 1 (1983): 45; John Rawls,
A Theory of Justice (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971); Michael Sandel,
Liberalism and the Limits of Justice (Cambridge: Cambridge University Press, 1982).
90 N. de la T.: “It’s a bitch to be a butch“, juego de palabras.
27 El valor de la teorı́a
5. El valor de la teorı́a
La indeterminación de las perspectivas de la personalidad y de la planifica-
ción social han sido reconocidas ampliamente. Este reconocimiento se refleja, por
ejemplo, en la acusación común de que dichas perspectivas son “no liberales”,
en la medida en que buscan regular la conducta de las personas sobre la base de
la controversialmente necesaria “teorı́as de lo bueno”91 - el tipo de actividad que
los gobiernos no deberı́an hacer.92 Una acusación estrechamente relacionada e
igualmente común es que la teorı́a de la personalidad y la de planificación so-
cial son “paternalistas”, en la medida en que limitan la libertad de las personas
sobre la base de la concepción de lo que es “bueno para ellos”, con la que ellos
mismos pueden no estar de acuerdo.93 Por el contrario, los enfoques utilitaris-
ta y del mérito del trabajo, sobre todo el primero, han gozado de un aura de
neutralidad, objetividad, y sobre todo precisión. Ese aura ayuda a explicar por
qué los tribunales, cuando se presentan problemas difı́ciles de interpretación de
las leyes, han solicitado orientación más a menudo a los argumentos económicos
y menos frecuentemente a los argumentos de la planificación social. Una de las
responsabilidades de este ensayo ha sido interrumpir ese patrón para demostrar
que los poderes prescriptivos de los cuatro argumentos están muy limitados.
Esta conclusión, sin embargo, no implica que las teorı́as no tengan ningún
uso práctico.94 Sugiero que conservan un valor considerable en dos aspectos. En
primer lugar, mientras que no han podido hacer realidad sus promesas de ofrecer
recetas exhaustivas sobre la forma ideal que deberı́a tener la ley de propiedad
intelectual, pueden ayudar a identificar resoluciones no obvias y atractivas de
problemas particulares. En segundo lugar, pueden fomentar conversaciones va-
liosas entre los diferentes participantes en el proceso legislativo.
Un buen ejemplo del primero de estos usos de la teorı́a consiste en la his-
toria reciente del “derecho de publicidad” -el derecho de las celebridades para
prevenir (o exigir la indemnización por) representaciones comerciales o imita-
ciones de sus rostros, voces, giros lingüı́sticos distintivos, poses caracterı́sticas,
y ası́ sucesivamente. Hasta hace poco, este derecho era ampliamente pensado
por los tribunales nortamericanos y los comentaristas como “sentido común”.
Por ejemplo, el autor del tratado principal sobre el tema, describe el derecho
de publicidad como “un derecho legal evidente por sı́ mismo, sin necesidad de
razonarlo demasiado para justificar su existencia.”95 Las opiniones de este tipo
daban lugar a que de un Estado al otro se le reconociera el derecho -ya sea a
través de la legislación o a través de la toma de decisiones del commonlaw-, y
luego se le daba una amplitud generosa.
A mediados de la década de 1990, un pequeño grupo de comentaristas vol-
91 N. de la T.: “theories of the good“.
92 Ver, por ejemplo, Ronald Dworkin, “Liberalism,“ in A Matter of Principle (Cambridge,
Mass.: Harvard University Press, 1985), pp. 181-204.
93 Para explorar este argumento, ver: Fisher, “Fair Use Doctrine,“ pp. 1762-66.
94 Cf. Weinreb, Copyright for Functional Expression,“ pp. 1252-4 (sugiriendo que los tribu-
nales deberı́an dejar de tratar de resolver cuestiones complejas de derecho de autor a través
de sus esfuerzos por establecer y luego aplicar las polı́ticas subyacentes, y que en cambio de-
berı́an confiar en las técnicas interpretativas tradicionales de la common-law de “analogı́a y
metáfora“).
95 J. Thomas McCarthy, The Rights of Publicity and Privacy (New York: C. Boardman,
1992), Section 1.1[B][2], pp. 1-5. Ver también ibid., Section 2.1[B] (“La defensa de un derecho
a la imagen, cuando es traı́do para explicar por qué un derecho semejante deberı́a existir en
primera instancia, no es ilógica cuando simplemente desafı́a: “¿Y por qué no¿‘).
El valor de la teorı́a 28
vió explı́citamente sobre las teorı́as de la propiedad intelectual para criticar el

