D° Adm PUCV

Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof.
Cordero / Mailén Parodi / Tercer Año, Derecho PUCV / 2011
Marzo 15 – 2011
Dos evaluaciones. La del primer semestre es una prueba escrita, es una prueba muy larga, con
alrededor de 50 preguntas. También tiene una parte conceptual muy fuerte. La segunda evaluación
es oral. Tendremos cuatro evaluaciones pequeñas, estilo control de lectura. Se puede eliminar la
peor. “Los privilegios y potestades de la administración. Juan Carlos Ferrada Bórquez. En scielo, en la
revista de derecho de Valdivia, 2007 o 2008.
Marzo 17- 2011
Derecho administrativo: “Aquel que regula los medios y las formas de la actuación que realiza la
administración pública”.
El Derecho Administrativo y la Administración.
Cuando tomemos un texto se vera que el DA tiene como objeto la administración publica o la
administración. Y su objeto realmente es la administración. No debemos preguntar: ¿qué es la
administración? En esta parte nosotros daremos un concepto aproximado de lo que se entiende por
administración.
¿Qué es la administración?
A nosotros nos interesa la administración centrado en el punto de vista jurídico. Nos interesa el
concepto jurídico de administración, pero el hecho de que se sostenga que nos centraremos
fundamentalmente en el concepto jurídico, no significa excluir otras disciplinas u otras áreas.
Durante el s. XIX los estudios de la administración, fueron fundamentalmente jurídicos, se buscaba
una visión estrictamente jurídica, pero ello se vinculaba con la época. En el s. XIX se marco por el
liberalismo y por lo tanto su modelo político era el estado liberal de derecho, por lo tanto cuando uno
está bajo esta forma de estado, el estado es mínimo en el actuar. Todas las concepciones liberales
forjadas en el s. XVII y XVIII, a los fines con las revoluciones liberales, todas tienden a limitar los
poderes del estado y es razonable porque lo que se busca es que en un sistema político la regla
general sea la libertad de las personas.
Cuando se estudiaba la administración en el s. XIX se buscaba poner limites jurídicos al poder de la

administración. Como con el principio de la separación de poderes, que la administración no ejerciera
otra funciones, como el principio de legalidad, el reconocimiento de derechos constitucionales. Por lo
tanto, se hablaba de una especie de exclusivismo jurídico o monopolio jurídico para tratar la materia.
Pero todo cambia, a fines del s. XIX se planteó el tema de la cuestión social, el liberalismo llegó a un
extremo donde se vio acentuado por la revolución industrial, la gente migra a las ciudades y buscan
la industria y el comercio. Surge la clase proletariado que antes no existía, sólo habían campesinos.
Se plantean problemas de carácter urbano y sanitario, de ciudades que no estaban preparados para
recibir esta masa de gente.
La legislación civil no daba el ancho para cubrir los abusos, no habían normas de protección a esta
nueva clase. Todo esto se traduce en un cambio radical, aparece lo que algunos llaman el estado
social, con algunos antecedentes en el estado de bienestar bajo la óptica inglesa. Ya el estado es un
estado interventor, deja de ser el que “deja hacer”, sino que tiene que intervenir y cumplir una
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Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof. Cordero / Mailén Parodi / Tercer Año, Derecho PUCV / 2011
función social porque la dinámica social no tiene la capacidad de resolver por sí misma los problemas
que va generando porque el concepto era que las personas tenían igualdad política y formal pero
había una enorme desigualdad social y ésta no se podía resolver únicamente mediante un desarrollo
espontáneo de la sociedad.
Lo mismo pasa con el medioambiente. Anteriormente tenia la capacidad de regenerarse solo y nunca
se dio la oportunidad de que éste no se pudiera reciclar. Llegó un momento en que el ser humano se
dio cuenta de que los recursos naturales eran finitos y que se podían agotar, por ello el estado debía
intervenir. En dicha época, con la sociedad ocurría lo mismo, hubieron políticos muy visionarios que
se daban cuenta que si no se arreglaban los problemas sociales habrían grandes enfrentamientos.
Así, el estado tiene que intervenir, y debe intervenir en varios aspectos. Acá la cuestión cambia, ya
que yo no evalúo al estado porque respete la ley sino que al estado se va a comenzar a evaluar
conforme a la eficacia en la gestión, como si es eficaz en garantizar educación, una vivienda digna,
buenas condiciones de trabajo y empleo, etc. O sea, a las personas no le interesa la legalidad del
actuar del estado, sino las necesidades básicas y mira al estado como responsable de cumplir con
dicha misión. Cuando uno cambia la perspectiva y el elemento central no es la legalidad, ya no es
jurídico, cambia a criterios de carácter económico o sociología o estadística, pero otras disciplinas
que entran al juego acá. Para bien o para mal, el vuelco que ocurrió con el estado significa también
un vuelco en cuanto a las disciplinas dominantes en la gestión estatal. Manda un tema de eficacia en
la gestión y ello demanda otras disciplinas en la administración, desapareció el monopolio jurídico en
la administración.
Todo lo anterior porque nosotros nos preocuparemos de buscar un concepto de administración

centrado en la perspectiva jurídica, pero no únicamente jurídico, sólo lo central. Más aún, cuando hay
en nuestro ordenamiento jurídico que tienden a establecer fuentes de lo jurídico a otras disciplinas.
Cuando uno ve la administración desde un punto de vista jurídico aparecen dos administraciones de
inmediato:
- La administración privada. Aquí encontramos la idea de administración como gestión de

negocios ajenos.
- La administración pública (etimológicamente: gestión de patrimonio ajeno). Ésta es la que nos

interesa.
Yan Rivero, autor francés, decía que lo que distingue una de otra administración son dos elementos:
primero, los fines de cada uno. La ADM. Pública tiene como fin el interés general o público. En la ADM
privada se tiende a fines de carácter particular. Dice que la diferencia también está en los medios. La
AMD pública actúa con poder público para satisfacer intereses públicos, que son poderes de imperio.
En cambio en la ADM privada se actúa mediante instrumentos de coordinación porque se basa en la
igualdad. Se dice que el principal medio que tiene la ADM pública es la potestad pública. El principal
medio que tiene la ADM privada es el contrato.
La verdad, es que lo anterior suena razonable. Pero no es tan así, aún hay entidades privadas que
persiguen bienes públicos y que además tienen potestades públicas. Entonces, ya el concepto
comienza a crujir. Por ejemplo, los bomberos son corporaciones de derecho privado pero nadie
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podría decir que actúan con intereses privados y la autoridad administrativa les da facultades para
fiscalizar y otros. Hay un argumento que no se puede debatir: lo grande que separa a la ADM pública
y a la ADM privada es la posición que una y otra tienen ante el derecho, porque la ADM privada se
rige y está sometida a los principios del derecho privado y en el derecho privado el principio
fundamental es la libertad de la persona sobre todo en el ámbito patrimonial. Entonces, en materia
de derecho privado se habla de la autonomía de voluntad, las personas pueden hacer todo lo que
estimen razonable mientras una ley no se los prohíba. En cambio, en el ámbito de la ABM pública es
distinto, porque se rige por el principio de legalidad y en esta medida sólo puede hacer aquello que
expresamente le faculta el ordenamiento jurídico. Allí la diferencia es radical. En un estado de
derecho la regla general es la libertad de la persona, la ADM pública como actúa como poder público
éste siempre implica una limitación o restricción a la libertad de las personas y la única manera de
contenerlo es que las potestades estén consagradas en una ley, sino volvemos a la autonomía de la
voluntad.
A nosotros, nos interesa la ADM pública desde un punto de vista jurídico. La ADM privada la vemos
en Civil. Aún así surge una pregunta, me refiero a la ADM pública o a la ADM pública. Pasa que
cuando uno habla de la aDM pública (en mayúscula) se refiere a ella como sujeto o conjunto de
órganos o persona jurídica. Esto es lo que algunos llaman el concepto subjetivo. En cambio cuando
se usa el concepto de administración con minúscula, no se refiere a un sujeto, sino que se refiere a
una actividad o función. El propio ordenamiento, por ejemplo, Art. 24, se refiere al gobierno y a la
administración que le corresponden al presidente. En cambio, en Art. 38 se refiere a la
Administración, con mayúscula. Uno podría decir que el derecho ADM en chile es el que se aplica a la
ADM pública como sujeto, por lo tanto si una entidad no es parte de la ADM no se le aplica el
derecho ADM. Pero otro puede decir, el derecho ADM es el derecho de la función ADM, por lo tanto lo
que interesa es que hay una función de naturaleza ADM a la que se le aplica derecho ADM.
El un comienzo, s XIX, los autores de este siglo utilizaron un concepto orgánico, ellos señalaron que
el derecho ADM era como sujeto, o sea, de los órganos de la AMD pública y la razón es sencilla,
porque lo que ocurría es que había una relación directa entre el órgano y la función que cumplía. Lo
natural es que el poder legislativo realizara una función legislativa radicada allí, a su vez el poder
judicial realiza una función jurisdiccional y que la administración o sus órganos realicen una función
administrativa. Hay una relación directa entre el órgano y la función que cumple, pero analizado
mejor no era así. La critica mas dura y certera a esta posición vino de parte de una escuela llamada la
concepción normativista del derecho (Hans Kelsen). Quienes propugnaban la teoría pura del derecho
trataban de eliminar varias apareas en los estudio jurídicos, se mezclaban peras con manzanas para
tratar los temas. Ellos propugnaban lo que se llamaba el principio de la homogeneidad del objeto, si
voy a estudiar algo no puedo relacionar objetos que son de distinta naturaleza. ¿Dónde está el
problema? En que no se puede establecer que los tres poderes realizan sólo sus funciones. Porque la
administración, se podría decir que cumple una función administrativa, ya que dicta normas
(reglamentos). Además la administración también resuelve conflictos jurídicos en forma muy similar
al poder judicial. ¿Qué pasa con el poder judicial? También dicta normas. Además, el aparato judicial
tiene un aparato burocrático, un cuerpo de funcionarios. No muy distinto a cómo ocurre en la
administración. Por ejemplo, Corporación Administrativa del Poder Judicial que depende de la CS y
cumple una función administrativa.
Además, se debe agregar que buena parte de la actividad jurisdiccional se conoce como no
contenciosa o voluntaria. En donde en definitiva no hay un conflicto jurídico, entonces el juez actúa
como un verdadero órgano administrativo. Por lo tanto no se puede sostener que realiza solo una
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función jurisdiccional. El poder legislativo dicta leyes, pero también tiene ciertas facultades, conoce
del juicio político
Entonces no se puede hacer una separación estricta entre órganos y función. Kelsen señala que se
debe dedicar al estudio solamente de la actividad ADM. El problema es que hay que definir qué se
entiende por función administrativa. Allí Kelsen no se pronuncia.
La doctrina más clásica italiana es que la función administrativa es aquella que tiende a velar por los
intereses del estado. Los franceses se solazaban diciendo que la función ADM es la función de los
servicios públicos. Sin embargo, el servicio público cayó en crisis, ya que los servicios públicos fueron
privatizados.
Al final, todos los conceptos que estamos viendo que tratan de definir la función administrativa no lo
logran, ya que la ADM pública y estatal y diversa y heterogénea por lo que es muy difícil tratar de
subsumirla en una categoría o concepto. Es por eso que finalmente se termina dando un concepto
negativo de la administración.
Otto Mayer y W. Gellinek dicen que se debe definir la función legislativa, la función judicial y la
actividad administrativa dice que es aquella función estatal que no es ni legislativa ni judicial. Al final,
nos deja en un problema o dilema porque no nos dice nada. Una tendencia posterior es que, y muy
fuerte, seguir la concepción orgánica, pero acá a principal influencia es de un gran maestro español
Eduardo García Enterría, él establece que el derecho ADM es un estatuto de la función pública.
Supone que la ADM es un sujeto. Siempre el derecho administrativo supondrá de un sujeto que es la
función administrativa.
¿Qué ocurre en nuestro derecho? En principio, el problema lo resuelve la ley. Porque nosotros en
LOBGAE, en Art. 1 inciso 2do. Es muy importante por ser LOC, establece las bases generales que
rigen la administración del estado. Esta ley nos dice por qué órganos se compone la administración
pública, y ello da a entender que se refiere a un concepto orgánico, porque ya que establece las
bases de la administración, entiende en principio a la administración como un conjunto de órganos y
personas jurídicas. Primero, prima la concepción orgánica.
¿Porqué se dice órganos y personas jurídicas? El que lidera la cabeza del estado es el Presidente, el es
el gobierno y el poder ejecutivo. No nos interesa el gobierno, nos interesa la administración. La ADM
esta integrada por lo que se conoce con una ADM centralizada y una ADM descentralizada.
Característica ADM centralizada: los órganos que la integran actúan bajo la personalidad jurídica del
estado-fisco. El estado es una persona jurídica que actúa judicial y extrajudicialmente, por lo tanto
con el patrimonio del fisco y están bajo la jerarquía del presidente de la república. bajo el presidente
hay varios órganos que no tienen personalidad jurídica, como los ministerios, intendencias,
gobernaciones y FFAA.
En cambio, la ADM descentralizada tiene personalidad jurídica propia, patrimonio propio, y acá no
hay jerarquía sino que hay tutela o súper vigilancia. Son poderes que expresamente tiene que otorgar
la ley. La ADM descentralizada puede ser territorial (municipalidades y gobiernos regionales) y
funcional (varios servicios públicos y las empresas públicas, como TVN o FEE).
Así, si uno comienza a revisar el Art. 1 de la LOCBGAE:
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Presidente de la república:
- Ministerios.
- Intendencias. ADM CENTRALIZADA
- Gobernaciones.
- FFAA.
En chile, se entiende por ADM pública o ADM del estado: “Conjunto de órganos y de personas
jurídicas que están bajo la dependencia o jerarquía o supervigilancia del Presidente de la República”.
Por lo tanto, no forman parte de la ADM del estado aquellos órganos que cumplen una función
administrativa pero que dependen de otros poderes públicos, como el poder judicial. por ejemplo, la
academia judicial no es parte de la administración del estado porque no está bajo la jerarquía del
Presidente de la República. el concepto excluye a todos los órganos que dependen de otro poder del
estado, también excluye a personas jurídica públicas extra estatales. Como la Iglesia Católica, que es
una persona jurídica de derecho público no estatal y después de la ley de 1999, todas las demás
confesiones. Tampoco se rige por el derecho ADM las personas jurídica de derecho público que se
rigen por el derecho internacional, como la ONU la OIT o la OEA.
Este concepto en parte se puede complicar. Primero, porque hay algunos órganos que son
administrativos pero que no están bajo la tutela ni la supervigilancia del Presidente. Éstos órganos se
conocen como órganos autónomos. Como ocurre con la Contraloría, el Banco Central, el Ministerio
Público, el Consejo Nacional de Televisión, éstos anteriores a nivel constitucional pero la ley puede
crear otros. El gran problema está con el Ministerio Público, que analizaremos la próxima clase,
¿dónde lo ubico?.
A pesar de que el Art. 1 utiliza un concepto orgánico, hay un concepto funcional que crea problemas.
El Art. 1 habla de órganos y servicios públicos, generados para el cumplimiento de la función
administrativa. Ahí nos genera problemas, porque se refiere a órganos administrativos y ello se
realiza en el poder judicial y en el poder legislativo.
Marzo 22- 2011
• Se aprobó el sábado: Ley 20. 504: modifica el régimen jurídico del transporte público
concesionado.
El concepto de ADM pública excluye lo que sería la ADM privada. dentro de la ADM pública vemos
una enorme discusión, sobre lo que es la ADM, si la entendemos en un sentido:
- Sentido Orgánico. Se dice es subjetivo.
- Sentido Funcional. Se dice es objetivo.
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En su origen, siempre se utilizó el concepto orgánico de AMD. Siempre se entendió que la ADM era
un conjunto de órganos y personas ejerciendo funciones administrativas, aún así en la administración
uno puede encontrar otras funciones aparte de la administrativa. Por ello algunos autores se fueron
al concepto funcional de la ADM, ya que señalan que no importa qué es la ADM sino que la función
que ejerce, que es función administrativa.
Dentro de la visión kelseniana, se señala que es casi imposible definir de manera positiva la función
administrativa. Al final de todas las discusiones, la tendencia es aplicar un concepto orgánico para
evitar problemas.
Pero si veo al Servicio Nacional de Aduanas por ejemplo, vemos que forma parte de la ADM del
estado porque está bajo la dependencia y supervigilancia del presidente. Y a la Contraloría también, a
pesar de que no está bajo la dependencia del presidente.
Presidente / Ministros / Intendentes / Gobernaciones / Fuerzas Armadas (en orden

ascendente).
GORE / Municipalidades / Empresas del estado / instituciones o servicios públicos.
¿Y el Ministerio Público? ¿Es parte de la administración pública? ¿De qué naturaleza son sus
actividades? ¿El MP realiza una función administrativa? Podemos utilizar la analogía, buscando un
órgano que sea parte de la administración del estado y que realice una función similar a la del MP.
Por ejemplo, la Defensoría Penal Pública es un servicio público a cargo o bajo la dependencia del
ministerio de justicia. Fuera del ámbito penal: la CAJ, el Consejo de Defensa del Estado. Desde un
punto de vista material, vemos que éstos ejemplos no son tribunales pero si participan en un ámbito
jurisdiccional. Entonces, alguien podría decir que igual el MP no forma parte de la ADM del estado,
porque es autónomo a pesar de que realice una función materialmente administrativa. Si uno recurre
a una interpretación sistemática de la CPR, vemos que la Contraloría también es autónoma y forma
parte de la administración del estado, al igual con las municipalidades, el consejo nacional de
televisión.
Hay algunos que sostienen que el MP pertenece a la administración del Estado y hay otros que no. La
importancia se ve que cuando yo analizo un tema y trato de determina la naturaleza jurídica de algo,
se intenta determinar el régimen jurídico aplicable. Si digo que un órgano forma parte de la
administración el estado se le aplica inmediatamente una serie de normativas sobre los órganos
públicos, la LOCBGAE, los estatutos de los funcionarios públicos y normas sobre la transparencia y
otras más.
Por ejemplo, se establece la ley de probidad, ella vela porque no hayan conflictos de intereses y otras
normas de ética pública. No hay duda que cuando se dictó se aplicaba a todos los órganos de la ADM
del estado. Luego se señaló que se aplicaba sólo a la administración del estado y el MP se trató de
salir de ello arguyendo que es autónomo, pero varios otros órganos son autónomos y sí se ven
vinculados a dicha normativa.
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Lo que ocurre en la práctica, lo que hacen las leyes es señalar que se aplican a la ADM del estad y
además al MP. Ello se hace para evitar la discusión. Además que al MP no le gusta ser parte de la ADM
del estado, porque se podría interpretar que está bajo la dirección del presidente, ello es falso
porque perfectamente un órgano puede estar en la administración del estado y no estar bajo la tutela
del presidente. De todas maneras, se debería incorporar al MP a la administración del estado
legalmente para evitar estar agregando en todas las leyes que dicha normativa también se le aplica al
MP.
Recordar:
Como algunos órganos dependen del poder judicial y no forman parte de la ADM pública deben tener
contratos de trabajo. También hay ciertos organismos públicos que están fuera de la administración
del estado, como las personas jurídicas de derecho público como la iglesia, y anteriormente los
colegios profesionales y tenían el control ético y además exclusivo de sus afiliados. En Chile, hasta
1980 si alguien quería ejercer una profesión requería inscribirse en un colegio profesional. Luego eso
se eliminó y pasaron a ser asociaciones gremiales y la colegiatura es voluntaria. Pueden haber más
entidades, lo importante es que éstas no forman parte de la ADM del estado. También hay entidades
internacionales que no forman parte de la ADM del estado.
Este cuadro es importante porque los órganos que están en el triángulo actúan bajo la personalidad
jurídica del Estado o Fisco, esta diferencia se conoce como de la doble personalidad, algunos dicen
que Fisco es la expresión patrimonial del estado. Este es un misterio, si estado y fisco son dos o uno.
Nosotros diremos estado o fisco y luego explicaremos bien eso.
Lo importante, sea estado o fisco, hay que tener presente que el estado es una persona jurídica y
ello significa que es un sujeto de derecho, que tiene patrimonio y que actúa en la vida del derecho
mediante representantes, uno puede contratar con el estado y éste puede causar daños. El hecho de
que yo reconozca que e estado es una persona jurídica tiene importantes consecuencias, entonces
está sometido como todos al ordenamiento jurídico y además significa que el estado se vincula
jurídica con particulares, por lo tanto cuando yo me relaciono con el estado como una expropiación o
una sanción, lo que hay allí es una relación jurídica.
Dicho estado como persona jurídica tiene diversos órganos: ministerios, intendencias, FFAA y
muchos más. Todos estos órganos actúan bajo la personalidad jurídica del estado. Cuando ocurre
ello, se dice que esta actividad es centralizada y se conoce como administración centralizada, ya que
éstos órganos no tienen personalidad jurídica propia ni patrimonio propio, por lo tanto actúan con el
del fisco. La regla general es que están bajo la jerarquía del presidente. La regla general, que si ésta
persona jurídica actúa en la vida del derecho debe actuar representada, ¿quién representa al estado
extrajudicialmente (como celebrar un contrato)? El presidente de la república representa
extrajudicialmente al estado. Lo que pasa es que generalmente esta facultad se delega. ¿Y
judicialmente? El Consejo de Defensa del Estado y si uno demanda al fisco debe notificar a los
abogados procuradores fiscales, generalmente en cada región hay una procuraduría fiscal (el de
Valparaíso, Enrique Vicente).
Sin embargo, también forman parte de la ADM del estado órganos que tienen personalidad jurídica
propia, patrimonio propio y no están bajo la jerarquía del presidente de la república, sino que están
bajo la tutela o supervigilancia. Esto es lo que se conoce como administración descentralizada. La
descentralización puede ser territorial o funcional. En Chile, las únicas entidades descentralizadas
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territorialmente son dos: las municipalidades y los gobiernos regionales. Y funcionalmente: las
instituciones o servicios públicos y las empresas del estado (como CODELCO, ENAMI, ENAP, en Banco
Estado, EFE).
ADM centralizada: personalidad jurídica y bienes y recursos del fisco + sometidos a la dependencia
del Presidente de la República a través del ministerio correspondiente.
ADM descentralizada: personalidad jurídica y patrimonio propio que la ley les asigne + estarán
sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del ministerio respectivo.
El Derecho Administrativo.
Ya sabemos algo de lo que es la administración del estado, ahora debemos ver qué es el derecho
administrativo. Cuándo se ve eso hay dos afirmaciones importantes: “que la administración está
sometida a derecho” y“ que la administración está sometida a un derecho especial”. Aquí
develaremos estos dos primeros puntos.
La administración está sometida a derecho.
Primer punto: que la ADM está sometida a derecho. Se sostiene esto porque no siempre la ADM ha
estado sometida a derecho. Si se ve cualquier obra, en todas se dirá que la ADM pública es una
realidad política que siempre ha existido, desde el momento en que existe una realidad política, hay
una ADM. Pero no siempre ha estado sometida a derecho. Los autores siempre señalan que esto
comienza con la revolución francesa, de hecho hay algunos juristas que señalan de forma categórica
que el derecho ADM comienza con la revolución francesa, que se verifica en el año 1789. Hay otros
que dicen que es mejor hablar de revoluciones liberales, que es algo que comprende entre 1750 y
1850. La revolución francesa es muy importante, porque antes de ella, primero, no había separación
de poderes, los tres estaban sobre la cabeza del monarca. Segundo, porque en el sistema previo no
había lo que se conoce como derechos esenciales de la persona, ellos no eran reconocidos, estos
derechos inherentes, anteriores y superiores al estado no eran reconocidos. Tercero, la soberanía
absoluta radicaba en el monarca, y por ello hay una tendencia a ver que los monarcas se llaman reyes
o soberanos. La soberanía radicaba en el monarca. El principio de legalidad no se aplicaba, la
autoridad no estaba sometida a derecho. Legibus solutos, él podía crear, modificar y no vincularse
con sus propias leyes. Además, no había independencia del órgano jurisdiccional.
Esta era la realidad que cae con la revolución francesa. Ello se traduce en ciertos principios que son
esenciales para el derecho ADM: separación de poderes, reconocimiento de derechos fundamentales,
principio de legalidad, independencia de los tribunales de justicia y la soberanía que se radica en el
pueblo.
Marzo 24- 2011
Dentro de las revoluciones liberales están los fenómenos de las revoluciones americanas. Pasando de
un sistema monárquico de España a un modelo republicano, dicho modelo republicano es clara
influencia del sistema liberal. Incluso de antes, de 1787 vemos la CPR de Filadelfia con la CPR
americana. Hay otros autores que señalan que el momento se sitúa más atrás con el Bill of Rights.
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Se marca un hito, porque el estado como estado, por lo menos existe consenso, en que sólo
comienza a existir desde el s. XV. También se recuerda que el primer autor que utilizó la expresión
estado fue Maquiavelo. Antes existían otras formas de organización política. Hay algunos que tratan
de forzarlo señalando que había un estado romano. Esto desde el punto de vista de la historia tiene
su relevancia, viendo que en dicha época surge el renacimiento, poniendo fin a la edad media, con un
cambio en las relaciones comerciales y en la economía, además surgen las universidades en Bolonia,
se le da importancia a las urbes y se ven nuevos canales de navegación. También hay
descubrimientos en el desarrollo agrícola. Un re descubrimiento del pensamiento clásico.
Surge el estado, pero surge como un estado absoluto. Encabezado por un monarca. No hay que
olvidar que aquí también decae el imperio y surgen los estados nacionales. Cada uno de ellos se
constituyen como monarquías absolutas. Éstas tienen cualidades muy singulares, vemos que también
son conocidas como el antiguo régimen.
Una de las características de las monarquías absolutas es que no había separación de poderes,
estaban todos radicados en el monarca. Así, habían autores pro monarquistas en esta época. No se
reconocen derecho inherentes ni fundamentales de la persona. El súbdito se pone a disposición del
monarca, tanto con su persona como con sus bienes. No había principio de legalidad. El texto de
Santa María Pastor señala que habían algunos autores que señalaban que el poder del monarca no era
ilimitado, sino que se encuentran sometidos a un cierto poder divino. Tampoco existía independencia
judicial.
Dos cosas importantes: sigue existiendo el estado y se mantiene después de las revoluciones
liberales. Pero el estado se transforma, de un estado absoluto a un estado denominado como una
racionalización del ejercicio del poder, lo que también se conoce como el estado liberal. Por lo tanto,
este nuevo estado que ve caer al antiguo régimen, nace como un estado limitado en sus poderes.
¿Cómo se proyecta esto? ¿Cuáles son las consecuencias?
Se establece el principio de la separación de poderes (con una influencia del pensamiento de

Montesquieu). No solamente era el pensamiento de Montesquieu, sino que habían otros autores.
Todo el conocimiento de las ciencias básicas influyó en esto, se señalaba que para poder mantener el
equilibrio del poder, éste se debía separar para mantenerlo. Esto viene de la idea de la física de
Newton, con los frenos y contrapesos.
En segundo lugar, la soberanía deja de ser la monárquica y pasa a ser la soberanía del pueblo. La
gran influencia viene con Rousseau, con el Contrato Social. Se reconocen un conjunto de derechos
que se consideran son esenciales a la persona, son inherentes. Derechos fundamentales o inherentes.
Claramente, hay una influencia del racionalismo y de el pensamiento escolástico, con la idea de
derechos superiores a la persona y que el estado debe respetar y promoverlos. Una especie de coraza
frente al ejercicio del poder.
Ocurre que estos derechos son derechos de primera generación. Estos derechos son de corte liberal,
porque lo que surge es un estado liberal. Hablamos principalmente de la igualdad, de la libertad, de
la de imprenta de locomoción, pero también sobre la propiedad. En el comienzo de la declaración de
1789 es lo que se señala, pero lo que hay es igualdad, fraternidad y propiedad.
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En tercer lugar, se establece el principio de legalidad. Es decir, la ley es el fundamento y límite de los
poderes. Y también la independencia de los tribunales. Ojalá los jueces fuesen sólo la boca de la ley
(Montesquieu). Ojalaáque los jueces no interpreten las normas, solamente las apliquen. A esto se
agrega un elemento adicional: todos estos principios y normas están en un texto, llamado
constitución. Se debe entender la CPR en un proceso de codificación, ya que la codificación va en
busca de la seguridad jurídica ya que se entiende que ella asegura la libertad. Además, se sustenta en
un principio de supremacía constitucional. La CPR es el fundamento de todo el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, tal como se señaló, los autores coinciden en que el derecho ADM surge con la revolución
francesa, cuando se consagran estos principios, cuando nace el estado de derecho (separación de
poderes, soberanía popular, reconocimiento de derecho inherentes, independencia judicial, principio
de legalidad y de supremacía constitucional). La expresión estado de derecho ni si quiera estuvo en la
mente de los revolucionarios franceses, ya que el estado como persona jurídica existe, sólo que
ahora se institucionaliza. Los revolucionarios franceses, aún así, no usaron a expresión, sino que la
doctrina alemana decimonónica, ellos se referían a Rechtstaat (estado de derecho). Lo que hacen los
alemanes (autores como Jellinek, Otto Mayer o Carré de Malberg) son los que acuñan el concepto de
estado de derecho no con la intención de establecer el concepto, sino que para referirse a la
transformación de este estado.
Surge el estado pero como un estado liberal de derecho. Este elemento hay que tenerlo presente,
porque estas revoluciones son frutos de los movimientos liberales, en lo político y en lo económico.
Todos los pensamientos de Rousseau y Montesquieu son de movimientos de carácter liberal, pero
también económicos (fisiócratas). Señalan que lo que cae es la burocracia monárquica y quiénes
suben al poder son los burgueses, que tiene como intención garantizar la libertad de empresa.
• Posteriormente, a fines del s. XIX, todo esto cambia de un estado gendarme a un estado
social, por la cuestión social.
La ADM está sometida a derecho como parte del estado a partir de las revoluciones liberales,
principalmente la francesa, y con los principios establecidos anteriormente.
El derecho administrativo es un derecho especial.
Esto implicaría que la administración está sometida a un derecho distinto al común. Hay distintas
modalidades mediante las cuáles la administración se somete a derecho.
La primera posibilidad que tengo de someter a la ADM al derecho, es someterla a derecho común,
pero de forma parcial. Algunos de sus actos se someterán al derecho común y otros, a otro derecho.
Aquí hay un modelo que es emblemático, siempre se dice que el sometimiento parcial de la ADM
ocurre en Alemania y se pone como hito de referencia el s. XVI la época del despotismo ilustrado.
Ahora, esto requiere una precisión, ya que Alemania no existía en esa época. La unificación alemana
se sitúa a fines del s. XIX, por las labores políticas de Otto Von Bismarck. Alemania en ésta época era
un conglomerado de principados y de ciertos reinos. Tenían una lengua común y una cultura común.
Lo importante es que es mejor decir que surge en la cultura germana. El problema es que estamos en
la época del absolutismo, por lo tanto no es posible someter al príncipe o al monarca al derecho. La
solución al problema: si uno abre el libro de Otto Mayer el primer tomo, aparece una frase traducida
que se refiere a un molinero que tenía su molino en el río, y llega el emperador y le dice que van a
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hacer una obra allí, y su molino se tiene que ir, y el molinero le dice que tendrá que aceptar, y luego
el molinero se va pero le dice al monarca si hay tribunales en Berlín y el monarca le dice que sí. El
libro dice la última frase del molinero “¿hay tribunales en Berlín?”. Ya que no puede decir que no si el
monarca lo ordena, pero sí podrá ir a un tribunal a reclamar una indemnización.
He allí el detalle, si yo considero que un acto de autoridad no puede ser cuestionado ello no limita a
poder reclamar una indemnización (en este caso). Cómo solucionar el asunto? Los juristas alemanes
de la época, algunos se vinculaban a la cameralista alemana, crearon un artificio, ello fue decir que el
estado tenía una doble personalidad. Esta doble personalidad se traduce, en primer lugar, que el
estado actúa como soberano y autoridad, y cuándo el estado actúa como tal, sus actos no pueden
ser impugnados, por lo tanto, no están sometidos a derecho. La expresión alemana para esto es
“asuntos de policía”, así se refieren a los actos de autoridad no sometidos a derecho. Por eso, es muy
habitual que los autores hablen que ésta es la época del estado de policía.
Muchos autores nacionales cuando hablan del estado policía y lo critican tanto, no tiene mucho
fundamento, ya que de éste no hubo en Chile, fue una realidad que ocurrió en Alemania. Es una
realidad germana. La frase alemana también se refería a que sobre asuntos policiales no cabe
apelación. El concepto de policía en este tiempo es mucho más amplio, no se refiere a carabineros. La
expresión policía se refiere a la politeia, de buscar lo mejor para la comunidad. Por lo tanto si el
estado buscando lo mejor para la comunidad actúa, sus actuaciones no pueden ser cuestionadas. En
el texto de Plena Cuesta veremos esta materia.
Pero se dijo que no siempre el estado actúa como soberano, muchas veces el estado actúa como
particular. desciende de su calidad de soberano y camina con nosotros. Entonces el estado tiene una
doble personalidad, una es el estado y el otro es el fisco (de aquí viene la teoría estado-fisco). Como
fisco el estado puede arrendar, celebrar compraventa y nadie discute que en esos casos se someterá
al derecho común y así también puede tener responsabilidad y causar daños. El fisco está sometido al
derecho común y al control de los tribunales ordinarios de justicia.
Allí está la solución. Bajo el sistema alemán o germano, lo que hay es un sometimiento parcial al
derecho común y a los tribunales ordinarios. Esto es lo que se conoce como la Fiscus Theory (teoría
del fisco). Esta figura de la doble personalidad del estado ha traído una serie de problemas entre
nosotros. Si uno ve la perspectiva histórica, esta teoría del fisco significó un gran avance ya que no
había ningún tipo de control, entonces obtener que una parte, no menor, está sometida a derecho y
al control de los tribunales es un avance. En Chile el artificio de la doble personalidad se mantuvo
hasta el siglo XX y hasta la década de los ’90 siguió apareciendo esta teoría. Dos ejemplos: esto en
materia de responsabilidad del estado. Durante mucho tiempo la jurisprudencia establecía que el
estado solamente era responsable cuando actuaba como fisco, pero no era responsable cuando
actuaba como autoridad. Hay casos emblemáticos aquí que uno puede recordar. En alguna medida,
en 1938 un caso de Marió Granjas v/s Fisco, Red v/s Fisco y Baker v/s Fisco.
Desde el punto de vista formal, la teoría de la doble personalidad también generaba problemas en la
práctica porque uno no sabía a quién demandar, ¿al estado o al fisco? En el CC aparece la expresión
de fisco por la influencia germana. Los civilistas dicen que el fisco es la expresión patrimonial del
estado.
Había un tremendo problema porque el que representaba al estado se llama Consejo de Defensa
Fiscal (ahora consejo de defensa del estado), así el estado reclamaba que no defendía al fisco, sino
11
que al estado, entonces el proceso se llenaba de dilatorias. Luego, en la década del ’90 el CDE (ahora
se llamaba así) decía que ahora defendía al estado, no al fisco. A nivel regional, el CDE tiene
procuradurías fiscales y quién establece la jerarquía es el abogado procurador fiscal.
En esta época en Chile, no se justifica la teoría del fisco, ya que se usaba para no demandar al fisco.
La teoría del fisco se justifica en un momento histórico determinado, pero ya no. Sucede que tiene
que ver con la época, ya que en el derecho canónico existe la trinidad, y ello se reflejaba en esta idea
mística de dos estados, pero sólo uno. Pero en su momento sirvió para someter parcialmente a
derecho a los principados germanos.
La segunda posibilidad es el sistema del imperio del derecho, pero también se conoce como Rule of
Law. Nos ubicamos en el s. XIX. País: Inglaterra. Lo que acá se sostiene es que la ADM está sometida
al derecho, pero al derecho común, plenamente y por lo tanto, a los tribunales ordinarios de justicia.
Hay que ver bien esto en un contexto, cuando se habla del derecho común en el sistema anglosajón,
se habla del common law. Esto parte de una obra de un autor inglés, Dicey, que lo que hace es tratar
de comparar el modelo inglés con el modelo francés. Dicey llega a una conclusión categórica, y es
que el sostiene que el sistema inglés garantiza mejor la libertad de la persona que el sistema francés,
ya que el francés es un sistema administrativo de corte autoritario, porque en Inglaterra la
administración está sometida al mismo derecho que los particulares y así los conflictos que surjan
entre los ciudadanos y el estado son resueltos por los mismos tribunales comunes.
Este diagnóstico que hace Dicey en su obra Introducción al Derecho Constitucional, tenía la
aprobación de la mayoría de los autores de la época. Sin embargo, esta visión que es bastante liberal
y con muchos simpatizantes, tiene influencia en la obra de Jorge Uneus llamada “La Constitución ante
el Congreso”, pero esto cae ante la realidad histórica del s. XX, ya que ante un estado que no tiene un
régimen especial se produce un primer hecho: en 1914 se produce la I WW, ya que llega un estado de
excepción en el Reino Unido y éste dicta unas leyes temporales, pero al final fueron permanente,
llamadas las leyes de defensa del reino. Era una ley muy interventora en la economía y el comercio.
Se dieron cuenta de que el estado necesitaba de insumos y fortalecer la industria y así comienza a
romperse la idea liberal. Éstas leyes cambian radicalmente la concepción original del s. XIX, tanto que
la acerca a un carácter bastante autoritario, como era el sistema francés.
Sin embargo, la situación siguió casi igual en USA, si los ingleses se pusieron autoritarios, ellos
mantendrán en laissez affair. El sistema de USA es muy peculiar, ya que los servicios básicos nunca
fueron realizados por entidades públicas. Pero la situación en USA cambia en 1929, se produjo la
peor catástrofe financiera. Afectó Chile en varios frentes, principalmente de cara al salitre. En 1929
en USA cae la bolsa, entonces ahí USA no podía seguir con el discurso de no intervención, entonces
Roosevelt saca el plan del New Deal. Este nuevo trato estaba enormemente influenciado por el
pensamiento keynesiano y sus políticas económicas que al final es como Kelsen como tema de
discusión en el derecho, así lo es Keynes en economía. El asunto es que, se estableció una política de
mayor intervención y a Roosevelt le costó mucho sacar este plan (tuvo que esperar que se cambiaran
los ministros de la CS). Los norteamericanos se caracterizan por un sistema de agencias (hay
agencias para todo). El modelo de agencia en USA consiste en que éstas crean normas, las aplican y
luego juzgan ellos mismos.
Finalmente, el modelo inglés se acercó mucho con las leyes de defensa del reino al modelo francés,
acercándose a un modelo autoritario más que liberal.
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La tercera posibilidad se constituye por régimen administrativo o el modelo francés. El sistema

francés se considera como el gran modelo de sistema o régimen administrativo, que es lejos el de
mayor influencia, en la Europa continental (España, Portugal, Italia y Alemania) y en Latinoamérica. Es
un modelo que penetró de centro en Latinoamérica (México, Argentina, Colombia).
Por el poco tiempo daremos sólo unos rasgos característicos. La evolución francesa pertenece a una
contingencia muy importante. Dos características muy esenciales: según Jean Rivero, el sistema
francés ADM se caracterizaba por tener privilegios en más u privilegios en menos, ello significa que la
administración tiene una serie de poderes exorbitantes que no tiene cualquier particular. Por
ejemplo, tiene potestad expropiatoria, potestad de sancionar, además la ADM tiene potestad
tributaria, autotutela. Y tiene privilegios en menos, que son una serie de limitaciones que tampoco
tiene los particulares. Por ejemplo, la ADM se rige por el principio de la legalidad (no tiene autonomía
de la voluntad, sólo puede hacer lo que le faculta la ley), está sometido a procedimientos formales,
tiene sistemas estrictos de control y de presupuestos. Lo que le da el sabor al tema es que además se
crean tribunales especiales, que se conocen como tribunales contencioso-administrativo.
En Francia a parte de una revolución, los franceses estaban my complicados con el tema de cómo
controlar a la ADM. Ellos pensaban, si los jueces controlan a la ADM, al final los jueces mandarán y se
rompe el principio de la división de poderes y cómo hacer eso y fue hace tan poco la revolución. Por
ello, no les gustaba que los tribunales ordinarios controlaran a la ADM. Por ello crearon un órgano
distinto que era el Consejo de Estado Francés (existe hasta el día de hoy), es el asesor del jefe de
estado, sea quien sea, y si hay un problema con la ADM se le reclama al jefe de estado y éste pedirá
asesoría al CDE. Allí comienza una historia compleja que se debe conocer y que veremos la próxima
clase.
Marzo 29- 2011
…seguimos con modelo francés.
Característica del sistema francés: lo que sucede es que se reconoce que la ADM tiene un conjunto de
potestades o privilegios de los cuales no gozan los particulares. Potestades y privilegios que son
exorbitantes al derecho privado. Mediante la potestad expropiatoria, la sancionatoria, la tributaria o
la autotutela administrativa. El sentido de esto está vinculado con el hecho de que la ADM tiene que
satisfacer intereses públicos y generales y ello implica que debe hacer mediante un poder público.
Pero al mismo tiempo la ADM esta sometida a una serie de límites a las cuales no está sometido el
particular. En primer lugar, el gran límite es el principio de legalidad de la ADM. No se debe olvidar
que la ADM sólo puede hacer aquello que expresamente le faculta el ordenamiento jurídico. En
segundo lugar, los procedimientos de actuación que sigue son procedimientos formales. También el
control del presupuestos y también hay mecanismo de control de este carácter.
Al derecho ADM es un conjunto de privilegios en mas y en menos respecto a la ADM. Para señalar
mas o menos se tiene como referencia al derecho privado.
Se señala que es la ley la que limita y asegura el ejercicio de los derechos de las personas y la ADM
no puede establecer mas allá de lo que le permite la ley. No existen poderes implícitos o que emanen
de la naturaleza propia de la ADM, todos los poderes o facultades de la administración públicas
deben haber sido atribuidos expresamente.
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Pero acá hay un segundo elemento y es que el derecho ADM francés colocó un elemento adicional.
Éste dice relación con el control jurisdiccional de la ADM, porque junto con la existencia de este
derecho que establece privilegios en más y en menos, se crean tribunales especiales, llamados a
conocer y pronunciarse sobre la actuación de la ADM. Éstos tribunales especiales se conocen como
tribunales contencioso administrativo. Esto tiene una explicación histórica, ya que el derecho ADM
surge como una realidad contingente propia del derecho francés.
Los franceses en los comienzos del estado liberal de derecho siguen planteando de forma estricta la
existencia del principio de separación de poderes, no podían sino hacerlo, ya que tenían con fecha
reciente la declararon que consagra este principio. Esto heredado del modelo liberal inspirado en
Montesquieu. Acá se planteaba una suerte de dificultad, de dilema, porque esto lleva a sostener que
los tribunales ordinarios de la justicia común no puede controlar a la ADM, porque el hecho de que la
justicia común la controle implica romper el principio de la separación de poderes. Sucedería que los
tribunales estarían interviniendo en la ADM pública. Pero esto lleva a un problema adicional, que uno
puede sostener y afirmar un conjunto de principios que rigen en el derecho y singularmente en el
derecho ADM, pero esas declaraciones de principios serán letra muerta si no existen mecanismo de
control destinados a actualizar y hacer que estos principios estén realmente vigentes. El control es un
mecanismo necesario, incluso un mal necesario en algunos casos, pero debe haber control.
Aquí tenemos un dilema: yo no puedo permitir que los tribunales ordinarios controlen a la ADM
porque juramos que se debía garantizar el principio de separación de poderes pero tampoco puedo
aceptar que la ADM no quede sujeta a control. Se concluyó que debería controlar el jefe de estado, ya
que quien encabeza la ADM es quien encabeza el gobierno, por lo tanto el debía controlar a la ADM.
Así si un particular piensas que sus derechos han sido vulnerados, presenta su reclamo al jefe de
estado. El problema es que el jefe de estado como tal está muy ocupado, y así surge un órgano
asesor muy importante que se conoce como el Consejo de Estado. El CDE se caracteriza por la calidad
de los integrantes, ellos tienen mucha autoritas que es ejercer autoridad que no necesariamente va a
acompañada al poder público.
Entonces, el jefe de estado lo que hacía es que frente a estos reclamos se los remitía al CDE y éste
analizaba la presentación y pedía informes a la autoridad acusada. Luego el CDE le remitía al jefe de
estado una propuesta de solución que era una resolución ya redactada. Así, lo único que hacía el jefe
de estado era convalidar lo que hacía el CDE. Además, que era una posición bastante cómoda para
los políticos, ya que se protegían diciendo que era una decisión del CDE. Este sistema llevó a que en
el tiempo, el CDE dentro de las varias funciones que debía cumplir, una parte importante tuviera
como objeto resolver estos asuntos contencioso administrativos. Esto llevó a que el CDE se
convirtiera en un órgano de carácter jurisdiccional sobre esta materia, pero bajo un modelo bien
especial. Este modelo se conoce como un sistema de jurisdicción retenida, en razón de que todavía el
poder de juzgar y resolver esto está en el jefe de estado y lo único u hace el CDE es proponer. La
verdad es que era muy excepcional que el jefe e estado no convalidara una propuesta del jefe de
estado.
Por lo tanto aparece una jurisdicción paralela a la ordinaria, una jurisdicción especial. Como es
natural y lógico muchas veces se podían plantear conflictos respecto a algún asunto, entonces en un
caso se iba a reclamar la intervención de la justicia ordinaria y luego de la justicia especial. Esto llevó
a la creación sobre el año 1870 a la creación de un tribunal de conflictos, que si bien es permanente
tenía una integración paritaria, igual cantidad de miembros del consejo de estado y de la corte de
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casación. La corte de casación en Francia dentro de la jurisdicción ordinaria era la instancia más alta.
Lo único que tenían que dirimir es para que justicia tenía que ir el problema.
Hay un caso emblemático que dirime el tema y que da lugar a temas de responsabilidad incluso, el
caso Blanco de 1873. Es importante porque éste es calcado a un caso que ocurrió en Chile a
mediados del siglo pasado y la solución fue totalmente la contraria que en Francia. El caso chileno es
Aqueveque v/s Fisco. Lo curiosos es que el caso blanco no emana de un tribunal ordinario ni del
consejo de estado. Sino que fue dictada por el tribunal de conflictos. En esta misma década, en 1875
aproximadamente, la ley rompe el sistema anterior de jurisdicción retenida y se le otorga
directamente potestad jurisdiccional al CDE y es un poder originario. Esto pone término al sistema
anterior. Pasamos a un sistema de jurisdicción delegada.
Una de las grandes características del sistema francés es lo anterior. Hay poderes en más y poderes
en menos, pero además la ADM está sometida a un poder especial. Estas son las características del
sistema francés. La gran pregunta acá es que, primero, ¿cuáles son los fundamentos del sistema
chileno a partir de lo señalado anteriormente? La verdad, es que acá comienzan las diferencias y las
disputas en cuanto al sistema. Claramente, nuestro sistema no sigue el modelo de corte de la teoría
del fisco, en Chile esta figura se aplicó durante mucho tiempo, por lo menos con mucha fuerza hasta
la década del 60 del siglo pasado. El modelo inglés, es al cual aspiran varios autores, en su época, así
lo propuso Jorge Uneus, y es compartido por un autor muy importante Eduardo Soto Kloss, el ha
apoyado que la ADM no esta sometida a un derecho especial. Sin embargo, la mayoría de los autores
con momento de analizar el sistema chileno, tienen una gran influencia del sistema francés, como
Enrique Silva o Patricio Aylwin, pero quizás el peso más fuerte lo ha dado la Contraloría General de la
República. de acuerdo al Art. 98 de la CPR a la contraloría le pertenece el control, entre otros, de
controlar a la ADM. Así la contraloría emite sus dictámenes y sus resoluciones. Hace un buen tiempo
ya, la contraloría al resolver problemas de la ADM tiene una enorme influencia de las categorías
jurídico-francesas.
La CPR de 1833 deja el tema abierto, nadie discute que ésta tiene influencia revolucionario francesa,
pero no puramente francés, pero si tiene influencia francesa y de los principios americanos. Aún así,
esta CPR contempló la existencia de un CDE, lo curioso es que tiene una competencia mas bien
restringida porque tiene como tarea resolver os asunto que se contrataran con particulares. Así, cada
vez que el poder público contratara con un particular y hubiese algún conflicto respecto al contrato,
se resolvería por el CDE. Pero en 1875 se eliminó el CDE y siempre quedó la interrogante de quién
controla a la ADM.
Lo singular o curioso es que un buen tiempo se comenzó a ejercer este control por los tribunales
ordinarios, hasta que en 1925, con la entrada en vigencia de la CPR de dicho año, se estableció
expresamente en Art. 87 que iban a existir tribunales administrativos. Así, esto parece modelo
francés, pero hay un problema, uno que era crónico de la carta de 1925 ya que tenía normas
programáticas pero se opone a la eficacia directa de la CPR. El Art. 87 no se podía aplicar mientras no
se crearan por ley tribunales administrativos. Y nunca se crearon. Problema: si un particular se
encuentra en la posición de considerar que el poder público ha realizado un acto ilegal, el particular
demandaba y la CS decía que era incompetente para conocer de dicha materia porque dice que
dichas materias, de acuerdo a la CPR, sólo pueden ser conocidas por los tribunales ADM y mientras
no se dicte la ley que los crea, la Cs no puede conocer. Esto generaba una injusticia hacia los
particulares. Además, se infringía el Art. 4 del COT. Pero si el estado actúa como fisco, allí sí puedo
intervenir (Retting v/s Fisco).
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El tema era bastante complejo, ya que no se podía reclamar contra los actos de autoridad. En 1927 se
crea la contraloría y en 1943 la contraloría fue elevada a nivel constitucional. Efectivamente, la
contraloría le corresponde ejercer el control preventivo a través del trámite de toa de razón de varios
actos y esto permitía, por lo menos, controlar y evitar algunas ilegalidades que se podía producir.
Pero no todas, porque no todos los actos están sometidos al trámite de toma de razón.
En el año 1970-1973 la contraloría no existió, porque a pesar de que ésta representaba la ilegalidad
de los actos de gobierno y ADM de aquella época, el presidente insistía (ésta debe ser firmada por
todos los ministros), bajo esa figura el contralor estaba obligado a tomar razón de los actos. Así, el
eje de contención se vino abajo. Además, seguíamos con una CS que se declaraba incompetente.
Si un asunto no puede ser planteado ante un tribunal, el derecho no existe. El ordenamiento jurídico
sin esa posibilidad no funciona. Por ello es tan relevante el tema de los procedimientos judiciales.
El cambio: en 1976, cuando se dicta el Acta Constitucional numero 3. Dicha acta crea una acción
constitucional que se conoce como recurso de protección. Debería decir que es una acción
constitucional de protección. No entraremos en detalle, pero el recurso de protección técnicamente
no es una acción para ir contra la administración si no que tiene un carácter cautelar, de amparo de
derechos. Además, el recurso de protección se puede dirigir ante un particular. Por otro lado, las
ilegalidades que puede cometer la ADM no siempre corresponderán a violaciones de derechos
constitucionales. El recurso es estricto porque solo procede ante las causales que el mismo señala. En
chile se utilizó el recurso para proteger la propiedad haciendo ambiguo el concepto de propiedad y
convirtiendo cosas incorporales a corporales.
La conclusión que se debe tener ahora es que el recurso de protección constituyó un paliativo para la
ausencia de tribunales contencioso administrativo.
A partir de eso, frente a un acto de la ADM, se interponía el recurso de protección.
El 11 de marzo de 1981 entro en vigencia la carta de 1980, con el plebiscito. Y ésta puso en Art. 38
que cualquier persona que sea lesionada por la ADM del estado podrá reclamar ante los tribunales
contencioso administrativos. Había ora norma, Art. 79 de aquella época, señalaba o hablaba de los
tribunales especiales y además mencionaba los contencioso administrativo. Entonces, sucedía que
aquellos caso que aún se plantearan ante los tribunales que fueron contencioso administrativo y que
no se halla alcanzado a otorgar el recurso de protección, la corte se declaraba incompetente.
Marzo 1989: Parra v/s Municipalidad de Temuco. En este año se vive un proceso de transición del
cambio político. En agosto de hicieron cuatro grandes reformas a la CPR, alrededor de 50. 53 de ellas
fueron políticas. Elimina definitivamente e la COR la mención a los tribunales contencioso
administrativo. Todo reconocen que lo que hizo le faltó impulsó esto fue ver el fallo e 1989. Nadie
discute que los tribunales ordinarios tienen consecuencia para conocer de los contencioso
administrativo, nadie lo dice. Los asuntos de jurisdicción administrativa están entregado a la
jurisdicción originaria, a los jueces de letra.
En contrato de concesión de obra pública son órganos que se pronuncia en asuntos específicos. La
ley 19.880 (base del procedimiento ADM) es importante ya que el Art. 3 inciso final señala que los
actos administrativos se presumen legales, segundo, que son actos de imperio, tercero, que
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autorizan su ejecución de oficio aún en contra de la voluntad de los destinatario. Allí aflora la
influencia francesa.
El derecho ADM puede ser visto como un conjunto de normas, pero también puede ser visto como
una disciplina científica. Ya veremos a los viejos autores en la próxima clase. Se piensa que la primera
obre de derecho ADM es de un autor de Santiago Prau, su obra la hizo anónima. Pero luego se
descubrió que un gran autor español es Manuel Colmeiro, escribió una obra Derecho Administrativo
Español. Se dice ahora que Prau copió a Colmeiro. Pero a cátedra de derecho ADM partió con los
libros de Prau, que transmitía el pensamiento de Colmeiro, que estaba influenciado por el sistema
francés.
Marzo 31- 2011
El derecho ADM como disciplina científica.
Una cosa se debe tener en presente, que el derecho es una realidad normativa. El derecho es un
conjunto de normas y principios que regulan comportamientos y conductas sociales. Pero al lado de
las normas, se desarrolla una disciplina o ciencia que se conoce como la ciencia del derecho o la
dogmática jurídica, porque lo que busca la dogmática en términos generales es tratar de establecer el
sentido objetivo del ordenamiento jurídico. Así, la ciencia del derecho cumple varias funciones.
Quizás la mas elemental es la de interpretar las normas. Toda norma jurídica para ser aplicada debe
ser interpretada.
También una segunda función que cumple es construir instituciones. Veremos que toda disciplina
tiene instituciones y con sólo nombrarla se verá a qué pertenecen. Como decir partes, competencia y
jurisdicción, ello es derecho procesal. Pero las instituciones en un principio no están en las normas,
sino que se extraen de ellas. Uno va descubriendo instituciones que incluso no encuentra expresión
normativa clara, por ejemplo en materia civil, no hay una norma en CC que hable de la inoponibilidad
pero todos saben que existe. En derecho ADM pasa lo mismo, hay muy pocas normas que hablen
sobre nulidad. Se hacen construcciones incluso exista o no el vocablo dentro de la normativa.
La última etapa es desarrollar un sistema de derecho que aglutine todas estas instituciones. Se hace
esta mención porque se debe tener claro que una cosa son las normas y otra es la construcción
científica. En la universidad se busca algo más, se busca interpretar y comprender la norma, analizar
desde el punto de vista de las instituciones y saber los principios que rigen una determinada rama
del derecho. El CC es norma, el manual de derecho civil es una construcción científica o dogmática.
Tiene algo más porque busca sistematizar y estructurar una determinada disciplina.
¿En qué momento e instante surge el derecho ADM como disciplina dogmática?.
Se dice que el derecho ADM surge con las revoluciones liberales, particularmente con la revolución
francesa. Pero el punto es determinar cuándo surge como disciplina científica. Esto surge en Francia
pero no surge por la doctrina sino que por la vía de la jurisprudencia y ésta es la singularidad que
tiene el sistema Francés.
Ya sabemos que en Francia surge una jurisdicción contencioso-administrativo, primero como

jurisdicción retenida y luego delegada, ocurre un fenómeno bien interesante, y es que surge a partir
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de una relación dialéctica, o incluso de enfrentamiento, entre la jurisdicción común y esta jurisdicción
especial. ¿porqué? Porque no hay que olvidar que Francia no solamente fue la cuna del derecho ADM
sino que se reconoce como uno de los forjadores más importantes del derecho civil. En 1804 se dictó
el código de Napoleón y este texto que es muy importante se transformó en la pieza de referencia de
toda Europa continental y de Latinoamérica. Éste código ejerció una notable influencia principalmente
en el CC. el problema: siempre se entendió que el derecho civil estaba en el CC, esa es la visión típica
de la exégeta francesa. – Luis Carlos Solar, gran civilista del siglo XX, cuando se realice cualquier
investigación en derecho civil se debe ir dónde él. El primer tomo de su tratado de derecho civil, dice
que es profesor de código civil. La consecuencia de esto es que la jurisdicción común frente a los
conflictos aplicaba código civil. La pregunta era: ¿y qué derecho aplica la jurisdicción contencioso-
administrativa? ¿Qué derecho aplica el Consejo de Estado?
El tribunal de conflictos señalaba que una determinada materia era derecho civil, y que se fuera a la
jurisdicción civil. En cambio, si había un asunto contencioso-administrativo se iba al Consejo de
Estado. Y cuando el asunto llegaba al CDE pasaba algo muy particular. primero, cuando se planteaba
el asunto ante el CDE era claro que no podía aplicar el CC, porque no tenía sentido porque para
aplicar el CC estaba la jurisdicción ordinaria, entonces el CDE podría llegar a la siguiente solución: el
CDE podría aplicar cualquier norma menos el CC y eso hasta el día de hoy.
Cuando uno se desprende del CC ¿qué derecho se aplica? Aquí comienzan los esfuerzo del CDE por
construir las bases del derecho ADM. A partir de su jurisprudencia comienza a elaborar categorías e
instituciones, va a hacer interpretaciones llegando a un sistema de derecho ADM. Así por ejemplo,
frente a la propiedad privada propia del derecho civil se habla de una propiedad pública o de un
dominio público. Frente al acto jurídico aparece lo que se conoce como el acto administrativo. Frente
a la responsabilidad civil que es subjetiva dolo/culpa, se habla de una responsabilidad por falta de
servicio, que es distinta.
Siempre se señala que uno de los grandes hitos fue el caso Blanco. Marca dos hitos importantes: un
asunto que se va de la jurisdicción civil al CDE y se le dice que no aplique el CC, debe usar un sistema
que se rige por principios públicos. Esto llego a nuestro ordenamiento y se asumió como la
responsabilidad por falta de principio. El segundo elemento, es que dice que el derecho
administrativo es el derecho de los servicios públicos. Los franceses mantuvieron por mucho tiempo
un concepto funcional del derecho ADM, por lo tanto donde hubiese un servicio público, fuese
ofrecido por el estado o por particulares, se debe regir por derecho ADM. Por ejemplo, la PUCV
jurídicamente es privada pero era considerada como un servicio público, por lo tanto se le debe
aplicar el derecho ADM.
Esto permitió, no solamente desde el punto de vista jurisprudencial, sino que llego a la universidad.
Los autores franceses comenzaron a sistematizar las instituciones y categorías propias del derecho
ADM. Grandes autores franceses, no cabe duda de que quién está a la cabeza es Maurice Hauriou.
Este escrito, decano de la universidad de Toulouse, ésta es la obra de referencia pero hay muchos
autores más de una influencia notable, muy fuerte. No solamente en Europa sino que también en
Latinoamérica.
En Alemania también ocurre algo similar, en siglo XIX. En Alemania en este siglo no estaba unificada,
sino hasta 1895. Pero ello no significaba que antes no existieran principados o reinos alemanes. El
problema de los alemanes era lograr la unificación y alguien cometió el error de decir que para lograr
la unificación se debía dictar un código, igual que en Francia. Famoso escritor alemán, Sauvygni.
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Decía que se debía descubrir el derecho del pueblo y no copiar códigos. Además, generó escuelas
pero todos ellos eran civilistas o romanistas. Ahí surgió en Alemania lo que se conoce como la
Escuela Dogmática del Derecho. Los franceses estaban bien pero eran fundamentalmente exégetas.
Los alemanes no tuvieron código civil hasta el 1900, así que ellos desarrollaron estructuras civiles
basadas en el derecho romano.
Los grandes juristas del derecho público, como Jellinek, Otto Mayer, lo que hicieron ellos fue tomar la
metodología de la gente del derecho privado, es decir trabajar bajo interpretaciones e instituciones, y
la aplicaron al derecho público. Esa suerte de estructura de los civilistas utilizaron. Todo con una
particularidad, la de Otto Mayer, él estuvo mucho tiempo después en Francia ya que se sorprendió
por lo que estaba sucediendo en Francia con el desarrollo del derecho ADM. Entonces, Mayer tomó la
decisión de explicar el derecho ADM alemán a partir de las categorías francesas, por eso la primera
obra de Mayer no está en alemán, sino que en francés. Se escribió en francés, luego se tradujo al
castellano.
A los franceses no les gustaba mucho saber del derecho alemán y luego cuando se tradujo al alemán
tampoco les gustó mucho a los alemanes, ya que Mayer les quería explicar derecho alemán a partir
de categorías francesas. A pesar de críticas a ambos lados, siempre se ha utilizado como referencia
obligada.
En Alemania se adopta una metodología que venía del derecho privado y se acoge en parte lo que
está sucediendo en Francia y el puente fue Otto Mayer.
España.
En España, como todo país europeo estaba viviendo un período de crisis y se debatía entre mantener
la monarquía o ser republicano. No se puede discutir que con la CPR de 1812 España asume un
modelo mucho más liberal y tiende a evitar el carácter absolutista de la monarquía. En España no
cabe duda de que reciben una enorme influencia de Francia. Hay autores que son notables de esta
época, quizás uno de los grandes autores es Adolfo Posada, él era profesor de derecho público y el
que marca el hito fundamental en España es Manuel Colmeiro quien publica en 1850 una obra que
tiene como nombre Derecho Administrativo Español. Como el era jurista y economista, tiene diversas
obras. La obra de Colmeiro es de clara influencia francesa. Esto se nota en muchas instituciones.
¿Qué pasa en Chile?
No cabe duda y Ferrada tiene razón, que en Chile hubo una notable influencia de los movimientos
liberales franceses. Los movimientos de emancipación en Latinoamérica fueron movimientos
revolucionarios liberales. Nos liberamos de la corona y buscamos un sistema republicano. Varios de
los principios que inspiran los modelos liberales. La CPR de 1833 tiene varias visiones, hay visiones
políticas distintas. Nadie niega que hay una enorme influencia de una pluma conservadora, que es
Mariano Egaña. Esa visión que podemos llamar conservadora/liberal se presenta a una visión mucho
más republicana de José Victorino Lastarria.
Egaña tenía una influencia más anglosajona, Lastarria más francesa. Esto se plasma en la CPR de
1833. Hay algunos autores que le siguen dando un tinte más anglosajón. ¿Qué sucede con el derecho
ADM en la universidad? Los primeros autores, principalmente Santiago Prado, siguen la influencia de
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la metodología y la visión del derecho ADM francesa. Santiago Prado estudió en el instituto Nacional y
abogado de la U. De Chile, el en su obra toma el libro de Colmeiro. Con el libro de Prado se comenzó
a estudiar derecho ADM en Chile, plagiando a Colmeiro y Colmeiro utilizó categorías francesas.
Después de Prado viene la figura más importante en este período, Valentín Letelier, durante mucho
tiempo fue fiscal del tribunal de cuentas, y todos reconocían la calidad de los dictámenes que emitía
Letelier, de hecho sus dictámenes están contenidos en una compilación. Letelier estudió en la U. De
Chile, era un hombre laico, era un gran jurista, político y era radical. Además era masón. El
radicalismo y la masonería se desarrolló mucho en Copiapó. Letelier fue asesor del intendente en
Copiapó, pero luego fue destinado como agregado cultural en la embajada de Alemania,
aproximadamente en 1980. Cuando se fue a Alemania, no solamente conoció la cultura alemana, sino
que escribió un libro Chile y 1888. Lo notable es que el conoció a todos los grandes personajes, a
Jellinek, a Otto Mayer, etc. Cuando volvió a Chile, se incorporó a la U. de Chile y modificó el plan de
estudios. Enterró el estudio exegético, y señaló que el estudio del derecho debía hacerse mediante
instituciones.
Abril 5- 2011
Podemos decir que Santiago Prado copia la obra de Colmeiro, pero lo que se le alaba es que
sistematiza todas las normas de derecho ADM en Chile hasta el momento.
Letelier cambió la forma de estudiar derecho ADM en la universidad de Chile. Los estudiantes dejaron
de ser estudiantes de leyes y pasaron a ser estudiantes de derecho. Durante todo el s. XIX lo que se
estudiaba eran leyes bajo la influencia de la escuela exegética francesa, ya que ellos eran totalmente
apegados a la ley. En cambio, con la irrupción de la dogmática alemana se ve que el derecho es algo
más que la ley.
Incluso, la escuela de derecho de la PUCV se inauguró como el curso de leyes de los sagrados
corazones. Siempre durante el s. XIX la gente estudiaba leyes.
La dogmática jurídica le abrió las puertas al positivismo jurídico y separó el derecho natural del
positivismo jurídico. Siempre se ha dicho que las escuelas vinculadas a la dogmática era
fundamentalmente positivistas ya que la herramienta de trabajo era la norma, y de allí crean
instituciones y categorías. Vemos así que en Alemania se creó la rama de filosofía del derecho, que
vino a desplazar los estudios del derecho natural. Así, la gran obra de Rudolf Stammler que marca un
hito en materia de filosofía del derecho.
Esta tendencia puede ayudarnos a sacar conclusiones importantes para nuestro país. En primer lugar
vemos que en el ámbito de la dogmática en Chile llega una influencia francesa. Es fácil hacer la
cadena, vemos que el eslabón viene de Santiago Prado, que viene de Colmeiro y éste se sirve del
sistema francés. O si no, por Letelier ya que el desarrolla su pensamiento a partir de la influencia
alemana que tenía influencia francesa particularmente en el derecho ADM. Estas os vertientes
después se van a notar en la doctrina posterior, en actores como Hara Cristie. El texto de Patricio
Aylwin se ve toda la influencia.
Quizás una de las obras mas completas de derecho ADM que son los trabajos de Enrique Silva Sima.
Tiene un título bastante ambicioso, Tratado de Derecho Administrativo. El fue profesor de la U. De
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Chile de derecho ADM, publico su tratado de derecho ADM comparado. El fue presidente del partido
radical durante mucho tiempo, adema fue contralor en la década del ’60. Además, fue presidente del
primer tribunal constitucional de chile, hasta el año ’73 cuando fue el golpe de estado y se exilió. El
fue profesor en la universidad de Venezuela, e izo buenas relaciones con un catedrático muy
importante, Eduardo Casia Enterría. Cuando volvió a Chile se dedicó a la actividad política. En 1990
fue nombrado canciller de relaciones exteriores de Aylwin, hasta 1994. Luego, con Frei, Silva Zima
fue nombrado senador designado hasta el año 2002 y luego se fue a la universidad.
Es importante Silva Zima ya que el publico en la década del ’60 sus dos tomos del tratado, y para
alguien que quería estudiar derecho ADM debía acudir a su obra. Cuando volvió de Venezuela, lo que
se hizo fue actualizar la obra y se reeditaron los dos primeros volúmenes y se publicaron otros 4
volúmenes. Luis Cordero discípulo de Silva Zima actualizó la obra. Aún así, no está completamente
actualizado.
Hay claramente una influencia de Aylwin, Cristie y Silva Zima y estos pensamientos se vierten en la
Contraloría. Luego veremos que éste es un órgano muy importante, incluso a veces más importante
que los tribunales. Luego veremos ello ya que la contraloría, que conocemos como órgano
administrador de la ADM, pero ello es clave ya que el estado es más del 80% administración. Vemos
así que el poder de la contraloría es importante. También la conocemos por el trámite de toma de
razón. Pero hay una facultad, que veremos después, que es la facultad dictaminadora de la
contraloría. Muchas instituciones van a solicitar dictámenes, que interpretan el derecho a la
contraloría. Son muy importantes no sólo por su contenido, sino que también porque obligan a los
servicios públicos.
Toda esta historia porque cuando la contraloría debe dictaminar es muy importante la concepción
que tenga sobre el derecho ADM. También se ha reconocido de que la contraloría tiene una influencia
del régimen administrativo francés. Ya que al redactar sus dictámenes usa término y conceptos
propiamente franceses. El problema que había en Chile es que si bien compartíamos la concepción de
la Europa continental, no había ni legislación o regulación en esta materia y lo peor es que en Chile
no teníamos tribunales contenciosos-administrativos.
Llega el régimen militar y cuando llega se produce un cambio que influye en las concepciones del
régimen ADM, ya que cuando llega el régimen militar se establece una política económica muy fuerte.
Desde el uno de vista jurídico, se llevo a mantener varios principios, como el estado subsidiario o
abstencionista, que implica que el estado no puede participar en ciertas actividades. De allí nace el
principio de subsidiariedad. Claramente había un principio de subsidiariedad presente. Quizás el
mejor ejemplo es que hubo grandes políticas de privatización. Estas ideas se transforman en el
postulado de un fuerte sector de la doctrina en Chile que tiene muchos seguidores en Chile,
encabezadas por Eduardo Soto Kloss, no cabe duda de que este es el principal y más influyente autor
de derecho ADM. He ha tenido varios discípulos.
Soto Kloss era una persona muy cercana al régimen militar. El afirma la idea de que el centro del
derecho ADM es la persona. En varios libros Kloss a veces olvida que el centro es la persona y que
hacia él se tiene que orientar el derecho. Por lo tanto el principio básico es la primacía de la persona,
la persona esta sobre el estado y antes de estado, ese es su pensamiento. Además, Kloss con mucha
fuerza establece el principio de la subsidiariedad.
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A pesar de que Kloss se doctoró en Francia, él es sumamente crítico del sistema francés. Él se ha
preocupado fundamentalmente de tener como modelo el sistema inglés y sobre todo está
empecinado a entender que nuestro derecho ADM no encuentra su origen ni base en Francia. Y dice
que nuestro derecho AM tiene como fundamento el derecho castellano indiano y la sus instituciones
castellanas-indianas fueron las que se tomaron el poder. * El recurso de protección viene redactado
y fue una creación de Kloss. De hecho, l mayor obre sobre el recurso de protección fue escrita por lo
Kloss. Una de las cosas que odia Kloss sean las potestades y privilegios de la ADM. La PUVB era la
única en un momento en tener una visión distinta a Kloss.
Osvaldo Oelckers se formo en la U, Católica de Valparaíso pero se doctoró con un profesor en

