INTRODUCCIÓN

LECCIÓN 1: FUENTES Y FUNCIÓN DEL PROCESO PENAL

I. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Las fuentes del Derecho Procesal Penal vienen integradas por la Constitución, los Pactos
Internacionales de Derechos Humanos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y las Leyes Especiales.

1. LA CONSTITUCIÓN
La vigente Constitución española de 1978 constituye la norma suprema, a la cual ha de adecuarse la
totalidad del ordenamiento procesal penal, de tal suerte que, si un Juez o Tribunal penal estimase
que algún precepto no se adapta a ella, puede plantear la «cuestión de inconstitucionalidad» para
que el Tribunal Constitucional lo expulse del ordenamiento.
Las normas constitucionales de naturaleza procesal pueden sistematizarse en ordinarias o de
garantía reforzada:

A) Normas constitucionales procesales ordinarias

Tales preceptos se dirigen esencialmente al Poder Legislativo, creando en él la obligación de
respetar sus mandatos (así, el art. 119 CE le obliga a garantizar la gratuidad de la justicia para
quienes carezcan de recursos para litigar) o los derechos constitucionales que hayan establecido
(vgr.: el derecho a la acción popular o al Jurado, contenidos en el art. 125), de tal suerte que no
podrán ser en un futuro negados por el legislador ordinario. Pero la infracción de tales preceptos ha
de restablecerse ante los tribunales y mediante los recursos ordinarios, sin que abran las puertas del
recurso de amparo, que está previsto para la violación de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales (art. 53.2).

B) Normas constitucionales procesales de garantía reforzada

Por ello, a estas últimas normas, a las tuteladoras de los derechos fundamentales de naturaleza
procesal, las denominamos «de garantía reforzada», ya que su vulneración puede ser restablecida
por los tribunales ordinarios y, si no lo hicieren, estará autorizado el particular a interponer el
recurso constitucional de amparo y obtener su restablecimiento del Tribunal Constitucional.
La delimitación de estas normas la efectúa el art. 53.2 CE, en cuya virtud tan sólo la infracción de
los derechos fundamentales de incidencia procesal pueden hacerse valer mediante el recurso de
amparo. Dichos derechos fundamentales se encuentran ubicados en la Sección 1ª del Capítulo IIº de
la Constitución y pueden, a su vez, sistematizarse en:

a) Derechos fundamentales materiales de incidencia procesal

Los derechos fundamentales materiales de incidencia procesal son los contemplados en los arts. 15
(derechos a la vida e integridad física y prohibición de la tortura, que han de tenerse presente en la
ordenación de las «inspecciones e intervenciones corporales»), 16 y 19 (que contemplan la libertad
ideológica, religiosa, de expresión, información veraz y cátedra, derechos fundamentales de emisión
del pensamiento que suelen enfrentarse con los también derechos fundamentales a la intimidad,
honor e imagen), 17 (el derecho a la libertad, que se erige en uno de los objetos del proceso penal),
18 (intimidad, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones), 19 (libertad de
residencia, que puede restringirse, por ej., en las órdenes de protección de los procesos por violencia
de género), 22 (derecho de asociación, susceptible también de ser limitado mediante una
«consecuencia accesoria» de las contempladas en el art. 129 CP), 23 (derecho de acceso y
permanencia en cargos públicos, que también puede ser limitado «ex» art. 384 bis, en supuestos de
terrorismo) y 25 (que contempla el principio de legalidad y «non bis in idem» [consiste en la
prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez]).
La vulneración, en el curso de un proceso penal, de estos derechos fundamentales materiales, con
independencia de la pretensión civil resarcitoria que, por error judicial o funcionamiento anormal de
la justicia, pudiera exigir el particular frente al Estado, suele ocasionar un supuesto de valoración
prohibida de la prueba (así, la confesión arrancada con tortura o la intervención telefónica ilegal)
que ha de hacerse valer mediante la denuncia de la vulneración de otros derechos fundamentales
procesales, cuales son los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las
garantías del art. 24.2, denuncia que posibilitará su restablecimiento, por los tribunales superiores y,
en último término, por el TC, mediante la declaración de nulidad de la sentencia condenatoria o la
del juicio oral.

b) Derechos fundamentales procesales

Los derechos fundamentales procesales se encuentran ubicados principalmente en el art. 24, si bien
existe algunos otros derechos procesales, como lo son los derechos singulares del detenido (plazo y
garantías de la detención y «habeas corpus» [institución jurídica que persigue «evitar los arrestos y
detenciones arbitrarias» asegurando los derechos básicos de la víctima, algunos de ellos tan
elementales como son estar vivo y consciente, ser escuchado por la justicia y poder saber de qué se
le acusa. Para ello existe la obligación de presentar a todo detenido en un plazo preventivo
determinado ante el juez, quien podría ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontrara
motivo suficiente de arres]) que se prevén en el art. 17.
En su inmensa mayoría, la titularidad de los derechos fundamentales procesales asiste al investigado
y son manifestación de la dignidad humana en el proceso penal contemporáneo, en el que la verdad
no puede obtenerse a cualquier precio.
Son, pues, derechos de defensa (así, el derecho a la defensa letrada) o instrumentales de ella (a ser
informados de la acusación, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no
declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia) dirigidos a
hacer valer, en último término, el derecho a la libertad del ciudadano.
Junto a tal catálogo de derechos de defensa, en nuestro ordenamiento (que desconoce el principio
hegemónico en Europa del monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Fiscal), también le
asiste a la víctima, que comparezca en el proceso como ofendido o perjudicado, el derecho a la
tutela judicial efectiva, al juez legal y a la prueba, contemplados en el propio art. 24.

2. LOS PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

Los Tratados internacionales de incidencia procesal penal (así, por ej., los Convenios de extradición
o la normativa europea sobre la «euro orden») constituyen asimismo fuente de producción del
Derecho Procesal Penal. Pero, de dichos Tratados, cabe destacar, por su superior fuerza vinculante,
los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, en la medida en que, según lo dispuesto en el art.
10.2 CE «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
Junto a la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la 183ª Asamblea de la ONU,
de 10 de Diciembre de 1948, integran tales Pactos el Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP) o Pacto de Nueva York, de 16 de Diciembre de 1966 (ratificado por España el 13
de Abril de 1977) y, sobre todo, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales (CEDH), de Roma, de 14 de Noviembre de 1950 (ratificado por
España el 4 de Octubre de 1979) y sus Protocolos Adicionales, los cuales contemplan todo el
conjunto de derechos y garantías procesales que integran el denominado derecho al «debido»
proceso o proceso justo, la inmensa mayoría de los cuales se encuentran ya en nuestra Constitución
y los que no lo están, bien forman parte de nuestro ordenamiento interno al estar incorporados en un
Tratado (art. 96.1 CE) y han de ser aplicados por nuestros Tribunales (éste es el caso, por ejemplo,
del derecho a la no doble incriminación o «double jeopardy» del art. 4.1 del Protocolo nº 7 al
CEDH), bien han sido incorporados por la jurisprudencia del TC (así, el derecho al disfrute del
medio ambiente o a no ser perturbado por ruidos o emanaciones pestilentes o el principio de
legalidad penal o predeterminación normativa de la pena introducido por la polémica STEDH de 21
de octubre de 2013, dictada en el asunto Dª Inés del Río Prada c. España), bien lo serán en un futuro
inmediato por obra del Poder Legislativo (éste es el caso, por ejemplo, del derecho a los recursos
del art. 14.5 PIDCP).
Desde un punto de vista normativo, de todos estos Pactos Internacionales adquiere singular
relevancia el Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido a la circunstancia de que el
órgano jurisdiccional encargado de su aplicación, esto es, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos con sede en Estrasburgo, puede conocer de las demandas que interpongan los ciudadanos
contra el Estado español por supuesta violación de los derechos contenidos en dicho Convenio y
una vez agotados infructuosamente los recursos judiciales internos, incluido el de amparo. Además
la jurisprudencia del TEDH recaída en la resolución de tales recursos individuales, en virtud de lo
dispuesto en el art. 10.2 CE, constituye una doctrina jurisprudencial que ha de ser observada por
todos nuestros tribunales. De hecho, muchas de las Sentencias de nuestro Tribunal Constitucional,
en materia procesal penal, se fundan o responden a una jurisprudencia previa del TEDH (así, por ej.,
la doctrina del TC sobre la prohibición de valoración de las pruebas personales por los Tribunales
de la segunda instancia).

3. LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL

Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), de 14 de Septiembre de 1882, constituye
nuestro Código Procesal Penal, a cuyas prescripciones han de someterse todos los tribunales, pues,
de conformidad con lo dispuesto en el principio de legalidad procesal, consagrado en su art. 1 «no
se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la
jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes
especiales y en virtud de sentencia dictada por Juez competente».
La todavía vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, heredera de la Ley Provisional de
Enjuiciamiento Criminal de 1872, consta de siete Libros (el libro Iº trata de las «disposiciones
generales»; el IIº «del sumario»; el IIIº «del juicio oral; el IVº «de los procedimientos especiales»;
el Vº de los recursos de casación y de revisión»; el VIº «del procedimiento para el juicio sobre
faltas»; el VIIº «de la ejecución de sentencias»), de los cuales el primero, como su nombre indica,
intenta ser una parte general del Derecho Procesal Penal, por cuanto en ella se regulan los
presupuestos, requisitos de los actos y derechos procesales, válidos para todos los procesos penales,
tanto ordinarios como especiales.
Como consecuencia de su antigüedad, la LECrim ha sido objeto de múltiples reformas parciales, de
entre las que cabe señalar la operada por la LO 7/1988 de creación de los Juzgados de lo Penal y del
proceso penal «abreviado» (sic.), la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado, la LO 5/2000 sobre el
proceso penal de menores, modificada por la LO 8/2006, la LO 8/2002 creadora de los juicios
rápidos, la 27/2003 reguladora de la orden de protección en la violencia de género o las LLOO
1/2009 y 13/2009 de implantación de la Oficina Judicial, que otorgó nuevas competencias a los
Secretarios judiciales (hoy denominados «letrados de la Administración de Justicia), la LO 5/2015
de reforma de la LOPJ y de la LECrim para la transposición de las Directiva 2010/64/UE y
2012/13/UE, la Ley 4/2015 del Estatuto de la víctima y finalmente las LO de 2015, de modificación
de la LECrim para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de medidas de
investigación tecnológica y la Ley de 2015, de modificación de la LECrim para la agilización de la
justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que han supuesto una profunda
reforma de nuestra justicia penal, de una relevancia similar a la que supuso la citada Ley 7/1988.
Esta multiplicidad de reformas parciales, que ocasiona no poca inseguridad jurídica a la vez que se
erige en la práctica en un factor de retardo, unida a los avances de las ciencias auxiliares del proceso
penal, debiera inducir a los partidos parlamentarios a elaborar un nuevo «Código Procesal Penal» de
la democracia que, manteniendo las conquistas habidas en materia de defensa y del principio
acusatorio, dote a nuestra justicia penal de la rapidez y eficacia que la sociedad contemporánea
reclama.
4. LAS LEYES ESPECIALES
También la legislación especial es fuente del Derecho Procesal Penal, debiéndose distinguir, tras la
promulgación de nuestra Constitución, las materias que afectan al desarrollo de los derechos
fundamentales, las cuales habrán de ser objeto de una Ley Orgánica (arts. 17.1 en relación con el
art. 53 y 81 CE), de las que, por no afectar al derecho a la libertad, ni a ningún otro derecho
fundamental permiten su regulación mediante Ley Ordinaria.
De dicha legislación especial cabe citar la Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen
reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, la Ley 9 de febrero de 1912, que regula el
«suplicatorio» para procesar a Diputados y Senadores, la LO 6/1984, que contempla el proceso de
«habeas corpus», la Ley 4/1985 el procedimiento de extradición pasiva, la LO 2/2003 sobre al
orden europea de detención y entrega, la LO 5/2006 para dotar de eficacia en la Unión Europea a
las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas.

II. LAS DIVERSAS FUNCIONES DEL PROCESO PENAL

Frente a las tesis monistas, que circunscriben la función del proceso penal a la actuación del «ius
puniendi» [la facultad sancionadora del Estado. Se traduce literalmente como derecho a penar o
derecho a sancionar] del Estado, cabe afirmar que, en el proceso penal contemporáneo, no se puede
reconducir a la unidad la multiplicidad de funciones que asume el proceso penal, pues, junto a dicha
clásica función de actuación del «derecho de penar» del Estado, en los sistemas democráticos
contemporáneos, han aparecido y se yuxtaponen otras, como lo son la protección del derecho a la
libertad, la del derecho a la tutela de la víctima y la de reinserción del propio investigado. De todas
ellas nos vamos a ocupar a continuación.

1. LA ACTUACIÓN DEL «IUS PUNIENDI»

Tradicionalmente y todavía en el momento actual, en los manuales al uso, viene concibiéndose el
proceso penal como el instrumento que la Jurisdicción tiene para la exclusiva aplicación del «ius
puniendi» del Estado.
El «ius puniendi» que, como consecuencia de la prohibición de la autotutela penal, el Estado ostenta
en régimen de monopolio, ha de actuarse, una vez declarada la existencia de un delito y su
participación en él del encausado, mediante la irrogación [causar daño o perjuicio a alguien] al
mismo, por el tribunal penal, de la correspondiente pena prevista en el Código Penal.
Pero la anterior afirmación, con ser cierta, necesita ser matizada o revisada. Sea suficiente pensar
que también el proceso penal inquisitivo del Antiguo Régimen constituía un medio (por lo demás,
supereficaz) para la aplicación del ordenamiento penal del Estado Absoluto.

2. LA PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD

En efecto, a diferencia de los regímenes autocráticos [sistema de gobierno en la medida en que su
autoridad recae sobre una sola persona o grupo que no tiene o no reconoce ningún tipo de
regulación o limitación para ejercer su poder], en un Estado de Derecho, la función del proceso
penal no puede identificarse exclusivamente con la aplicación del «ius puniendi», y ello, por la
sencilla razón de que también está destinado a declarar el derecho a la libertad del ciudadano
inocente. El proceso penal se erige, pues, en un instrumento neutro de la Jurisdicción, cuya
finalidad consiste tanto en aplicar dicho «ius puniendi» (y de aquí el carácter instrumental del
proceso penal con respecto al Derecho Penal), como en declarar e incluso restablecer puntualmente,
a través del «habeas corpus», el derecho a la libertad que, en tanto que derecho fundamental y
valor superior del ordenamiento jurídico, ocupa en la Constitución Española (art. 1.1) incluso una
posición preferente a la potestad jurisdiccional de imposición de penas.
3. LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA
Ahora bien, con la asunción de dichas funciones todavía no se agotan las finalidades del proceso
penal, toda vez que, al menos en aquellos países que, como es el caso del nuestro, secundaron el
modelo francés de acumulación de la «acción» o pretensión civil a la penal derivada del delito (art.
100 LECrim), también el proceso penal ha de convertirse en un instrumento útil para la reparación
de la víctima. Es más, desde un punto de vista estrictamente constitucional, no se alcanza a
comprender por qué esta segunda función ha de estar subordinada a la primera. Ciertamente lo está,
en tanto que, sin delito no hay «fuente» de la obligación civil (aunque tampoco se nos oculta que no
es el delito, sino el acto antijurídico la causa de la pretensión resarcitoria, como lo demuestran los
cada vez más numerosos —sobre todo en el ámbito de los delitos contra la seguridad del tráfico vial
— fallos absolutorios con pronunciamiento civil de condena por responsabilidad objetiva), pero,
atendiendo al art. 24 CE, tan derechos fundamentales son los del investigado a la libertad y de
defensa, como el del perjudicado a la tutela judicial efectiva u obtención de una eficaz y rápida
satisfacción de su pretensión resarcitoria.
La L. 4/2015, del Estatuto de la víctima, ha incrementado el catálogo de sus derechos, del que nos
ocuparemos en la Lección 10 (epígrafe III.2.C).

4. LA REHABILITACIÓN DEL INVESTIGADO

Finalmente, tampoco cabe desconocer la función de reinserción que debe asumir el proceso penal
contemporáneo. Es cierto que, desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta discutible
función es más propia de las penas y de las medidas de seguridad (cfr. art. 25 CE), que del proceso
penal; pero, en la práctica, tampoco cabe desconocer que, sobre todo en el caso de las penas cortas
privativas de libertad, difícilmente puede alcanzarse aquella finalidad, lo que aconseja introducir en
el sistema punitivo, para el tratamiento de los delitos leves, sanciones o penas alternativas a la de
privación de libertad que eviten el «contagio criminal» que, especialmente para el caso de jóvenes
delincuentes no reincidentes, la cárcel siempre supone, tal y como así efectuó el Código Penal
español de 1995, a través de la instauración de medidas de suspensión de la pena privativa y
sustitución por otras limitativas de derechos (arts. 80-94) y de la introducción de medidas de
seguridad postdelictuales (arts. 95-108), cuya adopción debiera adelantarse la fase instructora y
transformarse, bien en medidas cautelares alternativas a la prisión provisional, bien en resoluciones
de sobreseimiento por razones de oportunidad y bajo el cumplimiento, por el investigado, de futuras
prestaciones (así, la puntual reparación a la víctima, el sometimiento voluntario a un programa de
desintoxicación, etc.).