derecho de publicidad. Ninguna de las cuatro perspectivas principales, argumen-
taron, prestaba soporte para tal derecho. (a) Desde el punto de vista utilitario,
el derecho no tenı́a sentido. No es necesario inducir a la gente a cultivar iden-
tidades distintivas. Anima a las personas, una vez que se han hecho famosas,
a vivir a costa de sus ingresos por publicidad, antes que continuar proveyendo
al público de los servicios que los hicieron famosos. Y desperdicia recursos al
inducir a un número excesivo de adolescentes a buscar fama. (b) Tampoco es
el derecho justificado como una recompensa por el trabajo. A menudo, la fa-
ma resulta de la suerte, de los volubles gustos del público, o de los esfuerzos
de terceras partes más que de los esfuerzos de la celebridad. En cualquier ca-
so, las celebridades están adecuadamente renumeradas por otras formas de su
trabajo. (c) Si la protección de la personalidad fuera una meta, el derecho a
publicidad serı́a una pobre manera de alcanzarlo. El derecho protege la habili-
dad de las celebridades de hacer dinero a partir de su persona -una habilidad
que no está particularmente muy cercana al desarrollo de la personalidad- y no
hace nada para evitar la divulgación de detalles ı́ntimos sobre la vida de las
celebridades. (d) Por último, pero no por ello menos importante, el derecho de
publicidad exacerba la centralización del poder semiótico en los Estados Unidos
y socava el control popular sobre la “cultura popular”.96
Un par de tribunales influyentes han comenzado a tomar nota. Por ejem-
plo, en una decisión reciente, la Corte de Apelaciones del Décimo Circuito se
basó explı́citamente en este cuerpo emergente de comentarios crı́ticos para dejar
sin efecto una acusación por parte de la Asociación de Jugadores de las Grandes
Ligas a la venta de un conjunto de tarjetas de béisbol que parodió a estrellas de
la liga. El poder de la teorı́a es especialmente evidente en el siguiente pasaje:
Las parodias de las celebridades son un medio especialmente valioso de ex-
presión, debido al rol que las celebridades juegan en la sociedad moderna. Como
un comentarista explicó, las celebridades son “puntos comunes de referencia pa-
ra millones de individuos que probablemente nunca puedan interactúar entre
sı́, pero que comparten, por virtud de su participación en una cultura media-
da, una experiencia común y una memoria colectiva”. A través de su presencia
generalizada en los medios de comunicación, las celebridades del deporte y el
entretenimiento han llegado a simbolizar ciertas ideas y valores. (...) Los fa-
mosos, entonces, son un elemento importante de los recursos compartidos de
comunicación de nuestro ámbito cultural.
Debido a que las celebridades son una parte importante de nuestro vocabu-
lario público, una parodia de una celebridad no sólo se burla de la celebridad,
sino que expone la debilidad de la idea o valor que simboliza la celebridad en
la sociedad. (...) con el fin de criticar a la sociedad con eficacia, los parodistas
necesitan tener acceso a las imágenes que significan algo para la gente, y por
lo tanto, las parodias de celebridades son un recurso valioso de comunicación.
Restringir el uso de identidades famosas restringe la comunicación de ideas.97
96 Los tres académicos más influyentes en desarrollar estos argumentos son: Jane Gaines,
Rosemary Coombe and Michael Madow. Ver: Gaines, Contested Culture: The Image, the
Voice, and the Law (Chapel Hill, N.C.: University of North Carolina Press, 1991); Coombe,
“Objects of Property and Subjects of Politics“; and Madow, “Private Ownership of Public
Image.“
97 Cardtoons, L.C. v. Major League Baseball Players Association, 95 F.3d 959, 972-73 (10th
Cir. 1996).
Una Corte Federal de Distrito recientemente empleó un enfoque similar al