España. Cuando vuelve la democracia, no hay tantos cambios en el panorama académico o
intelectual. Los grandes cambios se producen en el 2000. Ya que se comienza a dictar en Chile una
frondosa regulación ADM. En el régimen militar se dicta la LBGAE (ley de bases). En la época del 2000
se dictan las grandes leyes, en 2003 la Ley de Procedimiento ADM. Luego, se dictó la ley de compras
públicas (19.886). a partir de este momento se produjo un incremente en la producción académica.
Kloss tuvo problemas en la Chile en 1997 por diferencias de opinión y Kloss se fue de la Chile, sólo
quedó con su cátedra en la U. Católica de Santiago. En la Chile llegó otro señor que no compartía las
opiniones de Kloss, Rolando Pantoja. Tiene fuerte influencia del derecho español y francés y mucha
contraloría. Hizo cátedra universitaria. Lo nombramos ya que trabaja con gente muy competente y
acaban de publicar un tratado de derecho ADM que tiene varios tomos. El tomo 1 es de Pantoja. Él es
muy difícil de leer, ya que se da muchas vueltas. Pero el de Claudio Moraga es muy bueno.
Hay un texto que es del mismo grupo de Pantoja en México que es muy bueno también. Kloss tiene
dos libros muy importantes: Derecho ADM. De bases fundamentales y es muy interesante porque
tiene mucho de nulidad y responsabilidad. Luego, en el 2009 publica otro libro, derecho
administrativo. El libro de Bermúdez dice Derecho Administrativo General pero es bastante
académico, como para hacer clases.
¿Qué sucede actualmente con el derecho ADM en Chile?
En primer lugar, hoy podemos sostener que el derecho ADM en Chile tiene elementos que son
clásicos. Y estos elementos clásicos en el derecho ADM chileno se traducen en la existencia de un
conjunto de privilegios y un conjunto de potestades que el ordenamiento jurídico le atribuye u otorga
a los órganos que componen el estado.
En segundo lugar, la ADM del estado tiene la autotutela. En tercer lugar, vemos que está la ejecución
de oficio de lo propios actos, cuando se habla de esto vemos que se puede auxiliar de la fuerza
pública sin intervención de los tribunales. Además, los bienes de la ADM son inembargables.
También, en nuestro sistema, tenemos una serie de limitaciones, que se traducen en: primero, en el
principio de legalidad que en derecho ADM es el elemento central de todo el sistema. La existencia y
la actuación de los órganos de la ADM están regidos por la CPR. Además, el control escucho más
fuerte, ya que no sólo tienen la vía e control interno sino que también tienen tribunales. Y los
procedimiento, esto son estrictamente formales.
Aquí se rescata una opinión de Enterria, para poder explicar que era el derecho administrativo, el
utiliza lo que se llama la concepción estatuaria del derecho ADM. Esto no es tan complejo, el estatuto
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es un nivel distinto con el que se trata a las personas. Se dice que el derecho ADM es un régimen
estatutario. Significa que rija una determinada persona y ese sujeto o persona es la ADM pública.
Porque una de las cosas que el derecho ADM siempre supone es que en las relaciones jurídicas, que
regulen. Estará presente un órgano que forma parte e la ADM del estado.
Lo relevante: uno puede decir que el SII y la aduana por sus normas, las municipalidades por sus
disposiciones. Pero todos son órganos ADM todos estarán en un estado común. Un derecho común
de la ADM. Vemos que si es un estatuto común, tiene sus propios principios, esto es importante ya
que éstos principios sirven para dos cosas: primero éstos principios sirven para interpretar las
normas. Y en segundo lugar ayudan a llevar las lagunas y vacíos que entren en el territorio. Además,
si se produce un vacío legal, tendré que recurrir a los principios propios de este derecho común, que
es el derecho colectivo.
* Uno de los problemas en Chile es creer que todo lo que está en el CC es en definitiva norma civil y
además, erróneo creer que el derecho Civil es derecho común y supletorio.
Sin embargo, hay elementos nuevos en la normativa chilena, porque lentamente ocurre un fenómeno
(aún en desarrollo) que el derecho ADM como el derecho de la ADM pública se está convirtiendo en el
derecho de la función ADM, se convierte lentamente. Esto significa que el derecho ADM se está
extendiendo más allá de los órganos que pertenecen a la función administrativa, por ejemplo,
órganos que dependen del poder judicial o dependen del poder ejecutivo. Así, no es raro que la
normativa que rige al poder judicial, aplique supletoriamente las normas ADM. También aplican
supletoriamente las normas de compras públicas y también están aplicando las normas de probidad
de la función pública. En Chile se están dando este fenómeno, las normas que rigen la función ADM
se están llevando a otros ámbitos.
También se da un fenómeno que se conoce como la huída del derecho ADM. Hay varias razones que
dan lugar a este fenómeno, porque la ADM cada vez más tiende a regirse por normas del derecho
privado porque éstas le dan mayor flexibilidad, existe menos rigidez y sobre todo evitan controles
mas estrictos de los que se aplican a la ADM. Sobre todo en las materias que es la actividad
empresarial o comercial. La huída del derecho ADM da lugar a otro fenómeno que es la ADM invisible
del estado, que son órganos de derecho publico regidas por derecho privado pero son gestiones
públicas.
El derecho ADM hoy es un conjunto de normas y principios que regulan la organización, los medios y
la forma de actuación de los órganos y personas jurídicas que integran la ADM del estado, tanto en
sus relaciones internas como en sus relaciones con los particulares (particulares que algunos llaman
administrados).
Abril 7- 2011
Lo anterior ocurre con las corporaciones municipales. Muchas municipalidades tienen corporaciones
que dependen de ellas. Una cosa es la municipalidad como persona jurídica y otra la corporación
como persona jurídica. A la corporación se le aplican las normas del CC, pero lo que hacen es que a
esa corporación se le entregan la salud y educación, se le aplican normas de derecho ADM.
Administración invisible del estado. En las concesiones se le entregan a los particulares éstas y los
particulares le aplican normas de derecho público, aún estando a manos de particulares.
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El derecho ADM es un derecho que supone que los sujetos que regula son sujetos de derecho.
Cuando regula, regula a la ADM del estado y a los particulares, o sea, sujetos de derecho, esto
significa que están sometidos a un ordenamiento jurídico objetivo, por lo tanto las relaciones entre
ellos son autenticas relaciones jurídicas, entre la administración y los particulares. Es un tema que se
debe tener presente, porque, por ejemplo, cuando la ADM expropia, hay una relación jurídico-
administrativa pero debe asegurar el derecho a la propiedad y a ser indemnizado de manera correcta.
Tradicionalmente, se dice que en esta relación jurídico-administrativa, por un lado esta la

administración y el administrado. Esto viene de la ideología española, del franquismo de 1939 a
1975, fue un periodo en que hubo un enorme crecimiento del derecho ADM. Si bien fue un periodo
dictatorial, de la década del ’50 en adelante surgieron muchos catedráticos. No había CPR, existían
las leyes franquistas, pero había mucho derecho ADM. Allí se forjó con mucha fuerza el hecho e que
por un lado estaba la ADM y por otro el administrado. Esto tiene un sentido cuestionable, porque
cuando uno habla de la ADM uno se refiere a la gestión de negocios ajenos, y lo que se administra
son las cosas, no las personas. Las personas se gobiernan, no administran. Por eso, algunos han
cambiado el lenguaje por la expresión gobernados. Otro problema es usar la expresión ciudadano, y
se debe tener cuidado porque muchos ciudadanos son administrados, pero hay otros que no lo son.
Por ello el profesor prefiere usar la expresión el particular porque comprende tanto las personas
jurídicas como las naturales.
Se hace la precisión sobre la nomenclatura porque el profesor ya ha erradicado la expresión

administrado.
Características del Derecho Administrativo.
En primer lugar, vemos que el derecho ADM es derecho público. De ello no cabe duda. Esto tiene
una serie de consecuencias en cuanto a los principios que forman el derecho ADM. Ya vemos que el
derecho publico siempre tiene principios comunes como el principio de legalidad, de probidad, de
legalidad, etc.
Claramente, uno de los elementos que caracteriza a la ADM es la existencia de potestades y

privilegios por razones de interés público. Ello coloca en una situación de superioridad a la ADM
frente al particular. La ADM tiene poderes exorbitantes, el derecho privado se basa en la igualdad de
las partes, pero el derecho ADM pone en diferente situación a la ADM. Esto no significa que la ADM
no use el derecho privado, incluso algunos hacen un uso instrumental del derecho privado. La ADM
compra, vende, arrienda, etc. Cuando lo hace, no necesita las potestades públicas, se sirve de las
normas jurídico-privadas. La ADM frente a un particular con un bien inmueble le podría decir que se
lo compra a tal precio y el señor diría ni un problema, pero luego el señor dice que el precio es muy
bajo y la ADM le dice que ese es el precio y quieren construir ahí una obra pública, entonces deberán
aplicar una figura propia de derecho publico, la expropiación.
En segundo lugar, es lo que se conoce como un derecho estatutario, porque el derecho

administrativo establece el estatuto de la ADM pública y por lo tanto regula relaciones jurídicas
donde es parte un órgano que es de la ADM del estado. Esto es lo que se llama la concepción
estatutaria. Esto tiene enormes consecuencias, ya que si es un régimen estatutario, el derecho ADM
es el derecho común de la administración pública (como otra característica) y que tiene sus propios
principios y propias instituciones y como tal, esto principios e instituciones cumplen una doble
función: la primera es que permiten interpretar las normas que integran el derecho ADM. En el
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proceso de interpretación para poder desentrañar el sentido y alcance de las normas administrativas,
muchas veces deberé ir a los principios. Un segundo sentido, es que permite llenar los vacíos o
lagunas que se producen, frente a ellos hay que recurrir a los principios del derecho ADM porque es
un derecho estatutario.
Esto es una novedad, porque siempre se ha creído que el CC son las normas supletorias, pero no se
puede establecer ello ya que allí rigen otros principios. El principio de legalidad no es para complicar
a la ADM, sino que existe para que la ADM actúa conforme a la ley y no mas allá de lo que puede,
porque toda actuación de la ADM provoca una limitación actual o potencial a nuestra libertad. El
principio de legalidad es ultra importante, no sólo para pensar en la ADM sino para pensar también
en los sujetos de derecho, las personas somos libres y superior y anterior al estado.
Por lo tanto, es un derecho publico, estatutario y común de las ADM’s públicas. En cuarto lugar, el
derecho ADM es un derecho no codificado. El derecho ADM esta compuesto por un conjunto de
disposiciones de distinta naturaleza que a veces llega a constituir una verdadera masa caótica y
desordenada. Nunca fue objeto de codificación como lo fueron otras ramas. No existe una suerte de
codificación administrativa. Entonces, siempre se cuestionaba la altura del derecho ADM porque
frente a una legislación codificada teníamos una dispersión de regulación. Se debe entender que la
codificación no es una mera recopilación. La recopilación viene de la época romana con el código
Justiniano y luego con la recopilación de las leyes de indias. La compilación o recopilaciones mas
rudimentaria porque solo une textos. En cambio, la codificación busca cierta sistematización
mediante una técnica legislativa.
El orden del derecho ADM tiene que hacerse por parte de la doctrina. Hoy existen codificaciones
privadas, el primero que adoptó una codificación privada fue Eduardo García Enterría. Con eso se
hizo millonario, porque todos los jueces compraban el código debido a la dispersión normativa. En
Chile, el primero en hacer una compilación fue Juan Carlos Ferrada, luego la retomó Alejandro
Vergara Blanco, él hizo un código ADM general.
Existen hoy en día códigos ADM’s pero no lo son realmente, sino que son compilaciones privadas.
En quinto lugar, el derecho ADM está integrado por una pluralidad de fuentes que son muy
heterogéneas y diversas. Claramente, el derecho ADM se funda en la CPR. También encontramos
leyes (de todo tipo), pero además hay reglamentos (de todo tipo, hay muchas autoridades ADM que
tienen potestad reglamentaria), ordenanzas de las municipalidades, reglamentos regionales,
circulares e instrucciones (normas con las cuales fundamentalmente se rigen los funcionarios
públicos), jurisprudencia judicial, jurisprudencia administrativa (emanada de la Contraloría) que es
obligatoria para todos los servicios públicos.
En sexto lugar, lo anterior hace que el derecho ADM se un derecho contingente, objeto de muchas
modificaciones y de mucho cambio. Tiene una dinámica bastante fuerte. No sólo a nivel legal, sino
que también a nivel de reglamento y otras fuentes. Santa María Pastor, tiene una expresión muy
interesante: “Cuando uno entra al mundo de las normas ADM’s es como meterse en una especie de
mansión victoriana que tiene una suerte de sótano, que no se compara con la dignidad de los
edificios arriba, un lugar umbrío y oscuro pero que le da sostén a todo lo que está arriba”.
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Principios constitucionales y legales del derecho ADM.
- Principios constitucionales.
- Principios legales (LOC 18.575 de bases generales de la ADM). Establece una serie d principios
comunes para todos los órganos que integran la ADM del estado.
Cuando el profesor trata este tema, el prefiere vincularlo a tres cláusulas bastante conocidas:
- Estado de derecho. Dentro de esto encontraremos:
o El principio de legalidad.
o El principio de la tutela judicial efectiva.
o La garantía patrimonial.
o Principio de servicialidad.
o Principio de subsidiariedad.
Cuando uno habla de estado de derecho, nos referimos al estado liberal de derecho y se basa
fundamentalmente en la idea del concepto de libertad e igualdad formal. A diferencia de lo que
ocurre en:
- Estado social. Elemento importante: Igualdad sustantiva.
- Estado democrático.
El profesor reconoce que esto tiene mucha influencia germana.
Principio de Legalidad:
Hablamos del principio de sometimiento de la ADM a la ley. Si uno va a la CPR, ésta tiene una
cláusula general que está en el Art. 6 CPR. La propia CPR nos señala que ella obliga no sólo a los
integrantes de dicho órganos sino que a toda persona o grupo. Luego, Art. 7 nos habla de su
actuación e investidura.
El principio de legalidad en nuestra CPR se reconoce en los Art. 6 y 7 CPR. Cuando uno habla de este
principio, la primera pregunta es:
¿Cómo se vincula la ADM al derecho? ¿Cómo se somete la ADM al derecho? Uno puede encontrarse
con dos posibilidades de vinculación:
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- La vinculación negativa al derecho. Con esto se quiere decir que la ADM pueda hacer
aquello que estime conveniente a los intereses públicos, siempre que la ley no se lo prohíba.
Lo que sucede es que la ley se configura como un verdadero marco externo a la actuación de
la ADM. Quae non prohibita, rennisae inteligente (cuando no esta prohibido, se entiende
permitido). Esto es lo que se conoce como vinculación negativa y es un sistema que se aplicó
en los principados alemanes del s. XIX. los alemanes señalaron que el príncipe podría hacer
aquello q estimara conveniente par ala comunidad salvo que se necesitara una ley y ello dio
lugar a lo que se llama principio de reserva legal. La regla general es que las materias
reguladas por ley eran muy pocas y el problema del monarca es que esas materias debían ir al
parlamento o a las dietas. Eran dos materias, vinculadas a los tributos o a la cláusula penal.
Luego, se llegó a un extremo en que se dijo que podríamos sugerir lo siguiente, cualquier
limitación a la libertad y a la propiedad debe ser por ley. Y todo lo demás lo hago por
reglamento autónomo y puede hacer lo que estime conveniente y no meterse con las materias
de ley.
- La vinculación positiva. Significa que la ADM puede hacer solamente aquello que
expresamente le faculte el ordenamiento jurídico. La ley es el fundamento de actuación de la
ADM y al mismo tiempo el límite de validez en l actuación de los órganos de la ADM. Quiae
non rennisae, prohibita inteligente. Este es el sistema que se consagró en Francia, el sistema
francés se construye en base al principio de legalidad. Las potestades deben ser
expresamente atribuidas por la ley y ello significa un rechazo radical y categórico de las
potestades implícitas.
En Chile no hay mayor discusión, en Art. 7 se señala el sistema de vinculación positiva. Y esto se ve
ratificado en la LOCBGAE en el Art. 2.
¿Qué comprende la legalidad?
Este tema lo solucionó Maurice Hauriou en su obra clásica dijo que en realidad cuando se habla de
principio de legalidad se habla de el bloque de la legalidad. Éste comprende:
- La CPR.
- La ley.
- Los reglamentos.
Por lo tanto si la ADM dicta un acto que es contrario al reglamento, está infringiendo al principio de
legalidad. Este principio se entiende en un sentido más amplio que sólo a la ley.
Soto Kloss dice que se debe hablar de principio de juridicidad, ya que el incorpora a las tres fuentes
de Hauriou los principios generales del derecho. El Art. 6 CPR dice que los órganos del estado
deben someter su actuación a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella. y conforme a la CPR se
dictan leyes y reglamentos. Allí hay un problema con el Art. 2 de la LOCBGAE porque no señaló las
normas dictadas conforme a ella entonces se podría entender que se excluyen los reglamentos, pero
ahí se acude al Art. 6 CPR.
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Abril 12 (clase fran)
Qué comprende el Principio de Legalidad: Mauricio Hauriou habla del “Bloque de la Legalidad”, que
comprende la constitución, la ley y los reglamentos, si la administración dicta un acto contrario a un
reglamento, está infringiendo el principio de legalidad, es más amplio que la ley en sentido estricto.
Es por esto que Eduardo Soto Kloss y Aldunate hablan del Principio de Juridicidad que incluye la CPR,
las leyes, los reglamentos y los principios generales del Derecho. Esto se vincula con el art. 6º que
habla de las “normas dictadas conforma a la CPR” y ahí no es tan afortunado el Art. 2º de la Ley de
Bases Generales de la Administración del Estado que habla de la CPR y las leyes. Este es el
fundamento del Principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos que comentaremos más
adelante.
- Tutela Judicial Efectiva. Esta expresión también es de origen alemán, ha sido adoptada por
los españoles y se ha adecuado a nuestro Derecho. Se traduce en algo bastante simple.
Primero, que muchas veces no basta con declarar los principios, particularmente el principio
de legalidad si al mismo tiempo no existen mecanismos eficientes para hacer valer ese
derecho. El principal mecanismo, no el único, es el control jurisdiccional. En Chile, el control
jurisdiccional hay que tomarlo en una doble dimensión (en dos sentidos):
o Art. 76 (objetivo): se está hablando del poder jurisdiccional, “los tribunales que
determine la ley”. Este poder tiene que controlar a la administración por medio de los
tribunales que determina la ley, es decir, a los tribunales ordinarios (juzgados de
letras, CA y eventualmente CS).
o Art. 19 nº 3 (subjetivo): desde este punto de vista la tutela judicial se puede ver como
un derecho; el derecho de acceso a la justicia, y además a las garantías de un justo y
racional procedimiento, lo que significa: la igualdad de las partes dentro de un
proceso, la posibilidad de rendir pruebas, presentar alegatos y recursos, etc. La
jurisprudencia del TC ha dicho que este derecho constitucional aparece consagrado en
el 19 nº 3. El derecho de acceso a la justicia parte de un derecho básico, que es el
derecho de acción, que no aparece expresamente pero se entiende subsumido.
 Por lo tanto, no cabe duda que si bien la administración es una autoridad que
actúa con poder de imperio, a pesar de aquello sus actos están sometidos
completamente a la legalidad, al control jurisdiccional.
 Si la administración tiene que actuar con forme a la ley, toda actuación de la

administración tiene que estar juridificada, es decir, sustentada en una norma
legal, no hay nada que pueda estar al margen de la ley. Y si toda actuación de
la administración tiene que estar juridificada, eso significa que puede ser
judicializada, es decir, objeto del control judicial. Por esto se dice que el control
de los tribunales es mucho más intenso respecto de la administración que
respecto de un particular. En cuanto a la administración, todo puede
controlarse, incluso los actos más discrecionales. Esto lo trataremos muy bien
cuando veamos las potestades discrecionales.
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Privilegios Jurisdiccionales de la Administración:
- Auto tutela administrativa: esta expresión la encontraremos en muchos textos, no es un

término chileno, su origen es italiano y es acogida en forma muy amplia en España y llega a
Chile por la influencia de autores franceses en Latinoamérica. La expresión auto tutela nos
ayuda a comprender la posición que tiene la administración ante los tribunales de justicia, es
un término muy gráfico, pero encierra muchas dificultades porque puede llegar a malos
entendidos que plantean problemas.
o Esto parte de un principio básico en un estado de derecho, desde que surge el Eº, una
de las potestades que se arroga, es el monopolio del uso de la fuerza y
particularmente el poder de hacer justicia, el poder jurisdiccional, para abandonar la
justicia privada, de mano propia o auto tutela que daba cuenta de una falta de orden.
La regla en el Estado de Derecho es la Heterotutela o la Heterocomposición, si no hay
acuerdo, ninguna de las partes puede imponer por la fuerza su posición, esto es la
llamada Paz Jurídica, que se traduce en que el Estado declara el derecho y una vez
declarado mediante la sentencia judicial, es el estado el que puede hacer ejecutar la
sentencia. Por una vía está la jurisdicción declarativa y por otra, la parte ejecutiva de la
sentencia. Sin embargo, esto hace importante excepción respecto de la administración:
 Esta tiene la facultad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de

terceros aún en contra de su voluntad, sin la intervención de los tribunales.
Auto tutela declarativa.
 Tiene también la facultad de ejecutar de oficio sus propias decisiones, lo que se

traduce en que puede alterar el estado material de las cosas existentes, sin la
intervención de los tribunales. Auto tutela ejecutiva.
o Problema de la auto-tutela:
 El gran crítico en Chile y con muchos argumentos es Eduardo Soto Kloss, que
construye su tesis en base a dos normas de la CPR:
• Primero plantea que quien ejerce auto tutela está ejerciendo

jurisdicción, y la CPR señala que este poder solo está radicado en
tribunales que determine la ley (art. 76 CPR), por lo tanto, no puede ser
que la administración, que no es tribunal, ejerza jurisdicción, es decir,
auto-tutela.
• Cuando la Administración ejerce auto tutela transgrede el derecho al

juez natural (19 nº 3) convirtiéndose en un tribunal especial.
 Estos argumentos los hizo a partir de 2 sentencias del año 2008, estas se
dictaron en materia de subcontratación, las infracciones a las leyes laborales
pueden ser reclamadas a tribunales, pero el trabajador al otro día está
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despedido, por lo que muchas veces se ven imposibilitados de denunciar. La

administración lo que hace es asumir el problema, por lo que se crea un
servicio público de fiscalización, la dirección del trabajo, que si encuentra
alguna irregularidad puede aplicar multas. Pero estos inspectores violan el
Derecho al juez natural ya que de alguna manera juzgan los hechos y sancionan
a las empresas lo que la CS rechazó de plano, pero sólo respecto de las
materias laborales.
 Profesor cree que el problema es la desafortunada denominación de la auto-

tutela, esto lo dice porque evoca a que la administración ejerce facultades
jurisdiccionales y eso no es así, esta expresión es sintética y trata de dar cuenta
de lo siguiente, dice relación con la intervención del Estado para garantizar el
orden público y la paz social. Por lo que habrían dos opciones:
• Acudir a los tribunales, lo que conllevaría un proceso; pero se necesita

garantizar el bien común con una actuación oportuna que se vincula a
su eficacia y eficiencia, por lo tanto, el Estado, como segunda opción, lo
que hace es anticipar la intervención estatal a través de la
administración, por un tema de eficacia, eficiencia y oportunidad. La
administración no es tribunal, solo busca garantizar los derechos
oportunamente, tanto es así, que sus decisiones no tienen fuerza de
cosa juzgada, porque frente a un acto de la administración existe el
derecho de impugnarlo ante los tribunales de justicia, y después estos
serán los que tengan la última palabra. Y acá hay dos posibilidades: que
la administración no actúe o lo haga, pero si no hace nada la población
reclamará su falta de acción y demandará por falta de servicio a la
Administración del Estado. Por esto, antes de ser demandado el Estado
actúa por medio de la Administración, por otro lado, si actúa, se puede
acudir a tribunales para ver si la actuación fue legítima.
• La verdad es que la auto-tutela no es un privilegio, porque si la

administración no actúa, tendrá que indemnizar, y si actúa y lo hace
mal, también tendrá de indemnizar.
 Otros:
Abril 14- 2011
El problema surgió con temas laborales, ya que debido a la gran subcontratación tuvieron problemas
con la ADM. Ello no se ha proyectado a otros casos, sólo fue en materia laboral en las empresas
mineras. Se aplicó en este caso y el problema es que es muy desafortunada la expresión de auto
tutela porque da la impresión de que estamos frente a facultades jurisdiccionales. La ADM no dicta
sentencias ni sentencia a nadie. Lo que hace es dictar actos ADM que no tiene el efecto de las
sentencias de la cosa juzgada. Los actos ADM siempre están sujetos a un control judicial. no es
técnicamente un acto jurisdiccional.
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¿por qué el estado adopta esta posición? Porque muchas veces, debido a la complejidad de la
sociedad, la ADM debe adelantar el actuar ante los tribunales. Primero actúa la ADM y luego si el
particular se considera afectado puede acudir a los tribunales. No se puede esperar todo el proceso,
la ADM debe poder actuar.
Aquí hay dos posibilidades:
- Decirle a la ADM que no actúe (que el establecimiento que tiene malas condiciones sanitarias
sigue contaminando), sólo denúncielo a los tribunales. Lo que harían los particulares
afectados será demandar al estado ya que éste no actúo cuado debía hacerlo.
- Segunda posibilidad, actuó pero lo realizó de forma abusiva y arbitraria. Entonces, se le dice
al particular que tiene tribunales para reclamar y los tribunales dirán que el acto fue ilegal, lo
anularan y si le causo un perjuicio lo indemnizaran.
No es que la ADM tenga poderes que los demás no tengan, sino que tiene un deber de actuar y debe
responder a ello.
Otros privilegios jurisdiccionales:
- La competencia relativa de los tribunales. Juicio de hacienda. Art. 748 y siguientes del CPC
más una norma del COT. En definitiva, los juicios de haciendo son aquellos en que esta
comprometido el interés patrimonial del fisco. En estos juicios el fisco es demandado y
siempre hay un interés patrimonial. La regla es que es competente un juez de asiento de corte
de apelaciones. El juez de letras asiento de corte de apelaciones. Ejemplo: Quillota es capital
provincial, que comprende Calera, La Cruz, etc. pensemos que estamos en Quillota en la plaza
y se produce un accidente de tráfico, en donde un vehículo de la gobernación de Quillota
atropella a un particular. este señor que sufrió el atropello por parte de un descuido de un
funcionario público, el querrá demandar y demanda al estado-fisco. Pero le dicen que el juez
competente es un juez de letras de Valparaíso, pero el accidente es en Quillota, pero el debe
presentar la demanda ante un juez con asiento de corte. Donde hay CA hay una procuraduría
fiscal (Enrique Vicente actualmente). El señor atropellado deberá trasladar todo a Valparaíso.
Hay 17 CA y hay 17 APF. En los juicios en que se demanda al Fisco es complejo, ya que toda la
carga está sobre la víctima. En los juicios de haciendo el fisco siempre es el demandado.
- En los juicios de haciendo opera el llamado trámite de la consulta. Es decir que si ninguna
de las dos partes apela y hay una sentencia condenatoria para el fisco, para que quede
ejecutoriada, necesariamente debe ser revisada por la CA. Es como una apelación, la consulta
se tramita como una apelación. Si el particular pierde el juicio y el particular no apela dentro
del plazo, se acabo el juicio y hay sentencia ejecutoriada. En cambio, si pierde el fisco y se
pasan los plazos de apelación, la sentencia queda en la CA, no se ejecuta inmediatamente.
- Ejecución de las sentencias. Las sentencias que rigen al fisco, para su ejecución, no se rigen
por las reglas generales. Art. 752 CPC. ¿Cómo se ejecutan las sentencias? Mediante un
procedimiento especial donde se remite una copia autorizada de la sentencia al ministerio de
justicia, lo hace el juez a instancia de las partes. El ministerio debe emitir lo que se denomina
un decreto de pago, en el plazo de 60 días de debe proceder a pagar. En Chile con juicios en
31
que se demanda al fisco, éste si paga, pero en otros ordenamiento ello no pasa, no se pagan
las sentencias dentro del plazo.
- Inembargabilidad de los bienes. Aquí el tema se debe colocar en cierto contexto. La

embargabilidad es un procedimiento de apremio sobre el patrimonio para cubrir un crédito o
deuda. El embargo es una institución que esta vinculada a la ejecución de las sentencias,
particularmente a juicio ejecutivo. Cuando se piensa en embargo ya hay una sentencia
declarativa o en su caso también existe un título ejecutivo que da mérito a esto. En un juicio
ordinario no hay embargo, porque no se si existe o no el derecho, pueden haber medidas
precautorias como mucho. Sucede que como las sentencias que condenan al fisco tienen un
procedimiento especial que no considera el embargo, se entiende que los bienes del fisco son
inembargables. No hay ninguna regla expresa que diga esto, si vamos a las normas del CC o
el CPC no dice esto, pero se entiende que hay una regla implícita ya que para la ejecución de
la sentencia que condena al fisco no se pueden embargar los bienes. Sucede que si yo no
puedo embargar y no se ha emitido un decreto de pago, los tribunales aplican multa y quizás
el arresto. Este caso con el Art. 238 CPC. Vemos que en legislaciones comparadas esto cambia
un poco, en España lo único que no se puede tocar es el patrimonio como (de reserva) del
fisco pero si los otros bienes. En Chile no se hace una distinción así.
o Resulta de que el gran latifundista en chile es el fisco. Es el sujeto de derecho que

tiene más tierras en Chile.
o Una persona se puede sentir sola, triste y abandonada, pero siempre tiene fisco que le
debe porque el fisco hereda en último orden las sucesiones. Famoso: herencia yacente.
Resulta de que muchas veces el fisco no sabe esto. El fisco gestiona todos sus bienes
nacionales a través del ministerio de bienes nacionales. Decreto 1939 establece una
recompensa o galardón para personas que denuncian las herencias yacentes, el fisco le
entrega a la persona un 30% de la herencia.
o El fisco tiene muchos bienes, pero se miran y no se tocan. Todo lo que toca el fisco lo
transforma en inembargable.
o Esta regla también se aplica a otros órganos que tienen personalidad jurídica y
patrimonio propio. Las entidades descentralizadas. Una entidad descentralizada no es
fisco, porque tiene personalidad jurídica distinta al fisco. No se le puede aplicar la
regla del juicio de hacienda. No obstante aquello, las leyes especiales que regulan a
dicho servicio establecen muchas reglas de inembargabilidad. Por ejemplo: las mas
conocidas, Art. 32 de la LOCM (de municipalidades). Los bienes municipales y los
destinados a cumplir con funciones del servicio son inembargables. Por lo tanto, si la
municipalidad tiene un acreedor y no le ha pagado no se le pueden embargar los
bienes. Si no están destinados al funcionamiento del servicio, son embargables. Si la
Municipalidad está arrendando un inmueble a un tercero, ese bien es embargable.
o Además, respecto a las municipalidades se entiende que si hay un alcalde y el alcalde

anterior dejo muchas deudas, el alcalde nuevo no se verá expuesto a ir a prisión.
32
o ¿Qué pasa con los servicios de salud? No existe uno, son varios. Normalmente la salud
se ve a nivel regional y están a cargo de todo lo que tiene que ver con prestaciones de
salud. En Viña es distinto, porque entre Valpo y Viña hay tres de ellos. Los hospitales
dependen de los servicios de salud. Por ejemplo: el hospital Carlos Van Buren es un
bien del servicio de Viña. Todos los bienes del servicio de salud son inembargables.
o ¿Qué es lo que está detrás? Es que uno se encuentran en un conflicto de interés

servicio público v/s interés legitimo del acreedor. Esta es la idea dentro de la
inembargabilidad.
- Privilegio: lo habitual es que el fisco tenga la posición de demandado. Y así deja la carga
probatoria para el demandante. Cuando uno demanda al fisco, primero antes presentar unas
excepciones dilatorias. La primera técnica del fisco es controvertir todos los dichos de la
primera parte. Cuando utiliza esa primera acción dilatoria, le está dando toda la carga de la
prueba al demandado.
- Solve et repete. Es una vieja institución que se traduce en lo siguientes: esta acotada a la
facultad sancionatoria de la ADM y por ello establece multas. La persona que es sancionada va
a querer impugnar dicho acto, entonces la norma le dice que no hay problema, que impugne
pero para poder impugnar y ejercer la acción, primero debe consignar todo o parte de la
multa. A pesar de que no se haya determinado su culpabilidad. Pero el fisco dice que si le va
bien en la impugnación, le devuelven el dinero. Hay complejidades constitucionales.
Abril 19- 2011
- Solve et repete. Significa “pague y repita”. Está vinculado a una potestad típica en donde la
ADM puede sancionar a los particulares mediante multas. Entonces, todo particular que es
sancionado mediante un acto ADM sancionador tiene el legítimo derecho de poder impugnar
dicha sanción. Ya sea para que la multa sea rebajada o retirada. Problemas: la legislación en
muchas situaciones lo que impone es que para poder impugnar dicho acto por la vía
jurisdiccional, primero tiene que hacer una consignación previa de todo o parte de la multa y
luego existe la posibilidad de repetir. Aquí surge la discusión, porque normalmente cuando el
legislador ha establecido esta regla siempre está pensando en los infractores. Uno en el
ámbito del derecho ADM se encuentra con grandes infractores, ya que en la práctica es más
conveniente infingir la norma que cumplirla, ya que muchas veces las posibilidades de que me
sorprendan son tan pocas que es mas conveniente estar en un estado de ilicitud. También se
debe considerar que muchas veces los infractores luchan contra la multa litigando contra ella,
aplazándola. Para evitar todo ello, se le pone esta restricción anterior.
o Sin embargo, frente a aquellos se alzan varias voces: se ve que puede haber un
problema del punto de vista constitucional, en que exigir todo o parte de la multa
puede afectar el derecho de acceso a la justicia, ya que el que ejerce la acción (según
TC un derecho constitucional), se ve que su derecho de acción se ve condicionado al
pago de la multa. En buenas cuentas, podríamos decir que la acción está condicionada
a la capacidad patrimonial del infractor. Si tenemos un infractor que tiene la capacidad
económica para pagar la multa, y luego impugnar, no hay problema. Pero lo que no
tienen la capacidad de consignar y como consecuencia de ello se quedaran sin derecho
a la justicia, allí hay un problema.
33
o Nuestro TC casi había pasado por alto este problema. Hay unas sentencias e la
década e los `90. Habiendo existido el control previo obligatorio, no hubo mucho
alcance respecto a esto. Pero tiempo después, con el recurso de inaplicabilidad el tema
del solve et repete llegó con más fuerza al TC (Sentencia rol 546 TC). El caso de la
sentencia es bastante conocido, debemos leerlo. En Enero del año 2008 esto cambió,
ya que la sentencia 546 rechazaba la acción de inaplicabilidad. Vemos una norma del
C. Sanitario Art. 171 y siguientes, lo que ocurrió es que la norma señala que se puede
aplicar una multa hasta 1000 UTM, y si una persona quieren impugnar esa multa
puede hacerlo durante los primeros 5 días ante el JL pero hay que consignar toda la
multa íntegra. En el caso anterior había que consignar sólo un 25% de la multa. La
sentencia rol 792 del 3 de enero del 2008 marca un giro en la jurisprudencia del TC,
allí señalan que la regla del solve et repete es inaplicable por inconstitucional. Ello
marcó un hito, tanto fue así que el año 2009 en la causa rol 1345 del 25 de mayo de
2009, el TC de oficio abrió una causa de inconstitucionalidad respecto del Art. 171 del
C. Sanitario. Ya habían varias causas, el caso Pfeiffer abrió las puertas pero luego todos
los infractores en materia sanitaria se dirigieron al TC. En esta sentencia, el Tc declaró
que el Inc. Primero del artículo mencionado era inconstitucional con efectos erga
omnes. Hay otro solve et repete que se presento en materia laboral. Antigua CT en Art.
474 establecía que para poder impugnar las multas que aplicaba la dirección del
trabajo, había que consignar 1/3 de las multas. Ocurrió que los infractores fueron al
TC y éste dijo que dicha norma era inconstitucional. Pero en el camino ocurrió algo, se
modificó el C. del trabajo y se dictó un nuevo texto refundido. Cuando se modificó se
alteraron algunas normas y se presentó en algunas modificaciones, la misma norma
que esta vigente aparecía en el nuevo proyecto pero con un nuevo nombre. Y cuando
pasó por el control previo de constitucionalidad (pasó por versar sobre materias de
LO). El Tc dijo que dicha ley no podía pasar por el TC, se eliminaron ciertas normas y el
texto se publico. Paradoja: dicha paradoja no se aplicó de forma inmediata en todo
chile. Se empezó a aplicar paulatinamente en determinadas regiones. Donde se
aplicaba el nuevo CT desaparecía el solve et repete, pero en las otras regiones donde
se aplicaba el nuevo CT, había solve et repete. Lo que hizo dicha gente es que e iba de
inaplicabilidad contra el TC. Otra: sentencia 1345 TC.
o Debía llegar el momento de declararlo inconstitucional. El tribunal decide no

declararlo inconstitucional, el Art. 474 el antiguo CT. ¿Porqué dijo que no ahora? La
única razón es una de conveniencia o política. No les convenía declararlo
inconstitucional porque tendrán el mismo problema que el 166 del código tributario, y
además igual después la iban a derogar.
o Conclusión:
 El TC en chile ha sostenido en sus sentencias que nuestra CPR garantiza el

acceso a la justicia.
 El TC en varias sentencias ha reconocido que el solve et repete constituye un

atentado a este derecho consagrado constitucionalmente.
34
 Esto ha determinado que el TC haya declarado en varias sentencias la

inaplicabilidad del solve et repete y en un caso ha declarado la
inconstitucionalidad Código Sanitario.
 Sin embargo, que a pesar de lo anterior, todavía existe el solve et repete en

varios cuerpos normativos, especialmente en materia de superintendencia, de
superintendencia e bancos, el banco central todavía tiene. Además, los caos
aún no han llegado al TC, porque los infractores son empresas muy grandes.
- Garantía patrimonial. Última garantía del estado. Estamos hablando del estado de derecho,
la tutela judicial efectiva y la garantía patrimonial. Esta ultima se traduce en que toda
intervención que realice un órgano del estado en la esfera jurídica de un particular debe
respetar la integridad del valor económico de su patrimonio, porque hay muchas actuaciones
de los órganos públicos, particularmente de la ADM que afecta los intereses patrimoniales de
los particulares.
o Ya sea de forma deliberada o consciente, como ocurre en materia de expropiación.

Ésta es una medida ablatoria (de ablación, limitadora de derechos), que el estado opta
de forma deliberada, sujeta a un procedimiento previo y que no cabe ninguna duda de
que existe un menoscabo patrimonial.
o La segunda figura con actuaciones que podemos llamar incidentales. Señalamos que
en definitiva no existe la intención por parte del estado de causar un daño, pero éste
aún así se ocasiona o produce. Esto da lugar a la responsabilidad del estado. lo que se
garantiza es la integridad del patrimonio y no la intangibilidad de los bienes. El estado
perfectamente me puede privar de los bienes o de mis bienes matrimoniales, lo que no
puede hacer es privarme del valor económico de mi patrimonio. Como siempre lo
dicen los profesores de civil es patrimonio es una suerte de universalidad jurídica. Lo
que podemos hacer con esos patrimonios, es fijarle una cifra. El estado me puede
privar de bienes, pero lo que no me puede quitar o afectar es la integridad económica
o la integridad del valor económico. Esto es lo que lugar a la responsabilidad del
estado. Es decir, si un patrimonio vale 100, no hay problema, pero si me expropia 100
luego me debe indemnizar y mi patrimonio debe quedar integro, o sea, en 100. O sea,
que la entrada y salida de la esfera e un particular, deje indemne su valor económico.
Art. 19 numero 24 inciso tercero es un artículo muy complejo, pero la expropiación
está bien ubicada allí. Como principio general, vemos la responsabilidad del estado en
Art. 6 y 7 respecto a cualquier órgano del estado. y respecto a la ADM del estado esta
en Art. 38 Inc. 2do de la CPR. Uno de los grandes problemas que se dan con la
expropiación es el de la rentabilidad de la conducta del agente: no hay duda que
cuando existe una conducta antijurídica o irreprochable del estado, se debe sancionar.
Lo que si resulta mas difícil en materia de responsabilidad es cuando la ADM actúa de
forma licita, pero aún así, ocasiona un daño o perjuicio. Por ejemplo, se produce una
epidemia y una señora se dedica a la actividad ganadera. Pero nadie puede ir a verificar
si ella esta o no contaminad, asó el estado le dice que se deberán sacrificar a las vacas
en pos de la seguridad común. Ella considera que algo le deben pagar. Allí comienza la
discusión. Segundo caso: hombre que se dedica a la actividad industrial, hasta que la
autoridad dicta un decreto que para proteger la flora y fauna en Chile se señala que se
prohíbe la tala de pino y blabla….¿Debe soportar ello o enfrentarse?
35
- El principio que se debe aplicar acá es el principio de igualdad ante las cargas pública. Todos
debemos hacerlo porque es igualitaria. Pero cuando no todos soportamos las cargas y solo un
particular soporta con ello, se sufre un quiebre. ¿Cómo determino la igualdad en las cargas
públicas? ¿Cuándo una carga pública que es general, deja de serlo y pasa a ser particular?
Abril 21- 2011
Una y otra institución aparecen consagradas en la CPR. La primera en Art. 19 numero 24 y la otra en
Art. 38 Inc. 2do CPR. La segunda figura, la responsabilidad en que hay un daño incidental y hay un
menoscabo patrimonial e incluso moral.
Respecto de los órganos de los estados, esto aparece en Art. 6 y 7 CPR y en Art. 38 Inc. 2do CPR. El
próximo año analizaremos más profundamente la expropiación y la materia de responsabilidad del
estado. La responsabilidad más grave del estado es la de éste actuando como juez. En materia de
responsabilidad del estado-juez existe un mito de que ésta procede sólo en el ámbito penal, en
materia de indemnización.
La clase pasada vimos unos casos en que esto aparece. No hay duda de que la responsabilidad del
estado aparece cuando hay una actuación reprochable del estado, lo que se conoce como falta de
servicio (lo estudiaremos más adelante o quizás el próximo año con más detalle). Algo bien
cotidiano, como el mal estado de las vías públicas, allí claramente hay responsabilidad por omisión,
sobretodo responsabilidad de las municipalidades. Cuando nos enfrentemos a estos casos, cuando
veamos a los familiares (nuestros) debemos ver el antiguo Art. 174 de la ley del tránsito que parece
que ahora hay un texto refundido, así debería ser el Art. 169. Hay un DFL número 1 del 29/octubre/
2009, antes era Art. 174 y ahora es Art. 169 Inc. 5 de la ley de tránsito. La referencia anterior se hace
porque buscando jurisprudencia se verá que se refiere al Art. 174, pero se refiere al nuevo Art. 169
(problema de los textos refundidos). Uno dice “mal estado de las vías públicas” y dentro de la ciudad
le corresponde a la municipalidad, pero las vías interurbanas (carreteras) le corresponde al MOP, o
sea al fisco ya que éste no tiene personalidad jurídica propia.
No se discute cuando existe irreprochabilidad de la conducta, los casos discutidos es cuando hay una
actuación lícita por parte de l ADM, o sea, la ADM hace lo que tiene que hacer pero aún así, debe
indemnizar. Vimos el caso de la fiebre aftosa, se decretada y luego se ordenaba sacrificar a los
animales, también vimos el caso de la prohibición de los pinos y el caso de la restricción vehicular.
Allí comienza toda una discusión porque la CPR dice que procede la indemnización cuando hay una
privación del dominio o de las facultades esenciales del dominio, en cambio cuando hay una
limitación la cuestión es distinta porque las limitaciones emanan de la función social y por lo tanto no
dan derecho a indemnización. Por ejemplo, si le digo a alguien como ADM que no puede construir un
edificio de más de tres pisos porque en razón de la función social en la ciudad hay derechos que
tienen que ser respetados y así ese es el máximo. Uno se pregunta, ¿es una limitación o prohibición?
Es una limitación que emana de la función social. O un caso en que hay una limitación de construir en
determinados lugares.
En principio, las limitaciones no se indemnizan pero si las prohibiciones. El problema está en cómo se
puede saber si una determinada medida constituye una limitación del dominio o constituye una
privación del dominio. Establecer dónde está esa línea divisoria determina si se indemniza o no se
indemniza, un tema no menor. Esta discusión se puede aplicar en la orden de matar al ganado en el
primer caso y en el caso de que no puede talar el pino araucano. El CDE dirá que es una limitación
36
que emana de la función social y el particular dirá que es una prohibición al dominio o de sus
facultades. Es un tema muy complejo delimitar cuándo una delimitación se transforma en una
privación del dominio. ¿Cuándo hay limitación y cuando hay prohibición?
El criterio más aceptado es aquel que sostiene el principio de igualdad ante las cargas públicas de
origen francés. Los alemanes tiene una figura especial que se llama sacrificio general, postulan que
cuando un particular sufre un sacrificio particular, el estado debe indemnizar el daño que él ha
soportado. Los franceses tienen la misma lógica, cuando una carga pública es soportada de forma
poco proporcionada por un particular, el estado tiene el deber de indemnizar. Caso del taxista: se
compra un auto y le prohíben circular en él porque tiene una restricción vehicular. A lo que uno
recurre muchas veces es a la casuística, se va mucho a la jurisprudencia para poder resolver.
Es el gran problema de las cuestiones límites que son las más difíciles de resolver. En algunos
supuestos se indemnizan y en otros no. Respecto a los casos mencionados, por la línea de
limitación/prohibición se producen verdaderos genocidios animales. Tenemos así: vacas locas, gripe
aviar (mataron todos los pollos). A los dueños de esos animales se les indemnizó.
La idea central es que uno de los deberes clásicos del estado de derecho es asegurar la integridad
patrimonial y se traduce en el valor económico del patrimonio, ello no significa que haya una especie
de intangibilidad de los bienes, significa que puede privar a una persona de sus bienes pero debe
indemnizarlo. La indemnización no debe dejar indemne los bienes, sino que el valor patrimonial
económico de ese particular.
- Principio de Servicialidad del Estado. Se construye a partir de lo que expresamente dice la

CPR, en Art. 1 Inc. 4to, señala que el estado está al servicio de la persona humana. Dice
persona humana y ello es curioso, daría a entender que hay personas no humanas. A partir de
esto se ha construido la idea del principio de servicialidad del estado, con esto se quiere
afirmar también, a contrario sensu, que la persona no está al servicio del estado. Ésta última
idea se remarca porque durante mucho tiempo en varios ordenamiento jurídicos siempre se
colocaba la razón de estado sobre la persona. La idea central es: la persona es el fin del
sistema, el centro y fundamento del ordenamiento jurídico del derecho y de las instituciones
políticas y el estado es sólo un medio par garantizar la plenitud de las personas (no un fin).
Uno podría decir, desde un punto de vista lógico, que es innecesario ya que no se debe
olvidar que el estado es un artificio del hombre.
¿Existe el estado? ¿Y si es así, dónde está? El estado o sus instituciones nunca tendrán una concreción
fáctica o una persona física. Kelsen sostenía que el estado era un ordenamiento jurídico. Y se ve que
tiene la razón, el estado actúa a través de personas naturales y ellas actúan por el estado en la
medida en que el ordenamiento jurídico les dice que son parte del estado. la realidad es que el
estado no existe en el mundo material, éste es una creación cultural. El estado se crea culturalmente
y para que éste exista se debe hacer mediante la existencia de un ordenamiento jurídico. El estado
existe porque el ordenamiento jurídico dice que existe, y el ordenamiento jurídico existe porque lo
crean los hombres.
El estado es una creación cultural o intelectual y cuando el hombre lo crea, cuando crea estas
instituciones lo hace con una finalidad y ella es la de satisfacer las necesidades del hombre o de la
comunidad. Si el hombre se organiza en torno a un estado es para satisfacer necesidades que no
puede satisfacer individualmente. Pero a veces el hombre llega a tal torpeza que a veces crea al
37
estado para atacar al ser humano. Allí surgen las ideas de estados totalitarios o autoritarios.
Entonces, nuestra CPR optó por dejarlo claro: el estado está al servicio de la persona humana.
Mediante una visión marcadamente antropocéntrica.
Aquí comienzan los problemas, porque el estado está al servicio de la persona humana, pero el
problema es, ¿al servicio de cada persona o al servicio de la persona como conglomerado o
agrupación? Aquí hay interpretaciones diversas. Hay una visión que podemos llamar muy
personalista, de Soto Kloss, él se refiere a la supremacía de la persona. Hay otros que sostienen a que
la expresión no se refiere a cualquier persona, sino que de la comunidad como la integración de
todas las personas. Hay algunos que buscan una aplicación directa de la norma o disposición, y hay
otros que establecen que sólo es una norma de carácter directiva u orientadora y que no tiene mayor
necesidad de aplicación directa salvo la ordenada por la ley.
- Principio de Subsidiariedad. Respecto a este tema, ya tendremos dificultades. Lo primero

que se debe tener claro es a qué alude. Este principio encuentra una manifestación en el
pensamiento de la doctrina social de la iglesia, aparece en lo que son las encíclicas papales
fundamentalmente y comienza a perfilarse a partir de la cuestión social que comienza a
ocurrir en Europa y en el mundo a fines del s. XIX. Esto parte con la encíclica rerum novarum
publicada en el año 1892 y cuando cumplió 100 años se dictó la encíclica centesimus anus.
Respondía a una situación histórica y producto de la revolución industrial, cuando se produce
ésta también hay un cambio en la sociedad, surgen las nuevas clases trabajadoras, la
personas viven en las urbes y hay hacinamiento. Todo esto produce una desigualdad
económica real en la sociedad, solamente regían normas liberales centradas en el CC (no
olvidar que considera al trabajo como una mercancía). Hay varios factores centrados en la
desigualdad entre empleador-trabajador, la pobreza, etc. la idea fundamental era: el estado
debe intervenir en la sociedad. No podía dejar que esta de horma espontánea resolviera los
problemas ya que ella no tenía la capacidad para hacerlo.
Se tomó una determinación y hubieron visiones radicalmente distintas. Por ejemplo, del marxismo
más duro: una total intervención. Luego con el liberalismo. Pero lo importante es que se toma la
visión de la iglesia en esta materia. Ésta fue dando cuenta de una realidad en que el capitalismo no
da una respuesta adecuada y segundo, formula unos criterios de actuación donde formula el
principio de subsidiariedad. Esto se traduce en que el estado debe intervenir en la sociedad, pero
debe hacerlo de forma subsidiaria. DEBE hacerlo así, en los casos en que la propia sociedad no tenga
la capacidad de resolver sus problemas, ya sea porque los particulares no tienen la capacidad de
hacerlo, ya sea de forma individual o colectiva, o simplemente no tienen interés o no quieren hacerlo.
Dos opciones: o no pueden o no quieren hacerlo.
Esto permitía garantizar la autonomía de los grupos intermedios, que se da la propia sociedad y estos
grupos se valoran mucho como la familia o incluso la empresa. Si la sociedad tiene la capacidad de
tener iniciativa, organizarse y resolver estos problemas el estado no debe intervenir pero si no existe
esta posibilidad el estado debe intervenir. Ello late durante todo el s. XX en el pensamiento social
cristiano.
Éste fue un antecedente muy importante que tuvo en vistas la Comisión de Estudios de la Nueva CPR
y constantemente se menciona tanto en la comisión como en los documentos y antecedentes de la
comisión. Ésta fue la idea central de los comisionados que fue ratificada por el CDE. Sin embargo, en
la CPR no apareció ninguna disposición expresa en tal sentido, ninguna. En ninguna de sus normas o
38
disposiciones se recoge de forma expresa y taxativa el principio de subsidiariedad. No obstante ello,

una vez que se publicó el texto de la CPR y entró en vigencia, la doctrina más clásica inmediatamente
(como Bascuñan, Egaña y Kloss), señalaban que uno de los principios fundamentales de la carta de
1980 era el principio de subsidiariedad y la idea central era que el estado tuviera una intervención en
la economía.
El gran fundamento de estos autores son dos disposiciones:
o Art. 1 Inc. 3ro CPR. Asegura la autonomía de los grupos intermedios. Os grupos
intermedios aparecen como fundamentales en la idea de subsidiariedad. Dicen que el
estado debe permitir que la misma sociedad se organice, trate de resolver sus
necesidades y mire.
o Art. 19 número 21 CPR. En el marco de la libertad económica, señala que el estado no

puede realizar actividades económicas, SALVO que sea expresamente autorizado por
ley. Primer límite. Segundo: que dicha ley debe ser de quórum calificado. Tercer límite:
que si va a realizar actividades empresariales, autorizado por LQC, debe regirse por las
normas del derecho común.
Estas dos disposiciones nos dicen que no hay una norma expresa que dice que existe el principio de
subsidiariedad, pero éstas dos normas señalan que el espíritu del constituyente era justamente que el
estado no realizara actividades económicas, que estas fueran encargadas a grupos intermedios que el
estado debía proteger y amparar, y que en el caso de que estos grupos intermedios no se
desarrollaran el estado podía participar en materia económica a través de una autorización del
legislador. Pero debe haber una especie de consenso político. Ese justamente es el razonamiento que
se debe hacer.
La verdad, es que prácticamente por más de 20 años, la doctrina en Chile y el TC en sus sentencias
ha insistido en ese principio, que ha sido objeto de varios cuestionamientos. Si efectivamente la CPR
consagra o no este principio expresamente. Este es un tema que se tiene que valorar de dos puntos
de vista: desde la interpretación de las normas y del punto de vista de la realidad.
Profesor Aldunate y seguidores señalan que en Chile no existe la subsidiariedad ya que

perfectamente el estado puede realizar una actividad económica que esté bien servida por los
particulares, siempre que una ley de quórum calificado así lo autorice, porque el TC al momento de
enfrentarse a este caso de revisar dicha LQC, el TC no puede tachar de inconstitucional la ley por
atentar contra el principio de subsidiariedad. El estado no tiene que comenzar a determinar si los
particulares lo están haciendo bien o no, sólo necesita la LQC.
En verdad, la realidad no muestra aquello, por ejemplo, la televisión nacional de Chile. Si uno ve TVN
es una empresa pública del estado y hay muchos que lo defienden por ser pluralistas pero sigue
siendo una empresa y compite con otros canales de televisión. Otro ejemplo: Banco del Estado, lo
mismo. Compiten en el mercado y se ve que en la realidad la gente igual lo acusa al SERNAC como a
cualquier otra empresa. Otro ejemplo: Diario La Nación. Ahora muerto. Muchos buscan justificación
de la existencia de éstas empresas y se pueden nombrar muchas más, pero han tenido que
desaparecer muchas porque no han soportado la competencia. El estado antes tenía una empresa de
39
transporte marítimo que transportaba mercadería. EMPREMAR, al final desapareció. El estado tenía
una radio, Radio Nacional, tampoco soportó el mercado.
En fin, uno se puede encontrar con muchas empresas estatales que operan en el mercado (para qué
decir CODELCO, compite en igualdad de condiciones con cualquier otra empresa minera). Por
ejemplo, la justificación de la existencia de Correos de Chile, éste tiene la ventaja de que llega a
lugares donde no llegan otras empresas y eso lo hace como servicio público porque era necesario.
Allí está el punto de la discusión. Veremos jurisprudencia del TC donde se da mucho esta discusión y
allí también aparece esta realidad en donde nos encontramos con que el estado igual desarrolla
actividades empresariales a pesar de estar desarrollada por particulares.
En la Revista Chilena de derecho. Vol. 35 numero 1, Pág. 135 a 156 del año 2008. Título: derribando
mitos sobre el estado empresarial. Único escrito donde se presenta una visión distinta.
Si hay una cuestión adicional que se conecta con el principio de subsidiariedad que se conecta con el
estado empresario: en el año 1990 se creó un recuero, llamado de amparo económico. Se creó a
partir de la ley 18.971 publicada en el diario oficial el 10 de marzo del año 1990. El 10 de marzo
salió el diario oficial más grueso de la historia de Chile, porque dejaba el poder el gobierno militar y
asumía Aylwin, además ese día se constituía el Congreso. Justo ese día publican dicha ley que crea el
recurso de amparo económico y tiene su historia. Durante mucho tiempo se discutió al interior de la
junta de gobierno la idea de dictar una ley del estado empresario y hubo varios textos vinculados a la
posibilidad de dictar dicha ley con el objeto de dejar muy bien regulado el tema del estado
empresario. Había que dejar bien cerrado ese tema porque se pensaba que tan pronto asumiera el
nuevo gobierno se veía que el estado iba a intervenir en la economía y expropiaría, etc. ello no
prospero pero alguien dijo que la posibilidad es darle un recurso a los particulares, que consistía en
poder reclamar cuando el estado desarrolle una actividad empresarial sin poder contar con una ley de
quórum calificado.
Por ejemplo, yo me dedico a la actividad minera pero no soy empresa productora, me dedico a
fabricar maquinaria para la minería, desarrollo tecnología para la explotación de yacimientos. Resulta
que CODELCO para dedicarse a su giro desarrolla tecnología, al mismo tiempo que compra.
CODELCO toma la decisión de que también venderá maquinarias para la minería y yo me dedico a lo
mismo y resulta que en mi negocio se mete un gran competidor. Entonces, se ve que esta ley lo
podrá proteger, ya que me dice que vea la LO de CODELCO y si se puede dedicar a ello y yo voy y en
ninguna parte dice que CODELCO se puede dedicar a la venta de maquinaria. Entonces, yo presente el
recurso de amparo y le digo a CODELCO que no puede dedicarse a ello ya que debe estar en la LQC.
Otros ejemplos: correos de chile siendo empresa recaudadora / Inst. Geográfico Militar vendiendo
atlas.
Es un recurso que ha generado algunos problemas ya que se refiere a que protege el Art. 19 numero
21, INTEGRO. Y uno dice, el estado empresario está en el inciso segundo, no en el primero. Pero
como la ley no distingue, tampoco la corresponde al interprete, muchos han usado el recurso
destinado al estado empresario, lo han utilizado para proteger la libertad de realizar actividades
económicas que esta en el Inc. 1, además porque tiene un plazo más generoso, recurso de protección
son 30 días corridos y el plazo del aparo económico es de 6 meses. Se criticó por hacer una
interpretación amplia, pero los antecedentes señalan que era para proteger a los particulares de que
el estado realizara actividades de carácter empresarial.
40
Cláusula del Estado social.
Introducción.
Se ha tomado del modelo de la Ley Fundamental de Bohn, señala que Alemania es un estado social y
democrático de derecho. Ello lo recoge el Art. 1 de la CPR española. Allí surge una discusión respecto
a qué se refiere con “estado social”. Claramente aparece vinculado con otra figura, por ejemplo, con
el “estado de bienestar”. La idea que en definitiva queda es que el estado no puede estar ajeno a las
dificultades y problemas que enfrenta la sociedad, por lo tanto el estado tiene que intervenir en la
sociedad.
Esto da origen a las denominadas cláusulas económico y sociales. Hay un antecedente: se menciona
que éstas cláusulas estén en el constitucionalismo de la CPR de México de Quereta en 1907.
Independiente, de lo que haya ocurrido en México, siempre la referencia obligada en esta materia de
la CPR de Weimar de 1919, también conocida como la República de Weimar o CPR de Weimar, donde
aparecen una serie de cláusulas económico-sociales que antes no tenían las CPR, ya que antes eran
liberales. Por ejemplo, garantizar el derecho a la salud, educación, trabajo o vivienda digna significa
un cambio radical de paradigma, porque la igualdad que garantizada el estado liberal era una
igualdad formal (yo soy igual que los demás frente al estado) lo que pretende asegurar el estado
social es una igualdad efectiva, no una material.
Luego lo explicaremos con más detalle, porque hoy día en el pensamiento moderno aparece como
cohesión social, se busca un valor que la sociedad sea cohesionada. No pueden haber ni muy ricos ni
muy pobres, no puede haber una sociedad dividida. Además, que una sociedad cohesionada es una
mucho mas sólida, sin tantos conflictos y mas estable en el tiempo.
La carta de 1925 chilena siguió esta tendencia, allí aparecen cláusulas económico-sociales aunque
limitadas por la visión programática de la misma carta, se consideran que eran programáticas (una
visión muy afrancesada). Luego, la carta de 1980 adopta una posición intermedia, atenúa mucho las
cláusulas económico-sociales de la CPR del ’25 y conserva otras bajo una visión mucho mas
neoliberal. Hay varias disposiciones, pero si uno toma el Art. 1, Inc. 4to y 5to aparece un claro sesgo
de ello. En las garantías constitucionales vemos también cláusulas económico-sociales, como la
educación gratuita, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social. Se atenúan algunas, antes
derecho al trabajo, ahora, libertad de trabajo.
Veremos el alcance de estas cláusulas respecto a la ADM, en función de satisfacer necesidades

sociales en virtud de dichas cláusulas.
Abril 26- 2011
…volviendo con la cláusula del estado social.
No era de extrañar que teniendo como base una realidad social como la cuestión social que había en
Chile, aquí se asume una CPR social. La carta de 1925 era un destilado de estas concepciones
económico-sociales, afectadas eso sí por una CPR muy política acerca de la carta fundamental, no se
entendía en esa época que la CPR fuera una norma jurídica, siempre se entendió que era un texto
político y programático. Por ejemplo, el derecho al trabajo, a la vivienda familiar, a la educación, etc.
41
La actual carta vigente de 1980 ha planteado en alguna medida la discusión, si en definitiva el estado
de Chile es o no un estado social, a la manera en que está consagrado en otros modelos, como el
alemán o la CPR española de 1978 (“España es un estado democrático y social de derecho”).
La discusión se plantea a partir del abandono de las concepciones del estado de bienestar o
bienestar. Se trató de plasmar un estado interventor muy fuerte, sin embargo el gobierno militar,
primero, por la vía de la regulación legal, lentamente fue socavando esa presencia del estado
bienestar y adopta lo que son las concepciones neoliberales en donde coloca como eje central una
intervención del estado mucho mas controlada. El estado intervendrá en la sociedad y economía pero
mas controlada y el elemento que esta como eje central es la cláusula de la subsidiariedad.
El hecho de que se discuta si Chile es un estado social o no, no permite negar la existencia de
cláusulas económico y sociales dentro de la CPR. Hay varias y que es bueno tener muy presente. Esto
se ve claramente por ejemplo en dos disposiciones o incisos del rAt. 1 CPR, inciso 4to. Aquí el estado
no es ajeno a la realidad social y debe contribuir a crear condiciones sociales que permitan a cada
persona su mayor realización, y ello no se compone sólo del ámbito espiritual, sino que también
material. El estado debe intervenir para garantizar el bien común. Luego, esto se ve reforzado por ver
que el estado debe dar seguridad nacional, da protección a la familia propender al fortalecimiento de
ésta y promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de
las personas para participar en igualdad de oportunidades en la vida nacional.
“Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación”. Esto se maneja bajo la idea de
cohesión social. Hoy en día la búsqueda de la cohesión social es un verdadero valor. La falta de
cohesión social conlleva generalmente disputas entre los miembros de la comunidad y para poder
tener igualdad mínima de condiciones, la cohesión social es algo que se debe respetar.
Luego, dentro del catálogo de los derechos en el Art. 19, hay varias disposiciones que dan cuenta de
ello: derecho a la salud, derecho a la educación (con contenido distintos a la libertad de enseñanza),
el derecho a la seguridad social, el derecho a sindicalizarse, la función social de la propiedad
(numeral 24), etc.
Sin entrar en la discusión de si Chile es o no un estado social, no se puede negar que todavía se
conservan cláusulas de carácter económico-social, sin perjuicio de que en la carta de 1925 dichas
cláusulas eran mucho más fuertes, en aquella de aseguraba el derecho al trabajo, en cambio en la de
1980 se asegura la libertad de trabajo.
La pregunta ahora es: ¿qué consecuencias jurídicas tiene esto para los órganos del estado? Primero,
no cabe ninguna duda de que éstas cláusulas imponen un deber al estado, si están en la CPR que es
una norma jurídica, existe un deber que tienen que cumplir y llevar a cabo los órganos del estado.
Pero aquí vienen los matices, si vemos que es un deber positivo, de hacer, diríamos que dichas
cláusulas deben materializarse y cumplirse, pero es un deber que no puede ser exigido por parte de
los destinatarios o por el particular, éste no puede demandar al estado para que dichas cláusulas de
materialicen, ya que dichas cláusulas dependen de la capacidad económica o tecnológica del estado
para poder cumplir. ello le resta fuerza a estos principios.
Se debe tener presente que cuando estudiamos recurso de protección, éste enuncia una serie de
garantías protegidas por él. Dato para saber qué protege: derechos del estado liberal de derecho,
42
derechos vinculados con la igualdad y la libertad y el recurso de protección no garantiza ni protege

derechos económico-sociales. Quizás la única excepción se contempla por la protección del derecho
a un medioambiente libre de contaminación.
Éstas cláusulas imponen también un no hacer. Significa que los órganos del estado no pueden,
mediante sus actos, ir en contra ni vulnerar éstas cláusulas económico y sociales. Aquí aparece con
mucha más fuerza la vinculancia de éstas cláusulas.
Por último, en materia de interpretación, especialmente de los derechos constitucionales, porque esto
permite al momento de interpretar éstos derechos, darles una interpretación conforme a la
dimensión social que tendrían los derechos, especialmente aquellos que estarían anclados o más
vinculados con las concepciones liberales. Además, la figura del estado social lleva un giro radical o
un cambio radical en la concepción del estado porque el estado liberal, ése que estuvo en una buena
parte del s. XIX, una buena parte de él era poder legislativo. Como se aplicaban las viejas reglas de la
mano invisible, los particulares podían hacer todo aquello que no estuviera en la ley. En el s. XIX
había lo llamado el estado legislativo, la ley era la norma preponderante. Posteriormente, el centro de
atención del estado se traslada a la ADM, porque lo que busca la comunidad es que el estado les
garantice ciertas prestaciones. Ahora, el eje central se traslada desde el estado legislativo al estado
ADM.
Si vemos todo el estado, el 80% es ADM, aparatos de la ADM del estado, porque las personas lo que
hoy demandan es que el estado les asegure un mínimo de prestaciones. Además, uno de los
principios centrales del estado de derecho es el principio de legalidades que regula a la ADM tanto en
su existencia como en su obrar, pero para un particular no le basta con que la ADM actúe conforme a
la ley sino que le interesa que cumpla una función y lo haga bien que es distinto.
A la gente le interesa que la ADM cumpla con sus objetivos, así tiene que ser: eficaz en su actuar y
eficiente. ¿Son lo mismo? Se dice que una gestión es eficaz cuando alcanza sus objetivos, metas o
finalidades. La eficiencia alude también a un tema de gestión pero alude a una utilización racional,
óptima y adecuada de los medios disponibles. De tal manera que acá uno puede vincular los dos
conceptos, la gestión puede ser eficaz pero no puede ser eficiente. Se construye un puente por parte
de la ADM en el tiempo dentro del plazo, pero éste costó 20mill de dólares y había otro de 15mill
dólares, es decir, se fue dispendioso. Allí se fue eficaz pero no eficiente, porque se gastó mucho más
allá de lo que se podría haber gastado para dicha obra. Generalmente, en las obras públicas pasa
ello.
Con muchos recursos o con una ADM dispendiosa con los recursos se puede ser eficaz, pero no se
fue considerablemente eficiente. El tema de la eficacia y de eficiencia muchos lo dejaban como un
tema de gestión y no de legalidad, pero hoy día eso no es así, hoy día dentro de los principios
jurídicos que controlan ala ADM la eficacia y la eficiencia tienen rango jurídico.
Principio del Estado democrático.
Como se sabe nuestra CPR en su Art. 4 dice que chile es una república democrática. La verdad es que
cuando uno se encuentra con estas cláusulas se pregunta que significa esto. Especialmente, porque
hay una discusión en torno a lo que significa el concepto democracia. Pero independientemente de
ello, de debe tener presente lo siguiente, ¿es posible aplicar el concepto de democracia en la ADM,
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se puede hablar de una ADM democrática? Un gran autor de la escuela normativista o de la escuela
de la teoría pura del derecho, principal representante es Kelsen. Él sostenía que el principio
democrático no se podía aplicar a la AD, sólo al poder legislativo y al gobierno, pero no a la ADM, ya
que éste realidad no se regía por el principio democrático. Kelsen dice que la ADM se rige por el
principio autocrático, ello significa que la ADM debe ser un instrumento dócil y eficaz al servicio del
gobierno.
A pesar de esta visión con el concepto democrático y la ADM, lo cierto es que si uno examina bien el
tema se puede encontrar con varios aspectos en que se puede decir que el principio democrático se
aplica a la ADM.
- Uno puede verlos desde el punto de vista de principios estructurales, cómo se estructura la
ADM. Desde este punto de vista podemos señalar:
o La ADM es un complejo de órganos o un complejo orgánico que está sujeto a órganos

de origen democrático. En primer lugar, el gobierno encargado a la cabeza del
Presidente.
o La ADM está sometida estrictamente a la legalidad, por lo tanto al poder legislativo. El

poder legislativo también tiene un origen democrático.
o En cuanto a su organización interna. Se leude hacer de dos maneras:
 Un sistema centralizado.
 Un sistema descentralizado. Una de las cosas que favorece esto, es una mayor
participación. Especialmente, la territorial. Nuevamente la CPR señala como el
eje central que la ADM del estado debe ser centralizada o descentralizada en el
 Desconcentración.
- Otro, es con principios funcionales. Es decir, cómo actúa la ADM.
o Debe ser objetiva e imparcial en su actuar. Ello se traduce en que la ADM se debe
someter estrictamente a la ley y no puede otros beneficios o dispensa sin tener como
marco objetivo lo establecido por el ordenamiento jurídico.
o Una ADM que actúa de horma democrática tiene que ser pública y transparente en su
actuar.
 Principio de transparencia y publicidad fue consagrado por primera vez en Chile

n la ley de Basse generales de la ADM del estado a través de una modificación
en el año 1999. Esta modificaciones fue la ley 19.653. el año 2005 se hizo una
reforma constitucional muy importante y este principio de transparencia y
publicidad, se eleva a nivel constitucional y ahora se hace aplicable a todos los
órganos del estado. No solamente ase eleva a nivel constitucional, sino que se
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coloca en el capítulo primero, en bases de la constitucionalidad, en el viejo Art.

8 de la CPR.
Publicidad y Transparencia.
(Dentro del principio del Estado democrático).
La regla general es que los actos de los órganos del estado son públicos y transparentes y la reserva
de éstos acá sólo se puede establecer por una LQC y además por causales taxativas. La ley 20.285 es
la ley de acceso a la Información Pública. Que empezó a regir en Abril del año 2009. Creo una nueva
institucionalidad pues crea el Consejo de la Transparencia (quien sólo controla a la ADM del estado).
Si un estado se declara democrático, es co sustancial los conceptos de publicidad y transparencia. Es

típico de los estados no democráticos los secretos o tapar la actuación de la ADM pública. Por ser
ciudadano Publico, todos sabrán cuánto gano por ejemplo.
Incluso se podría decir que el Art. 8 no era necesario porque si en Art. 4 se señalaba que Chile es un
estado democrático, sería entonces transparente y público.
Principio de Probidad.
(Dentro del principio del Estado democrático).
Art. 52 de la ley de bases nos da u n concepto. Cuando uno habla de probidad, ésta supone primero
que respecto de los funcionarios públicos éste debe actuar de forma honesta y de forma intachable
como funcionario. Además, conlleva a que tienen que hace primar en su actuación el interés general
sobre el particular que éste tenga. Art. 8 CPR.
El carácter de probidad se aplicaba ya desde antes.
Claramente el antinomio de la probidad es la corrupción.
Cuando estamos frente a la ADM del estado, éste establece varias técnicas, como inhabilidades o
incompatibilidades. También declaración de intereses y también declaraciones de patrimonio. Art. 52
y siguientes de la ley de bases.
Cuarto, la participación. Aquí hay un tema porque desde hace un buen tiempo se viene sosteniendo
la idea de que mediante la participación se integrara a la comunidad en la toma de decisiones.
Muchos autores dicen que participación esta vinculado al proceso democrático, pero la participaron
como concepto responde a los problemas de la democracia, especialmente con las autoridades
electas, ya que cuando se elijan la participación que tienen los ciudadanos electores. Consecuencia_
podría sostenerse que la participación no está consagrada a nivel constitucional. A pesar de aquí se
conoce a nivel de gobierno regional y a nivel de municipalidades.
Pero, este año el 16 de febrero de 20011, se dictó una ley, la 20.500 que perturba todos lo
conceptos del derecho. Es una ley de participación. Esta ley modifica los conceptos de corporaciones.
45
Agregó a la ley de bases un titulo cuarto que se llama de la participación ciudadana en la gestión
publica (leer 69, 70), se señala que cada vez que las municipalidades van a hacer modificaciones,
deben escuchar a los ciudadanos.
Martes 3 de mayo de 2011 (clase fran).
Ley de Bases Generales de la ADM del Estado.
Principios Administrativos:
- Legales: porque la verdad es que en Chile la LOC 18575 establece una serie de
principios comunes para todos los órganos que integran la administración del
Estado:
o Antecedente histórico. (Discusión Conara, Comisión de estudios de la nueva

Constitución, CPR 80) Golpe de Estado de 1973, el panorama jurídico
administrativo no era el mejor porque existían una gran cantidad de órganos
y servicios públicos, muchos de los cuales estaban sujetos a regímenes
jurídicos diversos, difíciles de poder reunir en una suerte de derecho común
administrativos, habían varios ministerios, varios servicios públicos,
entidades semi fiscales, y qué decir del régimen de los funcionarios que
carecían de un régimen estatutario. Muchas veces detrás de esto había una
búsqueda de privilegios y ventajas que hacían romper las reglas, lo que
conformo un régimen jurídico muy desordenado y pobre en temas
fundamentales, no había un control judicial, su regulación era nula, y menos
en aspectos centrales como la de los procedimientos administrativos.
El año 1974 el gobierno militar emprendió la “Reforma Administrativa” con aspectos especialmente
jurídicos, y a través del DL 212 se creó la Comisión nacional de Reforma Administrativa, la CONARA,
era una entidad, un organismo que estaba dirigida por personas vinculadas a las FFAA y además por
importantes juristas, especialistas en derecho público y administrativo que podían no estar a favor,
pero no ser contrarios al régimen. De esta reforma surgieron muchas leyes que entraron en vigencia,
todo el proceso de regionalización del país viene de aquí DL 573 y 575 de 1975, que después pasan
a formar parte del Capítulo XIII de la CPR hoy XIV. También surge el DL 1289, que es la LO de
municipalidades y que está muy modificada, pero de manera básica aún se encuentra vigente. El DL
1263 sobre administración financiera del Estado que regula el Régimen de inversión pública.
La CONARA fue un órgano técnico, asesor, muy importante, y estuvo conformada por Francisco
González Navarro. Si bien hay muchos proyectos que llegaron a ser ley, hay muchos que no lo
lograron, por ejemplo la que quiso ser la Ley de procedimiento administrativo.
Dentro de la CONARA existía una enorme inquietud ya que se quería uniformar los principios y las
normas que regían a los órganos de la administración, para que estos tuvieran un régimen común;
surge una expresión muy gráfica de esto: “Constitución Administrativa”, de manera que cualquier ley
que se dictara en la materia se sometiera a esta suerte de CPR Administrativa, a estos principios y
normas básicas. Se trabajó en un texto que paso a la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución
46
que se implementó en 1974, Soto Kloss no compartía este proyecto y sostenía su

inconstitucionalidad en varios pasajes, lo que era extraño porque no se aplicaba la Carta del 25’.
Posteriormente se tomó la decisión de poner un artículo en la CPR que es el art. 38 que tiene como
epígrafe “bases generales de la administración del Estado” que encarga esta organización básica y los
principios que rijan a los funcionarios públicos a una LOC, quedó la idea de organizar la
administración en la Comisión de estudios de la nueva constitución y lo agregó a la Carta del 80’.
Este artículo da la idea matriz de que dentro de ella se busca una CPR administrativa.
Al entrar en vigencia la Carta del 80 lo primero que se hace es empezar a crear las LOC y el gobierno
crea una comisión para esto, que crea una sub comisión que tiene a su cargo discutir esta ley
orgánica que tiene que discutir el nuevo texto de Ley de bases generales de la administración del
estado, en esta comisión estaban varios especialistas de la época (Soto Kloss, Pierry, Arturo Aylwin,
etc. encabezados por Sergio Fernández) al momento de sancionar el texto legal el Gobierno eliminó
algunos pasajes y algunos artículos del trabajo de esta comisión (profe subirá trabajo de Pierry que
contó lo que pasó con Arturo Aylwin y su enojo por el rechazo) y en 1986 se publicó en el D.O la LOC
18575 de bases generales de la administración del Estado y basta leer el art. 1º para darse cuenta de
la importancia que tiene:
- Sin lugar a dudas esta ley establece los principios y normas comunes a todo órgano que forme
parte de la administración del Estado.
- Todos los órganos que forman parte de la administración por el hecho de ser parte de la
administración del Estado deben someterse a la CPR y luego a las normas de la Ley 18575 de
bases generales de la Administración del Estado. Lo principios que conforman el estatuto
común del derecho administrativo están en estas normas y de ellos es de donde puede
extraerse esta característica de Derecho Común.
Ley Nº 18575:
Título Primero:
- Normas generales: arts. 1º al 20, contienen un conjunto de principios, y estos principios se

aplican a todos los órganos que forman parte de la Administración del Estado, estos están
bien estructurados del 1º al º3, porque del 14 al 20 se refieren a los principios del régimen de
los funcionarios.
o No cabe duda que este título se le aplica a todos los órganos del Estado.
Título Segundo:
- Normas especiales: tratándose de estas normas encontraremos dos párrafos. Este título lleva
cierta confusión porque si son normas especiales no se aplicarían a todos, este título quedó
quizá trastocado con la adecuación del gobierno militar en su época, estas disposiciones que
empiezan con el art. 21 que antes era el 18 señalan que órganos son los que estarán
regulados por la ley y cuáles no, la razón es que la mayoría de estos órganos tienen su propia
LOC y por esto estarían excluidas del Título II estas “8” categorías, y todas las demás se rigen
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por él. Por esto surge la pregunta sobre si este título es general o especial para la
administración del Estado, es general porque se aplica a todos, salvo a los expresamente
excluidos por el artículo 21º, esto significa que el titulo II a pesar de tener como epígrafe
“normas especiales”, establece normas de carácter general.
- Normas especiales sobre organización y funcionamiento: del art. 21 al 42.
- Normas especiales sobre carrera funcionaria: del art. 43 al 51.
En el año 1999 se dictó una ley muy importante dentro de la Administración, la Ley 19653 sobre
probidad, esto estaba asociado a un problema que ya se venía viendo, fenómenos de corrupción que
debían ser enfrentados de alguna manera. Hubo dos casos muy bullados, “el Davilazo”: CODELCO
creó una división que se dedicó no a producir ni comercializar cobre, sino que a especular, porque
las empresas pueden hacer ventas futuras especulando el precio a futuro. Juan Pablo Dávila, sin
control de nadie empezó a especular, perdiendo mucho dinero, superando los 200 millones de
dólares. Y luego el tema de “Los pastizales” donde se pagó un sobre precio por la refinería para sacar
unos pastizales.
Se creó la Comisión de Ética Pública que quiso crear una serie de normas en torno a la probidad, esta
ley lo que hizo fue modificar otras leyes, le introduce un título III a la ley 19.653 en los artículos 52 y
siguientes “De la Probidad Administrativa” que establece inhabilidades, declaración de intereses,
patrimonio, etc.
Ley 19653 (1999).
Título Tercero:
- De la probidad administrativa. (52 y ss.)
La verdad es que el tema de la probidad administrativa es muy complejo por ser de ética pública, que
es un valor moral, lo que es complicado si las personas no tienen arraigado este valor. Acá ocurren
dos cosas:
- Actúa hacia el pasado: Esta ley modifica el título primero de la Ley 18575, incorporando el
principio de probidad (Art.13) y el principio de transparencia y publicidad (art. 13
procedimiento administrativo para acceder a la comunicación y 14 procedimiento judicial)
estas fueron derogadas por la ley del Consejo de transparencia.
o Pero además esta ley cae en el pecado, llega el legislador y empieza a enunciar los
principios, en el título I art. 3º inc. 2º se coloca a enunciar principios. Esto es pecado
porque el legislador lo que hizo fue sacar los principios del art. 4º al 13, pero omite
principios, no habla del principio de legalidad porque estaba en el art. 2º y no se volvió
atrás. Cuando uno se encuentra con esto se encuentra con que en realidad no es
necesario que el legislador enuncie los principios y cuando lo hace se cometen errores,
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se omiten principios y en algunos casos se contrapones. Esta modificación del art. 3º

por parte de la ley 19653 fue introducir una práctica muy inadecuada, lo hizo también
con la Ley 19880 en el art. 4º
- Actúa hacia el futuro: faculta al PdlR a dictar un Texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley 18575 y es así como el gobierno ejerce esta facultad y dicta el DFL nº 1/2000 del
Ministerio Secretaría general de la presidencia que se publica el 17 de noviembre de 2001.
Hubo una gran discusión por esto, reaccionó nuevamente Soto Kloss y su hija, que lo criticó
como corrupción y le contestó el Contralor General. el problema según la tesis de Soto Kloss
era que un DFL no podía regular materia de LOC y además superó el plazo de un año para
decretarlo y la respuesta fue que la CGR demoró la tramitación y que ellos lo habían hecho el
año 2000 (lo que estaba bien respecto de 1999).
Ley 20.500 (16 de febrero de 2011).
Título IV: “De la participación ciudadana en la gestión pública” art. 69 y ss. Ahora cualquier política
pública que afecte a la comunidad debe tener un mecanismo que escuche a las personas afectadas.
- Además llegó al título I y agregó otro principio al art. 3º, el de la participación.
- Por un tema de técnica legislativa, agregando normas a la ley de bases generales se busca
agregar a todos los órganos, sin tener que modificar la regulación de cada uno.
Comentario adicional: esta ley tiene un pequeño problema, no sabe muy bien que es, es LOC pero
sus ancestros le contaron que tiene que ser una suerte de CPR administrativa y el problema es que
CPR hay una sola, esta ley se cree semi Dios, lo que veremos al analizar las fuentes. En la CPR se dice
que todos los servicios públicos se deben crear por ley, peor en el art. 32 de la LOC aparece que este
servicio puede tener director nacional, regionales, departamentos, sub departamentos y oficinas.
¿Esta norma a quién manda? Le está dando la orden al legislador, porque el que tiene que crear el
órgano es él. Si una ley que crea un servicio público contradice a la LOC no es inconstitucional, pero
¿es ilegal?, no se puede, este es el problema de crear la Ley de bases como una CPR administrativa,
porque lo que se busca es homogeneización, pero no hay que olvidar las leyes particulares que
debería respetar la LOC, peor para esto habría que aceptar que es una supra ley o que ocupa un lugar
intermedio entre la CPR y la ley. El problema es que tenemos una LOC que se cree CPR, le da
mandatos al legislador
Mayo 5- 2011
Art. 1 de la Ley de Bases.
Artículo 1º.- El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes. La Administración del Estado
estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General
de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública,
los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas Art. 1º Nº 1 públicas creadas por ley.
49
Hay órganos que están dentro de la ADM del estado pero que no cumplen funciones de ADM, como
las corporaciones municipales. Esto es lo que se denomina también la administración invisible del
estado y el estado normalmente hace aquello, es decir crear organizaciones de derecho privado con o
sin fines de lucro, para huir del derecho ADM. Creo una empresa y le empiezo a aplicar el CT, ya no
tengo que aplicar la ley de procedimiento ADM, me zafo de la contraloría. Huyo del derecho ADM.
El tema no es tan complejo cuando es sobre la actividad industrial del estado, porque la propia CPR
señala que se rigen por el derecho común, pero cuando la entidad privada tiene participación en la
ADM del estado hay problemas, y ello ocurre con las corporaciones municipales.
A propósito de las corporaciones municipales, desde el punto de vista ADM, la salud se divide. Las
políticas de salud son a cargo del ministerio, los hospitales con a cargo de las municipalidades, y los
consultorios de atención primaria son a cargo de las corporaciones municipales. Cuando son
problemas más complejos hay que ir a los servicios de salud.
En la década de los ‘80 algunas municipalidades crearon corporaciones municipales para prestar
educación municipal y la educación primaria, ello les venia bien porque no existía el estatuto docente
por lo tanto de la noche a la mañana, los profesores dejaron de ser funcionarios públicos, pasaron a
ser trabajadores dependientes de una corporación privada y se les aplico el CT y se les estaba
pagando el sueldo mínimo. al final se crearon luego estatutos especiales. Allí se ha planteado una
discusión, ya que poco se ha escrito respecto a este tema, porque incluso llego una sentencia del TC
que señalo que entregar una actividad privada a un servicio publico era inconstitucional.
Esto se plantea porque es un tema que también veremos el próximo año, que recordaremos que
todos los órganos y servicios públicos que son parte del la ADM son sometidos a ciertos principios
comunes, uno de ellos es el de transparencia. Caso común: una persona va a una corporación
municipal pide la ficha clínica de una paciente que se atiende en el consultorio. La corporación se la
tiene que entregar porque se somete a la ley de transparencia. La corporación le dice que es una
entidad privada y que no se rige por la ley de transparencia, ella huyo del derecho ADM, de hecho sus
funcionarios no se rigen por el estatuto ADM, no se le aplica la ley de procedimiento, etc., esta fuera
de aquello. Además, la contraloría también lo ha dicho, efectivamente en sus dictámenes había dicho
que no se le aplica el derecho ADM, salvo que la ley expresamente lo diga. A este señor que le
dijeron (hipotéticamente) que no le entregaban la información fue al Consejo para la Transparencia. Y
el Consejo en una resolución dijo que la corporación si esta sometida a la ley de transparencia
porque es un servicio publico que presta un servicio publico, ella dijo que era un servicio privado,
pero el consejo le dijo que prestaba un servicio publico creado para el cumplimiento de la función
ADM. Dar la ficha clínica afecta derechos de terceros y ello dice la corporación y el consejo le dice
bien, y la corporación se va pero el consejo le dice que también hay una transparencia activa,
entonces debe publicar toda la información y sueldos de sus funcionarios. Allí el tema se vuelve más
complejo. El tema son las entidades privadas destinadas a otorgar servicios públicos.
Lo que encontramos en el Art. 1 es el concepto de ADM. Profesor siempre lo centra en el principio de