PRIMERA PARTE: CONSTITUCIÓN Y PROCESO PENAL

LECCIÓN 2: EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DE DERECHO JUDICIAL ORGÁNICO

I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La incidencia de los actos procesales, fundamentalmente a lo largo de la fase instructora, sobre los
derechos fundamentales ocasiona que deba aplicarse la doctrina emanada del TC sobre el principio
de proporcionalidad, según la cual no es suficiente que el acto de investigación, lesivo de un
derecho fundamental, haya emanado de la Autoridad competente, sino que es también necesario, en
primer lugar, que esté previsto en la Ley; en segundo, que objetivamente se justifique y, en
tercero, que la resolución judicial que ordena la limitación del derecho fundamental esté
minuciosamente motivada, de tal suerte que, en ella, se plasme el ineludible «juicio de necesidad»
del que se desprenda el sacrificio del derecho fundamental, objeto de la medida.
Esta necesidad de justificación del acto instructorio adquiere relevancia constitucional, si incide en
el ámbito del libre ejercicio de los derechos fundamentales.
En tal supuesto, se hace obligado cumplir con el «principio de proporcionalidad» de la medida
restrictiva con el fin perseguido.
Sea suficiente anticipar ahora que dicho principio se encuentra implícitamente contenido en el art.
25 (que, al consagrar el principio de «legalidad», no sólo establece el de «tipicidad», sino también
el de «proporcionalidad» entre la medida y la sanción) y más concretamente en cada uno de los
preceptos que establecen los límites del ejercicio de los derechos fundamentales (v.gr.: arts. 20.4º,
21.2º y 22.2º y 5º de la CE, y arts. 5.1º, 8.2º, 10.2º, 11.2º y 15 del CEDH), siendo de destacar el art.
18 del CEDH, conforme al cual «las restricciones que, en los términos del presente Convenio, se
impongan a los citados derechos y libertades no podrán ser aplicadas más que con la finalidad
para la cual han sido previstas».
De conformidad, pues, con la doctrina del TEDH y TC pueden extraerse del principio de
proporcionalidad, las siguientes notas esenciales:
a) Todo acto limitativo de un derecho fundamental ha de fundarse y estar previsto (principio de
legalidad) en una Ley con rango de Orgánica, pues nuestra Constitución exige que sólo el
Poder Legislativo y a través de una Ley con dicho rango (art. 81 CE) pueda autorizar los
supuestos en los que, bien el Poder Ejecutivo, bien el Judicial, hayan de limitar alguno de
los referidos derechos fundamentales.
b) Toda resolución que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar
motivada.
c) Ha de observarse el cumplimiento del subprincipio de necesidad, conforme al cual las
medidas limitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido por el acto de
investigación, fin o interés que habrá de estar constitucionalmente protegido, siendo
indispensable la práctica del acto limitativo del derecho fundamental para alcanzar dicha
finalidad constitucionalmente protegida.
d) Ha de existir una adecuación o congruencia entre la medida prevista o aplicada y la
procuración de dicho bien constitucionalmente relevante.
e) La finalidad perseguida por el acto instructorio y lesivo del derecho fundamental no ha de
poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro igualmente eficaz, pero no
restrictivo del derecho fundamental (subprincipio de la «alternativa menos gravosa» para
el derecho fundamental) o no debe poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo
hubiera podido alcanzarse con un medio no o menos restrictivo del derecho fundamental.
La infracción del principio de proporcionalidad en la limitación de algún derecho fundamental de
incidencia procesal (v.gr.: los derechos fundamentales a la intimidad, a la inviolabilidad del
domicilio o al secreto de las comunicaciones del art. 18 CE) ocasionará, no sólo la violación de
dicho derecho fundamental de carácter material (lo que dará lugar el nacimiento de la oportuna
pretensión resarcitoria), sino, y lo que es más importante, al erigirse el correspondiente acto
probatorio (así, el acta de la entrada y registro ilegal o los soportes magnéticos de las escuchas
ilegales) en un supuesto de prueba valoración prohibida, ocasionará la relevante circunstancia de
que la sentencia penal de condena, que se funde sobre dicha prueba prohibida, infringirá además la
«presunción de inocencia» o el derecho «a un proceso con todas las garantías», lo que permitirá su
restablecimiento mediante los recursos ordinarios, fundados en la infracción de precepto
constitucional, o, en último término, a través del recurso constitucional de amparo.

II. EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EN EL JURADO

En un orden sistemático el primer derecho fundamental que, por estar claramente relacionado con el
Derecho Judicial Orgánico, merece ser estudiado es el derecho a la participación popular en la
justicia penal.
Este derecho aparece expresamente mencionado en el art. 125 de la CE, en cuya virtud los
«ciudadanos podrán participar en la administración de justicia mediante la institución del Jurado
en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine»; derecho
constitucional que en todo lo referente a la participación de los ciudadanos en el Jurado ha de ser
puesto en relación con el art. 23.2 CE que contempla el derecho de acceso a los cargos y «oficios
públicos en condiciones de igualdad».
Del estudio sistemático de ambas normas constitucionales cabe inferir la existencia en nuestro
ordenamiento, de dos derechos fundamentales:
a) Un derecho fundamental, cívico y activo, que asiste a todo ciudadano a acceder al oficio del
Jurado, «en la forma que la Ley determine» (art. 125).
b) Una vez instaurado el Jurado, la acusación por un delito que entre dentro de su esfera de
competencia originará (de la conexión del art. 125 con el derecho al juez legal del art. 24.2)
un derecho fundamental del encausado a ser juzgado por el Jurado que se erige en «el
predeterminado por la Ley».
Tales los derechos constitucionales a acceder al Jurado y a ser juzgado por él integran un derecho de
configuración legal, cuyo ejercicio necesita de la interposición de legislador. En nuestro
ordenamiento, dicha interposición lo constituye la Ley Orgánica 5/1995, del Jurado, cuyas
Secciones Segunda y Tercera del Capítulo 2º regulan el derecho de acceso al Jurado, previendo todo
un estatuto de los jurados y un procedimiento de selección claramente respetuoso con el mandato
del art. 23.2, conforme al cual el acceso a los oficios públicos ha de serlo «en condiciones de
igualdad».

III. EL DERECHO AL JUEZ LEGAL

El derecho al «juez legal o natural» se encuentra previsto en nuestra Constitución y, a diferencia
de otros ordenamientos, en dos preceptos diferenciados: positivamente se recoge en el artículo 24.2,
que consagra el derecho que todos tienen «al juez ordinario predeterminado por la ley» y
negativamente en el artículo 117.6 que viene a declarar la prohibición de los «Tribunales de
excepción».
Aun cuando la determinación del referido concepto constituya una cuestión nada pacífica, podemos
definir al juez legal penal como el derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos del Derecho,
a ser juzgados por un órgano jurisdiccional, creado mediante Ley Orgánica y perteneciente a la
jurisdicción penal ordinaria, respetuoso con los principios constitucionales de igualdad,
independencia e imparcialidad y sumisión a la Ley y constituido con arreglo a las normas comunes
de competencia preestablecidas.

1. JUEZ LEGAL Y RESERVA DE LEY ORGÁNICA

A diferencia de algún otro precepto constitucional (v.gr.: el art. 25.1 que remite a la «legislación
vigente» para configurar el «principio de legalidad») el art. 24.2 no impone régimen especial alguno
para la regulación del ejercicio de este derecho fundamental, por lo que ha de resultar de aplicación
lo dispuesto en los arts. 53.1 y 81.1, conforme a los cuales han de revestir forma de Ley Orgánica
las «relativas al desarrollo de los derechos fundamentales» (cfr.: art. 122.1 CE cuando afirma que
«la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución de los Juzgados y Tribunales»).
Ésta es la razón, por ejemplo, por la cual la LO 7/1988 de creación de los Juzgados de lo Penal
revistió la forma de Ley Orgánica.

2. JUEZ LEGAL Y JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA

El juez legal, en segundo lugar, no sólo ha de ser formalmente instaurado mediante Ley Orgánica,
sino que ha de quedar encuadrado dentro del Poder Judicial o Jurisdicción Ordinaria.
El principio del monopolio jurisdiccional de imposición de penas (arts. 117.3 en relación con el
art. 25.3) y el derecho de acceso a la jurisdicción o a ser juzgado por un «Tribunal independiente e
imparcial» (art. 6.1 CEDH) ha de conllevar la ilegitimidad de cualquier órgano administrativo, que
pudiera estar habilitado para la imposición de sanciones penales, o de cualquier jurisdicción
especial que, con extralimitación de su competencia, pretendiera imponerlas.

a) El primer supuesto se encuentra expresamente proscrito por el artículo 26 CE, al establecer la

prohibición de los Tribunales de Honor. Si alguno de los tales órganos actuara una norma de
carácter penal, se infringiría también el principio del juez legal. Lo mismo cabría entender si la
Administración, con clara infracción del «non bis in idem» y de lo dispuesto en los arts. 133 de la
Ley 30/1992 (LRJPAC) y 7 del RD 1398/1993, y con independencia de la adopción de medidas
cautelares, impusiera a un funcionario, por la única causa de haber cometido un delito, una sanción
de suspensión definitiva de funciones (inhabilitación), sin que haya todavía recaído sentencia penal.

b) El segundo supuesto, está asimismo desterrado por el artículo 117.5 CE, que consagra el
principio de unidad jurisdiccional, cuya infracción ha de abrir las puertas al recurso de amparo por
infracción del artículo 24.2. Por ello, lo mismo sucedería, si la única jurisdicción especial que
constitucionalmente legitima su subsistencia, esto es, la «militar» (art. 117.5) extralimitara su
competencia, que, con arreglo al referido precepto y al artículo 3.2 de la LOPJ, ha de quedar ceñida
al «ámbito estrictamente castrense». En tal supuesto, y con independencia de la infracción de otros
derechos fundamentales, tales como el derecho a la libertad, nos encontraríamos también ante un
supuesto de «Tribunal de excepción».

Por consiguiente, por «juez ordinario», en materia procesal penal y a los efectos de artículo 24.2,
tan sólo cabe entender el juez o Tribunal de lo penal, integrante de la Jurisdicción Ordinaria o
Poder Judicial.

3. JUEZ LEGAL Y PRINCIPIO DE «IGUALDAD»

Conforme a lo dispuesto en el artículo 24.2 el juez legal, no sólo ha de ser «ordinario», sino que ha
de estar «predeterminado por la Ley». Por «Ley» aquí hay que entender naturalmente a la
Constitución, que es la primera que ha de ser cumplida y a la que están vinculados todos los poderes
públicos (art. 9.1). Pues, bien, dentro del modelo constitucional del juez legal el primer requisito
que han de cumplir todos los órganos jurisdiccionales es el de constituirse sin atender a criterio
discriminatorio alguno o, lo que es lo mismo, con absoluto respeto al principio constitucional de
igualdad (art. 14), en tanto que valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, que la Constitución
proclama (art. 1.1).
Esta exigencia constitucional conlleva la necesidad de reputar inconstitucionales aquellos órganos
jurisdiccionales que pudieran constituirse atendiendo a criterios discriminatorios, expresamente
prohibidos por la Constitución, tales como el nacimiento, la raza, el sexo, la religión o cualquier
otra circunstancia personal o social.

4. JUEZ LEGAL E «INDEPENDENCIA»: LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE EL

«JUEZ LEGAL IMPARCIAL»

A) La subsunción en la CE del derecho al juez imparcial

Dentro del concepto del «juez predeterminado por la ley» hay que entender también incluida la
independencia judicial, pues la propia Constitución requiere que los titulares de la potestad
jurisdiccional sean jueces y magistrados «independientes, inamovibles, responsables y sometidos
únicamente al imperio de la ley».
En idéntico sentido se pronuncian también los artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando establecen el derecho
que a todos asiste a ser juzgados por un «tribunal independiente e imparcial».
De aquí que la denuncia de la infracción del derecho al juez legal imparcial pueda efectuarse, de
conformidad con la jurisprudencia del TC, bien por vulneración del derecho al «juez
predeterminado por la Ley», bien también a través del derecho asimismo contemplado en el art.
24.2 CE «a un proceso con todas las garantías», ya que la imparcialidad se erige en una garantía
esencial del Poder Judicial inserto en una sociedad democrática.

B) Imparcialidad objetiva y subjetiva

La imparcialidad que exige el art. 24.2 CE, no es sólo la «subjetiva» del Juez o Magistrado, la cual
se presume siempre, sino sobre todo la «objetiva», referida al objeto del proceso, por la que se
asegura que el Juez se acerca al «thema decidendi» [tema de decisión], sin haber tomado postura en
relación con él, lo que acontece cuando el Juez ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto del
enjuiciamiento, un contacto relevante o de cierta intensidad con informaciones o materiales que
después pudieran ser de prueba. Y es que, tal y como reitera la jurisprudencia de este Tribunal
Supremo, el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a
ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la
confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, en
este aspecto incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza
que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los
procesados.

C) La abstención y la recusación
Precisamente para garantizar la imparcialidad objetiva surge en la esfera del proceso la abstención
y recusación, cuyas correspondientes normas ordinarias, si son ilegítimamente infringidas, pueden
ser restablecidas a través del amparo constitucional.
Dentro de tales causas de recusación adquiere singular relevancia práctica la prevista en el núm. 12
del art. 54 LECrim y 219.11 LOPJ, en cuya virtud es legítima causa de recusación «haber sido
instructor de la causa», situación que, como después veremos, contraviene también el principio
acusatorio que se encuentra implícito en el derecho a un «proceso con todas las garantías» del art.
24.2 CE. De conformidad con la doctrina del TEDH sobre la imparcialidad objetiva —que obliga a
los jueces no sólo a ser imparciales, sino también a parecerlo a los ojos de la sociedad, de manera
que nadie pueda dudar de este atributo esencial de la Jurisdicción—, se ha de vedar la posibilidad de
que un órgano judicial pueda conocer de la fase de juicio oral contra un encausado, si alguno de sus
miembros ha asumido contra él previamente funciones instructoras, como lo sería, por ejemplo,
dictar un Auto de admisión de una querella, conocer de un recurso de apelación contra un auto de
procesamiento o de inculpación, cual es el auto de transformación del proceso penal abreviado,
dictar Autos desestimatorios de peticiones de sobreseimiento o la revocación de un auto de archivo.
A fin de posibilitar a las partes el ejercicio de su derecho de recusación, tanto la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, como la del Tribunal Supremo son exigentes a la hora de reclamar la
aplicación de lo dispuesto en los arts. 202 y 203 LOPJ, conforme a los cuales, ha de ponerse en su
previo conocimiento la determinación del Magistrado Ponente y la de los demás Magistrados
«que no constituyan plantilla de la Sala».

5. JUEZ LEGAL Y COMPETENCIA

Finalmente, el «juez ordinario predeterminado por ley» no puede ser otro sino el juez territorial,
objetiva y funcionalmente competente, de tal suerte que las normas relativas a la competencia
penal, y a diferencia de la civil, en la que la territorial puede ser dispositiva, en virtud del art. 24.2,
adquieren una gran relevancia constitucional, al integrar el concepto del «juez legal».
Por esta razón, las normas de la competencia objetiva, al integrar el concepto del «juez
predeterminado por la Ley» son de «ius cogens» [aquellas normas de derecho imperativo o
perentorio que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido] o de orden público,
erigiéndose en un auténtico presupuesto procesal, cuyo cumplimiento ha de ser vigilado de oficio
por los órganos jurisdiccionales en todas y cada una de las instancias, por lo que su infracción
acarrea una nulidad radical e insanable (art. 238.1 LOPJ) y, de aquí que el art. 1 LECrim
configure el derecho a ser juzgado por el Juez competente como ínsito en el principio de «legalidad
procesal» y el art. 8 LECrim, disponga que la «jurisdicción criminal es siempre improrrogable».
Si las vulneraciones de la competencia objetiva se hubieran producido como consecuencia de la
obstinación de un determinado órgano jurisdiccional en conocer interesadamente de un determinado
asunto por razones ajenas a la causa o legitimación de su oficio, esto es, la aplicación imparcial del
Derecho, se ocasionaría además una segunda vulneración del derecho fundamental al juez legal,
quien, como se ha visto, es el predeterminado por la propia Constitución, es decir, por el art. 117.1
CE: el Juez independiente y únicamente sometido al imperio de la Ley.
Ahora bien, no toda infracción de una norma de atribución de la competencia ha de originar
necesariamente una vulneración del principio del juez legal, sino tan sólo aquellas que, por expreso
mandato constitucional o porque infrinjan la independencia judicial o el derecho a un proceso con
todas las garantías, sean susceptibles de violentar el criterio del juez legal.
Lo mismo ha de afirmarse con respecto a la competencia objetiva y territorial (así, un supuesto
conflicto entre un Juzgado de Instrucción y un Juzgado Central: STS de 5 de junio de 2006) y el
procedimiento aplicable, salvo que la infracción de las normas de la competencia pudiera entrañar
la vulneración del juez constitucionalmente competente (v.gr.: ante el sobreseimiento de un delito
por el Juez de Instrucción territorialmente competente, en vez de recurrir en apelación dicho auto, la
parte acusadora vuelve a interponer la misma denuncia ante el Juzgado de Guardia, a fin de que se
turne a un nuevo Juzgado que podría incoar nuevas Diligencias) o que dicha vulneración pudiera al
propio tiempo conculcar el derecho a la tutela (v.gr.: una infracción penal, manifiestamente
constitutiva de delito, se remite al conocimiento de un Juzgado de Paz) o el derecho a un proceso
con todas las garantías (por ejemplo, un Juez de lo Penal entiende del juicio oral de un delito de la
competencia de las Audiencias o una Audiencia Provincial, haciendo caso omiso del relato de
hechos del escrito de acusación, remite su competencia a otro órgano jurisdiccional).
Más problemática resulta la vulneración de las normas relativas a la competencia funcional y,
dentro de ellas, las referentes al «reparto» de los asuntos y a la constitución de los órganos
jurisdiccionales colegiados. Si tales irregularidades encierran auténticas manipulaciones con el
objeto de mediatizar las futuras decisiones del órgano jurisdiccional, si, en definitiva, a través de
ellas se viola la independencia judicial, constituyen un claro atentado al juez legal.

LECCIÓN 3: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES MATERIALES A LA LEGALIDAD Y

AL «NON BIS IN ÍDEM»

I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El clásico principio del Derecho Penal «nullum crimen, nulla poena, sine lege» [ningún delito,
ninguna pena sin ley previa], establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece
consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, en cuya virtud «nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta
o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Dicho precepto ha de
ser complementado con lo dispuesto en el segundo apartado del art. 7.1 CEDH, conforme al cual
«igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la
infracción haya sido cometida».
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una
pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley Orgánica,
anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la
predeterminación suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida
por su autor, así como a no ver incrementada su condena por obra de una revisión legislativa o
jurisprudencial (STEDH, Gran Sala, de 21 de octubre de 2013, asunto DEL RÍO PRADA c.
España).
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

1. REQUISITOS FORMALES: LA RESERVA DE LEY

Debido a la circunstancia de que el último inciso del art. 25.1, al referirse a la reserva de Ley, utiliza
el término «legislación vigente», entendió, desde un primer momento, y todavía afirma el Tribunal
Constitucional que el instrumento normativo adecuado para el establecimiento de la conducta
penalmente antijurídica podía serlo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley,
incluido el Decreto Ley.
Pero, de dicha regla general, hay que excluir los delitos, cuyas normas del CP asocien penas
privativas de libertad, en cuyo caso, al incidir en el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE,
exige el intérprete supremo de la Constitución que, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, su
desarrollo normativo se efectúe mediante Ley Orgánica.
Así, pues, de conformidad con dicha doctrina, cuando la pena a imponer sea la de multa, debido a
que el derecho a la propiedad, al estar previsto en el art. 33 CE, no constituye un auténtico derecho
fundamental, la norma que prevea dicha sanción no ha de requerir su desarrollo mediante Ley
Orgánica. Y lo mismo cabe decir del resto de las penas privativas de derechos que no incidan en
derechos fundamentales.

2. REQUISITOS MATERIALES: PREVISIÓN Y CERTEZA

Junto al requisito formal de la reserva de Ley, la doctrina del TC exige, en segundo lugar, la
concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir, a los órganos jurisdiccionales penales,
que, para la integración de una determinada conducta, haya de existir una predeterminación
normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables.
Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los
requisitos de la «Lex scripta, praevia et certa» [ley escrita, anterior al hecho sancionado y que
describa un supuesto de hecho estrictamente determinado].
Dejando de lado la exigencia del requisito de la «Lex scripta» que es obvio que, tras la Revolución
francesa, cumplen todos los Estados de nuestro entorno (con la única excepción quizás de las
sanciones que pudieran irrogar los tribunales consuetudinarios), el contenido material del principio
de legalidad se reconduce a las exigencias de previsión y certeza.

A) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable

La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica, como lógica
consecuencia, la prohibición de que, ante una sucesión de normas penales, pueda aplicarse, a una
misma conducta, la norma posterior que establezca una sanción más grave.
Dicha prohibición se encuentra expresamente establecida en el art. 9.3 CE, en cuya virtud «la
Constitución garantiza… la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales».
Ahora bien, la vulneración de dicho principio de irretroactividad de normas sancionadoras
desfavorables ocasiona, no sólo la vulneración del art. 9.3 CE, sino también la del art. 25. Es más,
caso de vulnerarse este principio de irretroactividad por un tribunal penal, el recurso de amparo
habrá de sustentarse en la infracción del art. 25 y no, en la del 9.3, ya que, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 53.2 CE, la vulneración del art. 9.3 CE no puede, por sí sola, sustentar la
fundamentación de una demanda de amparo, razón por la cual, en la demanda, se hace necesario
evidenciar la vulneración de un auténtico derecho fundamental y no la de un mero principio
constitucional.
Olvidó el constituyente, sin embargo, consagrar expresamente el derecho al principio antitético,
esto es, el derecho «a la aplicación de la norma penal posterior más favorable», el cual no se
encuentra expresamente recogido en el art. 9.3 CE. Este silencio de la Constitución no impide que,
en el mismo supuesto de sucesión de normas penales, el derecho del reo a la aplicación de la norma
penal más favorable también haya de considerarse implícito en el contenido del art. 25, ya que el
requisito de la «Lex praevia» exige, en materia penal, que dicha Ley permanezca vigente, tanto en
el momento de la comisión del delito, con en el de su aplicación (art. 117.3 CE) e incluso en el del
cumplimiento de la condena, pues, sin norma penal previa y vigente tampoco existe responsabilidad
penal, ni «ius puniendi» del Estado, lo que claramente acontece en todos los supuestos de
despenalización. De aquí que, cuando el TC dicta una sentencia de inconstitucionalidad de una
norma penal, la sentencia extienda sus efectos retroactivamente en lo que al reo le resulte favorable
(art. 40.1 LOTC).

B) Certeza: predeterminación normativa

Junto a las referidas prohibiciones temporales, el derecho fundamental a la legalidad penal también
conlleva la aplicación de una garantía material, cual es la de la existencia de una predeterminación
normativa lo suficientemente clara para que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser
conocida por sus destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, consustancial al principio de legalidad,
ocasiona dos importantes consecuencias prácticas, cuales son las prohibiciones, tanto de la
utilización de la analogía «in malam partem» [desfavorable al reo. La Analogía plantea la existencia
de una laguna, de un supuesto no regulado en el Derecho Penal], como de la integración, mediante
normas reglamentarias, de las cláusulas generales abiertas.

II. EL PRINCIPIO «NON BIS IN IDEM»

1. REGULACIÓN Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

Tampoco el principio de prohibición del «non bis in idem» o de que no pueda una misma persona
ser condenada más de una vez por la comisión de un mismo hecho ha recibido una expresa
consagración constitucional, si bien el TC ha considerado también a dicho principio incluido en el
de legalidad del art. 25 CE, el cual, en esta manifestación, veda la imposición de una dualidad de
sanciones «en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento».
Asimismo dicho principio constitucional se encuentra recogido en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al
CEDH (ratificado por España el 28 de septiembre de 2009 —BOE del 15 de octubre—) y en el art.
14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, habiendo sido objeto de desarrollo
fundamentalmente por la legislación administrativa. Así, el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC)
expresamente dispone que «no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento» y el
art. 7 del RD 1398/1993, a fin de preservar dicha vulneración, consagra el principio de preferencia
de la jurisdicción penal sobre el procedimiento administrativo, estableciéndose la obligación de la
Administración, cuando el hecho fuere constitutivo de delito, de denunciar el hecho ante la
Jurisdicción Penal y de suspender el procedimiento sancionador hasta tanto recaiga sentencia penal.
Y es que, en la práctica forense, las vulneraciones a la prohibición del «non bis in idem» suceden,
sobre todo, ante los concursos aparentes de Leyes penales y administrativas o, lo que es lo mismo,
cuando un mismo hecho es susceptible de ser sancionado simultáneamente por los tribunales
penales y por la Administración, lo que suele ocurrir, tanto en el ámbito de las
«descriminalizaciones» (así, la Ley 3/1989, de «descriminalización» del Código Penal, ocasionó
que no pocas infracciones penales pasaron a convertirse, sobre todo tras la promulgación de la Ley
339/1990, de Seguridad Vial, en ilícitos administrativos con posibilidad de doble incriminación, lo
que acontece con los arts. 379 y ss. del CP), como en el de la «criminalización» de conductas (de
este modo, el actual CP de 1995 procedió, de la noche a la mañana, a convertir en ilícitos penales lo
que hasta la fecha eran meros ilícitos administrativos o, incluso, civiles, tal y como acontece en
determinados delitos societarios, urbanísticos o medioambientales), así como en la esfera de las
«relaciones especiales de sujeción» y, en particular, en todo lo relativo al Derecho Penal y
Administrativo sancionador de funcionarios.
La aplicación del clásico principio penal de prohibición del «non bis in idem» al ámbito del
procedimiento administrativo sancionador fue una conquista del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que ha sido secundada por el Tribunal Constitucional español. De este modo, constituye
una doctrina pacífica de dicho Tribunal, desde la publicación de la STEDH de 21 de febrero de
1984, dictada en el caso Óztürk contra la RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de
despenalizar o no los delitos y convertirlos en ilícitos administrativos, el procedimiento
administrativo sancionador ha de ser respetuoso también con todas las garantías, materiales y
procesales, contenidas en el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibición del «non bis in
idem» efectuada, como se ha dicho, en el art. 4 del Protocolo núm. 7 a dicho Convenio. Dicha
prohibición ha de estar presente también en los supuestos de aplicación, a unos mismos hechos, de
una sanción penal y otra administrativa.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, similar doctrina, llegando a
proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las principales garantías de los arts. 24 y 25 han de estar
presentes en el procedimiento administrativo sancionador.
Pero lo que el TC no ha suscrito hasta esta fecha es la prohibición del «double jeopardy», presente
en el art. 4.1 del Protocolo nº 7 del CEDH, conforme al cual «nadie podrá ser perseguido o
condenado penalmente por los tribunales de un mismo Estado por una infracción por la que haya
sido absuelto o condenado mediante sentencia firme conforme a la ley y al procedimiento de ese
Estado», prescripción que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 CE y al valor de los
Tratados internacionales —art. 96.1 CE—, forma parte de nuestro ordenamiento y debiera
interpretar el art. 25.1 CE. Por esta razón el art. 11.1 del Anteproyecto de CPP de 2013, contempla
ya dicha prohibición al disponer que «Nadie puede ser perseguido ni enjuiciado penalmente más de
una vez por el mismo hecho».

2. LA DOCTRINA DEL TC
De entre dichas garantías se encuentra la de preferencia de la Jurisdicción Penal sobre la
Administrativa, doctrina que obliga a la Administración Pública a suspender las actuaciones, hasta
tanto recaiga sentencia penal firme, cuando el hecho sea objeto de un procedimiento penal. Dicha
dualidad sancionadora proscrita, que, en un principio el TC limitaba a los supuestos de imposición
de sanciones penales o administrativas entre sí, pero no a la concurrencia mixta de sanciones
penales y administrativas, fue extendida al concurso aparente de Leyes, penales y administrativas,
sobre un mismo hecho.
Empero, la doctrina del TC sobre dicha prohibición del «non bis in idem» no alcanza a la doble
incriminación de conductas vía administrativa y penal, ni siquiera a la doble condena, si
posteriormente procede el tribunal de lo penal a «compensar» las sanciones, computando la
condena administrativa en la sentencia penal (así, por ej., si en un procedimiento sancionador la
Administración sanciona funcionario con seis meses de suspensión de empleo y sueldo y en la
condena penal se descuentan esos seis meses dentro de una condena procedente a doce de
inhabilitación de modo que se le impongan exclusivamente seis, no se producirá infracción de este
principio constitucional). También ha permitido y legitimado el TC en este extremo la legislación de
funcionarios, que suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a la
Administración irrogarle una sanción administrativa más grave por el solo motivo de haber
cometido un «delito doloso».

LECCIÓN 4: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: (I) A UN PROCESO

CON TODAS LAS GARANTÍAS
I. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS
«El derecho a un proceso con todas las garantías» aparece expresamente recogido en el art. 24.2
CE. La función, que a este precepto constitucional le ha otorgado la jurisprudencia del TC, es,
permítasenos la expresión, la de erigirse en una especie de «cajón de sastre» en el que tienen cabida
todos los derechos fundamentales de incidencia procesal que no puedan ser subsumidos en los
demás derechos del art. 24 y muy especialmente en los derechos a la tutela, de defensa y a la
presunción de inocencia.
Tradicionalmente han sido el derecho a la tutela y el de a la presunción de inocencia los que han
ocasionado una auténtica «inflación» de subsunción por el TC de derechos fundamentales
procesales. Pero en estos últimos tiempos está sucediendo una política jurisprudencial inversa: es en
el derecho a un proceso con todas las garantía, en donde el TC, y en detrimento de la presunción de
inocencia, está individualizando violaciones derechos, tales como el secreto de las comunicaciones
y las escuchas ilegales o el más reciente derecho a no ser condenado en la segunda instancia
mediante una nueva valoración de las pruebas de carácter personal.
Dicha cuestión no es baladí, ya que, en tanto que el restablecimiento de la vulneración de la
presunción de inocencia, al encerrar un error «in iudicando» [son errores de derecho que se
producen por falta de aplicación o aplicación indebida de una norma sustancial o por interpretación
errónea], ha de consistir en la declaración por la Sentencia de amparo de la nulidad de la Sentencia
penal (lo que equivale a una Sentencia absolutoria y de fondo), la del derecho a un proceso con
todas las garantías, al tratarse de un vicio «in procedendo» [concurre cuando, a raíz de la
inobservancia de normas procesales, aparecen afectados los requisitos a los que se halla supeditada
la validez de una resolución judicial o la de los actos que la precedieron y tuvieron incidencia,
naturalmente, en el pronunciamiento], ha de ocasionar la nulidad de la sentencia y la de las
actuaciones practicadas con el reenvío al tribunal penal de instancia a fin de que emita nueva
Sentencia, la cual podría volver a ser condenatoria, siempre y cuando respete dicho derecho
fundamental.
En el momento actual, cuatro son esencialmente los derechos fundamentales que el TC ha
subsumido en este derecho fundamental: el derecho a la igualdad de armas, al principio acusatorio,
la prueba prohibida por sustentarse en intervención ilegal de las comunicaciones y a la inmediación
del tribunal «ad quem» [designa al juez o tribunal superior] en la valoración de las pruebas de
carácter personal.

II. IGUALDAD DE ARMAS

Una vez ejercitado el derecho de acción y comparecidas ambas partes, acusación y defensa, en el
proceso penal, se hace preciso que su postulación se efectúe en condiciones de igualdad procesal,
pues una de las garantías esenciales del derecho fundamental que nos ocupa es el principio de
«igualdad de armas», que ha de estimarse cumplido cuando en la actuación procesal, tanto el
acusador como el investigado gozan de los mismos medios de ataque y de defensa e idénticas
posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.

1. FUNDAMENTO
Al igual que el principio de contradicción, tampoco, el de igualdad goza de una explícita
consagración formal en la CE y Pactos Internacionales de Derechos Humanos, lo que sin duda, ha
motivado cierta disparidad jurisprudencial y doctrinal en la determinación de su fundamentación
jurídica.
En nuestra opinión, el principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de
igualdad del art. 14 CE en el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2, el cual hay
que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de
fundamentación constitucional alguna (así, por ejemplo, si resucitara el «fuero policial») o, bien el
legislador, bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la
parte contraria (esto es lo que acontecía, por ejemplo, con el art. 504 bis que obligaba a mantener al
investigado en prisión provisional cuando, contra el auto de libertad, «el recurrente fuese el
Ministerio Fiscal») o la gravan indebidamente con cargas procesales desorbitadas (así, por ejemplo,
si una presunción legal produjera una inversión de la carga de la prueba que obligara al investigado
a la «probatio diabólica» de tener que acreditar su propia inocencia), sin que ambas posibilidades y
cargas procesales alcancen justificación objetiva y razonable alguna.

2. SU CONSAGRACIÓN EN EL PROCESO PENAL

Si el principio de «igualdad de armas» se encuentra implícitamente contenido en el artículo 14 de la
Constitución, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos sobre el principio de igualdad será enteramente reclamable.
Habida cuenta de que la norma procesal, dada su «generalidad» no puede contener situaciones
diferenciadas, será lógico convenir en que todos los ciudadanos que intervengan en un proceso
penal, han de recibir idéntico tratamiento procesal por parte de los órganos de la jurisdicción penal.
De aquí que podría resultar contrario al referido principio el otorgamiento de determinados
privilegios procesales, carentes de un fundamento objetivo y razonable, a determinados
funcionarios en relación con la competencia o con la exención del deber de testificar (vid. art.
417.2º LECrim). Lo mismo sucedería, si se pretendiera resucitar el «fuero eclesiástico», la
inembargabilidad por el Juez de Instrucción del patrimonio de los militares, etc. Por ello, la L.
13/2009, en cumplimiento de la STC 66/1989, ha reformado el art. 627 LECrim en el sentido de
obligar al Secretario judicial a dar traslado también a la defensa del sumario para que inste lo que a
su derecho convenga en la fase intermedia.
Por el contrario, determinadas «discriminaciones», que gozan de una justificación objetiva y
razonable, no pueden estimarse contrarias al principio procesal de igualdad. Ello es lo que sucede
con el derecho a la no perseguibilidad del delito y al instituto del perdón, que asiste a los ofendidos
por un delito privado o semipúblico, o con la especial posición que, en su calidad de «parte
imparcial», pueda ostentar el Ministerio Fiscal dentro del proceso (v.gr. en la determinación del
procedimiento aplicable), las cuales se manifiestan congruentes con su especial misión de defensa
de la legalidad (art. 124.1 CE), y que en el ámbito del proceso, lo han de convertir en el «guardián
de la pureza del procedimiento». Otro tanto cabe decir sobre la petición vinculante de
sobreseimiento (arts. 782.1 y 642 y ss.) que tan solo pueden efectuar el Ministerio Fiscal y el
ofendido, pero no el acusador popular, quien, si solicita la apertura del juicio oral, no vincula su
petición al tribunal.
El encuadramiento, por otra parte, del principio de igualdad de armas en el derecho a un «proceso
con todas las garantías» ha de obligar al órgano jurisdiccional a ser absolutamente respetuoso con el
cumplimiento del referido principio sobre todo en la administración de la prueba. El principio de
igualdad habrá pues, de estar presente en el juicio oral y, de modo especial, en la proposición y
ejecución de la prueba (art. 6.3.d CEDH); de aquí que nuestra LECrim, desde siempre haya
garantizado los principios de contradicción e igualdad en los escasos supuestos de prueba
anticipada, que, como su nombre indica, se practica dentro de la instrucción (arts. 448, 476, 333).
La redacción, sin embargo, del artículo 24.2º no obliga a reclamar la exigencia del principio a lo
largo de todos los actos y fases del procedimiento penal, sino tan sólo ante actuaciones procesales o
jurisdiccionales en las que, como es el apuntado caso de los actos de prueba, requieran la
inmediación de un órgano jurisdiccional, de un lado, y la vigencia de los principios de contradicción
e igualdad, de otro. Por esta razón, los Códigos Procesales decimonónicos excluyeron el principio
de igualdad en la fase instructora y cifraron en el momento de la apertura del juicio oral, el trámite
preceptivo de obligada intervención del abogado defensor (cfr. art. 652.2º).
Pero dicha obligatoriedad no tiene por qué necesariamente alcanzar a todos los actos de
investigación que se realizan dentro de la fase instructora, ya que, en ocasiones, se produciría su
frustración (así, por ej., si se le notificara al investigado el auto en el que el Juez decide la
intervención de su teléfono).
III. EL PRINCIPIO ACUSATORIO
El principio acusatorio constituye otra de las garantías esenciales del proceso penal que la doctrina
del TC ha elevado a derecho fundamental, implícito en el «derecho a un proceso con todas las
garantías» del art. 24.2 de la CE.
Si los principios de legalidad y de oportunidad nos determinan las condiciones a través de las cuales
se iniciará y finalizará el proceso penal, el binomio acusatorio-inquisitivo tienen la virtualidad de
indicarnos mediante qué distribución de roles y bajo qué condiciones se realizará el
enjuiciamiento del objeto procesal penal.
En el momento actual, puede afirmarse que el principio acusatorio rige en un determinado proceso
penal cuando las fases de instrucción y de juicio oral se encomiendan a dos distintos órganos
jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano decisor realizar las funciones de parte acusadora, la que,
mediante la deducción de la pretensión penal, vinculará la actividad decisoria del tribunal,
vedándosele también al órgano de la segunda instancia la posibilidad de gravar más al recurrente de
lo que ya lo estaba en la primera.

1. NOTAS ESENCIALES
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Atribución de la instrucción y del juicio oral a dos distintos órganos jurisdiccionales

Debido a que la actividad instructora comporta una labor esencialmente inquisitiva, a fin de
prevenir el prejuzgamiento y evitar que el encausado sea juzgado por un órgano falto de
imparcialidad, se hace necesario que aquella función se encomiende a un órgano unipersonal (Juez
de Instrucción, Ministerio Fiscal), al que se le ha de vedar expresamente la posibilidad de entender
de la fase de juicio oral, la cual ha de ser conferida a otro órgano jurisdiccional, normalmente
colegiado (Jurado o Tribunal).
Hoy esta nota del principio acusatorio se encuentra implícitamente consagrada en el art. 6.1 del
CEDH, que, conforme a la interpretación jurisprudencial efectuada por el TEDH, el derecho a ser
juzgado por «un tribunal independiente e imparcial» conlleva la prohibición de que, en las
infracciones graves, no sólo el juez instructor pueda entender del juicio y pronunciar la sentencia,
sino la necesidad de que ningún magistrado o miembro del MF que haya realizado funciones
instructoras pueda formar parte siquiera del Tribunal sentenciador.
El TEDH ha venido interpretando, asimismo, dos aspectos concretos de la exigencia de la
imparcialidad contemplada en el art. 6.1. En primer lugar, el tribunal debe ser subjetivamente
imparcial, esto es, ningún miembro del tribunal debe tener ningún prejuicio o predisposición
personal. Pero, en segundo lugar y sobre todo, el Tribunal debe ser también imparcial desde un
punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer suficientes garantías como para excluir cualquier
duda legítima a este respecto, de tal suerte que, si de las apariencias del Juez o de sus actos puede la
sociedad alcanzar serias dudas sobre su imparcialidad, se vulnera el art. 6.1 del CEDH.
Como puede observarse, la violación del principio acusatorio, implícito en el derecho a un proceso
«con todas las garantías» del art. 24.2º CE, conlleva, al propio tiempo, la vulneración del derecho
al juez legal imparcial, de cuya doctrina ya nos hemos ocupado (vid supra, Lección 2).