rechazar una queja del alcalde Rudolf Giuliani, por un anuncio de la Revista
New York que la describı́a como “posiblemente la única cosa buena en Nueva
York de la cual Rudy no se ha llevado el crédito”, que según Giuliani violaba su
derecho a la imagen.98 Si este tipo de análisis se vuelve más popular, la corriente
doctrinaria podrı́a cambiar su orientación.
Otro ejemplo de la implementación de la teorı́a para sugerir soluciones a
problemas especı́ficos viene de mi propio trabajo. ¿Deberı́a el productor de un
producto intelectual tener permitido la participación en la discriminación de
precios, es decir, cobrar precios según la variación de la capacidad y disposición
de los consumidores a pagar por acceder al producto? Cuando es factible, los
productores con frecuencia tratan de comercializar sus mercancı́as de este mo-
do.99 Varias doctrinas en la ley actual de propiedad intelectual limitan (aunque
ciertamente no eliminan) su capacidad para hacerlo. Por ejemplo, algunos ti-
pos de términos de licencia de patentes (por ejemplo, acuerdos para comprar
sólo al patentador productos principales o básicos para usar en conjunto con la
tecnologı́a patentada), aunque son herramientas muy eficaces de discriminación
de precios, son actualmente tratados como “uso indebido de patentes”. La doc-
trina de la primera venta en la ley de derecho de autor impide a un vendedor
prohibirle a los consumidores de bajo margen revender las copias que compran
a los clientes potenciales de alto margen, por lo tanto, limita el poder del ven-
dedor de explotar al último. Y algunos aspectos del derecho de marcas vigente
en materia de “importaciones paralelas” desalienta a los titulares de marcas de
cobrar menos por sus productos en los paı́ses pobres que en los paı́ses ricos.
¿Deben estar normas, o las doctrinas relacionadas en el derecho contractual, ser
modificadas?
Una reacción inicial probablemente sea: no. Cargar al mercado con todo lo
que pueda aguantar tiene un sabor desagradable. Huele a codicia y no tiene
ningún beneficio social obvio. Las impresiones de este tipo han contribuido a la
ley Robinson-Patman100 y han coloreado las respuestas de algunos tribunales
de discriminación de precios sobre la distribución de los productos intelectuales.
La inmersión en la teorı́a de la propiedad intelectual, sin embargo, sugiere
una respuesta diferente. Al menos dos de los cuatro enfoques analizados en este
ensayo -el utilitarismo y la teorı́a de planificación social- convergen para sugerir
que la discriminación de precios en la venta de productos intelectuales, en al-
gunos contextos puede ser algo bueno. Recordemos que uno de los objetivos de
los teóricos de la economı́a es a la vez aumentar los incentivos para la actividad
creativa y reducir las pérdidas de bienestar social asociadas. La discriminación
de precios le permite a los productores cobrarle más a los consumidores más
ansiosos que a los menos ansiosos, lo que hace que una combinación tan im-
probable (aumento del incentivo y reducción de la pérdida de beneficio) sea
98 New York Magazine v. Metropolitan Transit Authority, 987 F. Supp. 254, 266 (1997).
99 Ver, por ejemplo, Patricia M. Danzon, Pharmaceutical Price Regulation: National Poli-
cies versus Global Interests (Washington, D.C.: AEI Press, 1997) (discriminación geográfica
de precios para drogas); ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir. 1996) (discrimi-
nación entre consumidores comerciales y no comerciales en la venta de las guı́as telefónicas
nacionales); Michael Meurer, “Price Discrimination, Personal Use, and Piracy: Copyright Pro-
tection of Digital Works,” Buffalo Law Review, 45 (1997): 845 (distribución de obras digitales
en Internet). Para una taxonomı́a útil de los tipos de discriminación de precios, ver: Scherer,
Industrial Market Structure, pp. 315-34.
100 15 U.S.C. § 13.
posible. Al discriminar entre los subgrupos de los consumidores, un productor