unidad de la ADM, porque por regla general es que un órgano para ser parte de la ADM tiene que
estar bajo la jerarquía o bajo la dependencia o tutela y supervigilancia del Presidente de la República.
Por ejemplo, la corporación ADM del poder judicial o la academia judicial, nadie discute que cumplen
una función administrativa. La semana pasada se suspendió al director de la corporación ADM del
Poder Judicial por irregularidades, fue por acuerdo de la CS. El nombre es corporación ADM del poder
50
judicial, ellos controlan toda la gestión interna. Pero esta corporación si bien cumple una función
administrativa, no es parte de la ADM del estado, porque no esta bajo la dependencia ni bajo la
supervigilancia del presidente de la república. Un elemento central acá es que el presidente encabeza
el poder ejecutivo, este se divide en gobierno y ADM y la regla generales que los órganos que estén
bajo la ADM estén bajo la jerarquía o tutela y supervigilancia del presidente. Como consecuencia de
aquello, lo que hace el presidente es asegurar la unidad de la ADM.
Hay una excepción a esta regla de la tutela y supervigilancia: que a pesar de que el órgano no este
bajo la jerarquía del presidente, primero: que l propio ordenamiento jurídico diga que pertenece a la
ADM pero que es autónomo (ello ocurre con la contraloría con el BC, a nivel legal con el consejo de la
transparencia, con el CDE, con el servicio electoral). Aquí hay un problema con el MP por ejemplo.
Por ello el principio del Art. 1 es el de unidad de la ADM.
Art. 2.
Principio de legalidad o juridicidad.
Se señala que la ADM debe someter su actuación a la CPR y a las leyes, ello hace desafortunada la
redacción del artículo, porque excluye, por ejemplo, los reglamentos.
Art. 3, inciso primero.
Principio de Servicialidad. Originalmente, el Art. Del año 86’ en el inciso primero estaba la
servicialidad y en el segundo, la subsidiariedad. En el año ’99 se modifico y están los principios ahora
enunciados. Ahora en el primero, servicialidad y en el segundo, subsidiariedad.
Art. 4.
Principio de servicialidad.
Relacionarlo con Art. 42. Esto dará dolor de cabeza, porque la redacción no es igual. Hay problemas
con la falta de servicio.
Art. 5.
Eficiencia, coordinación y eficacia (ver antes en los apuntes sobre la diferencia de eficacia/eficaz).
Relacionar con inciso segundo de Art. 3.
Art. 6.
Este artículo tiene problemas al mismo tiempo. En parte, hay principio de juridicidad. El Art. 6 está
aplicando la regla de la actividad empresarial del estado (Art. 19 numeral 21 inciso segundo CPR).
Profesor cree que igual hay principio de juridicidad, porque el estado puede crear corporaciones o
fundaciones o sociedades comerciales, pero como se rige por el principio de legalidad requiere que
una ley lo autorice la que deberá ser de QC si desarrolla actividades empresariales, aplica Art. 19
numeral 21. En actividad empresarial, hay una legalidad reforzada.
51
Una disposición singular, el inciso segundo, señala que las entidades del inciso anterior no podrán
ejercer potestades públicas. Más adelante hablaremos de las potestades públicas, que son poderes o
actos de imperios, como la expropiación o la potestad de sanción. Las mencionamos en alguna
medida a propósito de la discusión que hay entre actividad jurisdiccional y administrativa. Las
entidades señaladas en el inciso anterior no pueden tener potestades públicas. La regla es razonable,
porque la propia CPR no señala que cuando el estado desarrolla actividades empresariales se debe
regir por el derecho común, salvo excepciones legales. Es una regla sujeta a discusión, porque uno
puede encontrar entidades privadas que ejercen potestades públicas, allí está el problema, son
entidades puramente privadas. Un buen ejemplo, es lo que ocurre con las compañías de bomberos,
son claramente organizaciones privadas, pero tienen potestades públicas.
Es una norma bien singular, porque en Chile tenemos una entidad privada que ejerce potestades
públicas, que es la CONAF (Corporación Nacional Forestal). Debería ser un servicio público pero por
varias razone se creó como corporaciones. Una corporación donde participan varias otras
organizaciones. La ley le fue dando progresivamente potestades públicas. Incluso esto fue objeto de
un pronunciamiento del TC en la ley de bosques nativos, no le gustó mucho que una entidad privada
ejerciera potestades públicas.
Art. 7.
Principio de Jerarquía. Vinculado a la función pública al régimen de los funcionarios. Este artículo
tiene una enorme importancia porque la jerarquía aplica poderes que tienen los superiores
jerárquicos.
Esto porque los funcionarios tienen un deber de obediencia frente a los jefes de servicio, y el jefe
tiene potestades sancionatorias. Esto le da singularidad al estatuto de los funcionarios. Se busca que
este régimen sea profesional y técnico, pero también profesionalizado. Es la vieja concepción
napoleónica, porque el siempre pensaba que el régimen de los funcionarios tenían que asemejarse a
la estructura del ejército o de la iglesia que era profesional, técnico y jerarquizado.
Art. 8.
Principio de Oficialidad. Significa que la ADM siempre tiene que actuar de oficio. Luego veremos que
la ADM para ejercer sus potestades públicas tiene que seguir procedimientos, la regla que se busca
acá es dejar en claro que no se aplica el principio dispositivo, sino que casi un principio inquisitivo.
Así la ADM puede actuar de propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones. La gente vinculad a
ala escuela de Soto Kloss con términos que a veces no están en el castellano, señalan que podría ser
el principio inquisitivo, pero tiene cierto lastre peyorativo por venir de la inquisición, por ello se
prefiere el de oficialidad.
Art. 9.
Esta disposición es muy importante y está en el marco de los contratos ADM. En Chile se celebran
muchos contratos de esta índole. El contrato ADM no es el mismo que el privado, porque la ADM en
un contrato administrativo tiene una serie de potestades muy fuerte, por eso una de las guerras del
contrato ADM es el principio de desigualdad de las partes, porque este tiene una finalidad pública,
52
entonces se le pueden establecer una serie de obligaciones de cómo tratarse. Entones, la ADM
muchas veces para cumplir sus funciones se vincula con particulares.
El Art. 9 es más difícil porque en Chile no tenemos una ley general de contratos ADM’s. Pero en Chile
tenemos el Art 9 que establece varios principios en materia de contratación.
- Principio de la Libre concurrencia de los oferentes. Lo que se busca en un contrato ADM es

que se adjudique el contrato a aquella oferta que se amas conveniente, pero aquello ocurre
que a veces se establecen ciertos limites que no permiten la libre concurrencia de los
oferentes, como una exigencia de capacidad económica, etc. las bases de licitación a veces ya
delimitan mucho el campo. Se debe lograr que las bases permitan una amplia concurrencia de
oferentes.
- Principio de igualdad de los oferentes al momento de ser evaluados.
- En cuanto al procedimiento, la regla general es la propuesta pública. Hay varias modalidades

de adjudicar un contrato:
o Trato directo.
o Propuesta privada. Ésta se presenta cuando uno llama a un conjunto limitado de

oferentes. Acá por ejemplo, puedo llamar a tres oferentes para que compitan.
o Propuesta pública. Estas es la regla general.
A partir de estos principios, vinculados con el principio de legalidad, la contraloría ha señalado que
además se aplica el principio de sujeción estricta a las bases de licitación.
Art.10.
Principio de impugnabilidad. Todo acto se pude impugnar mediante reposición al superior del que
dictó el acto.
Esto se debe vincular con Art. 59 y 54 de la Ley 19.880, allí se regula en detalle el recurso de
reposición ante el superior jerárquico.
Art. 11.
Principio de Control. Lo que pasa es que este artículo no consagra el control en sentido amplio, que
puede ser judicial, administrativo (se divide, en externo que corresponde a la contraloría, y en el
interno, que corresponde al jefe de servicio) o político. Hay distintos mecanismos de control. Este
control se refiere al control jerárquico permanente es decir, cuando estamos frente a un jefe de
servicio o autoridad, el no solo tiene poderes o facultades, sino que también tiene que ejercer un
control jerárquico permanente sobre sus subordinados, además tiene que controlar la eficacia de sus
actos. Esta es una norma que aplica mucho la contraloría, porque sucede que cuando se comete
algún tipo de irregularidad, falta o corrupción dentro de la ADM, muchas veces ocurre en los mandos
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medios de la ADM, entonces la contraloría dice que se va seguir la responsabilidad ADM de ese
funcionario, pero además seguirá la del jefe de servicio y el se cuestionara porqué si el no se quedó
con el dinero y la contraloría le dirá que si bien el no cometió un acto, será responsable por omisión.
En el derecho en general la personas no son responsables por omisiones, salvo que tengan el deber
de actuar y aquí si había porque el superior debería haber ejercido un control jerárquico permanente
y por ello es responsable.
Esto marca un verdadero golpe a las autoridades, porque muchas veces ellas piensan que son sólo
responsables de sus actos y no de sus omisiones.
Art. 12.
Más que un principio, tiene que ver con el cumplimiento de planes y normas. El órgano que dicta una
norma debe encargarse de su aplicación y cumplimiento.
Art. 13.
Encontraremos los principios de probidad y transparencia. Vincularlo con Art. 8 de CPR. El Art. 13 lo
comentamos en la clase anterior, y fue introducido en el año 1999 por la ley de probidad. Pero luego
de consagro en el año 2005 a nivel constitucional, aplicable a todos los órganos del estado. Por lo
tanto allí está a concordancia. Uno podría decir que desde el punto e vista cronológico, primero fue el
Art. 13 y luego la norma constitucional. Desde el punto de vista jerárquico, primero es la norma
constitucional y luego el Art. 13.
A partir del inciso 3ro del Art. 13 está derogado. También el Art. 14.
A partir del Art. 1 comienzan unos principios vinculados a la función pública o a los funcionarios
públicos.
La CPR establece principios que rigen a los funcionarios públicos. Tienen que ser un cuerpo
profesional, técnico y tienen el derecho a la carrera funcionaria y lo que se denomina el derecho a la
capacitación. Las normas el Art. 15 hasta el Art. 20 establecen principios que rigen el estatuto de los
funcionarios públicos. Pero se debe explicar algo. Resulta que estos principios que rigen a los
funcionarios públicos, en Chile tenemos un estatuto común que se conoce como el estatuto ADM,
que es el común y general de los funcionarios públicos en ley 18.834. resulta que la relación o
vínculo entre funcionarios públicos y el estado no es un vínculo contractual, el funcionario no es un
trabajador, es un vínculo estatutario, y se rige por un determinado estatuto que tiene principios
básicos. Esto tiene relevancia porque el estatuto se puede modificar y los funcionarios deben
someterse a esos cambios (excepto en casos de derechos adquiridos).
Ese estatuto es un régimen estatutario que impone cargas y obligaciones y se deben soportar sus
cambios. Pero hay varios funcionarios que tienen estatutos especiales como: las municipalidades, las
fuerzas armadas, la Contraloría, los gobiernos regionales, etc. Tiene todos estatutos especiales. No
hay problema en que tengan estatutos especiales, la virtud de estas normas es que todos estos
estatutos de esos funcionarios se deben someter a los principios de los Art. 15 al 20.
Sólo una mención: por ejemplo:
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- Un principio muy conocido en Art. 16 que es el principio de igualdad de acceso a los cargos
públicos.
- Art. 17, principio de dignidad de la función pública y el carácter técnico, profesional y

jerarquizados de la función pública.
- Art 18, responsabilidad administrativa de los funcionarios. En inciso segundo hay una norma
interesante: justo y racional procedimiento sancionador.
- Art 19, se vincula con la imparcialidad pero lo aplica a propósito de la neutralidad política de
los funcionarios.
- Art. 20, la capacitación y el perfeccionamiento.
Estas normas, tanto a nivel constitucional como en la ley de bases tienen una característica
importante: se imponen a todas las demás.
Fuentes del Derecho Administrativo.
El tema que analizaremos ahora es una recopilación de las fuentes en general. Muchas veces estos
temas debiesen ser tratados en el derecho constitucional, pero ahora haremos una visión mas
detallista.
En cuanto a las fuentes del derecho ADM lo primero que se debe recordar es que éste es parte de un
ordenamiento jurídico, por ello también se habla de un ordenamiento jurídico ADM. Nunca olvidar
que para que hablemos de ordenamiento jurídico, se debe estar ante un conjunto de normas jurídicas
que tienen que ser unitarias, coherentes y armónicas, que rigen en un lugar y momento
determinado. Se debe tener presente, porque para estar en presencia de un ordenamiento jurídico,
éste descansa en varios principios: primero, en el de unidad del ordenamiento jurídico. Este debe ser
un todo unitario. ¿Qué significa ello? Simplemente, que el fundamento de validez de todo el
ordenamiento descansa en una norma que es la constitucional. Esa es una de las cualidades que tiene
el ordenamiento jurídico, y en este caso la CPR en particular, porque toda norma o acto encuentra su
fundamento de validez en la carta fundamental.
Por ejemplo, una autoridad dicta una resolución que ordena cerrar un local por ir contra normas
sanitarias. Dicha resolución que la dicta la autoridad sanitaria que se aplica y se sigue un
procedimiento ADM, dicha resolución será válida y obligará en la medida en que sea dictada
conforme al reglamento sanitario y dicho reglamento sanitario será válido en la medida en que se
haya dictado conforma al código sanitario y el código lo será mientras sea conforma a la CPR. Es la
vieja pirámide de Kelsen, pero este razonamiento es válido en cualquier rama del derecho.
En definitiva, la CPR es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico. Por ello se habla
del carácter unitario.
En segundo lugar, el ordenamiento jurídico debe ser un todo coherente y armónico. Es decir, no
puede contener contradicciones. ¿Cómo se le llaman también? Antinomias. Hay varias técnica para
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resolver esto: por ejemplo, aplicar el criterio jerárquico, frente a dos normas se aplicará la de mayor
jerarquía. Pero si me encuentro con dos normas de la misma jerarquía, se aplica el principio de
especialidad, norma especial prima sobre la general. Y si las dos son generales, se aplica el criterio
cronológico. Prima la última voluntad del legislador (derogación tacita).
Éstas son las categorías tradicionales para resolver las antinomias. Pero hoy en día el ordenamiento
jurídico es tan complejo, que profesor nos aportará dos criterios adicionales que se están aplicando:
- Principio de competencia.
- Principio o criterio del procedimiento.
(Lo veremos más adelante).
En tercer lugar, un ordenamiento jurídico tiene que gozar de plenitud hermética. Es decir, el
ordenamiento jurídico no puede tener lagunas o vacíos. El propio ordenamiento debe proveer de
herramientas para resolver estas lagunas o vacíos, y éstos instrumentos se conocen como
instrumentos de integración (no olvidar que esto es la contratara del principio de inexcusabilidad).
Vemos que para un juez esto se traduce en: analogía, principios generales del derecho, espíritu de la
legislación y finalmente la equidad.
Al profesor le interesa este tema de la integración porque el derecho ADM es un derecho estatutario
que tiene sus propios principios, que no sólo sirven par interpretar la norma sino que para llenar los
vacíos que tiene. ¿Y dónde están estos principios? Están en la CPR y en la ley de bases.
Las fuentes del derecho administrativo, tradicionalmente, se separan en dos categorías:
- Fuentes positivas, que son las normas:
o La CPR.
o La legislación.
o Las normas administrativas.
- Fuentes racionales:
o La jurisprudencia. Nos encontraremos con dos tipos:
 J. Judicial.
 J. Administrativa.
o Doctrina de los autores.
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o Costumbre. No siendo racional, es curioso pero se pone acá. Veremos algunos casos
en que la costumbre jurídica se aplica. No es que tenga la prevalencia e importancia
del derecho comercial, pero hay temas de costumbre jurídica que se tiene que aceptar
y aplicar. Allí hablaremos de las prácticas administrativas.
La CPR como fuente del derecho Administrativo.
En primer lugar, sabemos que la ADM del estado es un órgano del estado, son órganos y por lo tanto
es plenamente aplicable, y quizás con una fuerza mayor, las normas contenidas en la carta
fundamental. Pero la CPR es un texto fuertemente administrativizado. Esto se refiere a que solamente
basta ver los capítulos de la carta fundamental para encontrarnos de que no solamente regula al
gobierno comenzando con el Art. 24, no sólo se refiere al presidente, a los ministros de estado, a la
bases generales de la administración del estado, sino que si nos damos cuenta, también se hace
cargo de regular la Contraloría generadle la república (Art. 98), el BC, las fuerzas armadas que son
parte de la ADM del estado, el gobierno y la ADM interior (varias autoridades, intendentes,
gobernadores, municipalidades). Así, vemos que el texto aparece fuertemente administrativizado.
Por lo tanto, se debe tener lo anterior muy presente y nos daremos cuenta con el tiempo que incluso
las acciones constitucionales están estrechamente relacionadas con los órganos de la ADM del
estado. con la idea de derecho publico, Art. 7 de la CPR, desconocimiento de la nacionalidad Art 12,
expropiación Art. 19 numero 24 CPR, acción de protección Art. 20 y vinculado con el TC, veremos
que en este caso (Art. 93 CPR), le corresponde el control de varias normas administrativas, como: DFL
y respecto a la potestad reglamentaria del Presidente, en numeral 16.
¿Qué analizaremos en esta oportunidad? Al profesor le interesa analizar la influencia que tiene la CPR
como norma jurídica, que quizás son los aspectos centrales que nos convocaran a partir de la
próxima clases.
Mayo 10- 2011
Carácter normativo de la CPR (CPR como norma jurídica).
Elemento central de una de las discusiones del último tiempo. Una discusión de esta naturaleza se
debe a: nos debemos remontar a la historia. En el origen, en un comienzo cuando surge el fenómeno
del constitucionalismo, la voluntad de los liberales era que a CPR tuviese carácter normativo. Eso está
en la voluntad de los revolucionarios franceses, de los norteamericanos, que tuviera vigencia efectiva
y aplicación directa.
Sin embargo, el S. XIX marca una bifurcación entre lo que ocurre en Europa y EEUU. En la tradición
norteamericana logran consolidar el concepto normativo de la CPR mediante la jurisdicción
constitucional o control difuso que es bastante conocido que está entregado a la suprema corte
americana. Esto parte en el año 1805 con las conocidas sentencias del juez Marshal en el caso
Marbury v/s Madison. Esto va a ser un elemento fundamental para que en la conciencia jurídica
norteamericana se asumiera desde un comienzo que la CPR era una norma jurídica y una norma
directamente aplicable.
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Por parte de los operadores jurídicos, la CPR no es solo un texto programático o aspiraciones, es
norma aplicable. Cosa que no ocurre en Europa, en el siglo XIX el texto se degrado del punto de vista
normativo. Hubo varias razones por lo que pasé esto, dos importantes: uno, primero, la falta de
permanencia en el tiempo de los textos constitucionales. Estos se modificaban, eran derogados unos
respecto de otros. Basta ver con nuestra realidad incluso. En segundo lugar, se impuso en la
consciencia política europea la idea de que la CPR no era un texto jurídico, sino que sólo era un texto
e carácter político o aspiracional, idea que se mantendrá por largo tiempo. Basta sólo revisar lo que
ocurre en los modelos liberales del s. XIX. por ello muchos autores dicen que en el s. XIX se vivió un
estado de derecho, pero no uno constitucional, sino que uno legislativos, porque las personas
obedecen mas a la ley que a la CPR.
Primer cambio: con la primera guerra mundial, cuando se introduce en Europa un modelo de
jurisdicción constitucional, que se conoce como el modelo europeo o kelseniano de jurisdicción
constitucional. Siempre se ha atribuido a Kelsen por aparecer en la CPR austríaca de 1920 por
primera vez en que se hace una jurisdicción concentrada. Modelo que después sigue la CPR checa.
Pero que no siguió la alemana, porque se dio una gran discusión entre Kelsen y Schmidt, discusión
que se centraba en quién tenía a cargo la defensa de la constitución. Se debe mencionar también la
CPR republicana española de 1931, cae el rey Alfonso XIII y se establece la república en España que
duró bien poco porque en 1936 se desata la guerra civil española.
El período entre guerras da un atisbo de crear un sistema jurisdiccional en Europa. Luego de la

segunda guerra mundial se consolida este sistema, primero por la CPR italiana de 1947 y la ley
fundamental de Bohn de 1949, que después se irá a expandir en todos los países y estados
europeos. España: en 1978 y Francia: 1958 con la quinta república francesa. Allí tendrá el modelo de
jurisdicción concentrada.
No cabe ninguna duda de que siendo la CPR una norma justiciable, es decir, que puede juzgar
determinados hechos y comportamientos, la CPR constituye una norma jurídica. Texto publicado en
1981, de Eduardo García Enterría. “La CPR como norma jurídica”.
En chile el cambio se da por una acción constitucional, la de inaplicabilidad, que partió en la carta de
1925 y que luego se consolida mediante la acción de protección introducid en nuestro ordenamiento
jurídico en el año 1976 mediante el acta constitucional numero 3. Otra acción relevante de la carta
del ’25 es la acción de amparo. La cuestión se consolida a partir de 1990, cuando se comienza a
hablarse de la constitucionalización del derecho, para reconocer este fenómeno de la CPR como
norma jurídica. Esto lleva a hablar de que la CPR tiene una especia de doble vida: es una norma
política y jurídica.
En la medida en que existan acciones constitucionales destinadas a proteger la carta fundamental se

asegura su carácter justiciable.
La CRP chilena, ella misma reconoce que es norma. Norma de referencia obligada: Art. 6 CPR. Inc.
Primero señala que los órganos del estado deben someter su actuación a la CPR y a las normas
dictadas conforme a ella (leyes, reglamentos, etc.). pero el inciso segundo, señala que los preceptos
de la CPR no solo obligan a los titulares o integrantes de dichos órganos del estado, sino que
obligan a toda persona, institución o grupo. Por tal razón, la contravención de esta disposición dará
lugar a las sanciones que determine la ley. Esta norma es una original de la carta de 1980, no está en
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preceptos anteriores. A diferencia de lo que ocurre en Art. 7, y las consecuencias jurídica del Art. 6
son de mucha importancia y se debe tener esto presente.
Sostener que los órganos del estado deben someter su actuación a la CPR y a las normas dictadas
conforme a ella, es muy relevante, porque qué pasa si un órgano se encuentra con una norma que no
ha sido dictada conforme a la CPR, ¿se debe someter a ella? Interesante.
A esto se le tiene que agregar todas las acciones constitucionales que existen como:
- La acción de protección. Art. 20.
- Acción de amparo. Art. 21 CPR.
- Sistema de jurisdiccional constitucional. Art. 92 y 93.
También hay otros órganos que velan por la supremacía de la CPR como norma: la contraloría con
Art. 97 y 98. Esto nos interesa mucho porque permiten a la contraloría representar ciertos actos por
ser ilegales o inconstitucionales.
El carácter normativo de la CPR es un tema que no se discute. Es la propia carta la que reconoce su
carácter como norma fundamental y normativo, y ella misma prevé formas de proteger dicho
carácter, ya sea por las acciones de amparo, por el control de constitucionalidad o por los órganos
como la contraloría.
De esta materia, profesor quiere destacar tres puntos centrales:
- Vinculado con el carácter normativo de la CPR: principio de interpretación conforme a la CPR.
- Situación de las normas preconstitucionales.
- Fenómeno que va más allá de lo normativo: constitucionalización del derecho.
Principio de interpretación conforme a la CPR.
Nos daremos cuenta que en el ámbito del derecho, uno de los temas centrales es la interpretación.
Toda norma que va a ser aplicada debe ser interpretada. De ello no cabe ninguna duda, el derecho
tiene una avocación práctica y por lo tanto las normas deben ser conocidas por quien las aplicará y
ello implica un acto de interpretación. Bien sabemos que se han forjado una suerte de criterios o
elementos clásicos de interpretación que están dentro de la cultura jurídica. Pero a partir de 1950, se
fue asentando un criterio de interpretación muy interesante por parte del TC alemán o el TC federal
alemán.
Este criterio se traduce en: sucede que coloca como elemento para poder interpretar las normas el de
interpretación conforme a la CPR. Esto tiene cierta lógica y envuelve muchos peligros. Esto se traduce
en: el juez constitucional debe realizar un contraste entre las leyes y la CPR; y al realizar ese
contraste puede pasar que el contenido de la ley sea contrario a lo señalado en la carta fundamental.
59
Entonces, la forma de proceder del tribunal es declarar la inconstitucionalidad de la ley como

consecuencia de esta conclusión a la cual llega al realizar este contraste, pero quizás hay otra salida:
quizás la ley pueda tener más de algún sentido o algún alcance. Quizás la interpretación de la ley no
lleve a una solución única y que sea posible encontrar más de una solución. Esta es una visión muy
interesante, porque supera la visión clásica de que la norma tiene un solo alcance.
La regla se traduce en lo siguiente. Primera regla que debe seguir el TC: frente a estos casos, a esta
ley, la última herramienta que puede usar el TC es la declaración de inconstitucionalidad. Es el
instrumento más grave al que puede recurrir por inconstitucionalidad de una ley. El tribunal, antes,
debe tratar de buscar alguna interpretación del precepto que permita que éste sea conforme a la
carta fundamental. Toma el precepto y ve cuáles son las posibles interpretaciones que se pueden dar
del precepto, si todas las posibles interpretaciones del precepto arrojan una inconstitucionalidad,
tendrá que hacerlo así. Pero si una de ella, permite entender la norma conforma a la CPR, se estará a
esa interpretación. Más aún, si tenemos dos o más interpretaciones conformes a la CPR, se deberá
elegir aquella que esté más acorde con lo que establece la carta fundamental.
Todo esto se fue forjando por el TC alemán, la recogió el español y la recogió con mucho interés el
TC chileno. En un comienzo, se hablaba de sentencias declarativas y hoy en día se habla de
sentencias que contiene interpretaciones conforme a la carta fundamental. Por ejemplo: la
superintendencia de seguros, esta sometida como servicio publico estará sometida al control de la
contraloría y a los servicios públicos no les gusta mucho la contraloría porque piensan que muchas
veces entorpece la gestión de un servicio público. Se optó por poner un artículo que la CPR de que la
Contraloría solo iba a hacer un control económico-financiero respecto a la contraloría. La norma llega
al TC. Y el Tc se preguntará, ¿esto no irá contra el Art. 98 CPR? La norma analizada eliminaría la
posibilidad de que la Contraloría realice un control de legalidad.
La primera opción sería declararla inconstitucional, pero otra sería interpretarla conforme a la CPR. El
Art. 34 (nueva norma) se entiende constitucional, conforme al principio de conformidad a la CPR,
siempre que no obste al control de legalidad.
Esta regla no es una regla privativa del TC, hoy le corresponde a todo operador jurídico (jueces, CS,
contraloría, TC). Problema: muchas veces uno olvida que cuando el legislador crea una norma, la está
interpretando. Allí hay una contradicción frente a la interpretación del legislador y la del TC. Bajo el
pensamiento de Kelsen, el TC era un legislador negativo, porque si el TC consideraba que una norma
era contraria a la CPR, la declaraba como inconstitucional. Actualmente, el panorama es muy distinto
a lo que planteó Kelsen: porque hoy día el Tc no sólo es un legislador negativo, sino que
derechamente es un legislador positivo, porque en definitiva, mediante estas sentencias, en su
momento declarativas, ahora de interpretación conforme a la CPR, lo que hace el TC muchas veces es
cambiar el sentido y alcance que el legislador le quiso imprimir a una determinada regulación. Por lo
tanto es una función cuasi legislativa. Incluso es más, siempre se decía que al legislador le
corresponde aplicar la CPR, hoy en día se dice otra cosa, al legislador le corresponde ejecutar lo que
el TC dice que dice la CPR. En definitiva, el legislador aparece condicionado por el alcance que le da el
TC a los preceptos constitucionales.
En nuestro caso de la superintendencia de salud, vemos por ejemplo que tiene que dictar una
resolución y le preguntan al abogado, ¿esta resolución va al trámite de toma de razón de la
contraloría? Éste positivista le dirá que la ley, según Art. 34 no le harán un control de legalidad. Pero
a el se le olvidaron las sentencias del TC y por ello se tendrá que enviar al trámite.
60
En Italia: estas sentencias se llaman sentencias manipulativas.
Cuando uno habla de interpretación conforme a la CPR, vemos que ésta Blumen las demás normas:
efecto de irradiación de la CPR.
Situación de las normas pre constitucionales.
El supuesto en el que nos encontraremos es: nos encontramos con normas infra constitucionales (de
grado inferior a la CPR), que bajo el imperio de una determinada CPR, son constitucionales. Son leyes
y reglamentos que se han dictado conforme a la carta fundamental. PERO, se dicta una nueva carta
fundamental o esta se modifica y el contenido de estas normas es incompatible con lo establecido en
la nueva norma fundamental.
Se da este fenómeno y es un problema, se llaman normas pre constitucionales porque son previas a
la dictación de una carta fundamental o una reforma. ¿Estas normas están derogadas tácitamente? ¿o
hay una inconstitucionalidad sobreviniente o inconstitucionalidad sobrevenida? Alguien podría decir
que da lo mismo, porque al final la norma debe salir del sistema ya sea porque se encuentra
derogada o porque se declara inconstitucional. Pero no da igual: porque si fuera por derogación
tácita, esa inconstitucionalidad la puede declarar cualquier juez de la instancia o CA o CS. Art. 52 CC.
En cambio, si es un problema de inconstitucionalidad, el tema cambia porque la declaración de
inconstitucionalidad de las leyes sólo le corresponde al TC. Es decir, el fenómeno no deja de ser de
interés, porque esto conlleva a que la norma sigue vigente mientas no sea declarada inconstitucional
por el TC. Allí el problema surge: por eso la pregunta de si derogación tácita o inconstitucionalidad
sobrevenida.
¿Cómo se ha solucionado en derecho comparado? En Alemania, aprovechan una cláusula que está
contenida en la propia ley fundamental de Bohn, ya que señala que todas las normas que sean
contrarias a la CPR, se entenderá derogadas y que cualquier juez de la instancia lo puede declarar. En
cambio, en Italia, se señala que es un problema de constitucionalidad, por lo tanto le corresponde a
la Corte Constitucional italiana y mientras no sea declarada por ella, sigue estando vigente. En
España, se ha respondido a este problema en la manera de que el TC debe pronunciarse como un
problema de constitucionalidad pero esto NO obsta a que un tribunal de la instancia pueda derogarla
tácitamente.
En Chile se ha planteado el problema. Dos casos:
- En Chile tenemos un DL 20.186 que es del año 1976. Es el DL de expropiaciones. Si uno va a

ese DL veremos que al momento de tratar el pago de la indemnización por expropiación,
distingue si se va a apagar de contado o a plazo. Dice que depende a la ley, si se pagará a
plazo o a contado. Si embargo, en 1981 el 11 de marzo entró en vigencia la carta fundamental
y ésta en Art. 19 numero 24 inciso 3ro, señala expresamente que si no hay acuerdo entre las
partes, la indemnización debe pagarse de forma previa y al contado. Antes de la CPR del ’80
se permitía pagar a plazo pero con la nueva CPR, se volvió inconstitucional. En la práctica:
todos los operadores jurídicos entienden que el DL está derogado tácitamente.
- Bajo la ley de probidad, 19.653, que modificó la ley de bases generales de la AM del estado,
18.575, se estableció el principio de transparencia y publicidad, Art. 13 y 14. Expresamente,
61
en Art. 3 se señaló que la reserva o secreto de la documentación pública, se podía establecer

mediante un reglamento. Esto ocurrió el año 1999 y el año 2001 el gobierno dictó un
reglamento, el DS numero 26 del año 2001, en que estableció vario documento que pasaban a
ser reservados. El año 2005 se modificó la CPR a través de la ley 20.050 y resulta que esa
norma que introdujo un nuevo Art. 8 y él establece expresamente que la reserva o secreto
solo puede ser establecida por LQC. ¿Qué sucede con la ley que a esa época todavía estaba
vigente que permitía el secreto mediante reglamento?¿Qué sucede con el reglamento que se
dictó? Ese reglamento después se derogó expresamente, el año 2006. Y las normas del Art. 13
y 14 de la ley 18.575 se modificaron y/o derogaron en el año 2008. Pero entre el 2005 y 2008
existía la duda de si las normas estaban o no vigentes, porque era claramente incompatibles
con la CPR. ¿Acá hay derogación tácita o inconstitucionalidad sobreviniente? Lo que hizo la
contraloría: desde el mismo día en que entro en vigencia la carta fundamental, entendió que
las normas estaban tácitamente derogadas.
¿Qué ha dicho el TC? Éste ha entrado en el tema a través de el DL 2.695. Este es derecho
administrativo. Nos daremos cuenta de que el CC es el código de los burgueses. Muchas veces no
encontraremos con que las personas venden sus inmuebles por instrumento privado. Y si una
persona lleva 20 años viviendo allí, y nunca lo ha inscrito ni nada. Para regularizar esa situación, se
utiliza el DL 2695, siempre que sea una pequeña propiedad raíz, sino se aplica el CC: se exige que se
haya tenido 5 años de posesión y que se haya adquirido de forma legítima, usted irá al ministerio de
bienes nacionales, se presenta la solicitud con los antecedentes, y después el secretario regional
ministerial dicta una resolución que dirá que es poseedor regular y esa resolución se inscribe en el
conservador de bienes raíces y por el paso de un año pasa a ser propietario, y se extingue la
propiedad del anterior dueño. El SEREMI le da la calidad de poseedor y el otro adquirirá por
prescripción.
Además no se permitía interponer acciones penales textualmente en el DL, ni tampoco acción

reivindicatoria porque no era dueño.
El problema con este DL es que cualquier persona puede aparentar la posesión regular y le darán la
calidad de poseedor para que empiece el plazo de prescripción. El mito de que si arriendo por cinco
años me quedo con la casa, es por esta norma. Pasa que mucha gente hace lo de pedir dichas
resoluciones y pasa a ser dueño. DL ladrón. El año 1990 una sentencia bien particular de la CS dijo
dos cosas:
- Que el DL 2.695 era inconstitucional y por lo tanto inaplicable. Lo que hace el DL es modificar
las normas del CC y ésta son tan tradicionales que con cuasi constitucionales y por ello se
debe entender que el DL es inconstitucional. Lo correcto sería que procediera una
indemnización, pero profesor no cree que el DL sea inconstitucional.
- El problema es que se ha ido al TC y cuando se llegó a él, respecto a este tema, porque
todavía está vigente el DL y se aplica, la defensa del que sostiene la vigencia es que al TC no
le corresponde pronunciarse porque estaría tácitamente derogado. Señalan que a el TC no le
corresponde pronunciarse sobre normas ya derogadas. El TC dijo que sin perjuicio de que el
DL pueda estar derogado tácitamente, eso no obsta a que se puede pronunciar respecto a la
constitucionalidad del mismo. Siguió el modelo español. En la práctica, profesor cree que es lo
mejor, porque si me encuentro con una norma pre constitucional, puedo acudir al juez y si
62
éste tiene dudas, iré al TC y lo trato de solucionar, pero si el juez de la instancia me dice que
está derogada, ni un problema.
Chile ha seguido un sistema ecléctico, que mezcla el sistema español con el alemán. No obstante se
pueda declarar que la norma está tácitamente derogada, el TC pueda entrar a conocer la
constitucionalidad.
La constitucionalización del derecho.
Mayo 19- 2011 (clase fran)
Segunda fuente del derecho administrativo:
Legislación:
- Ley está dada por pasada leer Bermúdez.
- Tratados internacionales leer Bermúdez.
Tercera fuente del derecho administrativo:
Decretos con fuerza de Ley.
Legislación delegada, encuentra su origen en las prácticas constitucionales que se inician bajo la
Carta de 1833, se facultó al PdlR para que pudiera dictar normas con rango de ley, esto fue a
propósito de la guerra de Chile contra la Confederación Perú-Boliviana y a pesar de haber pasado el
conflicto, el Ejecutivo hizo uso de esta facultad por medio de las Leyes Marianas que en la práctica
significaron que el Congreso no funcionara por más de 2 años. Lo más singular fue lo que ocurrió
bajo la Carta de 1925, donde sin norma, en la práctica el Congreso delegaba al PdlR la facultad de
regular derivadas materias de ley para que este lo hiciera mediante un Decreto con Fuerza de Ley. Lo
más singular de esta historia es que esta práctica comienza en 1927, cuando recién había sido
dictada la Carta.
Nuevamente se alzan las voces sobre si el PdlR pueda dictar este tipo de normas, sin embargo la
práctica constitucional se impuso.
- DFL emblemáticos. Nº 2 de 1959: beneficios tributarios en materia de vivienda o el DFL que

aprueba la ley general de urbanismo y construcción.
- Hasta que el año 1970 a partir de una reforma constitucional se toma la decisión de regular
por primera vez estas delegaciones legislativas. Estas casi no tuvieron aplicación porque el
gobierno prácticamente gobernó pro Decreto entre 1970 y 1973. Retomando la reforma de
1970, la Comisión de estudios de la Nueva Constitución que se constituyó entre el 74 y el 78
se hizo cargo de retomar la regulación de los DFL y así se hizo y fue consagrada en el Art. 61
de la CPR en el texto original, el cuál fue objeto de importantes reformas y agregaciones el
año 2005 con la Ley 20050, esta ley hizo dos cosas:
63
o Le cambio la numeración del Art. 61 al 74
o Consideró algunas hipótesis adicionales de DF.
- Réquiem al DFL: el DFL fue un instrumento regulatorio muy utilizado bajo la Carta del 25,
pero que envolvía peligros, no tanto que el legislativo abandonara su potestad normativa, sino
que el ejecutivo regulara materias fuera de su competencia, materias de ley.
o Delegación: Para que opere un DFL debe haber una delegación del Congreso al PdlR,
en la práctica esta delegación se hace mediante una ley; si uno estuviera al tenor literal
del Art. 74 CPR se debiese sostener que ese texto legal debiese ser de iniciativa
exclusiva del PdlR porque este es el que debe pedir autorización, sin embargo, y a
pesar del tenor literal, en muchas ocasiones sin existir solicitud de parte del PdlR los
parlamentarios han hecho indicaciones a textos legales en cuya virtud se ha delegado
materias al PdlR.
o Plazo: el plazo máximo es de un año, esto no obsta a que se establezca un plazo

menor, pero nunca la ley delegatoria puede establecer uno mayo.
o Materias: en principio se puede delegar esta potestad sobre materias de reserva legal,
todo conjunto de materias que en nuestra CPR no estén excluidas, que están indicadas
en el inciso segundo del Art. 74 sobre materias de nacionalidad, ciudadanía, plebiscito,
votaciones populares y respecto de garantías constitucionales ni tampoco de
aquellas materias objeto de LQC o LOC. Lo que reduce bastante el espectro de las
materias debido en mayor manera a la prohibición en cuanto a las garantías. Además
el inciso tercero prohíbe otras materias en cuanto a organización, estructura, etc. de
diversos órganos. Pero ese inciso tercero es redundante porque todas esas materias
son de LOC por lo que ya están comprendidas en el inciso segundo. Se han establecido
teorías de porque existe el inciso tercero, algunos dicen que este era el original y el
inciso segundo era el posterior, la versión de Pierry, pero se debe en mayor medida a
mala redacción.
 Garantías constitucionales: no es posible delegar la regulación de las

garantías constitucionales, cuando este artículo habla de estas garantías hace
referencia al Art. 19 de la CPR, no es afortunada la expresión garantía, porque
estos son instrumentos para amparar derechos, no derechos. Pero en Chile
desde hace un tiempo atrás se tiende a identificar garantías con Derechos
(libertades e igualdades).
• Problema: Nos lleva a la Teoría general del Derecho, toda norma de

conducta siempre va a implicar una limitación de la libertad de la
persona, por lo tanto es inherente a la norma una limitación a la
libertad, ergo, la libertad es o se configura como un derecho
fundamental, un DD constitucional y con la terminología del 74 una
garantía constitucional. En buenas cuentas, esto se traduce a que en
virtud de un DFL no se pueden regular las relaciones entre particulares
porque el solo hecho de incidir en el ámbito de los particulares,
64
incluyendo cargas u obligaciones ya significa en el caso que estamos

mencionando una afectación de ese ámbito de libertad o de derechos.
 Entonces, ¿Qué materias se pueden regular por DFL? Basta revisar la

compilación de DFL para darse cuenta que bajo la CPR del 25 eran más decretos
que leyes, pero ahora no es así. La verdad es que hay dos materias que se
utilizan para los DFL (incluso puede haber una tercera):
 El DFL se ha utilizado como una técnica legislativa, esto dice relación con
aspectos cualitativos en cuanto a la forma de redactar y estructurar los textos
legales, si bien no es una exigencia se aspira a que se haga. Esta se traduce en
textos refundidos coordinados y sistematizados, por lo tanto, cuando un texto
legal ha sido objeto de muchas modificaciones se busca facilitar el acceso al
texto ordenándolo y estilizándolo, esto ha ocurrido con varios textos, como el
CC que es un texto refundido coordinado y sistematizado del 2001, la Ley de
Bases Generales de la Administración del Estado, la LOC de Municipalidades, la
Ley de Gobierno y Administración regional, el Estatuto Administrativo, etc.
• Problema: el año 2005 cuando se reformó la CPR mediante la Ley

20050 se tomó una determinación muy importante en la materia, se le
entregó una facultad directa al PdlR para dictar textos refundidos,
coordinados o sistematizados de cuerpos legales, sin necesidad de una
ley delegatoria; cuidando de no alterar el sentido y alcance del texto
que se está refundiendo, coordinando o sistematizando (Art. 64 Inc. 5º)
por esto ya no requiere ley delegatoria y no tiene plazo, se pierden los
elementos fundamentales de los DFL.
• Surge la pregunta sobre si estos textos refundidos son DFL o DS, en la

práctica lo que ha ocurrido es que después del 2005 todos los textos
refundidos, coordinados y sistematizados han sido aprobados bajo la
forma de DFL, la excepción, que se aprobó bajo la forma de DS, el DS
número 100 del año 2005, la CPR.
• Se regula por DFL aquellas materias que dicen relación con la

reorganización o reestructuración de los servicios públicos, en muchas
ocasiones se modifica la estructura interna de un servicio público, se
crea uno nuevo, y frente a ello lo que hay que hacer es regularlo por
ley, pero como se trata de una materia engorrosa se encarga al DFL y el
propio ministerio se encarga de establecer la nueva estructura u
organización del nuevo servicio.
• Existe un DFL muy singular regulado a propósito de los tratados

internacionales. Cuando se prueba un tratado internacional este debe
ser ejecutado y las medidas que adopte el PdlR para ejecutarlo no
requieren aprobación del Congreso salvo que se regulen materias de ley,
pero se puede delegar al PdlR la facultad para que dicte DFL para
ejecutar todas las medidas que provengan del tratado.
65
 Control: el DFL es una norma que es controlada por la CGR mediante el trámite
de toma de razón, indicado en el Art. 64 y 99 de la CPR. Si el contralor toma
razón, el DFL entra en vigencia, pero el Contralor puede decir que el DFL es
ilegal (contra la ley delegatoria) o inconstitucional, en este caso lo representará
y este es uno de los casos donde el PdlR no puede insistir (por ser DFL), la única
herramienta es que en el plazo de 10 días puede acudir al TC para que dirima
el conflicto entre el PdlR y la CGR mediante una sentencia. Otro mecanismo es
una impugnación directa al TC, estamos frente a un DFL revisado por la CGR
que tomó razón y se publicó en el DO, desde esa publicación, dentro de 30 días
cualquiera de las cámaras o un cuarto de los senadores y diputados pueden
alegar ante el TC la inconstitucionalidad del DFL (Art. 93 nº 4º).
 La verdad es que cuando entró en vigencia la CPR del 80, hubo un periodo de
“transición” que duró hasta el 11 de marzo de 1990 porque no funcionaba el
Congreso y no había separación entre la junta de gobierno y el PdlR, y los
órganos públicos no se amoldaron en su funcionamiento a la Carta. El Gobierno
Militar dictó varios DFL siguiendo la práctica de antes de la Carta y la CGR no
reparó en esto.
• En 1981 se dictó mediante DL el actual Cº de aguas, que sea un DFL es

destacado porque regula los derechos del agua, amparados por el
dominio, por lo que no podía hacerse por DFL.
• En 1982 se dictó DFL nº 1 de Ministerio de minería, que es la Ley

general de servicios eléctricos que tiene un texto refundido del 2007. Es
la ley base o matriz del Derecho Eléctrico y es un DFL. El problema es
que regula una actividad económica, que es la actividad eléctrica.
• En 1988 se dictó DFL 382 que es el DFL que regula a las empresas
sanitarias, los servicios sanitarios, nuevamente el problema es que se
regula una actividad económica.
 El problema de estos DFL es que son claramente inconstitucionales por regular

materias propias de garantías constitucionales, el problema es de seguridad
jurídica, porque en base a esos DFL funcionan estructuras eléctricas, sanitarias,
etc.
- Breve comentario sobre los Decretos Leyes: en el sistema comparado estas son normas que
se dictan dentro del marco constitucional y se dictan en caso de necesidad o urgencia,
operando fundamentalmente en los sistemas parlamentarios. Este tipo de sistemas establece
una estrecha relación entre el gobierno y el parlamento, el gobierno debe contar con la
mayoría parlamentaria y muchas veces el trámite legislativo es un trámite burocrático, porque
cuando el gobierno toma una decisión lo normal es que siempre se apruebe, y si no, hay un
problema de confianza. A veces la medida legislativa es tan urgente que el gobierno antes de
pasar por el parlamento la norma lo proclama DL para que después sea ratificado por el
Parlamento. Esta explicación la ha hecho porque luego aparecen los DL a la chilena. Estos no
tienen nada que ver con el Derecho comparado, por que en Chile son normas que emanan del
PdlR que ejerce la calidad de jefe de estado en periodos de anormalidad constitucional,
66
especialmente en los denominados gobiernos de facto donde el gobierno actúa al margen de

lo establecido en la Carta fundamental. En Chile, reconociendo que están al margen de la CPR
saben que no pueden dictar leyes y por esto dictan DL; durante el gobierno militar, entre el 11
de septiembre de 1973 hasta el 10 de marzo del 1980, dictó más de 3500 DL, muy
importantes y aún vigentes. Por ejemplo. DL 211, DL 600 sobre el estatuto de la inversión
extranjera y el DL 3500 sobre el régimen de pensiones, todas las AFP’s del año 1980.
o Puntos que llaman la atención:
 La nomenclatura, el gobierno de facto reconoce que no puede dictar leyes, por

esto las denomina Decretos Leyes, reconoce su irregularidad.
 La validez de estas normas, esto llama la atención porque hasta ahora no hay
ley expresa que valide estos DL, ni los antiguos de la época del 20’ ni los del
Gobierno Militar. No hay norma de convalidación. Acá se aplica la vieja doctrina
de Alessandri Rodríguez que decía que si bien en su origen se dictaron fuera
del margen de la CPR, por razones de seguridad no se pueden eliminar, ya que
estos además han sido validados por órganos del estado, modificándolos o
aplicándolos en sus sentencias.
Mayo 19- 2011
Normas Administrativas.
Vamos a distinguir dos categorías:
- Reglamentos.
- Circulares e instrucciones.
Sobre esta materia a uno le sorprende bastante un hecho que es muy singular dentro de la ADM del
estado. Dentro de la ADM del estado, surgen una gran multiplicidad de operadores jurídicos que son
los funcionarios públicos y uno se encuentra con la sorpresa de que para ellos, antes de la CPR, la ley
o el reglamento, para ellos existe la circular o el dictamen o el oficio.
Dentro de la ADM uno se encuentra con muchas disposiciones cuya naturaleza jurídica es bastante
compleja o difícil de encasillar.
En la realidad cotidiana, los particulares vinculados con la ADM se encuentran con una norma noble
el reglamento, pero con muchas más.
Se deben hace precisiones sobre esta materia para: primero, establecer la naturaleza jurídica, y luego
ver que regulación se le aplica a estas fuentes.
Santa María Pastor cuando analiza este problema señala que es como una mansión victoriana, y dice
que las normas mas nobles se encuentran en los pisos mas altos, pero si quiere entrar al sótano ve
67
que allí están la mayor cantidad de normas y las más importantes en cuanto al contenido de su
regulación y se debe reconocer que muchas veces lo que se puede aplicar sobre la teoría de la
naturaleza de las normas, no guarda concordancia con lo que ocurre en la realidad.
Reglamentos.
Uno de los problemas es que de inmediato se vincula el reglamento con a potestad reglamentaria del
presidente, y el tema de los reglamentos excede con creces a la potestad el presidente, porque hay
muchas autoridades que también tiene potestad reglamentaria. Por ejemplo, las municipalidades
pueden dictar ordenanzas, o los gobiernos regionales pude dictar reglamentos regionales y hay una
enorme cantidad de servicios públicos a los cuales se les atribuye potestad reglamentaria sobre
diversas materias, como el servicio nacional de aduanas o la dirección general de aguas.
Hay un área del derecho que es muy importante desde el punto de vista dogmático, que es el
derecho urbanístico. Aquí las normas más importantes son los instrumentos de planificación
territorial y los planes reguladores. Llega a su máxima expresión la existencia de las normas
administrativas. Aquí ve el problema de la reserva legal y uno descubre que el contenido material del
derecho de propiedad esta en normas ADM y todos los instrumentos de planificación son
reglamentos. Allí vemos otro elemento de análisis.
Para entender bien el fenómeno reglamentario, la propuesta el profesor es usar el concepto mas
amplio de reglamento.
“Normas que emanan de órganos de la ADM del estado en virtud de una facultad expresa otorgada
por la ley y que tienen un carácter secundario en la regulación respecto de los preceptos legales”.
Cuando uno dice que estamos frente a un reglamento, y éste es en primer lugar, una norma jurídica y
en segundo lugar es una norma secundaria a la ley. Éstos dos elementos darían para hacer un curso
muy extenso: solamente sostener el carácter normativo y secundario de la ley. Pero profesor se
remite a dos cosas: cuando uno sostiene que los reglamentos son normas, es importante distinguir el
reglamento respecto de un acto ADM. Sostenemos que el reglamento no es un acto ADM, por lo
menos desde el punto de vista dogmático o científico. El carácter normativo nos permite diferenciarlo
de un acto ADM y en segundo lugar, vemos su carácter vinculante: ¿Quiénes están afectados por un
reglamento? Dos temas derivados de su carácter normativo.
Reglamento y acto ADM.
Nuestro ordenamiento jurídico define el acto ADM en el Art. 3 Inc. 2 de la LOC Bases. Toda potestad
pública se concreta o ejerce en virtud de un acto ADM, por ejemplo un expropiación o la aplicación
de una sanción o multa. Entonces, hay algunos autores que han sostenido que el reglamento es un
acto ADM general, entre ellos el profesor Soto Kloss. Acá es un punto en que profesor Cordero
disiente, ya que el sostiene que en definitiva hay una diferencia cualitativa entre un reglamento y un
acto ADM y esa diferencia cualitativa es que el reglamento es norma y como tal, es parte del
ordenamiento jurídico, es parte del principio de legalidad o juridicidad (Hairou: bloque de legalidad):
aquí vemos la diferencia cualitativa, el reglamento es norma y como tal es marco de la legalidad de
los actos ADM. O sea, un acto ADM puede ser ilegal por ser contrario a los reglamentos.
68
Esto es bien relevante y a veces cuesta arto distinguir si estoy frente a un acto ADM o un reglamento.
Lo que veremos ahora esta tomado de la teoría general del derecho. Una formulación prescriptiva en
relación a los supuestos de hecho, se pueden definir de forma abstracta: “el que no cumpla con la
normativa sanitaria.”, o puede ser concreto, “señor, usted no cumplió la normativa y será
sancionado”. Así los supuestos de hecho pueden ser: concretos o abstractos.
En relación a los sujetos: puede ser general o particular.
Nadie discute que si el acto es general y abstracto es un reglamento, porque éstos son normas
abstractas y no se agotan en su primera aplicación y es la estructura y hipótesis bajo la cual se
establece un reglamento y tienen como destinatario un grupo de personas.
Tampoco nadie discute que cuando el acto es concreto y particular estamos frente a un acto ADM.
Por ejemplo, cuando aplicamos una sanción a un funcionario o cuando expropio.
- Acto general y abstracto: sin discusión, reglamento.
- Acto concreto y particular: acto ADM, sin discusión.
Los problemas más comunes se dan cuando ocurre que hay un acto abstracto y particular y un acto
que sea concreto y general. Uno podría decir, ¿Puede haber un acto que emane de la ADM que sea
concreto (se agote en su primera aplicación) y de carácter general (destinatarios indeterminados)? Por
ejemplo, si se produce una vacante en un servicio ADM, veo que llamaré a un servicio público, por lo
tanto no es norma, es un acto ADM y es concreto porque se aplicará sólo para esa vacante y tiene
destinatario indeterminado. Éstos se llaman actos administrativos generales. Otro ejemplo: convocar
a plebiscitos o a votaciones. Son actos ADM, y tiene relevancia porque se agotan en su primera
aplicación, y no tienen contenido normativo porque sus hipótesis no están descritos de manera
abstracta.
Esta hipótesis es mas compleja: acto formulado en forma abstracta pero que los destinatarios sean
concretos determinados. Por ejemplo, norma que dicta intendente para establecer ciertos requisitos
para los gobernadores. Cada provincia tiene un gobernador, y será de carácter general pero a sujetos
determinados. Éstos se conocen como reglamentos singulares. En Chile no hay ningún trabajo que se
haya hecho cargo de regularizar los reglamentos singulares, por culpa del legalismo que tenemos en
Chile
Los reglamentos singulares son delicados porque se podrían enfrentar al principio de igualdad.
Supuesto de hecho / sujetos General Particular

Abstracto Reglamento Reglamentos Singulares
Concreto Actos ADM generales Actos ADM
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Profesor planteará un par de casos que llaman la atención desde el punto de vista de reglamentos
singulares:
En materia de derecho urbanístico existen unos instrumentos que se conocen como planes
seccionales. En materia urbanística tenemos el plan general que es el de desarrollo urbano, luego hay
unos planes reguladores ínter comunales, luego debajo esta el plan regulador comunal que se aplica
a cada comuna, y luego para regular una parte de un sector determinado, se dicta un plan seccional.
En Valparaíso hay varios planes seccionales, en el sector de cerro barón hay un plan seccional. De
acuerdo a la normativa general, la altura no era negocio para construir un mall según el plan
regulador, pero el plan seccional puede permitir construir con mas pisos. Sería una norma de carácter
general, abstracta y permanente, pero los destinatarios son los dueños del mall. Dicho plan seccional
es una norma de carácter general pero con destinatarios determinados, es decir, es un reglamento
singular. Entonces, en definitiva se dicta una norma con carácter general pero con destinatarios
singulares, ello pasa mucho en materia urbanística.
Otro caso: Laguna Carén. Está la laguna y los usuarios de ella. Problema: allí hay una empresa que
deposita lo que se denominan riles, que es un desecho, que son residuos industriales líquidos. La
empresa que deposita riles en la laguna Carén es el teniente, o sea es CODELCO. Problema: en Chile
hay una norma nacional para poder emitir riles, un imite de tolerancia sobre todo a afluencias
naturales. Problema de CODELCO: con esa norma no puede, ya que él siempre tendrá que depositar
más riles que los que establece la norma porque sus procesos productivos generan mas riles que los
establecidos en la norma. Así, hay varias posibilidades: CODELCO haga el cambio tecnológico, que
cierre o que se dicte una norma especial. Así, se dicta por DS una norma especial para Laguna Carén,
en que se señala un índice mayor de riles para la Laguna Carén. Se plantea el problema jurídico de la
constitucionalidad de este DS, llega al TC y éste dice que está bien porque es una norma que puede
dictar el presidente y no es discriminatoria, porque se aplica a cualquier empresa que deposite riles
allí, pero por normativa sólo puede CODELCO depositar rieles allí. La norma tenía nombre y apellido.
Típico caso de reglamento singular y TC dijo que era constitucional. Yo puedo revestir de carácter de
norma, una disposición que tiene un destinatario particular y específico.
En concreto, lo que se quiere explicar con esto es que se plantean en Chile serios problemas de
constitucional para justificar un reglamento singular. Yo podría dictar un reglamento singular que
tenga por objeto proteger el casco histórico de Valparaíso, pero cuando vemos temas sobre
contaminación y edificación se plantean otros problemas serios.
Lo que se quiere decir es que acto ADM no es reglamento y reglamento no es acto ADM, ya que
reglamento es norma y tiene mayor nivel de jerarquía que el acto ADM.
¿Problema? En una disposición que está en la ley de Bases del procedimiento ADM, Art. 48. Se refiere
a los actos ADM que se tienen que publicar. Dice que se deben publicar los: letra A, los actos ADM
que contengan normas (o sea reglamentos), y, letra B, los que interesen a un numero determinado de
personas (actos ADM generales, como la licitación o plebiscito). Esta norma da para que algunos
digan que por esta disposición, digan que el reglamento es un tipo de acto ADM.
Hay que dejar en claro: a pesar, desde el punto de vista dogmático, el reglamento no es acto ADM.
Desde el punto de vista jurídico, se da a entender que el reglamento tendría un régimen jurídico
70
asimilable el acto ADM. Esto plantea varios problemas que veremos mas adelante.
Segundo problema, vinculado con el carácter normativo: ¿A quién obliga el reglamento?
Nadie duda de que los reglamentos son normas jurídicas y por lo tanto obligan, en primer lugar, a los
particulares. Éstos debe someterse a los reglamentos.
¿Qué pasa con los órganos públicos?:
- Poder legislativo. ¿Se vincula al reglamento? En principio se dirá que no, ya que éste dicta
normas sobre los reglamentos, y podrían dictar leyes contrariando o incluso modificando lo que
dice un reglamento. Nadie discute que los reglamentos tiene nivel secundario sobre la ley y que
se puede sobreponer a ellos. Pero es constitución esencial que se dicte una ley, pero mientras
no se dicte el poder legislativo está sujeto a los reglamentos. ¿Si en el Congreso se quiere
construir otro piso, deberá respetar las normas de urbanístico y construcción? Obvio. También
deben respetar las normas previstas en el código sanitario en la cocina que tienen. Lo mismo
con las normas se higiene y seguridad. Entonces, a pesar de que el Congreso tiene la capacidad
de dictar normas legales que se opongan los reglamentos, mientras no las dicte ellos se deben
someter a los reglamentos.
- Poder judicial. Ellos en su actividad doméstica o interna, se deben someter a los reglamentos
(urbanístico, sanitario, etc.). Pero aquí nos interesa mas porque los reglamentos afectan a la
función mas propia de los jueces, la función jurisdiccional, ya que los jueces tiene la obligación
de aplicar los reglamentos en sus sentencia, así tendría carácter decisoria litis. CPC en Art. 170
cuando dice requisitos de sentencia que se nombren las leyes, se suman los reglamentos. Eso
si, lo que sucede s que los jueces tienen la capacidad de declarar la ilegalidad de un reglamento
y no aplicar, práctica que llama la atención pero aceptada generalmente.
- Poder ejecutivo. Administración. El reglamento dictado por una autoridad competente dictado
por la autoridad dentro de su ámbito de competencia, dicho acto debe ser cumplido por todos
los demás órganos de la ADM del Estado. Cualquiera que se al autoridad. Por ejemplo, ¿si
municipalidad dicta ordenanza de ruidos molestos, podría el intendente autorizar un carnaval
contrariando lo que dice la ordenanza? El intendente debe hacerlo conforme a lo que dice la
ordenanza, sino su autorización es ilegal, ya que se le señalará que él no es el competente para
dictar ordenanzas en materia de ruidos molestos, y la ordenanza de la municipalidad no vincula
solo a los particulares, sino que también al intendente.
oInteresante: ordenanza de la municipalidad de Viña del Mar, y aplicación con el Festival

de Viña. Ordenanza particular.
o¿Significa que también está obligado a cumplir con la norma el propio órgano que dictó
la misma? Pensemos que en Valparaíso se quiere construir un mall y la ordenanza dice
que la altura máxima son 4 pisos de altura y la empresa necesita 7 pisos. Dos
posibilidades: o se modifica el plan o le dice al alcalde que le de el permiso de edificación
por 7 pisos, pero el responderá que la ordenanza dice 4 pisos, y la empresa le dice que si
71
el dictó la ordenanza con carácter general, podrá derogarla para el caso particular. Todo
basado en el principio, el que puede lo más puede lo menos. Entonces, alcalde dice que
podría dictar una norma derogando el reglamento para el caso particular: derogación
singular del reglamento. Pensemos que se dicta el permiso:
Podríamos señalar que se atenta contra el principio de igualdad (durante mucho tiempo se
sostuvo aquellos pero llegó un autor español y dijo que era otro problema.
-El problema es de legalidad. En definitiva, cuando se otorga el permiso contra plan, se

esta dictando un acto ilegal. Se atenta contra el permiso de legalidad o juridicidad. Los
autores le llaman a esto el principio de la inderogabilidad singular de los reglamentos.
Esto alude a que los reglamentos que dicta una autoridad, no pueden ser derogados
por la misma autoridad para un caso singular o en particular, porque si lo hace atenta
contra el principio de legalidad.
-Profesor cree que también se mezcla con un problema de igualdad ante la ley, pero
ahora prima el de la inderogabilidad de los reglamentos.
¿Alcalde tiene la facultad de derogar singularmente el reglamento? Si el reglamento contiene la

excepción para que se derogue singularmente, allí no hay problemas, pero si no lo hace, hay un
problema de inderogabilidad.
¿Similar a caso de reglamentos singulares? No, acá estamos frente a un acto singular que no es
norma que contradice el reglamento. Caos de laguna Carén algunos decían que era un atentado al
principio de la inderogabilidad singular, porque en el caos de la laguna no se estaba derogando el
reglamento singularmente, sino que se estaba modificando el reglamento para una situación
singular. No confundir reglamentos singulares con la inderogabilidad singular de los reglamentos.
Pregunta clásica de examen o prueba: inderogabilidad singular de los reglamentos.
Reglamento tiene carácter secundario respecto de la ley.
En primer lugar, los reglamentos dentro del ordenamiento jurídico tiene un carácter secundario
respecto a la ley porque la propia CPR reserva las materias mas importantes al legislador, materias de
reserva legal.
En segundo lugar, en Chile todo reglamento está subordinado a la ley.
¿Reglamentos autónomos? Éstos también están subordinados a la ley. Profesor está convencido de
que como en la vida existen mitos, hay algunos constitucionalistas que buscas reglamentos
autónomos. Entonces, acá develaremos el mito del reglamento autónomo. Profesor tratará de
demostrar que en Chile el reglamento autónomo no existe.
Imaginemos un cuadro: éste representa las materias jurídicamente relevantes. De ellas, la CPR nos
dice que sólo algunas son materias de ley, Art. 63 CPR. Por lo tanto, la otras no son materias de ley,
porque esas materias son de reglamento autónomo. Sin embargo, nuestra propia CPR nos dice que
72
respecto de las materias de ley, se pueden dictar reglamento de ejecución, éste tiene por objeto
desarrollar o complementar lo dispuesto por la ley (nunca puede contradecir, ayudar a la ejecución de
la misma), Art. 32 numero 6 CPR. Hasta aquí todo claro.
Problema: Art. 63 numero 20 CPR. Nos dice que son materias de ley toda norma general y obligatoria
que estatuya las bases de un ordenamiento jurídico. Lo que en verdad nos está diciendo no es una
materia de ley, sino que nos dice que si la ley va a regular una materia, no importa cuál, lo tiene que
hacer siempre con un carácter general y obligatorio, y siempre tiene que estatuir las bases esenciales
del ordenamiento jurídico. La verdad, es que eso no es una materia, sino que le dice al legislador que
puede regular lo que estime conveniente o lo que le plazca y así juridificar cualquier materia, pero
que cuando lo haga lo haga de forma general, obligatoria, permanente y sólo preocúpese de estatuir
las bases generales del ordenamiento jurídico.
- Primer mito que se va al suelo: en Chile no existe un dominio legal máximo, porque el
legislador puede regular cualquier materia siempre que lo haga con carácter general y
obligatorio estatuyendo las bases generales del ordenamiento jurídico.
- Ya que se señala, ¿Qué materias no son de ley? Por regla general, aquellas que no son básicas
ni esenciales, entonces son materias de reglamento autónomo las básicas y esenciales. Pero,
debido a que el reglamento autónomo desarrollará lo no básico y esencial que esta en la ley,
debe fijarse en lo no básico y esencial que hay en la ley.
- Profesor: en Chile la ley tiene un carácter directivo sobre los reglamentos autónomos y
finalmente, los reglamentos de ejecución son iguales al reglamento autónomo. Siempre el
reglamento tendrá una función de complemento en función de la ley.
- Reglamento es la norma contingente que deberá complementar lo no básico ni esencial de la

ley.
En Chile, la CPR de 1980 nunca se refirió a los reglamentos autónomos.
Mayo 24- 2011
Principio de reserva legal y la potestad reglamentaria.
Ya habíamos hablado un poco de esta materia, pero ahora precisaremos más de qué se trata el
principio de la reserva legal vinculado con la potestad reglamentaria.
Se trata de que nuestra carta fundamental establece que determinadas materias sólo pueden ser
reguladas por ley. Esto es particularmente importante, especialmente respecto de los derechos
constitucionales. Éstos del Art. 19 pueden ser limitados o regulados sólo por normas legales,
conforme a ellas y de acuerdo a ellas. Ejemplo: Art. 19 numero 21, señala que se asegura a todas las
personas la libertad para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden publico o a la seguridad nacional, de conformidad a las normas legales que la regulen. Nos
dice que toda actividad económica tiene que ser regulada por la ley. Esta tiene la facultad de
encausar las actividades económicas. Otro: Art. 19 numero 24: dice en su inciso segundo que sólo la
ley puede establecer las limitaciones sal dominio que emanen de la función social, por lo tanto
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cualquier tipo de limitación o restricción que afecte al derecho de propiedad tiene que estar regulado
por la ley.
Esto en la dogmática constitucional se denomina garantía normativa. Cuando uno ve el tema de la

protección de los DDFF ve que hay varias garantías para proteger los derechos y esta es una de
carácter normativa. Significa primero que los derechos de las personas primero esta consagrados a
nivel constitucional, sólo regulados por ley y que el reglamento no tiene la capacidad para poder
disciplinar dichas materias.
Esto se ve ratifico aún más cuando uno lee Art. 19 numero 26 CPR. Señala que no se podrá afectar el
contenido esencial y que es la ley a la que le corresponde limitar y regular los derechos.
Por lo tanto, el principio de reserva legal es un punto muy relevante en esta materia. Este principio es
muy antiguo, encuentra su origen en la Carta Magna, 1215. En ella, había una vieja cláusula que
señala que no hay delito ni pena si no hay una ley previa. La verdad es que la regla es más amplia,
aparecen algunos textos que señalan que no hay impuestos, ni pena ni delito si no está en una ley
previa. Lo que se acordó en la Carta Magna es que el rey no podía establecer tributos ni delitos si no
era mediante una ley, es decir, sin consultar a una asamblea estamental. Esta regla se entendió en
Europa continental, una regla que aparece con mucha fuerza principalmente en los principados
alemanes.
Luego, esta regla con la revolución francesa alcanza una mayor abstracción y se sostiene lo siguiente:
en la declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano, 1789, en donde se dice que
la propiedad y la libertad solo puede ser limitada por la ley. Se señala propiedad porque ésta no sólo
se puede afectar por los tributos. Y cualquier otra medida que afecte la libertad, debe venir por la ley.
Es un principio de carácter revolucionario liberal.
Hay un fenómeno que no se puede desconocer: en muchas ocasiones, el legislador para regular o
disciplinar una determinada materia, se remite al reglamento. En algunos casos, de forma bastante
moderada y en otros de forma bastante amplia. No se puede decir que existe un criterio único e
cuanto a la intensidad de la referencia que se hace muchas veces. Especialmente en los cuerpos
normativos de la década del ’60, como el Código Sanitario que tiene ejemplos notables en que uno se
encuentra disposiciones en que hay remisiones bastante fuertes. Por ejemplo, en el mismo cuerpo se
dice que todo lo que diga relación con medidas sanitarias y limitaciones que se adopten en medios
de transporte, la educación sexual en los colegios y el control sanitario de las personas que
desarrollen actividad sexual, todo ello es regulado por un reglamento. También en normas relativas
al trasplante de órganos.
Y como el derecho es un sistema veremos un ejemplo que no es tan administrativo. Derecho penal,
ley 20.000, ley de drogas. El artículo primero de este cuerpo sanciona el tráfico ilícito de sustancias
psicotrópicas y estupefacientes. Se dice tráfico ilícito porque hay ciertas personas habilitadas para
este tráfico. En Chile se sanciona este tráfico ilícito, luego señala que un reglamento determinará qué
o cuáles son las sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Este es un tema bastante delicado para
los penalistas y se estudia a propósito de las leyes penales en blanco. Lo que hay acá es que no
todos los elementos del tipo están contenidos en la ley ya que tiene que ser complementada por un
reglamento. Razones: en la base de la tecnología, la sofisticación en la elaboración de determinadas
sustancias hace que dichas sustancias deban ir cambiando entonces la ley es más rígida para su
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modificación y un reglamento es más flexible. Tenemos un delito penado por un reglamento. Es

grave el tema en materia penal ya que se afectan derechos fundamentales de las personas.
Esto también pasa en otro ámbitos, se afecta el derecho de propiedad muchas veces. En derecho
urbanístico, nos encontraremos que existen los planes reguladores que son normas reglamentarias y
por lo tanto, a pesar de que la CPR dice que sólo una ley puede limitar la propiedad, en la práctica
este derecho aparece muy limitado por reglamentos. Y en materia económica, existe una profusa
regulación administrativa de grandes sectores económicos.
El problema es el siguiente: ¿qué naturaleza jurídica tienen estas referencias que hace el
legislador? Cuando el legislador se remite al reglamento, qué naturaleza jurídica tiene la norma que
nace de dicha remisión. La CPR reserva determinadas materias de regulación al legislador, éste las
regula pero muchas veces lo que hace es remitirse al reglamento para que éste lo ayude o
complemente en la regulación. Esto es delicado porque si la CPR le reservó esto a la ley cómo puede
ser que éste lo delegue al reglamento.
Naturaleza jurídica de esta remisión.
En Chile, durante largo tiempo, especialmente bajo la vigencia de CPR de 1925, se sostuvo que la
norma que nacía de esta referencia que hacía el legislador era un decreto con fuerza de ley. Es decir,
cuando llegaba el legislador y decía que el presidente tendrá que regular las drogas que son objeto
del delito u otras situaciones, se decía que lo que había era una norma delegatoria y cuando el
presidente dicta el reglamento, en realidad es un decreto con fuerza de ley. Hasta el día de hoy, Silva
Zima sostiene ello y es una doctrina bien extendida.
Ejemplos: cuando vimos el registro del conservador de bienes raíces y tiene un reglamento dicho
registro. Dicho reglamento se dictó en virtud de las normas del CC que señala que deberá existir un
reglamento que dictará el presidente respecto del registro conservatorio de bienes raíces. Toda la
doctrina civil sostiene que dicha habilitación que hizo el CC era una delegación legislativa y que el
reglamento del conservador de bienes raíces en realidad no es un reglamento, sino que es un decreto
con fuerza de ley.
Problema: la verdad es que esta tesis está totalmente superada, no sólo con la CPR de 1980, sino
que a partir de la reforma constitucional de 1970, cuando se regularon por primera vez los decretos
con fuerza de ley.
En primer lugar, no puede haber delegación legislativa que tenga que ver con garantías
constitucionales. No podría haber delegación legislativa cuando se restringe la libertad de la persona,
o con el conservador de bienes raíces por la propiedad, el transporte público, etc. No se puede
porque la CPR expresamente en Art. 64 Inc. 2 señala que no puede haber delegación legislativa en
materia que comprenda derechos fundamentales.
Segundo: el plazo para la delegación es en un año, entonces, si el presidente dicta esta norma y nace
un decreto con fuerza de ley, la delegación se extingue. Pero actualmente no es así, por ejemplo el
reglamento que regula las sustancia psicotrópicas se regula siempre. Esta claro que este no es un
decreto con fuerza de ley y no puede serlo, porque si lo fuese seria inconstitucional. Por versar sobre
garantías constitucionales y por no versar un plazo sobre su ejercicio.
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Posición española: importante autor, Eduardo García Enterría, señala que es una remisión normativa y
que es un tipo de delegación. Lo de la remisión normativa se refiere a que pueden haber dos tipos de
delegaciones:
- Delegación recepticia, que da lugar a una norma con rango de ley (en Chile, un DFL).
Recepticia porque recibe la misma denominación que la norma que hace la delegación.
- Delegación no recepticia. En virtud de esta delegación no nace una norma legal, sino que
reglamentaria. A esto le denomina remisión normativa.
Podemos señalar que la remisión normativa e s un tipo de remisión que realiza el legislador a la
autoridad administrativa con el objeto de que complemente o desarrolle los aspectos sustantivos
contenidos en la regulación legal.
Diferencia DFL y remisión normativa:
- En el caos de la delegación legislativa surge una norma con rango legal. En cambio en la
remisión normativa surge una norma de rango reglamentaria.
- Otra diferencia muy importante es que en la delegación legislativa existe un plazo para ejercer
la facultad, de un 1 año que no puede exceder. En cambio, en el caso de la remisión
normativa la autoridad no tiene un plazo para dictar reglamentos, lo puede hacer en la
oportunidad que estime conveniente.
- En la delegación legislativa, una vez ejercida la facultad se agota, no se puede volver a ejercer.
En el mismo acto se agota mi facultad de regulación. En cambio, la remisión normativa no,
mientras esté vigente la norma que hace la remisión, la autoridad administrativa esta
autorizad apara modificar el reglamento, para derogarlo o para dictar uno nuevo.
- En la delegación legislativa, el DFL regula materias de forma sustantiva. En cambio, en la

remisión normativa, la regulación sustantiva tiene que estar en la ley, por lo tanto al
reglamento sólo le corresponde regular los aspectos de carácter complementario o de detalle.
- En cuanto a quién se hace la delegación. El DFL se puede hacer sólo al presiente, en cambio,
en la remisión normativa se puede hacer a cualquier autoridad administrativa.
Por lo tanto nos daremos cuenta de que la remisión normativa no es una delegación legislativa
entonces, ésa sería su naturaleza. Así, vemos que el problema es otro, ¿es constitucional la
remisión normativa en Chile? Del punto de vista de la doctrina encontraremos posiciones
claramente contrapuestas. Hay autores en aceptan diciendo que la remisión normativa seria
constitucional ya que no sería sino el ejercicio de una potestad reglamentaria de ejecución. Pedro
Pierry está a favor de esta postura y Osvaldo Oelckers. Sin embargo, otros autores sostienen
exactamente lo contrario, y que las remisiones normativas serán inconstitucionales porque se estaría
afectando el principio de reserva legal y además porque en Chile las delegaciones sólo están
permitidas en los término del Art. 64 CPR, que establece claras restricciones sobre la materia. Hay
materias que no pueden ser objeto de delegación, que son indelegables y además, hay un plazo para
ello.
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Ejemplos:
- Código Sanitario. Art. 35. No está mal que se regule esta materia, ya que no solamente se
pueden transmitir enfermedades sino que pueden haber sustancias contaminantes. El
problema es que el CS no lo regula directamente sino que se remite a un reglamento. Así, el
ejercicio de la actividad se limita por un reglamento.
- Código Sanitario. Art. 37. La norma no es mala en cuanto al contenido, sino que es la forma
de regulación. Las personas no podrán realizar dicha actividad no porque lo diga la ley sino
porque lo dice el reglamento y éste es voluble ya que depende de la voluntad política.
- Código Sanitario. Art. 39. El reglamento debe decir cómo va a ser la educación sexual en los
establecimientos educacionales. Pero la libertad de enseñanza y el tipo de educación están
protegidas por la CPR y esa regulación se encontrará en un reglamento.
Aquí siempre hay una visión que es muy compleja, ya que la gente dice que la norma debe existir
porque son temas que se deben regular. El tema es el siguiente: cuando uno entiende que se van a
restringir los derechos de las personas eso debe ser por ley. La autoridad administrativa debe actuar
conforme a la ley y lo que pasará acá es que la autoridad administrativa va a actuar de acuerdo a sus
propias normas. Disputa: entre los derechos de las personas y la autoridad administrativa.
- Ley 20.000. Art. 1
La doctrina moderna dice que esto es una remisión normativa. Muchas veces las remisiones
normativas no van dirigidas al presidente, sino que administrativos, secretarios o jefes de servicio.
Sorpresas: hay un código muy importante hoy en día que es el Código de Aguas. Descubriendo que el
agua es un recurso limitado y no tan renovable, así que se generan problemas por su escasez. En
definitiva, en Chile están casi toda las aguas superficiales otorgadas bajo un derecho de
aprovechamiento de aguas. Hay cuencas hidrográficas como el Aconcagua que están completamente
otorgadas bajo derecho de aprovechamiento de aguas. Entonces, hoy en día mediante la escasez de
recursos, se busca agua mediante la investigación de aguas subterráneas. Hay empresas que se
dedican a esto. El Código de Aguas señala que en cuanto a la constitución de derechos de aguas
superficiales y subterráneas, se van a regular por una resolución que tiene que dictar el director
general de aguas. Es decir, en un tema tan sensible y complejo como un bien nacional y de uso
publico, y un elemento que hoy en día es fundamental para el desarrollo de la industria, de las
personas y de la agricultura, y es de vida o muerte para la minería. Esto está regulado en forma casi
íntegra mediante una resolución por el director general de aguas. Si lo analizamos, el dicta en
realidad un reglamento. El lo hace, técnicamente, porque hay una remisión normativa para ello. El
Director General de Aguas depende del Ministerio de Obras Públicas que está bajo la supervigilancia
del presidente.
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Tribunal Constitucional.
Aquí se podría hacer una larga relación de jurisprudencia pero se divide en dos períodos:
- 1990 – 1997. El TC dijo que la reserva legal era absoluta, y que en ningún caso la ley se podía
remitir al reglamento. Según él, en los casos de reserva legal absoluta es posible emplear o
utilizar la potestad reglamentaria de ejecución. Ya que sea por lo que señala la sentencia o
porque lo señala la propia ley. Hay muchos casos que tienen consecuencias importantes, por
ejemplo en el caso policía carretera 1 y 2. esta tesis original fue bien singular en dos casos:
o Por el año 1996, un caso es conocido como la Ley de Caza. Rol 244 o 246. Sucedía que
esta norma regula una actividad deportiva y como la regula, la persona que va a
realizar dicha actividad debe contar con un permiso, lo curioso es que la autoridad
competente para dar la autorización es el SAG. Esta ley no sólo sancionaba la
infracción de los preceptos de la ley de caza sino que también os reglamentos
vinculados a la ley de caza. La infracción podía ser por lo establecido en la ley y en los
reglamentos. Uno se podía dar cuenta de que las infracciones mas relevantes estaban
en el reglamento más que en la ley. El TC dijo que dicha norma era inconstitucional,
porque afectaba el principio de reserva legal, porque las infracciones o la conducta
deben estar contenidas en la ley y no en un reglamento.
 Este tema está vinculado con un tipo de sanción que se conocen como
sanciones administrativas. La autoridad administrativa aplica muchas
sanciones, como clausuras o multas, revoca permisos o autorizaciones, hay un
abanico bastante amplio de sanciones. Allí comienza una discusión muy larga
sobre si las sanciones administrativas son penas. Independiente de esta
discusión, en el caso anterior, en materia de sanciones, había un problema de
reserva legal. La tipicidad, legalidad y todo ello se aplicaba al ámbito de las
sanciones administrativas, dijo el TC. Este tema actualmente está muy en boga,
porque en materia administrativa los grandes infractores son grandes
empresas, por lo que se alegran mucho con esta sentencia, ya que no se les
puede infraccionar por un reglamento. El TC dijo que la reserva legal en materia
de infracciones es absoluta. Se está refiriendo solamente a sanciones
administrativas, y ello deja un tema mas complejo que es la aplicación de la
reserva absoluta aplicada a los crímenes y delitos, donde se da la discusión de
la ley penal en blanco.
o Otro caso ocurrió también en 1996, a propósito del acceso a las playas públicas. Esto
se vincula con un Art. Bien interesante, que es el 13 del DL 1939. Dicha disposición
garantiza el libre acceso a las playas. Sucede que si la norma establece de que existe
un derecho de acceder libremente a las playas y si no hay acceso ya que muchas veces
ocurre que las playas están cerradas porque en los hechos los particulares transforman
dicha playa en una privada, el intendente fijará un acceso para que sea pública, citando
a los propietarios colindantes, todo ello conforme al reglamento. La playa de mar está
definida en el Art. 544 CC. el terreno anterior a la playa se denomina terreno de playa
que es una franja de 80 metros. En secuencia: mar territorial – playa de mar - terreno
de playa. El terreno de playa vemos que es privado, porque aunque sea de propiedad
del estado, es propiedad del fisco. El problema es que en su momento el estado vendió
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el terreno de playa o los transfirió, entonces uno después se encuentra con unos
títulos en que uno de los deslindes señalan que colinda con el mar o con el océano
pacífico, uno dice ¿hasta dónde llega? La respuesta es hasta la más alta marea, que es
el nivel máximo que alcanza la marea. Lo normal es que ese terreno sea fiscal, pero si
el terreno se pasó a particulares se convierte en terreno privado y se instan en el
terreno de playa. Es así como muchas veces para llegar a la playa, los particulares
cobran por pasar por el terreno de playa para llegar a la playa de mar. así, uno va a
reclamar a la intendencia, y me dicen que según el DL se fijará una franja para entrar a
la playa. Problema: se dictó el reglamento y el TC dijo que era inconstitucional porque
regula materias propias de ley porque está afectando el derecho de propiedad de los
propietarios colindantes y además está privando del dominio sin derecho a
indemnización. Era complicado el asunto, porque en ese momento ocurría que lo que
estaba haciendo el gobierno de la época era dictar un reglamento conforme a lo que
señala el DL 1939 del año 1997, que era una ley vigente y en esa época si el TC estaba
diciendo que era inconstitucional, no era solamente el reglamento, sino que también la
ley que lo pronuncia. Pero el TC se defendió diciendo que solo se pronunciaba sobre el
reglamento y no sobre la ley. Pero se le decía que implícitamente también se refería a
la ley que ordenaba el reglamento. Y ello es relevante porque en es tiempo el TC no se
podía pronunciar sobre leyes vigentes, sólo la CS. Así, el DL se declaró inconstitucional
y el Ministerio de Bienes Nacionales tuvo problemas porque se regía por el DL y se
comenzó a regir sólo con la ley ahora y se las arregla con los particulares.
o A partir del año 1997 en adelante, en dos casos muy relevantes, el TC sostuvo que en
Chile la reserva legal no siempre es absoluta, sino que la reserva legal puede ser
absoluta o relativa, y dependerá de la forma en cómo el legislador convoca al
reglamento. En algunos casos, dirá que sólo la ley puede regular esta materia y la
reserva legal es absoluta. Pero si dice que se regulara en conformidad a las normas
legales, y de acuerdo a lo que digan dichas normas legales, la reserva legal es relativa.
o Posteriormente, el TC en una sentencia nos dice que la reserva legal es relativa, y la

reserva legal es absoluta solamente en aquellos casos que lo indica la CPR.
o ¿Hasta donde tiene que regular la ley y cuando entra a regular el reglamento? El Tc dice
que la ley deberá aplicar el principio de determinación, si se va a remitir al reglamento
se debe especificar los derechos que se verán afectados. Además, se agrega otro
principio: de especificidad, se deben dictar los medios e instrumentos que se utilizarán
en la restricción de dichos derechos. La cuarte regla establecida es que no obstante
cuando haya reserva legal absoluta, ello no obsta a que se dicte el reglamento de
ejecución, pero éste tendrá que ver aspectos complementarios o accesorios, propios
de una norma reglamentaria.
Entonces así, acá tenemos los tres criterios es que emanan del TC sobre la materia, sobre la relación
ley/reglamento. Ver sentencia rol 370 del año 1993, allí hay un resumen de
El problema acá es de reserva legal, y la duda es si es absoluta o relativa. Y hoy en DF se afecta la

reserva legal.
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Mayo 26- 2011
Manifestaciones de la potestad reglamentaria.
Potestad Reglamentaria del Presidente de la República.
- Del presidente. Ésta es la mas importante. Y allí, el principal o según lo anterior: el presidente
de la republica para ejercer la potestad reglamentaria lo hace a través de un decreto supremo.
El presidente la ejerce en virtud de una facultad que le entrega la propia CPR, Art. 32 numero
6 CPR. Y tradicionalmente, dicha potestad reglamentaria se ha clasificado en:
o De ejecución que tiene por objeto facilitar la ejecución de las leyes.
o Autónoma.
Con la crítica ya comentada, para sostener que existe potestad reglamentaria autónoma, se debe
establecer que hay un dominio máximo legal. Profesor dice que no hay un dominio máximo legal, ya
que la ley puede regular cualquier materia. Entonces, sin o hay dominio legal máximo, tampoco hay
reglamento autónomos como consecuencia de lo anterior.
- Municipal.
- Gobierno regional.
Como el presidente e la república ejerce esta facultad mediante un decreto supremo que es la forma
que adoptan los actos del presidente, Art. 35 CPR, el TC interpretando de forma muy literal dicho
artículo, sacó una sentencia de año 1993 en el caso plan intercomunal la Serena – Coquimbo, en
dicho fallo el TC dijo que el DS reglamentario, es decir el DS que contiene un reglamento, sólo puede
ser dictado por el presidente de la república, jamás puede ser dictado por un ministro por orden del
presidente.
Art. 35: puede el presidente delegar su firma en un ministro y señalará que fue por orden del
presidente. Más adelante analizaremos el alcance que tiene la delegación de firma. Por lo tanto, un
ministro puede dictar un DS pero por orden del presidente. Pero el Tc dijo que la delegación de firma
solamente puede operar respecto a los DS simples y no sobre los reglamentarios, porque el Art. 35
distingue. El inciso primero comprende los reglamentos y el segundo no los contiene. Dicha
distinción del TC es sumamente errónea, pero en la práctica ocurrió aquellos y la Contraloría ocupa
este criterio.
Control de los DS.
Primero, la Contraloría controla estos DS mediante el trámite de la toma de razón, Art. 98 y 99 CPR.
Acá se da una situación particular: si el Contralor considera que el DS es ilegal, se lo devuelve al
presidente y este puede insistir con la firma de todos sus ministros. Pero si el contralor considera que
el DS es inconstitucional, en estos casos el presidente no puede insistir. Pero el presidente puede
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recurrir al TC, Art. 93 CPR, numero 16. Tiene 10 días para recurrir al tribunal y éste debe zanjar la
diferencia entre el contralor y el presidente.
Puede suceder que el contralor tome razón del DS, y que está conforme a la CPR y a la ley. Le remite
al presidente, y éste ordena la publicación del mismo. se publica, y a propia CPR señala que en ese
caso las cámaras parlamentarias, el senado o la cámara de diputados, con ¼ de sus miembros en
ejercicio, puede recurrir el TC, para que sea éste el que zanje el problema. Art. 93 numero 16 CPR.
Tiene un plazo de 30 días. Esto ha sucedido muchas veces. Ocurre que es un conflicto que se
plantea entre diputados y senadores y el contralor. Éste tiene que informar, y lo defiende a muerte,
primeramente porque éste tomó razón. Aún así, han ganado muchas veces los parlamentarios, hay
muchos casos, por ejemplo lo de las playas publicas, otro: publicidad carretera 1 y 1, y el caso de la
píldora también llegó por esa vía.
Lo anterior relativo a la potestad reglamentaria del presidente de la república
Potestad reglamentaria de las municipalidades.
En segundo lugar, está la potestad reglamentaria de las municipalidades. Ésta la encontraremos en la