B) Distribución de las funciones de acusación y decisión

«Nemo iudex sine acusatore» [ningún juicio sin acusación] es otro de los aforismos que configuran
el acusatorio. Conforme al mismo, no tanto la fase instructora (la cual puede iniciarse incluso por el
propio órgano jurisdiccional; cfr.: arts. 303 y 308 LECrim), cuanto la del juicio oral, ha de iniciarse
por una parte legítima y distinta a la del órgano jurisdiccional decisor, a quien se le ha de vedar la
posibilidad de sostener la acusación. Para que se respete el principio acusatorio se hace necesario,
pues, en primer lugar que la acusación preceda a la defensa, nunca al revés, y sea conocida por ella,
ya que, en caso contrario, se ocasiona la vulneración del «derecho al conocimiento previo de la
acusación», contenido en los arts. 24.2, 6.3.a) y b) del CEDH y en el art. 14 del PIDCP y, en
segundo, que se desdoblen ambas funciones, de acusación y de decisión y sean otorgadas a dos
distintos sujetos procesales que habrán de sostener la acusación en el juicio oral, pues, si efectuaran
una «retirada de la acusación» el Tribunal habrá de absolver en el fondo al encausado. Por tanto, no
resulta constitucionalmente admisible la atribución al juzgador de la posibilidad de sancionar
infracciones penales, ni siquiera faltas, sin existencia y mantenimiento de la pretensión acusadora.

C) Correlación entre la acusación y el fallo

En tercer lugar, la vigencia del sistema acusatorio exige una determinada correlación o congruencia,
subjetiva y objetiva, entre la acusación y la parte penal dispositiva de la sentencia, cuya finalidad
esencial consiste en posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.

a) Subjetiva: El proceso penal acusatorio, a diferencia del inquisitivo, es un proceso de partes en el

que el encausado no puede ser considerado como «objeto», sino como sujeto, por lo que le asiste
con toda su plenitud el derecho de defensa.
Lógicamente, para el logro de este objetivo, se hace obligado consagrar de algún modo la regla,
conforme a la cual, «nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado», de tal suerte
que los escritos de calificación provisional o de acusación han de fijar definitivamente en el proceso
penal la legitimación pasiva.
Hoy esta regla se encuentra establecida en el art. 24.2º CE, al disponer que «todos tienen derecho a
ser informados de la acusación formulada contra ellos» en el art. 6.3.a) y b) del CEDH y en el art.
14 del PIDCP cuando, después de reiterar aquel deber de información, añaden que «todo acusado
tiene derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de su
defensa».
De la lectura de los referidos preceptos fundamentales claramente se infiere que no es suficiente la
determinación del encausado en los escritos de calificación para entender cumplida dicha garantía,
sino que se hace necesario «informarle de la acusación con un tiempo suficiente para preparar su
defensa» para lo cual, el ordenamiento habrá de establecer las cautelas suficientes a fin de que nadie
«se siente en el banquillo» de una manera «sorpresiva» o, dicho en otras palabras, se hace
conveniente que el sujeto pasivo del proceso penal, con anterioridad a la adquisición del «status» de
acusado en el juicio oral, asuma, dentro de la instrucción, la de investigado, habiendo de suscribirse
la prohibición de que «nadie pueda ser acusado sin haber sido con anterioridad judicialmente
declarado investigado».

b) Objetiva: El derecho del encausado a «conocer la acusación formulada contra él» reclama
también, no sólo su determinación subjetiva, sino también la información a él del hecho punible,
cuya comisión se le atribuye, a fin de que pueda exculparse de él, articulando la correspondiente
actividad probatoria, ejercitando, en definitiva, su derecho de defensa.
Por esta razón, se burlaría la referida norma fundamental, si el tribunal pudiera extender su
actividad cognoscitiva y decisoria a otros hechos distintos a los narrados en los escritos de
acusación, con respecto a las cuales no pudo el Abogado articular su defensa.
En principio, la correlación entre acusación y fallo no se extiende, ni a la aplicación de la norma
penal, ni a la individualización de la pena, ya que, sobre este extremo, «iura novit Curia» [el juez
conoce el derecho], si bien la reciente jurisprudencia, tanto del TC, como del TS, han venido dando
entrada a estos elementos de la pretensión penal.
Según dicha doctrina jurisprudencial, cuya nota más sobresaliente es el casuismo, existirá una
vulneración del principio acusatorio y del art. 24.2 de la Constitución, cuando la sentencia condene
al encausado por una pena principal o un hecho punible que no hayan sido objeto de la acusación o
a una pena más grave a la solicitada por la acusación o cuando el tribunal aplique en la sentencia
una calificación jurídica distinta y causante de indefensión material, lo que acontece, por ej., cuando
habiéndose sostenido la acusación por un delito continuado, el Tribunal condene los hechos por
separado.
Pero por «hecho» aquí hay que entender, sobre todo, el hecho histórico, que constituye el objeto
del proceso penal y de la cosa juzgada (véase Lec. 12.II.2).
Por tal razón, no existe indefensión, ni vulneración del acusatorio, si el hecho histórico fue descrito
en el escrito de calificación provisional, aun cuando las partes acusadoras, en sus calificaciones
definitivas, y el tribunal, en su sentencia, modifique el título de condena sobre ese mismo hecho,
siempre y cuando el bien jurídico vulnerado permanezca el mismo o, dicho en otras palabras cuando
ambos delitos sean homogéneos y dicho cambio de calificación no entrañe vulneración del derecho
de defensa.
Pero, si dicho cambio de calificación entraña violación de dos distintos bienes o intereses
protegidos de carácter heterogéneo (v.gr.: se califica provisionalmente como «tráfico de
estupefacientes» y en las conclusiones y Sentencia se pena por «delito de contrabando» o se
enjuicia el hecho como calumnia, limitándose la defensa a la «exceptio veritatis» [excepción
fundada en la verdad] y se condena posteriormente, en la segunda instancia, por «injurias graves» o
se condena en la instancia por delito culposo y en la segunda por delito doloso), puede provocar
«indefensión».
Asimismo, existirá una manifiesta vulneración del acusatorio, si las partes acusadoras, en sus
calificaciones definitivas, ampliaran su acusación a nuevos hechos, sobre los que no ha recaído
prueba en el juicio oral. En tal supuesto, el respeto a los derechos fundamentales a «ser informados
de la acusación», «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la
defensa» y «a utilizar los medios de prueba pertinentes» sobre tales nuevos hechos, ha de obligar a
la práctica forense a suscribir una solución análoga a la establecida en el parágrafo 266 de la
Ordenanza Procesal Penal alemana: debe el Presidente del Tribunal preguntar al acusado si está de
acuerdo con la calificación del nuevo hecho y, si la defensa manifestara su disconformidad, habrá
que suspender el juicio, formalizarse una acusación adicional, contestarla el acusado y practicar la
prueba sobre ese nuevo hecho.

D) Prohibición de la «reformatio in peius»

Al igual que es necesario el establecimiento de la referida correlación subjetiva y objetiva o
vinculación temática en la primera instancia, la vigencia del principio acusatorio exige que en la
segunda o sucesivas instancias no se pueda gravar más o imponer un «quantum» de pena superior a
un apelante de lo que ya lo estaba por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne también
independientemente la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada, de tal suerte que el órgano
«ad quem» ha de estar vinculado por los límites, subjetivos y objetivos, trazados por la acusación y
la defensa en la segunda instancia.
La regla de la «interdicción de la reforma peor» constituye ya una doctrina consolidada de nuestro
Tribunal Constitucional, conforme a la cual la agravación de la pena al recurrente, realizada ex
officio, sin que se le haya dado posibilidad de ejercitar el derecho de defensa, genera «indefensión»
y conculca el art. 24.1 y el «derecho a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2º.

2. LA LEGALIDAD ORDINARIA
Nuestro ordenamiento procesal, y debido a que la LECrim vigente, heredera de la Ley Provisional
de 1872, supo instaurar uno de los sistemas acusatorios más avanzados de la época, se manifiesta
absolutamente respetuosa con el referido principio. Sin embargo, la promulgación de reformas
posteriores obliga a reinterpretar las normas ordinarias con el art. 24.2 CE.

A) El juez instructor decisor

La figura del «Juez Instructor-decisor» afortunadamente fue desterrada de nuestro proceso penal por
obra de la LO 7/1988 que, mediante la creación de los Juzgados de lo Penal, a quienes se les
atribuye competencia para el conocimiento de la fase del juicio oral, reinstauró definitivamente en
nuestro ordenamiento, no sólo esta garantía esencial del principio acusatorio, sino también el
derecho al juez legal imparcial, a cuyo estudio remitimos al lector (vide supra Lección 2).
B) La información de la acusación
También nuestra LECrim consagró desde siempre este derecho fundamental, subjetivamente, de un
lado, mediante la instauración de una resolución de imputación formal, como lo es el auto de
procesamiento que tiene la virtualidad de impedir que no pueda ser acusada persona alguna que no
haya sido previamente declarada procesada (art. 384) y objetivamente, de otro, al tener que plasmar
en él los «indicios racionales de criminalidad» y al establecer la obligación para las partes
acusadoras de reflejar, en sus escritos de calificación provisional, «los hechos punibles que resulten
del sumario» (art. 650.1).
La reforma de 1978, por su lado, abundó en dicha línea de fortalecimiento del acusatorio, al
disponer la obligación de poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instrucción la imputación
sobre él existente, tan pronto como fuere conocida (art. 118.2), prescripción que, tras la reforma
operada en el art. 962.2 LECrim por la Ley 38/2002 hay que observar incluso en el juicio de faltas,
en el que su anterior redacción permitía su infracción.
Las derogaciones al citado principio se sucedían, ello no obstante, en el procedimiento penal de la
LO 7/1988, en el que dicha Ley de 28 de diciembre de 1988 suprimió el auto de procesamiento en
el procedimiento abreviado. A fin de evitar acusaciones «sorpresivas» y de que pueda sentarse en el
«banquillo de los acusados» persona alguna que no haya sido previamente imputada en la fase
instructora, el TC corrigió esta omisión y estableció la doctrina de que el Juez de Instrucción está
obligado a determinar la persona imputada y, con anterioridad a la conclusión de las «Diligencias
Previas», recibir declaración al investigado en dicha calidad. La reforma finalmente del art.
779.1.4, operada por la Ley 38/2002 ha dado pleno cumplimiento a la doctrina constitucional,
estableciendo la obligación de reflejar en el Auto de conclusión de las Diligencias Previas «la
determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan», así
como la imposibilidad de «adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos
previstos en el artículo 775».

C) Apertura del juicio oral a instancia de parte legítima

La LECrim instauró asimismo en sus arts. 642 y ss. la exigencia de que el juicio oral tan sólo pueda
abrirse a instancia de una acusación legítima («nemo iudex sine acusatore»), de tal suerte que, si las
partes acusadoras legitimadas solicitan el sobreseimiento no pueden el Juez de lo Penal o la AP
abrir de oficio un juicio oral contra persona determinada. Pero, por dichas partes legitimadas tan
sólo cabe entender el Ministerio Fiscal y el acusador particular (art. 782.1), que es el ofendido o
perjudicado, constituido en parte acusadora y no, el acusador popular que no está legitimado para
obtener, por sí sólo, la apertura del juicio oral.

D) Correlación entre acusación y sentencia

También nuestra LECrim se muestra cautelosa a la hora de proteger el derecho de defensa frente a
posibles mutaciones que deseen realizar las partes o el tribunal sobre el objeto procesal. Tales
garantías se encuentran preestablecidas en los artículos 733, 746.6º y 851.4º, si bien, como después
veremos, este último precepto no guarda relación alguna con el acusatorio.

a) El artículo 733 no encierra, a nuestro entender, facultad inquisitiva alguna, sino antes al
contrario, pretende salvaguardar al acusatorio frente a eventuales cambios en el título de condena a
fin de garantizar el derecho al conocimiento previo de la acusación.
En efecto, la facultad del tribunal en punto a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas, tendentes a
evidenciar la concurrencia de una circunstancia eximente o una nueva calificación jurídica sobre el
mismo hecho, objeto del juicio tiene como inmediata finalidad extender la correlación entre la
acusación y el fallo incluso a la «causa petendi» de la pretensión penal a fin de poder ampliar el
ámbito cognoscitivo del tribunal a esa nueva calificación delictuosa.
En tal caso, se autoriza a las partes a informar acerca de esa nueva calificación jurídica, informe que
puede posponerse al día siguiente del juicio, si alguna de las partes «no estuviere suficientemente
preparada» (arts. 733.3º y 788.4).

b) Pero lo que el artículo 733 no autoriza es a sugerir tesis jurídicas sobre hechos nuevos que no
hayan sido objeto de calificación y de prueba en el juicio oral.
Cuando esta eventualidad surja, lo procedente es suscitar la suspensión del juicio oral, al amparo
del artículo 746.6, practicar una «sumaria instrucción complementaria», conforme a lo dispuesto
por el artículo 749.2, y una adicional calificación provisional con consiguiente juicio oral para ese
nuevo hecho.

c) Junto a esta vinculación temática, ceñida al hecho punible, el motivo de casación contenido en el
artículo 851.4º de la LECrim parece consagrar una segunda congruencia de índole cuantitativa, que
daría cumplida exigencia al «ne eat iudex ultra petita partium» [el juez no puede ir más allá de lo
pedido por las partes].
Dispone el referido precepto que procederá el recurso de casación «cuando se pene un delito más
grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el tribunal no hubiere procedido previamente
como determina el artículo 733».
A los efectos del éxito de la pretensión de amparo, la infracción del art. 733 ha de quedar
condicionada a la circunstancia de que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión o
menosprecio al derecho del encausado al conocimiento previo de la acusación y a la articulación de
la pertinente actividad probatoria frente a esa nueva acusación que asume el Tribunal, lo que tan
sólo debiera suceder cuando se dé entrada a nuevos hechos o cuando el cambio de calificación
jurídica conlleve nuevas circunstancias fácticas que exijan ser probadas. En cualquier otro caso,
debiera permitirse la suspensión del juicio para que la defensa pueda preparar su informe. Esta es la
solución adoptada por el parágrafo 265 de la StPO alemana y también por los arts. 733. 4º y 788.4º
de la LECrim con arreglo a su nueva redacción operada por la Ley 38/2002.
Pero, en el ámbito del proceso penal abreviado, el art. 789.3 se establece también una congruencia
cuantitativa, al prohibir al tribunal la irrogación de un «quantum» de pena superior al solicitado por
las partes acusadoras. Esta prescripción ha sido generalizada por el TS al sumario ordinario o
proceso penal por delitos graves, no sin alguna resolución contraria.

IV. EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTÍAS Y LA

INMEDIACIÓN DEL TRIBUNAL «AD QUEM» EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
DE CARÁCTER PERSONAL
El derecho fundamental a un proceso con todas las garantías también conlleva el del encausado a no
ser gravado más en su condena o a no ser condenado, si ha sido absuelto en la primera instancia,
como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas, efectuada por el Tribunal de la segunda
instancia, que requieren la inmediación del tribunal.
Este derecho fundamental, en aplicación de la doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos fue reconocido por el TC en su STC del Pleno 167/2002, de 18 de
septiembre y ha sido secundado por una ya amplia jurisprudencia.
De conformidad con dicha doctrina, no le es dado al Tribunal «ad quem» efectuar, sin prestar previa
audiencia al condenado, una revisión de la valoración de las pruebas efectuada por el tribunal de la
primera instancia, que requieran la vigencia de los principios de inmediación, publicidad y
contradicción. Pero esta doctrina no resulta de aplicación cuando el tribunal «ad quem» únicamente
efectúa una revisión jurídica del objeto procesal.
Dichas pruebas, cuya valoración exige la inmediación del tribunal (a fin de formarse una convicción
sobre su veracidad) son las de carácter personal y han de reconducirse a las declaraciones de las
partes, testigos y peritos, sin que alcance a los siguientes medios y elementos probatorios:
a) A la prueba documental, a la que en nada afecta la inmediación judicial, por lo que el
Tribunal de apelación ha de valorar la totalidad de la prueba instructora anticipada y
preconstituida, efectuada, tanto por el Juez de Instrucción, como por la policía judicial (así,
 los test de alcoholemia, las fotografías y croquis de la policía judicial, la recogida de las
fuentes de prueba etc.).
b) Ni a los informes periciales documentados, que no exijan oír al perito.
c) Ni a la prueba indiciaria, cuando no se explícita por el juzgador de instancia el razonamiento
seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele
erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia, lo que acontece,
en materia de alcoholemia, con los denominados «signos externos», si no son debidamente
apreciados por el juzgador de instancia.
d) Ni a las Sentencias de instancia que no determinan los elementos de convicción en que se
basa el órgano judicial para la fijación de los hechos probados.
Como consecuencia de dicha doctrina que ha convertido a los Juzgados de lo Penal en soberanos en
la valoración de la prueba, y, sin perjuicio de que, aunque la LECrim no lo prevea, pero por
aplicación directa del art. 24.2 CE, el Tribunal «ad quem» debiera oír siempre al condenado, para
adecuar nuestra LECrim a la misma y evitar los perversos efectos de las sentencias «manipulativas»
de instancia, al legislador le caben dos posibilidades: bien reformar la apelación, convirtiéndola en
una apelación «amplia», que permita por el tribunal de la segunda instancia, en un segundo juicio
oral, volver a practicar tales pruebas de valoración personal, bien establecer la exigencia de la
grabación en DVD de los juicios orales, efectuada en la primera instancia, la cual habría de ser
reproducida, mediante celebración de vista, en la segunda (solución, esta última propiciada por el
«Borrador de Anteproyecto de Ley de Reforma de Leyes Procesales de julio de 2005») y en la que
el tribunal de apelación, mediante su visionado y tras dar trámite de audiencia a las partes, podría
fundar su convicción tomando en consideración los efectos favorables de la inmediación (los gestos
de turbación, sorpresa, etc., que manifiestan la veracidad o mendacidad del interviniente en la
prueba).

LECCIÓN 5: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES PROCESALES: (II) A LA

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y A LOS RECURSOS

I. LIBRE VALORACIÓN Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Junto al derecho a un proceso con todas las garantías, el art. 24.2 CE yuxtapone la «presunción de
inocencia» o derecho, que a todo investigado asiste, a que se presuma su inocencia hasta tanto no
recaiga contra él una sentencia penal firme de condena.
La presunción de inocencia debiera estar, pues, presente a lo largo de todas las fases del proceso
penal y de todas sus instancias.
En particular, debiera estarlo también dentro de la fase instructora, impidiendo que los actos
limitativos de los derechos fundamentales, en general, y la prisión provisional, en particular, no
puedan ser adoptados sin la existencia previa de fundados motivos de participación en el hecho
punible del investigado y tras una resolución motivada en la que se cumplan todas las exigencias del
principio de proporcionalidad (vide supra Lección 2.1).
Pero, la doctrina del TC ha sido extremadamente parca a la hora de reclamar su vigencia dentro de
la instrucción, en la que las vulneraciones a dicha presunción de algún modo han sido subsumidas
por el derecho fundamental infringido (el derecho a la libertad, a la inviolabilidad de domicilio, de
defensa, etc., vulnerados).
Por tanto, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es un derecho del encausado que
fundamentalmente se quebranta cuando no se haya practicado una actividad probatoria de cargo
suficiente para deducir razonablemente la participación del acusado en el hecho punible.
En la actualidad, dicha doctrina constitucional está reconducida exclusivamente a la actividad
probatoria y, dentro de ella, fundamentalmente a la libre valoración de la prueba, en donde adquiere
una singular relevancia práctica.
En efecto, dicho principio de libre valoración de la prueba, que, como es sabido, se encuentra
establecido en el art. 741 de la LECrim, ha de ser complementado con la doctrina del TC, nacida
con ocasión de la interpretación de la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.
La mencionada doctrina no ha venido, ni mucho menos, a derogar o contradecir la libre valoración,
sino a dar cumplido desarrollo exegético al art. 741 de la LECrim, conforme al cual la apreciación
en conciencia ha de recaer, en primer lugar, en auténticas pruebas y no en meros actos
instructorios; en segundo, dichas pruebas han de ser lícitas o, lo que es lo mismo, no pueden haber
sido adoptadas con violación de los derechos fundamentales y, finalmente, tales pruebas han de
practicarse, como regla general, en el juicio oral.
El derecho a la presunción de inocencia significa, esencialmente, el derecho de todo encausado a
ser absuelto, si no se ha practicado una mínima prueba válida de cargo, acreditativa de los
hechos motivadores de la acusación, desarrollada o constatada y ratificada en el acto del juicio oral,
con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
El acotamiento, pues, de esta actividad probatoria, suficiente para fundamentar una sentencia
condenatoria requiere el cumplimiento de las siguientes garantías o notas esenciales: a) en primer
lugar, la presunción de inocencia opera dentro de las reglas de distribución de la carga material de la
prueba, desplazándola hacia la acusación; b) en segundo lugar, la presunción de inocencia confiere
al encausado el derecho a no ser condenado, sino con arreglo a auténticos actos de prueba, válidos y
no mediante la confesión vertida en un atestado policial o a través de meros actos instructorios; c)
finalmente, tampoco puede el acusado ser condenado exclusivamente mediante declaraciones
testificales de coinvestigados o de testigos indirectos.