puede combinar tanto los beneficios de su monopolio como reducir el número de
consumidores a los que se les cobra un precio por fuera del mercado (es decir,
un precio que no pueden pagar). En combinación, estos dos efectos aumentan
de forma considerable la relación entre los incentivos para la creatividad y las
pérdidas de bienestar. Por último, la discriminación de precios hace posible una
mayor aproximación al ideal de justicia distributiva discutido brevemente en la
sección III.D. Por lo general (aunque no siempre), los consumidores que pueden
y están dispuestos a gastar sumas considerables para un producto intelectual
son más ricos que los consumidores que pueden y están dispuestos a pagar sólo
un poco. Debido a esta circunstancia, la discriminación de precios a menudo per-
mite el acceso a un producto de un grupo más grande de consumidores pobres,
y pagar menos por ello que sus contrapartes ricos. La adopción generalizada
de esta estrategia de comercialización por lo tanto nos permitirı́a abordar el
objetivo de proporcionar a todas las personas acceso igualitario a las obras del
intelecto.101
Sin duda, la discriminación de precios en algunos contextos puede tener
desventajas considerables. Los recursos gastados en el establecimiento y admi-
nistración de sistemas de discriminación de precios representan pérdidas sociales
que por lo menos en parte compensan el aumento de la eficiencia que se describe
anteriormente. La discriminación de precios a veces requiere que el productor
obtenga información acerca de los gustos o hábitos de los consumidores po-
tenciales, y la recopilación de esa información puede invadir la privacidad del
consumidor. En el contexto de las patentes, la recopilación de información análo-
gas en relación con las prácticas comerciales de los concesionarios puede facilitar
la formación de cárteles. Por último, la discriminación de precios a veces puede
dejar fuera del mercado a consumidores interesados en los usos transformadores
de los productos intelectuales.102 Sólo a través de un cuidadoso análisis de los
mercados de tipos especı́ficos de productos intelectuales se puede comprobar
si estos inconvenientes exceden la situación económica y los beneficios socia-
les examinados anteriormente. Pero una combinación de la teorı́a utilitarista y
de la teorı́a de planificación social, crea un caso, prima facie no obvio, para la
expansión de las oportunidades de la discriminación de precios.
La otra razón por la cual la teorı́a de la propiedad intelectual mantiene su
valor es que puede catalizar conversaciones útiles entre las diversas personas
e instituciones responsables de elaborar la ley. Más concretamente, una conti-
nuación explı́cita de la discusión del tipo de temas tratados en este ensayo serı́a
valioso en tres contextos. En primer lugar, se podrı́a mejorar la interacción entre
el Congreso, los tribunales y los organismos administrativos (en particular, la
Oficina de Patentes y Marcas). El Congreso, cuando adopta o modifica las leyes
de propiedad intelectual, con frecuencia fracasa en anticipar cuestiones difı́ci-
les de interpretación. Si los tribunales, cuando se ven obligados a resolver estas
cuestiones en el contexto de disputas individuales, articulan la teorı́a general que
están usando para guiar su toma de decisiones, incrementan la probabilidad de
101 El argumento es desarrollado con mayor extensión en: Fisher, “Property and Contract on
the Internet,“ pp. 1234-40.

102 Estas desventajas de la discriminación de precios son exploradas en: Julie E. Cohen,
“Copyright and the Jurisprudence of Self-Help,” Berkeley Technology Law Journal, 13 (1998):
1089-143; Wendy Gordon, “Intellectual Property as Price Discrimination,” Chicago-Kent Law
Review, 73 (1998): 1367-90; Kaplow, “Patent-Antitrust Intersection.”
que el Congreso, durante la próxima revisión general de la ley pertinente, podrán