LO de Municipalidades. Esta ley está contenida en la ley 18.695 pero que tiene varias modificaciones
y tiene un texto refundido que debería ser del año 2007. Art. 12 señala que las resoluciones de las
municipalidades pueden ser:
- Decretos alcaldicios.
- Ordenanzas. Son normas generales y obligatorias que se aplican a la comunidad. Por ejemplo,
de ruidos molestos, del cierre de establecimientos de expendio de bebidas alcohólicas, etc.
También de las ferias libres, como la feria de las pulgas. La singularidad de las ordenanzas de
las municipalidades es que pueden establecer infracciones que van acompañadas de multas,
que pueden llegar a alcanzar hasta 5 UTM. Hoy en día 1 UTM = 35.000. y esta sanción la
aplica los Juzgados de Policía Local. Se debe tener en cuenta que la ordenanza es un
reglamento y las conductas que se sancionan allí, están contenidas en un reglamento y al
mismo tiempo las sanciones, la pena. si nosotros vamos a tomar las categorías tan bien
estructuradas del derecho penal, la infracción a la ordenanza constituye una falta, más aún si
la sanción la aplica un Juez de Policía Local. Lo delicado está en que la falta, por muy falta que
sea, es un tipo de delito y aquí es donde nos empieza a fallar el principio de legalidad en
materia de delitos, ya que la conducta y la sanción están contenidas en una ordenanza. Llama
la atención que por la vía de una norma reglamentaria se puedan establecer tipos penales, y
no solamente ello, sino que también la pena.
o En todo caso, un tema que profesor le ha dado varias vueltas, ya que su maestro en
España le dijo que las ordenanzas son constitucionales porque son norma material y
las normas tienen su fundamento cuando tiene un origen democrático, y éstas si las
tienen, porque son del alcalde y del consejo regional, los concejales. Por lo tanto, sí
serían constitucionales. Profesor cree, que si bien no constituyen ley formal, sí lo son
en un nivel material, ya que emana de las autoridades que han sido elegidas por la
propia comunidad. Y cada comuna se da su propia ordenanza, por ello no todas son
iguales.
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o Las ordenanzas son propuestas por el alcalde al consejo municipal, esto también está
regulado por la LO de municipalidades y después son promulgadas por decreto
alcaldicio y luego se publican en un diario de circulación local. Esto es relativamente
reciente, porque antes todas las ordenanzas se tenían que publicar en el diario oficial,
y ahora se realiza en un diario de circulación local.
- Reglamentos municipales.
- Instrucciones.
Potestad Reglamentaria de los Gobiernos Regionales.
Ésta se manifiesta mediante reglamentos regionales.
Están regulados en Lo de gobierno y ADM regional, 19.175. lo veremos en Art. 16 como una función
de los gobiernos regionales, dictar normas e carácter general. Luego esto se ratifica en el Art. 20 de
la misma ley que señala que es una atribución. Los reglamentos regionales los propone hoy en día
por el intendente al consejo regional. El gobierno regional los vota y luego para que entren en
vigencia se necesita que el intendente los acepte y luego se promulguen.
Los reglamentos regionales están sujetos al control de la Contraloría General de la República.
Estos han tenido poca importancia práctica, porque la propia contraloría ha señalado que los propios
reglamentos regionales por si mismo no puede restringir derechos ni establecer limitaciones, salvo
que una ley lo faculte. Hasta ahora no se ha dictado ninguna ley que lo permite. Los reglamentos
regionales han sido uy singulares a veces, profesor se dio el tiempo de recopilarlos y vio que habían
algunos muy particulares, por ejemplo en Magallanes se aprueba la bandera y el himno, regulan
cosas más simbólicas que estrictas.
Claramente, la potestad reglamentaria más importante es la del presidente, pero ello no obsta a que
otros organismo tengan potestad reglamentaria. Profesor se ha limitado a la de municipalidades y de
los gobiernos regionales, pero hay otros órganos que también la tienen, como la superintendencia o
el banco central.
Decretos Supremos.
La pregunta clave es, ¿qué es un decreto supremo? Profesor cree que es la clave porque esta pregunta
que es muy fácil de responder, ha dado muchos dolores de cabeza al TC, ya que ellos ni si quiera
saben lo que son. Existe quizás la idea de que el DS es una suerte de fuente autónoma del derecho,
particularmente del derecho ADM. Es un tema muy relevante, ya que por ejemplo el Art. 93 numero
17 CPR señala que le corresponde al TC manifestarse sobre la constitucionalidad de los DS. Entonces,
es muy importante saber que cuando estamos frente a un DS el TC lo puede controlar.
Uno, así, puede sostener que el DS es la forma que revisten los actos del Presidente de la
República desde el punto de vista jurídico. El presidente tiene un amplio abanico de atribuciones,
tiene muchas facultades y atribuciones. Cuando el presidente ejerce una potestad publica, una
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atribución que le confiere el ordenamiento jurídico, la CPR o la ley, lo hace a través de un DS. Si al
presidente la CPR lo faculta para otorgar indultos, él lo hará mediante un DS. Al mismo tiempo para
nombrar a ministros y embajadores. Y si el presidente tiene potestad reglamentaria, también lo hará
mediante un DS.
Lo que se quiere señalar es que en definitiva, el DS es la forma cómo el presidente de la república se

expresa jurídicamente. Por lo tanto, es una forma que puede abarcar los más diversos contenidos.
En buenas cuentas, profesor sostiene que el DS es solamente un continente que comprende o que
puede contener diversos contenidos. Así, por ejemplo, si el presidente va a expropiar, que e su n acto
ADM, lo hace por DS, si va a nombrar a un funcionario ADM, lo hace por DS o si va a dictar un
reglamento (norma), lo hace mediante un DS. Por lo tanto, el DS puede contener actos
administrativos, como puede contener normas o reglamentos.
Profesor insiste en el punto anterior, porque a él le llama mucho la atención este problema que partió
a propósito de la píldora del día después (el 1), porque cuando se aprobó en Chile el sistema o
mecanismo de control de la natalidad, y se permitió la inclusión de la píldora por establecimientos
públicos, se hizo mediante una resolución de la Ministra de Salud y reglamentó la materia y permitió,
no solamente este mecanismo, sino que también otros mecanismo anticonceptivos. Problema:
cuando se publicó en el Diario Oficial (saber que pasó el examen de la contraloría), la resolución que
publica esta materia, y varios parlamentarios indignados con esto recurren al TC en contra de una
resolución de la Ministra de salud. El problema es que si uno ve el Art. 93 nos señala que es posible
recurrir contra ciertas resoluciones ADM, pero solamente DS, cualquiera que sea el vicio invocado. El
problema es que si hubiera sido un acto del presidente, dicho acto se podría impugnar ante el TC;
pero ésta fue una resolución de un ministros e igual se presentó el requerimiento.
- Cuestión previa: ¿es competente o no el TC para conocer de una resolución dictada por un
ministros? Si uno lee las normas, diría que no ya que debe ser en contra de un DS. Entonces,
los parlamentarios muy inteligentes plantearon que formalmente se muestra como resolución,
pero en el fondo esto era un DS, porque esto debería haber sido regulado por un DS y no por
una resolución, entonces al final lo que hizo el ministro es dictar un DS bajo una forma de
resolución. Se señaló ante el tribunal que debía aplicar el principio de la realidad, y entender
que por más que se llame resolución, es un DS. El TC lo cree y lo atrae hacia sí y señala que la
ministra era incompetente para regular esta materia porque era competencia del presidente.
- Problema: profesor cree que se comete un tremendo error. El TC sostiene que si una
autoridad invade la competencia del presidente, estaría dictando realmente e no una
resolución, sino que un DS. Esto no vale sólo para un ministros, puede ser un intendente un
gobernador o una municipalidad. Esto implica ampliar demasiado la competencia del Tc.
- El gran error es creer que existe real algo que se llama DS; siendo que existe solamente la
forma. ésta es la forma que adopta los actos del presidente o de sus ministros por orden de
él. El problema es que si uno amplía tanto el concepto, como lo está haciendo el mismo TC,
éste se convierte en un tribunal contencioso administrativo.
83
Mayo 31- 2011
Tradicionalmente, los DS se clasifican, pero la principal quizás no es del todo dogmática, es aquella
que distingue entre:
- DS reglamentario. Es aquel que contiene un reglamento, y por lo tanto es un ejercicio de la

facultad que la CPR le entrega al presidente del acuerdo a Art. 32 numero 6 CPR.
- Simple DS. Es aquel que no contiene un reglamento. Es aquel, por ejemplo, que contiene un
acto ADM, el nombramiento de una autoridad, otorgar un indulto, promulgar una ley, etc.
La importancia se la dio el propio TC, en el caso plan regulador La Serena-Coquimbo, en donde el

tribunal hizo un análisis bastante singular del Art. 35 de la CPR, bastante singular porque estuvo muy
apegado a la letra de dicha disposición, más que al sentido de la norma y señaló una regla vinculada
a una materia que analizaremos mas adelante que tiene que ver con la delegación de firma. Esto
significa que los DS reglamentarios necesariamente deben ser firmados por el presidente y el
ministro de la cartera respectiva. En cambio, los simples decretos pueden ser firmados por un
ministro por orden del presidente. Esto se conoce como delegación de firma, que el presidente
eventualmente puede delegar en un ministro la facultad de firmar por el pero solo en el caso de que
se trate de un simple decreto.
Hay otros DS que antes se explicaban en clase, y los alumnos pensaban que era una explicación
teórica, pero tienen importancia en la practica:
- DS de insistencia. Para comprenderlo, hay que relacionarlo directamente con un trámite que
se conoce como trámite de toma de razón, que de acuerdo a Art. 98 de la CPR le compete a la
contraloría. Recordaremos que este órgano es autónomo, pero aún así es parte de la ADM del
estado y le corresponde ejercer el control de legalidad y de constitucionalidad de los actos de
la ADM del estado y lo hace mediante este trámite. La regulación legal del trámite está en el
Art. 10 de la LO de la contraloría. La contraloría, cuando considera que el acto es
constitucional e ilegal no toma razón, y envía al presidente un oficio de representación. Este
oficio da cuenta en su cuerpo de cuáles son los fundamentos en virtud de los cuales la
contraloría considera que el acto no está conforme a derecho. Le llega al presidente este oficio
y acá uno tiene que colocarse en distintos escenarios:
o La primera posibilidad, es que el presidente ordene el archivo del decreto. En realidad,

se toma la decisión de mandarlo al archivo y es un tema de eficacia, el acto existió
pero no produjo efectos.
o Una segunda posibilidad, es que el presidente solicite una reconsideración, le pide una
reconsideración al contralor respecto de su pronunciamiento. Esto lo acepta la
contraloría, lo que se llama una suerte de recurso de reconsideración, que es una
reposición. Dentro de esto vemos dos modalidades:
 Que la reconsideración se realice sin nuevos antecedentes, par que se revise los
criterios utilizados por la contraloría. De forma muy sutil se refutan los
argumentos de la contraloría.
84
 Otra posibilidad es con nuevos antecedentes. Lo que se hace es que se modifica

el decreto para adecuarlo a las observaciones o a la representación hecha por la
contraloría. Se modifica el decreto.
o Insistir con la firma de todos los ministros. Acá ya es un tema mucho más delicado, el
presidente considera que el contralor no está bien y se genera un conflicto y en
principio, la CPR, tomando una regulación de 1943, toma partido por el presidente.
Señala que puede insistir con la firma de todos sus ministros y el contralor debe tomar
razón y remitir todos los antecedentes a la cámara de diputados, entiende que el tema
ya dejó e ser una cuestión jurídica sino que es una política, y la cámara debe ejerce sus
facultades fiscalizadoras en virtud de Art. 52 CPR.
Lo anterior, dio lugar a muchos excesos, ya que habían materias de reserva legal, y eran objeto de
decretos, el contralor los representaba y el presidente insistía con la firma de todos sus ministros.
Por ello, la CPR en Art. 99 considera tres casos en que no es posible que haya insistencia:
- Que la representación se haya realizado por razones de constitucionalidad. Contralor dice que
no es sólo un tema de legalidad, sino que dicho acto es contrario a la carta fundamental, allí
el presidente no puede insistir. Aquí nos daremos cuenta de que es un tremendo problema,
porque cuando uno plantea cuestiones de legalidad y de constitucionalidad, la línea es muy
fina. No olvidar que toda ilegalidad es al final una inconstitucionalidad. Si en definitiva, el
contralor señala que el decreto ha sido representado por razones de constitucionalidad, el
presidente no puede insistir. Lo único que puede hacer el presidente es recurrir al TC, tiene un
plazo de 10 días para hacerlo. Allí nos encontraremos con un tema de jurisdicción
constitucional en el que requiere es el presidente y el requerido es el contralor (hasta ahora no
ha existido ningún caso).
- Respecto de los DFL. El DFL sigue siendo un decreto y por lo tanto tiene que pasar por el
trámite de toma de razón. Una de las cosas que se preocupa principalmente la contraloría en
un DFL son los temas de constitucionalidad, pero en particular tata de analizar si el decreto
con fuerza de ley se corresponde con la ley delegatoria. En caso de que no sea así y el
contralor represente el DFL, el presidente tampoco puede insistir. En este caos, el presidente
debe nuevamente recurrir al TC (es algo potestativo); y tendrá que hacerlo en el plazo de 10
días, y será, nuevamente el TC quién tendrá que resolver esta cuestión.
- En los decretos de pago. Aquí la cosa es más delicada. Recordaremos, Art. 32 numero 20 CPR,
que el presidente le corresponde la recaudación y la inversión de los fondos públicos. Y es
muy habitual que para ordenar un gasto, estrechamente unido a la gestión presupuestaria,
debe referirse al ítem de gasto y ello lo hace mediante un DS. Acá sucede que no solamente
hay un control de legalidad de este decreto de pago sino que hay un tema de fondo, se tiene
que verificar si tiene o no fondos. Es decir, si hay fondos disponibles en el ítem respectivo, y
si no hay fondos el contralor tiene la obligación de representar. Acá si que sucede algo
singular: respecto de esta representación, no es posible insistir. Tiene que conformarse con lo
que le dice la contraloría.
DS de emergencia constitucional: este decreto está regulado en Art. 32 numero 20 CPR. Es una
importante excepción al principio del equilibrio presupuestario o también el llamado de la legalidad
del gasto. Ya que como dice su nombre, tiene ese carácter, tiene que romper la regla del equilibrio
85
presupuestario y además el principio de legalidad. Por eso, los supuestos por los cuales procede son
supuestos taxativos, no puede ser en otros.
Causales:
- Calamidad publica
- Grave daño o peligro para la seguridad nacional.
- Agotamiento de los recursos de un servicio público que no puede dejar de funcionar sin serio
perjuicio del país.
- Agresión externa
- Conmoción interior.
La razón y sentido de la norma anterior: esta explicación nos lleva a remontarnos a la historia. Año
1943: ley de reforma constitucional 7.797. esta reforma lo que hizo fue venir a solucionar un
problema de administración financiera del estado, el gran problema que había con esto en Chile era,
primero, que los parlamentarios, en sus leyes, autorizaban gastos al margen del presupuesto, este
tema es delicado. Por ejemplo, autorizar la construcción de un monumento o edificios, ello es fácil
pero el problema es si no está en el presupuesto. Ya esto plantea un serio problema de gestión
presupuestaria. Segundo problema: el presidente de la república gastaba más de lo previsto por la
ley, ¿cómo lo hacía? Mediante el decreto de insistencia. Llegaba, ordenaba un gasto público, éste no
estaba previsto por la ley, el contralor representaba y el presidente insistía. Entonces, nos daremos
cuenta de que no había ningún tipo de una cultura responsable en materia de gestión
presupuestaria. Por un lado los parlamentarios y por otro el presidente. Por ello, el DS de emergencia
constitucional, nace del DS de insistencia. Ésta es la hipótesis que probará el profesor.
Lo anterior por lo siguiente: se tomaron dos determinaciones muy importantes este año, la primera
que en materia de gasto público y administración financiera del estado, la iniciativa exclusiva es del
presidente de la república. Ningún parlamentario puede presentar alguna moción que implique algún
tipo de gato o de administración financiera del estado. Aquí le quitamos un ámbito grande a los
parlamentarios, ya que imaginar un proyecto de ley que no tiene gastos es muy complejo, pero éste
es un tema de responsabilidad. Esto hoy lo vemos en Art. 64 inciso 3ro y 4to CPR.
Y segunda solución tomada en año 1943: primero se castigó a los parlamentarios, ahora le dice al
presidente que el no podrá insistir tratándose de decretos de pago que excedan el límite legal. Por lo
tanto, el tercer caso de no posibilidad de insistencia, es el de los decretos de pago que van más allá
de la ley de presupuesto. Está bien esto, pero el presidente se enfrenta al constituyente y le dice, ¿y si
hay una emergencia? Entonces, ahí le dice que si hay una emergencia, le permitirá que podrá ordenar,
con la firma de todos sus ministros, gastos no previstos por la ley. Pero solamente en casos muy
concretos (los mencionados al inicio). Solamente en dichos casos podrá ordenar gastos no previstos
por la ley de presupuesto. Y, ¿cuánto puede gastar? Hasta un 2% del ítem de gastos de la ley de
presupuesto. Por ello se habla del 2% constitucional. Acá es un decreto que además va al trámite de
toma de razón.
86
Aquí se resuelve el problema anterior: si presidente quiere gastar más de lo previsto por la ley lo
puede hacer, pero mediante decreto de emergencia constitucional, en estos decretos los ministros
son responsables solidariamente en materia civil, y además los gastos mal realizados dan lugar a la
malversación de fondos públicos.
El decreto de emergencia constitucional es una vía de escape a la imposibilidad de insistir en un

decreto de pago.
Vemos así el caso del Transantiago, el gobierno tuvo que dictar un DS de emergencia constitucional
para resolver el problema.
Hemos visto dos figuras: el DS de insistencia y el de emergencia constitucional.
En cuanto a la tramitación de los DS:
Ésta está contenida en primer lugar en la ley orgánica de la contraloría, especialmente en su Art. 10,
pero sobre todo está contenida e un antiguo DFL que es el DFL 7.912 del año 1927, conocido como
ley orgánica del ministerio, que fue reformado el año pasado a propósito de los nuevos ministerios.
Fue dictado en el gobierno de Carlos Ibáñez del Campo. Este cuerpo legal es bien irrelevante, no
solamente porque la se llama ley orgánica de los ministerios, sino que por el orden de precedencia de
los ministerios. Dicha ley original considera 8 ministerios y hoy hay 20, y la nueva ley establece el
orden de precedencia y subrogación entre uno y otro.
Este DFL es muy curioso y sumamente ilegal, incluso pensando que en este tiempo no existían, pero
se debe tener presente que este gobierno (el de C. Ibáñez del Campo) era un gobierno de facto y los
DFL son clásicos de los gobiernos de facto.
El Art. 17 del DFL da cuenta de la tramitación.
Gestación de un DS (actualmente):
Son DS son redactados en la subsecretaría de los ministerios, es allí donde se redactan, porque
también los ministerios pueden tener una o más subsecretarias, dependiendo de la materia. El
siguiente trámite es la firma, entonces se remite par la firma del ministro respectivo y también del
presidente de la república. Puede ser del o de los ministros respectivos. Solamente recordar que hay
dos casos en que tiene que firmar todos los ministros: casos de DS de insistencia y DS de emergencia
constitucional.
Luego, viene la enumeración. El número se lo da el propio ministerio, el número y la fecha. Es acá

donde el profesor se quiere detener, porque quiere señalar que los números a los DS se asignan por
ministerio y por año, por lo tanto cada año se van reiniciando o se toma nuevamente la enumeración.
Por ello, es muy importante que cuando tengamos que identificar un DS, no solo indiquemos el
ministerio del cual emana y el número, sino que también el año.
Siempre tiene que hacerse la enumeración como se indicó: año + ministerio + número del DS.
Siempre que exista una de éstas normas se debe hacer así.
87
Es en el propio ministerio en que se da el número y la fecha.
Luego sigue el trámite de toma de razón por al contraloría, el control de legalidad. Por regla
general, es que todos los DS están sometidos al trámite de toma de razón. Hay algunos actos que
están exentos he dicho tramite, que se encuentra en la resolución 1.600 del año 2008 de la
contraloría. Pero la misma resolución señala que todos los DS deben ir al trámite de toma de razón,
otros trámites menos importantes quedan exentos de dicho control.
Si el DS implica gastos, tiene que ir acompañado de lo que se denomina una visación o una
refrendación. La visación opera respecto de los decretos que implican gastos necesariamente como
los del ministerio de haciendo, hay que ver si hay fondos. Y la refrendación dice relación con aquellos
gastos que se imputan a ingresos que no son permanentes, trata de comprobar que existan fondos
de gastos que no son permanentes.
Luego de ello, viene la transcripción y la publicación. La transcripción se traduce en reproducir el

acto ADM, en este caso el DS, para ser comunicado al destinatario. Muchos de estos actos son de
efectos individuales, como una expropiación u otorgar una concesión marítima, se le transcribe el
decreto para que se le comunique. Y procede la publicación de acuerdo al Art. 48 de la ley de
procedimiento ADM. Todos los DS se tienen que publicar en el diario oficial.
Circulares o instrucciones.
Dentro de la ADM del estado nos encontraremos con que existen distintos flujos de información,
desde la autoridad superior hacia sus subordinados. Distintos instrumentos de información, en que el
jefe de servicio dicta éstos instrumentos en virtud de su potestad jerárquica. Podemos ver dos
disposiciones de la Ley Orgánica de Bases Generales, Art. 7 y 11. Muchas veces uno tiene duda de
cuál es la naturaleza de dichos instrumentos. Tradicionalmente, se engloban bajo la denominación de
circulares o instrucciones, o son lo uno o lo otro.
Pero se debe hacer una distinción adicional:
- Circulares informativas, que sólo expresan la opinión o el parecer del jefe de servicio sobre
determinadas circunstancias o hechos.
o Por ejemplo, se dicta una circular que dice que mientras dure la época de elecciones,
los funcionarios ADM según su estatuto, no podrá ejercer actividades partidistas
dentro de su horario de trabajo. El funcionario que realice ello, en estricto rigor no esta
infringiendo la circular, sino que el estatuto administrativo que es el le ordena ello,
entonces las circulares no tienen un contenido normativo, sino que solo expresan un
contenido.
- Circulares directivas. Ésta son distintas, ya que lo que hacen es fijar objetivos o metas que se
desean o se quieren alcanzar. Es como un stándard que se impone la propia administración.
Muchas veces llegan estas circulares directivas y dicen que por ejemplo, el ministerio quiere
construir más de 100.000 viviendas, o que mejore la fiscalización en materia tributaria, etc.
en la mayoría de los casos, estas metas no se cumplen, ya que se vinculan con un tema de
eficacia o eficiencia.
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- Circulares prescriptivas. Éstas contienen mandatos u órdenes. Éstas circulares a su vez se

clasifican:
o Mandatos u órdenes singulares. En sentido estricto, se llama instrucción. Señor, usted

tiene que ir y fiscalizar a todas las personas que están realizando actividades
comerciales sin permiso. Es una orden concreta y determinada.
o O se puede hacer a través de normas internas que tienen como destinatarios a los
funcionarios, en dicho caso se denominan circulares. Éste último tipo se llama circular
normativa (en sentido estricto) o simplemente circular. El problema de éstas circulares
es que es la que más se acerca a los reglamentos. Por ejemplo, servicio nacional de
aduanas, el director regional quiere establecer ciertos criterios ara determinar el valor
de una mercancía que va a ingresar. En las facturas de mercancías Chinas aparecen
precios muy bajos, y ello se puede hacer para pagar menos arancel e IVA. Para ello,
dicta una circular. El funcionario debe obedecer la circular y además la dicta el jefe de
servicio en su calidad de tal, además si no la cumple incurre en responsabilidad Adm.
El funcionario aplica la circular y le cobra o le fija un arancel y un impuesto al
particular. El importador le dice que porqué fijó de dicha manera el valor de la
mercancía, y le explica el funcionario que por la circular, pero el articular dice que no,
que la circular no se le debe aplicar a él, sino que solo al funcionario.
 El punto es: ¿cuál es el punto que diferencia una circular a un reglamento? Esto
es relevante ya que a veces los jueces en la aplicación y resolución de
problemas jurídicos le dan la relevancia de un reglamento.
• Primero, los reglamentos nacen de una potestad pública expresamente

atribuida por la constitución o la ley. Sólo esas dos fuentes deben
atribuir la potestad reglamentaria. Por lo tanto, solamente tiene
potestad reglamentaria aquellas autoridades expresamente autorizadas
por la ley o la constitución. En cambio, la circular es expresión del
principio de jerarquía, por lo tanto todo jefe e servicio, por el solo hecho
de ser jefe de servicio, puede dictar circular. Ergo, no todo jefe de
servicio puede dictar reglamentos, solamente pueden hacer aquellos
que tengan la potestad reglamentaria.
• Segundo, los reglamentos, para que produzcan efectos, necesariamente

deben ser publicados. En cambio, las circulares no se publican. Éstas
fluyen dentro de la administración, circulan, van a los funcionarios, pero
no aparecen en el diario oficial, ya que es una norma interna del
servicio.
• Tercero, los reglamentos obligan a todos los órganos públicos y a los

particulares. Incluidos los jueces, dentro de la función más propia de un
tribunal, tienen la obligación de aplicar un reglamento, éste puede ser
una norma decisoria litis. En cambio, n o la circular, éstas sólo obligan a
los funcionarios, que son los destinatarios de dicha circular, por lo
tanto, claramente no vincula a una particular que no están sometidos a
las potestades jerárquicas de un jefe de servicio y menos a los jueces.
89
Profesor señala que un juez no puede citar como fundamento de una

sentencia una circular, porque esta no obliga a los particulares ni a los
jueces, como referencia si ya que es una interpretación que hace el jefe
de servicio respecto de una determinada situación, pero respecto a los
funcionarios, pero para los tribunales existe el acto de aplicación pero
no le empece la circular.
• No podemos negar que la circular igual produce un efecto reflejo

respecto de los particulares, es decir, que como consecuencia de la
aplicación que hace el funcionario de la circular, dicha aplicación afecta
al particular, pero éste no está jurídicamente implicado, por lo tanto el
particular siempre puede impugnar dicha circular y ante los ojos del
tribunal, la circular no es vinculante.
• Infidencia: resulta que cuando nos enfrentemos a la ADM nos

encontraremos con muchísimas normas que llaman mucho la atención.
Pero a veces uno se encuentra con una especie de ornitorrinco jurídico,
entonces ahí vemos a la circular y como toda ha sido dictada por el jefe
de servicio, pero ella responde que la ley le permite al jefe de servicio
dictarla, pero le respondemos, ¿o sea no es en virtud de la potestad
jerárquica? No, y además nos dice que puede obligar a los particulares.
Además, nos dice que para entrar en vigencia debe ser publicada. Este
caso es de circulares que existen como del BC, de la súper intendencia o
del SII, que: emanan de una potestad legal + obligan a particulares +
para su eficacia deben ser publicadas. Eso no suena mucho a circular.
Profesor ni si quiera cree que es un ornitorrinco, quizás sea un lobo con
piel de oveja. Dice que es circular, pero notablemente es un reglamento.
Uno tiene que recordar un viejo dicho: en derecho las cosas son lo que
son y no lo que dicen ser que son. En derecho el nombre no determina
la naturaleza jurídica de las cosas. Póngale el nombre que quiera, pero
es lo que es. Nos encontraremos con muchas circulares, incluso con
otros nombre de resoluciones o instrucciones, pero lo que interesa en
principio no es el nombre, es un dato importante que anticipa la
naturaleza jurídica, pero uno debe ir al fondo a analizar si se está frente
a un reglamento o circular y éstas son en realidad, verdaderos
reglamentos.
o ¿Y cómo se llaman las circulares entonces? Si a los reglamentos

les llaman circulares, ¿cómo les llaman a las circulares? Oficio
circular, y cuando se llama circular saben que es un reglamento.
o Hace mucho tiempo atrás, en virtud de LOC del BC, se le da

potestad normativa, éste puede también dictar circulares que
afecten los depósitos y a las tarjetas de crédito. Un profesor de
Santiago de Cordero, decía que si vamos a la LOC del BC vemos
que puede dictar varias circulares relacionadas con las relaciones
ínter privadas y finalmente, las circulares del BC son leyes, y éste
se constituiría casi como un cuarto poder del estado. Si vemos la
90
LOC no hay que ser un genio para ver que algunas circulares que
dictan son reglamentos.
Junio 2- 2011
El tema de las circulares lleva muchas sorpresas porque se ocupa bastante. Existen muchas normas
que nacen de estas disposiciones.
Algunos comentarios sobre otras fuentes:
- Ordenanzas. ¿Es una fuente del derecho AMD? ¿Qué es una ordenanza? La expresión
ordenanza es de origen histórico y viene del derecho castellano, allí se distinguía en las
normas que dictaba el monarca: si dictaba una norma con la consulta de las cortes, se decía
que era una ordenanza. Como una muy importante, la ordenanza de minería del nuevo
cuaderno dictada en el siglo XVI por Felipe II, que se aplicaron en Chile, se dictaron para
Castilla pero se aplicaron acá. Pero cuando el monarca dictaba la norma sin consultar a las
cortes (una suerte de parlamento aristocrático), se llamaban pragmáticas. Era fácil distinguir
una ordenanza de una pragmática por lo anterior, por como se aprobaban. Entenderemos que
cuando se fortalece el absolutismo, empiezan a desaparecer las ordenanzas y a abundar las
pragmáticas. Por todo lo anterior se mantiene la nomenclatura. En el año 1982 se dictaron las
ordenanzas de minería para nueva España, por Carlos III. Dichas ordenanzas estaban dadas
para la nueva España, que era México, pero se aplicaron a todas las colonias, también en Chile
que se comenzaron a aplicar en 1875, a pesar de que en 1918 se logro la independencia,
siguieron rigiendo en chile hasta 1974 cuando se dictó el código de minería.
o En derecho comparado, uno ve que la expresión ordenanza, se encuentra en Francia y

allí significa derechamente reglamento, normas que emana de la autoridad ADM.
o El problema en Chile es que existen varias normas a las que se le llaman ordenanzas.
La Ordenanza de Aduanas por ejemplo, que actualmente es un DFL pero es una norma
pre constitucional. La ordenanza ahora solo debería ser una ley pero es un DFL.
Teníamos la Ordenanza del Tránsito hasta que se cambió por la actual Ley del Tránsito
en 1983. Tenemos la Ordenanza General de urbanismo y construcción que es una
norma que complementa la ley general de urbanismo y construcción. También existen
las ordenanzas municipales.
o ¿Constituyen en Chile, las ordenanzas, una fuente autónoma del derecho ADM? Que no
es subsumibles o asimilable a otra fuente. La ordenanza no es una fuente autónoma,
es decir que no es una fuente que tenga ciertas características que la puedan separara
de otras fuentes. La ordenanza será una ley según su naturaleza, como la Ordenanza
de Aduanas que es un DFL o será un reglamento como ocurre con las ordenanzas
municipales. No obstante aquello, lo normal y habitual o cotidiano, es que cuando uno
habla de ordenanzas se refiera a reglamentos, que se entiendan como sinónimos. Pero
también tener presente que cuando uno se enfrenta a una ordenanza, uno tiene que
preguntarse qué realmente es, así o es un reglamento o una ley.
- Códigos y las recopilaciones.
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o Las recopilaciones o compendios se caracterizan por reunir determinados textos

normativos por una cuestión de certeza o seguridad jurídica. Muchas veces no se sabe
si a norma está vigente o qué contiene, entonces hay que recopilar. La técnica e la
recopilación quizás es una de las más simples, y es muy antigua. Uno encuentra ya por
el siglo IV, que se llamaba códigos, con el Código de Teodosiano y luego con el de
Justiniano. Se laman códigos pero en realidad eran recopilaciones de constituciones
imperiales. Posteriormente, se les llamará recopilaciones. Por ejemplo, la recopilación
de las leyes de indias. Otras obras: La Nueva Recopilación del siglo XVI y la Novísima
Recopilación, 1805. Es simplemente una reunión de textos normativos en la cuál éstos
no pierden su individualidad, están separados uno de otros y por lo tanto no pierden
su naturaleza jurídica y autonomía. En Chile, quién ha elaborado una recopilación, era
la Contraloría, ésta elaboraba una recopilación de leyes y de DFL, era muy interesante
porque se actualizaban los textos legales y aparecían notas y comentarios.
o El código es distinto, ya que éste es una técnica legislativa. Es la regulación de

determinadas materias siguiendo un cierto orden o sistemática, no es una mera
recopilación, sino que es una reformulación en la reformulación, con muchas técnicas
legislativas, que lleva a la elaboración de dichos textos. El código no deja de ser aún
así, una técnica legislativa. ¿Qué naturaleza tiene el código del punto de vista de las
fuentes? Si regula materias de ley ordinaria, es una ley. La regla general es que los
códigos sean leyes. El código orgánico de tribunales es ley orgánica constitucional, ya
que es la ley orgánica o de organización y atribuciones del poder judicial. Ahí tenemos
un código que es LO, todo dependerá de la materia que regule.
Fuentes raciones del derecho ADM.
Jurisprudencia.
Tenemos que distinguir dos tipos:
- Jurisprudencia judicial, el conjunto de normas y principios que emanan de las sentencias de

los tribunales superiores de justicia. Aquí nos enfrentaremos con una constante, que esta en
lo dispuesto del Art. 3 del CC, señala que la sentencia judicial sólo produce fuerza obligatoria
respecto de las partes actuales del litigio, o sea, sólo produce efectos relativos. En casos muy
excepcionales y contados, la sentencia judicial puede producir efectos absolutos. Quizás uno
de los casos sería con la declaración de inconstitucionalidad de una norma que produce
efectos absolutos. La nulidad de un acto ADM: cuando un juez declara que un acto ADM es
nulo, dicha nulidad es con efectos absolutos.
o Instituto de salud publica ordeno la inscripción de la píldora del día después como
medicamento que se podía vender en las farmacias. Organización pro vida ejerció una
acción de nulidad contra dicha inscripción, ya que el acto del instituto violentaba el
derecho a la vida. Si se declaraba la nulidad, esta no solo afectaba a las partes, sino
que afectaba a todos los órganos y servicios públicos y a todos los particulares. Más
adelante veremos la nulidad de los actos ADM, pero tener presente que se declara con
efectos absolutos en materia administrativa.
92
Lo que no se puede negar es que la interpretación judicial de la ley, en la medida en que genera
precedentes o da lugar a precedentes, constituye claramente una importante fuente secundaria del
derecho. Vemos que el derecho ADM en Francia surgió a partir de una construcción jurisprudencial.
En Chile también por dos temas: por la nulidad de los actos de la ADM y en el tema de la
responsabilidad. El próximo año veremos que es un tema netamente jurisprudencial.
- Jurisprudencia administrativa. Ésta es aquella que emana de los dictámenes emitidos por la
Contraloría General de la República. En virtud del Art. 6 de la LO de la Contraloría corresponde
a este organismo informar sobre diversas materias como remuneraciones, asignaciones y en
general a todos aspecto sobre el funcionamiento de los servicios públicos. Cuando s ele
consulta a aspectos vinculados a la forma en que actúan los organismos públicos, la
Contraloría emite un dictamen. ¿A quién obliga dicho dictamen? El dictamen es obligatorio
para todos los órganos y servicios públicos, por lo tanto no sólo vincula a quiénes han
solicitado el dictamen. Lo dice expresamente el Art. 19 de la LO de la Contraloría. Por lo tanto
cuando esta se pronuncia sobre un caso particular, dicho dictamen produce un efecto
expansivo. Por lo tanto, si una municipalidad pide un dictamen consultivo, dicha
interpretación de la Contraloría se expande a las demás municipalidades.
o ¿Quiénes pueden solicitar dictámenes? Por un servicio publico, una municipalidad,

ministerio o intendencia. Puede ser solicitado por un funcionario si se quejan de que
no se respetan sus derechos conforme al estatuto por ejemplo. En tercer lugar, lo
pueden hacer los particulares. Hace mucho tiempo atrás la contraloría emitió un
dictamen en que dijo que para que los particulares recurrieran a la Contraloría, antes
debían plantear su solicitud ante el servicio publico y cuando este resolviese, el
particular podría recurrir a la contraloría.
o En general, la contraloría puede pronunciarse sobre todas las materias señaladas.

Importante aquellas vinculadas con el funcionamiento del servicio, por lo tanto cuando
se dice lo anterior se refiere a todas las atribuciones e los servicios públicos, así el
espectro se amplia considerablemente. Muchísimas atribuciones se engloban allí.
Llama la atención porque encontraremos que por ejemplo, el año pasado, hubo mas de
75.000 dictámenes sobre las más diversas materias. Si, no obstante, existe un límite
que tiene la Contraloría. Ésta no puede pronunciarse respecto de aquellos asuntos que
han sido puestos al conocimiento de los tribunales. Si el tema ya se ha sometido a
tribunales, la contraloría se abstiene. O cuando el asunto sea de naturaleza o de
carácter litigioso. Ver Art. 6 Inc. 3ro de la LO de la contraloría.
 La cláusula que platea problemas es la que señala asuntos litigiosos. Consiste

en que el asunto todavía no ha sido sometido a los tribunales de justicia, pero
que potencialmente puede ser sometido. Se considera que debe ser conocido
por los tribunales de justicia y como probablemente así será, la contraloría se
abstiene. Problema: casi todas las materias son litigiosas, pero yo voy donde la
Contraloría primero porque sospecho que tendré que ir a tribunales y quiero la
contraloría me resuelva mi problema. No ha existido un criterio cierto de parte
de la contraloría para señalar en que casos el asunto sería de materia litigiosa y
en que casos no. Este punto se debe tener muy presente.
93
o Efectos del dictamen: este obliga a toda persona o servicio publico. Y si no se cumple,
el organismo o la persona está incurriendo en una infracción. ¿Obliga al particular?
Aquí uno puede dar varias respuestas, ya que el tema no deja de ser complejo
dependiendo de la perspectiva que uno tenga sobre la materia. Respuesta clásica: en
principio, no obliga al particular, porque éste no está sometido al control de la
contraloría y no le afecta el dictamen. Y si eventualmente, el dictamen le afecta al
particular, podrá tener la posibilidad de recurrir a los tribunales y para ellos el
dictamen no es determinante. Pero no se puede negar que el dictamen produce un
efecto reflejo, porque si se dicta un dictamen y debe ser cumplió por el servicio
publico, en la practica, este va a actuar en virtud del dictamen y ello afectara al
particular. Por eso lo que generalmente tienen que hacer los particulares es impugnar
un dictamen de la contraloría, es muy habitual que se haga mediante recurso de
protección.
 Sin embargo, la Contraloría sostiene que sus dictámenes obligan directamente

a los particulares, porque ella lo único que esta haciendo es interpretar la ley, y
así el dictamen obliga no porque sea tal, sino que es la ley la que estaría
obligando. Lo único que hace la contraloría es determinar el correcto sentido y
alcance de la ley. Finalmente, sin importar o que digan uno u otros, los
tribunales de justicia determinaran la correspondencia o no del dictamen.
o En virtud de esta facultad dictaminadora de la Contraloría, el ente superior del control,

ha creado un verdadero contencioso dentro de la Contraloría, sin ir a tribunales,
porque muchas veces los particulares prefieren plantear un conflicto ante la
Contraloría. Esta le pide un informe al servicio, luego analiza los antecedentes, o
puede pedir nuevos y luego emite un dictamen. Al dictar el dictamen, al final la
contraloría lo que hace es resolver el conflicto porque el servicio publico está obligado
a cumplir lo que señala la contraloría, en cambio el particular puede impugnarlo y
seguir una vía recursal. Tiene notables ventajas hacer esto porque para ir a la
contraloría uno no requiere actuar mediante un abogado, segundo, que los
pronunciamientos de la contraloría tiene plazos mucho mas breves, entonces los
costos asociados a la actuación judicial son muy distintos a los involucrados en la
Contraloría. Y tercero, cuando tengamos un cliente y pongamos un caso ante la
contraloría: o nos va bien y atamos al servicio publico a actuar según lo señalado por
el dictamen o si no nos va bien, podemos impugnar el dictamen mediante la vía
jurisdiccional. Todos estos elementos crean un verdadero contencioso al interior de la
contraloría.
 Ejemplo: sociedades de inversiones. Hay una serie de normas tributarias que ya

veremos en virtud de las cuales una persona puede planificar mejor los gastos
tributarios. A las municipalidades, se le ocurrió que si son sociedades de
inversión para pagar menos impuestos, ¿deben sacar una patente comercial? A
nadie se la había ocurrido que las sociedades de inversión debían pagar
patentes y era un tema complicado porque la patente se paga en relación al
capital de la empresa y las sociedades de inversiones son puro capital. Ello
implicaba una cantidad enorme de recursos par al municipalidad teniendo una
sociedad de inversiones. Empezaron a mandar cartas a las personas para que
fueran a pagar sus patentes. Discusión sobre si hay que pagar patente o no.
94
Todos se fueron de reclamo de legalidad municipal, en algunos casos de

recurso de protección con apelación a la CS. Año 2010. En la V región, por lo
menos 400 reclamos de ilegalidad municipal. Pero no falto la persona
preparada, que dijo porqué no le preguntamos a la contraloría si las
municipalidades pueden o no cobrar patente comercial. La contraloría dice que
las sociedades de inversión pasivas no pagan patente comercial. En noviembre
del año pasado la CS saca una sentencia que dice que si pagan patente. Tengo
dos pronunciamientos contradictorios. Los abogados comienzan a desistir de
sus recursos judiciales, y se acogen bajo el dictamen del contralor. La
municipalidad dice que cómo la contraloría puede hacer ello, si este tema tenía
carácter litigioso siendo limitación a la contraloría, cómo pudo hacer ello.
Algunas municipalidades quisieron irse directamente en contra del dictamen de
la contraloría.
• Acá tenemos un buen ejemplo en que tenemos un dictamen que obliga

y que tiene una fuerza vinculante bien potente. Art. 6 Inc. 4to.
o Forma de ejecución de los dictámenes. La contraloría no tiene potestad sancionatoria

ni disciplinaria por regla general, ya que es una potestad que le corresponde a los jefes
de servicio. Esta investiga, puede instruir sumarios, etc., pero no puede sancionar.
Entonces, muchas veces cuando emite un dictamen que tiene que cumplir un servicio
publico, como amenaza le dice que si no lo cumple, les abrirá un sumario en su contra.
El problema es cuando no quieren cumplir los dictámenes allí la contraloría abre un
sumario. El problema es cuando el que tiene que cumplir la sanción de no cumplir el
dictamen es el jefe de servicio y el decidirá, así la contraloría también le abre un
sumario a él. Pero el año pasado, en el 2010, ocurrió algo muy interesante. Es muy
difícil que un servicio publico se valla de recurso de protección contra la contraloría, ya
que no tiene derechos fundamentales. Pero el año 2010, la municipalidad de recoleta,
la contraloría en varios dictámenes ordenó el reintegro de un director de un colegio y
la municipalidad estaba en contra de eso, la contraloría amenazó con sumario, y la
municipalidad lo que hizo fue demandar de nulidad de derecho público en contra del
dictamen de la contraloría. Ahora están en juicio ordinario, ya que así se tramita la
nulidad de derecho público. La municipalidad alega que es un órgano autónomo, ya
que éste tiene la posibilidad de hacer eso, pero no lo puede hacer un órgano del
estado centralizado, eso de demandar. Principalmente, porque la contraloría es parte
del estado central, y por ello se impone a la ADM central.
Es muy importante la jurisprudencia administrativa.
95
Agosto 30- 2011
Acto Administrativo
En derecho ADM distinguimos entre:
- Acto ADM.
- Procedimiento AD.
Debemos ver el concepto de acto ADM que se refiere a la actuación formal de la ADM. La ADM se
conforma por varios servicios públicos que realizan muchas actividades materiales, como servicios
públicos, de educación o salud, todas ellas son actividades materiales. Pero nos interesa la actividad
formal de la ADM. La actuación formal se materializa principalmente en dos tipos de actos:
- El acto ADM.
- El contrato ADM.
El gran catedrático Parejo Alfonso estará en Chile dando conferencias, el es uno de los mas
importantes en España.
Para entender el acto ADM hay una cuestión que es esencial. La idea de potestad pública. ¿Que es una
potestad pública? Lo que hace el ordenamiento jurídico es atribuirle potestades publicas a los
órganos de la ADM. Ahí vemos la norma constitucional, cuando nos señala que ninguna persona ni
grupos de personas o magistratura de órganos del estado puede atribuirse potestades mas que los
que expresamente les confiere la constitución o las leyes. Éstas sólo pueden ser otorgadas por una
ley.
Problema: incluso a veces está en la formación jurídica, la cual esta centrada fundamentalmente en
los derechos subjetivos, todo el derecho se explica en base a los derechos subjetivos. La idea central
es que el acreedor y el deudor son dos partes de un derecho subjetivo, siempre el derecho subjetivo
es como la figura central. No solo en el derecho privado, sino que también en el derecho público.
Muchas veces uno cree que las únicas situaciones jurídicas de poder es el derecho, como el derecho a
que se me respete mi propiedad, y por lo tanto muchos dicen que la potestad pública es una especie
de derecho subjetivo. Se asimila muchas veces las potestades públicas a los derechos subjetivos. Se
dice que la potestad pública es un derecho subjetivo.
¿Son lo mismo? En el derecho subjetivo, por regla general, hay intereses particulares en juego, en
cambio, en la potestad pública lo que hay es cumplir una finalidad pública, satisfacer el interés
general, de allí vienen todas las diferencia.
Una primera diferencia que es muy formal, la vemos por donde nace. La potestad pública nace de la
ley exclusivamente, pero los derechos subjetivos tienen mas de una fuente: la ley, un contrato, un
acuerdo de voluntades.
96
En segundo lugar, los derechos subjetivos se pueden transferir, por regla general y son transmisibles.
Hay algunas excepciones, en cuanto a derechos personalísimos. La potestad pública no se puede
transferir, se dice que esta es inalienable.
En tercer lugar, los derechos subjetivos, por regla general, se pueden renunciar. La potestad pública
no se puede renunciar.
La potestad pública no prescribe. Los derechos subjetivos prescriben si no se ejercen. Las potestades
públicas no se extinguen, no prescriben extintivamente ni adquisitivamente.
La potestad pública no se puede embargar. Un derecho subjetivo, por regla general, se puede
embargar para hacer efectivo un crédito.
Entonces, si los derechos subjetivos tienen todas estas características y la potestades las suyas,
¿tienen en realidad esto una utilidad practica en la realidad?
Si analizamos ciertos bienes, como las calles, la playa o las plazas no son de nadie, son bienes
inapropiables. Su mantención es otra cosa, pero su dominio no le pertenece a nadie, ya que son
bienes nacionales de uso publico.
Los franceses señalaban que las calles eran de dominio publico, que este era inalienable,
inembargable e imprescriptibles. La teoría del dominio publico en Francia todavía reina, creada por
Hairiou. La verdad, es que el mismo analizando la situación, se dio cuenta de que es contradictorio,
ya que no puede ser que no tengan dueño, pero ello no tiene relevancia si tiene o no dueño, sino que
importa saber que autoridad tiene una potestad publica para administrar el bien. Como saber cuál es
la autoridad facultada para otorgarme una concesión, la municipalidad en el caso de poner un
estacionamiento subterráneo.
* Concesión marítima: se otorga mediante el ministerio de defensa. Si quiero poner un team en la

playa, debo pedir la concesión marítima.
Si tratamos de llevar todo este tema a materia de derechos subjetivos, no funciona. Por ejemplo, si la
municipalidad me otorga una concesión: está ejerciendo una potestad pública, el acto a través del
que me otorga la concesión se llama acto administrativo y para que me otorguen dicha concesión
debe dictar un acto administrativo. Mientras hago una solicitud de concesión y el momento en que
se dicte el acto administrativo, hay un procedimiento administrativo.
En Chile, tenemos una ley, la 19.880, la ley de bases de procedimiento administrativo. Uno dice, ¿por
qué es tan importante esta ley? Porque es una ley general y al mismo tiempo supletoria. El régimen
general del acto administrativo se encuentran en esta ley. Además, se establece de manera general,
básica y supletoria, el procedimiento administrativo
Si yo voy con un team, al ministerio de defensa y solicito la concesión marítima, y si no se me otorga

la concesión, puedo impugnarlo mediante un recurso, esta ley me dice que recursos caben en contra
de esto, si no tiene una regulación especial.
97
Lo que caracteriza a los órganos administrativos es que actúan con poder de imperio, mediante
potestades publica, materializado en un acto administrativo, con un procedimiento administrativo
previo.
Historia del pescador: el estado, para administrar toda la masa biológica del mar, no necesita ser
dueño para administrar el recurso, para ello tiene potestades públicas.
Se debe recordar que las potestades públicas siempre se ejercen mediante la figura del acto
administrativo.
Durante mucho tiempo, se ha discutido qué es el acto administrativo. Hay grandes tendencias en
cuanto al concepto.
La primera, es una concepción procesal. Se utilizo mucho en Francia. Si estoy frente a un acto
administrativo, la competencia le corresponde a los tribunales contenciosos administrativos. Si no lo
es, le corresponde a los tribunales ordinarios. Solo para saber la competencia.
En segundo lugar hay una concepción que podemos llamar autoritaria. Esta la desarrolla Otto Mayer y
Hairiou. Ellos compararon el acto administrativo con las sentencias judiciales. El acto administrativo
es un acto de autoridad, y como tal goza de un principio, el de la ejecutividad, que la autoridad
puede ejercer aún en contra de la voluntad de terceros. Esto es lo que se conoce como auto tutela. El
elemento central no es un tema procesal, sino que una presunción legal de ejecutoriedad y que se
puede ejercer aun en contra de la autoridad del individuo. En cambio, las sentencias intentan poder a
los individuos en una situación de justicia e igualdad.
Y la tercera, es el pandentismo o conceptualismo. Durante todo el siglo XIX los alemanes no tuvieron
código. En 1899 se invento el código, entonces los alemanes en el derecho civil, se regían por el
derecho romano. A partir del digesto crearon la teoría del acto jurídico. Todos concuerdan en que la
dogmática del derecho nace en Alemania con estos autores que comienzan a crear categorías
jurídicas. Sucede que era tan maravillosa la construcción que alguien dijo que porque no definían el
acto administrativo como los conceptualistas definen el acto jurídico. Curiosamente, esta definición
no la hicieron los alemanes, sino que la hizo finalmente un autor italiano llamado Zanobini. El señala
en su libro que el acto ADM es toda declaración de voluntad, juicio u opinión, conocimiento o de
constancia que dicta un órgano de la ADM del estado ejerciendo la potestad pública.
Es interesante porque una declaración de voluntad es la que tiene la capacidad de modificar los
efectos jurídicos por ejemplo, si se otorga una concesión. En cambio, un juicio u opinión es como un
informe, que es un acto administrativo. O constancia o conocimiento, los clásicos certificados del
registro civil.
El acto ADM puede tener una declaración de voluntad que crea, modifica o extingue una situación
jurídica. Puede tener un juicio u opinión como un informe. O puede contener conocimiento o
constancia. En la práctica es muy importante analizar quién tiene la potestad para certificar
realidades jurídicas. Por ejemplo, ¿cómo se que el alcalde es tal? ¿Cómo lo certifico? Recurro al
secretario municipal. El solamente constatara o certificara algo. ¿Qué servicio público en Chile dicta
actos ADM’s que son fundamentalmente constancia o certificación? El registro civil, que ejerce la
98
potestad pública certificatoria. Cuando el oficial del registro civil emite un certificado de nacimiento,
esta constatando o certificando.
Toda la explicación anterior viene porque resulta que en el derecho comparado hay tremenda
discusión sobre ese punto. En la legislación española no se define el acto ADM pero la gran mayoría
de los autores en España reproducen el concepto de Zanobini, pero dicen que aun así la importancia
del acto ADM en España es para un tema procesal.
En Alemania, se define el acto ADM. En Italia no existe. En Chile durante mucho tiempo andábamos
navegando sin definición y la contraloría usaba en concepto de Zanobini y Roberto Pantoja con su
tesis “coincidió” con el de Zanobini.
En el año 2003 se dicto la ley 19.880 y en su art. 3 Inc. 3ro y 6to definió el acto ADM. En la realidad,
el concepto que se uso en la ley fue un plagio legal, ya que se copio en concepto de Zanobini.
Algunos autores lo critican ya que la definición de Zanobini es muy básica. Pero lo central es que esa
definición tiene mucha importancia porque si yo me encuentro con una decisión formal de la ADM, de
cualquier órgano como la municipalidad, que contiene una declaración de voluntad, un juicio o
dictamen, o una constancia o conocimiento, es un acto ADM, y se le aplica de plano toda la ley
19.880 completa. Y la ley dice algo muy curioso, Art. 3 inciso final, dice que los actos ADM’s son
actos de imperio, se presumen legales, y además también, autorizan su ejecución de oficio. Principio
de ejecutividad.
Este tema de la presunción de legalidad nunca en Chile se había visto y plateó una tremenda
decisión. Pero es claro: el acto se presume legal mientras no se demuestre lo contrario.
Lo mas curioso de esto es que estas características ya se habían dicho antes, por Otto Mayer y
Hairiou. Nuestra ley optó por lo mas fácil y copio.
Veremos que el acto ADM se clasifica, solo veremos algunas:
- Primero, tienen que ver con el destinatario del acto ADM.
o Actos ADM’s generales. Vemos que el acto ADM puede tener como destinatarios
sujetos indeterminados, como cuando se ordena el cierre de una calle para realizar
obras.
o Actos ADM singulares. El destinatario es una persona individual o un conjunto

determinado de personas. Como otorgar una concesión, tramitar una expropiación.
Esto se vincula en la distinción que vimos del reglamento con el acto ADM. Muchas veces el
reglamento se confunde con actos ADM generales. Por ejemplo, la restricción vehicular es un acto
ADM general pero se agota en su cumplimiento o aplicación.
¿Desde qué momento producen efecto? Porque de acuerdo al Art. 45 (vinculado con el 51) de la ley,
los actos ADM generales producen efecto desde que se publican y los singulares desde que se
notifican. Esto no es derecho procesal, sino que es procedimiento ADM.
99
¿Cómo se notifica? La regla general es la carta certificada. Esto esta regulado en art 46. Pero aquí hay
un problema si notifico por carta certificada: resulta que si por ejemplo se me va a aplicar la clausura
de mi establecimiento y yo quiero impugnar ese acto. Me deberé preguntar que plazo tengo para
impugnarla. El problema con la carta certificada se demora un tiempo en llegar. Se soluciona con Art.
45: la carta se entenderá recibida tres días después de su recepción en la oficina de correos. El típico
problema es que qué sucede si la carta llega dos semanas después…¿?
Se resuelve en que el Art. 46 establece una presunción simplemente legal por lo tanto admite prueba
en contrario.
Discusión: la norma dice “correos”, pero que pasa si se utilizan otros medios de envío, como Chile
express. La contraloría lo ha aceptado, y ha aceptado la validez de la notificación mediante este
medio. Ocurre que chile express y correos chile dan un numero de certificación y los servicios de
entrega verifican esos días y comienzan a contar los días.
También hay notificación personal, se puede notificar en el domicilio del interesado o directamente
en el propio servicio. Art. 46.
También existe notificación tácita. En el art 47. Si la persona realiza cualquier gestión que presupone
notificación del acto, aun cuando no haya sido notificado o la notificación ha sido inválida, se
entiende ha sido notificado.
Art. 48 coloca también mediante la publicación. Si la autoridad lo ordena se puede publicar. También
se publica cuando se ignore el domicilio del particular involucrado o cuando se trata de actos ADM’s
de carácter general o cuando son actos de Presidente de la República, todos los DS se publican.
La publicación, de acuerdo a la ley de procedimiento, debe ser mediante le diario oficial.
- Segunda, desde el punto de vista procesal:
o Actos ADM de trámite. Vemos que en el Art. 18 se señalan los actos ADM de trámites
que son una infinidad. Se ve que en un procedimiento ADM hay una infinidad de actos
de trámite concatenados, para siempre acabar en un trámite de termino.
o Actos ADM de termino. Cuando dentro de un procedimiento vemos una gran cantidad
de actos ADM’s de tramite, pero acto de termino hay UNO solo.
Es importante la regla porque los actos ADM se pueden impugnar, se aplica Art. 15, pero la variante
esta en que resulta que por regla general solo se pueden impugnar los actos de termino, por lo tanto
los actos de trámite no se pueden impugnar. Por ejemplo, si se emite un informe dentro del
procedimiento o se certifican determinadas actuaciones, estos son actos de trámite y no se pueden
impugnar, porque la lógica es que en definitiva el acto de termino es el fruto del procedimiento, por
lo tanto todos los actos de trámite confluyen al acto de termino, entonces cuando impugno el acto de
termino también impugno los actos de trámite.
Pero hay dos casos en que se pueden impugnar actos de trámite, enunciados en el Art. 15:
100
- Cuando el acto de trámite pone termino al procedimiento. Por ejemplo, se declara el

abandono del procedimiento (si se paraliza por mas de 30 días), por causas sobrevinientes,
dicho acto se puede impugnar porque pone termino al procedimiento o produce la imposible
consecución del mismo.
- Cuando el acto produce indefensión. Por ejemplo, dentro del procedimiento se puede rendir
prueba pero puede suceder que el funcionario que instruye el procedimiento, no quiere abrir
un termino probatorio por encontrarlo innecesario. Dicho acto que niega la prueba es un acto
de trámite, pero como produce indefensión, proceden recursos administrativos en su contra.
El acto de termino tiene la siguiente característica, siempre se pronuncia por el fondo del asunto que
es objeto de fondo del procedimiento. Si pido un permiso de edificación, y me lo deniegan, será un
acto de termino. Pero si pido el permiso y se produce el abandono, será un acto de trámite el que
ponga termino al procedimiento. Si estamos ante un acto de termino que pone fin al procedimiento y
no se pronuncia sobre el fondo, es un acto de trámite.
Hay muchas mas clasificaciones pero al profesor le interesan solo estas dos. Típica pregunta: hay que
saberse el Art. 5, cuando se puede impugnar un acto de trámite.
Los actos ADM también tienen elementos.
Elementos del acto administrativo.
Clasificación:
Esto sigue la lógica del acto jurídico, pero es distinto. Muchos piensan que el acto ADM es un tipo de
acto jurídico, pero no lo es, porque si analizamos el acto jurídico de derecho civil es uno que se
construye bajo la idea de la autonomía de la voluntad, lo que subyace es el principio de la libertad.
Pero el acto ADM no es producto de la voluntad de las personas, sino que del principio de legalidad,
es la antítesis de la autonomía de la voluntad, porque es expresión de un poder público y ahí se
producen las diferencia en cuanto a sus elementos y diferencias. Por ejemplo, en el acto jurídico es
fundamental la capacidad, pero cuando una autoridad expropia no se habla de capacidad o no, sino
que de competencia para realizar ello. Los actos ADM’s son siempre formales, en el derecho ADM no
se habla de causa sino que de fin.
En nuestro ordenamiento jurídico, la CPR es la piedra final del sistema, y ella expone que el principio
mas básico es la libertad de la persona, a partir de ello, vemos que la persona puede hacer todo
aquello que no le prohíba la ley, en cambio, el acto ADM puede hacer todo aquello que le permita la
ley solamente, se enmarca en el principio de legalidad. Por ello el acto ADM dentro del derecho
público tiene una construcción totalmente divergente de lo que hay en el derecho privado.
- Elementos subjetivos.
o El acto debe emanar de la autoridad competente.
o Además esta autoridad debe estar investida en su cargo.
101
- Elementos objetivos.
o Tiene que tener motivos o fundamentos, estos pueden ser de:
 Hecho.
 De derecho.
o Tiene que tener un objeto. Dependerá del acto, por ejemplo si el acto tiene una
decisión, será la misma decisión que se toma o la certificación que se certifica.
o Tiene que tener un fin. Todo acto ADM debe tener un fin público especifico.
- Elementos formales.
o El procedimiento. Todo acto ADM tiene que ser fruto de un procedimiento. Pueden
haber vicios de procedimiento.
o La forma del acto. Debe cumplir con una forma en particular.
Ejemplo:
Empresa que se dedica a vender alimentos. Llega una autoridad ADM, en Chile, la autoridad sanitaria,
los SEREMIS de salud. En los SEREMI’s, frente a denuncias de consumidores contra la empresa, éste
decide ver si le aplica una sanción. Pero la ley le dice que primero debe hacer un sumario sanitario
que es un procedimiento ADM, ya que si se le va a aplicar una sanción, el señor debe tener un justo y
racional procedimiento. Luego, se dicta la resolución final, pero esta debe emanar de la autoridad
competente. Además, la persona debe haber sido investida en el cargo, debe haberlo aceptado.
Mediante DS se le inviste. Además para poder aplicarle una sanción debe tener motivos de derecho,
señalar la ley que le permite aplicar dicha sanción. Además, motivos de hecho, que implican que la
empresa efectivamente ha cometido una infracción. El objeto es, en definitiva , la sanción,
sancionarla o no. Y el fin es ejercer la potestad pública para poder proteger un interés publico.
Cuando se desvía el fin se producen dos posibilidades:
- Un abuso de poder, cuando se ejerce para una finalidad privada.
- Una desviación de poder, cuando se utiliza una potestad pública para una finalidad distinta a
la que la ley señala. Se esta extendiendo la potestad pública para una finalidad no señalada en
la ley. El problema es que si yo comienzo a extender potestades públicas para fines distintos a
los que señala la ley, se comienzan a afectar derechos individuales.
Elementos formales. Debo seguir un procedimiento especifico para poder sancionar a alguien. La
forma del acto responde a cómo se redacta el acto ADM.
102
Los elementos del acto ADM se deben tener muy muy claros, ya que serán causales de nulidad del
acto ADM.
Las potestades públicas pueden ser:
- Regladas. Muchas veces la ley le otorga a la autoridad potestades regladas, como si voy a
pedir una licencia de conducir y cumplo con los requisitos, no me pueden decir que no. Es una
potestad reglada. Es como un permiso de edificación, si cumplo con los requisitos, me deben
dar el permiso.
- Discrecionales. Problema: se planifica con plan regulador en Viña. Se señala que no van a
haber parques ni avenidas para dar mayor espacio a las empresas inmobiliarias. ¿Este acto se
puede impugnar? El problema es que es una potestad discrecional el uso que se le de a los
pisos públicos. Esta muchas veces se controla a través de la desviación de poder o mediante
los principios generales de derecho. La clave esta en que hay que evitar que la
discrecionalidad se transforme en arbitrariedad que es aquel acto que carece de motivo o
fundamento, por ello se exige que se fundamenten los actos ADM’s.
Los actos ADM’s en Chile pueden ser decretos supremos o resoluciones. Solo el presidente puede
dictar decretos supremos. El resto dicta resoluciones. Luego, se colocan los vistos del acto ADM y
luego se colocan los considerandos. En los vistos se colocan los motivos o fundamentos de derecho.
Allí busco de inmediato la competencia, la potestad, etc. En los considerando van los motivos de
hecho, esto significa que se señalan los antecedentes de hecho. Luego viene el “decreto o resuelvo”,
por ejemplo, señalando si se deniega u otorga un permiso de edificación. Este es el objeto.
Finalmente debe estar la firma. Si es un DS debe estar la del presidente mas la del ministro
respectivo. Además, la ley nos dice que finalmente se deben señalar los recursos.
Lo anterior es la estructura del acto.
Resulta que de acuerdo al Art. 41, la resolución final debe ser fundada. Cuando señala ello, significa
que deben expresarse los motivos.
Entonces, tendremos 5 min en la clase para conversar y señalar que vicios se cometen si no se
expresan los motivos del acto ADM.
Los motivos del acto ADM es un elemento objetivo. Estos pueden ser de hecho o de derecho,
entonces muchas veces lo problemas están en los motivos de hecho. Por ejemplo, si le aplico una
sanción a una empresa siendo que no ha cometido una infracción, lo que falla son los motivos de
hecho. Se llama que hay una ausencia de motivos. O puede haber un problema en la calificación de
los hechos, la empresa realizó el hecho pero la calificación jurídica es finalmente ilícita cuando
debería ser lícita. Cosa distinta es el elemento formal, que los motivos deban expresarse. Cuando los
motivos deben expresarse, se habla de motivación del acto, ¿el acto tiene o no tiene que ser
motivado o fundado? Puede ocurrir que le aplico una sanción a la empresa, esta la cometió pero no
expresé los motivos en el acto administrativo. El vicio seria formal, porque yo tengo la obligación de
motivar o fundar el acto, entonces hay un vicio de forma. Si la empresa realmente no cometió la
infracción y yo sí lo fundamenté de igual manera, el vicio estaría en los elementos objetivos, no
formales, porque si fundamente el acto ADM.
103
Los vicios en los motivos es un vicio objetivo, la falta de motivación es un vicio formal.
Por ejemplo, si se le otorga una licencia de conducir a una persona que no cumple con los requisitos.
El acto dice todo lo necesario, esta fundado y motivado. Pero la persona no cumple con los
requisitos. El vicio allí es objetivo, ya que los requisitos son motivos de hecho. Otro ejemplo: la
persona cumple con los requisitos, se le otorga la licencia de conducir, pero no señalo la motivación
de la resolución, allí hay un vicio formal.
Separar estrechamente los motivos de la motivación. Cuando a veces uno descubre los reales motivos
que mueven el acto ADM, encuentra discrecionalidad o abuso de poder.
Momento en que el acto ADM produce efectos.
La regla general es que produzca efectos desde que se dicta, excepto que deban ser publicados o
notificados. Por regla general, el acto ADM no produce efecto retroactivo, salvo que produzca efectos
de carácter favorable a los beneficiados.
La impugnación de un acto ADM por la vía administrativa o jurisdiccional, no suspende la ejecución

del acto ADM, ya que en el derecho ADM goza el principio de ejecutividad, salvo que la autoridad
ADM o la autoridad judicial ordene la suspensión. La autoridad ADM dará lugar a la suspensión
cuando el acto pueda causar un daño irreparable, Art. 57, o resulte imposible la ejecución de lo que
se resolviere en el caso de acoger el recurso. La suspensión siempre es a petición de parte, en
algunos casos la ley lo ordena. Se puede pedir a la autoridad ADM o a la autoridad judicial.
En la práctica, el gran logro no es que se impugne el acto, sino que se suspenda el acto. Cuando se
causa un daño irreparable o cuando resulte imposible la ejecución de lo que se resolviere en el caso
de acoger el recurso.
Cuando determinamos la retroactividad en casos particulares, es la autoridad ADM la que

determinara su existencia, la que le dará el efecto. Es la vieja regla de que no se le puede dar efecto
retroactivo a un acto que cause prejuicio o menoscabo, solo cuando cause beneficio. Es la autoridad
ADM la que tiene la facultad de darle efecto retroactivo. La determinación del beneficio o no se
determinará por la autoridad, y si uno considera que en realidad me afecta negativamente, puedo ir
por la vía jurisdiccional ya que seria un acto ilegal.
Forma como se ejecuta el acto ADM.
Septiembre 1- 2011
Procedimiento Administrativo.
Para ejercer una potestad pública, ello se manifiesta en un acto ADM, que es fruto de un
procedimiento administrativo, aquí nos encontramos en una instancia donde confluyen los elementos
que posee la ADM, para realizar estos actos y también las posibilidades de los particulares de
practicar los medios de impugnación.
104
En todas las legislaciones existe un procedimiento ADM, que a veces es regulado a cabalidad y otras
veces no es regulado en lo más mínimo, por lo que existe una gran pluralidad de procedimientos
ADM.
Los órganos del estado, no solo la ADM, actúan válidamente previa investidura de sus integrantes,
dentro de sus competencias y de la forma que dicte la ley, esto último se refiere al procedimiento.
Por ejemplo, los integrantes del poder legislativo. Dichos integrantes deben estar investidos y actuar
según un procedimiento. Vemos que sin ser un órgano ADM, se le aplica la normativa de la CPR. Al
mismo tiempo con la figura del juez.
También pasa con la ADM. Si pone autoridades investidas en su cargo, dentro de su competencia y
respetando la forma que señale la ley. La forma en la ADM se refiere al procedimiento administrativo.
Lo anterior engarza con las materias de ley, ya que se señala que son materias de ley aquellas que
regulan las bases de la actuación de la ADM del estado.
Si la CPR ordena que toda autoridad debe seguir la forma prescrita por la ley y la forma en cuanto a
su regulación básica es materia de ley, en Chile debería haber una ley de bases que regule el
procedimiento ADM. Es necesario porque además tenemos una gran pluralidad de procedimiento
ADM, muchos de los cuales no hay una regulación completa o no hay regulación, entonces la ley
básica permite llenar dichos vacíos.
Ley 19880. LBPA. La ley de bases que rige los actos de la ADM del estado.
Además, esta ley es bien particular, porque originalmente tenía solo 8 artículos. Lo que quería
regular eran dos materias:
- Los plazos a los cuales debía someterse los órganos de la ADM del estado. En Chile no había
una regulación general de los plazos. Es bueno saberlo desde ya, que en materia
administrativa los plazos no son fatales, de tal manera que si se cumplen los plazos la
autoridad de igual manera puede dictar un acto. Lo que pasará si no se cumple un plazo es
que se generará la responsabilidad ADM correspondiente para el funcionario. Establecer
plazos de carácter general: la visión era más economicista, ya que muchas veces habían
empresarios que empezaban su actividad económica y pedían permisos a la ADM.
- Unido a lo anterior vemos la figura del silencio ADM, Art. 64 y 65 de esta ley. La idea del
silencio parte de la base de que si la ADM no se pronuncia dentro del plazo, se entiende que
la solicitud del particular es aceptada (silencio positivo) o rechazada (silencio negativo). El
silencio negativo también sirve porque muchas veces los particulares quieren salir del ámbito
de la ADM y por último que me digan que no, pero que me digan algo. Algunos autores
señalan que la existencia del silencio negativo se da para que los tribunales puedan ir a
tribunales.
Cuando se presento el proyecto hubo una suerte de entusiasmo, por parte del gobierno,
particularmente por Carlos Carmona y algunos parlamentarios, Enrique Silva Zima, de parte de él se
recibió una indicación muy compleja de inclusión de artículos. Así, un proyecto que tenia 8 art
105
terminó teniendo 64 art, y una regulación de plazos y silencio, terminó regulando el procedimiento
ADM de punta a cabo.
No solo del procedimiento ADM sino que también tiene una regulación bastante acabada del acto
ADM. Se aprobó el proyecto. Ello además porque se dio una coyuntura, además de problemas de
corrupción con tema MOP-Gate. Una norme que se quería sacar rápidamente era una ley de bases de
procedimiento ADM, no solo pensando en la ADM, sino que también pensando en los particulares
para que pudiesen impugnar los actos de la ADM.
Si nosotros nos relacionamos con cualquier órgano de la ADM, resulta que la ley de bases de
procedimiento ADM, como es una norma que no solo es básica sino que también supletoria, tiene la
suerte de penetrar en todos estos procedimientos de la ADM. Muchas veces en la legislación
particular de cada uno de los sectores (como ministerios o gobernaciones) no se regula la forma de
notificar los actos, porque no está regulado. Entonces, se aplica la ley de PA y se hace por carta
certificada.
Otro: tengo 5 días para impugnar el acto, uno se pregunta si cuentan los sábados o no. En la ADM se
cuentan solo los días hábiles ADM’s según la ley, que son todos los días menos los domingos, los
festivos y los sábados, porque lo dice la ley de bases de procedimiento ADM.
Como la ley es básica, vemos que lo básico debe estar en la ley y lo no básico debe o puede estar en
un reglamento, que tradicionalmente se le llama autónomo, pero la realidad es que no es tan
autónomo, ya que los aspectos básicos del reglamento deberá fijarse en lo que se fija en la ley. La
lógica era que existiera una ley básica para todos los procedimientos ADM’s y que luego cada
procedimiento en especial fuera regulado por un reglamento. Así no era necesario dictar una ley
para los aspectos no básicos. El pecado de la ley: la ley se desdijo y dice que es una ley de base pero
luego dice que en lo no regulado en la ley especial, esta ley se aplicara como supletoria. Ello cambia
el panorama, porque cuando dice que es supletoria, vemos que la supletoriedad se vincula en una
idea en el derecho común, el derecho común se basa en el principio de complitud, que consiste en
que se regula completamente una materia, lo básico y lo no básico, ya que debo tener todos los
aspectos para llenar las legislaciones particulares.
Aquí la ley torció, en lugar de ser una regulación básica, paso a ser una ley supletoria, incluso los
aspectos no básicos. Siguiente pecado: habilita para que la ley pueda establecer procedimientos
ADM’s especiales. Pasa por encima de la potestad reglamentaria presidencial, opera lo que algunos
llaman congelación del rango.
Lo anterior, desde el punto de vista de la estructura, sostener que la ley de bases es supletoria es
decir que: le otorga a la ley regular procedimientos especiales, siendo q ello le corresponde al
reglamento, y además señala que es una ley básica y supletoria.
Problema con la supletoriedad: como se aplica supletoriamente la ley de bases. El problema es que en
la realidad los procedimientos especiales están en algunos casos regulados por ley y en otros casos
regulados por reglamento. Al señalar que es supletoria, se afecta lo señalado en la CPR.
Profesor cree que esta ley debería haber sido una ley de bases y haber respetado que los
procedimientos ADM’s especiales estuviera en normas reglamentarias. Muchos decían que eso es
106
irreal ya que muchos procedimientos ADM’s están en leyes, y ello puede suceder porque el legislador
invade el ámbito del reglamento o eran normas dictadas con anterioridad a la carta de 1980. Art. 5
transitorio.
Por lo tanto, uno puede aceptar que procedimientos especiales estuvieran por ley siempre que fueran
previos a la CPR. Lo que el constituyente escribió con la mano, el legislador lo borro con el codo, y
estableció una supletoriedad. En principio, no plantea problemas cuando suple un procedimiento
especial, como la expropiación que esta en un decreto. Si el procedimiento especial, está
completamente regulado no se aplica la ley de bases, si no esta totalmente regulado se aplica la ley
de bases y si no está regulado se aplica la ley de bases. Pero, ¿qué pasa si está regulado por un
reglamento? Hay algunos que señalan que la ley de bases puede derogar tácitamente el reglamento,
ya que la ley de bases esta dotada de ciertos principios y garantías, entonces si el reglamento no
respeta ello, se entiende que la ley de bases puede derogar tácitamente el reglamento.
Se señala que la ley de bases eleva el standard de garantías que deben existir.
Principios contenidos en la ley de bases.
Profesor los critica muchas veces porque están mal formulados, redactados o repiten otros que ya
están establecidos. Al profesor no le gusta que el legislador ordene principios, señala que se puede
hacer en el ámbito jurisprudencial o doctrinal.
Vemos que hay varias criticas respecto a los principios, principalmente en torno al principio
conclusivo y de inexcusabilidad que aparentemente no hay diferencias. Al mismo tiempo, con el
principio de imparcialidad ya que señala que con mas fundada la resolución mas objetiva será la
misma. Cosa nada que ver. Por otro lado, el Art. 12 que consagra el principio de abstención es una
repetición de la idea de imparcialidad. Relacionar con Art. 41.
Art. 14 parte final se refiere a todos los actos de trámite que ponen fin al procedimiento: casos que
se pueden impugnar. El procedimiento no siempre termina con una resolución de termino como dice
el principio conclusivo, pero el Art. 14 nos señala que si el trámite se terminara por un acto que no
sea de termino, se debe señalar ello.
Principio de no formalización: especie de contradicción interna. Si digo que los actos ADM’s deben
respetar la forma que dice la ley, y después digo que verá la no formalización ya que puedo no
respetar todas las formas sino que solo las suficientes, es raro. Pero lo que pasa es que en realidad
dicho artículo no tiene importancia por la no formalización, sino que porque oculta dos principios,
que están en el inciso segundo y tercero. Porque la no formalización está vinculado al procedimiento
ADM, se señala que admite trámites, sólo los que sirvan para el procedimiento ADM, pero puede que
omita trámites que son necesarios para el procedimiento y de este modo haya un vicio. El inciso
segundo establece el principio de trascendencia, que señala que los vicios de procedimiento solo
acarrean nulidad cuando se cause un daño al interesado. Se requiere que haya trascendencia y para
esto el vicio debe afectar un elemento esencial y se debe causar daño o perjuicio a uno de los
interesados.
Yo puedo omitir un trámite esencial pero sin causar daño: omito la audiencia en la cual iba a retirarle
la multa a un particular. Allí se omite un requisito esencial, pero no se causa perjuicio. Allí no hay
107
trascendencia, entonces no hay nulidad. Pero la ley no lo dice, uno lo descubre leyendo la norma. No
cualquier vicio de procedimiento o de forma conlleva nulidad, porque está inserto en el principio de
no formalización.
Luego, el inciso tercero establece el principio de conservación que permite a la autoridad subsanar
los vicios de procedimientos y de forma sin causar perjuicio a los interesados. Así, uno se da cuenta
de que la ley nos lleva a la no formalización, que nos dice que evite la burocracia y tanto trámite, y
que realice los tramites elementales y necesarios para que se de el procedimiento.
No obstante tenemos estos principios, la preguntas es ¿qué función cumplen los principios? La
función que cumplen todos los principios primero, que sirven para poder interpretar las normas,
¿pero solamente las normas que están dentro de la ley? No, se proyectan a todos los procedimientos
ADM. Yo podría evaluar un procedimiento especial a la luz de estos principios. También cumple una
función de integración, llenar vacíos y lagunas legales.
Algunos van mas lejos, dicen que tendría la capacidad de derogar las normas contenidas en
procedimientos especiales de reglamentos, ya que estos regulan procedimientos ADM especiales,
entonces un reglamento no podría ir en contra de un principio de la ley de bases. Una ley si podría, si
establece que la inspiran distintos principios.
Diapositiva sobre contrato de conseción de obra:
- Son contratos de derecho público.