1. LA CARGA MATERIAL DE LA PRUEBA

Corresponde, en primer lugar, exclusivamente a las partes acusadoras y no, a la defensa, proponer y
ejecutar una prueba válida y suficiente para demostrar la participación del encausado en el hecho
punible.
La primera garantía que produce la «presunción de inocencia» consiste, pues, en un reforzamiento
de la carga de la prueba en las partes acusadoras, quienes han de probar, en el juicio, los
elementos constitutivos de la pretensión penal. A la acusación corresponde, pues, y no a la defensa
(la que se vería sometida a una «probatio diabólica» de los hechos negativos) la realización de esa
«actividad probatoria de cargo» necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia.
Por esta razón, sería inconstitucional la promulgación y aplicación «de presunciones jurídicas»
(como la del art. 509 del derogado CP de 1973, que convertía en delito la simple tenencia de útiles
para el robo) que pudieran ocasionar una inversión de la carga de la prueba con infracción de la
presunción de inocencia.

2. LOS ACTOS DE PRUEBA

En segundo lugar, la presunción de inocencia exige que la sentencia de condena se funde en
auténticos actos de prueba practicados en el juicio oral, lo que impide valorar como prueba los
actos instructorios, pues, tal y como afirma el Tribunal Constitucional «las pruebas a las que se
refiere el propio artículo 741 son las pruebas practicadas en el juicio; luego el Tribunal penal sólo
queda vinculado a lo alegado y probado dentro de él».
Dicha regla general tan sólo puede tener como excepción la «prueba anticipada o
preconstituida», que haya sido practicada en la instrucción (arts. 448, 467.II, 471 y 476,) esto es,
que no pueda ser reproducida el día de la celebración del juicio oral, haya sido intervenida por una
Autoridad independiente u órgano jurisdiccional, con posibilidad de contradicción y con
escrupuloso respeto del derecho de defensa y sea introducida en el juicio oral a través de la lectura
de documentos (art. 730).
Mediante esta doctrina el TC viene a declarar ilegítima una interpretación desmesurada del
principio de investigación, contenido en los arts. 726 y 849.2º que facultarían al Tribunal a estimar
como prueba cualquier manifestación vertida en un documento sumarial. Pero una cosa es que, por
razones de economía, la LECrim autorice al Tribunal al examen de oficio de los documentos y otra
muy distinta es que todo documento sumarial constituya un medio de prueba.
Para que un documento sumarial pueda excepcionalmente ser valorado como prueba por el tribunal
sentenciador es necesario que el objeto que contiene se reproduzca en el juicio oral a través de la
correspondiente prueba personal (así, mediante la confesión, la prueba testifical o pericial), se
ratifiquen en su contenido sus autores y se dé lectura, para su confrontación, al documento sumarial,
permitiendo a las partes la posibilidad de contradecirlo en dicho acto.

3. LOS ATESTADOS Y DEMÁS ACTOS DE INVESTIGACIÓN DE LA POLICÍA

JUDICIAL
En tercer lugar, la presunción de inocencia despliega también sus efectos sobre el atestado policial y
la declaración del detenido, de tal suerte que, de un lado, nadie puede ser condenado con base en
su sola confesión prestada en Comisaría y, de otro, los atestados y demás informes que pudiera
realizar, en ellos, la policía tienen, conforme al artículo 297, el mero valor de denuncias y, por lo
tanto, no pueden ser considerados como «medio», sino como «objeto» de prueba.
Por consiguiente, si las partes acusadoras pretenden que los hechos vertidos en el atestado puedan
ser estimados como probados por el Tribunal sentenciador, será necesario recibir declaración, en
calidad de testigo y en el juicio oral, al funcionario de policía que intervino en el atestado, conforme
a lo dispuesto en el art. 297.2º. Pero, según lo dispuesto en el Acuerdo de la Sala Penal del TS, de 4
de junio de 2015, las declaraciones del detenido o testigos, ni pueden ser valoradas como pruebas,
ni «pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los
agentes policiales que las recogieron».
No obstante lo dicho, la más reciente doctrina jurisprudencial ha venido a otorgar, aunque de forma
excepcional, un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales constitutivas de prueba
preconstituida, esto es, en las que concurran, entre otros, los siguientes requisitos: en primer lugar,
han de tener por objeto la mera constatación de datos objetivos, lo que acontece con las fotografías,
croquis, los resultados de pruebas alcoholimétricas unidas a prueba suficiente sobre la influencia del
alcohol en la conducción, etc.; en segundo término, que sean irrepetibles en el juicio oral; y por
último, que sean ratificadas en el juicio, mediante la declaración personal del policía, como testigo
de referencia que intervino en el atestado.

4. LA «PRUEBA PROHIBIDA»
En cuarto lugar, la presunción de inocencia exige que una actividad jurisdiccional como la
probatoria no pueda practicarse con vulneración de las normas tuteladoras de los derechos
fundamentales.
Tal y como ha declarado el TC: «aun careciendo de regla legal expresa que establezca la
interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la
posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición
de inviolables» (art. 10.1 CE). Dicha «regla expresa» la constituye hoy el art. 11.1 LOPJ.
Por consiguiente, constituyen claros supuestos de «prohibición de valoración de la prueba» la que
pudiera obtenerse mediante vulneración de garantías constitucionales, tales como la
inviolabilidad del domicilio o el secreto de las comunicaciones (arts. 18.2 y 3), con violación de
derechos fundamentales (el derecho a la intimidad del art. 18.1º o el de defensa del art. 24) o a
través de medios que la Constitución prohíbe (v.gr. la confesión arrancada mediante torturas,
hipnosis o «sueros de la verdad», proscritos por el art. 15) o expresamente no autoriza (por ej. una
coacción en punto a obtener una declaración sobre la «ideología, religión o creencias» con
infracción del artículo 16.2 o la violación de la exención de prestar declaración por razón del
parentesco o del secreto profesional del art. 24.2).
5. LA DECLARACIÓN DE COINVESTIGADOS
En quinto lugar, el Tribunal Constitucional, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo ha
podido poner en cuestión, desde la óptica de la presunción de inocencia, el testimonio de los
coinvestigados, ya que su estatus procesal es distinto al del testigo imparcial, quien tiene obligación
de comparecencia y de decir la verdad. Por el contrario, el coinvestigado puede impunemente
mentir y, en la medida en que, mediante la falsa incriminación de los demás coinvestigados, pueda
obtener su exoneración de responsabilidad penal u obtener, para él, situaciones materiales de
ventaja, está objetivamente interesado en efectuar calumniosas imputaciones contra los demás
encausados.
Por ello, es doctrina reiterada del TC la de que no se puede fundar una Sentencia de condena
exclusivamente en la declaración de un coinvestigado, la cual precisa ser corroborada mediante
otros medios de prueba y que se garantice siempre la posibilidad de contradicción.
Pero la doctrina del coinvestigado no alcanza a la del coinvestigado-condenado que declara como
testigo en un ulterior proceso contra un coacusado, ya que su situación de condenado le impide
obtener una ventaja o desventaja y, por tanto, es espontánea, prestando su declaración en calidad de
testigo (lo que le permite incurrir en un delito de falso testimonio).

6. LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS INDIRECTOS

Junto a la doctrina sobre las declaraciones testificales de los coinvestigados, también es una
doctrina del TC, que responde a otra anterior del TEDH, la de que no puede el tribunal penal fundar
su sentencia exclusivamente en la declaración de un testigo indirecto, cuando el testigo directo pudo
acudir y no lo hizo a la celebración del juicio oral a fin de prestar en él su declaración. En tal
supuesto, no puede sustituir el tribunal dicha declaración del testigo directo por otra del testigo
indirecto o de referencia que conoce meramente «de oídas» los hechos que se le imputan al
encausado.

7. OBLIGACIÓN DEL TRIBUNAL DE RAZONAR LA PRUEBA

Apreciación en conciencia no significa libre arbitrio, sino que el Tribunal debe motivar su sentencia,
lo que en el ámbito del proceso penal (en el que no existe ninguna prueba privilegiada que exonere
al juez de dicho deber de motivación y en el que se puede desembocar en una pena privativa de
libertad, por lo que el ciudadano ha de tener derecho a conocer los motivos por los que se le niega
ese derecho fundamental), significa fundamentalmente razonar la prueba.
El deber de razonar la prueba o de explicitar en la declaración de hechos probados de la sentencia el
«iter» [camino] seguido por el Tribunal para formar u obtener su convicción, no se encuentra
expresamente recogido, ni en el art. 248.3 de la LOPJ, ni en el art. 142 de la LECrim.
Sin embargo, todas estas prescripciones han de ser complementadas con los arts. 24.1 (derecho a la
tutela) y 24.2 (presunción de inocencia) en relación con el artículo 120.3 de la CE, que establece la
obligación de motivar las sentencias.
La sentencia penal ha de ser minuciosamente motivada y ello, por varias razones: a) en primer
lugar, porque el deber de motivar la sentencia se encuentra implícito en el derecho a la tutela,
máxime cuando de esta falta de motivación pudiera derivarse la infracción de un derecho
fundamental, como lo es el derecho a la libertad; b) en segundo, porque de no reflejarse
expresamente en ella la prueba de cargo, el TC no podría, si dicha prueba es (como suele se lo
habitual) la indiciaría, apreciar si se ha producido o no una vulneración de la presunción de
inocencia, para lo cual es necesario, tanto probar plenamente los hechos base o indiciarios, cuanto
determinar el razonamiento lógico-deductivo, conforme al cual, partiendo del hecho base se pueda
demostrar o inferir la conclusión; c) finalmente, porque tampoco el Tribunal «ad quem» podría, en
una apelación o casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, revisar si el órgano « a
quo» [órgano que dicto la sentencia] incurrió o no en un vicio «in iudicando», por lo que, de admitir
lo contrario, se infringiría también el «derecho a los recursos», implícito en el derecho a la tutela del
artículo 24.1.
Pero, una vez plasmado el referido razonamiento en la sentencia, no puede el TC entrar a conocer
de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal ordinario, la cual incumbe exclusivamente y
conforme a su íntima convicción a dicho tribunal de instancia, que, como consecuencia de la
vigencia del principio de inmediación, es en esta materia soberano, sin que el Tribunal
Constitucional constituya tribunal de apelación alguno.
Del mismo modo, corresponde a los Tribunales ordinarios la valoración del principio «in dubio pro
reo» [caso de duda se favorecerá al imputado o acusado], cuya vulneración no puede, por sí sola
fundamentar una pretensión de amparo.

II. EL DERECHO A LOS RECURSOS

El derecho a los recursos es un derecho fundamental que asiste exclusivamente al condenado en un
proceso penal, consistente en obtener la revisión jurisdiccional de su Sentencia condenatoria.

1. NORMATIVA
Aunque no tenga una consagración explícita en nuestra Constitución, el «derecho a los recursos»
del condenado se encuentra previsto en el art. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH, de 1 de noviembre
de 1988 (ratificado por el Estado español el 28 de Septiembre de 2009 —BOE del 15 de octubre—
y entrado en vigor el 1 de diciembre de 2009), conforme al cual «toda persona declarada culpable
de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la
condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluido
los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley», así como en el artículo 14.5 del
PIDCP de Nueva York, en cuya virtud «toda persona declarada culpable de un delito tendrá
derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley».
Tales declaraciones, que forman parte de nuestro ordenamiento interno, en virtud de lo dispuesto
por el art. 10.2 de la CE, viene a integrar o interpretar las normas relativas a los derechos
fundamentales y, dentro de ellas, naturalmente el derecho al «proceso debido» del art. 24.
Así lo ha entendido el TC, quien en reiterada jurisprudencia ha declarado que el derecho a los
recursos está implícitamente recogido en el «derecho a la tutela» del art. 24.1, si bien ninguna
dificultad surgiría a la hora de tipificarlo en el derecho a un «proceso con todas las garantías», del
art. 24.2, puesto que la subsistencia de los medios de impugnación constituye la principal garantía
frente al arbitrio judicial.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De la exégesis de los arts. 2.1º del protocolo nº 7 al CEDH y del art. 14.5º del PIDCP, la primera
nota que cabe señalar es la de que su ámbito de aplicación se ciñe al procedimiento penal, por lo
que no es directamente invocable en otros órdenes jurisdiccionales, con respecto a los cuales «el
legislador puede configurar libremente el sistema de recursos, estableciendo los supuestos en los
que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización». Pero, en
el proceso penal, dicho derecho fundamental es predicable en todos ellos, incluido el juicio de
faltas.
En segundo lugar, el referido derecho a los recursos tan sólo puede ser reclamable contra las
sentencias de condena («fallo condenatorio», reza el art. 14.5 PIDCP) y no contra otras
resoluciones que, como es el caso de los autos de sobreseimiento, ponen fin al proceso.
En tercer lugar, el titular de dicho derecho es el «condenado» por una Sentencia penal, razón por la
cual no le asiste, ni al responsable civil, ni al acusador popular o particular.
Sucede, sin embargo, que nuestra decimonónica LECrim no contemplaba un auténtico recurso de
apelación contra las sentencias penales recaídas en delitos graves, lo que provocó múltiples
informes desfavorables del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra el Estado español por
vulneración del derecho contenido en el art. 14.5 PIDCP. De aquí que la LO 19/2003 de reforma de
la LOPJ previera la instauración de Salas de lo Penal en los TSJ y AN que habían de hacer realidad
en un futuro el derecho a la doble instancia en el proceso penal por delitos graves (arts. 64 bis, y
73.3.c LOPJ).
Faltaba, sin embargo, una reforma procesal que instaurara el derecho a la segunda instancia penal,
la cual se ha convertido en realidad por obra de la LO, que ha introducido el nuevo art. 846 ter,
conforme al cual: «1. Los autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o
sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales de Justicia de su territorio y ante la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional,
respectivamente, que resolverá las apelaciones en sentencia.
2. Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia y las Salas de Apelación de
la Audiencia Nacional se constituirán con tres Magistrados para el conocimiento de los recursos de
apelación previstos en el apartado anterior.
3. Los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo se
regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta Ley, si bien las referencias
efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la
resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento
del recurso».

3. CONTENIDO
Finalmente, según la doctrina del TC, el contenido de dicho derecho se reduce a someter a un
Tribunal superior el fallo condenatorio y la pena, «conforme a lo prescrito por la Ley», de tal suerte
que el art. 14.5º hay que estimarlo cumplido si al recurrente se le permite el acceso a la instancia
legalmente preestablecida o el ejercicio de los recursos establecidos en la Ley. Por ello, no infringe
este derecho fundamental el caso de las personas aforadas al TS, contra cuya sentencia no cabe la
interposición de recurso alguno, ni vulnera al art. 24 CE la condena emitida por un Tribunal
superior, de apelación o de casación, cuando revoca una absolución efectuada por el órgano de
instancia.
Por el contrario, habrá que entender infringido el precepto cuando la Ley no prevea recurso alguno
contra el fallo condenatorio dictado en primera instancia o cuando no se admita el recurso «de
plano» por una defectuosa notificación o mediante la invocación de la ausencia de requisitos
fácilmente sanables, porque el referido derecho conlleva el de la obtención de una sentencia de
fondo en la segunda instancia, así como el de ser citado y poder comparecer en ella,
garantizándosele al recurrente la asistencia de abogado.

SEGUNDA PARTE: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

LECCIÓN 6: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL:

(I) JURISDICCIÓN, COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

Al igual que acontece en el proceso civil, también en el penal es necesario —para que se pueda
constituir válidamente un determinado proceso y el Juez pueda dictar una sentencia de fondo que
resuelva definitivamente el conflicto jurídico material planteado— que las partes cumplan con
determinados requisitos o presupuestos procesales que, como su nombre indica, son requisitos
previos al proceso, sin cuyo cumplimiento no puede válidamente instaurarse, ni, por lo tanto, puede
el Juez entrar en el examen jurídico material de la pretensión; es decir, no puede dictar una
sentencia de fondo.
Estos requisitos formales, de obligada observancia en el momento del ejercicio del derecho de
acción y, en cualquier caso, de la sentencia, condicionan, pues, la admisibilidad de la pretensión.
Sin su concurrencia el Juez no puede entrar a examinar la pretensión, la cual ha de quedar
imprejuzgada, debiendo pronunciar, en tal caso, una «sentencia absolutoria en la instancia» que, por
carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitaría el ejercicio de la acción e
interposición de la misma pretensión en un ulterior proceso declarativo. Pero en el proceso penal
contemporáneo no caben dichas sentencias absolutorias (tan tristemente famosas en el Antiguo
Régimen) y así se encarga de señalarlo el art. 742.1 LECrim, razón por la cual, tanto la fase
instructora, como la intermedia están especialmente dedicadas a purgar el proceso de los obstáculos
procesales que impedirían una Sentencia de fondo.

II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA

JURISDICCIÓN
La determinación del ámbito del orden jurisdiccional penal exige atender a tres criterios diferentes:
en primer lugar, se hace necesario precisar el ámbito objetivo interno sobre el que opera la
jurisdicción penal (límites objetivos); en segundo, efectuar un examen acerca del ámbito de
atribuciones de la jurisdicción española desde el punto de vista internacional (límites territoriales) y,
por último, analizar los supuestos de inviolabilidad o inmunidad de la que gozan determinadas
Autoridades (límites subjetivos).