reflexivamente apoyar o rechazar las sentencias de los tribunales. Lo mismo pue-
de decirse de la toma de decisiones por parte de los organismos administrativos
que son luego apelados en los tribunales.
En segundo lugar la confianza explı́cita en las teorı́as de la propiedad inte-
lectual mejorará las conversaciones entre los legisladores y sus electores. ¿Por
qué el plazo de un derecho de autor se extiende desde la vida del autor más
cincuenta años, de la vida del autor más setenta años? ¿Por qué el tiempo adi-
cional es necesario para fomentar la creatividad? ¿Por qué los autores merecen
una mayor recompensa por su trabajo? ¿Por qué la cultura serı́a peor si traba-
jos como “Steamboat Willie” fueran liberados al dominio público? ¿Por qué es
posible registrar como marca federal el sonido producido por las motocicletas de
una marca en particular -lo que impide que otros fabricantes hagan motocicle-
tas que suenen igual? ¿Porque de lo contrario los consumidores se confundirı́an
sobre quiénes fabricaron las motos que están comprando? ¿Porque una cultura
en la que las motocicletas pueden ser reconocidas desde lejos por el ruido que
hacen es mejor que una cultura en la que no se puede? ¿Porque los empleados
de la primera empresa merecen una recompensa por el esfuerzo que invirtieron
en la construcción de un silenciador que emite un sonido gutural caracterı́stico?
Mediante la articulación y defensa de una justificación teórica para cada innova-
ción, el Congreso (en el primer ejemplo) o los tribunales (en el segundo ejemplo)
el público en general, o más probable, los grupos de interés afectados crı́tica-
mente, aumentarı́an su capacidad para evaluar el cambio. Los legisladores, en
definitiva, se volverı́an más responsables.103
Por último, a través de conversaciones continuas entre los académicos, le-
gisladores, jueces, litigantes, grupos de presión, y el público en general, puede
estribar alguna esperanza de hacer frente a las insuficiencias de las teorı́as exis-
tentes. Por las razones esbozadas anteriormente, las dificultades analı́ticas aso-
ciadas con el esfuerzo de aplicar la versión de Locke de la teorı́a del trabajo a la
propiedad intelectual también pueden resultar insuperables, pero puede haber
alguna manera no lockeana de capturar la intuición popular de que la ley deberı́a
premiar a las personas por su trabajo duro. Sólo discutiendo la posibilidad -y
tratando de traer alguna variante alternativa de la teorı́a del trabajo que pueda
soportar casos reales- podemos aspirar a avanzar. Lo mismo puede decirse de las
lagunas en la teorı́a de la personalidad. La concepción del yo empleada por los
teóricos actuales puede ser demasiado delgada y acontextual para proporcionar
a los legisladores una solución a los problemas doctrinales. Pero, tal vez, a través
de la reflexión y la conversación continua, podemos hacerlo mejor.
Los usos coloquiales de las teorı́as de la propiedad intelectual de la clase
esbozada arriba serı́a diferente de la forma en que tales teorı́as más a menudo
han sido desplegadas en el pasado. En lugar de tratar de obligar a los lectores,
a través de una combinación de premisas no controversiales y lógica inexorable,
a aceptar una interpretación particular o la reforma de la doctrina jurı́dica, el
académico o el legislador deberı́a intentar, mediante una combinación de teorı́a
y aplicación, alcanzar un eco de simpatı́a en su audiencia. La respuesta buscada
103 Fue mayormente por esta razón por la cual los realistas legales impulsaron a los legisladores
(incluyendo a los jueces, sobre quienes los realistas insistı́an que eran tan hacedores de leyes
como los legisladores) a ser más explı́citos en las bases polı́ticas de sus decisiones. Ver, por
ejemplo, Felix Cohen, “Transcendental Nonsense and the Functional Approach,” Columbia
Law Review, 35 (1935): 809.
no serı́a, “no puedo ver los agujeros en el argumento”, sino más bien: “Eso suena
a verdad para mı́.”