- Existe un equilibrio entre inversión privada, y la tasa de recuperación por tarifas del servicio que se
presta.
- En principio el Estado no asume gasto alguno.
- Se ejecuta sobre bienes nacionales de uso público y fiscales.
- Son concesiones temporales (máximo 50 años).
- Interpretación.
- Integración.
- Derogación.
Efectivamente, en Chile la regla general de acuerdo a Art. 64 es el silencio positivo. Por regla general,
se entiende que si una solicitud no se ha resuelto dentro del plazo, hay que denunciarlo, si no
resuelve en 5 días, se entiende aceptada su solicitud. Es una regla peligrosa, porque ocurrirá que en
muchos casos la negligencia de la ADM pueda llegar a admitir solicitudes que pueden ser incluso
ilegales. Pero excepcionalmente, veremos el silencio negativo, que consistiría en peticiones que si se
acogen afectaran el patrimonio fiscal. La ADM tiene claro que una ADM lenta y burocrática, si no pone
esa regla y si se llega al caso de no responder solicitudes, se podría afectar el patrimonio fiscal.
Problema: habla de patrimonio fiscal. Y cuando uno habla de ello uno se refiere a estado o fisco y la
ADM del estado no solo se integra por el estado o fisco, sino que esta integrado por una pluralidad
de órganos y personas jurídicas. Vemos que el patrimonio municipal no es fiscal, y ahí digo, ¿Cómo
interpreto la norma?
108
- Primera tesis: como se trata de una norma de excepción, entonces se debe interpretar de
forma restrictiva y se debe estar a las palabras de la ley y se debe dejar fuera los patrimonios
municipales o del gobierno regional, etc.
- Segundo: uno debe interpretar La norma acudiendo al sentido de la norma. Donde existe la
misma razón, debe haber la misma disposición. Donde dice patrimonio fiscal, se debe
entender como patrimonio público. En la practica, la contraloría sigue esta tesis. Patrimonio
fiscal como patrimonio público. Patrimonio fiscal en un sentido amplio.
Silencio administrativo.
Tiene una etapa de:
- Inicio. En cuanto al inicio, puede ocurrir algo antes del inicio. Como decir que todavía no
quiero empezar todavía el procedimiento, voy a recopilar antecedentes y tomare la decisión de
iniciarlo o no. Se abre un periodo de información previa. Decido iniciar el procedimiento, este
se puede iniciar de:
o Oficio. Puede ser por:
 La propia autoridad.
 Por la solicitud de otra autoridad.
 Por denuncia. Si yo denuncio, No me hace parte del procedimiento, ya que

gatilla esta la actuación de oficio.
o A solicitud de parte. Si es así, la ley indica ciertos requisitos, sin perjuicio de que la ley
pueda establecer requisitos especiales. Aquí ocurre algo bien particular, si no
acompaño los planos, por ejemplo, para un permiso de edificación, la ADM me debe
indicar que traiga lo que necesito en un plazo de 5 días, pero no me rechazara la
solicitud. Si no lo hago dentro de 5 días, ¿se entiende por desistido de la solicitud? Esta
resolución que declara desistido el procedimiento se puede impugnar por ser un acto
de trámite que pone término al procedimiento Art. 15. Art. 31 LBPA.
o Así como hay una etapa de información previa, hay una etapa que se denomina de
“medidas provisionales”. Es una cosa que algunos autores han criticado. Sucede que se
inicia el procedimiento, pero para asegurar la eficacia de lo que se va a decidir, se
adopta temporalmente una medida. Por ejemplo, se encuentra un edificio en ruina e
inicio un procedimiento para ver si el edificio se puede demoler o no. Llega a la
decisión de que tiene que demoler el edificio, pero mientras tanto podrá adoptar una
medida provisional de que el edificio se desalojado o cerrado. Art. 32 LBPA. La
particularidad de este articulo es que no establece un número limite ni el tipo límite de
medidas para la ADM, lo único que se pone como limite es que no se pueden adoptar
medidas provisionales que causen perjuicio o que impliquen violación de derechos.
109
 Hay algunos que establecen que estas medidas provisionales son atentatorias
contra los derechos ya que siempre vulneraran un derecho.
 Las medidas provisionales se adoptan antes de el inicio de procedimiento, pero

se exige que a los 15 días se comience el procedimiento.
- Instrucción. Objetivo de la instrucción dentro del procedimiento: aquí se recaban todos los
antecedentes necesarios para que la autoridad ADM esté en condiciones de resolver y
pronunciarse. Por ejemplo, si yo fuera una autoridad y estoy designado como fiscal para
determinar si un funcionario publico cometió o no una sanción, debo iniciar un sumario de
instrucción para determinar si un funcionario realizó o no determinados hechos. Primero,
citaría al funcionario y lo haría declarar. Luego, cito a los testigos. Luego, veré si puedo
recabar los informes realizados por el funcionario acusado, un informe de auditoria, luego
uno del departamento jurídico.
o Los actos de instrucción son todas aquellas actuaciones destinadas a que el instructor
o quien tenga que resolver el procedimiento ADM lo haga con conocimiento de causa.
La ley dice que los actos de instrucción tienen por objeto conocer, determinar o
comprobar ciertos actos.
o La etapa de instrucción es la mas larga. El procedimiento ADM principalmente es la

etapa de instrucción.
o Esta comprende, en nuestro ordenamiento, tres tipos de actos:
 La prueba. Se puede abrir un termino probatorio pero el instructor puede

considerar que no lo abrirá. Si sucede ello, se puede considera que produce
indefensión por lo tanto se puede impugnar. Medios de prueba:
• Todos los admisibles en derecho. Testigos, instrumental (públicos,

privado). Hay algunas que no caben como la absolución de soluciones.
Pero todas las admisibles: fotografías, planos.
• Apreciación de la prueba: en conciencia.
 Los informes. Estos son los típicos actos ADM que contienen juicios o
dictámenes. Cuando se emite un informe se emite una opinión, que es un acto
ADM de tramite. Se debe entender que es un acto ADM de tramite, pero en
cuanto a su contenido contiene una opinión o juicio.
• El informe tiene un plazo para ser emitido, 10 días del momento en que
se recepciona. Se puede ampliar: a petición de partes y antes del
vencimiento del plazo inicial.
• Plazo para hacer llegar el expediente a la oficina desde el funcionario

que recibe solicitud: 24 horas.
110
• Resoluciones de mero tramite: 48 horas.
• Informes: 10 días.
• Resolución final: 20 días desde que se ha certificado que está en estado

para resolver.
• Los plazos se pueden ampliar pero no más allá de la mitad.
• Sucede que los informes puede tener distintas características:
o Facultativos. Que es facultativo pedir o no el informe.
o No facultativos o preceptivos. A veces es obligatorio hacerlo. En

uno u otro caso, el informe no vincula a la autoridad.
o Vinculantes. Es muy excepcional que este sea vinculante ya que

finalmente quien decide es el que omite el informe.
• La ley no se complica, dice que por regla general, los informes son
facultativos y no vinculantes.
• Hay un caso de informe vinculante: en el procedimiento de

expropiación, se debe emitir un informe por parte de una comisión de
peritos que tiene que ser independiente que fija el monto provisional de
la indemnización y el ministerio u órgano que esta expropiando no
puede cambiar dicho monto, debe ir en la resolución final.
o No vinculantes.
 Audiencia pública. Se denomina “información pública”. Tiene una

reglamentación muy simple. Son aquellos procedimientos en que lo que se
recabe es la opinión de la comunidad, especialmente aquellas que se podrían
afectar. La autoridad puede ordenar que se publica la información pública en el
diario oficial o diario local. No está señalada como regla general, pero hay
procedimiento que la consideran: en plan de urbanización, en materia de
planes reguladores, éstos deben ser sometidos a la comunidad. También está
en materia ambiental, respecto a los estudios de impacto ambiental para que
las personas que se sientan afectadas puedan opinar.
 La ley señala que si la materia solo afecta el interés de un grupo Particular se

puede abrir un periodo de información pública para recabar la opinión de estas
personas. Además, es un sistema que tiene una alta dosis de legitimidad. El
hecho de que una persona participe en una información pública no le da la
calidad de interesado.
111
• ¿Es importante tener o no calidad de interesado? Sí, porque es parte del

procedimiento y tiene un conjunto de derechos. Art. 17. Es muy
importante ser interesado o tener dicha calidad.
• Quienes pueden serlo:
o Titular de un derecho.
o Titulares de intereses individuales o colectivos.
o Ejemplos: persona que vive en X lugar donde le construyen un

edificio enorme al lado. La misma persona le dicen que se cerrar
la plaza que está al frente de su casa. Otro: se va a construir un
proyecto medioambiental que afectara un glaciar y quiere ser
parte una ONG internacional de derecho ambiental.
- Termino. La ley le llama finalización. Esto puede ocurrir por causas:
o Normales. Cuando la causa es normal es lo que se llama la “resolución final”. De

acuerdo al principio conclusivo o inexcusabilidad, todo procedimiento ADM debe
tender a dictar una resolución final que se pronuncie sobre el objeto que es asunto del
procedimiento. Pero la resolución final puede ser por:
 Un acto expreso. Siempre tiene que ser fundado.
 Un acto presunto. Aquí se está hablando del silencio ADM. Pasa que la
autoridad tenía la obligación de dictar el acto dentro de cierto plazo y no lo
hizo en ese plazo. La primera pregunta: ¿Cuál es el plazo que tiene la autoridad
para dictar el acto? Primer plazo: dentro del plazo de 20 días desde que se ha
certificado que el expediente está en estado de resolver. Uno, como parte
puede solicitarle al instructor que dicte que el expediente está en estado de
resolver. Puede ocurrir:
• ¿Qué plazo tiene el instructor para emitir dicha resolución? 48 horas. ¿Y

si no lo hace? Puedo solicitar que se certifique la responsabilidad ADM.
• La autoridad se verá obligada a emitir informe en esos 20 días, a no ser

que amplíe el plazo.
• Regla: el expediente general no puede exceder de los 6 meses, salvo

que haya caso fortuito o fuerza mayor.
• Si no ha resuelto, puedo denunciar a la dicha autoridad. En un plazo de

5 días, se tiene el silencio ADM positivo (salvo en causales de art 65 que
es silencio negativo).
112
o Anormales.
 Abandono del procedimiento. Supone 30 días de paralización, pero muchas

veces se puede paralizar por un interés público.
 Desistimiento.
 Causa sobreviniente. Por ejemplo, estoy licitando un edificio municipal para

entregarlo en concesión y hay un terremoto y el edificio se destruye. Ya que se
destruye el objeto del procedimiento.
Panel técnico:  Prescripción. Generalmente en materia de medias disciplinarias, estas operan

en un plazo de 4 años.
-Está integrado por 5 expertos nombrados por el Consejo de Alta Dirección Pública.
- Es un órgano permanente.
- Las discrepancias
 Laderesolución
carácter técnico
finaly económico que se produzcan
que establezca uno de entre las partes
estos medios durante la
anormales de
ejecución del contrato de conseción.
finalización del no
procedimiento se debe fundamentar y señalar en la misma
- Emite una recomendación técnica vinculante.
sentencia de término. Art. 14.
- Ante la Comisión Arbitral y la Corte de Apelación el informe del Panel Técnico constituye un informe
de peritos.
Con lo anterior, hemos finalizado el procedimiento ADM y tenemos un acto ADM.
¿Cómo se puede revisar este acto ADM?
- Puede hacerse por la misma ADM de oficio. De dos formas:
o Por la revocación. Es una decisión que adopta la ADM para dejar sin efecto un acto
ADM por razones de mérito, oportunidad o conveniencia. Acá no hay razones de
carácter jurídico-legal. Por ejemplo, la municipalidad adopto la decisión de colocar una
calle a nombre de Juan Pérez, al día siguiente toma la decisión de revocar y cambiarle
el nombre. La ley permite que la autoridad ADM pueda revocar sus actos siempre por
estas razones, salvo en tres casos:
 Cuando del acto han nacido derechos adquiridos de forma legítima.
 Cuando la naturaleza del acto no lo permita. Esto ocurre especialmente cuando

se trata de actos reglados. Por ejemplo, acto típicamente reglado, se otorga una
licencia de conducir, la persona cumple con todos los requisitos, la autoridad
está obligada a entregársela. La autoridad no podría luego revocársela. O como
aplicar una multa y luego querer revocarla.
 Casos en que la ley señale otros medios de extinción distintos a la revocación.
113
o Por la invalidación. Es por razones de legalidad, el acto es ilegal o es contrario a

derecho. Aquí se planteo una tremenda discusión: resulta que la ADM dictó un acto y
este es ilegal, entonces, si el acto es ilegal, ¿la ADM puede o debe dejar sin efecto ese
acto? La contraloría decía que la autoridad estaba obligada a hacerlo, ya que se debe
respetar el principio de legalidad. Pero sucede que habían autores en contra de esto,
entre ellos Soto Kloss, ya que decían que invalidar un acto es declarar la nulidad DEL
acto y esta es una facultad jurisdiccional que no corresponde a la ADM. Además, iría
en contra de la vieja doctrina de los actos propios, nadie puede aprovecharse de su
propia torpeza. Esta tesis d e
 Soto Kloss fue acogida por la CS, el principal argumento fue que la ley no le
otorgaba expresamente las facultades de invalidación. Hasta que al final la LBPA
sepultó toda la discusión. Cuando salió esta ley, se resolvió toda la discusión
que había y dijo expresamente que es potestad de la autoridad ADM invalidar
actos ilegales dictados, previa audiencia del interesado. Y siempre el interesado
podrá impugnar el acto invalidatorio que le considera perjudica.
 Según Art. 53 podrá invalidar sus propios actos en un plazo de 2 años desde la
notificación o publicación del acto (no desde que se dicta).
Sucede que la Contraloría ha establecido en su jurisprudencia algo que es bastante discutible. Ésta ha
señalado que si de un acto ADM nacen derecho y esos derechos se incorporan a un particular que
está de buena fe, aplicando la vieja teoría de la apariencia, esos derechos no se pueden dejar sin
efecto, porque hay que resguardar la buena fe del particular.
Por ejemplo, yo no sé cómo consigo un permiso para construir como inmobiliaria un edificio de 20
piso en una zona residencial donde solo se permiten 5 pisos. Se termina la obra, y se venden los
departamentos. Pero luego, con el cambio de autoridades de la Municipalidad se dan cuenta de que
el permiso era ilegal, la Contraloría ha dicho que no se puede afectar esos derechos de terceros
adquiridos de buena fe. Esto, en la doctrina alemana se llama la “confianza legítima” del
administrado. Si bien la actuación es ilegal, hay que resguardar la apariencia y buena fe. Esto pasó en
España, dicho país coloca derechamente este principio en su ley. Señalan que uno de los principios
que orienta en acto ADM es la confianza legítima.
En Chile, la Contraloría usaba “derechos adquiridos de buena fe” y ha ido usando el concepto de
“confianza legítima”.
Al profesor no le produce mucha comodidad: porque en el caso del edificio lo que en verdad está
haciendo la Contraloría es proteger a la inmobiliaria, más que a los terceros que compraron los
departamentos por parte de terceros. Como la buena fe se presume, prefieren mantener y proteger
los derechos, de este modo la Contraloría a veces está amparando la ilegalidad. Profesor cree que
cuando se protege un acto ilegal hay una falta de servicio, y si ello causa perjuicio el que se ve
perjudicado debe ser indemnizado. Entonces, si se otorgo un permiso ilegal, se debe demoler el
edificio e indemnizar al particular afectado, pero no se puede proteger y prolongar la ilegalidad.
114
En Chile se llega a la solución anterior por un tema de conveniencia porque esto le ahorra a la ADM
pagar y segundo, la empresa inmobiliaria dice que si ya tiene el proyecto armado mejor terminar el
edificio y se ahorra meterse en un juicio.
- A petición de parte. Se está hablando de los recursos ADM. Sucede que los recursos ADM
pueden ser:
o Ordinarios.
 Recurso de Reposición. Ante la propia autoridad que dictó el acto. En un plazo

de 5 días.
 Recurso Jerárquico. Ante la autoridad superior del que dictó el acto (si es que la
hay). Plazo de 5 días. Si quiero ejercer ambos recursos debo hacerlo de forma
conjunta y uno en subsidio del otro. La ley establece algunas excepciones en
casos en que no procede, Art. 59. Para el profesor la única excepción real es la
que excluye a los ministros, para evitar que el Presidente esté conociendo de
estos casos.
o Extraordinarios.
 Recurso Extraordinario de Revisión. ¿Por qué es extraordinario?
• Porque procede en contra de actos ADM firmes, es decir, aquellos que

han sido objeto de recursos ordinarios y no han prosperado o
simplemente no se han presentado porque paso el plazo.
• Porque procede ante causales taxativamente señaladas por la ley. Art.

60.
• Por regla general, este recurso se debe interponer en un plazo de 2 años

desde que el acto fue dictado. Salvo en el caso de que se necesite una
declaración penal previa.
• Se debe tener cuidado cuando se habla de actos ADM firmes, ya que no

es igual que en las sentencias. Acto ADM firme es aquel en el cual no se
han presentado recursos o habiéndose presentado no han prosperado.
Pero igual no es igual a la sentencia judicial: porque a pesar de tener un
acto ADM firme, la autoridad tiene 2 años para revocar el acto.
• Causales, Art. 60:
o Resolución dictada sin el debido emplazamiento. Pero en el

procedimiento ADM no tenemos lo que se conoce como
emplazamiento. Podemos concluir que se copia del proceso civil.
Esta causal es inaplicable en materia de procedimiento ADM.
115
Deberíamos concluir que se está afectando el principio de

contradicción en Art. 10 y que a eso se está refiriendo.
o Por prevaricación: WTF! Es un delito propiamente de actuaciones

de carácter judicial. Ello nunca se aplicaría.
Un particular no solamente puede ir por los recursos anteriores a la ADM, sino que también por la vía
judicial. ¿Cómo se coordinan los recursos ADM y los recursos jurisdiccionales? Posibilidades: agotar
los recursos ADM primero, elegir una vía cualquiera por el particular, etc. Esto lo resuelve Art. 54
mediante reglas:
- Si yo interpongo recurso ante la ADM, no podré interponer el mismo ante un tribunal.
- Si interpongo un recurso ADM, se interrumpe el plazo para los recursos judiciales.
- Si yo, frente al acto ADM presento un recurso judicial, me olvido de la ADM. Ésta se deberá
inhibir de conocer el recurso o cualquier acción ADM.
Conclusión: es opcional para el particular elegir. O me voy por una vía o por la otra: si elijo la ADM,
debo esperar que se resuelva y si elijo la jurisdiccional, se pierde la vía ADM.
Opinión del profesor: si recurro por la vía ADM, puede de todas maneras ir por la jurisdiccional, pero
si recurro a la vía jurisdiccional, me olvido de la ADM.
La CS ha señalado que ésta regla (viene del caso Tundemberg v/s Superintendencia de Casinos), allí
la CS dijo que esta regla de la interrupción no se aplica al recurso de protección. Tundemberg
presento un recurso de reposición en contra de la superintendencia, entendió que se había
interrumpido el plazo para la protección, y lo presento después, pero le dijeron que era una acción
constitucional no protegida por el Art. 54 y además esta es una acción de carácter cautelar que
requiere un procedimiento efectivo y eficaz, y que no puede estar sujeta a un procedimiento ADM.
Jueves 13 de octubre del 2011
La Contratación Administrativa
Contrato administrativo: actuación concertada entre órganos de la administración del Estado con
otros órganos pero sobre todo con particulares.
Satisfacer necesidades públicas de forma continua y permanente. Hay una gran gama de necesidades
públicas que tienen que ser satisfechas por órganos de la administración del Estado. El particular
aparece como un auténtico colaborador en la función administrativa.
Los contratos administrativos tienen un régimen especial, puesto que a través de estos el propio
órgano de la administración está cumpliendo una función que le es propia, es decir, está realizando
una función pública administrativa. Siempre ese contrato va a tener una finalidad pública. Estos dos
116
elementos hacen que le régimen básico del contrato administrativo aparezca teñidos por todos los
principios y normas propios del derecho administrativo.
Ejemplo: se requiere realizar una obra pública, como una carretera. Este satisface un interés público.
Una posibilidad es que la administración lo construya, y que exista una suerte de aparataje que se
dedique a realizar esto. Pero la otra alternativa, es que quizás existan particulares que tengan la
competencia y calidad para realizar esta obra. No será necesario tener un funcionario público que sea
ingeniero constructor o arquitecto. Pero se tendrá que garantizar la continuidad del servicio. Se
encargaría de esto el Ministerio de Obras Públicas, específicamente la Dirección de Vialidad. Para
buscar al contratante se utiliza: la propuesta o licitación pública, o por propuesta privada (la
administración busca a dos o tres posibles contratantes), o contratación directa. Procedimiento para
adjudicar ese contrato, todo este es un procedimiento administrativo, que parte con la publicación de
las bases de licitación y termina con la adjudicación.
En Chile, la regla general es que sea a través de la licitación pública, se busca un contratante idóneo
(técnicamente) y el mejor precio. Este último, este elemento siempre va a tener un papel. En otros
sistemas se usa la subasta, y quien gana es el mejor postor (parte de la base que todos son idóneos).
En el ámbito de la administración la contratación siempre es formal y está sujeto al procedimiento

administrativo. Esto es el gran karma cuando los particulares contratan con la administración, puesto
que detrás hay burocracia.
Supongamos que se adjudica a un particular la obra, esto implica un vencedor y vencidos. De acuerdo
a esto, el o los vencidos pueden impugnar el procedimiento a través de la vía administrativa
(reposición o recurso jerárquico) o jurisdiccional (contencioso administrativo).
Luego viene la ejecución del contrato, el que va a estar vinculado al objeto del mismo. En algunos
casos el objeto del contrato es material, como una obra (carretera, puerto, aeropuerto). La
administración tiene que velar por que el contrato se ejecute de buena forma, aquí la administración
va a aparecer con potestades o privilegios exorbitantes que no se encuentran en el ámbito privado.
Pero en otros, el objeto del contrato es un servicio, como por ejemplo las empresas sanitarias. Éstas
prestan sus servicios de forma monopólica, se le otorga una concesión de servicio público. Como tal,
implica un acceso universal, continuidad y calidad del servicio. Si bien la empresa sanitaria tiene que
hacer obras (embalses, cañerías, etc.), el contrato no se base en ella, sino que en el servicio que se
presta.
Otro contrato de servicio es el de transporte público, la que se encuentra regulada por la ley 18.696
modificada por la ley 20.504.
El contrato administrativo es un acuerdo en el cual concurre un órgano de la administración del

Estado con otro órgano de la administración del Estado o con particulares (cocontratante) dentro del
giro y función propia de éste órgano, y que tiene como objeto una finalidad de interés público.
117
Elementos:
- Estamos frente a un contrato administrativo cuando una de las partes es un órgano

de la administración del Estado, y éste tiene un régimen especial. Como por ejemplo:
municipalidades, Ministerio de Obras Públicas, SERVIU.
- Existe un cocontratante, por regla general es un particular. Pero esto no obsta a que
pueda ser un órgano de la propia administración del Estado al cual se le encarga la
realización de la obra. Ejemplo: caso CODAMA, aquí la Ministerio de Obras Públicas
encargó al SERVIU la construcción de vías en Santiago, el que a su vez adjudicó esta
construcción a la empresa.
- El contrato administrativo está vinculado a una función propia del servicio, que está
dentro del giro administrativo ordinario. Esto se encuentra vinculado al principio de
legalidad.
- Tiene una finalidad o interés público.
Esto conlleva a que el contrato administrativo se caracterice por disponer o contar con un conjunto o
cláusulas exorbitantes al ámbito del derecho privado. Lo que se traduce en un conjunto de principios
que rigen en el ámbito del contrato administrativo.
- Este contrato se rige por el principio de legalidad, y este se traduce en varias fases del contrato
o Solo pueden celebrarlos aquellos órganos que se encuentran facultados por ley para
hacerlo.
o Procedimiento para adjudicar el contrato. Siempre los procedimientos se inician con las
bases de licitación, las que normalmente en los contratos con la denominación de BALE.
La Contraloría señala que dentro de la contratación administrativa, unos de los
principios que rige es el de la legalidad, pero dentro de este se encuentra el principio
de sujeción estricta a las bases de licitación.
o La adjudicación del contrato también está sujeto al principio de legalidad
Principio de la desigualdad de las partes. Lo que se quiere señalar con esto, es casi un quiebre con
el principio de igualdad de las partes contratantes en materia civil. Este principio es totalmente
distinto, puesto que detrás hay una finalidad pública, por lo que la administración debe asumir en
este contrato un rol o una función preeminente respecto del cocontratante. Porque tiene que velar
porque se ejecute o se cumpla la finalidad publica cuyo medio es el contrato. Esto se traduce en una
serie de potestades o privilegios que se le entregan a los órganos de la administración del Estado.
estas potestades o privilegios son:
o La facultad de interpretar el contrato. Esto se puede impugnar, puesto que siempre se realizará
esta facultad a través de un acto administrativo.
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o Facultad de dirección y control del contrato. A la administración le corresponde supervigilar la

correcta ejecución del contrato, por lo que puede dar órdenes e instrucciones al cocontratante, y éste
debe obedecer, cumplir y acatar.
o La posibilidad de aplicar sanciones, que son normalmente multas.
o Término unilateral del contrato.
§ Por causas imputables.
§ Por causas no imputables.
o Posibilidad de modificar unilateralmente el contrato.
Leer los Principios de la Contratación Administrativa, de Osvaldo Oelckers.
Octubre 20-2011 (Clase con Loreto Valenzuela)
El hecho de que la ADM posea facultades exorbitantes es en sí mismo el fundamento de la

contratación ADM, así cuenta con facultades exorbitantes como la modificación unilateral del
contrato, dar por terminado el contrato ADM, entre otras.
En materia ADM el contrato no puede ser una limitación para el cumplimiento de la finalidad que
tiene el contrato ADM en sí, porque es precisamente esta finalidad la que habilita a laADM para acudir
a esta forma concertada de actuación. También es este mismo interés público, el que es fundamento
de la contratación ADM, el que da la protección al cocontratante particular, porque éste se constituye
como un colaborador de la actividad o de la actuación ADM. Por eso a él se le reconoce el derecho y
se consagra a la vez como un principio en materia de contratación ADM, el que se mantenga el
equilibrio económico financiero del contrato.
La clase pasada vimos una serie de consecuencias que se desprenden de la posición desigual en la
que se encuentran las partes: interpretación por la ADM. Esta en ningún caso excluye la competencia
de los tribunales ordinarios para interpretar los contratos en sede jurisdiccional. La ADM puede poner
término anticipado a los contratos.
Puede poner término anticipado a los contratos y esto es una facultad o potestad extraordinaria de la
ADM. Por ejemplo, en ley 19.886 que es la ley de bases sobre contratos administrativos de
suministros y prestación de servicios se autoriza a la ADM a poner término anticipado al contrato de
suministro y prestación de servicios, cuando el particular no ha dado cumplimiento a sus
obligaciones, cuando ha caído en quiebra o notoria insolvencia. También en el supuesto de que se le
hayan protestado instrumentos mercantiles sin que haya dado justificación del protesto ante la ADM,
entre otras causales.
La ADM constatando algunas de las situaciones anteriores de hecho puede dar término anticipado a
contrato. También la ADM puede imponer multas al contratante particular en el evento que éste
infrinja sus obligaciones y también, dependiendo de la naturaleza del contrato, hay que entender que
119
la finalidad de la contratación ADM es que el contratante particular ayude a la ADM a la satisfacción

de una necesidad publica y dicha satisfacción debe ser de carácter permanente y continua, realiza
una prestación equivalente a la de un servicio público, así cualquier no cumplimiento de dicha
prestación, autoriza a la ADM a imponer sanciones al particular.
La ADM puede modificar las cláusulas del contrato por causa de interés público. Esto es que la ADM
tiene ius variandi (se desarrollará posteriormente como un principio particular).En el caso de que la
modificación de las cláusulas del contrato cause un perjuicio al cocontratante, la ADM debe
compensarle el perjuicio a través del pago de una indemnización, ello porque se encuentra
relacionado las potestades exorbitantes de la ADM con el equilibrio financiero del contrato.
La ADM en virtud de sus potestades exorbitantes, tiene facultades de fiscalización o de control sobre
la ejecución del contrato y ello se ve, principalmente, en los contratos de concesión de obra pública y
de construcción de obra pública. En estos contratos administrativos, la ADM coloca a un inspector
fiscal para que fiscalice el avance de las obras. También se manifiestan estas potestades exorbitantes
de la ADM en que el contratante particular debe prestar ciertas garantías a la ADM. Cuando el
participa en un procedimiento licitatorio, todos los oferentes deben presentar una garantía de
seriedad de la oferta, pero una vez que el contrato es adjudicado y posteriormente celebrado, ahora
quien es ya contratan de de la ADM debe presentar una garantía de fiel cumplimiento del contrato.
Todas estas potestades exorbitantes con las que cuenta la ADM en la contratación ADM son una
manifestación del principio tratado de desigualdad de las partes, lo que se fundamenta en la finalidad
pública que estos contratos conllevan implícitos.
Como está relacionado con las potestades exorbitantes de la ADM, ahora veremos:
Principio de la Mutabilidad del Contrato ADM.
En razón de que la ADM debe propender a alcanzar el bien común y que las potestades con las que
cuenta la ADM se justifican en esta finalidad, la ADM en ningún caso puede renunciar a sus
potestades ni a la gestión del interés público. Se debe tener en cuenta que la ADM cuando contrata
no actúa en base a un principio de libertad, la ADM no tiene libertad para actuar. La ADM siempre
actúa conforme al principio de legalidad, de modo que para contratar, la ADM debe encontrarse
previamente habilitada y aunque el profesor Oelckers señala que la ADM tiene libertad para fijar las
cláusulas del contrato, en verdad no es libertad, sino que es una potestad de carácter discrecional, y
la responsabilidad de la ADM de velar por el interés publico no se encuentra condicionada a las
cláusulas del contrato que ella celebra, de modo que la ADM puede introducir modificaciones en el
objeto del contrato con el objetivo de alcanzar una mejor realización del servicio público o una mejor
adaptación a sus fines.
Esta potestad para variar el contenido del contrato no es un derecho subjetivo público, y éste es un
poder que es otorgado en virtud de la ley y que tiene efecto sobre el contrato. Hay algunas
limitaciones para la ADM en ejercicio de esta potestad:
- La ADM puede alterar el contenido del contrato en el marco de la finalidad de este

contrato pero no puede alterar el fin mismo de la relación contractual.
120
- En el ejercicio de esta potestad de ius variandi, la ADM debe procurar velar por el
equilibrio económico financiero del contrato y en el caso de que la variación e las
cláusulas contractuales hagan variar este equilibrio, la ADM debe equilibrio a través
de la correspondiente indemnización.
- Según profesor Oelckers, deben permanecer inmutables las condiciones del contrato
en que no prevalezca la razón de servicio público. La modificación a la finalidad del
contrato, desvinculándolo de una necesidad pública implica que la ADM actuó con
desviación de poder.
Principio del Equilibrio Económico Financiero del Contrato.
También denominado como principio de equivalencia prestacional. Este principio se constituye como
una reacción a los poderes exorbitantes con los que cuenta la ADM en la contratación ADM.
Constituye una garantía para el contratante particular ante la poca seguridad de que se mantengan
las cláusulas o condiciones pactadas en el acuerdo original. Al momento de celebrar el contrato
existe un equilibrio económico financiero en las prestaciones y éste equilibrio se expresa en las
prestaciones de cada una de las partes, esto es, en los derechos y obligaciones que surgen para cada
uno de los contratantes.
De modo que si la ADM modifica los términos originales del contrato en razón del interés público, el
contratante podrá solicitar a la ADM las indemnizaciones que sean necesarias para restablecer el
equilibrio financiero del contrato .este principio tiene un contenido que es principalmente de carácter
económico o financiero y por la vía de este principio se concilian dos posiciones: las exigencias que
imponen el interés público con la rigidez y la obligatoriedad que son propias de un contrato. Y
además, debemos recordar que de este contrasto ADM para el contratante particular, si bien surgen
obligaciones, también surgen derechos, los cuales si se ven afectados, debe recibir este una plena y
justa indemnización.
Además de tener que restablecerse el equilibrio financiero del contrato ante la mutabilidad de las
cláusulas contractuales por parte de la ADM, en doctrina también se estudian otras situaciones que
afectan el equilibrio económico financiero del contrato y que hacen necesario tomar medidas para
reestablecer este equilibrio. Así, tenemos por ejemplo el hecho del príncipe, es decir, que a raíz de
medidas que toma el propio estado se ve afectado el contratante de la ADM en la ejecución del
contrato, así dichas medidas repercuten sobre el contrato haciéndolo mas oneroso para quien
contrata con la ADM sin que este contratante particular tenga culpa de estas modificaciones o de la
excesiva onerosidad del contrato. Es un decisión que toma la ADM al margen del contrato pero que
incide en el contrato.
Ejemplos de hechos del príncipe: las barcazas del Támesis. Contrato celebrado entre la corona con la
empresa privada que tenia como objetivo desecho de basura. La empresa privada tomo sus
decisiones y evaluaciones considerando poder utilizar el Támesis. Pero en dicha época podemos
además ver que se convirtió en una de las ciudades más contaminadas del mundo. Así, el Támesis se
convirtió en uno de los ríos más sucios del mundo. La empresa privada utilizaba barcazas abiertas,
pero el estado señaló que se debían utilizar barcazas cerradas ahora. La empresa tuvo que cerrar sus
barcazas, la pregunta es si tiene derecho a una indemnización por dicho costo par la empresa. La
respuesta es que si debe indemnizar ya que implica un daño para e particular, procede l
compensación económica. La autoridad adopta esta determinación no en el marco del contrato, no en
121
virtud de los derechos y facultades que le otorga el contrato, sino que en virtud de facultades de
orden y policía generales.
Conforme a lo anterior se ha discutido bastante acerca de la naturaleza de la responsabilidad que

emana del hecho del príncipe. Y finalmente se llegó a la conclusión de que finalmente se determinó
que dicha responsabilidad es extra contractual. Las medidas que adopta la ADM no las adopta como
parte del contrato sino que en virtud de olas facultades que le otorga el ordenamiento jurídico. En
Chile hay una gran discusión sobre los sistemas de responsabilidad. Hay una gran parte de la
doctrina y jurisprudencia que señala que el Estado nunca deberá responder cuando haya una
actividad lícita, ello busca la idea de que la responsabilidad está vinculada a un jurídico de reproche
vinculado al actuar de las personas, y para que haya una actuación ilegal debe actuar con dolo, culpa
o falta de servicio. Así, aquí la ADM no actúa en ninguna de dichas modalidades.
Estas medidas que puede tomar el Estado pueden tener una causa política, un origen ADM o un
origen normativo:
- Las medidas que tienen su origen en causas políticas son aquellas en la que el estado
por razones de urgencia o de emergencia pueden determinar modificaciones en las
relaciones contractuales en ejecución. La urgencia tiene que ser imprevisible,
inmediata, concreta, imprevista y objetiva.
- Causas normativas. Implican una modificación sobreviniente al ordenamiento

jurídico. Por ejemplo, la ADM conseciona una carretera y luego se dicta una ley que
impone como obligatorias unas nuevas señaleticas. Ahora, que el contratante
particular para dar cumplimiento a la nueva disposición legal va a tener que incurrir
en mayores gastos que no tenia previstos al momento de la celebración de contrato
que harán mas onerosa la ejecución del contrato. Si bien a través de este tipo de
medidas no se pretende modificar el contrato ADM, se incide directamente en su
economía, situación que hace que se deba restablecer el equilibrio económico
financiero del contrato.
Casos de la teoría de la imprevisión: en este casos por hechos que son sobrevinientes e
imprevisibles, y tienen que ser imprevisibles al momento de la celebración del contrato, causan una
mayor onerosidad del contrato. También éstos hechos imprevisibles hacen necesario reestablecer la
ecuación económico financiera del contrato. Al igual que en materia civil, no se tiene una solución
normativa. El particular lo que debe hacer y también la ADM, es tratar de llegar a un acuerdo a fin de
compartir los riesgos. Es por ello que en materia de concesiones, el DS del Ministerio de Obras
Públicas numero 90 regula una comisión conciliadora. Cuáles son los requisitos para que se entren a
revisar los hechos por parte de esta comisión: se debe tratar de un hecho imprevisible y el
cumplimiento de la obligación debe importar para el contratante un desembolso exagerado en
relación a los términos originales del contrato.
Podemos ver que en los contratos ADM’s hay mucha imprevisión, y vemos que tienen por tanto
existir estas formas de compensación para hechos que acontecen posterior a la celebración del
contrato y que no pudieron se previstos.
122
Principio de Legalidad.
En términos generales, la ADM se encuentra vinculada al todo el ordenamiento jurídico, así que mas
que hablar de principio de legalidad, hablamos de principio de juridicidad. En nuestro derecho rige a
la ADM el principio de legalidad como una habilitación previa para actuar. De modo que la ADM no
tiene libertad en materia de contratación, sino que el decidir si contrata o no, con quién y determinar
las cláusulas contractuales, son el ejercicio de una potestad discrecional de la ADM. La ley 19.886
establece un nivel de prelación en las normas aplicables en materia de contratación: primero, son
aplicables las normas de la ley 19.886, luego son aplicables las normas del derecho público en
subsidio, y en subsidio de ellas, son aplicables las normas del derecho privado.
Vinculado al principio de legalidad, conforme al Art. 7 CPR para que la actuación de los órganos del
estado se valido deben actuar investidos en su cargo y en la forma que prescriba la ley. Así, como
sub principio del principio de legalidad está el principio del formalismo: en virtud de éste principio,
se requiere en materia de contratación ADM, un procedimiento ADM de contratación y también la
ADM debe sujetarse a las formas que la ley señala para expresar su voluntad. En cuanto a los
procedimientos ADM, la regla general es que éstos sean de carácter concursal, puede ser tanto una
licitación pública como una licitación privada. En casos excepcionales, se habilita a la ADM para
contratar a través de trato directo. Y en la ley 19.886 se autoriza a la ADM a contratar por convenios
marco. Más adelante veremos cada una de éstas formas de contratación.
Formas de expresión de voluntad de la ADM: mediante un acto ADM que pone término al
procedimiento ADM y que es una resolución adjudicatoria. También es en virtud de éste principio de
formalismo se impone una estricta sujeción a las bases ADM’s y la obligatoriedad de las bases es
tanto para la ADM como para los participantes en los procedimientos ADM’s de contratación.
Principio de Colaboración.
La ADM no desconoce de que el particular al contratar con la ADM persigue la satisfacción de un

interés propio. Pero si bien persigue un interés propio, ello no obsta a que el particular se constituya
como un colaborador voluntario que tiene por objeto el llevar adelante el contrato. El contratante
participa del contrato y de su finalidad, la cual es la satisfacción de un interés público.
Principio de que los contratos ADM deben ejecutarse de buena fe.
Es común al derecho civil. Esto implica que ellos no sólo obligan a lo que en sus cláusulas se expresa,
sino que obligan también a todas aquellas cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, de
modo que del contrato emana la obligación para ambas partes de:
- Lograr la realización de la finalidad del contrato.
- Satisfacer el interés general.
- Aportar cada uno de ellos sus máximos esfuerzo y diligencia en la ejecución del
contrato.
123
Hay otros principios que también rigen la actuación ADm. Los ya señalados son como principios
generales que rigen en materia de contratación. Pero nos detendremos en otro principio que buscó la
ley 19.886 consagrar con la regulación de la contratación ADM. Es el principio de:
Principio de Igualdad de los Oferentes.
En materia de contratación ADM se debe entender que hay dos fases: una propiamente ADM que es la
fase que corre de el establecimiento de las fases hasta la adjudicación y otra propiamente civil por no
regulada por ley. El principio de desigualdad de las partes se refiere a la fase en que ya se ha
celebrado el contrato, entre la ADM y entre el contratante seleccionado y adjudicado el contrato. El
principio de igualdad de los oferentes es un principio que rige en la fase propiamente ADM.
En virtud de este principio cualquier persona es potencialmente un contratante para ADM. Este
principio exige que desde el comienzo del procedimiento de contratación hasta la formalización del
contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas
facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Eso sí, el oferente debe cumplir con algunos
de los requisitos que señala la ley, que son requisitos, de idoneidad profesional, idoneidad técnica e
idoneidad de carácter financiero, a objeto de garantizar el normal funcionamiento de los servicios
públicos.
La ley 19.886 no establece todas las tipologías de contrataciones que puede adoptar la ADM, solo
regula los contratos de suministros y de prestación de servicios. Todos lo que son de construcción de
obras publicas menores o mayores, se encuentre regulada en la ley orgánica del MOP y en los
reglamentos pertinentes. Esta ley, además de establecer este contratos de suministro y prestación de
servicios, crea algunos organismos como el sistema informático de compras, el tribunal de la
contratación publica (tribunal especial que tiene una competencia limitada, va a conocer solamente
de los problemas que se susciten entre la aprobación de las bases y la resolución de adjudicación del
contrato, quedando así cualquier problema de la ejecución del contrato a la competencia de los
jueces civiles), etc.
Octubre 25- 2011
A través de la actuación coordinada de la ADM con el particular se debe satisfacer un interés general,
dicho interés general es el que hace particular el contrato.
Los principios que vimos anteriormente son los principios clásicos de la contratación administrativa,
sin embargo hay nuevas tendencias en nuestro país. Son los principios clásicos porque en la
contratación ADM que acabamos de ver hemos visto que la ADM aparece con una serie de poderes o
facultades exorbitantes que exceden al ámbito del derecho privado. Sin embargo, por diversas
razones lentamente se le ha ido quitando o privando a la ADM de éstas facultades llamadas de
autotutela, especialmente las facultades de interpretar el contrato o de aplicar sanciones de forma
unilateral. La razón es que siempre debemos tener presente que el régimen jurídico determina y
condiciona muchas decisiones, particularmente las de carácter económico, y así en mas de una
ocasión se cede a uno que de excesivas facultades a la ADM y se busca uno que beneficie más a los
particulares, ello pasó en el contrato de concesión de obra pública (los recursos son mayores, ya que
el concesionario debe construir la obra a su costo y luego la debe explotar).
124
En materia de contratación de obra pública se creo una comisión de conciliación, que en conflictos
que pudiesen surgir de obras públicas, éste tenía que ser sometido a una comisión de conciliación y
en caos de que no se llegara a conciliación, esta comisión generará una comisión arbitral.
Recientemente, a través de la ley 20.410 se cambio un poco la estructura de esto y se estableció
directamente la comisión arbitral, pero antes de ella se debe establecer un panel de expertos que
emitirán un informe y respecto al cual las partes pueden estar de acuerdo o no. Lo importante es que
se sacan de la ADM facultades como interpretación del contrato y aplicación de sanciones y se
entregan a un órgano independiente. En cada contrato de concesión de obras publicas hay hoy una
comisión arbitral. Luego, derechamente se creó un tribunal, creado por ley 19.886 que es una ley
muy importante conocida como la Ley de Compras Públicas. Crea un tribunal de la contratación
pública que le corresponde velar porque se respeten las normas de procedimiento de adjudicación
previstas en el ordenamiento jurídico. Es un tribunal permanente y especial al que le corresponde
emitir una serie de pronunciamientos desde la adjudicación de las bases hasta la adjudicación del
contrato. Este tribunal sólo actúa durante la etapa de adjudicación del contrato. Una vez que el
contrato se adjudica y está suscrito, viene la etapa de ejecución del contrato y es otro tema, allí no
entra a ver dicho tribunal.
En Chile la contratación ADM lentamente se ha ido pasando a mecanismo d autotutela de la ADM que
eran muy fuertes a mecanismo de hetero tutela, mediante la creación de, en su momento, comisión
de conciliación, hoy comisión arbitral y mediante la creación de tribunales de la contratación pública.
Lo anterior no obsta a las facultades que por largo tiempo ha ejercido la Contraloría. Ésta ha dictado
varios dictámenes vinculados a la contratación pública, pero el problema es que ésta no pueda emitir
dictámenes cuando el asunto está sometido a tribunales. Así, cuando el asunto está sometido al
tribunal de la contratación pública no puede manifestarse la Contraloría, pero si no ha llegado a
dicho tribunal, todavía puede conocer y emitir dictámenes. Aún así, la Contraloría ha ejercido un
control fuerte en el trámite de toma de razón, ya que la resolución que aprueba el contrato ADM debe
ir al trámite de toma de razón y allí la Contraloría debe revisar todo el procedimiento previo. De
hecho, muchas veces la Contraloría ha echado abajo muchos contratos (Caso de las plantas de
revisión técnica).
Los contratos se celebran ad referendum: celebración de un contrato sujeto a ser aprobado. Los
contratos ADM se celebran bajo esta modalidad ya que están condicionados a pasar por el trámite de
toma de razón. Así, si no pasa el trámite de toma de razón no produce efecto alguno, no está
perfeccionado.
Cuando se adjudica un contrato, éste debe ser aprobado mediante resolución y va el contrato más
resolución a la Contraloría. Una de las cosas que mas afectan a la ADM del Estado es que existe
colusión entre los oferentes. La Contraloría todavía sostiene que desde que se creo el tribunal de la
contratación ADM, ella debe abstenerse de conocer de dichos asuntos porque ya son de naturaleza
litigiosa.
Situación en Chile respecto de los contratos.
En Chile no existe una ley general de contratos ADM’s. A diferencia de lo que existe en otros países
que hay dicha ley donde se establecen los principios que rigen dicha adjudicación, los
procedimientos de ejecución, las facultades de la ADM, etc. El hecho de que no tengamos una ley
que regule esta materia, no obsta a que la Contraloría, especialmente, haya señalado ciertos
principios que son esenciales en materia de contratación y que siempre se aplican.
125
Uno de los grande principios aplicados por la Contraloría que produce los grandes dolores de la
cabeza a los particulares es una derivación de un principio ya mencionado a propósito del principio
de legalidad. Se denomina el Principio de Sujeción Estricta a las Bases de Licitación. Siempre los
contratos ADM’s, previo al proceso, hay unas bases de licitación que se deben elaborar y publicar.
Dichas bases fijan lo que se denomina habitualmente el “marco regulatorio” del contrato. Éste está en
la ley y muchas veces es un reglamento, pero el detalle de los mismos está en las bases de licitación,
es como la norma individualizada del contrato. Es importante porque todo el proceso de licitación
debe sujetarse a las bases, la evaluación de las propuestas deben sujetarse a las bases, el contrato
que se suscriba debe estar sujeto a las bases de licitación y la ejecución del contrato también debe
estar sujeto a las bases de licitación.
Cuando la Contraloría ve que no se han respetado los pasos señalados en las bases en el contrato,
representa. Durante la ejecución pueden haber variaciones del contrato, pero siempre deben estar
sujetos a lo señalado en las bases de licitación. Cuando uno analiza la contratación ADM debe
siempre fijarse muy detalladamente en las cláusulas de licitación.
Muchas veces cuando se publican las bases existen dudas acerca del alcance de las bases, por lo
tanto siempre se abre un periodo de consultas y respuestas. En este periodo de consultas y
respuestas lo que hace la ADM es decir que en dicha cláusula el alcance que se debe tener es éste
determinado. Es muy importante esto porque las aclaraciones se entienden incorporadas a las
bases de licitación. Muchas veces lo que uno descubre es que las consultas y respuestas, más que
interpretar las bases de licitación, es introducir modificaciones larvadas al contrato de licitación. Lo
anterior no se puede hacer pero muchas veces se hace, porque, el problema es que si voy a modificar
las bases de licitación debo publicar una resolución que señale la modificación. Lo anterior pasó en el
caso CODAMA, ya que hubo muchas consultas y por esta vía se introdujeron por lo menos 4
modificaciones. El problema fue que no había tiempo y se debía adjudicar rápidamente.
Concepto bases de licitación: un acto de naturaleza ADM en cuya virtud la ADM establece, por regla
general, las condiciones ADM y técnicas que se deben cumplir para la licitación, adjudicación,
suscripción y ejecución de un contrato ADM.
(www.mercadopublico.cl)
Ua vez que se aprueba el contrato de licitación, da lugar a una orden de compra.
Cada base de licitación es distinta. Vemos cierto servicios públicos que tienen bases generales pero
luego algunas particulares para otros. Las bases de regulación contienen el marco regulatorio del
contrato.
El principio de la sujeción estricta a las bases de licitación se aplica a todos los servicios públicos.
Solamente los contratos que se adjudican por propuesta pública o privada tienen bases de licitación,
no por trato directo. Hay cosas que no se develan: cuando ayer pararon los buses del Transantiago en
la zona norte, podemos ver que el gran problema es que los troncales son cinco lineas principales
que son abastecidos por los alimentadores. Todos ellos terminaron sus contratos el día 22 de
octubre y lo que hizo el ministerio fue prorrogarles el contrato hasta diciembre. Los trabajadores
alegaban que las condiciones laborales no se iban a mantener por la prorroga del contrato. El
problema es que dicho contrato fue por trato directo y que el ADM financiero del Transantiago tenia
126
obligación solo hasta el 22 de octubre con estas personas. El Ministerio de Transporte esta muy
desbordado porque de acuerdo a sus bases de licitación el solo puede contratar con concesionarios.
El problema es que los contratos ADM se celebran ad referendum entonces falta la toma de razón por
la Contraloría. Así, los contratos celebrados por el Ministerio con los abastecedor que prorroga sus
contratos empieza a regir desde que se toma razón. Así, actualmente el Transantiago está
funcionando de hecho ahora. No puede ser que se estén venciendo los contratos el día 22 de octubre
y dos días antes esté tratando de solucionar el problema. Por lo menos el AFT (ADM Financiero del
Transantiago) aceptó que el Ministerio le diga que siga funcionando con los abastecedores mediante
un contrato todavía no valido, y en una prórroga. Vemos una cuasi figura de agencia oficiosa del AFT.
El principio que mencionaremos ahora está expresamente en la Ley de bases. Art. 9 de Ley de Bases
Generales de la ADM del estado:
La regla general en materia de contratación pública es la Propuesta Pública (o sinónimo,

licitación pública. Así, la excepción es la contratación privada o la propuesta privada. Más
excepcional es el trato directo. En la propuesta pública es a cualquier oferente que quiera participar.
En la propuesta privada se restringe y deben ser por lo menso tres. En el trato directo uno se
comunica directamente con quién va a contratar.
Tercer principio: bajo el supuesto de que la regla general es la pública, aunque igual se puede aplicar
a la privada: Principio de la Libre Concurrencia de los Oferentes. Esta idea de la libre concurrencia
se traduce en que no se puedan establecer condiciones que impidan, de forma arbitraria, que
determinados oferentes puedan participar en un proceso licitatorio. Muchas veces se establecía que
para postular se debía tener cierta capacidad económica y acreditarla. Así, si una persona postulaba y
no tenía capacidad económica, quedaba fuera de la licitación. Pero esto restringía muchas veces la
postulación de varios oferentes. Así, el criterio que se ha ido asentando es que la capacidad
económica no debe ser un requisito de entrada, sino que tiene que ser un elemento que se ha de
considerar cuando se evalúe le propuesta. Lo anterior me permite que empresas que no tengan tanta
capacidad económica puedan entrar pero la propuesta técnica es atractiva y tenga una buena
evaluación y le permita compensar la falta de capacidad económica.
Principio de Igualdad de los Oferentes. También se vincula con la idea de que no pueden existir
discriminaciones arbitrarias que afecten a uno u a otro oferente. Casos en que se ha atentado contra
este principio: se establecen en las bases que los oferentes o postulantes nacionales tendrán mayor
evaluación que los oferentes extranjeros.
Es muy importante que se tengan presentes los principios anteriormente vistos porque en Chile se
aplican a cualquier contrato. Ya sea un contrato ADM o un contrato privado, porque la ADM también
realiza contratos de naturaleza privada. La ADM también realiza compra, venta y arriendo de bienes.
Hay un DL muy importante 1939 del año 1977 sobre adquisición, administración y disposición de
bienes del estado que regula la compraventa de bienes fiscales. Sucede que esos contratos en
principio se rigen por el derecho común, por ejemplo, cuando se decide vender un predio fiscal a una
inmobiliaria se hace mediante un contrato privado, pero si la ADM va a vender un bien que se rige
por el derecho privado (o común), la regla general es que debe hacerlo mediante una licitación
pública y lo primero entonces que deben redactar son las bases de licitación.
127
Octubre 27- 2011
En Chile no existe una ley general de contratos ADM’s. Aún así existen algunos principios comunes
que ya hemos mencionado.
Una manifestación del Principio de Legalidad es la Sujeción exista de las bases de licitación. Luego,
que la regla general en el procedimiento de adjudicación es la propuesta pública. Tercer lugar: en la
propuesta se debe asegurar la libre concurrencia de los oferentes. Ultimo lugar: dentro de la idea
anterior, principio de igualdad de los oferentes. Estos principios son muy aplicados por la Contraloría
en sus dictámenes.
Art. 62 numero 7 de la Ley de Bases: si una autoridad o funcionario elude la propuesta publica y hace
trato directo, no sólo afecta la validez del contrato sino que implica un grave atentado contra el
principio de probidad. Es tan grave lo anterior, que en la medida del estatuto ADM se establece la
destitución del funcionario de su cargo.
Sin perjuicio de la importancia del Art. 9 de los principios, se debe tener presente que esto no obsta a
la aplicación general sobre la materia, referido particularmente a la ley de procedimiento ADM. Esta
ley, especialmente sus principios, sus 12 principios. Si se plantean algunas discusiones acerca del
principio de no formalización, pero se debe tener presente porque es muy relevante la aplicación
supletoria de la ley de procedimiento ADM. También ley 19.886 que se conoce como la ley de
compras públicas. Dicha ley se refiere específicamente a un determinado tipo de contrato, el de
suministro (bienes muebles) y prestación de servicios (servicios profesionales), sin embargo por
disposición expresa de la misma ley, muchas disposiciones se aplican supletoriamente,
específicamente aquellas que se refieren al control ejercido por el tribunal de la contratación publica.
Este tribunal fue creado por dicha ley, creo un contencioso ADM especial, y se pensó que estaría
regulado para efectos de estos contratos particulares, pero la propia ley señala que también controla
otros contratos. Tiene bastante aplicación. Por ejemplo, los contratos de obra están sometidos al
control del tribunal de la contratación publica.
El único defecto es que este tribunal solo se preocupa del procedimiento de adjudicación del
contrato: que las bases respeten los procedimientos de adjudicación, que se sigan las etapas de la
publicación de las bases, etc. Pero este tribunal no entra a conocer lo que dice relación con la
ejecución del contrato, allí tenemos un vacío importante, porque la ejecución del contrato, que ya es
una historia distinta, es donde se ve toda la dinámica de la mutabilidad del contrato, de las
facultades de la ADM para dirigir el contrato, de las facultades para sancionar de la ADM; ello ya no
está sujeto a este tribunal. Este tribunal tiene una función muy acotada respecto al análisis de
respetar el principio de legalidad al momento de la adjudicación del contrato.
No tenemos una ley general del contratos, a diferencia de lo que pasa en derecho comparado: en
España hay una ley de contratación ADM. Hubo un proyecto anteriormente en Chile de transformar la
ley de contratación de obras publicas en una ley general de contratación, pero finalmente no se hizo.
Durante la etapa de ejecución, aún sin el tribunal de la contratación pública, hay mucha intervención
de la Contraloría.
En Chile tenemos una gran cantidad de contratos ADM. La ADM celebra contratos de carácter privado
que se rigen por el derecho privado. Muchos autores concuerdan en que dichos contratos no son
128
contratos ADM’s. El gran latifundista de nuestro país es el Estado. Las tierras que no tienen dueño se
presume son del Fisco (Art. 590 CC). La diferencia entre contratos privados o públicos se diferencian
en el procedimiento pero se le aplican también los principios de la contratación ADM. Los contratos
de carácter público son contratos que se rigen por el derecho público que celebra un órgano de la
ADM y que lo hace con el interés de satisfacer un interés público y que lo hace dentro de su giro,
regido por los principios de la contratación ADM.
*Jorge López Santamaría. Referencia obligada en materia de contratación ADM. Mirar la primera cita o
nota a pie de página de la primera página de su libro. Lo primero que dice Santa María está vinculado
con lo visto ahora.
De esta gran variedad de contratos públicos, nos fijaremos en tres contratos que destacar:
- Contrato de Construcción de Obra Pública. Antes llamado contrato de obra pública,

para distinguirlo de un contrato que irrumpió muy fuertemente en la década de los
’90 que es el contrato de conseción de obra pública que tiene una variante que los
distingue sustancialmente del contrato de construcción de obra pública.
- Contrato de suministro y prestación de servicios. Regulado por ley 19.886, la

denominada ley de obras públicas.
Contrato de Construcción de Obra Pública.
Está regulado en la ley orgánica del Ministerio de Obras Públicas. Esta ley orgánica no es sólo
orgánica del ministerio estableciendo las principales funciones del ministerio, sino que también se le
conoce como la “ley de caminos” porque regula muchos aspectos de ello. Es complicado porque la ley
orgánica del MOP esta en un DL numero 850 del 12 febrero 1998, que a su vez fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado de dos cuerpos legales: ley 15.840 y el DL numero 206 de
1960 que era la ley de caminos. Art. 84 y siguientes regulan esta materia. Luego, hay un Reglamento
para Contratos de Obras Públicas. El actual reglamento objeto de modificación hace 7 años es el DS
del MOP numero 75 del año 2004. La verdad es que este DS 74 del año 2004 es de gran extensión,
regula todo con mucho detalle y el contenido real de este contrato está en este DS, se entiende que
éste DS es un decreto de ejecución del DL 850, pero aquí hay una regulación integra, completa y
detallada de este contrato.
Cuando estudiamos este contrato, lo primero que nos debemos preguntar es qué es el contrato de
obra pública.
Concepto: “Es un acto por el cual el ministerio encarga a un tercero la ejecución, la reparación o
conservación de una obra pública la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los
antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales”.
Profesor agrega elementos adicionales no mencionados en el concepto:
- En este contrato siempre es parte el Ministerio de Obras Públicas, que va a tener a

su cargo todo lo que dice relación con la adjudicación del contrato y con la ejecución
del contrato.
129
- El contrato se celebra con un tercero, denominado el contratista, es un particular.