1. LÍMITES OBJETIVOS
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 9.3 LOPJ y 10 LECrim («la Jurisdicción Penal
conoce de las causas y juicios criminales»), los órganos judiciales integrantes del orden penal
extienden su conocimiento a los procesos de índole penal que se lleven a cabo para el
enjuiciamiento de aquellos comportamientos o conductas tipificadas como delito o delito leve en el
Código Penal y leyes penales especiales y realizadas dentro de la Jurisdicción del Estado español o,
lo que es lo mismo, el orden penal está destinado a la actuación del «ius puniendi» del Estado.
Se exceptúan, sin embargo, del conocimiento de los tribunales ordinarios los hechos ilícitos
constitutivos de delito o delito leve que correspondan a la Jurisdicción militar (art. 9.3 LOPJ), que,
como es sabido, conforma la única jurisdicción especial que constitucionalmente legitima su
subsistencia, siempre y cuando, tal y como señala el art. 117.5 CE, limite su actuación al «ámbito
estrictamente castrense».

2. LÍMITES TERRITORIALES
Al constituir la Jurisdicción una emanación de la soberanía popular (art. 117.1 CE) su extensión
viene determinada por el territorio mismo, de tal suerte que «la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo
de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en que
España sea parte» (art. 23.1 LOPJ).
Junto a dicho fuero territorial el mismo art. 23 LOPJ contempla tres fueros extraterritoriales:

A) Fuero de la nacionalidad
De conformidad con el denominado «principio de nacionalidad», nuestros Juzgados y Tribunales
penales también podrán conocer de delitos tipificados en nuestro ordenamiento penal, pero
cometidos fuera del territorio nacional, cuando los penalmente responsables fueran españoles o
extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del
hecho y concurrieran los siguientes requisitos:
 a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado
internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea
parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados
siguientes.
b) Que el ofendido o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.
c) Que el presunto autor del hecho delictivo no hubiera sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero o, en este último supuesto, no haya cumplido condena. Si solo la hubiera
cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le
corresponda, requisitos que tienen por finalidad evitar la infracción del «non bis in idem» y
que se aplican también a los demás fueros extraterritoriales (art. 23.2 y 5 LOPJ).

B) Fuero de la tutela estatal

Asimismo, el art. 23.3 LOPJ, no obstante la extraterritorialidad de la comisión del delito y con
independencia de la nacionalidad de su presunto autor, atribuye a la jurisdicción española el
conocimiento de los más graves delitos contra el Estado o la Corona, falsificación de moneda
española, así como cualquier otra falsificación que perjudique directamente el crédito o interés del
Estado, atentados contra autoridades o funcionarios públicos españoles, delitos cometidos por
funcionarios públicos en el extranjero, contra el control de cambios, entre otros.

C) Fuero de la «jurisdicción universal»

En consonancia con los Convenios Internacionales sobre la materia, el art. 23.4 LOPJ consagra el
principio de universalidad o jurisdicción universal, según el cual la jurisdicción penal española
es competente para el conocimiento de determinados delitos que lesionan bienes jurídicos que
afectan a la Comunidad Internacional en su conjunto, razón por la cual pueden ser perseguidos por
cualquier Estado, cualquiera que sea la nacionalidad del delincuente y el lugar de su comisión.
Con la modificación del art. 23 LOPJ, operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, se ha producido
un cambio en la regulación y planteamiento de la llamada «justicia universal», que podemos
sintetizar en los siguientes aspectos esenciales:
En primer lugar, se amplía la lista de delitos que, cometidos fuera del territorio nacional, son
susceptibles de ser perseguidos por la jurisdicción española. Así, junto a los tradicionales delitos de
genocidio, lesa humanidad, terrorismo, piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, tráfico ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, delitos
relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces, entre otros, se incorporan los
delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la
violencia contra la mujer y la violencia doméstica, en la Convención contra la tortura y otros tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes, los delitos de corrupción de agente público extranjero
previstos en el Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), delitos todos ellos cuya previsiones han sido incorporadas a nuestro Código Penal.
En segundo, en la línea ya iniciada con la reforma operada por la LO 1/2009, se restringe el
ejercicio de la jurisdicción universal a la concurrencia de determinados requisitos de conexión con
el hecho delictivo, tales como que el presunto responsable del ilícito penal sea español o extranjero
con residencia habitual en España o que el procedimiento se dirija contra un extranjero que se
encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por nuestras autoridades o que la
víctima fuera española.
Desde la reforma lleva a cabo por la LO 1/2014, tales puntos de conexión se especifican para cada
delito en particular, exigiendo su presencia en unos casos de forma acumulativa y, en otros,
alternativa, lo que ha sido objeto de crítica por la doctrina, señalando que la reforma parece
establecer víctimas españolas de primera y segunda categoría (a título de ejemplo, tratándose de
delito de terrorismo será suficiente con que la víctima sea nacional española, mientras que si se trata
de un delito de tortura no basta ser nacional sino que se requieren otras exigencias adicionales —
que la persona a la que se impute el delito se encuentre en territorio español—, que no siempre van
a concurrir en la práctica).
En tercero, de conformidad con la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, se refuerza
el carácter subsidiario de la jurisdicción universal, excluyendo la jurisdicción de los Tribunales
españoles, cuando ya se hubiese iniciado un procedimiento en un Tribunal Internacional o por la
jurisdicción del país en que hubieran sido cometidos los hechos delictivos o de nacionalidad de la
persona a que se impute su comisión, en estos dos últimos casos siempre que la persona a que se
imputen los hechos no se encuentre en España o, estando en España, vaya a ser extraditado a otro
país o transferido a un Tribunal Internacional, en los términos y condiciones que se establecen.
En todo caso, los Jueces y Tribunales españoles se reservan la posibilidad de continuar ejerciendo
su jurisdicción si el Estado que la ejerce no está dispuesto a llevar a cabo la investigación o no
puede realmente hacerlo, siendo competencia de la Sala 2a del TS la valoración de estas
circunstancias (art. 23.5 LOPJ).
En cuarto, se suprime el ejercicio de la acusación popular, exigiéndose como requisito de
perseguibilidad la previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal (art.
23.6 LOPJ).
Por último, la Disposición Transitorio única de la LO 1/2014 ordena el sobreseimiento de las causas
que en el momento de la entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a
los que se hace referencia en la misma hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos en
ellas establecidos.

3. LÍMITES SUBJETIVOS
Gozan de la prerrogativa de la inviolabilidad las siguientes personas: 1el Rey, de forma absoluta
(art. 53.2 CE); 2los diputados y senadores, por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus
funciones y durante el período de su mandato (art. 71.1 CE); 3los diputados del Parlamento
Europeo, en términos semejantes a los anteriores (Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades
de las Comunidades Europeas de 8 de abril de 1965); 4los Parlamentarios de las Comunidades
Autónomas, en los términos expresados en los respectivos Estatutos de Autonomía; 5el Defensor del
Pueblo y sus adjuntos, por las opiniones que efectúen en el ejercicio de sus funciones (art. 6 LO
3/1981); 6los Magistrados del Tribunal Constitucional, por las opiniones expresadas en el ejercicio
de sus funciones (art. 22 LOTC 2/1979).
Asimismo el art. 21.2 LOPJ reconoce inmunidad de Jurisdicción a los extranjeros «establecidos en
normas de Derecho Internacional Público», es decir, los Jefes de Estado extranjeros, diplomáticos,
miembros de las misiones acreditadas ante los distintos organismos de las Naciones Unidas,
miembros del Consejo de Europa, eurodiputados, representantes de los Estados miembros de la
OTAN, etc.

III. ÓRGANOS JURISDICCIONALES PENALES

En el orden jurisdiccional penal coexisten, al igual que sucede con las restantes manifestaciones de
la Jurisdicción (civil, contencioso-administrativa o laboral), unos órganos jurisdiccionales
unipersonales, a los que la LOPJ denomina Juzgados y otros, de carácter colegiado, que se
denominan Tribunales.

A) Son órganos jurisdiccionales penales unipersonales: los Juzgados de Paz, los Juzgados de
Instrucción y Centrales de Instrucción, los de Violencia sobre la Mujer, los Juzgados de lo Penal y
Centrales de lo Penal y los Juzgados de Menores y Central de Menores.

B) Y son órganos colegiados: las Audiencias Provinciales, con o sin Tribunal del Jurado, los
Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal), la Audiencia Nacional (Sala de lo
Penal) y el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal).

Asimismo, al orden jurisdiccional penal pertenecen también los Juzgados de Vigilancia

Penitenciaria y el Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria, que tienen como misión la aplicación
de la Ley General Penitenciaria y, de modo especial, revisar la relación administrativa de los presos
con la Dirección del Centro penitenciario y el régimen de sanciones de la población reclusa.
Por último, de la responsabilidad penal contra Autoridades militares aforadas al Tribunal Supremo,
conoce la Sala 5ª o de lo Militar (art. 23 LOCOJM).

IV. COMPETENCIA OBJETIVA

La competencia objetiva, esto es, la determinación del órgano competente dentro de la estructura
«jerárquica» o de tribunales de distinto grado se efectúa mediante la conjunción de tres criterios: el
de la gravedad del hecho punible, el de la materia y el de las personas.

1. EL CRITERIO DE LA GRAVEDAD DEL HECHO PUNIBLE

Como es sabido, nuestro CP mantiene una clasificación bipartita de las infracciones penales: los
delitos leves y los delitos. Pues bien:

A) Delitos leves
De conformidad con lo dispuesto en el art. 14 LECrim, los Juzgados de Paz conocen del
enjuiciamiento de los delitos leves tipificados en los arts. 626, 630, 632 y 633 del CP, así como de
los juicios que se sigan por la comisión de los delitos leves tipificados en los arts. 620.1 y 2 del CP,
excepto cuando el ofendido fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del mismo
Código (art. 14.1 LECrim); y los Juzgados de Instrucción del conocimiento y fallo de los restantes
juicios por delitos leves (art. 14.1 LECrim), salvo que la competencia corresponda al Juez de
Violencia sobre la Mujer «ex» art. 87 bis LOPJ.

B) Delitos
Como su nombre indica, los Juzgados de Instrucción efectúan la fase instructora de todos los
procesos por delito (salvedad hecha de las personas aforadas), cuyo enjuiciamiento corresponda al
Tribunal del Jurado, a la Audiencia Provincial y a los Juzgados de lo Penal, con independencia de
cuál fuere el procedimiento adecuado, excepto de aquellas causas que sean competencia de los
juzgados de Violencia sobre la mujer. Les corresponde asimismo dictar Sentencia de conformidad
con la acusación en los denominados «juicios rápidos» y en las «diligencias previas», en los
términos establecidos en el art. 801 LECrim (arts. 87.1 LOPJ y 14.3).
Los Juzgados de lo Penal son órganos de enjuiciamiento y, por tanto, conocen de la fase de juicio
oral de los delitos a los que la Ley señale pena privativa de libertad de duración no superior a los
cinco años, o pena de multa cualquiera que sea su cuantía, o cualesquiera otras de distinta
naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, siempre que la duración de éstas no exceda de
diez años, excluyéndose los delitos de la competencia del Tribunal del Jurado.
También conocen de la ejecución de sus Sentencias y de las resoluciones y las sanciones
pecuniarias y resoluciones de decomiso provenientes de otros Estados miembros de la Unión
Europea.
Las Audiencias Provinciales conocen de las causas por delito sancionado con pena privativa de
libertad superior a 5 años o no privativa superior a 10 años (art. 14.4 LECrim).
Para determinar si la competencia objetiva, en atención a la gravedad del hecho delictivo,
corresponde a los Juzgados de lo Penal o a las Audiencias Provinciales, habrá de atenderse al
«criterio de la pena en abstracto», o lo que es lo mismo, al «quantum» de pena con que el tipo
abstracto definido en el CP sanciona el delito concernido.

2. COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LA MATERIA

Atendiendo a un criterio cualitativo:
A) Los Juzgados de Instrucción son competentes también para el conocimiento de los
procedimientos de Habeas Corpus (art. 87.1.d LOPJ).
Conocerán también de la ejecución de las medidas de embargo y aseguramiento de pruebas
transmitidas por un órgano judicial de un Estado miembro de la Unión Europea que las haya
acordado en un proceso penal, cuando los bienes o los elementos de prueba se encuentren en
territorio español.
Asimismo, los Juzgados de Instrucción conocerán de la autorización del internamiento de
extranjeros en los centros de internamiento, así como del control de la estancia de éstos en los
mismos u en las salas de inadmisión de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que
plateen los internos en cuanto afecten a derechos fundamentales (art. 87.2 LOPJ).

B) Los Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de
Madrid, para el conocimiento:
 De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo
Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal.
 De la tramitación de los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y
entrega, así como de los expedientes de extradición pasiva (art. 88 LOPJ).

C) La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con jurisdicción en toda España y sede en la

ciudad de Madrid, conoce:
1. Del enjuiciamiento de las causas por los siguientes delitos castigados con penas privativas
de libertad de duración superior a los cinco años o no privativa superior a los diez (en caso
contrario, la competencia corresponde a los Juzgados Centrales de lo Penal):
 «Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la
Nación y forma de gobierno» (art. 65.1.a LOPJ).
 «Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios» (art.
65.1.b).
 «Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o
puedan producir grave repercusión en la economía nacional o perjuicio patrimonial en
una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia» (art. 65.1.c).
 «Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias
farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos
organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias» (art.
65.1.d).
 «Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o
tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles» (art. 65.1.e).
 «De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes» (art. 65.7 LOPJ), de entre los que
se encuentran el conocimiento de los delitos de terrorismo (Disp. Trans. LO 4/1998),
principal causa de la creación de la AN.
2. De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias
dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión, cuando en virtud
de un Tratado Internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento
penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una Sentencia penal extranjera o el
cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad (art. 65.2).
3. De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de
Tratados Internacionales en los que España sea parte (art. 65.3).
4. Del procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los
procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en
que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento (art. 65. 4 LOPJ —
redacción efectuada por LO 2/2003, de 14 de marzo, complementaria de la Ley sobre la
orden europea de detención y entrega—).
D) Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, creados por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (art. 87 bis LOPJ) conocen de las
siguientes materias:
 De la instrucción de los procesos penales por los delitos recogidos en los títulos del CP
relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos
contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito
cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o
haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios
o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se
hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la
esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
 De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito
contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas
señaladas en el apartado anterior.
 De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de
las competencias atribuidas al Juez de Guardia.
 Del conocimiento y fallo de los delitos leves contenidos en el Título I y II del Libro III del
CP, cuando la víctima sea alguna de las personas enunciadas con anterioridad.

E) Los Juzgados Centrales de lo Penal, con sede en la capital de Madrid y con jurisdicción en
toda España, tienen la misma competencia que los Juzgados de lo Penal, pero en relación con los
delitos cuyo conocimiento se atribuye a la Audiencia Nacional (art. 89 bis.3 en relación con el art.
65 LOPJ y 14.3 LECrim).

F) Los Juzgados de Menores son competentes para el enjuiciamiento de los hechos tipificados
como delitos o delitos leves en el CP o las leyes penales especiales cometidos por mayores de
catorce y menores de dieciocho años y de la responsabilidad civil derivada de los mismos (art. 2 LO
5/2000, de 12 de enero, reguladora de responsabilidad penal de los menores).

G) El Juzgado Central de Menores, con jurisdicción en toda España y sede en la ciudad de

Madrid, extiende su competencia objetiva a los delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 580
del CP (art. 2.4 LORPM, introducido por la LO 8/2006).

H) En el ámbito de la Audiencia Provincial, como regla general, o de los Tribunales competentes

por razón de aforamiento del investigado, se constituye el Tribunal del Jurado (LO 5/1995, de 22
de mayo), cuya competencia objetiva aparece reducida al conocimiento de los siguientes delitos: a)
Muy graves: los homicidios; b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales:
delitos de allanamiento de morada y las amenazas; c) Delitos contra el patrimonio social y el
incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del deber de socorro y los delitos medioambientales
de incendios forestales; d) Delitos cometidos por funcionarios: infidelidad en la custodia de presos
y de documentos, el cohecho y algunos delitos de malversación de caudales públicos, los delitos de
fraude, exacción ilegal, negociación prohibida y tráfico de influencias.

3. COMPETENCIA OBJETIVA POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: LOS

«AFORAMIENTOS»
La segunda de las excepciones a la aplicación de la regla general de distribución de la competencia
objetiva sobre la base de la gravedad del delito viene constituida por los supuestos legales de
aforamientos de determinadas personalidades a determinados órganos judiciales, criterio éste de
reparto de la competencia objetiva que resulta, como ya hemos dicho, de aplicación preferente sobre
los restantes.
Son prerrogativas procesales, la inmunidad, el suplicatorio y el aforamiento.

A) A la inmunidad se refiere el primer apartado del art. 71.2 CE, conforme al cual «durante el
período de su mandato los Diputados y Senadores gozarán, asimismo, de inmunidad y sólo podrán
ser detenidos en caso de flagrante delito».
La inmunidad protege, pues, al parlamentario de las coacciones que, sobre su derecho a la libertad,
pudiera proporcionar el Poder Ejecutivo y abarca todo género de privación de libertad (tanto la
detención, cuanto la «retención») con la única excepción del «delito flagrante» (art. 309.2).

B) El suplicatorio es un presupuesto procesal penal, que tutela la inviolabilidad del parlamentario,

consistente en obtener la autorización de la Cámara competente para obtener su procesamiento y
sujeción a un proceso penal en curso.
El suplicatorio se rige por los arts. 750-756 LECrim, por la Ley de 9 de febrero de 1912 y por los
arts. 10-14 del Reglamento del Congreso de Diputados y 21-22 del Senado. Si se constatara su
ausencia en la fase intermedia, puede plantearse el «artículo de previo pronunciamiento»
contemplado en el art. 666.5.

C) Finalmente, los aforamientos, tal y como se ha avanzado, constituyen una derogación de las
normas comunes de la competencia objetiva, en cuya virtud determinadas Autoridades quedan
sometidas, de conformidad con su jerarquía, a órganos superiores del Juez de Instrucción
territorialmente competente en todo lo relativo a su procesamiento, instrucción y enjuiciamiento.
En nuestro Ordenamiento se prevén, entre otros, los siguientes aforamientos:

a) Los Juzgados de Instrucción son competentes para el enjuiciamiento de cualquier delito leve
cometido en el ejercicio del cargo por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado (art. 8.1 LO 2/1986, de 13 de mayo), quedando de este modo excluida una eventual
competencia de los Juzgados de Paz.

b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el enjuiciamiento de los delitos cometidos en
el ejercicio de sus funciones por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
Policías autonómicas y locales (art. 8 LOFCS y STC 55/1990), aun cuando se trate de procesos por
delitos menos graves. La instrucción sigue atribuida, según las reglas generales, a los Jueces de
Instrucción.

c) Las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la
organización judicial de la Comunidad Autónoma sobre cuyo territorio extienden su Jurisdicción,
son competentes para la instrucción y fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y
miembros del Ministerio Fiscal por delitos o delitos leves cometidos en el ejercicio de su cargo en
la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo (art.
73.3. a) y b) LOPJ), así como para el conocimiento de las causas penales que los Estatutos de
Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia.
La responsabilidad de los parlamentarios de las Asambleas legislativas y miembros de los Consejos
de Gobierno de las Comunidades Autónomas será exigible ante la Sala de lo Penal del Tribunal
Superior de Justicia respectivo cuando verse sobre hechos cometidos dentro del territorio de la
Comunidad —la de los miembros de los Gobiernos valenciano y navarro lo será aunque los hechos
delictivos se hayan cometido fuera—.

d) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para la instrucción y
enjuiciamientos de todas las causas seguidas contra los siguientes aforados: Presidente del
Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo
General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno,
Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal
Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus
salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Magistrados de la Audiencia Nacional o de un
Tribunal Superior de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de sala del Tribunal Supremo,
Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como las causas que, en
su caso, determinen los Estatutos de Autonomía (arts. 71.3 y 102.1 CE; 57.1.2 y 3 y 119.1 LOPJ; 26
LOTC; 6.3º LO 3/1981, y 35.1º LO 2/1982).
Conocerá igualmente la Sala de lo Penal del TS de las acciones penales (delitos y delitos leves)
contra los jueces del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad
Europea, en aquellos casos en que el Tribunal reunido en sesión plenaria haya decretado la
suspensión de oficio o a instancia de parte de su inmunidad de jurisdicción (arts. 3.3 y 44 del
Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 17 abril 1957,
modificado por el art. 7 de la Decisión del Consejo —88/59I/CECA, CEE, EURATON— de 24
octubre 1988).

e) La Sala especial del Tribunal Supremo (art. 61 LOPJ) es competente para el conocimiento de
las causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando sean
juzgados todos o la mayor parte de ellos.