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2. Una investigación preliminar 1

4. Lagunas, conflictos y ambigüedades 9

En parte como resultado de estas modas, el interés académico en este campo

2. Una investigación preliminar

la reducción de los “costos de búsqueda” de los consumidores (dado que es más

versity Press, 1970), Second Treatise, Sec. 27.

quier circunstancia, esto acarrea “una teorı́a adecuada de la justicia”) es que la

respeto, el honor, la admiración y el dinero del público por vender o regalar

Otros autores que se han acercado a la ley de propiedad intelectual des-

62 U.S. (21 How.) 322, 327-28 (1858).

extensiones en el alcance de los términos y perı́odos del derecho de autor o de

House, 811 F.2d 90, 97 (2d Cir. 1987).

4. Lagunas, conflictos y ambigüedades

of Utility,“ Economic Journal, 69 (1939): 549-52.

1. La teorı́a de los incentivos. La primera y más común de las tres moda-

2. Optimización de los patrones de la productividad. Hace muchos

chnological Change (Cambridge: M.I.T. Press, 1969).

and Economics, 12 (1969): 1.

La lógica de los derechos de propiedad dicta su extensión a todos los rinco-

3. Invención rival. La aproximación final se relaciona con, pero es distin-

organizaciones en la carrera para ser el primero en llegar a la invención en

Los esfuerzos para extraer de cualquiera de estos enfoques respuestas a los

a otras formas de protección de propiedad intelectual diferentes de las patentes,

45 Ver: Glynn Lunney, Jr., “Reexamining Copyright’s Incentives-Access Paradigm,“ Vander-

bilt Law Review, 49 (1998): 483.

“Protecting Early Innovators: Should Second-Generation Products Be Patentable?,” RAND

nando de este modo la disipación de la renta en ambos niveles. Esta tipologı́a, si

Tratado se puede encontrar seis respuestas relacionadas pero distinguibles a esa

2. La obligación religiosa refuerza la tesis anterior. Dios no se limitó a dar la

3. Las intuiciones en relación con la propiedad de sı́, apunta a la misma di-

5. El sentido de la proporcionalidad y la equidad también figura en las ave-

6. Por último, Locke se basa a lo largo del capı́tulo en un imaginario de la

Si la teorı́a de Locke proporciona soporte para la propiedad intelectual de-

duro, y su trabajo intelectual tı́picamente es un factor mucho más importante

no afecta la utilización por parte de todos los demás.

Law and Public Policy, 13 (1990): 817-65, at 832.

la que los trabajadores individuales mezclan su trabajo con el fin de producir

ción intuitivamente plausible de “los comunes“ serı́a a + b + c. Algunas de las opciones se

Supongamos que seleccionamos arbitrariamente una interpretación -por ejem-

de mano de obra o trabajo sobre él.

No hemos agotado, lamentablemente, los problemas asociados a la condición

Llegamos, por último, al conocido problema de la proporcionalidad. Nozick

1. Tranquilidad. Un derecho exclusivo a determinar cómo ciertos recursos

2. Privacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para pro-

3. Autosuficiencia. Un derecho exclusivo a controlar algunos recursos pue-

4. Auto-realización como ser social. La libertad de poseer y por lo tanto

5. Auto-realización como individuo. La propiedad puede ser necesario

6. Seguridad y Ocio. El control sobre una cierta cantidad de recursos puede

7. Responsabilidad. Virtudes como la prudencia, la auto-determinación, y

(Cambridge, Mass.: Harvard Univ. Press 1978), p. 1.

suasion (Boulder, Colo.: Westview Press, 1994), pp. 146-7.

de gestionar los recursos propios.78

8. Identidad. Se puede pensar que la individual depende de la habilidad de

9. Ciudadanı́a. La propiedad de una cierta cantidad de recursos podrı́a ser

10. La benevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerado

Seis de estos diez argumentos - 1, 3, 4, 6, 7, 9 - prestan apoyo a algún sis-

modity and Propriety, pp. 43-71.

Asumamos que la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa. ¿Puede el

of Intellectual Property,“ Philosophy & Public Affairs, 20 (1991): 247, at 251-3.

Public Image,” at 182-97 & n. 338.

957, pp. 970.