Pero no cualquier, este debe cumplir cierta calidad, que corresponde a su capacidad
técnica y económica. Pueden ser contratistas de obras menores y mayores.
- Se habla de “obra pública”: se está hablando de una obra inmueble, este es un

elemento central. Es una obra inmueble, el contrato de obra publica está vinculado a
la ejecución, reparación de obras inmuebles. La calidad de éstos bienes es
inmuebles. Las obras públicas son bienes nacionales de uso público pero son los
artificiales. No es obra pública un río o la cosa, ya que son obras naturales, pero si
son obras públicas artificiales las carreteras, caminos o calles, túneles o puentes. Son
producto del artificio del hombre. Pero también hay bienes denominados bienes
fiscales que se construyen. El Ministerio de Obras Públicas solo tiene a su cargo
bienes de carácter fiscal.
- Otro elemento muy importante: el tercero tiene derecho al pago de una

remuneración por la obra realizada. Ésta tiene un elemento muy importante,
porque las bases de licitación fijan montos estimativos de lo que va a ser el costo de
la obra, pero los oferentes fijaran otro. En algunos casos los montos pueden ser
menores o mayores. Una vez que se hace la adjudicación y se establece un monto
eso no significa que la remuneración se vaya a pagar de una vez al contado, porque
la remuneración se paga en parcialidades. Se debe destacar esto del pago en
parcialidades porque está vinculado al desarrollo de la obra, porque en la medida en
que hayan avances de la obra, se va pagando. Además, también se tiene un
cronograma de avances de la obra, en tal fecha ya deben estar construidas las bases
del edificio, por ejemplo y así se fijan los avances de pago. Esto es importante,
porque en la medida en que yo voy avanzando en la obra acorde con el cronograma,
se emiten los estados de pago, entonces si se comienza la obra y luego va a el
inspector fiscal a revisar el estado de la obra, y el inspector fiscal ve que no se está
acorde con el avance del cronograma, no le pagará lo acordado y puede aplicar
sanciones. El estado de pago es muy importante porque se establece el monto que se
paga, las obras realizadas y las sanciones. Así se va avanzando con el estado de
pago.
o A veces, cuando al proveedor del contratista no le han pagado, puede solicitar

como medida precautoria que se consignen de los estados de pago dicho
dinero y que el MOP consigne esos dineros en la secretaría del tribunal hasta
que se determine la deuda.
Requisitos para celebrar el contrato:
- Se debe disponer de la autorización de fondos necesarios para su ejecución.
- Haberse aprobado las bases ADM’s, bases de prevención de riesgos y medioambientales,

especificaciones técnicas, planos y presupuesto.
- El contratante debe estar en el Registro Nacional de Contratistas. Será obra mayor aquella cuyo
monto excede de las 3000 UTM. El registro está en Stgo.
130
- Por regla general, se requiere una licitación pública. Se requiere que se dicte una resolución
fundada. Se debe señalar porqué omitir la licitación pública. Hipótesis en que no hay licitación
pública, Art. 86 (las tres primeras son las más comunes):
o Se hace la licitación pública y no se presenta nadie o los que se presentan no cumplen

con los requisitos. La licitación se declara desierta. Entonces, puedo hacer licitación
privada o trato directo, ello se señala en la resolución que declara desierta la licitación.
o Hay contratos de obra pública que se han terminado de forma anticipada, cualquiera sea
la razón, por causa imputables al contratista o simplemente por razones de interés
general. Así, queda una parte de la obra que no se ha terminado, en dicha parte de la
obra se puede llevar la adjudicación del contrato omitiendo la propuesta pública.
o En casos de emergencia calificada por DS. Por ejemplo, si hay un tsunami o terremoto
hay que hacer obras de repavimentación, limpiar aceras, etc. Si llamo a licitación pública
buscando una empresa es mucho tiempo, puedo hacerlo directamente por trato directo.
o Cuando se trata de obras de conservación, reparación o mejoramiento habituales del

Servicio que corresponda.
o Cuando se trate de encargar obras al Cuerpo Militar del Trabajo.
o Cuando se trate de obras que se ejecuten con participación de la comunidad, cuyas

condiciones serán fijadas por el Presidente en el reglamento respectivo.
o Cuando se trate de obras a ejecutarse en Isla de Pascua.
Clasificación considerando la modalidad de ejecución:
Una obra se puede contratar a:
- Propuesta a suma alzada (monto único y total por toda la obra), cuando se hace es que esa
suma se parcializa de acuerdo a los avances. Se produce cuando uno contrata a una persona
con lo que se llama obra vendida, quiero que alguien me construya una habitación, por ejemplo,
y me dice que construirla cuesta un monto X.
- Precio unitario. Se hace un cálculo por cada una de las obras que se esta realizando, por
ejemplo, tantos metros cuadrados de pavimento, o de construcción. Los precios unitarios es
muy detallado. Se ocupan especialmente cuando hay modificaciones de obra, si le pido me haga
un puente por 100 metros y lo necesito de 110, se calcula específicamente por la diferencia. Es
cuando yo quiero construir la pieza pero le pregunto cuanto cuesta cada cosa.
- Por ADM delegada. Con quien yo celebro el contrato, él hace la obra y yo le pago sus honorarios
y aparte todo lo que gasto en la obra. El señor tiene que llegar con todas las facturas de sus
gastos, yo le reembolso esto y aparte le pago lo que hizo. Por ejemplo, es cuando yo traigo a un
maestro y me dice que me cobra determinado monto pero yo pongo los materiales.
131
Noviembre 3-2011
Etapas vinculadas al contrato de obra pública.
Tal como señalamos anteriormente siempre podemos distinguir una etapa relacionada con el
procedimiento de adjudicación del contrato (relacionada con la publicación de las bases, con la
adjudicación del contrato) y etapas vinculadas a la suscripción del contrato, para luego ver las
relacionadas con la ejecución del contrato.
La dinámica del contrato ADM se ve principalmente en la etapa de ejecución del contrato, allí la ADM
ejerce sus prerrogativas exorbitantes que, no se ven en el ámbito de la contratación privada. A pesar
de que se hace esta distinción, tradicionalmente se dice que las etapas del contrato son:
- Licitación. Corresponden al procedimiento primario que busca la selección del contratista.
- Adjudicación. Corresponden al procedimiento primario que busca la atribución de la obra a un

determinado contratista.
- Ejecución.
- Término. Fase general de la etapa de ejecución.
Licitación:
Para que haya tal, deben existir ciertos antecedentes previos. Tiene que estar aprobado el
presupuesto de la obra, no es posible hacer una obra si no está aprobado por la ley de presupuesto.
Deben estar aprobadas las bases técnicas, administrativas y de prevención de riesgo. Solo pueden
participar aquellas personas que están en el registro de contratistas, sea de obras menores o
mayores.
La regla general es que sea hace mediante licitación pública. Excepcionalmente por licitación privada
o trato directo. Esto se aplica a cualquier tipo de contrato administrativo.
Se deben presentar una serie de documentos que se le solicitan al contratista. Esto es muy
importante para determinar la capacidad económica de la empresa. Recordar que los pagos se
realizan de forma parcial, y muchas veces quién debe dar el pago inicial es la propia empresa. La
empresa debe presentar: el certificado de inscripción vigente, declaración de aceptación de las
condiciones, listado de equipos y maquinarias y acreditar la capacidad económica.
La ADM le entrega una carátula al postulante para que pueda participar de la licitación.
Presentación de propuesta: propuesta técnica (declaración de haber estudiado las bases, visitado el
terreno, programa mensual, eventualmente boleta de garantía de seriedad, etc) y una propuesta
económica. Tiene por objeto que si el adjudicatario no suscribe el contrato definitivo, se hace efectiva
dicha garantía.
132
Apertura.
Se levanta un acta señalando quiénes han postulado y que cada uno acompañó los antecedentes
pertinentes (propuesta económica, técnica y documento anexos). El primer sobre que se abre de cada
empresa son los documentos anexos, porque puede que alguno de los postulantes no haya
acompañado los documentos que se exige, y se abre primero dicho sobre porque si no se
acompañan dichos documentos, se deja inmediatamente fuera a dicho postulante y se deja
constancia en el acta de apertura. Esta es muy importante porque las empresas pueden hacer
alcances en dicha acta, algunas veces por quedar fuera de la licitación, hacen reclamos. Luego de
abrir el sobre de documentos anexos, se abre el de la propuesta técnica y económica.
Adjudicación.
Siempre se forma una comisión, que tiene que evaluar las propuestas que se han presentado. Aún
cuando se presente una sola propuesta, igual debe ser evaluada por la comisión, porque se debe
analizar de igual manera si la persona al momento de postular cumple con las exigencias técnicas y
económicas para poder hacerlo, porque siempre existe la posibilidad de que cuando se presenten
varios o un oferente se pueda declarar desierta la licitación. Lo que se hace es que se ponen ítems y
se le asignan puntajes y éstos indican a quién se le va a adjudicar el contrato, pero muchas veces
cuando se colocan éstos cuadros con puntajes, se coloca que solamente se podrá adjudicar la
propuesta a dicho postulante que cumpla con un mínimo de puntaje. Generalmente el mínimo de
puntos son 70. Es muy importante la declaración de que sea desierta, porque ésta conlleva o significa
que la autoridad ADM está facultada para seguir con una propuesta pública o continuar con una
propuesta privada o trato directo.
La comisión está compuesta por tres profesionales y lo que hace es proponer mediante una
evaluación con un determinado puntaje, no decide. Realiza un informe. Éste no es vinculante, pero
generalmente el jefe de servicio comúnmente acepta lo señalado en el informe (Prof. señala que casi
nunca ha visto que se decida de forma distinta). Aún si no se realiza lo indicado en el informe, se
debe fundamentar (obligación legal) apropiadamente por el jefe de servicio las razones por las cuales
decide obrar de forma distinta. El informe es público por principio de transparencia y publicidad.
Existen distintas formas de adjudicar un contrato. La forma quizás menos sofisticada es lo que se
conoce como la subasta: la regla de ésta es que se caracteriza porque se adjudica aquella propuesta
que contenga la oferta de menor valor económico. Simplemente se da por el precio. Así, si yo tengo
varias propuestas, se le adjudicará a la que ofrece menos. La forma de la subasta no es la que
adopta el contrato de obra pública. En éste se consideran tanto los aspectos técnicos como los de
carácter económico, no de subasta. El aspecto económico es un ítem más que debe ser evaluado al
momento de determinar a quien se le va a adjudicar, así bien puede ocurrir que aun cuando una
persona presente una propuesta económica que es la mas alta aun así se le adjudique, porque quizás
desde el punto de vista técnico es la mas conveniente.
La modalidad de subasta se puede utilizar cuando uno se encuentra con lo que se denomina
productos homogéneos, en que es difícil establecer una diferencia sustantiva entre lo que ofrece un
proponente y otro.
133
Luego se debe dictar una resolución que es un acto ADM, que se le notifica al proponente que ha
ganado, pero también a los que no han ganado. Esta resolución cumple con los requisitos de un acto
ADM. En la parte de los resuelvos se señala a quién se le adjudica la construcción de una determinada
obra pública. Como es un acto ADM está sometido al control de la Contraloría por el trámite de toma
de razón, que es un control de naturaleza preventivo.
Éstos contratos se celebran ad referendum (ya visto), bajo condición de que sea aprobados por la
Contraloría, así si finalmente no se aprueba el contrato, no tiene eficacia alguna. Esto planteaba un
gran problema, ya que no hay problema cuando la Contraloría toma razón pero si nos fijamos en que
lo más probable, según este procedimiento, es que se deje a algunos heridos que son los oferentes
que perdieron y de forma legítima ellos tienen todo el derecho de impugnar dicho acto. Así, cuando
se les notifica, lo pueden impugnar. Hoy día, la impugnación del procedimiento de adjudicación, es
hasta 10 días. Ésta es de conocimiento de un tribunal especial, el Tribunal de la Contratación Pública.
Pero éste tribunal solamente se preocupa del procedimiento de adjudicación. El acto se notifica una
vez que se ha tomado razón de la adjudicación. Problema: cuando la Contraloría no toma razón el
problema es que los perjudicados señalan que les ocasiona un daño al no tomar razón del contrato.
Se adjudica el contrato. Acá se debe hacer una precisión: la resolución de adjudicación no va a

trámite de toma de razón. Lo que va al trámite de toma de razón es que después de que se suscribe
el contrato, se firma el mismo. Luego viene la resolución que aprueba el contrato ya firmado, dicha
resolución es la que va al trámite de toma de razón. Lo anterior ocurre en todos los contratos ADM,
en donde hay una resolución de adjudicación, luego se suscribe el contrato y luego se dicta una
resolución que aprueba el contrato y dicha resolución va al trámite de toma de razón. De lo que
deberá tomar razón la Contraloría es de la resolución que contiene el contrato suscrito.
Sin embargo, lo anterior no ocurre con el contrato de obra pública, porque acá se adjudica el contrato
y no hay contrato sino que se va derechamente al trámite de toma de razón, porque las condiciones
del contrato se encuentran en las bases de licitación y en la propuesta realizada por el adjudicatario.
Así, ¿como sé que la empresa aceptó esto? Bueno, hay un contrato que esta en una resolución. Dicha
resolución está ahí, lo que se tiene que hacer es tomar tres ejemplares de la resolución aprobada por
la Contraloría, firmar los tres, llevar una ante un notario, protocolizarla y luego dentro del plazo de
30 días desde que se notificó, ingresarla al Ministerio. La ley dice que esto se llama un contrato de
plena fe. Es importante porque se considera que el contrato es la resolución suscrita por el
adjudicatario y protocolizada por el notario y debe ser ingresada en el plazo de 30 días desde que se
notifica en el ministerio correspondiente. Dicha resolución protocolizada tiene mérito de titulo
ejecutivo. Si no cumple con este trámite en el plazo señalado por ley, se entiende como una causal
de término anticipado del contrato por incumplimiento grave de las obligaciones del co contratante.
Art. 89.
Ver en diapositiva: dependiendo del monto de la obra, cambiará la autoridad que lo autorice. La
autoridad que debe dictar la resolución y hacer la adjudicación, dependerá del monto de la obra que
se esta adjudicando. Desde el Director General de Obras Públicas con la visación del Ministro de
Obras Públicas hasta el Director Regional.
Para ejecutar la obra hay una ceremonia muy importante: entrega del trazado de la obra, es decir, la
entrega del terreno en el cual se va a realizar la obra. Esto se hará en 15 días desde que se ingresó la
resolución protocolizada en el ministerio. Desde que se entrega el trazado, el responsable del
terreno, comienza a ser el co contratante. Se debe hacer todo lo que es: inicio de faenas, instalarse
134
en el lugar y comenzar a trabajar. Acá, cuando se inician los trabajos, aparecen las características
propias del contrato:
- Aparece el Inspector Fiscal.
- Posibilidad de hacer modificaciones.
- Imprevisión y caso fortuito.
- Hecho del Príncipe.
Respecto a la etapa de la publicación de las bases, de las posibles modificaciones, publicación y

trámite de toma de razón, se debe manejar toda esa materia de forma general. Lo que importa mas
en el contrato de obra publica es la parte de ejecución, etapa durante la cual se manifiestan las
características más singulares respecto al contrato de obra pública administrativo.
Inspector Fiscal.
Es la mejor expresión de la facultad de la ADM de dirección y control sobre la obra. Éste está
revisando constantemente como se está realizando cada una de la sobras vinculadas con el contrato
respectivo. Toma fotos, hace anotaciones, ello puede servir para sancionar, etc. Es un funcionario que
tiene que ser un profesional y tiene la labor de fiscalizar la correcta ejecución del contrato de
construcción. Éste tiene un libro de obra en el cual va señalando las imperfecciones. El inspector
debe comunicarle al encargado de la obra lo que ha notado y deja constancia en el libro de obra, y el
encargado de la obra debe firmar dicha anotación, ello servirá para posteriormente tener
antecedentes sobre cumplimiento o incumplimiento del contrato.
Modificaciones del contrato.
Éste sí se puede modificar, Art. 102. Se pueden disminuir o aumentar en determinados ítems las
obras. Si se disminuyen, es obvio que el co contratante sufra un perjuicio y se le debe indemnizar
(igual al 10% de la disminución que resulte en la liquidación final). Puede que la obra no se realice por
muchas razones como si hay otras obras ya adjudicadas, había otro diseño, etc. Acá hay un lucro
cesante, por lo que sí se debe indemnizar.
¿Se pueden aumentar las obras del contrato? Sí se puede. Pero la ley coloca un dato cuantitativo, dice
que como máximo se podrá aumentar en un 30% del presupuesto de cada partida. Pero además la
Contraloría, aparte del límite cuantitativo, a puesto un límite cualitativo, ha señalado que no
solamente se debe estar al límite del 30%, sino que además el aumento de obra tiene que estar
asociado necesariamente al objeto del contrato. Esto quiere decir que en ningún caso se puede
encargar una obra o servicio que no esté vinculado con la prestación original del contrato.
Imprevisión y caso fortuito.
Si por la concurrencia de algo imprevisto o de un caso fortuito, el contrato de obra pública se hace
mucho más onerosa la ejecución del contrato, ¿tiene el ministerio la obligación de indemnizar? Por
135
regla general, no, según Art. 134. Le dice al contratista de que los riesgos son de cuenta suya, pero
lo que puede hacer es que respecto al riesgo o amenaza que no se puede prever, puede contratar un
seguro, pero debe asumir el costo financiero de contratar el seguro. Sin embargo, de forma muy
excepcional, el Director General de Obras Públicas puede calificar estos hechos como extraordinarios
y ajenos a toda previsión, y sólo en ese evento es posible indemnizar. Es una potestad facultativa y
discrecional del Director de Obras Públicas. La verdad, es que lo anterior es muy difícil que ocurra. Es
por ello que uno no puede decir que en el contrato de Obra Pública haya imprevisión.
“Dura lex, ex lex. Dura la ley, pero es la ley”. “Suma ius, suma es iura”. Cuando se aplica el derecho
duramente, causa perjuicios.
- Que pasa si la iniciación del contrato demora mas de 15 días (sin presencia de caso fortuito o
fuerza mayor) o si se paraliza por mas de 15 días y no hay imprevisión ni caso fortuito: la Dirección
de Obras Públicas puede poner término anticipado al contrato.
Hecho del Príncipe.
La única norma es el Art. 109 del Reglamento. En sentido estricto, el hecho del príncipe es cualquier
decisión que toma la ADM que es parte de un contrato, pero al margen del contrato y la toma como
autoridad o príncipe, y dicha decisión incide en el equilibrio económico financiero del contrato. Lo
anterior, en sentido estricto, no se regula en el contrato de obra pública, sino que algo distinto: casi
una responsabilidad como estado-legislador, porque resulta que tenemos un contratista que cuando
hizo su propuesta económica consideró los presupuestos vigentes al momento de hacer su propuesta
y los aranceles vigentes en dicho momento. La persona hizo su estudio y análisis de costos y vio
cuanto le saldría realizar dicha obra. Pero resulta que con posterioridad se aumentan estos aranceles
y ahí se produce un desequilibrio económico financiero y la pregunta es quién asumirá estos nuevos
precios o costos. Acá, más que un príncipe, tenemos un rey, porque es el legislador el que adoptó la
determinación, pero claro, no hay que olvidar que el legislador estado es igual al Ministerio. El estado
no quiere que el contratista quiebre, así como es un hecho objetivo el aumento de los aranceles, y si
éstos estaban previstos al momento de hacer la propuesta, la ADM deberá hacerse cargo de dicho
aumento.
Es un tema de responsabilidad estado, no estrictamente un hecho del príncipe.
Terminación del Contrato.
De forma anticipada: por incumplimiento del co contratista. Por ejemplo: no protocoliza la resolución
dentro del plazo de 30 días, no concurre a la entrega del trazado de terreno, no comienza las obras
en el plazo de 15 días, paraliza la obra por mas de 15 días. Todos esos casos dan lugar al término
anticipado del mismo, sin perjuicio de que en el mismo contrato se estipulen cláusulas diversas que
determinen el termino anticipado del contrato.
Puede ser que la ADM le ponga término al contrato ya no por causas imputables al co contratista,
sino que por razones de interés público. Se pueden dar muchos ejemplos: resulta que se va a hacer
una gran carretera pero se produce un terremoto y se establece que las personas deben abandonar
un determinado lugar y el único lugar al que pueden ir es el que se iba a destinar a construir la
136
carretera. A ese contrato se le pone término pero no por causas imputables al co contratista sino que
por razones de contingencia de interés público.
Otra posibilidad es que la obra termine bien. Ahora hay toda una ceremonia en la cual se le debe
notificar al inspector fiscal para cumplir con una serie de trámites. Éste debe comunicar al ministerio
que ya se esta en condiciones de término la obra porque se debe nombrar una comisión de recepción
de la obra. Primero, hay una recepción provisional de la obra para revisarla. Un año después hay una
recepción definitiva, esta pone término al contrato y también a las garantías asociadas al contrato y
se hace la liquidación final.
Contrato de Conseción de Obra Pública.
“Es un contrato ADM a través del cual el Ministerio de Obras Públicas entrega a un particular la
construcción, mantenimiento y explotación de una obra pública, bajo un sistema de conseción por un
plazo determinado (hasta 50 años como máximo)”.
Aquí es distinto, porque sin nos damos cuenta esto se constituyo como la gran solución a un déficit
de infraestructuras en Chile. Vemos que el estado no tiene los recursos necesarios para construir
todas las obras necesarias para la comunidad. También se vincula con un desarrollo económico: para
poder transportar productos o mercancías, se requieren grandes infraestructuras, como aeropuertos,
puertos y carreteras. Ello facilita mucho el comercio interno y externo, es casi esencial disponer de
buenas infraestructuras para salir adelante, pero el Estado no tiene la facultad económica para
hacerlo correctamente.
El clásico ejemplo es la carretera. La primera obra concesionada fue el túnel El Melón y luego se
implementó con gran éxito en nuestro país. Se implementó una red de carreteras de mas de 1.300
kms. Esto permite que el Estado disponga de recursos que inicialmente eran para infraestructura y
los re invierta, así ya no se destinan a infraestructura pero si a destinos con mayor impacto social,
como educación o salud.
Legislación Aplicable.
Muchas de la sobras públicas entregadas en conseción implican una retribución por parte del
usuario, en casos de carreteras y aeropuertos. Pero también se utilizan las concesiones para construir
cárceles y hospitales públicos, y en dichos casos, ¿quién paga la cárcel o el hospital? ¿Porqué será
negocio para una empresa construir una cárcel o un hospital?
Noviembre 8- 2011
Al co contratante le corresponde mantener la obra en el tiempo y tiene derecho a retribuirse

explotando la obra. La retribución es normalmente a través del cobro de los usuarios. Esto permitió
desde el punto de vista de la infraestructura nacional una importante disminución del déficit. Se debe
considerar que los recursos que tenía el estado para construir con fondos propios obras públicas no
era mucho.
Lo que además permitió no fue solamente construir, sino que mejorar el standard de la calidad de la
infraestructura, ya que el usuario opera casi como un consumidor, porque se le está prestando un
137
servicio y tiene derecho a cobrar por un servicio y si el servicio no se brinda correctamente tiene
derecho a accionar contra el concesionario. Ello permite mantener un alto standard de calidad.
Legislación aplicable.
DL 850 del año 1997, ésta ley se preocupa fundamentalmente de la estructura orgánica del MOP y
luego establece las bases del contrato de construcción de obra pública con una regulación más o
menos extensa. El DS 900/96 MOP se conoce como ley de concesiones, éste en cuanto a su
naturaleza jurídica es un texto refundido, sistematizado y coordinado de una ley.
DS 956/92 MOP reglamento ley de base de licitaciones. Debemos recordar que las bases de licitación
no solamente contienen aspectos ADM’s muy relevantes, sino que también respecto a la calidad
técnica y a la obra que se debe realizar.
Si uno examina éstos contratos de conseción, en primer lugar, nadie discute que son contratos de
derecho público. Es un contrato ADM o público, no solamente porque interviene la ADM sino que
porque esta lo hace dentro del cumplimiento de sus funciones para ejecutar una obra pública. Acá
hay un elemento que no se puede soslayar, hay un elemento económico muy relevante ya que se
debe hacer un cálculo económico bastante fino. Se debe calcular cuánto cuesta realizar la obra y la
tasa de recuperación respecto a la obra (flujo de usuarios, costos de mantenimiento de la obra, etc).
Aquí se juega con un elemento muy relevante.
Lo anterior se vincula con la idea del principio económico financiero del contrato pero que tiene una
particularidad en el contrato de concesión de obra publica, ya que lo natural es que quien invierte no
va a recibir una remuneración en principio por parte del estado, sino que tiene que buscar una forma
en que dicha remuneración se de por un cobro a los usuarios. En principio, el estado no asume gasto
alguno. A lo anterior se debe precisar: por regla general no, pero eventualmente podría haber un
gasto, ya que el estado quizás pueda garantizar un ingreso mínimo al concesionario.
Se ejecuta sobre bienes nacionales de uso público y bienes fiscales. El próximo año veremos el
régimen jurídico de estos bienes, pero los bienes nacionales de uso publico se refiere principalmente
a los bienes inmateriales, según Art. 589 CC que están destinados al uso de todos los habitantes de
la nación. O pueden ser bienes fiscales, por ejemplo, los aeropuertos. Pero se complica más el tema
de la recuperación con las cárceles y los hospitales. Las cárceles nadie discute que sean bienes
fiscales y los hospitales igual. La pregunta es que ahí dónde está la tarifa de cobro o recuperación. La
ganancia viene dada por una exención de impuestos y por un pago al concesionario.
Tipos de Proyectos.
- Proyectos de Iniciativa pública. Aquellos que se idean y desarrollan al interior de la

Administración. Por ejemplo: Túnel El Melón y Aeropuerto Arturo Merino Benítez.
- Proyectos de iniciativa privada. Cualquier persona puede presentar una idea al MOP para que
sea ejecutada bajo esta modalidad. Se analizan las posibilidades de explotar una carretera y
entregarse a un particular. Si elegimos esta posibilidad, hay algunas condiciones indicadas en el
Art. 2:
138
o La obra no debe estar siendo estudiada ya por el MOP.
o La presentación es formal. En Art. 5 del reglamento se indica con detalle cada uno de los
requisitos que debe cumplir la propuesta.
o Lo que hace la autoridad cuando recibe esta propuesta es que la evalúa y analiza.
o El MOP tiene un plazo de hasta 45 días para declarar si existe o no interés público en la
propuesta. Si se considera que es de interés público, se sigue adelante con la factibilidad
de realizar la obra y al proponente le requieren más antecedentes y estudios. Así, vemos
que si en un comienzo la proposición es formal, no implica hacer un estudio acabado de
la obra, ya que luego el MOP le pedirá un estudio más acabado del proyecto si es que
decide interesarse por él.
o Al proponente se le dará un plazo de hasta 180 días, que se pueden prorrogar hasta 2
años, ya que la empresa puede considerar que debe analizar con mayor detalle
determinados aspectos de la obra.
o El proponente debe garantizar la seriedad de la proposición y debe presentar

determinados informes en un plazo señalado. El MOP puede ofrecer reembolso del costo
de todo o parte de los estudios exigidos.
o Se presentan todos los antecedentes. Entonces, el MOP tiene el plazo de 1 año para
decidir si aprueba o no esta propuesta, es decir, si llama o no a licitación. Es obvio que si
llama a licitación pública, las bases técnicas de esa licitación se van a encontrar en los
estudios y antecedentes presentados por el proponente. Ahora, acá hay un tema casi de
propiedad intelectual. Tenemos a una empresa que se le ocurre la idea y que presenta
todos los antecedentes. Si el MOP señala que se aprueba el proyecto y que se llamará a
licitación pública, en ese momento, todo el proyecto, la idea, los antecedentes, todo
pasa a ser del MOP.
 Si se rechaza, el proyecto se mantiene en manos del proponente por un plazo de

3 años. Es importante porque si el MOP lo piensa y quiere llamar a licitación por
ese proyecto, lo puede hacer. Y se mantiene el premio.
 El premio es un porcentaje variable según el tipo de proyecto, que se sumará al

puntaje de la oferta económica obtenido por el proponente en la licitación del
proyecto. Se le señala al proponente que él competirá, que él propuso la
propuesta, pero que al momento de competir él partirá más adelante en la
competencia. Lo que ocurre es que el premio se traduce en un porcentaje que
incide en la propuesta económica del proponente, lo cual lo deja en una posición
bastante cómoda para poder ganar la licitación.
 El premio es el típico instrumento de fomento que utiliza el estado. Muchas cosas

el estado puede lograr fomentando la actividad de los particulares bajo diversos
instrumentos de fomento, como éste.
139
Resolución de Conflictos.
¿Qué se trató de hacer con el contrato de conseción de obra publica? Evitar una serie de poderes
exorbitante que tenía la ADM en relación con el contrato. Dichos poderes exorbitantes están
vinculados a las facultades de interpretación del contrato, con la modificación del contrato y la
posibilidad de aplicar sanciones o multas.
Acá, la idea es que como un factor de estímulo a los inversionistas privados, se les darán todas éstas
facultades a un órgano externo llamado comisión de conciliación. Por cada contrato de conseción de
obra pública, se tiene que formar una comisión de conciliación de tres integrantes. Uno lo nombraba
el ministerio, el otro lo nombraba el concesionario y el tercero que se nombraba de común acuerdo, y
si no tendría que ser nombrado por la CA de Santiago. Si una de las partes se oponía a lo propuesto
por la comisión de conciliación, se transformaba en un órgano que ejercía facultades jurisdiccionales,
comisión arbitral y ésta ahora tenía que decidir. Las cifras que fijaban las comisiones de conciliación
que luego se convertía en comisión arbitral eran cifras absurdas para una de las partes.
Se le criticaba a la comisión de conciliación que era enormemente imparcial, ya que a la persona que
nombraba la concesionaria, obviamente votaba por la concesionaria. También se podía dar que el que
nombraba el MOP ya no trabajara allí y ahora trabajara en la concesionaria y claro que votaría por
ella.
Muchos dijeron que el costo para el fisco por esto es mucho, a tal punto de que el fisco está pagando
mucho más de lo que corresponde pagar. El año pasado se dictó una ley, la 20.410 y señaló que se
acababa la comisión de conciliación, éste trámite de que si el concesionario reclama el monto de las
multas, de las modificaciones etc, se irá primero a un panel técnico de personas expertas en la
materia integrado por cinco miembros y ellos emitirán un informe que será simplemente una
recomendación. Se recomienda que se acepte el informe, ya que si una persona no está de acuerdo
con lo dicho por la ADM, puede acudir a la CA, salvo que se quiera una comisión arbitral.
Es importante el informe del panel técnico ya que si acudo a la CA o a la comisión arbitral, dicho
panel técnico tendrá valor de instrumento de perito.
El panel técnico es un órgano permanente, ello es importante porque antes con cada contrato de
conseción pública había que formar una comisión, ahora hay uno permanente. El informe no es
vinculante.
Todo lo anterior se llama “contencioso especial”.
La Comisión Arbitral con la nueva ley es de común acuerdo. La CS hace una nómina de abogados. De
dicha nómina, lo que se tiene que hacer es nombrar a dos personas de allí y luego el tribunal de
Defensa de la Libre Competencia hace otra nómina pero de expertos, no abogados y de esa nómina
se elige uno. Así, la Comisión Arbitral tendrá tres integrantes: dos abogados de la CS y un experto de
TLC.
En la práctica, el MOP y los concesionarios prefieren irse por la vía de la Comisión Arbitral y no a la
CA.
140
* Antes: Comisión de Conciliación que se podía convertir en Comisión Arbitral. Sin embargo, tenía
una serie de inconvenientes y el trámite se transformaba en un trámite engorroso. En la comisión
arbitral habían dudas de la competencia técnica y de la imparcialidad. Ahora: si uno quiere una
respuesta técnica pido un informe al panel técnico y si no me gusta ese informe, voy por dos vías: o
a la CA o a la Comisión Arbitral.
Prenda Especial de Conseción.
Se trata de una prenda especial sin desplazamiento y le permite al concesionario pedir ciertos tipos
de crédito. Si yo obtengo un crédito para poder ejecutar mi obra, y no cumplo como concesionario el
tercero querrá poder cobrar. Puede suceder que el concesionario no esté cumpliéndole a sus
proveedores. El proveedor tiene una prenda sobre la concesión y lo que puedo hacer como proveedor
es que como yo tengo este derecho de garantía, el estado ahora tiene que pagarme a mi el ingreso
mínimo garantizado sobre la subvención y ademas puedo hacer efectivo mi crédito sobre los ingresos
de la sociedad.
Comentarios Generales.
El contrato de concesión de obra publica sustituye algunos de los poderes tradicionales de la ADM
(por ejemplo, sancionador, interpretador) por la intervención de un tercero en calidad de conciliador.
La ejecución de este contrato se divide en dos: construcción y explotación.
La ley se pronuncia expresamente respecto de los casos de responsabilidad frente a terceros

usuarios. La ley señala que cualquier daño producido, por ejemplo en una carretera, se debe recurrir
en contra del concesionario. Se podría ir en contra del estado en los casos en que este no haya
cumplido su labor de supervigilancia y control sobre el concesionario. Es decir, que si el ministerio a
través de sus fiscalizadores ha constatado que hay ciertos sectores que no están enrejados en la
carretera y el estado se da cuenta de que es un peligro y éste no ha realizado nada, también deberá
responder.
La concesión recae sobre bienes fiscales y nacionales de uso público. Pero además se incluye la
posibilidad de incluir en la concesión el uso del subsuelo.
Los estacionamiento subterráneos que están en el plano urbano operan bajo el sistema de concesión
pero no regidos por esta ley, porque eso se regula por la LOMunicipalidad. Es para entender que se
puede concesionar con terrenos bajo el subsuelo. Quizás el mejor ejemplo es la costanera norte, por
el sector del Mapocho o Pío Nono, todo va por debajo del río Mapocho.
Velocidad en las rutas, cuyos límites mínimos y máximos son fijados en las bases de licitación. Éstos
sólo podrán ser modificados, por razones de seguridad, por el Ministerio. Una vez restablecidas las
condiciones de la vía, volverán a regir los límites fijados en las bases (Art. 93 del Reglamento).
Recomendación: paralelo entre el contrato de construcción de obra pública y contrato de concesión

de obra pública.
141
Contrato Administrativo de Suministro y Prestación de Servicios.
Ley 19.886. Ésta tiene como título el Contrato ADM de suministro y prestación de servicios pero
muchas veces se le llama la “ley de compras públicas”: ¿Porqué se dictó esta ley? El año 2003 se llego
a un acuerdo político entre varios partidos y se llamo una suerte de “acuerdo de modernización”.
Todo estaba vinculado a temas de corrupción y sobretodo de algunos problemas que tenia la ADM.
Se preguntaron que se podía corregir, uno de ellos fue el gasto electoral, además se dictó la ley de
procedimiento ADM, la 19.880. En tercer lugar, se estableció lo llamado el “nuevo trato de los
funcionario públicos”, se trató de crear en Chile lo llamado “alta gerencia pública”, mediante el retiro
voluntario de las personas, por ley 19.882. Y por último, dijeron que había que regular el viejo
contrato de abastecimiento, especialmente, bajo la forma del contrato de suministro y prestación de
servicios, porque esto era un tema muy oscuro en todos los servicios públicos. Debemos considerar
que el estado en general y la ADM en particular es un gran demandante de productos, de bienes
muebles, servicios, estudios, consultorías, etc.
Ocurría que el sistema era muy poco transparente, existía mucha vinculación entre determinados
proveedores y órganos de la ADM. Era muy habitual que en los servicios públicos existía una persona
llamada el habilitado, era el que estaba a cargo de los proveedores. Muchas veces los proveedores
contactaban a éstas personas y le ofrecían comisiones para que les compraran a esa empresa. Por
otra parte, sobretodo las empresas extranjeras eran las que más reclamaban porque se encontraban
en una situación de desventaja en relación a los proveedores nacionales. Entonces, para que una
empresa extranjera pudiera venderle a la SDM del estado, muchas veces tenia que hacerlo a través de
una empresa nacional. Vemos que se tenía que eliminar una barrera de entrada grande.
Se trató de crear un sistema transparente, público y que garantizara la libre concurrencia de oferente
con el objetivo de tener dos objetivos: mejor calidad de los productos y mejores precios de los
productos para la ADM. La verdad, es que la ley de compras públicas fulminó muchos proveedores
que no daban buenos productos reo que se mantenían en el mercado únicamente porque abastecían
a órganos de la ADM del estado. Entonces, cuando esta ley comenzó a operar dichos proveedores
tuvieron que comenzar a competir.
“Es un contrato que celebran los órganos de la ADM del estado a título oneroso, para el
suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieren para el desarrollo de sus
funciones. Objeto: bienes muebles y prestación de servicios”.
Normas que lo regulan:
- Ley 19.886 de Bases sobre Contratos ADM’s de Suministros y Prestación de Servicios.
- Reglamento. DS 250 de 2004, Ministerio de Hacienda.
- Normas de Derecho publico supletoriamente.
- Normas de derecho privado supletoriamente.
Contrato de Suministro: el contrato de suministro puede tener un doble objeto, la compra o

arrendamiento, incluso la opción de compra, de productos o bienes muebles.
142
Contrato de Prestación: se refiere a servicios profesionales. Por ejemplo, contratar a alguien para
que realice una consultoría o un estudio. Arrendamiento de servicios. Todas las consultorías se deben
hacer mediante esta ley y compiten todas las universidades o estudios que realicen ese servicios.
Si vamos a la ley, hay varios contratos que están excluidos. Por ejemplo: al personal de la ADM que se
contrata a honorarios, también si dos servicios públicos celebran un convenio y se prestan servicios
entre sí, los contratos con organismo internacionales, los que tengan que ver con la transferencia de
instrumentos negociables, los contratos que versen sobre material de guerra, etc. Donde habían
serios problemas fue con las Fuerzas Armadas, ya que éstos tenían proveedores vinculados con ellos.
Noviembre 10- 2011
Ambito objetivo de ley 19.886: Contratos celebrados por la ADM del estado a titulo oneroso para
suministrar bienes muebles y servicios celebrados por los órganos de la ADM del Estado. El objetivo
de la contratación de éstos servicios tiene por objeto un mejor desarrollo de las funciones del
órganos. Éstos contratos deben someterse a la regulación de la Ley de Compras (ley 19.886), a su
reglamento y en lo que no se encuentre regido por esta legislación, se aplican supletoriamente las
normas del derecho público y en lo no regulado por el derecho público se aplican supletoriamente las
normas de derecho privado.
Elementos del contrato:
- Siempre es a titulo oneroso.
- El objetivo es el suministro de bienes muebles y servicios.
- Siempre es una de las partes tiene que ser un órgano de la ADM del estado.
- Tiene como fin el buen funcionamiento del órgano.
¿Qué se entiende por concepto de administración del estado para esta ley? Los ministerios,
intendencias, gobernaciones, órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
ADM, incluida la Contraloría, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, Fuerzas de orden y seguridad
pública, los gobiernos regionales y las municipalidades.
Empresas publicas creadas por ley se excluyen: por la regulación especial que tienen las empresas
públicas por Art. 18 numero 21 en que se deben someter a la legislación común de los particulares.
Además, adquirir el suministro de bienes muebles o servicios sería mucho mas engorroso y
dificultaría su funcionamiento como empresa. Este es el fundamento de su exclusión.
Concepto legal del contrato de suministro: es aquel que tiene por objeto la compra o arrendamiento,
incluso con opción de compra de productos o bienes muebles. Se incluye: la adquisición y el
arrendamiento de equipos y sistemas de mantenimiento de la información, dispositivos y programas.
Se incluyen también el mantenimiento de los equipos y de los sistemas para el tratamiento de la
información y también se incluyen los de fabricación.
143
Requisitos para que un particular pueda contratar con la ADM del estado:
- Se debe tratar de una persona natural o jurídica.
- En cuanto a su nacionalidad, no se realiza distinción. Pueden ser nacionales o extranjeros.
- Debe cumplir con os requisitos de idoneidad técnica y financiera.
- Se verifica por parte de la ADM que cumpla con los requisitos anteriores a través de la
inscripción del contratista en un Registro de Contratistas. Esto se hace en base al sistema
informático de chile compras, uno ingresa al portal y se inscribe
- También debe tener una cierta capacidad económica, ya que debe otorgar garantías dentro de
los procedimientos licitatorios, sea tanto con una garantía de seriedad de la oferta en el
momento en que las ofertas deben producirse, así como también las garantías de fiel
cumplimiento del contrato en el caos en que le sea adjudicado encontrado mismo. Se deben
otorgar éstos dos tipos de garantías según en qué etapa del procedimiento se encuentre.
Procedimientos para contratar con la ADM del Estado (aplicables en general, pero veremos la
regulación en ley 19.886):
Se regulan 4 tipos de procedimientos:
- Licitación Pública.
- Licitación Privada.
- Trato Directo. Con un carácter mucho más excepcional se permite una contratación a través del
trato directo.
- Contratación a través de los convenios marco. Esto es un procedimiento que encontramos en ley
19.886.
Veremos cada uno detalladamente ahora.
Licitación Pública.
Regla general. Hay excepciones que siempre son respecto de los montos de contratación.
“Es un procedimiento ADM de carácter concursal mediante el cuál la ADM realiza un llamado público
convocando a los interesados para que, con sujeción a las bases, formulen propuestas de entre las
cuáles se seleccionará y aceptará la más conveniente para la ADM”.
144
Este procedimiento ADM es de carácter obligatorio cuando las contrataciones superen las 1.000 UTM,
nada obsta a que también bajo este monto se haga una licitación pública pero es obligatorio este
procedimiento en casos de más de 1000 UTM. Las bases de licitación deben contener las
especificaciones técnicas y económicas. Estas bases van a ser establecidas por la autoridad que
requiere el suministro de los bienes o la prestación del servicio. En ellas se regulan y describen cuáles
son los bienes y servicios a contratar. Se regula también todo lo relativo al procedimiento de
contratación (día de plazo para cerrar las ofertas, día de recepción de las ofertas, criterios de
calificación de las ofertas, etc).
En la elaboración de las bases se deben seguir algunos principios:
- Deben establecer condiciones que permitan alcanzar la mejor ponderación entre los bienes o los
servicios y los costos que se encuentran asociados a ellos.
- Las bases no deben establecer diferencias arbitrarias entre los oferentes.
- En ellas se deben atender a criterios de calificación de la propuestas, ya que no solamente se

debe atender al precio de la oferta. *La regla para adjudicar un contrato es que se debe
adjudicar a la más conveniente pasar la ADM, ello no significa la más barata siempre. Aunque ha
sido práctica general de la ADM adjudicar el contrato a la oferta más conveniente en términos
económicos.
- Deben propender a una eficiencia, eficacia y calidad de los bienes y servicios.
Íter del procedimiento licitatorio:
- Deben encontrarse aprobadas las bases de licitación.
- Se realiza un llamado a presenta propuestas mediante el sistema informático de compras (a

través del portal de ChileCompras).
- Se deben publicar con el objeto de que haya una mayor difusión de este llamado que hace la
ADM a que participen los oferentes.
- En las bases se van a establecer todas las fechas y pasos a seguir respecto al procedimiento
licitatorio de que se trate. Antes de que se venza el plazo para la entrega de las ofertas, la ADM
debe dar un trato igualitario a todos los oferentes. De modo que, si uno de los oferentes le
realiza una consulta, la ADM debe hacer las aclaraciones respectivas, pero éstas aclaraciones
también se hacen públicas, a fin de que todos los oferentes cuenten con la misma información.
El día que se haya fijado en las bases se reciben las ofertas a través el sistema informático. Si la
oferta no cumple con los requisitos establecido en las bases o se presentada fuera de plazo, es
inadmisible.
- Situaciones que se pueden dar dentro del procedimiento licitatorio:
145
o Puede que no se presente ninguna oferta. En este caso, se va a declarar desierta la

licitación y la ley autoriza a contratar a través de la licitación privada.
o Si se presentan ofertas, el día y la hora que haya sido establecido en las bases, se va a
proceder a la apertura de las oferta. Ésta es una apertura electrónica. Se abren las
ofertas y se comienza a evaluar las mismas, según el criterio que se haya establecido en
las bases. Aquí pueden haber dos caminos:
 La ADM puede determinar a través de su evaluación que ninguna de las ofertas es

conveniente par al aADm. Si es así, se declara desierta la licitación y se puede
volver a realizar otro llamado o se autoriza también a proceder mediante la
licitación privada.
 Si la ADM, al evaluar las ofertas, considera que una de ellas es la más

conveniente, a ese oferente se le adjudica el contrato. Forma de realizar la
adjudicación: mediante una resolución fundada que debe ser comunicada al
proponente (que deja de ser tal y pasa a ser adjudicatario), el que tiene que
otorgar una garantía de fiel cumplimiento del contrato, y es ésta garantía la que
reemplaza la garantía de seriedad de la oferta que él tuvo que consignar cuando
presentó su propuesta ante la ADM.
 Una vez que le ha sido notificada esta resolución, debe suscribirse el contrato
definitivo dentro del plazo que haya sido establecido en las bases y debe
publicarse en el sistema de información.
Licitación privada.
“Procedimiento ADM de carácter concursal que procede, previa resolución fundada de la autoridad
competente, mediante la cual se invita a determinadas personas para que, con sujeción a las bases
fijadas, formulen propuestas de las cuales s vea a seleccionar aquella que sea más conveniente para
la ADM”.
Características:
- La licitación pública es un llamado a todos aquellos que quieran contratar con la ADM y que
cumplan con los requisitos (inscritos en el registro e idoneidad técnica y financiera). En cambio,
la licitación privada, si bien también debe comunicarse, es una invitación más restringida
porque se invita a determinadas persona as realiza propuestas. Por ello, se requiere que para su
procedencia exista una resolución fundad por parte de la ADM. Debe fundamentarse que se
encuentra en los supuestos en que se habilita la concurrencia de este medio concursal. Estos
casos e encuentran en Art. 8 de la 19.886. Casos:
146
o Si en una licitación pública no se presentan oferentes.
o La ADM, una de su potestades exorbitantes con las que cuenta en la contratación, es la

facultad de dar término anticipado al contrato. Entonces, en aquellos casos en que se
haya dado término anticipado a un contrato, y que éste no haya sido terminado, en estos
casos también se habilita a contratar mediante la licitación privada.
o Aquellos casos en que se de una situación de emergencia o un imprevisto. Situación que

será calificada por la autoridad correspondiente.
o También se autoriza a proceder por licitación privada cuando exista un sólo proveedor
del bien o del servicio, o exista un número reducido de ellos.
o Aquellos casos en se celebra un convenio de prestación de servicios con personas

jurídicas extranjeras que se encuentren fuera del territorio nacional.
o En dicho artículo se señala que también se autorizará la licitación privada en aquellos

casos en que los servicios sena de naturaleza confidencial.
Procedimiento de la licitación privada: se le aplican las mismas reglas que la licitación pública en
todo lo que fuera compatible.
Trato Directo.
“Es un procedimiento de contratación que, por la naturaleza de los negocios involucrados, pueden
efectuarse sin la concurrencia de los requisitos que la ley exige para la licitación pública y la privada,
debiendo ser acreditada ésta circunstancia según las normas del reglamento mediante resolución
fundada”.
Se exige también que presenten ofertas pero es una negociación directa con la ADM.
Aquí nos encontramos en supuesto en que la misma naturaleza de los negocios involucrados opor la
posición en la que se encuentra la ADM, habilita a que se contrate directamente con un contratista,
sin recurrir a un llamado público o a determinadas personas. La ADM se dirige directamente a
contratar con un contratista inscrito. Recordar que para contratar con la ADM siempre se debe
cumplir con el requisitos de estar inscrito.
Requisitos para este trato directo:
- Se requiere un mínimo de tres invitaciones. Un mínimo de tres personas o tres contratistas

distintos. Salvo que:
o No encontremos en una situación de emergencia o estado d necesidad inminente o en

aquellos supuestos en que existas un solo proveedor del bien o servicio.
147
- La resolución que autoriza la contratación por esta vía debe ser fundada y también se publica en
el sistema de información.
- Procede este trato de contratación directa, además, en aquellos contratos en que se encuentre
involucrado un monto igual o inferior a las 100 UTM.
- La ley señala que en lo que fuere compatible con este procedimiento de contratación, se le
aplicarán las normas de licitación pública y privada. Pero sólo en lo que fuere compatible.
La ley establece una obligación legal de fraccionamiento de los montos de licitación en virtud el
cual se puede cambiar el procedimiento de contratación. Así, lo primero que debe hacer la ADM
es fijar el monto total involucrado en la contratación en las bases y luego se determina el
procedimiento a seguir. En aquellos casos en que no se encuentre determinada de forma clara
el monto total de la contratación, se debe efectuar la contratación mediante la contratación
pública por ser la regla general en los procedimientos de contratación de la ADM.
Convenios Marco.
“Es un procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras para procurar el

suministro directo de bienes o servicios en la forma, plazo y demás condiciones que se establezcan
en dicho convenio”.
Aquí, laADM celebra un convenio marco con un determinado contratista. Por ejemplo, aquel que le va
a proveer de resmas de papel para todos los servicios públicos. Así, celebran un convenio marco no
un proveedor de papel. Entonces, cada vez que un órgano de la ADM quiera contratar con un
proveedor e papel, en vez de hacer una licitación pública o privada, se realiza el contrato en virtud
del convenio marco ya establecido con un proveedor.
Cada vez que cualquier órgano de la ADM requiera de este suministro particular involucrado en el
convenio marco, se hace efectiva la contratación a través del convenio. Es una contratación directa.
No es necesario realizar llamados ni publicaciones en el portal.
Los anteriores son los procedimientos de contratación que encontramos en Ley 19.886.
Esta ley no solamente establece estos procedimientos de contratación, sino que además de establecer
el procedimiento de contratación de suministro de bienes muebles y de servicios, crea un (1) Sistema
Informático de Compras y de Contratación Pública, también crea la (2) Dirección de Compras y
Contratación Pública y el (3) Tribunal de la Contratación Pública.
1.- Sistema Informático.
“Medio del que disponen los órganos del ADM del Estado para realizar compras y contrataciones
electrónicas o por vía electrónica, el que es administrado por la Dirección de Compras y Contratación
Pública, el que se encuentra compuesto por software, hardware e infraestructura electrónica de
comunicación y soporte que permita efectuar los procesos de compra la contratación a través de este
portal (www.chilecompras.cl)”.
148
Es obligatoria para todos los órganos de la ADM del Estado que señala el Art. 1 de esta ley (!9.886).
¿Qué debe publicarse en este portal?:
- Los llamados a presentar ofertas.
- Recepciones de las ofertas.
- Las aclaraciones y respuestas que se hayan dado ante las consultas de los oferentes.
- También se deben publicar las modificaciones que se hayan realizado a las bases de la
licitación.
- La resolución de adjudicación.
- Plan anulad e compras y de contrataciones.
Todo lo mencionado anteriormente obligatoriamente debe encontrarse publicado en este portal. La

ley establece algunas excepciones a este deber de publicidad:
- Aquellas contrataciones que tengan naturaleza confidencial o reservada.
- En aquellos casos en que se habiliten procesos de compra.
- También se puede habilitar la recepción total o parcial fuera del sistema de información, por
ejemplo, en aquellas contrataciones directas (cuando hay un contrato de trato directo) que sea
inferior a 3 UTM.
Plan anual de compras y contrataciones: cada servicio debe elaborar este plan. En este plan se
contiene analista de los bienes y servicios que se contratan durante cada mes del año. Este plan anual
de compras debe ser evaluado periódicamente.
Todos los procedimientos de licitación se realizan sus llamados a través de este portal: la
convocatoria, publicación de las bases, recepción de las ofertas, evaluación de las ofertas, resolución
de adjudicación, plazos contenidos en las bases, te. Todo ello es a través del portal. Así, una vez que
tenemos a una persona que se ha adjudicado el contrato, comienza la fase de ejecución del contrato,
es decir, la fase de cumplimiento del mismo.
¿Cómo puede terminar el contrato de suministro y de prestación de servicios?:
- Por vía normal. A través del suministro del bien que se está contratando o de la prestación de
servicios, esto es, el cumplimiento del contrato.
149
- Por vías anormales de término. Éstas mismas causales que autorizan a término anticipado del
contrato, permiten fundar una modificación unilateral por parte de la ADM. Causales de
modificación o de término anticipado:
o Mutuo acuerdo de las partes.
o Incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.
o Notoria insolvencia del contratista.
o Se puede encontrar fundada en el interés público o seguridad nacional.
o Por cualquier otra causa que haya sido establecida en las bases o en el contrato.
En estos casos anteriores, la resolución debe ser fundada y publicarse en el sistema de información.
2.- Dirección de Compras y Contratación Pública.
Es descentralizado, tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, se relaciona con el Presidente

con un vínculo de supervigilancia o tutela. El director de esta dirección es de exclusiva confianza del
Presidente de la República.
Principales funciones:
- Asesorar a los órganos de la ADM del Estado en la elaboración, planificación y gestión de los
procesos de compra y contrataciones.
- Suscribir convenios con entidades públicas y privadas para recabar información para
complementar el Registro de Contratistas.
- Puede de oficio o a petición de un órgano de la ADM del Estado, licitar bienes y servicios a
través d les suscripción de convenios marco.
La Dirección es quien representa a los organismos públicos en la licitación de bienes o servicios. Se

encuentra a cargo de esta Dirección el Registro de Contratistas y Proveedores, por lo que es ella
quien administra y debe mantener actualizado este registro.
También la Dirección debe promover la máxima competencia en los actos de contratación de los
órganos de la ADM. Además, es la Dirección quién tiene a su cargo la administración del sistema de
compras y de contratación pública.
3.- Tribunal de la Contratación Pública.
“Es un tribunal contencioso ADM especial, ubicado en la cuidad de Santiago (ese es su domicilio) y se
encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema. Está
150
integrado por tres abogados que son designados por el Presidente de la República. Su competencia
es una limitada, ya que solamente conoce de las acciones de impugnación en contra de los actos u
omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos en los procedimientos de contratación con los organismo
públicos que rige la ley 19.886”.
Su competencia solamente es desde las bases ADM’s hasta la resolución de adjudicación del contrato,
ése es su ámbito de competencia. No tiene competencia este tribunal en la fase de cumplimiento o
ejecución del contrato. También, el mismo tribunal ha delimitado su competencia, él la asume de
forma restrictiva.
La procedencia de la acción es respecto a cualquier, acción u omisión, ilegal o arbitraria.
Legitimados activos para interponer esta acción de impugnación: cualquier persona natural o
jurídica que tenga un interés actualmente comprometido. Esto se condice con las reglas generales e
los procedimientos ADM’s y de reclamación contra los actos de la ADM en que no necesariamente se
exige un derecho vulnerado, sino que solamente basta alegar un interés.
Procedimiento:
- La demanda debe deducirse en el plazo ex 10 días hábiles desde el momento en que el afectado
tomó conocimiento de la acción u omisión.
- Esta demanda se puede presentar directamente ante el Tribunal de la Contratación Pública, pero
como éste solamente tiene u domicilio 3en Santiago, también se puede presentar por medio de
las Intendencia u Gobernaciones Provinciales y éstas tienen la obligación de trasmitir las
denuncias al Tribunal.
- La demanda debe contiene:
o La mención de los hechos.
o La identificación de las normas legales y reglamentarias en que se funda la petición.
o Las peticiones concretas que se formulan al tribunal.
- Si la demanda no cumple con estos requisitos, el TCP l va a declarar inadmisible, caos en el cual
el demandante tiene un plazo de 5 días contados de la notificación de la resolución que declara
inadmisible su demanda, para corregir los vicios de que ésta adolezca.
- Una vez subsanados los vicios o si la demanda no los tuvo y fue acogida directamente a
tramitación. El TCP va a oficiar al organismo público involucrado a fin de que emita un informe.
El TCP tiene la facultad, y es una facultad que no es de ejercicio obligatorio (se encuentra a su
criterio si lo decreta o no), puede decretar la suspensión del procedimiento ADM de
contratación. Es una potestad facultativa por lo que se debe solicitar en la demanda.
151
- Una vez recibido el informe por parte del organismo público o no recibido el informe elTCP pasa
a examinar los autos. Recibiendo la causa a prueba y fijando en la resolución que recibe la
causa a prueba los hechos sustanciales, pertinente y controvertidos que deberán se probados. El
plazo para la recepción de este informe es de 10 días, recordar norma general de la LGBPC (Ley
General de Bases del Procedimiento ADM).
- Término probatorio: 10 días. Una vez vencido el término probatorio, se citará a la starters a oír
sentencia, la cual también deberá dictarse en un plazo de 10 días.
- En la sentencia definitiva, el TCP se pronuncia sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u

omisión impugnado y ordenará las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho.
Funcionamiento del tribunal: se encuentra regulado por un AA de la Corte Suprema.
En contra de la sentencia definida del TCP procede un recurso de reclamación el que debe
interponerse en el plazo de 5 días desde que fue notificada la sentencia definitiva, y éste se concede
en el sólo efecto devolutivo (no produce efecto suspensivo).
Con lo anterior terminamos todo lo que se debía ver con la ley 19.886. Lo que más regula esta ley
son los procedimientos de contratación, hasta Art. 22, ya que los siguientes tratan sobre el Tribunal
de la Contratación Pública y otros.
Noviembre 15- 2011
Servicios
ADM Públicos
CGR
Centralizada
Administración
MP Descentralizada
152
La Organización Administrativa.
Cuando uno habla de esto, lo que se esta refiriendo res a un conjunto de normas y principios a partir
de los cuales se estructura el complejo de órganos y de personas jurídicas que forman parte de la
ADM del Estado.
Sucede que laADM del Estado está compuesta por una pluralidad de órganos públicos y también la
ADM del Estado está integradas por una pluralidad de personas jurídicas. Uno cuando trata el tema
de la organización ADM está hablando de los sujetos que intervienen en las relaciones jurídico-
administrativas.
Éstos sujetos son:
- Persona jurídica pública. Por ejemplo, el Estado, las municipalidades, los gobiernos
regionales.
- Órganos públicos o administrativos. Acá ya debemos hacer una precisión, porque

los órganos son las unidades funcionales a través de las cuales actúan las personas
jurídico-públicas. El Estado es una persona jurídica, un sujeto de derecho que actúa
en el ámbito jurídico porque es titular de derechos u obligaciones y potestades
públicas, peo el estado actúa a través de órganos, hay una pluralidad de éstos, como
el presidente, los ministerios, las gobernaciones. No se debe confundir el órgano
público con la persona jurídica. Los órganos ADM no tienen personalidad jurídica,
actúan bajo el ropaje o la personalidad jurídica a la cual pertenecen. Un ministerio,
intendencia o gobernación no es una persona jurídica, es una unidad funcional. Por
ejemplo, en una municipalidad, el principal órgano es el alcalde, y éste no es una
persona jurídica, sino que es un órgano ADM bajo el cual actúa la Municipalidad.
Otro ejemplo: hay una dirección de tránsito y no podemos decir que esa dirección es
una persona jurídica, sino que es un órgano que actúa bajo la personalidad jurídica
de la municipalidad. Por eso, la ADM del Estado es un conjunto de órganos y
personas jurídicas.
- Administrados. Esta expresión está cayendo en desuso. Algunos utilizan la

expresión “ciudadano” o el “particular” como contrario al estado. Resulta que entre
éstas entidades, personas jurídicas públicas (estado, municipalidades), órganos ADM
u órganos públicos y los particulares, se forman auténticas relaciones jurídicas. Hay
una auténtica relación jurídica que está regida por normas objetivas, por un derecho.
Y como está regida por normas jurídicas, a ese derecho se le conoce como derecho
ADM y por eso se dice que entre ellos se constituye una relación jurídico-ADM.
Esta relación jurídica-ADM es un tipo de relación jurídica entre sujetos de derecho y órganos públicos
que se rige por el derecho ADM. Así como en el ámbito jurídico privado se celebra un contrato,
comprador u vendedor y forman una relación jurídica y hay un vínculo jurídico, acá ocurre algo
similar, también hay una relación jurídica.
Por ejemplo, la expropiación fue vista por mucho tiempo como un acto de poder que tiene como
destinatario al particular y éste siempre tiene derecho a ser indemnizado. Pero esto no es sólo poder,
153
y aún cuando sea una prerrogativa o potestad de la ADM, dicha prerrogativa está regida por el
derecho. Existe no como algo que nace por el solo hecho de ser autoridad, sino que se poder nace
porque la ley lo ha establecido y permite a la autoridad ASDM vincularse o relacionarse con un
particular y este particular se denomina expropiado. Por lo tanto, en la expropiación hay una relación
jurídica, una que coloca a la ASDM en una posición de potestad pública con un particular que está en
una reacción de sujeción. Pero allí no hay sólo potestad pública, sino que como consecuencia de esta
relación jurídica, el particular tiene derechos, que en este caso es la indemnización.
En esta relación jurídica no solamente hay derechos, sino que también hay una potestad pública, y
cuando vemos este escenario, se configura una relación jurídico-ADM.
CONCRETAMENTE: esto lo vemos si el SEREMI de Salud me impone una multa y quiero impugnar el
acto, yo no puedo demandar al SEREMI en si, sino que demando al Estado que actúa a través del
ministerio.
¿Porqué la expresión “administrados”? Tiene su origen incluso en el siglo XIX y se utilizó bastante
por el siglo XX; generalmente por la doctrina española. Para algunos, esta expresión es una técnico
jurídica, que da cuenta de la posición que tiene el particular en la relación jurídico-ADM con el
Estado. Se quiere explicar la relación que tiene el particular con el Estado. Sin embargo, esta
expresión ha sido objeto de varias críticas: la crítica a la expresión “administrados” es más política
que técnico-jurídica. No gusta la expresión “administrados” porque da cuenta de que existe una
administración que administra a personas, y allí comienza el problema, porque la verdad es que las
cosas son las que se administran, no las personas. Las personas se gobiernan, que es distinto.
Esto no deja de tener un sesgo, porque si yo sostengo que en definitiva el administrado es

gestionado por la ADM, le quito la calidad de sujeto de derecho y le doy la de objeto de derecho. Por
tal razón, la expresión “administrado” que fue muy utilizada en España durante la época del
Franquismo (1936-1975), época en la cual vemos el nacimiento de los más importantes autores del
derecho ADM, todos ellos usan la expresión “administrados” pero siempre plantean la crítica.
Santamaría Pastor prefiere usar la expresión “ciudadano”, a pesar de que ésta tiene un alcance
bastante preciso, (aquel nacional que tiene derechos políticos dentro del estado).
Profesor Cordero pocas veces utiliza la expresión “administrados”, él prefiere utilizar la expresión
“particular”, es más simple y da cuenta de la relación que existe entre la ADM y dicha persona ajena
al poder público.
De la persona jurídica pública podríamos hablar mucho, porque el gran problema y, aquí uno podría
echar abajo mitos jurídicos. Profesor cree que hay un gran mito jurídico: una vieja distinción que
separa a las personas jurídicas en de derecho público y de derecho privado. Incluso luego las de
derecho privado se clasifican en aquellas con fines de lucro (sociedades) y sin fines de lucro
(fundaciones, corporaciones). Profesor no cree en esta distinción, ya que vemos claramente personas
jurídicas de derecho privado con fines públicos. También hay muchas entidades privadas que
gestionan patrimonio público, por ejemplo, los bomberos o una serie de empresas del estado que
son privadas (el Metro, por ejemplo). Lo que interesa es el régimen jurídico aplicable. El pecado de
la distinción es que se hace una distinción entre la naturaleza de la persona y el régimen aplicable.
Así, si una persona jurídica es e derecho público, le aplico el derecho público y lo mismo a la inversa.
Y esto es un enorme error, porque se trata de identificar a la personas por el régimen jurídico
aplicable. El Estado muchas veces expropia, sanciona, otorga permiso, autorizaciones y concesiones,
154
y ello lo hace como autoridad. Pero el Estado también vende, compra, negocia, compra depósitos, es
propietario, y allí se rige por el CC, lo mismo que una Municipalidad.
Entonces, ¿porque la distinción entre personas jurídicas de derecho público y de derecho privado? En
realidad, no tiene sentido. Salvo una diferencia: las personas jurídicas de derecho público se deben
crear por ley. Salvo esa pequeña diferencia, lo único distinto es que para que desaparezca la persona
jurídica de derecho público se debe hace por ley.
Ejemplo: en Antofagasta se le dio un usufructo a una persona jurídica, para poner una bomba. El CC
señala que el usufructo cuando es una persona jurídica se da por 30 años. Falabella quería usar el
edificio en el cual estaba la bomba. Bomberos tenía extinto su usufructo y se utilizó la acción de
precario para sacar a los bomberos y debían salir de ahí. La CA de Antofagasta revocó la sentencia,
con un fundamento de que las compañías de bomberos eran personas jurídicas de derecho público y
por ello no se les aplicaba el CC y no se les aplicaba el plazo de 30 años que establece el CC. Llegó a
CS señaló que aún así, se les aplicaba el CC y acogió una casación y revocó la sentencia.
Segundo ejemplo: ley de confesiones religiosas. En Chile, hasta esta ley, cuando una confesión
religiosa quería obtener personalidad jurídica, debía seguir las reglas del CC: todas las religiones
protestantes, si querían personalidad jurídica, debía ser mediante la forma de corporación. La gran
critica: es que quizás la libertad de conciencia, que s manifiesta a través d es una persona jurídica,
quedaría afectada a la voluntad de la autoridad dependiendo de si le da o no la personalidad jurídica.
Así, se estableció que las confesiones con el solo acto depósito de los estatutos en el Ministerio de
Justicia obtienen automáticamente la personalidad jurídica. Pero, ¿qué tipo de personalidad jurídica?
Se estableció que debían ser de derecho privado. Pero ellos dijeron que, ¿porque la iglesia católica
tiene personalidad jurídica de derecho público? Lo que se solucionó, fue que entonces en el momento
de depositar los estatutos, adquieren personalidad jurídica de derecho público. Así, todas las
congregaciones contentas. Pero así, ¿qué significa ser persona jurídica de derecho público? Ahí se
descubre que la única potestad pública que se le reconoce a una confesión religiosa en Chile es que
puede celebrar el matrimonio. Pero cuando las confesiones religiosas actúan en la vida jurídica,
actúan como cualquier particular.
En definitiva, cuando hay una relación jurídica, en principio, en esa relación jurídica no influye la
calidad de los sujetos. Por regla general, esa relación jurídica se rige considerando, no a los sujetos,
sino que la naturaleza de su contenido. Más que atender a los sujetos que intervienen tengo que
atender a la naturaleza de la relación jurídica, al vínculo que haya con los particulares.
Puede ocurrir: una particular le quiere comprar un terreno al Estado. Se celebró la escritura, se
inscribió, se pagaron los 30millones de pesos. Resulta que al día siguiente el terreno se lo vendo a
una inmobiliaria en 150millones. Así, queda la mansa, y CDE se querella señalando que había fraude
al fisco. Aún siendo el Estado, en esta situación actuó como un particular, por lo que se puede
demandar por lesión enorme.
A veces, la distinción de persona jurídica de derecho público y de derecho privado, ensombrece la

solución de los conflictos jurídicos.
Cuando analizo una relación jurídica, debo primero fijarme en la relación jurídica y dejar de lado la
calidad de los sujetos. Salvo que la ley establezca un estatuto especial para los intervinientes. La
155
distinción entre persona jurídica de derecho publico y privado, desde el punto de vista dogmático no
tiene sentido. Para determinar el derecho palpable se debe estar a la naturaleza de la relación
jurídica, dejando de lado la calidad de los intervinientes, salvo que la ley establezca lo contrario.
La ADM esta integrada por un conjunto de personas jurídicas, por tanto, esta integrado por un
conjunto de sujetos de derecho. El principal, el Estado, que comprende o abarca la mayor cantidad de
órganos ADM’s públicos. Es la gran persona jurídica, pero no la única: tenemos municipalidades,
gobiernos regionales, servicios públicos descentralizados y empresas publicas. Por eso, los españoles
hoy día dicen que no existe la ADM publica, dicen que lo que existe son las administraciones
públicas, porque ésta no es una, sino que hay una pluralidad de ADM’s públicas.
El órgano público es bastante importante porque se discutió por mucho tiempo la naturaleza del
órgano público. Se dijo que el órgano púbico representa a la persona jurídica. Se utilizaba la teoría de
la representación. Cuando un ministro o intenten actúa, está representando a aun persona jurídica. El
gran problema de la teoría de la representación era que teníamos a:
- El autor de un acto. Es el representante, quien realiza el acto es el representante.
- Los efectos de un acto. Éstos se imputan al representado. Por esto, es una ficción
quien suscribe la escritura o realiza el acto en sí, es el representante, pero por una
ficción legal, los derechos y obligaciones se radican en otras personas.
Gran problema de la teoría de la representación: que la persona jurídica fuera autor del acto y que al
mismo tiempo se radicaran en ella los efectos, porque en esta teoría el funcionario eta fuera de la
persona jurídica. Realiza actos por la persona jurídica, pero sus efectos se radican en la persona
jurídica. Por esto se estableció la teoría del órgano: ésta explica mejor la relación del agente o
funcionario con la persona jurídica, porque el órgano actúa como parte de la persona jurídica, la
integra. ¿Cómo se integra?
Vemos que el órgano tiene dos elementos:
- Tiene un titular. Éste llega a ser tal mediante la investidura. La persona física, pasas a
ser titular del órgano y así pasa a actuar por el órgano. Ésta e sal gran característica
de la teoría del órgano. El problema que se produce acá, vinculado al tema de la
teoría del órgano, e sal imputación, ¿cómo se produce o verifica la imputación de los
actos de esta persona física en una persona jurídico-público?
o En la realidad, nunca una intendencia o el Estado va a tener una materialidad

o concreción real. El estado existe porque lo aceptamos como realidad
cultural, así siempre debe actuar a través de personas físicas y eso obliga a
que tengamos que hacer una calificación jurídica de las personas física para
ver si un acto en específico lo hacen como persona particular o como persona
en representación del estado.
o Para que haya imputación, se requiere tres requisitos:
156
 Que haya investidura regular. Problema : muchas veces hay vicios

porque hay algo que se conoce como “nombramiento irregular”,
Nadie discute que una persona legalmente investida en su cargo, los
actos que realice se imputan a la persona jurídica, los problemas están
con las situaciones anteriormente señaladas. Puede ser por:
• Hay personas que son nombradas en su cargo pero que no

cumplen con los requisitos para estar en el cargo. Art. 63 LBPA.
Los actos realizados, por regla general, sí valen. Algunos
llaman la teoría de la apariencia o error común. También
regulado en Art. 16 del Estatuto ADM. Soto Kloss dice que
todos esos actos son nulos de nulidad de derecho público,
pero la ley dice otra cosa en Art. 63 Inc. 1 y 2. Para la
Contraloría la situación de nombramiento irregular es la que
corresponde a la de funcionario de hecho (aquel que debe
dejar el cargo por no cumplir con los requisitos). Ver Art. 18
del Estatuto ADM.
• Ilegalidad temporal: hay anticipación de funciones o

prolongación de funciones. Personas que asumen el cargo
antes de que les corresponda. Antes era delito, regulado en CP,
fue derogado porque se dijo que debía ser sancionado
administrativamente, ya que no tiene sentido sancionarlo
penalmente. Problema: en Chile no se castiga en ningún lado la
anticipación de funciones. Respecto a la prolongación, lo
vemos en una norma del Estatuto Administrativo, Art. 165
aprox. Que señala que quién prolonga sus funciones, jamás
puede volver a la ADM pública, salvo que por razones de buen
servicio o de necesidad manifiesta, la persona deba
mantenerse en el cargo, situación que debe informarse a la
Contraloría.
• Funcionario de Hecho. Es una creación italiana. Es simplemente

aquel señor que asume funciones públicas de manera
espontánea. ¿Se puede entender que ese acto se imputa al
Estado siendo que era una particular que asumió funciones de
manera espontánea? La Contraloría no lo tolera. En Italia es
donde con mayor frecuencia se da esta figura, es una de las
figuras típicas. Le legislación en Chile no se manifiesta sobre
esto.
• Los autores dicen que se debe ver a lo que señala la ley. La

doctrina propone un criterio: dice que hay que ver. Se debe
analizar de la siguiente manera: primero, si hay una apariencia
formal del acto, que cualquier persona sed juicio medio, le
permita, por lo menor entender que está frente a un acto de la
ADM, se produce la imputación. Pero si el vicio es tan grosero
que cualquier persona se da cuenta de que está frente a una
157
apariencia, en ese caso, no se produce la imputación. En

definitiva, aplica la teoría de la apariencia.
 Que la autoridad actúe dentro de su competencia.
 Que se respete el procedimiento o forma para actuar.
- El titular debe actuar dentro de su competencia.
Noviembre 24- 2011 (clase con Loreto Valenzuela)(clase de Fran)
Toda la parte teórica respecto de los sujetos y requisitos lo veremos con el profesor.
Sistemas de organización administrativa.
Art 3º CPR: Estado unitario, territorialmente y funcionalmente centralizada o desconcentrada.
Forma de estado: unitario en contraposición a estado compuesto. Tiene implicancias respecto a la

organización de la administración.
- La división territorial del Estado son las regiones provincias y comunas. E inciden en el sistema
de organización administrativa en como utilizamos el criterio de desconcentración o
descentralización territorial.
También se desprende del art. 3 un mandato del legislador sobre las formas que puede adoptar la
organización de la administración.
La forma característica del estado unitario es la centralización.
Características:
- Implica que todos los órganos de la Administración del Estado actúan bajo la personalidad
jurídica y el patrimonio del fisco.
- Tenemos un solo jefe de gobierno y administración. El presidente de la República, de modo

que todas las decisiones de políticas, planes y programas y su ejecución se toman desde el
poder central. Aquí tenemos controles o vinculaciones de los distintos órganos centralizados
en un estado de dependencia de su superior jerárquico, el PdlR.
- Implica que los órganos del Estado deben asumir todas las funciones administrativas, todas
las medidas necesarias para las funciones públicas.
El problema de esta forma pura de organización es su poca eficiencia, por lo que se adoptan otras
formas de organización.
158
Descentralización (como forma de reparto de competencia). Se le reconoce personalidad jurídica y

patrimonio propio a un órgano a fin de que este pueda adoptar decisiones teniendo independencia
funcional en la materia que es su ámbito de competencia. Los criterios para crear nuevas personas
jurídicas pueden ser funcionales o territoriales.
Por las características geográficas de nuestro país debe producirse esta creación de entes a fin de
satisfacer las necesidades públicas, porque si todas las decisiones se toman en Santiago y debemos
adoptar una decisión para Punta Arenas, esta no será eficiente.
Desconcentración. Se puede dar en órganos centralizados o descentralizados, es otra forma de

reparto de competencias y consiste en la radicación por ley de determinadas funciones a un órgano,
pasando esta a ser una competencia exclusiva de este órgano en que se ha desconcentrado una
determinada materia.
- El PdlR por ejemplo se desconcentra funcionalmente en los diversos ministerios.
- El PdlR territorialmente no puede abarcar todo el país, por lo que se desconcentra

territorialmente, por ejemplo a nivel regional en el intendente y a nivel provincial en el
gobernador. Y a nivel local no se desconcentra por la figura del Alcalde que es autónomo.
A nivel legal se reconoce la Delegación que opera tanto en la centralización y en la descentralización

como forma de reparto de competencias.
- Delegación propiamente tal. Puedo delegar competencia que me es exclusiva a un funcionario

inferior, para que este realice esa función a través de un acto delegatorio.
- Delegación de firma. Se le delega la competencia de firmar a un inferior.
Centralización:
El concepto de estado unitario se ve asociado normalmente a la idea de un administración

centralizada, esto tiene una explicación histórica porque la Administración, en su evolución era
acorde a la evolución de la formación de los estados. Por lo que nació con la consolidación de los
Estados nacionales. Siendo así al centralización una expresión el proceso de unificación de los
Estados.
Tenemos como Modelo histórico el francés donde se adoptó el modelo de la administración militar
(principios de jerarquía, obediencia, etc.). En nuestro caso, como nuestro Estado es unitario, tenemos
como forma de organización la centralización. La regulación en la LOCBGAE la encontramos a raíz de
los servicios públicos (arts. 28 y ss.).
La definición de los organismos centralizados está en el Art. 29 LOCBGAE. Órganos que actúan bajo
la personalidad jurídica y patrimonio del fisco, que están sometidos a la dependencia del PdlR a
través del Ministerio respectivo.
Organismos centralizados:
159
- Personalidad jurídica del fisco.
- Patrimonio y recursos del fisco.
o Administración y disposición de estos bienes. Se rigen por la Ley financiera del Estado.
 DL 1939.
- Relación de dependencia con el PdlR.
o A través del Ministerio respectivo.
o La ley puede autorizar que en determinados casos un Servicio público se relacione

directamente con el PdlR.
- Representación de los servicios públicos centralizados.
o Extrajudicial. Presidente de la República.
 Puede delegarse en el Jefe superior del Servicio público centralizado.
 Puede delegarla en otro funcionario del servicio público a propuesta del jefe
superior.
o Judicial. Presidente del Consejo de Defensa del Estado.
- Derecho público.
o Organización.
o Funcionamiento.
- Trabajadores. Funcionarios sujetos al estatuto administrativo.
- Forma de actuación. Como lo rige el derecho público tanto en su actuación como

funcionamiento, ellos actúan a través de actos administrativos (emiten) en cuanto a los actos
jurídicos bilaterales, son los contratos administrativos y se encuentran sujetos al principio de
legalidad sin excepciones, con todo lo que esto abarca en cuanto a la sujeción al
ordenamiento jurídico.
- Responsabilidad. El que va a responder por los daños efectuados a terceros es el fisco, por
esta falta de patrimonio propio.
- Régimen de Control. Se encuentran sujetos a un control administrativo que puede ser interno
o externo.
160
o Interno. A través de contralorías internas u oficinas de auditorías (que no tienen nada

que ver con la CGR) y más aún por el Jefe de servicio en función del control jerárquico
que debe ejercer.
o Externo. Representado por el control ejercido por la CGR.
 Además se encuentran sujetos al control judicial por la tutela judicial efectiva.
- El hecho que se encuentren bajo una relación de dependencia del PdlR por medio del
Ministerio implica que el PdlR ejerza un control completo respecto de ellos, y la relación entre
los jefes de servicios es directa con la administración centralizada.
- Ejemplos de miembros de la Administración centralizada.
o PdlR.
o Ministerios.
o SEREMI.
o Intendentes.
o Gobernadores.
o Servicios públicos centralizados.
o CGR forma parte de la administración central.
o FFAA y OO y SS.
Desconcentración (siempre por ley).
Se encuentra regulada en el art. 33 de la LOCBGAE. Es una técnica de reparto de competencia que

opera tanto en órganos centralizados como descentralizados. Para desconcentrar una determinada
competencia se puede atender a criterios territoriales como funcionales.
- Desconcentración territorial. Se lleva a efecto mediante direcciones regionales, por ejemplo,

todo organismo público centralizado o descentralizado tiene una dirección regional y su
desconcentración se realiza a través de direcciones regionales, estas direcciones se han de
encontrar a cargo de un director regional y este director depende jerárquicamente del director
nacional del servicio.
- Desconcentración funcional. Se realiza mediante la radicación por ley de atribuciones en

determinados órganos de respectivos servicio. Doctrinariamente es definida como un principio
jurídico de organización administrativa en virtud del cual se confiere con carácter exclusivo
161
una determinada competencia a uno de los órganos enmarcados dentro de una determinada
jerarquía, pero que no son la cúspide de esta, se trata de órganos inferiores. Soto Kloss define
la desconcentración como la radicación de una o más potestades administrativas que hace la
ley en un órgano inferior dentro de la línea jerárquica de un ente de la Administración del
Estado.
Conceptos doctrinarios.
- Desconcentración funcional. Consiste en la radicación de determinadas potestades en órganos

administrativos del mismo servicio y que operan en el mismo ámbito territorial de este.
- Desconcentración territorial. Se produce cuando se atribuyen competencias a un órgano

administrativo periférico que es dependiente del servicio central, pero que tiene competencia
en un espacio territorial determinado. Puede ser regional, provincial y comunal.
o La ley recoge estos conceptos en el art. 33.
Características de la regulación de la desconcentración:
- Fundamento constitucional. Recogida en el art. 3.
- Puede operar en organismos centralizados y descentralizados. Porque opera como reparto de

competencias pero dentro de una misma persona jurídica.
- El traspaso de competencias siempre es por ley.
- Cuando se trata de la desconcentración funcional se realiza atribuyéndole a un determinado

órgano una competencia en una función exclusiva, pero cuando es territorial, será según el
territorio.
- Responsabilidad por las actuaciones realizadas en virtud de competencia desconcentrada que

es exclusiva. Esta recae sobre el órgano en que se ha desconcentrado esta competencia, en la
medida que la competencia que ejerce es de su titularidad.
Descentralización.
Aquel sistema en que el servicio se presta por una persona jurídica creada por el Estado, que actúa
con cierta independencia del poder central. También puede ser definida como una atribución de
competencias o un sistema de organización administrativa en virtud del cual se atribuye una
competencia a una persona jurídica nueva que se crea para tal efecto, la cual goza de personalidad
jurídica de derecho público y posee patrimonio propio.
Al igual que la desconcentración es una técnica de reparto de competencia, pero a diferencia de esta,
se hace el reparto a una personalidad jurídica propia que se crea para estos efectos.
162
El art. 29 Inc. 3º los define como aquellos que actúan con personalidad jurídica y patrimonio propio y
que se encuentran sometidos a una súper vigilancia o tutela del PdlR, a través del ministerio
respectivo.
Puede ser funcional o territorial.
Características de estos órganos:
- Tienen personalidad jurídica de derecho público propia.
- Tienen patrimonio propio.
o Estos bienes que integran su patrimonio no son fiscales, a diferencia de los

organismos centralizados, sino que son propios de la entidad que se crea, quien los
administra.
- Régimen jurídico. Tanto en su organización como funcionamiento se rigen por un régimen

completo de derecho público. Su creación es por ley, su personalidad jurídica es publica, se
someten al principio de legalidad, dictan actos administrativos y contratan mediante contratos
administrativos.
- Tienen una relación se tutela o súper vigilancia con el PdlR. Como se crea una personalidad
jurídica nueva, el PdlR no puede tomar las decisiones por el jefe del servicio descentralizado,
ya que el vinculo es diverso, por lo que el mecanismo que se le da al PdlR para ejercer efectivo
control de estos órganos, es que estos cargos son de exclusiva confianza del PdlR,
nombramiento o remoción por parte del PdlR, etc.
- Régimen de control. Tienen un control administrativo interno, porque si bien se encuentran

sometidos al PdlR, ya no en dependencia sino en una relación de tutela. Acá el Jefe Superior
de servicio, en la relación con sus inferiores, rige el control jerárquico. También tienen control
administrativo externo por parte de la CGR, pero hay que atender a que control tendrá, como
el registro, el control contable, o los actos excluidos de este control.
- Responsabilidad por daños a terceros. Responde la propia entidad por su personalidad

jurídica y patrimonio propio.
- Representación judicial y extrajudicial del servicio. Le corresponde al Jefe Superior del Servicio
público descentralizado.
Características esenciales de la descentralización:
- Fundamento Constitucional. Art. 3º CPR.
- Creación. Siempre el por ley, con iniciativa exclusiva del PdlR.
163
- Técnica de reparto de competencia que puede atender tanto a un criterio funcional como
territorial.
- A través de la descentralización se crea una persona jurídica de derecho público nueva.
- Se encuentra en una relación de súper vigilancia o tutela con el PdlR.
Organización interna de los servicios públicos (centralizados o descentralizados):
- Jefe superior se llama director, excepcionalmente la ley le puede dar otra denominación.
o Art. 31 inc 2. Funciones.
- En la organización se establecen niveles jerárquicos.
o Dirección nacional.
o Dirección regional.
o Departamento.
o Sub departamento.
o Sección.
o Oficina.
- Servicios públicos regionales tienen dirección, departamento, sub departamento, sección y

oficina.
- Instituciones de educación superior, también son servicios públicos.
- Esta es una LOCBGAE, los servicios públicos se crean a través de una ley simple. El TC ha
dicho que una ley ordinaria no puede implementar una organización diversa a la de LOC, le
dio jerarquía a la LOC.
Delegación. Art. 41.
No es una forma de organización administrativa, es una técnica de reparto de competencias. Consiste

en una transferencia del ejercicio de determinadas atribuciones jurídicas que hace el titular de un
órgano administrativo en un funcionario inferior, dentro de la misma línea jerárquica, de modo
expreso, temporal y revocable.
164
La delegación siempre opera respecto de un funcionario superior y un funcionario de su dependencia.

Este funcionario superior que tiene una competencia exclusiva que delega es el delegante y el inferior
es el delegado.
- Lo que se puede delegar es el ejercicio de las atribuciones y facultades propias del delegante.
- La delegación siempre debe ser parcial, no puede ser total.
o Además debe recaer en materias específicas.
- Se efectúa mediante un acto administrativo delegatorio.
o Este acto delegatorio debe ser notificado o publicado según corresponda.
- Los delegados deben ser funcionarios dependientes del delegante.
- La responsabilidad por las decisiones que se adopten en virtud de la delegación recae en el

delegado. Sin perjuicio de que el delegante va a responder por negligencia en sus facultades
de control.
- Mientras se encuentre vigente esta delegación, el delegante no puede ejercer la competencia

delegada, ya que tiene que previamente revocar la delegación, ya que esta es esencialmente
revocable.
Delegación de firma.
Consiste en la facultad de firmar por orden de la autoridad delegante en determinados actos, sobre
materias específicas. En este caso, lo importante es que la responsabilidad recae sobre el delegante,
sin perjuicio de la responsabilidad del delegado por haber actuado por negligencia.
Noviembre 29- 2011
Repaso de algunas cosas sobre temas de organización.
Es muy importante tener presente los modelos o sistemas de organización ya que esto tiene plena
aplicación respecto a la estructura de la ADM del estado y en la práctica esto es muy importante.
Tradicionalmente se dice que los sistemas de organización son dos:
- Centralizado. Se va a caracterizar por cuatro elementos básicos:
o Estructura de carácter piramidal.
165
o Existe una relación de jerarquía que se produce desde la máxima autoridad

hasta los órganos inferiores. Sostener esto desde el punto de vista jurídico,
tiene consecuencias muy relevantes.
o Todos éstos órganos dentro del sistema centralizado no tienen personalidad

jurídica ni patrimonio propio sino que actúan con la personalidad jurídica de
la entidad a la que pertenecen.
o Esto e s lo que ocurre en Chile con el Estado-Fisco. Éste es en Chile una

persona jurídica y como tal tiene un patrimonio y está integrado por un
conjunto de órganos que actúan revestidos con su personalidad jurídica y que
actúan bajo su patrimonio. Como ministerios, intendencias, gobernaciones,
etc.
o El paradigma o el modelo de sistema centralizado es el modelo francés,

incluso hasta el día de hoy. Francia es un estado unitario y centralizado,
heredero de la antigua monarquía. Esta en el antiguo régimen francés era una
monarquía absoluta y a pesar de que paso a ser un estado de derecho, siguió
siendo un estado centralizado.
o Chile durante buena parte del s.XIX fue o tuvo un sistema fuertemente
centralizado. Era muy difícil encontrar entidades o personas jurídicas al
margen del Estado. Durante este siglo en Chile a lo mas e podría mencionar a
la municipalidades, y quizás el vado mas interesante en 1842 era la
universidad de Chile. Pero todo el resto de la ADM del estado era
centralizada.
- Descentralizado. Tiene cuatro elementos:
o Se crea una persona jurídica pública distinta e independiente de la ADM

central.
o Como consecuencia d leo anterior, éstas entidades tienen patrimonio propio.
o Hay un vínculo de tutela o supervigilancia. No hay un vínculo de jerarquía. Lo

que hay es esta tutela o supervigilancia.
o La descentralización opera en razón de la función o materia, porque se busca

la especialización. Entonces, cuando se habla de la especialización o materia
se dice que es una descentralización funcional o técnica. Porque ese es uno
de los grande problemas del sistema centralizado, que no tiende a la
especialización de los órganos, así mediante la descentralización se crea una
persona jurídica con patrimonio propio y se le da cierta especialización. O
también se puede hacer en relación al territorio. Esto parte de otro defecto
que tiene el sistema centralizado, ya que muchas veces está alejado de los
intereses locales o no hay cercanía e inmediatez con los problemas que
ocurren en la comunidad, problema de la centralización es la distancia. Así,
166
aquí se crea una persona jurídica con patrimonio propio, con una función de
carácter universal para atender las necesidades de carácter local y se habla de
descentralización territorial.
o El sistema centralizado tiene la ventaja de garantizar la igualdad de acción.
- A partir de los dos modelos anteriores, surge una categoría intermedia, que no es un
sistema sino que es una técnica llamada desconcentración, que atenúa los
problemas o desventajas que tiene el problema centralizado, pero no llega a ser una
descentralización. Constituye una técnica que tiene por objeto transferir
competencias respecto de cualquier entidad pública, sólo busca la transferencia de
competencias, por lo tanto la desconcentración se puede aplicar tanto a entidades
centralizadas como a entidades descentralizadas.
o La desconcentración es la transferencia de la competencia hecha por ley,

desde una autoridad superior a una autoridad inferior, con lo cual se
atenúa la jerarquía o, derechamente, ésta desaparece.
o Por ejemplo, tenemos a la cabeza al presidente de la república, la ley señala

que a esta le corresponde el gobierno y la ADM pero no puedo hacer que el se
haga cargo sed todas las materias. Entonces, opera un primer sistema de
desconcentración de dichas competencias a los ministerios, de un órgano
superior a uno inferior. Luego, en los ministerios vemos que laye
desconcentra esas competencias en el sub secretario de transporte y de
comunicaciones, por ejemplo. Luego, tengo que desconcentrar a nivel
territorial, quienes se vinculan con el presidente a través de las
subsecretarias. Así, etc. Todas estas entidades son creadas por ley, se le
transfieren competencias, desde la autoridad superior a la entidad inferior, se
atenúa la jerarquía y en algunos caos incluso desaparece, pero no se crea una
nueva persona jurídica y tampoco tienen patrimonio propio, siguen actuando
con la personalidad jurídica y bienes y patrimonio del fisco.
o Se dice que la desconcentración puede ser:
• Funcional. Como ocurre con ministerios, o subsecretarias. O

con muchos servicios públicos concentrados. Hay muchos
servicios públicos que son centralizados pero están
desconcentrados. Así, no es un sistema, sino que es una
técnica que busca distribuir las competencias dentro de una
unidad.
• Territorial.
 Por eso, la desconcentración puede operar en las entidades

concentradas como en las descentralizadas. Por ejemplo, el SERNAC
tiene un director nacional y hay un director regional. El servicio
nacional de aduana o el agrícola ganadero o el SERNAC con entidades
167
descentralizadas pero al mismo tiempo están desconcertadas

territorialmente a través de directores regionales.
 Otro: las municipalidades son entidades descentralizadas y autónoma.