V. COMPETENCIA FUNCIONAL
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del
objeto procesal en atención a las distintas fases procesales que integran el procedimiento penal: la
fase «declarativa», la de «impugnación» y la de «ejecución».

1. FASE DECLARATIVA
Debido a la circunstancia de que el proceso penal se descompone en tres fases, la instructora, la
intermedia y la de juicio oral, hemos de distinguir nosotros a qué órganos jurisdiccionales
corresponden dichas subfases del proceso de declaración.
La instrucción corresponde a los Juzgados que llevan dicho nombre, es decir, los «Juzgados de
Instrucción», Centrales de la AN incluidos y, en determinados delitos, a los Juzgados de Violencia
sobre la Mujer.
Con respecto a la fase intermedia (que tiene por objeto decidir acerca de la apertura o no del juicio
oral) cabe distinguir, según la índole del procedimiento: a) en el proceso abreviado, en el del Jurado
y en los juicios rápidos es competencia de los Juzgados de Instrucción; b) pero en el denominado
«sumario ordinario» (para los delitos muy graves) dicha competencia corresponde a la Audiencia
Provincial.
La fase de juicio oral es competencia de los Juzgados de Instrucción (para los delitos leves), de lo
Penal (delitos con pena privativa inferior a los 5 años) y de los Tribunales: de la Audiencia
Provincial y Nacional, que, en función de la naturaleza del hecho punible, puede constituirse con o
sin intervención del Tribunal del Jurado. El TS ostenta también una competencia residual para el
enjuiciamiento de sus aforados.

2. FASE DE IMPUGNACIÓN

a) Los Juzgados de Instrucción conocen de los recursos de apelación contra las resoluciones
dictadas en los juicios por delitos leves por los Juzgados de Paz de su partido judicial (art. 87.1.e)
LOPJ).

b) Las Audiencias Provinciales son competentes para el conocimiento de los recursos de apelación
y queja contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción, Juzgados de Violencia
sobre la Mujer (a tales efectos, se prevé la especialización de una o varias de sus secciones —art.
2.4º LOPJ, adicionado por el art. 45 LVG—), de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria
(art. 82.1. 2º y 3º y 3 LOPJ). Cuando se trate de un recurso contra la Sentencia dictada por los
Juzgados de Instrucción en juicio por delitos leves decide un solo Magistrado de la Audiencia (art.
82.2º LOPJ).

c) Los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y de lo Penal) conocen del recurso de
apelación contra los Autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, contra los
Autos resolutorios de los artículos de previo pronunciamiento dictados por el Tribunal del Jurado y
Audiencias Provinciales, así como contra las Sentencias del Tribunal del Jurado constituido en el
ámbito de las Audiencias Provinciales de su territorio (art. 846 bis a) LECrim).

d) La Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) conoce de los recursos de apelación y queja contra
las resoluciones de los Juzgados Centrales de Instrucción, del Juzgado Central de lo Penal, del
Juzgado Central de Menores (art. 65.5º LOPJ) y del Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria
(art. 65.6º LOPJ).

e) La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (Sala 2ª) es competente para el conocimiento de los
recursos extraordinarios de casación y revisión contra las Sentencias dictadas en la instancia por las
Audiencias Provinciales y por la Audiencia Nacional (art. 57.1.1º LOPJ). También conocerá del
recurso de casación contra las Sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia,
resolviendo el recurso de apelación contra las Sentencias del Tribunal del Jurado (art. 847 LECrim).

3. EJECUCIÓN
Como regla general, la competencia funcional para conocer del proceso de ejecución corresponde al
órgano jurisdiccional que haya dictado la sentencia en primera o única instancia. Se exceptúan
de dicha regla la ejecución de las sentencias dictadas por los Jueces de Instrucción y el
reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias dictadas por
autoridades de Estados europeos que hayan de ejecutarse en España, cuya competencia corresponde
a los Juzgados de lo Penal y la de las Sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de Instrucción
que son ejecutadas por los Juzgados Centrales de lo Penal (art. 89 bis 2.III y 3.II LOPJ).
También corresponde a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el conocimiento de la
ejecución de sentencias dictadas por Tribunales Extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión
impuesta por Tribunales Extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a
España la ejecución de una Sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de
seguridad privativa de libertad (art. 65.2º LOPJ).

VI. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA COMPETENCIA OBJETIVA Y FUNCIONAL

El art. 8 LECrim, al disponer que la «jurisdicción criminal es siempre improrrogable», consagra el
carácter de «ius cogens» o de Derecho necesario de las normas que regulan no sólo la Jurisdicción,
sino también la competencia en el orden penal.
En consecuencia, no cabe en el proceso penal la sumisión expresa o tácita de las partes, sino que
constituye siempre un auténtico presupuesto procesal, cuya infracción, que puede ser apreciada
tanto de oficio, como a instancia de parte, ha ocasionar la nulidad de pleno derecho del proceso (art.
238.1º LOPJ).

1. EXAMEN DE OFICIO
La vigencia de la regla de la «improrrogabilidad» de la jurisdicción habilita a los órganos judiciales
a llevar a cabo el examen de oficio de su propia competencia objetiva y funcional en cualquier
estado de las actuaciones (art. 19 LECrim).
Ahora bien, en la medida en que los problemas de competencia objetiva y funcional se presentan
entre órganos judiciales de distinto tipo, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 52 LOPJ, según
el cual no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Juzgados y Tribunales subordinados
entre sí.
Así pues, cuando algún Tribunal considere que es competente para el conocimiento de un asunto
que está siendo conocido por un órgano jurisdiccional jerárquicamente inferior, se limitará a
ordenarle, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, que se abstenga de
seguir conociendo y le remita las actuaciones (arts. 21 y 759.3ª LECrim). Si el órgano superior
estuviera conociendo del asunto, y entendiera que la competencia corresponde a uno inferior,
procederá a remitirle las actuaciones, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal (arts.
624, 625 y 639 LECrim).
Por el contrario, cuando un órgano inferior entendiera que el conocimiento de las actuaciones
corresponde a un órgano superior, no le está permitido promover cuestión de competencia al
superior, sino tan sólo exponerle, oído el Ministerio Fiscal, las razones que tenga para creer que le
corresponde el enjuiciamiento del asunto (arts. 21 y 759.2ª LECrim).
El Letrado de la Administración de Justicia dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio
Fiscal y a las partes personadas y, luego de oídos todos, el Tribunal, sin más trámite, resolverá lo
que estime procedente, comunicando esta resolución al Juez que la haya expuesto para su
cumplimiento.

2. DENUNCIA DE PARTE
Dado el carácter de «ius cogens» de las normas que regulan la competencia, no sólo los órganos
judiciales han de velar de oficio por su propia competencia, sino también las propias partes están
autorizadas a denunciar la falta de competencia objetiva y funcional de los órganos judiciales.
En relación con la fase de instrucción, la LECrim no contiene precepto alguno que indique el cauce
procedimental a seguir para denunciar la falta de competencia objetiva, limitándose a establecer
que, si en el curso de dicha etapa procedimental, el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes
entendieran que el Juez Instructor carece de competencia para el conocimiento de la causa, podrán
reclamar ante el Tribunal superior a quien corresponda, el cual, previo los informes que estime
oportunos, resolverá de plano y sin ulterior recurso (art. 23 LECrim).
Dirimido el conflicto por el superior a quien competa, el Letrado de la Administración de Justicia
del Juzgado de Instrucción que deje de actuar remitirá las diligencias practicadas y los objetos
recogidos al declarado competente.
Y en la fase intermedia estas cuestiones de competencia pueden suscitarse, en el sumario ordinario,
como artículo de previo pronunciamiento al amparo de la regla 1ª del art. 666 («declinatoria de
jurisdicción») y, en el proceso penal abreviado, como cuestión previa, en la audiencia previa al
juicio del art. 786.2.

LECCIÓN 7: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL:

(II) LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y POR CONEXIÓN

I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: CRITERIOS DE DETERMINACIÓN

Como es sabido, las normas de la competencia territorial nos determinan qué órgano jurisdiccional,
de entre los del mismo grado, ha de ser el competente para el conocimiento de un determinado
objeto procesal.
En el orden jurisdiccional penal, con la sola excepción del Tribunal Supremo y la Audiencia
Nacional, que son órganos que extienden su jurisdicción sobre todo el territorio nacional, los demás
órganos jurisdiccionales lo hacen en el ámbito territorial de cada una de las Comunidades
Autónomas (Tribunales Superiores de Justicia), en la demarcación territorial de una Provincia
(Audiencias Provinciales, Juzgados de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria), en la de
un Partido Judicial (Juzgados de Instrucción y de Violencia sobre la mujer) o, por último, en la de
un Municipio, salvo que éste sea cabeza de partido (Juzgados de Paz).
Los criterios a través de los cuales se determina el órgano territorialmente competente para el
conocimiento de un proceso penal reciben la denominación tradicional de «fueros», que pueden ser
sistematizados en preferente y subsidiarios, a los que cabe añadir un fuero específico en los
supuestos de violencia de género.

1. FUERO PREFERENTE
El fuero de aplicación preferente es el del lugar de comisión del hecho delictivo («forum commissi
delicti»). Así lo establece, con carácter general, el art. 14 LECrim, que atribuye a los Juzgados de
Paz, del lugar en que se hubieren cometido, el conocimiento de determinados delitos leves; al Juez
de Instrucción, del partido en que el delito se hubiere cometido, la instrucción de las causas; a los
Juzgados de lo Penal y a las Audiencias Provinciales, de la circunscripción donde el delito fue
cometido, el conocimiento y fallo de las causas por delitos.
El fuero común es, pues, el del lugar de la comisión del delito, entendiéndose por tal, el del
resultado de la acción delictuosa (así, unas injurias vertidas en un correo electrónico de un
ordenador sito en Madrid con dirección en Sevilla, ocasionará que sean competentes para su
conocimiento los Juzgados de esta última ciudad).

2. FUEROS SUBSIDIARIOS
Cuando no conste el lugar en que haya podido cometerse el hecho punible, la competencia
territorial para el conocimiento de la causa corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el art.
15 LECrim, a los siguientes Jueces y Tribunales:
1. El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto las pruebas
materiales del delito.
2. El del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido
aprehendido.
3. El de la residencia del reo presunto.
4. El de cualquiera que hubiese tenido noticia del delito.
La aplicación de estos fueros es siempre subsidiaria, por cuanto tan sólo entran en juego mientras
no exista constancia del lugar de la comisión del delito («forum commissi delicti»), de tal manera
que, si a lo largo de la instrucción llegara a constar dicho lugar, se producirá la inhibición de la
causa a favor del Juzgado competente, poniendo a su disposición las personas detenidas y
acordando remitir, en la misma resolución, las diligencias y efectos ocupados.

3. FUERO ESPECÍFICO
La Ley de Violencia de Género añadió un fuero específico, cual es el del domicilio de la víctima
(art. 15 bis LECrim, adicionado por el art. 59 LVG), sin perjuicio de la adopción de la orden de
protección, o de medidas urgentes que pudiera adoptar el Juez del lugar de comisión de los hechos.

II. TRATAMIENTO PROCESAL: LA DECLINATORIA Y LA INHIBITORIA

Al igual que acontece con la competencia objetiva y funcional, también la competencia territorial,
en tanto que auténtico presupuesto procesal, es materia vedada al poder de libre disposición de las
partes procesales, de tal suerte que, en el proceso penal no cabe la sumisión expresa o tácita de las
partes, debiendo siempre el órgano judicial examinar de oficio su competencia territorial.
1. EXAMEN DE OFICIO
De conformidad con lo establecido en el art. 25 LECrim, el Juez o Tribunal que se considere
territorialmente competente para el conocimiento de una causa que está siendo conocida por otro
Juzgado o Tribunal del mismo grado, pero con diferente circunscripción territorial, «deberá
promover la competencia» (positiva), es decir, deberá reclamar del órgano que considere
incompetente el conocimiento del asunto, mediante el oportuno requerimiento de inhibición.
Desde una vertiente negativa, el párrafo segundo de dicho precepto dispone que, cuando un Juzgado
o Tribunal se considere territorialmente incompetente para el conocimiento de un asunto, acordará
su inhibición a favor del competente, dictando al efecto un auto de inhibición en el que declarará su
falta de competencia y designará el órgano que estime competente, con remisión a éste de las
actuaciones realizadas. Dirimida la cuestión o aceptada la competencia por resolución judicial
firme, el Letrado de la Administración de Justicia remitirá los autos originales y las piezas de
convicción al Juez que resulte competente.
En función del procedimiento y de la fase del mismo en que nos encontremos, la actuación, de
oficio, de los órganos judiciales puede producirse en distintos momentos:
a) En el juicio por delitos leves, los Juzgados de Paz y de Instrucción podrán promover y
sostener la competencia en cualquier estado del juicio (art. 19.1º LECrim).
b) En la fase de instrucción de un proceso penal por delito, los Juzgados de Instrucción podrán
promoverla en cualquier momento de dicha fase, esto es, en el curso del «sumario» —en el
proceso común— o de las «diligencias previas» —en el abreviado— (art. 19.2º LECrim).
c) Por el último, en la fase de enjuiciamiento o juicio oral, los Juzgados de lo Penal, las
Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia podrán
promover la competencia «durante la sustanciación del juicio» (art. 19.3º LECrim), lo que
habrá de acontecer antes del inicio de las sesiones.

2. DENUNCIA DE PARTE
A diferencia del proceso civil, en donde la LEC 1/2000 ha suprimido la inhibitoria, en el proceso
penal el Ministerio Fiscal y las partes personadas disponen de dos cauces para denunciar la falta de
competencia territorial de un órgano judicial: la inhibitoria, que se deduce ante el órgano que no
está conociendo de la causa y, sin embargo, se reputa competente, y la declinatoria, que se propone
ante el Juez o Tribunal que está conociendo de la causa y que la parte considera incompetente (art.
26 LECrim).
Pero, en el procedimiento abreviado, con el fin de lograr una agilización en su tramitación, se prevé
expresamente que, cuando un Tribunal o Juzgado reclamare el conocimiento de una causa que otro
tuviere, y haya duda acerca de cuál de ellos es el competente, si no resulta acuerdo a la primera
comunicación que con tal motivo se dirijan, pondrán el hecho, sin dilación, en conocimiento del
superior jerárquico, por medio de exposición razonada, para que dicho superior, tras oír al Fiscal y a
las demás partes personadas en comparecencia que se celebrará en las veinticuatro horas siguientes,
decida en el acto lo que estime procedente, sin ulterior recurso (art. 759.1ª LECrim).
En el procedimiento común o por delitos graves, la declinatoria se propondrá como artículo de
previo pronunciamiento (arts. 45 y 666.1º LECrim) y, en el abreviado, se propondrá en los escritos
de acusación y defensa, resolviéndose sobre ella en el comienzo de las sesiones del juicio oral (art.
786.2 LECrim).

III. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN

1. CONCEPTO
De conformidad con lo dispuesto en el art. 300 «Cada delito de que conozca la autoridad judicial
será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso».
Lo que viene a establecer este precepto es que, a fin de evitar la infracción de la prohibición del
«non bis in idem» y por razones de economía procesal, los delitos conexos han de ser enjuiciados en
un mismo proceso, razón por la cual han de provocar una acumulación de objetos procesales ante el
mismo Juzgado que instruye el delito principal, y ello, aunque, con respecto a los conexos, no sea el
territorialmente competente.
Pero, no obstante dicho criterio genérico, la regla 6ª del art. 762 de la LECrim concede al Juez
instructor, en el ámbito del proceso abreviado, la posibilidad de formar piezas separadas, cuando
resulte conveniente para simplificar o activar el procedimiento y existan elementos para juzgar
separadamente a cada uno de los investigados.

2. DELITOS Y DELITOS LEVES CONEXOS

De conformidad con lo dispuesto en el art. 17 LECrim, los delitos (y también los delitos leves)
conexos son susceptibles de ser clasificados atendiendo a las siguientes categorías:

A) Conexidad subjetiva
Son delitos conexos por razones subjetivas (art. 17.1º y 2º):
1. Los cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas.
2. Los cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido
concierto para ello.

B) Conexidad objetiva
Son delitos conexos por razones objetivas (art. 17.3º y 4º):
1. Los cometidos como medio para perpetrar otros, o facilitar su ejecución.
2. Los delitos cometidos para procurar la impunidad de otros delitos.

C) Conexidad mixta o analógica

Por último, el apartado 5º del art. 17 también considera conexos los delitos que se imputen a una
persona al incoarse contra ella causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí,
a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.
A los anteriores supuestos determinantes de la conexión cabe incorporar, en el ámbito del
procedimiento abreviado, los delitos leves conexos a delitos, esto es, las imputables a los autores de
delitos o a otras personas, cuya comisión o prueba estuviera relacionada con dichos delitos (arts.
14.3º y 781.1.1 LECrim).

3. DEROGACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA OBJETIVA Y TERRITORIAL

POR CONEXIÓN
No obstante los anteriores criterios genéricos de competencia objetiva y de conexión, existen
supuestos en los que la LECrim otorga, en atención a la especialización del órgano, «vis atractiva»
para el conocimiento de los asuntos a determinados órganos jurisdiccionales.

A) Competencia objetiva
Las alteraciones que la conexión produce en el ámbito de la competencia objetiva son las
siguientes:
1. Tratándose de «aforados», la competencia objetiva para el conocimiento de la totalidad de
los delitos conexos se atribuye, al Tribunal a quien estuviera sometido el aforado (art. 272
LECrim).
2. Cuando alguno de los delitos conexos fuera de la competencia de la Audiencia Nacional,
este Tribunal extenderá su competencia, por razones de especialización, al conocimiento de
todos ellos (art. 65.1º e) LOPJ).
 3. La competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer se extiende a la instrucción y
conocimiento de los delitos y delitos leves conexos siempre que la conexión tenga su origen
en alguno de los supuestos previstos en los números 3º y 4º del art. 17, esto es, la conexión
sólo será admisible si se funda en la conexión de delitos instrumentales o en la conexión
para obtener la impunidad (art. 17 bis LECrim introducido por el art. 60 LVG).
4. En materia de delitos conexos, el juez que puede lo más, puede lo menos, es decir, la
competencia para el conocimiento unitario de los delitos conexos se atribuye al órgano
jurisdiccional que deba conocer del delito que tenga señalada mayor pena (art. 18.1º
LECrim).
5. Lo mismo acontece cuando alguno de los delitos leves conexos sean de la competencia del
Juzgado de Paz, quien habrá de deferir la competencia, por razones de jerarquía, al Juzgado
de Instrucción.
6. Finalmente, la competencia del Tribunal del Jurado se extenderá, en principio, al
enjuiciamiento de los delitos conexos ajenos a su competencia estricta, si bien la
jurisprudencia del TS ha limitado fuertemente la competencia por conexión del jurado.