No están desconcertadas territorialmente, y que la comuna es la
ultima unidad, pero si está desconcentrada funcionalmente, ya que el
alcalde tiene direcciones. Si yo voy a pedir un permiso de
construcción, se lo pediré al director de obras públicas, lo podrá hacer
por tener una competencia desconcentrada. A tal punto, que él no está
bajo la jerarquía del alcalde.
 Art. 34 LBGAE. Esta norma es muy importante porque atenúa la

jerarquía o incluso la hace desaparecer. La desconcentración se nota
con mayor fuerza en el sistema centralizado, pero no significa que las
entidades descentralizadas no tengan la posibilidad de que opere la
desconcentración.
o ¿Porqué por ley? Porque las competencias solamente pueden ser atribuidas
por ley. Defecto del concepto: nos dice que la ley transfiere una competencia
desde un órgano superior a uno inferior, dad la idea de que hay un cierto
movimiento de las competencias, pero ello es falso, lo que ocurre en verdad e
su lea ley le quieta competencia sal órgano superior y se la da al inferior. Uno
dice que hay una transferencia para poder entenderlo mejor, pero en verdad
se le quita una competencia a una autoridad superior para dársela a uno
inferior.
o En materia de organización rige el principio de legalidad en el ser y en el

crear, como decía Soto Kloss.
Problema: en la práctica ocurre que por ejemplo, tengo un ministerio con varias divisiones, una
jurídica, otra de control, otra de finanzas, etc. Tiene varias divisiones internas creada por ley y son
funcionarios de planta, especialistas, etc. La ley dice que este ministerio deberá otorgar una
conseción, para hacer ello requiere un informe previo de la división jurídica. El ministerio dice que
está aburrido de que haya tanta burocracia para otorgar una conseción, entonces crea una comisión
de personas honorables quienes tramitan toda la conseción y luego lo único que hacen es que envina
el documento para la firma de la división jurídica y del ministro. Pero tosd ala tramitación se realiza
en dicha división que en verdad no existe.
Dos ejemplos concretos: en el caso de contrato de conseción de obra pública quien a la concesiones
la Coordinadora de Condiciones pero ella no existe por ley. Otra coordinadora: el del transantiago.
Ellos no existen,
Dentro de los servicios públicos han surgido muchos consejos de estado. Esa es la forma cómo en
Chile se solucionan los problemas. Cuando llega un ministro debe respetar las autoridades que ya
existen pero crea una administración paralela.
168
Hay muchas entidades dentro de los ministerios y servicios públicos que se llaman coordinadoras u
órganos asesores, esas son entidades que jurídicamente no existen. Sucede además que existe, por
ejemplo, la Dirección General de obras públicas, peor se creó la coordinadora de concesiones de
obras públicas, y dicha resolución se a mandan al MOP y esa resolución va a la Contraloría. Claro, si
le llegara una resolución directamente de la coordinadora, la contraloría la representaría, pero viene
como emitida por el MOP.
Se debe tener cuidado con que la desconcentración es una técnica y no un sistema.
Cosa distinta es la delegación. Ésta nos puede dar varios problemas, peor la propiamente tal es la de
competencias. Hay dos delegaciones:
- Delegación de competencias. O propiamente tal. Es la transferencia del ejercicio de

una competencia desde una autoridad superior a una autoridad o funcionario
inmediatamente inferior, mediante un acto administrativo, que puede ser un
decreto o resolución. Esto es algo muy habitual en Chile y en derecho comparado.
De las cosas mínimas no se ocupa el pretor. La ley le atribuye muchas facultades a
las autoridades públicas, pero si éstas, sobretodo las de mayor rango, tuvieran que
ejercer todas esas potestades, al final no podrían desempeñar sus funciones. La
autoridad superior dice que no tiene ni el tiempo n incapacidad para resolver todos
los asuntos, así dice que vea a delegar sus competencias en una autoridad
directamente inferior. Con eso no transfiero la competencia, sino que lo que
transfiero es el ejercicio de la competencia a una autoridad inferior.
o Ejemplo: ley de extranjera, dice que todos los actos vinculados a extranjera le
corresponde al Ministerio del Interior y en las regiones a los intendentes.
Persona extranjera que quiere trabajar en Chile y necesita una visa de trabajo.
La ley dice que se gestiona ante el ministerio del interior pero esta
desconcentrado territorialmente en la intendencias. Si voy a la intendencia de
Valparaíso, me dirán que vaya a la Gobernación, ya que el intendente no está
para resolver esos temas así que éste dictó una resolución que delega el
ejercicio de la competencia a los gobernadores. Al final, todos los temas de
extranjera se tramitan en las gobernaciones. El intendente delegó el ejercicio
de las competencias hacia el gobernador, es una técnica par la mejor gestión
el servicio público.
o La competencia sigue siendo de la autoridad superior, lo que transfiere la

autoridad es el ejercicio de la competencia. Por eso la ley, en Art. 41 nos dice
que:
 Primero: la autoridad solamente podrá delegar la competencia en un

funcionario inmediatamente inferior, ya que tiene que poder
controlarlo mediante un control jerárquico.
 En segundo lugar, como es su competencia se puede revocar en

cualquier momento.
169
 Tercero, pero si la autoridad superior la quiere ejercer, debe revocarla

primero. Es esencialmente revocable.
 Cuarto, la revocación debe ser notificada o publicada según

corresponda.
 Si se otorga mal un permiso, ¿quién es el responsable del acto?. Aquí

vemos a dos sujetos:
• Delegante.
• Delegado. Ley dice que éste es el responsable del acto, pero

esto es sin perjuicio de la responsabilidad del delegante, quién
debe fiscalizar y controlar al delegado porque es su
funcionario inferior (Art. 11 control jerárquico permanente).
Entonces, si efectivamente el delegado emite un acto ilegal, no
solamente será responsable el delegado, sino que también lo
será el delegante por no haber sido diligente en el control o en
la fiscalización. Esto está regulado con detalle en Art. 41
LGBAE.
o La delegación es simplemente una técnica par mejorar la gestión, para hacerla

mucho más fluida, para evitare a la autoridad tenga que ejerce todas sus
competencias.
o Pero la delegación tiene grandes diferencias con la desconcentración:
 En la desconcentración se transfiere un competencia. En la delegación

se transfiere el ejercicio de una competencia.
 La desconcentración tiene que se por ley. La delegación puede ser por

un acto administrativo.
 La delegación esencialmente revocable. En cambio, la

desconcentración solamente se puede dejar sin efecto mediante una
ley.
- Delegación de firma. Lo que se delega no es una competencia ni la facultad de dictar

un acto, sino que es la facultad de firmar un acto a nombre del delegante, de tal
manera que el acto es del delegante, n ose del delegado y lo único que hace el
delegado es firmar a nombre de la autoridad superior que le ha hecho la
delegación. La delegación es una figura bastante compleja de poder explicar
jurídicamente, peor que existe en nuestro ordenamiento jurídico.
o De acuerdo con estudios realizados por Soto Kloss señala que esta práctica
surgió en Chile a partir del s. XX cuando un presidente tenía que dictar varios
170
DS y todos tenían en mismo contenido y alcance. Por ejemplo, cuando

otorgaban un tipo de beneficio o subsidios. La practica fue que el presidente
firmaba uno de esos DS y en todo lo demás le delegaba la facultad de firmar
al ministro respectivo. Esa un tema casi burocrático.
o Sin embargo, de forma un poco oculta, lo que ha ocurrido es que en muchos

casos la delegación de firma se ha transformado en una auténtica delegación
de competencias y en muchos casos ha sido muchas veces no sólo un acto
administrativo el que delega la firma sino que se hace mediante ley, la que
ordena que los actos serán firmados mediante forma delegación de firma.
Ocurre que acto es del delegante aunque éste sea firmado por el delegado. Se
han generado varias críticas respecto a esta figura porque al final es una
práctica que existe.
o Ejemplo. CPR señala que los DS en Chile deben ser firmados por el Presidente
y por el Ministro o los ministros de la cartera respectiva, Art. 35 CPR. Solo así
será válido. Si lo firma el presidente y no lo firma el ministro, esos decretos
no existen y no deben ser obedecidos. El mismo Art. 35 señala que los DS
demás pueden ser firmados sólo por el ministro y por orden del presidente.
o Ejemplo: SERVIU tiene problemas con un contratista. Éste último demanda a

SERVIU, llegan a una transacción. Pero dicha transacción sólo podrá ser
aprobada por DS del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Éstos DS deberían
ser firmados por el Presidente, pero el delega la firma en el Ministro de
Vivienda y Urbanismo. La responsabilidad inicial es del delegante porque la
responsabilidad es de él, sólo que delega la firma, sin perjuicio de la
responsabilidad que le pueda caer al delegado por negligencia. Algunos
dicen: muchas veces bajo la forma de delegación de firma lo que hay en
verdad es una delegación de competencias, ya que por ejemplo, el Presidente
nunca ve éstos decretos de transacción, la que finalmente aprobó la
transacción es la ministra, no el presidente, por eso se confunde con
delegación e competencias.
 Art. 35 CPR regula la delegación de firma respecto al Presidente.
 Art. 41 LBGAE establece la delegación de firma para cualquier

autoridad del Estado.
Hay una sentencia de TC que es muy curiosa, del año 1993, rol 153. Se dicto el año 1993 un plan
regulador intercomunal que regulada las relaciones intercomunales entre La serena y Coquimbo. De
acuerdo a Art. 37 de la Ley General de Urbanismo y Construcción que señala que los planes
reguladores serán aprobados por el Ministerio de Vivienda y urbanismo por DS por orden del
presidente. Si quiero regular las relaciones urbanas de dos o mas comunas, ese plan regulador debía
ser aprobado por DS, pero la ley dice que no es necesario la firma del presidente, porque señala que
la dicta el ministro por orden del presidente. Esta norma esta derogada hoy por el TC y luego porque
se modificó el procedimiento de aprobación. El TC dijo que cómo podía que un plan regulador, que
es un reglamento que debe ser aprobado por un DS, no lo hará el presidente, sino que lo hará un
ministro de estado por orden del presidente. El TC acudió a Art. 35 CPR y éste señala en su inciso
171
primero que los reglamentos y decretos del presidente deberán ser firmados por el presidente y por
ministro. El TC dijo que la potestad reglamentaria no puede ejercerse a través de un DS mediante
delegación de firma, ya que esta solo se otorga respecto de los simples decretos y no respecto a los
DS reglamentarios, ya que Art. 35 no lo comprende en el supuesto del inciso segundo. Regla: no
cabe la delegación de firma para el ejercicio de la potestad reglamentaria del presidente de la
república.
- Avocación. Facultad que tiene un jefe de servicio o un superior jerárquico para

asumir y conocer un asunto específico que está entregado al pronunciamiento
de un órgano inferior. Por ejemplo, hay un asunto entregado a un subsecretario
dentro de su ministerio y tiene cierta complejidad, el ministro dice que si bien está
entregado a la autoridad inferior, la autoridad superior dice que se avocará el asunto
y lo resolverá como órgano superior.
Principios Jurídicos de la Organización Administración.
- Principio de Legalidad.
- Principio de Competencia.
- Principio de Unidad.
Recordar que respecto al principio de legalidad que los órganos públicos sólo pueden ser creados por
ley, lo dice expresamente Art. 65 Inc. 4to numero 2 CPR. Materia de ley exclusiva iniciativa del
presidente la creación de servicios públicos fiscales, autónomos o de las empresas del estado. Por lo
tanto, las potestades públicas que se el entregan a estos órganos también debe realizarse mediante
una ley. Es muy importante la ley, porque ésta determina la existencia del órgano o servicio público,
pero además determina la naturaleza de ese órgano, porque será la ley la que nos dirá si ese orégano
es centralizado o descentralizado, si es concentrado o desconcentrado o si es autónomo o no. Es
decir, la naturaleza del órgano público es determinado por ley.
Todas las potestades con las que cuenta un órgano público deben venir dadas por ley o por la CPR.
Esto es consecuencia de que en nuestro ordenamiento rige el principio de legalidad como
vinculación positiva.
ADM debe someter su actuar al bloque de legalidad. Además, ello implica que todas las potestades
que se entregan a la ADM son potestades tasadas, que implica que debe estar expresamente
mencionado en la ley o CPR, no hay poderes implícitos.
Ejemplo: ley 19.496 que crea el Servicio Nacional del Consumidor. Art. 57, el SERNAC será un servicio
público funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente. Primero, tiene
personalidad jurídica y patrimonio propio. Es descentralizado respeto a la función. Además
internamente tiene oficinas internas desconcertadas territorialmente.
172
Principio de la Competencia.
Se traduce en el ámbito de atribuciones que se entrega a un órgano o servicio público. Ésta puede ser
entregada:
- En razón de la materia. Por ejemplo: los ministerios, son 21 y sus competencias

vienen determinadas por sus funciones y materias que deben cumplir.
- En segundo lugar, la competencia puede estar determinada por el territorio. A nivel

nacional: ministro; luego intendente, gobernador y alcalde.
- En segundo lugar, se habla del grado o jerarquía. Hay competencias o materias que
solo se resuelven atendiendo al grado o jerarquía que tenga la autoridad. Esto ocurre
con los contratos de obra pública, dependiendo del monto. Para adjudicarlo,
dependiendo del monto este puede ser adjudicado por el seremis de obras publicas,
por el director regional de obras publicas o por el ministro de obras públicas. El
monto determina la competencia o la jerarquía.
Principio de Unidad.
No hay que olvidar que al presidente le corresponde el gobierno y la ADM del estado, por lo tanto los
órganos de la ADM tienen que vincularse o relacionarse con el presidente. Estoy lo hacen bajo la
jerarquía, esto es propio de un sistema centralizado, o se vincula mediante la tutela o supervigilancia,
que es propio de un sistema descentralizado.
La jerarquía supone una serie de potestades propias de la ADM, del jefe de servicio. El que tiene
jerarquía tiene la facultad de dictar normas internas, de nombrar sus funcionarios, de aplicar medidas
disciplinarias, tiene la facultad de resolver el recurso jerárquico, resolverlos conflictos de
competencia. Pero quizás lo más delicado es la potestad de mando, el jefe de servicio tiene potestad
de mando y el funcionario tiene un deber de obediencia. Pero en Chile es un deber de obediencia
reflexivo. Lo que puede hacer un funcionario ante el deber de obediencia pude representar por
escrito la orden, pero el jefe de servicio puede insistir, y el inferior será liberado de responsabilidad y
deberá cumplir.
En cambio, en relaciones de tutela o supervigilancia no están ninguna de estas facultades. No existe

ninguna de esta potestades, salvo que la ley expresamente la establezca.
Por lo tanto, hay órganos sobre los cuáles existe mucha tutela o supervigilancia, tanta así que parece
una entidad centralizada, a pesar de que es descentralizada. Entonces, cuando ocurre eso se dice que
la descentralización ficta. Hay muchos órganos de descentralización ficta en que el jefe de servicio es
nombrado por el presidente, se pueden aplicar sanciones, etc., porque hay muchos mecanismos de
tutela o supervigilancia. En cambio, hay otros en que casi no hay mecanismos de tutela o
supervigilancia y ahí se dice que se órgano es autónomo, por lo tanto, no todo órgano
descentralizado es autónomo, va a depender de la intensidad de la tutela o supervigilancia que tenga
el presidente de la república respecto de él.
Diciembre 1- 2011 (Clase con Loreto Valenzuela)
173
Profundización de los principios de la organización ADM.
Introducción:
La ADM se organiza a través de personas jurídicas, la que a su vez se compone de órganos que se
vinculan jurídicamente con los ciudadanos. En esta forma que se organizan los órganos de la ADM se
encuentran regidos por ciertos principios jurídicos que son aquellos en virtud e los cuales se debe
regir la organización ADM. Éstas personas jurídicas que constituyen los órganos de la ADM existen y
actúan en virtud de lo que el ordenamiento jurídico dispone, ello porque se encuentran vinculados al
principio de legalidad, o más técnicamente, de juridicidad.
En cuanto a la actuación, actúa porque se le han atribuido potestades por ley, siempre el ejercicio de
las potestades debe ser por ley, no existen potestades implícitas, pero el ejercicio de éstas
potestades se rige por el principio de la competencia. A fin de propender a la unidad de acción a
nivel de los órganos de la ADM y que no haya duplicación ni interferencia de funciones, es que dentro
de todo lo que es esta organización ADM deben organizarse los órganos en base al principio de
jerarquía o dependencia o en base al principio de tutela o supervigilancia.
En un estado de derecho, la ADM se encuentra sometida no tan solamente a la ley sino que a todo el
ordenamiento jurídico. Más que a la ley se encuentra sometida al bloque de legalidad, es decir, la
ADM debe adecuar su actuación a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella.
Más que hablar propiamente del principio de legalidad, se trata de un principio de juridicidad, y en
virtud de él, no es solo la ADM la que se encuentra sometida a derecho, sino que todos los órganos
del estado. Art. 6 y 7 CPR vinculan a poder ejecutivo, legislativo y judicial. Pero respecto a la ADM
esto constituye la máxima conquista dentro de la evolución del estado ya que someter a la ADM a
derecho implica dar toda una estructura jurídica a la ADM y también dar garantías a los particulares
en su relación con el poder ejecutivo.
La ADM es uno de los órganos del Estado que al encontrarse sometida al principio de legalidad esto
no es sino otra de la manifestaciones del estado de derecho o de la cláusula del estado derecho que
se encuentra en CPR.
¿Vinculación de la ADM con el principio de legalidad? Se trata de una vinculación positiva:
- Primero, la existencia de los órganos de la ADM se rige por el principio de legalidad.

La creación de éstos órganos debe encontrarse prevista o en la CPR o en la ley, no a
nivel reglamentario. Ejemplo de órgano de la ADM consagrado a nivel constitucional:
presidente, ministros de estado, contraloría, fuerzas armadas, todo lo que es la ADM
regional, la ADM local, etc. Tenemos su existencia prevista a nivel constitucional, con
independencia de que el desarrollo de su estructura y funciones se encuentre a nivel
legal.
174
- Además, la regla general es que su regulación y creación se encuentre en una ley.

Esta ley será de iniciativa exclusiva del Presidente y basta con que sea una ley
ordinaria. De modo que la estructura, poderes, atribuciones de los órganos de la
ADM del estado deben encontrarse prevista en la ley y esto en razón del principio de
legalidad o juridicidad.
En cuanto a la actuación de los órganos de la ADM, el principio de legalidad está presente en forma
constante en el actuar ADM, ya que se trata del ejercicio de potestades públicas que la ley le ha
conferido a fin de que se cumplan los fines públicos que la misma ley establece.
En cuanto a su existencia y actuación: vinculación completa al principio de legalidad. Lo que hace

éste es limitar a la ADM, si uno fuera más preciso, la ADM no se encuentra limitada por el principio
de legalidad, sino que se encuentra determinada o condicionada, porque si vemos el principio de
legalidad en su vertiente habilitante, la ADM solamente puede hacer aquello que expresamente lea
ley le autoriza y nada más, así determina sus potestades o condiciona su ejercicio, pero no es que la
limite, porque su existencia u origen y las condiciones de ejercicio se encuentran establecidas
expresamente en la ley o CPR. Más que una limitación es una determinación o condicionamiento de
éstas potestades.
Artículos: 6 y 7 CPR (sometimiento al bloque de legalidad). Art. 7 determina condiciones o requisitos

para una actuación válida de los órganos del estado. Debe tratarse primero de un órgano del estado,
uno de ellos es la ADM. Se requiere competencia, investidura regular y adema sal forma.
En cuanto al principio de legalidad como rige a los órganos de la ADM del estado uno puede
encontrar tres vertientes o manifestaciones:
- Vertiente Competencial. Todo el conjunto de potestades que le son atribuidos a un

órgano de la ADM, éstos son solamente atribuidas en virtud del principio de
legalidad,
- Vertiente Formal. En su actuación, la ADM debe sujetarse a la forma que prescribe la

ley.
- Vertiente desde el punto de vista de la Organización (legalidad orgánica). La

existencia de los órganos ADM solamente son creados en virtud de la CPR o de la ley.
Principio de la Competencia.
La competencia es el: “Conjunto de poderes o atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga o

asigna a cada órgano de la ADM”. Si hacemos un símil con las personas jurídicas de derecho privado
de la competencia, sería la capacidad para actuar. Así, podríamos decir que la competencia sería la
capacidad que la ley le asigna para actuar en la realización de un fin público.
Éstas atribuciones constituyen poderes jurídicos que son asignados expresamente por la ley. Las
potestades públicas con de ejercicio obligatoria, si se das ale supuesto que habilita la competencia, la
ADM no se encuentra en libertad para actuar o no, debe hacerlo. Las potestades públicas son
175
irrenunciable, son imprescriptibles, no puede transferirse, no puede transmitirse, ni ninguna de las

otras cualidades que se predican de los derechos subjetivos.
Las potestades ADM constituyen verdaderas asignaciones de poder y obviamente por ello se le
denominan potestades. Se debe hacer una precisión: cuando hablamos de competencia ADM nos
referimos a potestades públicas que son poderes públicos o atribuciones pero no facultades, ya que
este temieron es un termino técnico del derecho civil, ya que también la facultad implica la noción de
la libertad para actuar y ya sabemos que la ADM no tiene libertad para actuar y ello es consecuencia
de que se encuentra sometida al principio de legalidad.
Las potestades pueden ser de diversa índole o de distinta naturaleza:
- Potestad de Mando o Potestad Jerárquica. Es una expresión o manifestación propia de

la jerarquía o del principio de jerarquía que rige al interior de todos los órganos de la
ADM. En virtud de ella:
o El superior jerárquico vela por el cumplimiento de los fines y objetivos

establecidos.
o Ejerce un control jerárquico sobre sus subordinados o dependientes.
o Tiene potestades de dirección y de control, todo ello dentro de sus

competencias.
o Tiene potestad para dar instrucciones.
o Por ejemplo, dicta las circulares e instrucciones.
- Potestad Normativa o Reglamentaria. Se refiere a la potestad reglamentaria, en virtud

de la cual los órganos de la ADM que tienen potestad reglamentaria pueden dictar
normas de carácter general que son obligatorias, ya que pasan a integrar o a pasar
parte del bloque de legalidad.
- Potestad Sancionadora. En virtud de la potestad sancionadora es correctiva y en

virtud de ella se puede aplicar una sanción a los ciudadanos ante la infracción de
determinados presupuestos establecidos en la norma. Pero también la potestad
sancionatoria tiene una vertiente disciplinaria, y en virtud de ella se imponen
sanciones a los funcionarios del servicio.
- Potestad Disciplinaria. Vertiente de la potestad sancionatoria para imponer sanciones

a los funcionarios del servicio.
- Potestad Fiscalizadora.
- Etcétera…..
176
¿Cómo se otorgan estas potestades? Éstas pueden ser otorgadas con un mayor margen de
apreciación para la ADM, así en su ejercicio gozarán de discrecionalidad (potestades discrecionales) o
pueden otorgarse íntegramente reguladas, caso en el cual hablamos de las potestades regladas. En
ambos casos, las potestades se encuentran reguladas en la ley. El tema de la distinción entre ambas
potestades dice relación con el margen de discrecionalidad con que cuneta la ADM en el ejercicio de
éstas potestades.
- Potestades Regladas. Si no hay ningún margen de discrecionalidad y la potestad se

encuentra íntegramente regulada es una potestad reglada. Por ejemplo, en caso de
conductas graves, siempre se debe iniciar un sumario ADM. Si se incurre en aquellas
conductas que contravienen el principio de probidad, no se puede iniciar una
investigación sumaria, sino que se debe iniciar un sumario ADM. No hay elección
para quien se encuentra ejerciendo esta potestad.
- Potestades Discrecionales. Si hay un margen de discreción, hablamos de potestades

discrecionales. No hay libertad de actuación en las potestades discrecionales. En las
potestades discrecionales hay un margen de apreciación o de discrecionalidad. Pero
este margen se encuentra regulado por la ley. Este margen de discrecionalidad puede
ser:
o Discrecionalidad de Actuación. Nuevamente este margen de apreciación se

encuentra previsto en la ley. Dice relación con el margen de apreciación para
la ADM en decidir si actúa o no actúa.
o Discrecionalidad de Elección. Dice relación con qué decisión voy a adoptar

dentro de un margen o abanico de opciones que me da el legislador. Por
ejemplo, se dice que se va a imponer una multa y ésta puede ser de 1 a 1000
UTM. Si la ADM detecta la infracción sanciona, pero la discrecionalidad en la
elección viene dada por este margen de elección que tiene, en decidir la
cantidad de UTM.
La competencia se encuentra determinada por factores o elementos:
- Materia. Es el contenido sustancial de la competencia. Es el objeto sobre el cual recae

la competencia y que el órgano deberá realizar. Así, puede ser definida como: “El
conjunto de tareas o funciones que dentro de la ADM se le ha asignado a un
determinado órgano. La competencia se determina por el ordenamiento jurídico en
cada órgano ADM a fin de que presten un determinado servicio o satisfagan una
determinada necesidad pública para que en última instancia se logre alcanzar el
cometido del bien común general.
o Desde el punto de vista de la materia, la competencia dice relación con las

funciones que le son asignadas a cada órgano. Ejemplos de órganos que se
encuentran determinados en virtud de su competencia material: los
ministerios.
177
- Territorio. Como elemento de la competencia: “Es el ámbito espacial en el que

actúan las personas jurídico-ADM”. Aquí nos encontramos con un límite físico. La
superficie territorial puede ser considerada a nivel:
o Nacional. Los órganos de la ADM del estado pueden tener una competencia
de cobertura nacional o referirse solamente a una unidad geográfica
específica (región, comuna o provincia) conforme lo determine la ley. Por
ejemplo: a nivel nacional el Presidente de la República ejerce su competencia
sobre todo el territorio de la república.
o Regional. A nivel regional, ejerce la función de gobierno el Intendente y la

función de ADM el gobierno regional.
o Provincial. A nivel provincial, tenemos como órgano competente al

Gobernador.
o Local. En el ámbito comunal, a las Municipalidades.
Los dos elementos mencionados hasta el momento, materia y territorio, son elementos que
determinan la centralización y la descentralización. O son criterios que se tienen en cuenta en la
centralización y la descentralización (dijo lo mismo). Ello por expreso reconocimiento de ambos
elementos de competencia en Art. 3 CPR.
o Grado. Se encuentra en estrecha relación con el principio de jerarquía que

rige al interior de la ADM. El grado es: “La posición jurídica que ocupa cada
órgano dentro de la ordenación jerárquica”. Evidentemente, este también es
un elemento que determina la competencia, porque dentro de la línea
jerárquica que existe al interior de los órganos de la ADM el principio
jerárquico rige dentro de los órganos de la ADM centralizada como de la
descentralizada. En la cúspide de los órganos de la ADM está el Presidente,
luego viene la ADM centralizada y descentralizada, y algunos hablan de los
órganos internos. Dentro de cada uno de los órganos, existe también una
organización jerárquica:
 Jefe superior del servicio a la cabeza de los órganos. El grado implica

la posición que se ocupa dentro de la línea de jerarquía, así hay
distintos funcionarios con distintos grados.
 Cada funcionario, al ingresar a la ADM, ingresa a la carrera funcionaria

y ésta es jerárquica. Entones, la carrera funcionaria siendo una carrera
jerárquica implica que cuando un funcionario ingresa, estará en un
determinado puesto y así tendrá un determinado grado. Ese grado es
su posición dentro de ésta línea jerárquica y las competencias que el
puede ejercer son solamente las que le corresponden a ese grado.
 Ello implica que un funcionario inferior podrá ejercer competencias del

superior pero solo en virtud de una delegación de competencias, pero
178
actúa a nombre del superior, así, el funcionario sólo podrá ejercer

las competencias que le correspondan en virtud de su grado.
 Art. 7 LBGAE.
o Algunos agregan el tiempo. Hay algunos autores que señalan que también
es uno de los elementos que determina la competencia, porque los poderes
pueden ser ejercidos válidamente en el tiempo que en la ley se les ha
asignado y esto viene muy vinculado con la investidura de los cargos o con el
periodo de nombramiento que tiene un determinado funcionario, por cuánto
tiempo va a durar su cargo. Los funcionarios de planta de la ADM gozan de
inamovilidad, ellos tiene propiedad sobre su cargo. Pero hay otros que son
contratados por bu plazo, así cuando cesan de su cargo, las actuaciones que
hagan posteriormente, no son válidas.
 Este mismo elemento temporal viene determinado en la atribución de

la competencia. Por ejemplo: en materia de invalidación, ésta se puede
ejerce en el plazo de 2 años. Se puede ejercer por la ADM, la puede
ejercer un funcionario detectando un vicio de legalidad, pero
solamente dentro de un plazo de 2 años. Esta sería una manifestación
de este elemento temporal.
Todos estos elementos de la competencia no son elementos que se den de forma independiente, sino
que concurren de forma copulativa y es en la combinación de todos éstos factores de competencia en
la que el legislador establece los sistemas de organización ADM, y también otras técnicas de reparto
de competencias. Entonces, como sistemas de organización ADM tenemos la centralización y
descentralización y como forma de reparto de competencias debemos sumar la desconcentración y la
delegación, entre otros.
Principio de Unidad.
En el ejercicio de éstas potestades ADM la ADM debía actuar en principio de unidad de acción, ello es
necesario a fin de que la ADM pueda actuar de manera eficiente. Con el objeto de obtener esta
necesaria unidad de acción, es que se han aplicado diversos principios y en base a ésos principios se
han ideado sistemas de organización.
Principios recortes que determinan los distintos sistemas de organización ADM:
- Principio de Jerarquía o Dependencia: perfila los sistemas de ADM centralizada.

Ésta supone una subordinación o dependencia de los órganos respecto del superior
en forma sucesiva, hasta así llegar a la cúspide ADM. En la cúspide se encuentra el
jerarca máximo de la ADM. Aquí tenemos una estructura piramidal, dentro de cada
nivel tenemos una vinculación o subordinación del funcionario de inferior jerarquía la
superior, así sucesivamente hasta llegar al jerarca. Esta vinculación al jerarca puede
ser una:
179
o Vinculación Directa. Esto se reconoce en LBGAE cuando se señala que la ley

podrá crear determinados servicios públicos que tengan dependencia directa
con el Presidente. La regla general es que todos los servicios públicos se
vinculen con el presidente a través de los ministerios respectivos. Pero la ley
puede crear servicios públicos que se relacionen directamente con el
Presidente.
o Vinculación a través de otros órganos.
o En virtud del principio de jerarquía, el jerarca tiene algunas potestades:
 Potestades que le son conferidas a fin de cumplir las funciones o

cometidos a su cargo. Éstos poderes llamados de administración.
Poderes de Administración. Y en general, es el en jerarca en quién se
concentran las potestades mencionadas anteriormente (de mando,
reglamentaria, disciplinaria, etc.).
 Potestades de dirección y potestades de control. Ésta dirección y

control se ejerce sobre los órganos y funcionarios que se encuentren a
su cargo.
• En virtud de éstas potestades el jerarca puede emitir circulares

e instrucciones.
• Tiene también potestad de revisión respecto de las actuaciones

de sus subordinados. Se puede ejercer a través de potestades
de oficio (como invalidación o revocación) o a petición de parte
a través de la interposición de un recurso jerárquico. En virtud
de este control jerárquico, lo que puede vigilar o fiscalizar este
superior jerárquico que es parte de su responsabilidad es:
o Control sobre la legalidad (invalidación) y oportunidad

de las actuaciones (revocación).
o Respecto de la eficiencia y eficacia en el cumplimiento

de los fines y objetivos establecidos (facultades de
ADM).
o También ejerce un control jerárquico a sus

dependientes y debe velar por este cumplimiento.
 Potestad Disciplinaria. Respecto a los funcionarios a su cargo. Él

impone una medida disciplinaria. El que impone una medida
disciplinaria no es el fiscal a cargo del sumario, sino que siempre es el
superior jerárquico el que impone las medidas disciplinarias.
180
 Potestad de Resolver Conflictos de Competencia entre sus

Subordinados.
o Deber de obediencia de los funcionarios en virtud de la potestades del

jerarca. Esta no es una obediencia ciega, sino que es una obediencia
reflexiva. Ello implica que el funcionario al recibir una orden de su superior
debe obedecer, peor si éste al analizar la orden se da cuenta de que
constituye una ilegalidad, debe representárselo a su superior jerarca por
escrito, pero si éste insiste en la orden, el subordinado debe obedecer. Pero la
responsabilidad recae sobre el superior. Es importante representar la
ilegalidad.
- Principio de Súper Vigilancia o Tutela: perfila los sistemas de organización

descentralizada. Toda la ADM del estado se encuentra confiada al presidente. En un
principio, el modelo o sistema de organización ADM era un modelo centralizado, sin
embargo, se produce un crecimiento en el aparato ADM y también aumentan las
tareas que la ADM comienza a asumir, y para ser más eficiente en la gestión de la
función ADM, se crean órganos personificados dotados de cierto poder de decisión
en las competencias que se le asignan. Es respecto de éstos órganos personificados
que rige el principio de súper vigilancia o tutela y comprende el control que los
agentes del estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para
hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional. Los poderes
que se confieren en virtud de la tutela o de la súper vigilancia no son poderes
implícitos, éstos poderes deben ser expresamente tasados por el legislador. El
legislador debe tener en cuenta al establecer estas potestades de tutela o
supervigilancia que:
o El objetivo de la tutela es mantener la coordinación de todos los órganos

ADM’s, cualquiera sea el grado de discrecionalidad de gestión que tiene el
órgano descentralizado. Al igual que en el caso del principio de jerarquía se
ejerce un control jerárquico, en virtud de este control a través de la tutela o
supervigilancia, también se controla la oportunidad y la legalidad de las
actuaciones.
o Éstos poderes de tutela o supervigilancia tienen que ser expresamente

tasados, es decir, solamente los que el legislador establece. Los más comunes
utilizados en nuestro derecho:
 El nombramiento de los jefes de servicios de los servicios

descentralizados son designados por el Presidente, y además se
establece que éstos vas a ser de su exclusiva confianza. Éste es el
mecanismo o herramienta que mas utiliza para controlar la
oportunidad de un servicio publico descentralizado, ya que como
éstos tienen cierta autonomía en su gestión, su oportunidad no
debería ser controlada, pero ello se controla a través del
nombramiento o destitución de su jefe.
181
 A través del establecimiento de una potestad disciplinaria sobre el jefe

superior del servicio descentralizado. Por ejemplo: caos de facultades
de destitución del Presidente sobre éstos jefes superiores. Presidente
de la República con potestad disciplinaria sobre este jefe superior del
servicio, como aplicarle una medida de destitución.
 Otra forma de control, tanto de la legalidad como de la oportunidad,

es someter la actuación de estos órganos descentralizado a una
autorización o aprobación por parte del poder central.
Diciembre 6- 2011
Administración Central.
Vamos a ver las normas que rigen la ADM del estado y cómo ésta se organiza. En primer lugar,
debemos tener claro que la ADM del estado está encabezada por el Presidente de la República, así lo
establece Art. 24 CPR y Art. 1 de LBGAE. A él le corresponde el gobierno y la ADM del estado y en tal
calidad es también el jefe de estado. Pero hay que tener presente que el presidente forma parte de la
ADM del estado, pero ésta es una persona jurídica conocida como Estado o Fisco. Dentro del Estado o
Fisco actúa la ADM centralizada.
- Por lo tanto, nos vamos a encontrar con un conjunto de órganos que forman parte: primero, de
la ADM del estado que están bajo las dependencias del Presidente de la República pero que
actúan bajo la personalidad jurídica y con los bienes o patrimonio del Fisco.
- Luego, nos encontramos con los Ministerios. En Chile existen 21 ministerios, pero siempre se
agregan dos mas. Hay un par de servicios públicos cuy jefe de servicio tiene rango de ministro,
como ocurre con el Presidente ejecutivo del Ministerio de cultura y de las Artes que el director
tiene rango de ministro. También con el SERNAM. Bajo los ministerios, se encuentran las
Subsecretarías, Art. 33 CPR y Art. 22 LGBAE.
o Un ministerio puede tener más de una subsecretaría. El ministerio del Trabajo tiene una
subsecretaría de trabajo y otro de seguridad social.
o Internamente, los ministerios pueden tener: división, departamento, sección y oficina.
- También dentro de la ADM central están los Intendentes y los Gobernadores. También las
secretarías regionales ministeriales (SEREMIS).
- También hay una gran cantidad de servicios públicos que no tienen personalidad jurídica
propia. Se conocen como Servicios Públicos Centralizados. Ocurre por ejemplo con el
SernaPesca (Servicio Nacional de Pesca) o el Servicio Nacional de Tesorería, o el SENAME.
o Hay otros que no se llaman servicios públicos, que tienen el nombre de direcciones,
pero son también servicios públicos. Como la Dirección General de Aguas. Su naturaleza
es ser un servicio público centralizado.
182
Hay un conjunto de órganos que forman parte d lea ADM del estado (ministerios, intendencias,
gobernaciones, órganos y servicios públicos centralizados, divisiones, secciones, departamentos y
oficinas) que forman parte de la ADM del estado, que están bajo la dependencia del Presidente, y no
tienen personalidad jurídica propia y actúan con el patrimonio del fisco.
Consecuencias Importantes de lo anterior:
- Todos éstos órganos, como no tienen personalidad jurídica, actúan revestidos por la apariencia
del fisco, por lo tanto, son órganos que actúan por el estado dentro del ámbito de su
competencia. Así, las actuaciones jurídicas y materiales que realizan éstos órganos se imputan
al estado. Así, cuando éstos órganos actúan, quién está actuando jurídicamente es el estado.
Cuando el Presidente dicta un DS, cuando un ministro dicta una resolución adjudicando un
contrato, cuando el Servicio Nacional de Pesca autoriza o deniega un permiso, si bien uno dice
que es el servicio, el ministro o el presidente, ello es así, pero quién está actuando
jurídicamente es el estado.
- Tampoco estas entidades tienen patrimonio propio. Ellos actúan con los bienes del fisco. Lo que
pasa es que el Estado es muy generoso y cuando tiene que repartir sus bienes, lo hace a través
del acto de la destinación. Por ejemplo, si bien el edificio de la intendencia es un bien fiscal,
está destinado al uso de la intendencia. No pueden se propietarias porque no son personas
jurídicas.
- En principio, la representación el Estado-Fisco se debe separar:
o Porque la representación extrajudicial del Estado-Fisco en principio le corresponde al

Presidente de la República. Para celebrar cualquier tipo de acto o contrato, quien
representa extrajudicialmente al estado es el Presidente.
 Pero lo que ocurre en la gran mayoría de los casos es que esa representación que
tiene el Presidente, la ley o la desconcentra (se la entrega a un intendente o
ministro) y cuando no la desconcentra, el Presidente la delega. Pero recordar: en
principio, si no hay norma, le corresponde al Presidente.
 ¿Quién representa judicialmente al Estado-Fisco? Le corresponde al Consejo de

Defensa del Estado. A él le corresponde actuar judicialmente por el Estado-Fisco.
El CDE es una entidad descentralizada. Éste tiene personalidad jurídica y
patrimonio propio, independiente del estado. Pero es la propia ley orgánica del
CDE que le atribuye la representación judicial del Estado-Fisco.
• Cuando yo demando al Estado-Fisco, tengo que señalar en la demanda

que demando al Estado-Fisco, representado en el CDE, y a su
representante judicial, en caso de Valparaíso, a su representante judicial
Enrique Vicente.
• El CDE tiene un Presidente, Sergio Urrejola. Pero en Chile el CeD tiene

procuradurías fiscales, hay 17. Donde hay una CA hay una produciría.
Quién encabeza la procuraduría es el abogado procurador fiscal, éste
183
representa judicialmente al fisco en las regiones. En Valparaíso, es

Enrique Vicente.
• El CDE solamente representa judicialmente a los órganos y servicios

públicos centralizados. A los otros órganos no está obligado a defender.
o Hay algunas excepciones en que se permite que algunos órganos puedan tener la
representación del fisco en materia judicial.
 Dirección General de Aguas. Éste es un servicio público centralizado. Muchas

veces se presentan reclamaciones en contra de las resoluciones de la Dirección
de Aguas por negativas a otorgar derechos sobre aguas. Se permite que se pueda
defender ella sola. La CA tiene que dar traslado al Fisco cuando se demanda
dicho acto, pero se le permite actuar en ese caso concreto y puntual.
 Servicio de Tesorería. Ésta es una entidad muy poderosa, ésta ve toda buena
parte del patrimonio fiscal, por ejemplo, multas, infracciones, impuestos, etc.
Cuando tiene que hacer esto, muchas veces pueden iniciar un juicio ejecutivo en
contra de los que le deben al fisco. Todo lo que tiene que ver con la ejecución,
impuestos y aranceles, Tesorería puede hacerlo directamente. Es una actuación
de carácter judicial, lo que hace es cobrar.
- Por regla general, todos los órganos que forman parte de la ADM centralizada están bajo la
dependencia o la jerarquía del Presidente de la República. Ministros, subsecretarios,
intendentes, gobernadores, SEREMIs, directores de servicios públicos centralizados, todos y por
regla general están bajo la dependencia o jerarquía del Presidente. Esto es muy importante, ya
que como ya vimos, la jerarquía o dependencia implica una serie de poderes propios que tiene
el jefe de servicios. Por el solo hecho de ser jefe de servicio y tener jerarquía, el ordenamiento
jurídico le reconoce a esta autoridad una serie de poderes inherentes. La jerarquía supone que:
o La autoridad tiene potestad de mando frente a los órganos o funcionarios subordinados

y éstos tienen un deber de obediencia. Este deber de obediencia es un deber de
obediencia reflexivo, es decir, que el órgano dependiente o el funcionario, puede
representar la ilegalidad a la autoridad superior por escrito, pero si la autoridad insiste,
debe realizar el acto.
o La autoridad puede dictar normas internas, llamadas circulares, que tienen que respetar
los subordinados.
o Tiene potestad disciplinaria, puede aplicar sanciones. Eso sí, todo funcionario tiene
derecho a un justo y racional procedimiento.
o Además, todo jefe de servicio tiene la facultad de nombrar y de remover a los

funcionarios dependientes. Acá e muy importante recordar algunas categorías ya vistas,
porque a veces esta facultad de nombrar o remover puede ser:
184
 Discrecional. El hecho de que sea discrecional o reglada, no priva el hecho de

que esta autoridad tenga la facultad de nombrar o remover. Por ejemplo, para el
Presidente respecto de sus funcionarios de exclusiva confianza.
 Reglada. En casos en que los funcionarios no son de exclusiva confianza, el

nombramiento y la remoción es reglada. Par a nombrarlo se requiere un
concurso público y para removerlo se debe realizar un sumario ADM. Ya sea
discrecional o reglada, la persona entra al servicio o sale del servicio por un acto
del Presidente o del jefe de servicio correspondiente.
• Vemos que si un funcionario quiere renunciar, debe presentarla, y la

autoridad debe aceptarla. Cuando acepta la renuncia, será removido y
saldrá de la ADM. Muchas veces los funcionarios están involucrados en
hechos que son ilícitos ADM graves. Así, tratan de evitar la sanción ya que
quedan impedidos por 5 años de trabajar en la ADM pública. Entonces,
cuando ven que se va a abrir un sumario ADM en su contra, ofrecen la
renuncia. El jefe de servicio puede decirle que no le acepta o que le
responderá posteriormente.
o Además, el Presidente como autoridad máxima resuelve conflictos de competencias

entre los órganos que se encuentran bajo su jerarquía.
o También resuelve un recurso. En principio, todo jefe de servicio tiene la facultad de

conocer y resolver el recurso jerárquico. Pero tratándose del Presidente, el Art. 59
expresamente excluye el recurso jerárquico. Es decir, si el ministro emite una resolución,
sólo cabe el recurso de reposición pero no el jerárquico.
En Chile tuvimos serios problemas sobre normas de transparencia. En año 2006, Bachelet dijo q
dictaría un instructivo para todos los funcionarios dependientes para que a partir de ese momento se
publique determinada información en la página web. Pero ese instructivo solamente obligaba a la
ADM central, no a la descentralizada, porque solamente obligaba a los órganos dependientes.
Ahora comenzaremos a ver algunos matices que se debe tener presente, lo más importante es lo
anterior, peor es bueno tener presente lo siguiente.
Matices Importantes:
- La distinción Estado-Fisco. ¿Es lo mismo? Esto viene de una larga tradición que ya hemos visto,
a propósito de la teoría del Fisco de origen alemán. La teoría de la doble personalidad. La
verdad, es que esto es un artificio y fue creado por la cameralistíca alemana para someter
parcialmente la actividad del estado a derecho. Sin embargo, en Chile tuvimos serios problemas
con la teoría Estado-Fisco, ya que en ella subyace una especie de inmunidad a favor del
soberano. Importante: en Chile fisco y estado son la misma cosa. No hay doble personalidad,
porque el mismo soberano que expropia y que puede aplicar sanciones y fiscaliza, es el mismo
que celebra compraventas, arriendos y que tiene responsabilidad extra contractual, porque la
personalidad del estado es única.
185
o Siempre se ha hablado del Fisco si voy a pagar impuestos o cuando se aplican multas. Se
dice que son mutas a beneficio fiscal. Durante mucho tiempo el CDE usaba algunos
artilugios, porque antes el CDE se llamaba consejo de defensa fiscal, entonces cuando
uno demandaba al estado, ellos interponían excepción dilatoria diciendo que ellos
representan al estado y no al fisco. Luego, la cambiaron el nombre a CDE, a pesar de que
existen procuradurías fiscales y abogado procurador fiscal.
 En la práctica, cuando las personas demandan al fisco, para ahorrarse problemas,

señalan que demandan al Estado-Fisco, así el CDE no puede interponer
excepciones respecto a ello.
o Como el derecho es una realidad cultural, uno tome determinadas formas de pensar que
están predominando, y las aplica al derecho. La distinción Estado-Fisco tiene mucha
influencia teológica, porque se asemeja bastante al ministerio de concepción católica de
la trinidad. Jesús - Dios. Se proyectan las concepciones de una forma determinada de
entender la realidad.
- Bajo la personalidad jurídica del Estado no solamente actúa la ADM central, porque también
actúa el Poder Judicial, y también el Congreso Nacional, con sus dos ramas, el senado y la
cámara de diputados. Ni el poder judicial, ni el congreso nacional tienen personalidad jurídica
propia, y el Congreso en derecho no existe, existen los órganos senado y cámara. Entonces,
sucede que por ejemplo, cuando se demanda por error judicial (se dicto una sentencia, una
persona fue condenada en proceso penal, estuvo tres años preso y se solicita se deje sin efecto
la sentencia y la persona quiere justicia que le indemnicen), dicha persona demanda al Estado-
Fisco representado por el CDE, porque as sentencia judiciales son actos que emanan y nacen del
Estado, debido a que el PJ no tiene personalidad jurídica. Lo mismo ocurre con el Congreso
Nacional.
o Por eso el año pasado se modificó la ley orgánica del Congreso y se señaló
expresamente que los presidentes y secretarios de ambas cámaras pueden representar a
éstos órganos judicialmente. Pero ello no implica que ahora tienen personalidad jurídica.
Sucede que el Senado y la Cámara estaban involucrados en procesos laborales, y no se
sabía a quién demandar, así se optó por darle representación a los presidentes y
secretarios.
o Vemos además, como dato rosa, que el Estado es quién dicta las leyes, las sentencias y
los demás actos administrativos. Si quiero demandar a alguien por una ley, por ejemplo
que me priva de patrimonio y me causa un perjuicio, demando al Estado.
No hay nada más práctico que una buena teoría.
- Hay dos órganos que tienen personalidad jurídica y patrimonio propio y que están bajo la
dependencia del Poder Judicial, siendo que éste no tiene personalidad jurídica propia. Por una
parte, es la Corporación Administrativa del Poder Judicial. Ésta tiene personalidad jurídica,
patrimonio propio y esta bajo la supervigilancia del Poder judicial. El Otro órgano es la
Academia Judicial. Éstos dos órganos, deberían formar parte de la ADM, pero no es así, porque
186
no están bajo la dependencia ni súper vigilancia del presidente, sino que están bajo la
dependencia o supervigilancia de la Corte Suprema.
o En una oportunidad, cuando 7 jueces reprobaron los exámenes de la Academia Judicial,

presentaron un recurso jerárquico ante la Corte suprema. Se rechazó su procedencia
señalando que como tienen personalidad jurídica propia y patrimonio propio, no están
en una relación de jerarquía con la Corte Suprema.
Administración Descentralizada:
La ADM descentralizada se caracteriza por se órganos que tienen personalidad jurídica propia y
patrimonio propio, independiente y distinto de la ADM central.
Se caracteriza además porque respecto de la ADM central no hay jerarquía. El hecho de tener
personalidad jurídica elimina la jerarquía. El Presidente tiene una tutela o supervigilancia respecto
de éstas entidades, ello significa que sólo tiene las atribuciones y las facultades o potestades que
expresamente señala la ley. Si la ley no lo otorga, no las tienes. Una de las facultades mas fuertes que
tiene el Presidente es nombrar a las autoridades más altas de éstos órganos. Pero no siempre es así:
Municipalidades, vemos así que tienen mayor autonomía.
- Descentralización Territorial. Nos encontramos con dos entidades:
o Gobierno Regional. De acuerdo a Art. 111 CPR es una entidad que tiene personalidad
jurídica propia y patrimonio propio. Éste tiene dos órganos:
 El Intendente.
 El Consejo Regional.
 ¿Quién representa judicial y extrajudicialmente al Gobierno Regional? EL

intendente. Lo dice expresamente CPR y ley 19.175. Problema: el intendente
también está dentro de la ADM central. El intendente actúa con el ropaje de dos
personas jurídicas: en unos casos bajo al ropaje de el Fisco-Estado y en otros
bajo la personalidad jurídica del Gobierno Regional. Este es uno de los poco
casos en que uno ve que una autoridad puede actuar por dos personas jurídicas
distintas. ¿Cómo se yo que el intendente está actuando ro el fisco o por el
gobierno regional? Cuando el intendente actúa por el fisco, ejerce la función de
gobierno que comprende varias cosas como mantener el orden publico, la
seguridad social o representar al Presidente a nivel regional. En cambio, en el
gobierno regional actúa bajo una función de administración. La ADM superior de
cada región le corresponde al Intendente. Ello porque Chile es un etano unitario y
la función ADM es centralizada. Si en algún momento se llega a descentralizar la
función de gobierno, deja de ser un estado unitario.
 El gobierno regional, ¿gobierna la región? No, lo hace el Intendente. El gobierno

regional administra la región. ¿Cómo se puede llamar gobierno regional sin o
187
gobierna la región y solamente la administra? Debería llamarse administrador

regional. Cuando se crearon los gobiernos regionales, no se reparó en esto.
 Por lo tanto si yo quiero hace runa manifestación o protesta, debo pedirle

autorización al Intendente como entidad autorizada. Pero si él quiere disolver una
marcha llamando a la fuerza pública, lo hará como parte del gobierno regional.
o Municipalidades.
- Descentralización Funcional.
o Instituciones o servicios públicos. Hay una enorme cantidad de servicios públicos que
son descentralizados. Casi todos hoy lo son. Son pocos los centralizados.
o Empresas pública. CODELCO, Televisión Nacional de Chile, Banco Estado, Empresa De

Ferrocarriles del Estado, ENAMI, las empresas portuarias, etc.
Descentralización Territorial Descentralización Funcional
GORE: Instituciones o Servicios Públicos

intendente.
Consejo Regional
Municipalidades Empresas Públicas
Servicios Públicos: ¿dónde están, en la ADM centralizada o la descentralizada? Dependerá de lo que

señale la ley que los crea. Art. 29 de Ley de Bases.
Contraloría General de la República: ¿Es autónomo? Constitucionalmente, si. ¿Es parte de la ADM
del estado? Es un órgano autónomo constitucionalmente, que forma parte de la ADM del estado. No
está bajo la jerarquía, tutela o supervigilancia del presidente. ¿Es un órgano centralizado o
descentralizado? En CPR no dice nada sobre ello en ARt. 98 CPR. Sólo dice que es un órgano
autónomo. Si vamos a su ley orgánica, la cual es muy antigua del año 1952 y cuyo texto refundido,
sistematizado y coordinado es del año 1954. Su ley dice que es un órgano independiente. Sy ley
orgánica no le da personalidad jurídica, así no tiene personalidad jurídica propia, la Contraloría es
parte de la ADM central y actúa bajo la personalidad jurídica del Fisco. Muchas veces se presentan
demandas en contra de la Contraloría y el que defiende a la Contraloría es el CDE.
Ministerio Público: también es un órgano autónomo, pero no tiene personalidad jurídica ni

patrimonio propio.
Un órgano puede ser autónomo siendo centralizado o descentralizado.
188
Diciembre 13- 2011
Modalidades de actuación de la ADM:
Puede afectar el patrimonio de los particulares de dos formas:
- Restricción. Generalmente, a través de la imposición de algunos límites a la

actuación de los particulares. Éstas limitaciones pueden venir de :
o La regulación.
o Coacción o sanciones.
o El efecto de restringir los derechos de los particulares se ve identificado con

la actividad de policía de la ADM.
- Expandir. La expansión del patrimonio de los particulares se produce a través de

aquellas actuaciones ADM’s que ensanchan su ámbito patrimonial y de libertad. Y
éstas actuaciones de laADM que expanden o ensanchan el patrimonio de los
particulares se pueden identificar con dos tipos de actividades de la ADM:
o Una de ellas es la actividad de servicio público, que es aquella en virtud de

la cual se satisfacen necesidades colectivas.
o Otra es la actividad de fomento, que en términos generales, es aquella en

virtud de la cual se entregan incentivos a los particulares para que éstos
desarrollen una determinada actividad.
Así, estamos dentro de la modalidades de actuación AMD. Según el efecto que éstas tengan en el
patrimonio y libertad de los particulares, puede restringirlo o expandirlo. Tradicionalmente se ha
señalado que las tres actividades de la actuación ADM son: actividad de policía, actividad de servicio
público y actividad de fomento.
En términos históricos, la actividad ADM se ha ido identificando con la evolución del derecho ADM.
Así, en un principio, la ADM se señalaba que el derecho ADM era el derecho de policía o la actividad
de policía. Aquí se entiende policía, no en el sentido de un organismo solamente sancionador, sino
que policía en el sentido de “polis” como regulación de asuntos de la sociedad. Y el objetivo era la
mantención del orden público. De allí que los instrumentos jurídicos de este tipo de actuación sean la
regulación y la coacción, porque lo que se pretendía era una ordenación de los asuntos, y ante la
constatación de una infracción se imponían sanciones.
Luego, se identifica la actividad ADM con la actividad de servicio público. Incluso, Duguit llegó a
señalar que el derecho ADM era el derecho de los servicios públicos. Luego, cuando el estado
comenzó a asumir la tarea de solventar necesidades sociales y con la recepción del principio de
subsidiariedad, luego más avanzado en la etapa evolutiva, se pretendía que las satisfacciones de
algunas necesidades de los particulares, fueran satisfechas por ellos mismos. Y solamente cuando
189
éstos particulares o pudiesen actuar o desarrollar una actividad, o lo hicieran de forma deficiente,
recién en ese momento el Estado intervenía, pero tuvieron que adoptarse algunos mecanismos para
incentivar a los particulares a desarrollar actividades que satisfagan el interés general. Allí es donde
comienza a tener lugar la actividad de fomento.
Estas modalidades de actuación ADM no se dan solamente por estancos separados, sino que se
encuentran ínter relacionadas. No es que un órgano se dedique solamente a actividad de fomento y
que tenga solamente facultades para fomentar una actividad, sino que estas modalidades se
combinan en la potestades que se le dan a los órganos ADM.
Hay autores que plantean algunas críticas a esta forma de clasificar la modalidades de actuación
ADM porque señalan:
- Primero, sería una clasificación estática, que no permite asumir las nuevas formas de
actuación de la ADM.
- Segundo, deja afuera de esta clasificación, por ejemplo, a las actuaciones informales
de la ADM.
- Finalmente, que no permite la aplicación de nuevos principios, como el principio de

cooperación, el principio de participación, entre otros.
Principios que regulan las actuaciones de la ADM:
- Principio de Legalidad (abarca tanto el ámbito orgánico, formal y material).
- Principio de Control. En virtud de él, toda actuación ADM puede encontrarse sujeta
a una posterior represión. Sea tanto en sede ADM o en sede jurisdiccional. Lo
primero que aparecen son los recursos ADM, y en sede jurisdiccional vemos el
contencioso ADM. Pero también hay otras formas de control de la actuación de la
ADM: a través del control jerárquico. Ello implica:
o Todo director de un servicio es el responsable de velar por el cumplimiento

de las funciones que son asignadas a ese servicio, y en virtud de la potestad
de mando o jerárquica, él ejerce un control que se extiende, no sólo a la
legalidad y oportunidad de las actuaciones, sino que también a la eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos.
- Como consecuencia directa de estar cometido el principio de control, tenemos como

otro principio que rige la actuación ADM, tenemos el Principio de Responsabilidad.
En virtud de él, si un órganos de la ADM del estado, en el ejercicio de sus funciones,
causa un daño, el Estado es obligado a indemnizar, o el estado va a ser responsable
por el daño que se ha causado, teniendo la obligación de repara.
o Vimos que como parte de la garantía de la integridad patrimonial, el

patrimonio de los particulares, por la actuación de la ADM, si bien se puede
190
ver afectado o limitado, en ningún caso el particular se puede ve privado de

su patrimonio o verse sometido a un daño por parte de la ADM, sin haber
recibido un equivalente una indemnización que lo devuelva a su situación
patrimonial anterior. Así, vemos el tema de la responsabilidad y la
expropiación.
o El principio general de responsabilidad que rige a la ADM se encuentra

regulado en Art. 6 (principio de legalidad) y 7 Inc. 3ro (requisitos para una
actuación válida de la ADM) CPR, que señala que la infracción a las normas
generará la responsabilidad y las sanciones que determine la ley. Luego, Art.
38 Inc. 2do CPR señala que cualquier persona que haya sido lesionada en sus
derechos por un organismo de la ADM del Estado (por el Estado, sus
organismos o municipalidades), podrá recurrir a los tribunales que señale la
ley. A nivel legal, Art. 4 LBGAE consagra en términos generales el principio de
responsabilidad para todos los órganos de la ADM.
o Una vez que incurra en responsabilidad, para saber bajo qué régimen de
responsabilidad se regirán, primero vemos que en Art. 42, para los órganos
que se les aplica el titulo segundo, rige la responsabilidad por falta de
servicio. El standard es que la ADM no actuó cuando debía, actuó de forma
deficiente o no actuó debidamente. Respecto a los órganos que no se
encuentran en el titulo segundo, para saber su régimen de responsabilidad,
se debe acudir a sus propias leyes orgánicas para ver si se establece o no un
régimen de responsabilidad- y en el caso de aquellos órganos que no se
señala ni en su ley orgánica a que sistema de responsabilidad van a
responder, los tribunales han señalado que estos responden en virtud de las
normas del Código Civil y desde el año 2009 en adelante, desde el caso
Seguel Cares con Fisco, caso que se encontraron realizando ejercicios
militares, y allí en vez de colocar balas de fogeo se usaron de verdad, desde
ese caso la CS ha sido uniforme en señalar que los órganos no regulados por
el titulo segundo y que en sus propias leyes orgánicas no tienen un sistema
de responsabilidad, ellos igualmente responden en virtud de un sistema de
falta de servicio basado en Art. 2314 CC, en le cual se establece el principio
general de que todo daño debe ser reparado.
- Principio de Probidad. Art. 8 CPR. Este principio de probidad ADM consiste en que
siempre se debe privilegiar el interés general sobre el interés particular. Por ello,
señala el Art. 62 que implica observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general
sobre el particular.
- También hay principio más modernos que rigen la actuación ADM:
o Principio de Cooperación. En virtud de éste, la ADM, con conjunto con el

particular, llegan a ciertas acciones concertadas a fin de alcanzar la finalidad
de la función que un determinado órgano ADM tiene. Manifestación: acuerdos
de producción limpia. Un órgano de la ADM del Estado puede fiscalizar a una
determinada empresa X. La actividad de la empresa se encuentre regulada por
191
normas ADM’s, puede ser fiscalizada y ante la detección de una infracción

puede ser sancionada. A través de estos acuerdos, el particular se
compromete a cumplir cierto standard. Por ejemplo, si yo ADM voy a
fiscalizarla y me doy cuenta de que su planta de tratamiento no se encuentra
aun dentro del standard, lo que puede hacer es sancionarlo, pero muchas
veces lo que hacen las empresas es internalizar los costos de la multas dentro
de sus superaciones contables. Entonces, para una empresa resulta mas
barato pagar una multa que tener una máquina de producción más ripia. Así,
a través de estos acuerdos se llega a ciertos compromisos con los particulares
para que mejoren su tecnología o tengan procesos más limpios. Estos
acuerdos están fuera de las normas, responden a actuaciones no regladas de
la ADM. Así, el particular se compromete a tener una tecnología que no cause
contaminación y así colabora en la función ADM y cuando se le vaya a
fiscalizar, hay un cierto convenio compromiso en no aplicar cierta sanciones
porque esta cumpliendo el standard.
o Principio de Participación. Ahora consagrado a nivel legal. Antes de su

existencia, éste se derivaba un poco a través de una actuación informal de la
ADM. Pero ahora se encuentra contemplado legalmente y todos los servicios
ADM’s han tenido que adecuar en sus procedimientos ADM’s instancias de
participación de los particulares, y así pasa a se ru n principio reglado.
o Principios de Eficacia y Eficiencia.
¿De qué dependen las modalidades de la actuación AMD?
Primero, que se trate de un órgano de la ADM. Segundo, que tenga competencia. Tercero, que en su
ámbito material de competencias se le hayan asignado funciones y las correspondiente potestades
para poder actuar jurídicamente, y será en virtud de éstas potestades que un órgano ADM realizará
actuaciones concretas. Jurídicamente, de esto depende que un órgano ADM actúe o no. En la
realidad, las modalidades de actuación ADM dependen de una decisión política y dependen de la
normativa que regule un determinado sector.
Vamos a ver las modalidades de actuación la ADM.
Actividad de Fomento.
Consiste en aquella modalidad de actuación ADM en la que se entregan incentivos por parte de la
ADM a los particulares para fomentar el desarrollo de una determinada actividad o prestación que
considera de interés y que es realizada por los particulares. Podremos agregar también que ala
actividad de fomento dirige la actuación de los particulares, a través de éstos incentivos, hacia fines
de interés general.
A través de éstas modalidad de actuación, la ADM interviene positivamente en el patrimonio de los

particulares. Aquí lo relevante es que la ADM otorga un incentivo para que se alcance una finalidad de
interés público. Entonces, el fin inmediato del incentivo es fomentar el desarrollo de una actividad
por parte del particular y el fin mediato es la satisfacción de un interés público.
192
En cuanto al momento de la entrega de un incentivo, éste puede ser anterior, coetáneo o posterior
a la actividad que desarrolla el particular y que es la que la ADM desea estimular.
Características de la actividad de fomento:
- Más que una característica es un presupuesto: esta es una actividad que es

desarrollada por la ADM del Estado.
- El destinatario de la actividad de fomento es un particular. Y es un particular que

desarrolla una determinada actividad o que deja de desarrollarla. Se deben agregar
también a aquellos particulares que potencialmente pueden desarrollar una actividad.
- La ADM entrega un incentivo a este particular. El incentivo puede tener carácter:
o Honorífico.
o Jurídico.
o Económico.
- Siempre debe estar presente, en cualquiera de las actividades de la ADM del estado,
la satisfacción de un interés público.
- Esta actividad de fomento, además de regirse por los principios tradicionales

señalados anteriormente, se rige principalmente por el Principio de Cooperación. Ya
que la ADM va a alcanzar la satisfacción de una necesidad de carácter general, pero
lo hará con la colaboración de los particulares, resultando así más eficiente y
económico.
La típica clasificación de los medios de fomento es:
- De carácter honorífico. Éstos medios de fomento consisten en el reconocimiento

público que hace la ADM a una persona por su actuación. La idea de éstos medios es
fomentar la actuación de la persona que es beneficiaria de éste reconocimiento.
Desde una perspectiva temporal, los medios honoríficos son entregados a posteriori,
es decir, luego de una determinada actuación de un particular. Por ejemplo, de
carácter nacional que se entrega a una persona por el aporte que puede haber hecho
al país, tenemos el nombramiento de Hijo Ilustre.
- De carácter jurídico. Aquí se incluyen todos aquellos actos de la ADM que benefician
o amplían el estatuto jurídico de los particulares. En todos éstos casos el fomento a
través de éstos medios se relaciona con el principio de confianza legítima en la
actuación de la ADM. Por ejemplo, uno de los ejemplos de éstos medios de fomento
jurídico con los contratos leyes, se llega a un contrato que asume el Estado con un
particular y éstos otorgan ciertos beneficios a los particulares, beneficios que no
pueden ser quitados.
193
- De carácter económico. Son la regla general. Es aquel medio por el cual el particular
se ve más incentivado a desarrollar una actividad. Hay dos tipos de medios de
fomento económico:
o Aquellos que implican la exención total o parcial del pago de una

determinada cantidad de dinero a aquel particular que realiza una actividad o
prestación de interés público. ¿Cómo se realizan éstos incentivos de carácter
económico? Se realiza a través de rebajas tributarias o de exenciones
tributarias. Ejemplo: los beneficios que tienen aquellas viviendas que se
acogen al DFL 2 de 1959. Éstas viviendas tienen que cumplir ciertos
requisitos en cuanto al metraje y características de la vivienda. Una de los
beneficios es exención al impuesto territorial. Así, se incentiva a las
inmobiliarias a construir este tipo de viviendas y a las personas a comprarlas.
Además, éstas viviendas se encuentran exentas cuando se cobra el impuesto
a las asignaciones testamentarias.
o Aquellos que consisten en el otorgamiento de una determinada cantidad de

dinero. Sea a través de suspensiones, subsidios, fondos concursables, entre
otros. La entrega de éste tipo de beneficios es previo a la realización de la
actividad por parte del particular. Como ícono de la actividad de fomento,
contamos con el servicio público descentralizado, que es la CORFO.
 Se puede ingresar a www.corfo.cl y vemos que hay principalmente

medios de incentivos de carácter económico. Más aún en lo que es el
emprendimiento, es decir, para poder colaborare en la capacitación,
implementación y desarrollo de actividades desarrolladas por los
particulares está en el SERCOTEC que es el servicio de cooperación
técnica. Allí hay muchos proyectos que tienen por objeto incentivar el
desarrollo de actividades económicas por los particulares. Además,
tienen muchos fondos concursables (también de capitales semillas).
Ésta es una corporación de derecho privado, sus integrantes son
nombrados por la CORFO.
- Esta clasificación atiende al objeto del incentivo conforme a las ventajas que desean
obtenerse al promover una determinada actividad en particular.
Actividad de Servicio Público.
Desde el punto de vista histórico, vemos que hubo un momento en que se identificaba el derecho
ADM con el derecho de los servicios públicos. En un primer orden, era la ADM quién asumía la
satisfacción de las necesidades de interés general. A medida que el Estado asumía la satisfacción de
más necesidades de carácter colectivo, se produjo un ensanchamiento del aparato burocrático (la
ADM creció), lo que llevó a que se adoptaran distintos sistemas de organización ADM (la
descentralización, centralización, etc.). Pero luego con la huída del derecho ADM y también porque la
ADM comienza a desarrollar actividades que no son sólo de servicio público, se produce una crisis de
la actividad de servicio público o de prestación.
194
El servicio público puede ser definido tanto desde un punto de vista orgánico como desde un punto
de vista funcional. Desde el punto de visa orgánico: es un conjunto de órganos y medios que
integran la ADM del Estado que se destinan a la tarea de satisfacer necesidades colectivas de
manera regular y continua. Desde un punto de vista funcional: es aquella actividad ejercida por
un órgano público tendiente a satisfacer necesidades de interés general, necesidad que la ADM
decide satisfacer a través de procedimientos especiales.
Desde el punto de vista orgánico, el centro está puesto en los órganos. Desde el punto de vista
funcional, la tensión está puesta en la función que se desarrolla.
Art. 28 de LBGAE define al servicio público como: aquellos órganos de la ADM del Estado
encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua, y que se
encuentran sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la República, a
través de los ministerios respectivos, cuyas políticas, planes y programas les corresponde
aplicar.
La actividad de prestación de servicios por parte de la ADM del estado surge y se desarrolla a partir
del s. XVII y pasa por varias etapas. En sus inicios, eran prestaciones de carácter asistencial en el
estado de policía o estado gendarme. Luego de ello, se generaliza la actividad de prestación por
parte de la ADM y ésta se asume directamente por el estado, la tarea de satisfacer las necesidades de
interés general, éstas e sal tercera etapa. La tercera etapa es cuando se entra en crisis y es cuando
comienzan los particulares a desarrollar actividades de servicio. Esto es a través de una conseción de
servicio público y también otro de los elementos que hizo crisis fue que la ADM en su actuación
comenzaría a regirse por algunas normas del derecho privado, que es lo que se identifica con la
huída del derecho ADM.
En cuanto a la vinculación que existe entre el servicio público y el derecho ADM, hubo une época en
que se llego a identificar el derecho ADM con el de servicio público, porque se señalaba que lo
propiamente ADM era la prestación de un servicio público, esto es, la tarea de satisfacer necesidades
de carácter general.
Elementos de la noción de servicio público:
- Primero, debe existir una necesidad de interés general. Una necesidad de interés
general es la suma de las necesidades individuales de los individuos o de los
miembros de una determinada sociedad. Esto no implica que deban tener esta
necesidad todos los individuos de la sociedad, sino que basta con que la tengan la
mayoría. La ADM detecta una necesidad de interés general, y cuando decide asumirla,
pasa a ser una necesidad pública.
- Segundo, la prestación se debe realiza por parte de la ADM. Debemos tener siempre
presente que sólo se puede hablar de servicio público dentro de la actividad ADM, no
así dentro de la actividad legislativa ni jurisdiccional.
o Debemos tener presente, que si bien toda actividad de un servicio público es

actividad ADM, no toda actividad ADM es actividad de servicio público. La
ADM puede prestar un servicio público directamente o indirectamente:
195
 Lo hace en forma directa cuando emplea sus propios medios y

personal, en la prestación del servicio público.
 Lo presta de manera indirecta cuando actúa a través de un

concesionario.
- Tercero, se encuentra regida esta prestación por un régimen jurídico especial.
Se han producido ciertos fenómenos renquee la ADM, si bien se deciden satisfacer necesidades de
interés general, no se confía esta satisfacción a órganos públicos, sino que directamente a
particulares, reservándose solamente facultades de control sobre el ejercicio que desarrollan los
particulares, pero sin que exista de por medio una conseción de servicio público. Aquí uno piensa en
la primera parte de la materia cuando vimos los órganos que pertenecían o no a la ADM. Vimos el
caso de la CONAf, ésta no es un órgano de la ADM del estado, pero ésta tiene atribuida ciertas
potestades de servicio público. También tiene potestades de control sobre los particulares. Este es
uno de los primeros elementos que hace que entre en crisis la actividad de servicio público de la
ADM.
Otro elemento que hace entra en crisis: la ASDM decide asumir necesidades de interés general, pero
para satisfacerla utiliza procedimientos de derecho privado. Por ejemplo: para satisfacer un interés
general, se constituye una sociedad o una corporación. También hace que entre en crisis la actividad
de servicio público cuando la ADM comienza a asumir actividades empresariales. Todos éstos
elementos han hecho que la noción de servicio público tienda a diluirse y se hace necesario de
algunas precisiones para poder determinarlo.
Para poder determinar una actividad de prestación de servicio público debemos atender a los
siguientes elementos:
- Primero, debe existir una necesidad de interés general. Una necesidad de carácter
general pasa a ser pública cuando la ADM decide asumir su satisfacción. Y esta
decisión es una decisión de carácter político.
- Segundo, debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer.
- Tercero, se debe determinar quién va a prestar el servicio público. De acuerdo a

la noción tradicional, la noción de servicio público, en cuanto a quién va a ejecutar
esta prestación, siempre lo vincula a un órgano de la ADM del Estado. Incluso el Art.
28 LBGAE se critica porque restringe la actividad de servicio público a los órganos
ADM’s. En cuanto a este elemento:
o Si se trata de un órgano de la ADM, la calificación de servicio público no

presenta dificultades, porque además los órganos de la ADM tienen como
principio general el satisfacer necesidades públicas. El problema se produce
cuando intentamos calificar una actividad de un particular como una actividad
de servicio público.
196
o Cuando el servicio lo presta un particular, si es a través de un contrato de

concesión de servicio público, no hay problema en calificarlo como un órgano
público.
o Cuando se presenta el problema, es en aquellas actividades de prestación de

servicio publico que realiza un particular en que no hay de por medio un
contrato de conseción. Elemento a tener en cuenta para determinar si hay o
no allí un servicio publico:
 Primero, se debe analizar si existe vinculación a una autoridad pública.
 Segundo, si en el ejercicio de esa actividad esta o no presente el

interés general.
 Tercero, determinar o analizar si es que por ley se le han otorgado

algunas potestades o prerrogativas de imperio a un particular.
 Cuarto, si reciben o no financiamiento estatal o leyes especiales le

conceden algunos beneficios.
 Estos criterios son los que el profesor Pierry llama los “indices del
servicio público”.
- Cuarto, quién vaya a prestar el servicio público, sea un órgano de la ADM del estado
o un particular, siempre se encontrará vinculado con la autoridad pública. Esta
vinculación implica un régimen de sujeción especial.
- Quinto, éstas actividades son ejercidas a través de procedimiento especiales. La

regla es que la ADM del Estado satisface necesidades públicas a través de
procedimiento de derecho público. Es importante que se encuentre sujeto a un
estatuto de derecho público porque con ello se pretende que la prestación del
servicio tenga asegurada algunas características, por ejemplo, su generalidad, su
uniformidad, su continuidad, su permanencia y su regularidad.
o La generalidad implica que todas las personas que se encuentren en una

determinada situación tienen derecho a ser beneficiarias del servicio. La
uniformidad comprende que al haber sido establecida la prestación de
servicio público en beneficio de toda la colectividad, las prestaciones deben
ser iguales para todos.
o En cuanto a la continuidad, la actividad no puede interrumpirse o paralizarse

y ello porque se está cumpliendo una función pública.
o La permanencia implica que se prestará este servicio mientras subsistan las

necesidades públicas que deben satisfacerse.
197
o La regularidad implica que el servicio público debe someterse a las reglas y

normas establecidas.
Cuando es un particular el que desarrolla la actividad de servicio público, éste igual debe cumplir con
todas éstas características (permanencia, regularidad, etc.). La manifestación de la vinculación de los
órganos que desarrollan la prestación de servicio publico, en especial, si se trata de particulares, para
que puedan cumplir con todas las características anteriores, se le otorga a la autoridad pública
facultades de control, facultades de fiscalización y de sanción. Ejemplo: si el concesionario no cumple
con los plazos, se le impone una multa. Otro ejemplo: cuando una empresa de distribución de
electricidad falla, se le impone una multa.
Diciembre 15- 2011
La Actividad de la Administración.
Administración invisible del estado.
Se refiere a un conjunto de órganos que formalmente no forman parte de la ADM del Estado.
Conjunto de órganos o entidades que, primero, no forman parte de la ADM del estado y que son
entidades de naturaleza jurídica privada, en donde órganos del estado y particularmente órganos de
la ADM del estado, tienen participación.
Así, pueden ser sin fines de lucro y cuando se habla de esto nos encontramos con entidades de esta
naturaleza. Una son las corporaciones municipales. Se le permitió a las municipalidades crear
corporaciones municipales para organizar y administrar principalmente las áreas de salud y
educación. Aquellas municipalidades que tienen corporaciones, el profesor tiene un vínculo jurídico
con la corporación por lo tanto no es funcionario municipal. Y la corporación actúa como un
verdadero sostenedor en los casos de los colegios subvencionados porque recibe una subvención por
los servicios educacionales que presta.
Otra corporación que da grandes problemas, es la CONAf, Corporación Nacional Forestal. Respecto a
ella hay dictámenes de la Contraloría, hay pronunciamientos del Consejo par ala Transparencia y del
TC. CONAF plantea el gran dilema de que es una entidad privada que ejerce funciones públicas, e
incluso, funciones de policía en materia forestal. El trabajo que se debe hacer respecto a la
naturaleza jurídica de la CONAF. Ver dictamen de la Contraloría en esta materia.
También el estado puede tener sociedades, y la mayoría de éstas son sociedades anónimas en que el
estado participa y en muchos caso tiene participación mayoritaria o igualitaria. Las sociedades
estatales, en que el estado tiene participación, el estado las utiliza con un doble objeto:
- Para realizar actividad empresarial. El estado realiza actividad empresarial no solamente a través
de las empresas públicas sino que también crea sociedades. Por ejemplo, el metro que es una
sociedad anónima, y el dueño del metro en un 70% es el Fisco y el 30% es de CORFO que es un
servicio público descentralizado. Uno se cuestiona porqué metro debe hacer una sociedad. Otro
ejemplo: la Polla chilena de Beneficencia. Caso particular: Diario La Nación. Éste fue expropiado
durante gobierno de Carlos Ibáñez del Campo. Es una empresa en que el estado es dueño de
acciones pero hay particulares que tienen una participación minoritaria.
198
o Se entiende que para hacerlo, requiere de una LQC. Se requiere LQC no solo para crear
una empresa pública, sino también para crear sociedades.
- Puede ser también para cumplir una función pública. Como las corporaciones municipales.
* Empresas del estado el concepto más amplío. Estas pueden ser empresas públicas que son creadas
por ley, son persona jurídicas de derecho público y forman parte d el aADM descentralizada del
estado. Otras son las sociedades estatales que son empresas en que el estado tiene participación
pero son entidades de carácter privado (como metro y polla o diario La Nación).
* En otros casos el estado tiene participación mayoritaria en éstas sociedades. Pierry dice que cuando
el estado tiene una participación mayoritaria esta desarrollando una actividad de fomento. Eso
ocurre hoy en día con las empresas sanitarias. En esta materia, las reglas que rigen limitan bastante
el control por órganos de fiscalización.
¿Porqué se hace esto? El primer objetivo es un fenómeno que se ha experimentado por mucho
tiempo ya que se denomina la huída del derecho ADM. Entonces, mejor croe una entidad privada
muchas veces para cumplir una función pública, porque sí evito un régimen jurídico bastante estricto
y mucho más riguroso en los procedimientos y me irgo por el CC. Caso: metro aparece como una
entidad comercial, a sus trabajadores no se les aplica el estatuto de funcionarios públicos. No todos
sus actos son públicos. Hay que huir del derecho ADM y se utiliza esta fórmula.
Las corporaciones municipales, cuando se crearon, fue para evitar que los funcionarios docentes y de
la salud fueran funcionarios públicos. Se les aplicaba CT. Por eso posteriormente se les creó un
estatuto especial, pero igual así se les aplica el CT.
Por regla general, éstas entidades son entidades privadas y no deberían generar actos ADMs. El
problema es cuando a una entidad privada se le entregan potestades públicas.
La LBGAE en su Art. 6 dice que el estado puede tener participación en actividades privadas y si esas
entidades van a realizar actividades empresariales, se debe habilitar por ley. Pero esas entidades
nunca podrán ejercer potestades públicas. Problema: si le entrego a una entidad privada potestades
públicas lo hago por ley y esa ley tendrá un conflicto normativo con la LBGAE y debería llevar a una
derogación. Nuevamente allí surgiría el problema de si una LQC deroga una ley ordinaria. Podría
pasar a llevar eso, si la entidad pública la creo por LOC.
La huída además se utilizó para la privatizaciones. Ejemplo: SENDOS. Es una sigla que significa
Servicio Nacional de Obras Sanitarias. Era un servicio público que prestaba los servicios de agua
potable y alcantarillado para todo Chile. Todas las redes de agua potable estaban a su cargo y las
personas debían pagar una tasa por ese servicio. En la época del gobierno militar en 1988 se tomó la
decisión de dejar a licitación esta materia. Se dictó una ley que hizo desaparecer SENDOS y esa ley
creó 13 sociedades anónimas para realizar este servicio. El paso siguiente del gobierno militar era
vender las acciones y con eso las privatizaba. Pero el gobierno militar perdió las elecciones de
plebiscito. Aylin dijo que se iba a detener las privatización y con su gobierno, él se encontró con que
no existía e SENDO y que habían 13 empresas sanitarias. Lo que se hizo durante el gobierno de Frei
fue que se vendieron dos de las más grandes, EMOS y se vendió ESVAL. Las demás se conservaron
199
pero durante el gobierno de Lagos lo que se hizo fue dar el último paso privatizador. Ese fue el
proceso para privatizar muchas empresas.
Esta técnica de llevar las empresas al ámbito privad tiene por finalidad huir del derecho ADM y en
otros casos, simplemente privatizar la empresa.
Es muy importante tener en cuenta que éstas entidades no forman parte de la ADM del estado, pero
nuestro ordenamiento jurídico establece algunas limitaciones:
- Si el estado tiene una participación mayoritaria o igualitaria, a la Contraloría le corresponde

velar por el cumplimiento de los fines y funciones de éstas entidades. Nada más que eso. No
puede aplicar sanciones pero normalmente hace informes, revisa. Si nota alguna irregularidad lo
deja en ocnocimenato de las autoridades competentes, pero nada más.
- También hay varias solicitaciones en materia de ADM financiera del estado. Sobre todo para
pode aprobar los gastos y presupuestos porque deben estar sometidos al ministerio de
hacienda. También respecto a la enajenación de ciertos bienes.
No así cuando hay participación minoritaria. Ejemplo: a CODELCO se le ha permitido crear

sociedades, sobre todo respecto a ciertos yacimientos que no explota. Como es empresa pública,
todas las utilidades van para el estado. No puede hacer proyecciones o planes económicos porque
son dineros del estado. La ley de 1993 le permitió asociarse con un particular, y crear unas
sociedades en que CODELCO tuviera una participación minoritaria.
Resumen: esta claro que hay un sector que son entidades privadas creadas por el estado para huir del
derecho ADM. No pertenecen a la ADM del estado. Se ve la ADM invisible del estado, porque se rigen
en principio por el derecho privado, salvo que tengan normas especiales sobre la materia.
Volvemos a empezar con la actividad de la administración.
Cuando uno estudia este tema debe distinguir entre:
- Actividad formal. Actos administrativos, contratos, etc.
- Actividad sustancial. Desde el punto de vista de su contenido.
o Actividad de policía. Los autores contemporáneos prefieren hablar de ordenación. La

expresión “policía” invoca mucho al carácter autoritario.
o Actividad de servicio público.
o Actividad de fomento. Hay ciertas activadse que el estado no presta, pero le interesa que
los particulares desarrolle.
o Actividad de planificación. Bien se puede engarzar respecto a la actividad de policía.
200
Actividad de Policía.
Se debe tener presente que lo que estudiaremos no es la policía material. Sino que es una actuación
de carácter jurídico. Es una actuación que implica un carácter coactivo sobre todo respecto a una
limitación de derechos para que la conducta de los particulares se adecue a derecho.
Conjunto de medidas coactivas utilizables por la ADM para que el particular ajuste su actividad
a un fin de utilidad público.
La ADM es la que realiza éstas actividades para garantizar el orden público. Para realizar ello, la
ADM tiene ciertos mecanismos o instrumento que restringen o limitan la libertad de los particulares
así, las actividades de policía son limitaciones a la libertad de la persona, como libertad económica o
de trabajo, pero también la propiedad
A veces se tiene un mal concepto de la expresión “policía”. Viene de la vieja expresión “politeia”, ésta
era un ideal de armonía y justicia que debía existir en las polis. Como una buena organización,
incluso señalaban que el principal valor que debía existir en la justicia y ello se vincula con la politeia.
Por lo tanto, cualquier medida que adoptar ala autoridad para garantizar un buen orden y el bienestar
de la comunidad, era una decisión de policía. Así, la policía era bien vista, no es como la
consideramos hoy. El tiempo fue excluyendo algunas religiones, con la reforma protestante se vio
que el estado no se podía hacer cargo de temas de policía de carácter religioso. Luego, se sacan los
temas de policía relacionados al pode judicial. Luego, a las relacione exteriores. Se fue reduciendo
así, hasta que se redujo única y exclusivamente a lo que se llama la policía de seguridad. Luego,
esto pasó al estado de derecho con esta noción. Así, se hablaba por ejemplo, de policía urbana, que
implicaban las medidas tomadas por la autoridad para controlar el crecimiento del urbanismo.
Uno de los grandes problemas que plantea el concepto de policía es que su concepto proviene del
absolutismo. Uno se pregunta como un concepto así pasa al estado de derecho. Vemos que la idea
central vinculada con el concepto de policía es aceptar que la ADM debe asegurar ciertas condiciones
para asegurar el orden publico, porque se debe entender que existe un deber general de los
ciudadanos a no perturbar ese orden, y que se debe tratar de mantener bajo la idea de que hay que
respetar primero, los derechos subjetivos de los particulares y segundo, respetar el principio de
legalidad. Así, se dice que la ADM debe ejercer conductas de policía siempre que la ley se los otorgue
y siempre que se respeten los principios de las personas.
Esto demuestra que la policía pasa a ser excepcional porque la idea principal sigue siendo la libertad
de la persona bajo el estado de derecho.
Punto clave: los autores muchas veces han distinguido entre una policía de carácter general (medida
que tratan de mantener el orden general) a las policías especiales (en materia ambiental, urbanística,
etc.). Muchos autores piensan que el tema es distinto. Lo que ha ocurrido, sostienen estos autores, es
que el concepto de orden público se ha ampliado o cambiado. Esto se relaciona con la evolución el
Estado liberal al Estado social. El paso del estado liberal al estado social lo marca cierta urgencia aun
es produce dentro de la sociedad a partid de un hecho, que si bien la sociedad no tiene la capacidad
de solucionar sus problemas por sí solos de manera espontánea. Llega un momento en que las
relaciones se vuelven tan complejas que ya no tiene la capacidad de resolverlos.
201
La sociedad es mas compleja porque se transforma en una industrial y hay problemas urbanos, de
salubridad, no hay regulación en las condiciones laborales, etc el estado dice que tiene que intervenir
en la sociedad, debe dejar de ser un estado gendarme. Ahora le interesa lo que pasa con la
educación, vivienda o y salud de las personas. Así, se pasa al estado social. Se reconoce que el
estado tiene una función de conformación social. De hecho hay autores que son más drásticos en
este diagnóstico, Parejo Alfonso dice que directamente una función de control social (en el sentido de
adoptar ciertas políticas e instrumentos para alcanzar y garantizar ciertos fines, como
medioambiente, urbanista o salubridad, y que la sociedad debe respetar y acatar).
Regla del arrasante: es una norma de carácter sanitaria pero en verdad es de carácter urbanístico. La
regla es que para construir edificios, en un lado de la calle debe llegar sol por lo menos una vez al
día. Vemos que la gente no respetaba esta regla, entonces el Estado señala que por ello, se
comenzará a pedir un permiso. Si no se cumple, se podrá demoler el edificio y aplicar una multa.
Mencionamos esto porque antes no habían problemas con esto. La gente construía como quería. Esto
ocurrió principalmente porque el concepto de orden público se amplió.
Es importante ver las actividades de policía y de ordenación porque llegamos a los “mercados
regulados”. El derecho económico trata muchos temas de policías especiales. Vemos la presencia de
la Superintendencia de Valores y Seguros. Allí se administrativizó una materia con un servicio
público. Problema: por ejemplo, en La Polar se administrativizó el tema de sanciones a los
infractores. Pero a los afectados, no se les administrativizó la materia está judicializada. Los
consumidores acuden al SERNAC pero éste no tiene facultad de sancionar, sólo de denunciar. Así, va
donde el juez y denuncia pero luego los usuarios afectados deberán ir a juicio contra La Polar.
Medios de Policía:
- Reglamentación el sector.
- Étnica de las autorizaciones.
- Se pueden dar ordenes y prohibiciones por parte de la autoridad.
- Se puede ejercer coacción.
- Sanciones administrativas.
En definitiva, estamos frente a determinados sectores o áreas, que por razones de interés público, se
faculta a la ADM del estado para limitar la libertad de los particulares. Éstas técnicas son básicamente
las señaladas arriba.
Diciembre 20- 2011 (clase Fran Parraguez)
Actividad de Policía u Ordenación.
Concepto: La policía administrativa es el conjunto de medidas coactivas utilizables por la

Administración para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pública.
202
Elementos básicos:
- Fundamento. Orden Público.
- Limitación. Libertad y propiedad de los particulares.
Evolución del concepto. La expresión “policía” viene de Politeia que era el ideal de armonía y justicia
que debía existir en la polis, el principal valor de la sociedad debía ser la justicia y la Politeia
significaba el orden, por lo que cualquier medida que utilizara la autoridad para llegar a la justicia y
al orden era actividad de policía. Pero el tiempo fue excluyendo materias, con la reforma Protestante
se eliminaron las actividades de carácter espiritual, dejando las de carácter solo temporal (las demás
para la iglesia), se excluyen los asuntos diplomáticos, la administración financiera, etc. Al final queda
solo la Policía como Prevención de la seguridad mediante la limitación de derechos para garantizar el
orden público, así es como pasó al Estado de Derecho.
La noción de Policía y el Estado de Derecho. uno de los grandes problemas del concepto de policía es
que proviene del absolutismo, entonces como se pasa al Estado de Derecho. la idea central es aceptar
que la administración debe realizar ciertas prestaciones para mantener el orden público. Pero para
que esté inmerso del Estado de Derecho hay que respetar el principio de legalidad, deben
reconocerse los derechos subjetivos a favor de los particulares o administrados.
Diferenciación de policías:
- Policía general. Busca garantizar el orden público como orden material o exterior.
- Policías especiales. En materia sanitaria, urbanística, ambiental, etc.
Muchos autores creen que no existe esta diferenciación, sino que es el concepto de orden público el
que se ha ampliado, lo que tiene que ver con el paso del Estado Liberal al Estado Social, marcado por
la urgencia que se produce dentro de la sociedad a partir del hecho de que no puede solucionar sus
problemas por sí sola de manera eficiente. El Estado deja de ser gendarme y empieza a preocuparse
de los mínimos. Se reconoce que el estado tiene una finalidad de Conformación Social, casi un
control social en el sentido de adoptar políticas e instrumentos para alcanzar y garantizar ciertos
fines y que la sociedad debe respetar y acatar.
Medios de policía:
- Reglamentación el sector. Lo que sucede es que la administración tiene la facultad

de dictar normas que se conocen como reglamentos y que completan la regulación
contenida en la ley, cuyo objeto es establecer las bases esenciales del ordenamiento
jurídico, que deja a la administración cierto grado de discrecionalidad para regular.
Por ejemplo, la Ley 19300 de bases del medio ambiente. Hay proyectos que pueden
producir un impacto ambiental enorme, y en esta área se aplica un criterio
preventivo, lo más prudente es establecer con anterioridad los daños que se van a
producir, para poder mitigar estos riesgos. Es por eso que los proyectos deben ser
examinados en cuanto a su impacto ambiental; existe un reglamento que dicta la
autoridad administrativa que regula la evaluación del impacto ambiental. Otro
203
ejemplo lo encontramos en el Cº Sanitario (art. 39) que establece que un reglamento

debe regular la educación sexual e incluso las condiciones en que se podrá obligar a
tratarse a quienes ejercen el comercio sexual. La industria farmacéutica, cosmética y
alimenticia también debe regirse por un reglamento (art. 94 Cº Sanitario). No cabe
duda de que un instrumento importante que tiene la administración para su actividad
de policía, es el reglamento, que tiene por objeto limitar los derechos de los
particulares (libertad y propiedad) con fines de interés público; pero acá hay una
dificultad, ya que siempre se están regulando DDFF, y esto contraria el principio de
reserva legal, ya que los DDFF solo pueden ser regulados y limitados por la ley, esto
es lo que se conoce como una garantía normativa. El reglamento no tiene
fundamento constitucional para limitar o regular los DDFF, sólo la ley. solamente hay
una excepción en el caso del ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos (19
nº13). Por lo tanto la existencia de estas normas legales que habilitan a la
administración para poder regular y complementar la ley han abierto un debate,
o Doctrina clásica. Se ha sostenido por algunos autores (Silva Cima) que estas
habilitaciones que hace el legislador son DFL, los que tendrían que dictarse
máximo en el plazo de un año y pueden regular aspectos sustantivos.
o Doctrina Española. Remisión legislativa, la ley regula lo principal y en los

aspectos de detalle se remite al reglamento, acá lo que surge es una norma
con rango reglamentario y esta norma con rango reglamentario se puede
dictar y modificar en cualquier momento siempre que exista la remisión. Pero
en este caso solo podrían regular aspectos de detalle, no sustantivos.
o Tribunal Constitucional.
 1990-97: En un primer periodo sostuvo que esta técnica atentaba

contra el principio de reserva legal sostenía que en chile la reserva
legal era absoluta, más aun en cuanto a los DDFF (Fallo letreros
camineros, Rol 146/1992.
 1997 a la fecha, el TC cambió de opinión en 2 sentencias -254 sobre

ley de presupuesto y 325 sobre la restricción vehicular a catalíticos.
Sostuvo que en algunos casos la reserva sería absoluta y en otros
casos sería relativa y esto dependería de cómo lo haya establecido el
constituyente.
o Un importante instrumento de policía es la facultad de dictar reglamentos y

regular, y varias normas legales facultan a la autoridad administrativa para
que con fines de interés público puedan limitar DDFF. También hay que
reconocer que en la práctica muchas veces la regulación legal es muy pobre,
y casi toda la normativa está en reglamentos, como en materia sanitaria y
urbanística.
- Autorizaciones. Para hablar de las autorizaciones tenemos que hablar antes de las
prohibiciones que establece el ordenamiento jurídico.
204
o Prohibiciones absolutas (Reglamento Ley de Caza Art. 4º)
o Prohibiciones Relativas (Reglamento de Ley de Caza Art. 16º
o Lo que hace el legislador e incluso quien reglamenta es una actividad de

prevención, prohíbe la actividad, es decir, cuando hay una autorización se
parte de la base de que hay una actividad que es potencialmente lesiva, como
el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes; lo primero que hace
la autoridad es prohibir este tráfico, pero luego se faculta a la autoridad
administrativa para que previa comprobación y para el caso concreto, la
propia autoridad administrativa llegue a la certeza de que no se produce ese
resultado lesivo, por ejemplo, apertura de un establecimiento farmacéutico.
o En todos los casos en que para realizar una actividad se requiera autorización
de la administración, esto supone que existe:
 Una prohibición general para realizar esa actividad.
 Esa prohibición es relativa, porque la propia autoridad administrativa

para el caso concreto puede levantar esta prohibición.
 Por ejemplo, una persona dueña de un predio no puede llegar y

construir un mall en su patio, pero para esto debe pedir un permiso
de edificación. Por regla general está prohibido construir en el propio
terreno, salvo que la autoridad administrativa autorice la construcción.
Otro caso, vinculado a temas medioambientales, las empresas o
industrias que realizan actividades que producen impacto ambiental
no pueden hacerlo mientras no tengan una resolución de evaluación
de impacto ambiental, que tiene por objeto medir, determinar y pre
establecer los impactos ambientales para autorizar a la industria a
realizar su actividad bajo ciertas condiciones.
 No es lo mismo una autorización que una concesión.
• En la concesión lo que se otorga es un derecho que antes no

existía, por ejemplo, si quiero hacer una actividad turística en
la costa me otorgan una concesión, esta es un derecho que
proviene de la concesión y que me permite utilizar el espacio.
Este derecho es ex novo.
• En cambio, tradicionalmente se dice que con la autorización no

nace ningún derecho, lo que hay es un derecho pre existente,
lo que pasa es que el ejercicio de ese derecho está prohibido, y
la autoridad administrativa con la autorización levanta la
prohibición, para ejercer un derecho pre existente; el mejor
ejemplo es el permiso de edificación.
205
• Esta visión clásica es la que maneja casi todo el mundo y no la

van a discutir. Pero profesor dice que hay un problema: En la
mayoría de los casos hay un derecho pre existentes, pero hay
otros casos en los que es complejo encontrar este derecho, y
lo que ocurre es que se realiza una libertad previa, como en el
caso de la libertad económica.
 Comentario adicional. A veces las autorizaciones son tan pocas, son

tan escasas, que lo curiosos es que desde el punto de vista económico
se transforman en derechos, porque como son tan pocas están sujetas
a un mercado muy restringido y por lo tanto adquieren valor. Por
ejemplo, las patentes de los taxis en Santiago. Por temas de
seguridad, temas ambientales, etc. están congeladas, se supone que
cualquier persona en principio podría operar un taxi, pero ahora se
han congelado estas patentes y lo que se hace es transferir el taxi con
la autorización, ya que un taxi sin patente no sirve de nada. Otro
ejemplo son las patentes de alcohol que por diversas razones, existe
un conjunto acotado de patentes, entonces lo que hacen los
particulares es transferir entre ellos las patentes de alcoholes
mediante transferencias notariales, pero estas técnicamente no son un
derecho, existe una autorización que económicamente opera como
derecho al ser objeto de comercialización.
o Por regla general una de las grandes características de las autorizaciones es

que son regladas, por lo tanto si una persona cumple con los requisitos y las
condiciones, se le tiene que otorgar la autorización. Sin embargo hay algunos
autores muy contemporáneos que sostienen que podrían existir algunas
autorizaciones que fueran discrecionales, sobre todo aquellas que existen
valoraciones de carácter técnico (valoración técnica) y sobre todo cuando hay
conceptos jurídicos indeterminados. Esto viene de la doctrina alemana que
sostiene que en teoría una actividad puede ser reglada, pero en la práctica, al
existir posibilidad de valoración técnica, o conceptos indeterminados, habría
cierta discrecionalidad y pro esto la autorización no sería tan reglada. Los
autores americanos dicen algo distinto, dicen que cuando hay conceptos
indeterminados, no hay discrecionalidad, sino que si es conveniente o no,
admite una u otra y por esto la autoridad no puede decidir esta conveniencia
por sí sola, sino que necesita a tribunales.
o Comprobación. Esta es una técnica que se utiliza para determinar si una

persona cumple con los requisitos para realizar una actividad o una cosa o un
bien cumple con los requisitos para ser autorizado. Esta técnica es la más
reglada que hay.
o Aquí aparece un concepto que es la homologación, se utiliza para las cosas,

es decir, si un bien cumple con los requisitos de idoneidad a modelos
previamente definidos. Por ejemplo en el caso de los vehículos importados,
las maquinarias y equipos, que al llegar a chile deben ser homologados para
poder ser comercializados en chile. Y en el caso de las personas existe la
206
acreditación, ya que si se comprueba que cumple ciertas condiciones estará

acreditado.
o En algunos casos es complejo distinguir entre una comprobación y una

autorización reglada.
- Prohibiciones. Órdenes y mandatos que emite la autoridad administrativa.
o Imposición directa de un deber por la Administración. Art. 15 Cº Sanitario.- Si

un establecimiento no cuenta con autorización sanitaria, previa al permiso
municipal, el Servicio nacional de salud puede ordenar la paralización de la
obra, clausurar el establecimiento, etc. A pesar de que cuente con la
autorización municipal.
o La actualización y concreción de un deber ya impuesto por una norma o acto

administrativo. Art. 116 Cº Sanitario. Los laboratoristas dentales solo podrán
ejercer sus actividades a indicación de cirujano-dentistas, quedándoles
prohibido ejecutar trabajos en la cavidad bucal. Ellos lo tiene prohibido, pero
igual lo hacen, y cuando son sorprendidos por la autoridad competente esta
actualizará la norma.
- Limitaciones a la propiedad. Privación y limitación de la propiedad por su función

social. El problema será siempre definir en qué momento se transforma en una
privación.
o Limitaciones generales. Como los planes reguladores.
o Limitaciones singulares. Monumentos Nacionales.
- Sanciones administrativas. Estas sanciones por mucho tiempo han estado en una
suerte de tierra de nadie, abandonadas por los penalistas y por el derecho
administrativo, durante mucho tiempo se le ha denominado Derecho penal-
administrativo.
o Hay determinados hechos que el ordenamiento jurídico considera como

ilícitos, cuya determinación, represión y castigo es entregado a la
administración, por lo que a esta le corresponde establecer si ha habido
infracción, quienes han sido los infractores y cuál será la sanción a imponer,
estas son infracciones administrativas, y el correlato de estas son las
sanciones administrativas.
o Problemas.
 Uno de los grandes problemas de las sanciones administrativas es

determinar su naturaleza jurídica.
207
 Determinar si desde el punto de vista constitucional es posible que la

administración pueda castigar a los particulares, es decir, ejercer el
ius puniendi.
o La sanción es la reacción jurídica desfavorable para el sujeto que ha

incumplido las normas imperativas del ordenamiento que trazaba una
conducta a seguir. Este es un concepto bastante amplio, porque en principio
no toda reacción desfavorable es necesariamente sanción, porque para que
haya sanción, se requiere que haya una conducta ilícita.
o Elementos de la sanción administrativa.
 El carácter administrativo de la autoridad de la que emanan (elemento

subjetivo). Acá está la gran diferencia con el derecho penal, ya que las
sanciones penales las aplican solamente los jueces.
 La sanción administrativa se caracteriza por el efecto aflictivo de la

medida en que se exteriorizan (elemento objetivo).
 Se distinguen por la realización previa de una conducta contraria a

Derecho. sin ilícito no hay sanción y viceversa.
 Las sanciones se distinguen por la finalidad represora que persiguen

(elemento taleológico)
 Siempre debe haber un procedimiento administrativo.
o Problema.
 Algunos sostienen que el ius puniendi del estado se puede manifestar

pro dos vías:
• Vía judicial. Derecho penal.
• Vía administrativa. Derecho administrativo sancionador.
 El problema es que los principios que orientaron en sus orígenes al

derecho penal.
• Este derecho debe ser legalizado, los delitos y las penas solo
pueden estar establecidos por ley.
• El derecho penal debe ser judicializado.
208
Pero a pesar de esto se mantuvo una gran cantidad de poderes de carácter punitivo en manos de la
administración y muchos de estos fueron rotulados bajo el concepto de policía administrativa. Y
existe una gran discusión respecto a la constitucionalidad del ius puniendi aplicado por la
administración, ya que algunos consideran que siempre debe ser aplicado por órganos de justicia y
jamás por la administración.
Diciembre 22- 2011
En nuestro país existe una gran cantidad de órganos denominados “entidades fiscalizadoras”. Muchas
de ella se denominan superintendencias (de electricidad y combustible, de pensiones, de valores y
seguros, etc.). La típica denominación de una entidad que ejerce facultades de control y que tiene
facultades sancionatorias. Muchas veces son servicios públicos que cumplen funciones de esta
naturaleza, como SII o el Servicio Nacional de Aduanas.
Aplican sanciones. La sanción más típica es la multa, que tiene montos a veces bastantes mínimos,
pero en algunos casos son multas bastante cuantiosas. Por ejemplo, la autoridad sanitaria, los
SEREMIS de salud, pueden aplicar multas de hasta 1000 UTM.
Tipos de sanciones:
- Multa.
- Caducidad sanción (contrato o concesión).
- Revocación de un permiso o autorización.
- Clausura de une establecimiento.
- Prohibición para realizar una actividad (edificación).
- Medidas disciplinarias (censura, multa, suspensión y destitución).
Muchas de éstas multas no se corresponden con las sanciones aplicadas en el ámbito penal, pero sí
se produce un roce bastante fuerte con las multas, ya que éstas también son sanciones penales. Así
comienza la discusión sobre la naturaleza jurídica de las sanciones ADM’s.
Cuando uno estudia el tema de éstas sanciones, debido a que es bastante habitual su ejercicio, la
primera pregunta que uno se hace es: ¿Cuál es la naturaleza jurídica de esa multa? Y segundo, ¿Cuál
es el régimen jurídico aplicable? Se debe ver si la autoridad que aplicó esa sanción actuó dentro de
sus facultades. Siempre se debe determinar la naturaleza jurídica para establecer el régimen
aplicable.
- Escaso desarrollo doctrinal. Uno así se encuentra con el constante lamento: el tema
reconoce apenas un escaso desarrollo doctrinal. Si uno lo analiza, la doctrina (salvo
en el ultimo tiempo) poco y nada se ha preocupado de esta materia. En algunos
casos era materia que encontraba algún análisis por los penalistas. Ellos se hacen
209
cargo muchas veces de tratar este tema, pero sobre todo para tratar de explicar que
esto no es derecho penal, sino que se podría llamar, derecho penal administrativo.
Un autor alemán trató de explicar, por lo menos desde un punto de vista
terminológico, las sanciones administrativas y las sanciones penales.
- Escaso desarrollo jurisprudencial. Hay poca jurisprudencia sobre esta materia.

Muchas veces ésta cumple una importante labor, ya que los jueces se rigen por el
principio de inexcusabilidad y así siempre resolver la materia que se somete a su
conocimiento. También es un tema que lentamente la jurisprudencia está
asumiendo, pero ésta vemos que siempre es fácil de criticar pero se debe tener en
cuenta que los grandes responsables son la doctrina que no ha desarrollado mucho
el tema.
- La triple paradoja:
o Arbitrariedad en la aplicación. En primer lugar, uno cuando se encentar con la

ADM, vemos cierta arbitrariedad por parte de la ADM al momento de aplicar
las sanciones ADM’s, porque sucede que hay tantas sanciones ADM’s que la
ADM solamente le basta hacer mucho más intensa la fiscalización para
sancionar a un particular, pero muchas veces no tiene la capacidad de aplicar
siempre sanciones, así a un particular le parece muy arbitrario la forma en
que aplica las sanciones.
 Ejemplo: todos los años hay que pagar impuestos. Vemos que se
puede planificar los impuestos, así muchas veces se llama a los
contribuyentes a fiscalizaciones hechas por un fiscalizador. Siempre le
encontrará algo al fiscalizado, es muy difícil que no sea sancionado.
Todo ello porque basta no que la autoridad solo haga am intensa la
fiscalización para encontrar algún tipo de deficiencia. Basta que se de
el tiempo y lo haga.
o El constante estado de ilicitud. Uno descubre que finalmente está en un

constante estado de ilicitud. El particular sabe que si es sometido a una
fiscalización, algo le van a encontrar y será sancionado.
o La imposibilidad material de aplicación. La ADM muchas veces no tiene los

medios ni los funcionarios para hacer aplicar e ordenamiento jurídico. Es un
tema de eficacia. Siempre hay que tener presente esto porque al final uno se
encuentra de que existe cierta ilegalidad tolerada. Hay márgenes de ilegalidad
tolerada por la ADM.
- Rol Tribunal Constitucional. Hay alguna jurisprudencia anterior, pero del año 2006
en adelante, en un fallo muy importante, ha establecido criterios muy relevantes al
momento de establecer el régimen de las sanciones ADM’s.
Problemas de la potestad sancionatoria administrativa:
210
1.- En Chile no existe una regulación orgánica y general de las sanciones ADM’s. En Chile
tenemos una gran cantidad de regulaciones de sanciones. En materia tributaria, en materia aduanera,
en materia sanitaria, en el ámbito eléctrico. Derivado de esto, vemos que:
- Así, la primera pregunta es: ¿Cuáles son los principios que rigen la potestad punitiva
del estado?
- Segundo, ¿Cuáles son las normas sobre prescripción? Es un tema muy delicado. Son
pocos los casos en que las sanciones ADM’s reconocen texto expreso de
prescripción asociado a las infracciones.
- Tercero, las normas de procedimiento. En muchos casos en que llega la autoridad

administrativa y aplica la sanción de plano. Es decir, sin darle la oportunidad al
particular de realizar descargos, de presentar pruebas o de defenderse.
2.- Normas en Chile. Tenemos en el Código Penal, Art. 20, señala que determinadas sanciones no se
reputarán penas. “No se reputan penas ni la multas y demás correcciones que los superiores
impongan a su subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones
gubernativas”. Respecto a los subordinados, tiene una potestad disciplinaria. Respecto a los
particulares, tiene una potestad gubernativa. Cuando la ley faculta al ADM para aplicar una multa u
otra medida correctiva, ya sea a sus subordinados o a los particulares, para el Código Penal eso no es
pena. Así, no puedo aplicar las normas del CP a las sanciones ADM’s. Esta es una solución legal.
- Esto también tiene una razón de ser de fondo: el derecho penal es un derecho de
juicio, supone un juez. Así, yo no puedo decir que cuando la ADM sanciona a un
particular con una multa o caducidad de conseción, está aplicando una pena. Ello no
podrías re así, porque requeriría la intervención de un juez.
La sanción administrativa se vincula con una infracción administrativa. Eduardo García Enterría da un
concepto de sanción ADM: cualquier mal infringido por la ADM a un administrado como
consecuencia de una conducta ilegal a resultas de un procedimiento ADM y con una finalidad
puramente represora.
Tribunal Constitucional:
Estamos frente a la siguiente situación: resulta que tenemos varios ilícitos que tipifica el
ordenamiento jurídico o la ley y cuya represión o sanción se entrega a la ADM. Segundo supuesto:
tenemos que en nuestro país no existe una regulación general sobre esta materia sino sabemos los
principios a aplicar. Tercero, a esto se asocia que existe una gran cantidad de regulaciones
espartizales, existen de parte del legislador soluciones muy distintas. Así, ¿Qué principios le aplico a
las sanciones administrativas?
El año 1996 el Tribunal Constitucional despachó una sentencia, rol 244. Sigue una tendencia de parte
del derecho español: dice que el ius puniendi puede manifestarse por la vía penal o la administrativa.
Tal como lo hemos señalado, una de las características del ius puniendi es que debe ser legalizado y
judicializada, cosa que no se corresponde con una sanción Administrativa que es aplicada por la
autoridad ADM y no por un juez.
211
La única explicación que algunos autores le dan a este fenómeno es: si llego a la revolución francesa
el ius puniendi legalizado y judicializada, ¿Cómo puede ser que todavía se conserven en manos de la
ADM un poder pre Beccariano? Algunos dicen que esta es una cuestión simplemente histórica, se
mantiene porque se mantuvo así. Segundo, se señala que estas cosas “,menores” no deben ser
encargadas al derecho penal, son bagatelas.
El TC se vio enfrentado a un problema a raíz de un caso sobre la Ley de Caza. Esta es una ley
particular en donde se faculta a la autoridad ADM para poder aplicar sanciones ADM’s a aquellos que
infrinjan la ley de caza. Allí había un artículo que señalaba que todo el que infrinja las normas de
dicha ley será sancionado ro la ley de caza. Se presentó un requerimiento de inaplicabilidad ya que se
sancionaban las conductas no solo contempladas en la ley, sino que también en el reglamento y ello
podía afectar el principio de legalidad. Así, surge la pregunta, ¿se aplica el principio de legalidad a las
sanciones ADM’s? Y además también, ¿implica así también tipicidad?.
Lo que hizo TC fue que tomó una sentencia del TC español (el que por su parte lo tomó del Tribunal
Supremo español de 1974 que viene a solucionar un problema en un momento en que no había CPR y
debían solucionar un problema en que no había CPR), así se despacha:
“Los principios inspiradores del orden penal contemplados en la CPR han de aplicarse, ro regla
general, al derecho ADM sancionatorio, puedo que ambos son manifestaciones del ius puniendi
propio del estado”. Con esto establece:
- El ius puniendi corre por dos vías, la vía penal y la vía ADM. Así, los principios del
derecho penal se pueden proyectar o aplicar, por regla general, a las sanciones
administrativas.
- Problema de la expresión “por regla general”: se pueden establecer excepciones. De

hecho, en una sentencia posterior, TC señala que se deben aplicar con matices los
principios.
Contraloría General de la República:
Ha seguido con matices esta materia respecto al TC. Hasta el día de hoy, tanto el TC como la
Contraloría, sostienen la idea del ius puniendi estatal único y que los principios penales pueden
aplicarse a las sanciones ADM’s a pesar de que no sea una sanción penal.
Para enfrentarnos al problema la pregunta que nos debemos hacer es: ¿Que son las sanciones
ADM’s? Porque pueden ser penas, y quizás y podrían ser homologables es relevante porque si son
penas, yo podría decir que a una persona no se le pueden sancionar por la vía ADM y la vía penal,
porque se afecta principio non bis in idem.
¿Hay identidad ontológica entre sanciones ADM?s y las penas? Si existe, yo proyecto los
principios penales a las sanciones ADM. Esta discusión ha dado muchos problemas, principalmente
peor el trabajo de Goldschmidt.
Elementos que diferencian sanción ADM/sanción penal:
212
- Hay sanciones que son de carácter ADM que no se aplican en el ámbito penal. Pero
se debe reconocer que hay sanciones ADM que se asemejan a las sanciones penales,
como las multas o las inhabilitaciones.
- Nadie discute que las sanciones ADM’s se pueden aplicar tanto a las personas
naturales como a las personas jurídicas. De hecho, eso es muy común. En el ámbito
penal, hay una gran discusión en materia penal si se puede castigar o no a personas
jurídicas.
Posiciones sobre la materia:
- Hay autores que han tratado de establecer una diferencia sustantiva entre sanciones
ADM’s y sanciones penales. Vemos a Goldschmidt en esta materia. El tema es que
para los penalistas esto no es derecho penal y las figuras menores como las faltas es
un tema ADM, profesor dice que cuando una multa es aplicada por un juez es
sanción penal. Éstos autores dicen que:
o Las sanciones penales castigan un atentado directo a un bien jurídico. A

diferencia de lo que sucede con las naciones ADM’s que castigan una lesión
mediata a un bien jurídica, algunos dicen que tienen incluso un carácter mas
preventivo. Vemos que los delitos de peligro abstracto se acercan mucho a
esta concepción de sanciones administrativas, ya que intentan prever un
atentado.
o A pesar de que se han formulado varias tesis sustanciales para distinguir

entre sanciones ADM’s y sanciones penales, todas son fácilmente criticables.
- Así, uno llega a una distinción muy formal. Creada por los discípulos de la
concepción normativista, Adolf Merk. Era discípulo de la escuela de Kelsen. El estudio
el tema y señalo que la única diferencia que hay es que una sanción la aplica el juez y
la otra la ADM. Nada más. Es decir, cuando el legislador configura la conducta como
delito, la debe aplicar al juez. En cambio, cuando la figura es sancionada por la vía
ADM, ya no es sanción ADM y le corresponde a la ADM la sanción de la conducta.
o Esta segunda tesis, de que la distinción es de carácter formal, es la más

aceptada. Podríamos decir que acá el legislador debe establecer una política
represiva, es este el que decide si sanciona por la vía penal o la vía ADM.
o El peligro de sostener la tesis de la diferencia formal tiene un peligro, surge la

pregunta de si, ¿es constitucionalmente posible hacer eso? Aquí se ve lo que
ocurre en la doctrina y jurisprudencia:
 Doctrina: tiende a sostener esta postura pero con límites sustanciales.
• Primero, que nunca por la vía ADM se pueden establecer

sanciones que impliquen privación de libertad. ¿Porqué?
Porque para el constituyente, las penas privativas de libertad
213
son de competencia exclusiva del juez, Art. 19 numero 7 CPR.

En ningún caso, así, las sanciones que pueda aplicar la
autoridad ADM pueden implicar restricción de libertad.
• Segundo, no hay duda de que por la vía ADM se pueda

sancionar a las personas jurídicas. Aún así, hay algunos
autores, y sobre todo alguna jurisprudencia de la Contraloría,
que le busca un elemento cualitativo. Dice que la diferencia
está en que las sanciones ADM tienen sanciones menos graves
que las penales, porque tienen una implicancia ético-social
inferior a una pena del delito. Así, aquí el legislador puede
jugar con la política represiva, colocando algunas sanciones
bajo el ámbito de la ADM y oteas bajo el ámbito penal.
o La tesis de la diferencia formal es criticada fuertemente por Soto Kloss. El

sostiene que todas las sanciones ADM’s son inconstitucionales. La tesis es
conocida porque se vincula con la autotutela ADM. El sostiene que cuando la
ADM por si y ante si declara que se ha cometido un ilícito, y luego a ese ilícito
asocia una sanción, lo que esta haciendo la ADM es ejercer facultades
jurisdiccionales, porque ase vulnera Art. 76 CPR.
 Así, cuando el legislador dice que una sanción la aplicará la ADM, se

está cometiendo una inconstitucionalidad. Se está afectando
competencias propias de la jurisdicción penal. Además, no solo con
Art. 76 CPR, además, Art. 19 numero 3 Inc. 4to CPR, ya que cuando la
ADM aplica sanciones ADM se esta actuando como comisión especial y
se vulneran las reglas del derecho a juez natural.
 Dice, Soto Kloss, que además, hay aspectos sustantivos, porque si se

va a la ley muchas veces no se respeta principio de legalidad, ni
proporcionalidad ni tampoco la limitación de que la sanción ADM no
puede privar de libertad. Esto fue resuelto por TC, en un caso en
materia sanitaria. Allí se establecía que si la autoridad sanitaria
aplicaba una multa, el sancionado debía pagar la multa, pero si no lo
hacia la persona debía ser arrestado. El sancionado iba a ser arrestado
en una proporción particular: un día por cada décimo del monto de la
sanción. Lo terrible: de acuerdo al Código Sanitario, la autoridad
sanitaria puede aplicar hasta 100 UTM, así, podría estar cerca de
10.000 días en la cárcel sin si quiera haber pasado por un tribunal, en
la práctica la propia autoridad sanitaria se auto limitada, y así decía
que le aplicara un arresto solo de 60 días, asimilando a las faltas. Esto
fue tratado en un recurso de inaplicabilidad, y se declaró inaplicable
para un caso en particular.
Independiente de la discusión acerca de si es constitucional o no la sanción AMD, se reconoce que la

sanción ADM se debe regir por ciertos principios que son sustanciales:
- Legalidad: reserva legal.

214
- Irretroactividad de la sanción ADM.
- Tipicidad.
- Proporcionalidad.
- La idea de la responsabilidad individual (se vincula con la transmisibilidad de las

sanciones).
- Prohibición de que la sanción ADM se puede traducir en privación de libertad.
- Prescriptibilidad.
Se deben respetar también principios relacionados con el procedimiento. También interesa el

procedimiento ADM. Éste también es un conjunto de actos de trámite que tiene la finalidad de
evacuar un acto terminal. Básicamente, hay tres principios en esta materia:
- Principio del Derecho a la Defensa. Posibilidad de que se le formulen cargo, que sean
precisos y que se pueda defender.
- Posibilidad de rendir pruebas.
- Presunción de Inocencia. Es un tremendo tema, ya que no hay forma de convencer a

la autoridad ADM. Asumen que cuando comienzan al procedimiento ADM la persona
es culpable.
- Siempre la sanción ADM aplicada mediante un acto AMD, se puede revisar y se debe
revisar por la vía jurisdiccional.
Esto resume en buena parte el tema en nuestro país. Y es aplicado así por la Contraloría.
Hay varias sentencias del TC sobre esta materia. Hay 31 sentencias. 18 sentencias dictadas entre año
1981 a 2005. El 2006 hay nuevo TC que conoce del recurso de inaplicabilidad. Esas 13 sentencia son
bien interesantes del punto de vista sustantivo: ¿De qué se ha preocupado el TC?:
- De las garantías del justo y racional procedimiento ADM. El TC ha señalado que el

estatuto contenido en Art. 19 numero CPR se refiere a pena en sentido amplio.
Cuando habla de responsabilidad criminal, de tipicidad o del justo y racional
procedimiento e investigación, comprende la pena penal y la ADM. El estatuto del
Art. 19 numeral 3 CPR se aplica a la sanción ADM. “Se aplica a cualquier órgano que
ejerza jurisdicción”: a los órganos ADM. La autoridad ADM cuando aplique una
sanción ADM siempre deberá respetar las garantías del debido proceso.
o Nunca la autoridad ADM puede aplicar de plano una sanción ADM, ya que la
jurisprudencia del TC ha sido claro y categórico.
215
- Si no está regulado el procedimiento, ¿Se pude aplicar la sanción de plano? No,

porque si no está regulado el procedimiento, se debe aplicar supletoriamente la ley
de procedimiento ADM, 19.880 y allí hay un principio muy importante: principio de
contradicción, que señala que el propio instructor o autoridad debe velar porque se
respeten los derechos procesales. Así, si no hay procedimiento ADM regulado se
aplica la ley de procedimiento ADM. Además, se debe estar a lo que dice la CPR.
- El TC en varios fallos que sostenido que nunca la ley puede privar al particular de
acceder a a justicia. Es decir, nunca frente a una sanción que se le aplica, la ley
puede establecer la imposibilidad de recurrir por la vía jurisdiccional, ya que eso es
inconstitucional.
- Las garantías sustantivas del ius puniendi. Nos referimos a sentencia 244. Las más
categóricas son: rol 480 de año 2006 y 479 de año 2006. Ambos ratifican esta idea
de la aplicación de los principios penales.
Hay una jurisprudencia constante y uniforme del TC para decir que siempre debe existir la garantía
del justo y racional procedimiento. Respecto a derecho de impugnar: sentencia rol 415 año 2004.
Respecto a la reserva legal: acá hay un tremendo problema, porque resulta que muchas de las
conductas que se sancionan, no están en la ley, sino que en el reglamento. Con el tema de la Ley de
Caza se fue muy estricto, se señaló que nunca se podrán sancionar conductas en un reglamento, rol
244. Pero el problema es, si la reserva legal es tan dura en materia ADM, debemos ver que en materia
penal no lo se. Así, el TC dice que aplica una regla de reserva legal absoluta muy dura en materia
ADM, siendo que en materia penal hay leyes penales en blanco, por ejemplo. Finalmente, el tribunal
reflexionó y el caso 480 479 sostiene que la reserva legal es relativa.
La gran pregunta es: vamos a aceptar que se apliquen los principios que rigen en materia penal y en
materia de procedimiento todas las garantías del debido proceso. Pero siempre queda la idea de si,
¿Tendrá razón Soto Kloss sobre la inconstitucionalidad de las sanciones ADM? El TC en más de 31
fallos y en ninguno de ellos e ha pronunciado sobre ello ha evadido plantear si es constitucional o no
de forma expresa. Se ha cuestionado la potestad punitiva de la ADM pero el TC no se ha
pronunciado. Implícitamente, TC no tiene muchos argumentos, pero hay un fallo en un considerando,
rol 792 en que implícitamente da a entender que es inconstitucional. Señala que la ADM puede
establecer que hay una infracción y sancionar, pero el particular tiene el derecho a ir por la vía
judicial.
- Así, el TC dice que el lícito para el legislador permitir a la ADM que constate
infracciones y las sanciones. El problema: no dice porqué es lícito.
Hoy, nuestro TC acepta la posibilidad de que por la vía de una política represiva la ADM puede aplicar
sanciones, y somete su aplicación a principios sustantivos y procedimentales.
Tema de la prescripción: muchas veces, no se establece un plazo de prescripción. La CS resolvió

esto el año 2002 y 2005 en sentencias redactadas por Cury. Nuevamente, no había plazos de
prescripción para sanciones sanitarias y aduaneras. Cury señaló que como no había plazos de
prescripción ADM’s, y el régimen común es el derecho penal, se aplica el del derecho penal: 6 meses.
216
- La Contraloría ha dicho exactamente lo mismo. Dictamen 30.070.
Problema: año 2009 ocurrió algo muy raro en CS, cambió de criterio. Sentencia redactada por Pedro
Pierry. Dice que si se aplica el derecho común, éste no sería el código penal, sino que sería el Código
Civil y la prescripción sería de 5 años. La CS en fallo Empresa Eléctrica Antofagasta v/s Empresa
Eléctrica yAsen dice que son 5 años. El problema es que estas dos sentencias de la sala tercera, con
cinco integrantes, pero el mismo año y en otras tres sentencias, la CS volvió a decir que eran 6
meses.
A partir de año 2009, no hay un criterio unánime de la sala tercera de si son 6 meses o 3 años, ya
que se debe a la integración. Lo que ocurre es que la mayoría de la sala, 3 ministros, están porque el
plazo ea de 6 meses. Y hay dos ministros, Pierry y Araneda, están porque el plazo sea de 5 años. Los
otros fallos se han producido porque no han estado los tres ministros de 6 meses y han estado
abogados integrantes que se pliegan a la posición de Pierry y Araneda de 5 años. Ahí es cuando uno
se pregunta si se recurre de protección o no a la suprema: todo dependerá de cómo está integrada la
CS ese día. Mejor que eso: ir a la Contraloría y pedir un dictamen, ella todavía dice que son 6 meses.
Será mas beneficioso para el particular sancionado. Ya casi no hay demandas en esta materia, porque
todas las empresas se están llendo por la vía de solicitar dictámenes a la Contraloría, ya que recordar:
obliga a todos los órganos y servicios públicos.
Diciembre 27- 2011
Actividad de Servicio Público.
Organización de prestación de bienes y servicios. Son las actividades prestaciones que realizan los
órganos de la ADM del Estado. Esto implica que no sólo la prestación de servicios, sino que de bienes
que el estado debe producir para la comunidad. Una actividad de servicio público se liga a una
necesidad de carácter publico que debe ser satisfecha de forma regular, continua y permanente. En
muchas ocasiones implica un régimen jurídico público. Las actividades de servicio público son por
ejemplo, la vivienda, la salud, etc.
Esta prestación la puede entregar directamente el Estado a través de la ADM, o lo puede hacer a
través de terceros. Esos terceros, que realizan la prestación de servicio público, tiene la
denominación de “consecionarios de servicios públicos”. Éstos terceros se someten a un régimen
jurídico público, muchas veces se trata incluso de actividades monopolísticas y ello implica ciertas
obligaciones de servicio público. Por ejemplo. Con las empresas sanitarias, como ESVAL o las
empresas eléctricas, CHIQUITA. Deben asegurar cierta continuidad, cierta calidad y el acceso
universal. No se puede discriminar. Una obligación adicional es que se le impone la fijación de tarifas,
que son obligatorias y que deben respetar.
Debemos diferenciar:
- Por un lado, cuando se estudia la actividad de servicio público, una cosa es cómo ha
evolucionado históricamente la prestación de servicios del Estado. Como era un estado que no
se involucraba en estas prestaciones, luego comienza a darlas lentamente y posteriormente
vemos casi un Estado atrofiado otorgando prestaciones y bienes.
217
- Otra cosa muy distinta es analizar el servicio público a nivel dogmático. Porque una cosa es que
el estado crezca y preste una infinidad de servicios, pero otra cosa es preguntarse qué
importancia dogmática tiene la actividad de servicio público. Si consideramos una actividad de
servicio público, ase le impondrán ciertas cargas y deberes a dicho órgano que presta la
actividad.
Normalmente, para explicar este tema se han algunas referencias históricas al antiguo régimen (nos
referimos a la monarquía absoluta, y siempre en esta materia esto se impuso como referencia
obligada hasta que se produjo la Rev. Francesa o comenzaron las revoluciones liberales), así, asumía
el antiguo régimen la prestación de ciertos servicios?
Luego, podemos hablar de la “etapa de oro”, la que va de siglo XIX a siglo XX. Aquí la prestación de
servicio público alcanza su máxima magnitud, pero luego alcanza la crisis el servicio público.
Evolución del servicio público.
A momento del antiguo régimen, vemos que los monarcas prestaban actividades prestaciones, pero
éstas tenían un sentido mas coactivo y limitador de derechos. Por ejemplo, se consideraba que era
labor del monarca prestar justicia. Luego, hay algo que siempre va a demandar la comunidad, que es
la defensa. Garantizando ciertas condiciones de seguridad para los miembros de la comunidad, así
debe tener ejércitos permanentes y cierta policía interna que asegura la seguridad social, asegurando
la paz interior. Por otro lado, esta unidad política se deberá relacionar con otras unidades políticas.
Justicia - defensa - relaciones exteriores.
Cuando se estudia este tema, se dice que éste es un tipo de servicio público uti universiti (de utilidad
universal), es decir, es una prestación que repercutía o llegaba a toda la comunidad en general, sin
distinción. Primero, desde la lógica del antiguo régimen, no existía la prestación de utilidad singular
(uti singuli), como la persona que va a un servicio público, allí la prestación deja de ser universal y
pasa a ser singular. Esa concepción no existía, sólo habían prestaciones universales. Finalmente,
éstas necesidades de utilidad singular debían ser resueltas por unidades privadas, por ejemplo, por la
iglesia católica. No existía un compromiso del estado en la prestación de un servicio de utilidad
singular.
Sucede que en el siglo XIX-XX tenemos que parir de la base de que surge el estado de derecho
después de la revolución francesa, pero este estado de derecho es un estado de carácter liberal. Por
lo tanto, cuando es de carácter liberal, es lo que se denomina el estado gendarme, abstencionista o
laissez affaire. La dinámica del estado no es entrar a la sociedad, solamente va a entrar a corregir
aquellos aspectos de la sociedad que sean ostensibles y que os particulares no pueda resolver. Karla
Schmidt decía que era un estado burgués. El estado garantiza igualdades, es un estado de abstención
y no interviene ni presta servicios. Salvo: garantizar la tranquilidad social o el orden público. Por lo
tanto, se produce un efecto expansivo de las legislaciones civiles.
Sin embargo, a comienzos del siglo XIX experimenta un enorme cambio dentro de la sociedad: se
pasa de una sociedad agrícola a una sociedad industrial y ésta es una sociedad muy compleja. Implica
un cambio radical de las clases sociales. Significa un enorme progreso tecnológico, pero al mismo
tiempo se plantea toda la cuestión social. Surge una clase social que antes no existía, la clase
asalariada o el proletariado. La gente abandona el campo y se va a la ciudad y demanda una serie de
218
prestaciones que antes nunca se hubiera esperando. Entonces, el estado debe asumir ciertos
servicios asistenciales, obras de beneficencia por ejemplo ahora deben se prestados como servicios
asistenciales: en particular, salud y educación.
- El mejor ejemplo de lo anterior es lo que sucedió en Alemania a fines del siglo XIX. Alemania
logró su unificación por Otto Von Bismarck, éste era un hombre conservador y acaudalado, pero
era un político y él se dio cuenta de que era necesario revolver las necesidades sociales de los
alemanes ya que si no lo hacían, quizás los augurios de Marx se podían hacer presentes.
Entonces, todo el sistema de seguridad y protección social para los trabajadores, surge en la
época de Bismarck, porque lo hizo como mecanismo de pacificación social, ya que se dio cuenta
de que el estado debía prestar ciertos servicios. Ello implica un cambio muy relevante en la
relación entre el estado y la sociedad porque el estado asume una función de conformación
social.
Además, el estado se da cuenta de que hay ciertas estructuras que los particulares no pueden
construir, com canales o embalses. Además, también deben haber puentes, ferrocarriles, etc. El
estado se convierte en un gran constructor de puentes y ferrocarriles. También la sobras relativas a
materia hidráulica. También asume funciones en las telecomunicaciones.
Cuando se descubre la electricidad, el estado asume la función de producir y distribuir la electricidad

a través de empresas, la emblemática en Chile es ENDESA. Es una empresa del estado que producía y
distribuía electricidad. Luego, se descubre el teléfono y el estado asume la distribución de servicios
telefónicos.
Aquí vemos un cambio: una cosa es otorgar servicios básicos y necesarios, otra es construir
infraestructura, pero ya otra muy distinta es la prestación de un servicio como el teléfono. Así,
lentamente su actividad de servicio público comienza a crecer. Empieza a crecer la administración y el
gobierno. Lentamente, comienza a crecer el estado mediante la prestación de servicios públicos a
través de entidades públicas. Hay entidades que se dedican a realizar funciones sociales (salud,
educación y vivienda), otras se preocupan de realizar obras públicas y otras de prestar servicios
(Dirección de Agua Potable, o de Correos).
Vemos un estado que comienza a crecer y de inmediato se crea una crítica política que son los
postulados liberales en contra del crecimiento del estado. Siempre los postulados liberales se han
opuesto a la actividad del estado porque es mal empresario y entonces no logra un producto de buen
precio y de buena calidad. Especialmente, uno de los problemas fue que las actividades estaban
capturadas por el estado y no era posible liberalizarlas.
El problema era que toda la infraestructura había sido creada por el estado, entonces un particular no
podía intervenir en dicha actividad. Como toda la infraestructura era del estado, en definitiva, el gran
título de intervención del estado es que el era dueño de los bienes, y entonces lógicamente él era el
único que podía prestar el servicio relacionado con esos bienes. Era muy difícil que un particular, por
sí, pudiera el construir las obras de infraestructura de ferrocarriles y carreteras, por ejemplo.
El estado dice: esta actividad es pública porque se realiza sobre bienes públicos de los cuales yo soy
titular.
219
El fenómeno de la prestación de servicios públicos nos revela que lentamente la actividad del estado
va más allá y comienza a desarrollar actividades empresariales.
- Lo primero de esto lo vemos en Reino Unido, principalmente por el hecho de que las
Municipalidades comenzaron a hacerse cargo de los servicios básicos de agua potable y gas. No
había posibilidad de que un particular lo desarrollara.
- Una de las consecuencias de la segunda guerra mundial, fue la enorme intervención del
estado en la economía. Lo que asumió el estado fue: hay determinados ámbitos empresariales
que son estratégicos y esos ámbitos tiene que estar dirigidos por el estado. La producción del
carbon, del hierro, en esa época. O los medios de transporte, son todos temas estratégicos.
- Luego, asumen actividades que no estaban consideradas peor que van adquiriendo un enorme
valor estratégico:
o Como la telefonía. La actividad de telefonía debe ser producida, distribuida y controlada

por el estado
o Petróleo. El hecho de que un particular explote y controle el petróleo, puede afectar

significativamente al estado. Por lo tanto, el estado se va a dedicar a la exploración y
explotación del petróleo.
- Después de la segunda guerra mundial, el estado considera que es un valor muy importante
fortalecer la industrialización de la economía. El estado debe fomentar industrias, ojalá lo hagan
los particulares pero si no lo hacen los hará el estado. En casi todos los países se crearon
organismos destinados a crear industrias. Se decía que crear industrias era crear un producto
nuevo y final, creaba nuevos puestos de trabajo, etc.
o Esto ocurrió en Italia. En España también por el Instituto Nacional de Industrias. En Chile,
la CORFO. Ésta siempre ha tenido dicha finalidad, es decir, crear industrias, por lo tanto
una gran cantidad de industrias que se comenzaron a crear en Chile dependían del
estado a través de la CORFO.
- Vemos también la influencia URSS. Todas las industrias eran públicas, no existía propiedad
privada. Al final, se demostraba que una economía centralmente planificada podría llevar a la
industrialización del país y efectivamente transformó a la URSS en una potencia mundial.
De la prestación de servicios a la actividad empresarial, se produjo cierta mutación o cambio, en

algunos casos casi imperceptible, pero que legó a serios problemas. Por ejemplo, cuando el estado
tiene una industria de transporte o telecomunicaciones, parecen actividades privadas más que
actividades de servicio público. Son gestionadas de forma privada y se regían por el derecho privado.
Los autores en ésta época trataban de justificarlo diciendo que estas actividades empresariales del
estado no era parte le derecho ADM y por lo tanto no se le aplican normas de derecho ADM.
220
Crisis del Servicio Público.
Vino especialmente con el neoliberalismo. Éste es un movimiento político-económico que alcanzo su

gran desarrollo en la década de los ’70. Pero comenzó a verse sus frutos en la década de los ’80.
Grandes representantes de neoliberalismo en el punto político fue el gobierno de Margaret Thatcher
en Inglaterra. Paralelamente, llego con el gobierno de Ronald Reagan. Entonces, esto significó en
primero lugar, un enorme o gran proceso de privatización porque muchas de las empresas y servicios
públicos que estaban en manos del estado generaban un enorme déficit fiscal por problemas de
gestión y por lo tanto la influencia de Thatcher y de rehagan en USA adoptó lentamente la posibilidad
de privatizar empresas del Estado y de privatizar servicios públicos.
Esta tendencia, que fue muy excepcional porque iba en contra de todo lo que ocurría en Europa,
también se proyectó en Chile. Chile comenzó com mucha fuerza a abrir todo un sistema de
liberalización de la economía, por una part,e y de privatización de una gran cantidad de servicios
públicos y de empresas públicas. La verdad es que hay grandes procesos de privatización, pero el
gobierno militar entre 1974 y 1976 lo primero que hace es privatizar grandes cantidades de
empresas que habían sido estatizadas, como los bancos. Luego, en la década de los ’80 comienza a
privatizar servicios públicos, vinculados a electricidad, a las telecomunicaciones y vinculados al agua
potable.
Lo que está detrás, y quizás el fundamento de esta idea, fue recurrir a un viejo principio que estaba
en la doctrina social de la iglesia: principio de subsidiariedad. La lógica era que porqué el estado
dbee prestar servicios que los particulares pueden prestar bastante bien por sí solos. Entonces, si los
particulares pueden por sí solos prestar este servicio o garantizar, por ejemplo, agua potable o
telecomunicaciones, quizás lo que debe hacer el estado es cumplir una función de regulación. Esto se
transformó así en una actividad de policía, el estado va a regular o vigilar cómo se produce esto. La
regla entonces fue que estado realizara actividades empresariales de manera muy excepcional.
La idea es que el Estado deje de ser un gestor o empresario y pase a ser un regulador del sistema.
Ejemplo: en materia eléctrica. El estado la producía, la trasladaba y la distribuía. Lo que hizo el estado
fue que a parir de ahora cualquier persona puede producir, transmitir y distribuir electricidad siempre
que tenga una conseción. Y las empresas que tiene, ya no las tendrá porque las venderá. Y en los
casos en que la electricidad se vendan de forma monopólica, fijara tarifas. Entonces: aseguro el libre
acceso, luego privatizo sus empresas y comienzan a competir en el mercado y si hay monopolios, fija
tarifas.
Telecomunicaciones: en Chile ocurría que le estado tenía dos empresas públicas: Telefonica, que
prestaba telefonía local y Entel Chile que prestaba telefonía internacional. Se dijo entonces que desde
ahora habrá libre acceso a la telefonía local y de larga distancia nacional e internacional. Se premie el
libre acceso, liberaliza el sistema, luego vendió las dos compañías de teléfonos y éstas empresas
deben competir con las otras compañías en el mercado. Si en algún caso una empresa de telefonía
lega a tener un monopolio natural, el estado le fijará la tarifa.
221
Todo esto llevó a la crisis de servicio público, porque lentamente el concepto se restringió.
Antes todo era servicio público, ahora no, porque se estableció que la satisfacción de
necesidades colectivas debe ser realizador le mercado y si éste no permite garantizar calidad y
precio, el estado lo que tiene que hacer es regular. La actividad sigue siendo privada pero va a
ser regulada mediante una serie de obligaciones de servicio público y será algo muy
excepcional.
Antiguo régimen - prestación de servicios de utilidad universal - estado abstencionista - comienza a

prestar servicios básicos - luego garantiza cierta infraestructura - algunos desarrollos tecnológicos -
desarrollo de actividades empresariales - concepción neoliberal: crisis del servicio público.
La tendencia a retraerse del estado también ocurrió en Europa. La Unión Europea se construye bajo
los cánones neoliberales y es lo que obligó en Europa a liberalizar unas serie de sectores económicos.
A fines de la década de los ’80 se liberalizó el mercado de las telecomunicaciones y de electricidad.
Punto de Vista Dogmático.
Hay una escuela francesa muy importante, la de burdeos, o conocida como del “servicio público”, de
autores muy famosos. La idea central es que ellos veían al estado no como una organización que
ejerce el poder, sino com una organización que debía prestar servicios públicos. Esto se traduce en
que para ellos, el derecho ADM era el derecho que regulaba la actividad de servicio público. Por lo
tanto, si había una actividad de servicio público, esa actividad se regía primero, por un procedimiento
especial que se debe aplicar, uno de servicio público, y segundo, por un derecho distinto al derecho
privado, es decir, por el derecho ADM.
Siempre se ha señalado que los inicios de la idea de servicio público se encuentran en el caso Blanco
de 1973. Desde el punto de vista dogmático tuvo enormes consecuencias, porque se dijo que el
derecho ADM es el derecho de los servicios públicos, ya sea que el servicio público lo prestara
directamente el Estado o lo prestara los particulares.
Es muy importante le concepto de servicio público, porque este produce una expansión del derecho
ADM, penetrando en actividades particulares. Actividades que antes eran de particulares pero que
pasan a ser públicas por el servicio y utilidad que tienen. Extendió el concepto de servicio público y
penetró en el ámbito privado.
Se produce la publificación del derecho. Se tiende que un servicio público es aquel que satisface
necesidades colectivas.
Crisis de la concepción Dogmática.
Esta concepción de la idse de servicio público, en la concepción dogmática, también entra en crisis.
Principalmente, porque el estado ha desarrollado mucha actividad industrial y esa actividad industrial
no se estaba rigiendo por el derecho público sino que por el derecho privado. Prácticamente, pasaba
en todas las empresas del estado. También habían entidades privadas que realizaban actividades de
servicio público pero que no se regían por el derecho ADM.
222
Por ejemplo, los colegios profesionales. Anteriormente, un profesional no podía ejercer sin estar
inscrito en un colegio profesional. Luego, eso cambio y se entendió que la afiliación era voluntaria y
por lo tanto los colegios profesionales pasaron a ser asociaciones gremiales, entonces ahora ya no
cumplirían una función pública. Otro ejemplo: los bomberos. Ellos son corporaciones privadas, que
tienen funciones públicas pero se rigen por el derecho privado.
Entonces, en la actualidad la teoría francesa del servicio público está abandonada. Pero ejerció una
notable influencia que todavía se mantiene en la LGBAE y en otros aspectos.
Independiente del crecimiento exponencial de la actividad de servicio público a la actividad

empresarial, la función del concepto dogmático era extender el concepto de servicio publico a
actividades que realizaban los particulares pero con finalidades publicas.
¿Qué ocurre en la actualidad con el concepto de servicio público?.
En Chile, lo debemos ver de dos puntos de vista.
- Desde un punto de vista orgánico, los servicios públicos con órganos que forman parte de la
ADM del estado. Hay servicios de salud, de vivienda, de aduanas, etc. Hay una gran cantidad de
servicios públicos y desde el punto orgánico forman parte de la ADM del estado.
o No tenemos mayor problema. Según Art. 5 CPR. La LGBAE y ver las normas legales y
reglamentarias que rigen los servicios públicos en general.
 CPR: dice que los servicios públicos sólo pueden ser creados por ley, y sólo de
iniciativa del Presidente. Además, que están bajo la tutela o supervigilancia del
Presidente. Y la regulación básica se encuentra en su LOC o en LBGAE.
 Ley Orgánica Constitucional de Bases: Art. 28 nos dice que los servicios
públicos son órganos ADMs’e encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua. Mezcla dos elementos: uno orgánico,
y otro sustantivo. Primero, porque nos dice que pertenecen a la ADM y luego nos
dice su finalidad.
• No hay duda que de acuerdo a la ley de bases forman parte de la ADM del
estado.
• Por regla general, éstos órganos ejecutan las políticas, planes y

programas que fijan los ministerios. Por ejemplo, un servicio público de
salud, ejecuta las políticas, planes y programas del Ministerio de Salud.
 Servicios públicos pueden ser centralizados o descentralizados.
El servicio público dede el punto de visa orgánico está recogido en CPR y LGBAE como una entidad
que pertenece a la ADM del estado, y que puede ser un órgano centralizado o descentralizado.
223
- Desde el punto de vista funcional. Puede suceder que la actividad de servicio público pueda ser
prestada por el estado, pero eventualmente también puede ser prestada por particulares. El
servicio público constituye una función o una actividad pública o publificada. Se dice que estado
puede publicar determinadas actividades. Es decir, actividades que eran privadas, quizás ahora
la transforma en pública y cuando hace eso:
o Esa actividad la puede desarrollar a través de servicios públicos.
o Esa actividad la puede desarrollar a través de particulares, que actúa como concesionario
de un servicio público. Por ejemplo, esto es lo que ocurre con el transporte público de
pasajeros.
 Durante mucho tiempo en Chile el transporte público era prestado por empresas
públicas del estado. Sobretodo hasta la década de los ’80. Aquí, ocurrió que el
gobierno militar liberalizó el transporte público y dijo que a partir de allí,
cualquier persona puede prestar transporte público y que lo único que requería
era una certificación técnica. Lo liberalizó. Segundo, el transportista determinaba
libremente le recorrido que iba a hacer. Los particulares mismos entre sí se
asignaban números para diferenciar sus recorridos. Lo bueno de este sistema:
era muy flexible porque permitía satisfacer rápidamente la demanda y además,
se autofinanciaba. ¿Qué pasó? El gran desastre fue en Santiago. Allí la
competencia era muy dura, segundo, muchos de los buses eran de mala calidad
habían serios problemas de seguridad y de contaminación. El estado, con el
gobierno de Aylwin dijo que a partir de ahora se iban a licitar las vías. No se
estaba estatizando, sino que los particulares siguen siendo libres para prestar el
servicio de transporte pero el estado es dueño de las calles, y así habrán
determinadas calles en que permitirá sólo a determinadas micros pasar por ahí.
Ahí nacieron las micros amarillas. De todas maneras hubo mucha competencia.
Luego, apareció otro sujeto que señaló que se debía evitar que compitan las
micros amarillas y ahora se entregarán vías exclusivas, la Alameda para una
empresa y otra calle para otra empresa. Así, se crean líneas troncales y líneas
alimentadoras por otras vías. Se licitará y se tendrá un sistema de ajuste
automático del sistema. Se creyó que el sistema iba a ser tan bueno, que se iba a
autofinanciar. Problema: el servicio era mucho más caro de lo que podían pagar
las personas. Así que se tuvieron que congelar las tarifas y el estado tuvo que
otorgar un subsidio.
• Finalmente, vemos que nació como una actividad totalmente liberalizada

pero actualmente se convirtió en un servicio público.
• Hoy día nadie discute que el transporte público de Santiago y de

Valparaíso es un servicio público pero que lo prestan los particulares bajo
un sistema de conseción y cuando ello pasa, se le imponen obligaciones
propias de un servicio público, que son las tradicionales: la obligación de
prestar el servicio de cacareare permanente, asegurar una calidad,
establecer tarifas, acceso universal y en Chile, subsidio estatal.
224
Hay determinadas actividades que están intensamente reguladas, por ejemplo, en materia de salud,
pensamos en una clínica privada. Educación: pensamos en un colegio particular. O una AFP o un
Banco. Nos encontramos con una de éstas entidades y la pregunta es: ¿Uno las puede calificar como
un servicio público? Sobre todo en el caso de los colegios, hay colegios privados que están
fuertemente regulados.
- Algunos autores señalan que éstos son servicios públicos virtuales o impropios. Se dice que
es una actividad intensamente regulada, pero sigue siendo un servicio público.
o Aquí realmente estamos frente a actividades de particulares. Por ejemplo, la farmacia.

¿Es una actividad de servicio público o no? Está fuertemente regulada. Las actividades
anteriormente señaladas son actividades privadas, fuertemente reguladas, pero no son
actividades de servicio público porque no están obligados éstos sujetos a realizar dichas
actividades (si quiero, mañana cierro la farmacia). Son actividades que se prestan porque
detrás de ellas hay un interés público muy relevante, pero el interés público se tutela no
garantizando el ejercicio del servicio, sino que ejerciendo una actividad de policía. Puedo
fiscalizarlo y aplicar sanciones.
Hoy en día, el estado no es solamente un estado abstencionista. El estado tiene el deber de asegurar
ciertas condiciones básicas para todos los habitantes d la comunidad, bajo la idea de bien común e
integración armónica de todos los habitantes a la vida nacional, y asegurar la igualdad.
El estado asegura la prestación el servicio público ya sea por un servicio público per sé o bajo la
forma de particulares consecionados.
En esta materia hay miles de detalles mayores, pero al profesor le interesa que manejemos la
evolución histórica con las crisis vistas y los problemas dogmáticos.
Diciembre 29- 2011
Actividad de Fomento o Promoción.
Tiene buena denominación, ya que se refiere a ello. Es aquella modalidad de intervención ADM
que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos.
Es una actividad promocional. Es todo lo contrario a la actividad de policía, se busca que ciertas
personas presten determinados servicios. Lo que hace le estado e establecer ciertos mecanismos
destinados a que esas conductas se realicen.
Características o elementos de la actividad de fomento:
- Hay una intervención de la ADM del Estado. Vemos que cada vez que la ADM
quiere fomentar una determinada conducta, creará incentivos para atraer a los
particulares. Esto lo vemos por ejemplo con el fomento de la cultura. Debemos tener
en cuenta que la decisión, por ejemplo, de qué obras se van a presentar o no
225
siempre implica una decisión política respecto a los valores que se quieren asentar
en una determinada sociedad.
o Sutilmente, cuando hay actividad de promoción o fomento, detrás hay una

política que le da sentido de valor a lo que se está decidiendo.
- Destinatario siempre es un particular.
- Supone la entrega de un incentivo.
- Hay un interés público en la actividad o prestación.
- Se rige por el principio de cooperación.
Medios de fomento:
- Medios honoríficos. Por ejemplo, reconocimiento público sin compensación

económica. Aquí hay un elemento central: uno busca que se realicen determinadas
conductas con fines sociales, pero vemos que los reconocimientos honoríficos
incentivan esas conductas también. Quizás en el ejemplo del hijo ilustre no es tan
fuerte esta figura, pero si en medios honoríficos que traen una compensación
aparejada. Aún sí, hay autores que consideran que éstos medios honoríficos que no
traen aparejada una compensación económica no son realmente medios de fomento.
- Medios jurídicos. Son actos que benefician o amplían el estatuto jurídico de los
particulares. Por ejemplo, los derechos de aguas son derechos que otorga la ADM, en
principio, son gratuitos. Sin embargo, hoy ida como hay tan poca agua superficial,
(de hecho, ya no se pueden otorgar derechos sobre aguas superficiales), se debe
otorgar derechos sobre aguas subterráneas. Así, si uno encuentra agua subterránea,
yo tendré la preferencia para constituir el derecho de aprovechamiento. El fomento
es que yo busque agua, y si la encuentro, tengo el derecho.
- Medios económicos. Son aquellos que otorgan un beneficio patrimonial para el

desarrollo de una determinada actividad. Por ejemplo, una exención tributaria.
o Ejemplo claro: presentación de proyectos al Ministerio de Obras públicas y el

premio y porcentaje que se le da en la propuesta económica.
La actividad de fomento más importante es la subvención, que es el aporte que otorga la ADM a
un particular a fondo perdido, para que el particular desarrolle una actividad o prestación
determinada. La ADM entrega el dinero no esperando una retribución económica, sino que sólo
esperando que se desarrolle una actividad.
- Por ejemplo, fondos de capacitación del SENCE (Servicio de Capacitación y Empleo).

El Fisco le dice al particular que si capacita a sus trabajadores hasta cierto punto, le
226
descuenta de la tributación la capacitación. Repercute para el empresario ya que

tendrá trabajadores más competentes y pagará menos impuesto.
o Lo que se hace es entregarle una cantidad de dinero al empresario, y que una

vez terminada le entregue un certificado de capacitación y se le descuenta
ese dinero que destinó a capacitación del total de su tributación.
Las partes en la subvención son:
- La administración. Por ejemplo, SII o el SENCE o el MINEDUC en colegios

subvencionados. Tiene la facultad de exigir que se cumpla con la actividad de la
subvención y derecho a sancionar ante no cumplimiento.
- Beneficiario. Tiene derecho a recibir una subvención pero también tiene la obligación
de desarrollar la actividad.
El medio de fomento más importante es el medio económico de la subvención.
227

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Apuntes de Derecho Administrativo I / Prof.

Cordero / Mailén Parodi / Tercer Año, Derecho PUCV / 2011

Marzo 17- 2011

El Derecho Administrativo y la Administración.

Cuando se estudiaba la administración en el s. XIX se buscaba poner limites jurídicos al poder de la

Todo lo anterior porque nosotros nos preocuparemos de buscar un concepto de administración

- La administración privada. Aquí encontramos la idea de administración como gestión de

- La administración pública (etimológicamente: gestión de patrimonio ajeno). Ésta es la que nos

Así, si uno comienza a revisar el Art. 1 de la LOCBGAE:

- Intendencias. ADM CENTRALIZADA

Marzo 22- 2011

- Sentido Orgánico. Se dice es subjetivo.

- Sentido Funcional. Se dice es objetivo.

Presidente / Ministros / Intendentes / Gobernaciones / Fuerzas Armadas (en orden

GORE / Municipalidades / Empresas del estado / instituciones o servicios públicos.

La administración está sometida a derecho.

Marzo 24- 2011

¿Cómo se proyecta esto? ¿Cuáles son las consecuencias?

Se establece el principio de la separación de poderes (con una influencia del pensamiento de

El derecho administrativo es un derecho especial.

La tercera posibilidad se constituye por régimen administrativo o el modelo francés. El sistema

Marzo 29- 2011

…seguimos con modelo francés.

A partir de eso, frente a un acto de la ADM, se interponía el recurso de protección.

Marzo 31- 2011

El derecho ADM como disciplina científica.

Ya sabemos que en Francia surge una jurisdicción contencioso-administrativo, primero como

¿Qué pasa en Chile?

Osvaldo Oelckers se formo en la U, Católica de Valparaíso pero se doctoró con un profesor en

¿Qué sucede actualmente con el derecho ADM en Chile?

Tradicionalmente, se dice que en esta relación jurídico-administrativa, por un lado esta la

Se hace la precisión sobre la nomenclatura porque el profesor ya ha erradicado la expresión

Características del Derecho Administrativo.

Claramente, uno de los elementos que caracteriza a la ADM es la existencia de potestades y

En segundo lugar, es lo que se conoce como un derecho estatutario, porque el derecho

Principios constitucionales y legales del derecho ADM.

- Estado de derecho. Dentro de esto encontraremos:

o El principio de la tutela judicial efectiva.

- Estado social. Elemento importante: Igualdad sustantiva.

El profesor reconoce que esto tiene mucha influencia germana.

¿Qué comprende la legalidad?

Abril 12 (clase fran)

 Si la administración tiene que actuar con forme a la ley, toda actuación de la

Privilegios Jurisdiccionales de la Administración:

- Auto tutela administrativa: esta expresión la encontraremos en muchos textos, no es un

 Esta tiene la facultad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de

 Tiene también la facultad de ejecutar de oficio sus propias decisiones, lo que se

• Primero plantea que quien ejerce auto tutela está ejerciendo

• Cuando la Administración ejerce auto tutela transgrede el derecho al

despedido, por lo que muchas veces se ven imposibilitados de denunciar. La

 Profesor cree que el problema es la desafortunada denominación de la auto-

• Acudir a los tribunales, lo que conllevaría un proceso; pero se necesita

• La verdad es que la auto-tutela no es un privilegio, porque si la

Abril 14- 2011

Aquí hay dos posibilidades:

Otros privilegios jurisdiccionales:

- Inembargabilidad de los bienes. Aquí el tema se debe colocar en cierto contexto. La

o Resulta de que el gran latifundista en chile es el fisco. Es el sujeto de derecho que

o Además, respecto a las municipalidades se entiende que si hay un alcalde y el alcalde

o ¿Qué es lo que está detrás? Es que uno se encuentran en un conflicto de interés

Abril 19- 2011

o Debía llegar el momento de declararlo inconstitucional. El tribunal decide no

 El TC en chile ha sostenido en sus sentencias que nuestra CPR garantiza el

 El TC en varias sentencias ha reconocido que el solve et repete constituye un