B) Competencia territorial
La determinación del órgano judicial territorialmente competente para el conocimiento de los
delitos conexos, que hayan sido cometidos en distintas demarcaciones judiciales, viene determinado
por las reglas legales contenidas en el art. 18 LECrim, según el cual, son competentes, por su orden,
los siguientes Jueces y Tribunales:
1. El del territorio en que se haya cometido el delito a que esté señalada pena mayor.
2. El que primero comenzare la causa, en el caso de que a los delitos esté señalada igual pena.
3. El que la Audiencia o el Tribunal Supremo, en sus casos respectivos, designen, cuando las
causas hubieren empezado al mismo tiempo, o no conste cuál comenzó primero.
Ello no obstante, en el supuesto previsto en el art. 17.2º, esto es, delitos cometidos por dos o más
personas en distintos lugares, si hubiere precedido concierto para ello, el art. 18.2 LECrim atribuye
la competencia para el conocimiento de estos delitos conexos, con preferencia a los indicados en el
apartado anterior, al Juez o Tribunal del partido judicial sede de la correspondiente Audiencia
Provincial, siempre que los distintos delitos se hubieren cometido en el territorio de una misma
provincia y al menos uno de ellos se hubiera perpetrado dentro del partido judicial sede de la
correspondiente Audiencia Provincial (art. 18.2 LECrim).

LECCIÓN 8: LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES

I. LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: CONCEPTO

Son partes en el proceso penal quien ejercita la acción penal, en forma de querella o comparece
adhesivamente en la instrucción, y deduce la pretensión penal y quien se opone a ella. Desde este
punto de vista meramente formal, no cabe duda alguna que también el proceso penal es un proceso
de partes.
Partes son única y exclusivamente quienes, solicitando la actuación del «ius puniendi» del Estado,
interponen una pretensión penal y quienes, ejerciendo el derecho a la libertad, se defienden o se
oponen a ella.

II. CLASES
Debido a la circunstancia de que, en nuestro proceso penal, cabe el simultáneo ejercicio de la acción
penal y de la civil derivada del delito (art. 100), una primera sistematización de las partes ha de
distinguir las partes «penales», de las «civiles»:
1. PENALES
Son partes penales, como se ha dicho, quienes deducen la pretensión y quienes se oponen a ella. A
las partes activas se las denomina «partes acusadoras» y a la pasiva, el investigado, en la
instrucción; y encausado o «parte acusada», en el juicio oral (art. 118.4).

A) Partes acusadoras
A diferencia de la práctica totalidad de los países que integran la Unión Europea, que se rigen por el
principio de oficialidad o de monopolio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, nuestro
ordenamiento procesal se caracteriza por una extremada generosidad en la legitimación activa. Y,
así, junto al Ministerio Fiscal, pueden comparecer diversos querellantes, que, en relación con la
titularidad del bien jurídico protegido por la norma penal, pueden clasificarse en:

a) Acusadores populares
Reciben esta denominación los ciudadanos que, sin ser ofendidos por el delito, deciden ejercitar,
«quivis ex populo» [cualquiera del pueblo], la acción penal en forma de querella (arts. 101 y 270
LECrim). Los acusadores populares son titulares del derecho constitucional contenido en el art.
125 CE y no del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, razón por la cual, como regla
general, no pueden impetrar el recurso de amparo (art. 53.2 CE).
Debido a la circunstancia de que el ejercicio de la acción popular entraña el de un derecho
constitucional, cívico y activo, la Ley reserva su ejercicio a los «españoles» Además, a estos
acusadores populares la LECrim sólo les exige que sean capaces y que no hayan sido condenados
dos veces por la comisión de un delito de denuncia o querella calumniosa, declarando incompatibles
para el ejercicio de esta acción a los Jueces y Magistrados (arts. 102, 101.11, 270 y 281.11).
Aun cuando, como consecuencia de la utilización del término «ciudadano» que efectúa el art. 101
LECrim pudiera abonar la tesis de que las personas jurídicas carecen de capacidad para el ejercicio
de la acción popular, tanto la doctrina del TC, como la del TS se manifiestan coincidentes en otorgar
la más amplia capacidad a las personas jurídicas para la interposición de una querella popular.
En la acción penal popular, la legitimación activa se confunde, pues, con la capacidad civil para ser
parte y de actuación procesal. Pero, en cualquier caso, y a fin de prevenir las responsabilidades en
las que pudieran incurrir como consecuencia de un irresponsable o torticero ejercicio de la acción
penal, han de satisfacer fianza (art. 281.1.1º, «a contrario sensu»).

b) Acusadores particulares
Los acusadores particulares son quienes, por ostentar la titularidad del bien jurídicamente protegido
por la norma penal y ser sujetos pasivos del delito, pueden acceder al proceso en su cualidad de
«ofendidos» por el delito. En ellos, junto al presupuesto de la capacidad, ha de concurrir el de la
legitimación activa que viene determinada precisamente por ostentar la titularidad de dicho bien
jurídico.
Precisamente por ser titulares de esos bienes e intereses legítimos, la jurisprudencia del TC, a
diferencia de los acusadores populares, les confiere la titularidad del derecho fundamental a la
tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), cuya infracción posibilita «ex» art. 53.2 CE el ejercicio del
recurso de amparo.
Dicho derecho fundamental, el de querella del ofendido, se manifiesta como un «ius ut procedatur»
o derecho a que se incoe un proceso penal, si la acción es penalmente típica y se ha determinado o
es susceptible de determinación su responsabilidad penal, pero no a obtener la condena del
investigado. Sí le asiste, en cambio y a diferencia también del acusador popular, el derecho a
obtener el sobreseimiento del proceso, si también lo solicita el Ministerio Fiscal (arts. 782.1 y 642 y
ss.).
La forma de dicho acceso puede ser originaria, mediante la interposición de una querella (art. 270)
o adhesiva, a través del ofrecimiento de acciones o de la personación del ofendido dentro de la fase
instructora (arts. 109 y 110), sin que se le pueda constreñir al pago de fianza alguna (art. 281.1.1º).
Tratándose de delitos semipúblicos o privados, el ofendido es además titular de una acción penal
privada, por cuanto ostenta también el derecho a la no persecución penal del delito, que pueden
ejercitar al inicio del proceso, decidiendo acerca de su incoación, denunciando o no su comisión, o
poniéndole término anormalmente mediante el perdón. En tales supuestos, en los que el ofendido
ostenta el monopolio de la acción penal y puede tener también el de la pretensión punitiva, recibe la
denominación de «acusador privado». (Sobre las modalidades, forma de ejercicio y ámbito de
aplicación de estas acciones privadas, véase la Lección 13.III.2.B).

B) Partes acusadas
La parte acusada es el investigado, quien recibe la denominación de «encausado», cuando ha sido
imputado judicialmente (a través de un auto de procesamiento o de transformación del proceso
penal abreviado) y la de «acusado», cuando se ha ejercitado, contra él, la pretensión penal mediante
el escrito de acusación o de calificación provisional, presentado por las partes acusadoras. A dicho
investigado se le conoce también bajo la denominación de «procesado», cuando el Juez de
Instrucción, en el sumario ordinario, dicte, contra él, el «auto de procesamiento», si bien la LECrim
utiliza genéricamente el término «procesado» como sinónimo de investigado.
En la actualidad pueden ser investigados, tanto las personas físicas, cuanto las jurídicas:

a) Las personas jurídicas

Tradicionalmente en el Derecho Penal del liberalismo, sustentado en el principio de que la
culpabilidad es individual y, por tanto, tan sólo es susceptible de ser atribuida la responsabilidad a
las personas físicas, las sociedades no podían delinquir («societas delinquere non potest».
Pero la lucha contra la criminalidad organizada y la delincuencia económica, ya motivó la inclusión,
en el CP de 1995 de determinadas «consecuencias accesorias» (en realidad, auténticas penas
privativas de derechos) contempladas en el art. 129 CP y reclamables también para las personas
jurídicas.
En el momento actual, tras la reforma del CP, operada por la LO 5/2010, de la que la Ley 37/2011,
de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, ha dado efectivo cumplimiento, se hace
obligado afirmar la existencia de una responsabilidad penal de determinadas personas jurídicas.
Así, el art. 31.bis establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por:
a) «Los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o
indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o
como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar
decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control
dentro de la misma».
b) Por «los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en
beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad
de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos
por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su
actividad atendidas las concretas circunstancias del caso».
Ello no obstante, el art. 31 bis ha sido sustancialmente reformado por la LO 1/2015 de reforma de
Código Penal y, en su apartado 2º y 4º recoge la exención de responsabilidad penal si la empresa se
ha dotado de un programa de cumplimiento efectivo, cuyos mínimos quedan establecidos en el
apartado 5º del citado art. 31 bis CP.
Pero la responsabilidad de las personas jurídicas no es equiparable a la de las personas físicas, por
cuanto: desde un punto de vista subjetivo, tan sólo es predicable de las personas jurídico privadas,
ya que las personas jurídico públicas están exentas de responsabilidad penal (art. 31 quinquies) y,
desde el objetivo, dicha responsabilidad penal únicamente puede suceder en la comisión de delitos
para los que está prevista, listado numerus clausus, de entre los que cabe señalar, entre otros, la
corrupción en el sector privado y en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y
prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a
sistemas informáticos y similares.
Por lo demás, a las personas jurídicas no se les puede instar la aplicación de la totalidad de las penas
del CP, sino tan sólo las que se cohonesten con su naturaleza. En particular, no se les puede irrogar
la pena privativa de libertad (que sí es reclamable para sus representantes), sino exclusivamente
determinadas penas limitativas de derechos, contempladas en el art. 33.7 CP, de entre las que cabe
mencionar la pena tipo de multa, su disolución o suspensión, la clausura de sus locales y
actividades, la condena de futuro a realizarlas, la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas o para contratar en el sector público o la intervención judicial de la empresa.
La extinción de la responsabilidad penal de la persona física autora del hecho, no extingue la de la
persona jurídica (art. 31 ter).
Por ello, puede afirmarse que la capacidad para ser parte y de actuación procesal penal de las
personas jurídicas privadas es relativa o limitada a la presunta comisión de los referidos delitos.
Su régimen de intervención procesal, trazado por la referida Ley 37/2011 de agilización procesal es
el siguiente:
a) A fin de facilitar su derecho de defensa la citación para su primera comparecencia se
efectuará en el domicilio social de la persona jurídica, requiriéndola para que designe
Abogado y Procurador, con el que se efectuarán las ulteriores comunicaciones y, si no
compareciera, se le declarará en rebeldía, publicándose le requisitoria en el BOE y en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil (art. 839 bis).
b) Dicha comparecencia se efectuará con el representante que la persona jurídica designe,
acompañado de su Abogado o exclusivamente con este último.
c) El Juez informará al representante el hecho investigado, dándole traslado del escrito de
denuncia o querella (art. 119).
d) Dicho representante legal podrá intervenir en los actos de prueba anticipada y, salvo
declaración de secreto, en los actos de investigación que pudieran practicarse (art. 120).
e) Asimismo, se le tomará declaración en la que le asistirán los mismos derechos
fundamentales (al silencio, a no declarar contra sí mismo, etc.) que el investigado-persona
física (art. 409 bis).
f) el Juez podrá, previa petición de parte y celebración de vista, adoptar las «medidas
cautelares» (en realidad se trata de resoluciones provisionales) contempladas en el art. 129
en relación con el art. 33.7 del CP (art. 544 ter).
g) La entrada en su domicilio social requerirá resolución judicial (art. 554.4º).
h) En el proceso abreviado, el representante podrá prestar su conformidad con independencia
de la conducta de los demás coencausados, si bien su confesión no vinculará al tribunal
decisor (art. 787.8).
i) El representante legal tendrá, en el juicio oral, todo el estatus de parte procesal, pudiendo
prestar declaración y provocar con su incomparecencia la suspensión del juicio, si bien el
tribunal está facultado a disponer su continuación, sea cual sea la gravedad del delito, si bien
siempre que comparezca su Abogado defensor y Procurador (arts. 746. III y 786 bis).

b) Las personas físicas

Distinta es la situación de las personas físicas, cuya capacidad para ser parte y procesal es
reclamable con respecto a la atribución de la comisión de cualquier clase de delito. A dicha persona
física se le conoce bajo la denominación de investigado.
Es investigado la persona física, que haya sido, bien determinada en un acto de iniciación del
proceso penal (denuncia o querella) como presunta autora de la comisión del delito, bien se haya
convertido en objeto de una prisión provisional o de la adopción de cualquier tipo de medida
cautelar y, como se ha dicho, el sujeto pasivo de un auto de procesamiento (art. 118 LECrim); de
esta enumeración la jurisprudencia distingue entre investigados a instancia de parte, que son los
primeros, y judiciales, con respecto a los cuales el Juez ha podido dictar, en dicha calidad, alguna
resolución contra ellos. A dicha clasificación todavía cabe incorporar la del «sospechoso» policial a
los únicos efectos de recabar su material genético externo (vide la Disp. Ad. 3a de la LO 10/2007,
de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores a partir del ADN).
El investigado es titular del derecho fundamental de defensa del art. 24.2 CE y de sus derechos
instrumentales (al silencio, a no declarar contra sí mismo, etc.), que serán estudiados en la Lección
11, debiendo ostentar capacidad penal, la cual, como es sabido, se adquiere a los 18 años (art. 19
CP). Luego, por debajo de esa edad, bien la conducta será impune, si el investigado es menor de 14
años, bien el mayor de catorce años y menor de diez y ocho podrá ser investigado a través del
proceso penal para menores (art. 1 LO 5/2000; vide Lec. 37.VI).
Las demás causas de exención de la responsabilidad penal, incluida la enajenación mental, no
ocasionan la prohibición de comparecer válidamente en el proceso penal, sino que precisamente se
le ha de garantizar al investigado, con plenitud, el ejercicio del derecho de defensa para hacerlas
valer, con eficacia, dentro del proceso, motivando, según su naturaleza, bien un auto de
sobreseimiento libre, bien una sentencia absolutoria.
Sin embargo, si la discapacidad mental fuera sobrevenida, el Juez habrá de dictar la suspensión del
procedimiento «ex» art. 383, ya que se vulneraría el derecho a la autodefensa del investigado si se
abriera un juicio oral contra él, si no tuviera la capacidad de discernimiento necesaria para poder
ejercitar con eficacia su defensa privada en el juicio oral.

2. CIVILES
Son partes civiles quienes puedan sufrir los efectos materiales de cosa juzgada del fallo civil de la
Sentencia penal.
Naturalmente, para que ello suceda es necesario, en primer lugar, que el hecho punible haya
ocasionado un daño en la esfera patrimonial del algún sujeto del Derecho (de aquí que el art. 100
afirme que «puede nacer también acción civil…») y, en segundo, que el perjudicado no haya
renunciado o reservado el ejercicio de la acción civil en el proceso declarativo civil correspondiente
(arts. 106.II-108).
Tales partes pueden ser activas o pasivas:

A) Activas
La parte civil activa es el perjudicado, es decir, quien ha sufrido en su esfera patrimonial o moral
los daños producidos por la comisión del delito, siendo titular, frente al responsable civil, de un
derecho de crédito, bien (supuesto más normal) nacido a título de culpa, bien por la simple
existencia de una responsabilidad civil objetiva que pudiera surgir con ocasión de la comisión del
delito.
El perjudicado ha de cumplir con los presupuestos procesales civiles de la capacidad para ser parte,
de actuación procesal y de legitimación activa, los cuales se rigen por las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Al perjudicado le asiste el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o de acceso al proceso
para la interposición de la pretensión resarcitoria. Lo puede hacer originariamente, mediante la
presentación de un escrito de querella, en el que acumulará a la acción penal la civil dimanante del
delito o adhesivamente en la misma forma en que puede efectuarlo el ofendido.
Debido a la circunstancia de que el delito es, según la LECrim (art. 101), fuente de la
responsabilidad civil, su capacidad de postulación no puede quedar limitada a la determinación de
los daños o del «quantum» de la indemnización, sino que también está legitimado para instar los
actos de investigación y de prueba que evidencien la existencia del delito y la responsabilidad penal
de su autor, ya que, como se ha dicho, sin la prueba del objeto procesal penal, tampoco existe título
de imputación civil. Por esta razón su intervención, en todo lo relativo a la pretensión penal, es
similar a la del coadyuvante, en tanto que ostenta un interés legítimo en instar la condena del
culpable. Sobre el ejercicio de la acción civil por el perjudicado volveremos también en la Lección
12.III.

B) Pasivas
El responsable civil es la parte pasiva de la pretensión civil acumulada al proceso penal. Su
capacidad y legitimación se rigen también por el Derecho Procesal Civil, ostentando toda la
capacidad de actuación procesal necesaria para defenderse de la pretensión de resarcimiento.
En la inmensa generalidad de los casos se confunde el «rol» de investigado con el del responsable
civil, pues, en la medida en que los daños surgen como consecuencia de la comisión del delito, su
autor es responsable simultáneamente en la esfera del Derecho Penal y del Civil de daños (art. 116.1
CP), si bien la extinción de la responsabilidad penal no conlleva necesariamente la de la civil (arts.
115 y 116 LECrim y 118 CP).
Mas, puede ocurrir que, por imperativo de la Ley, o por obra de la autonomía de la voluntad de las
partes, la responsabilidad civil se desplace hacia un tercero. Lo primero es lo que acontece en los
supuestos de culpa civil «in vigilando» o «in eligiendo» de personas que se encuentran bajo la
guardia y custodia o mantienen una determinada relación jurídica con un tercero (arts. 120 y 121 CP
y 1903-1910 CC); y lo segundo, cuando en virtud de un contrato, normalmente de seguro, el tercero
responde, hasta el límite fijado en dicho convenio, de los daños que pudiera ocasionar el autor de un
delito (art. 117 CP). En todos estos casos, también el tercero ostenta legitimación originaria para
defenderse frente a la pretensión civil de resarcimiento interpuesta por el perjudicado o, en su caso,
por el Ministerio Fiscal.

III. EL MINISTERIO FISCAL

El Ministerio Fiscal es un órgano colaborador de la Jurisdicción que, regido por los principios de
legalidad, imparcialidad, unidad y dependencia jerárquica, el art. 124 de la CE le otorga la función
de «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad», lo que, en el ordenamiento
procesal penal se traduce en la obligación de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la
comisión de un delito público y con la sola excepción de los dependientes de la instancia privada
(art. 105 LECrim).
En la esfera del proceso su actuación viene presidida por la confluencia de dos roles simultáneos y
aparentemente contradictorios: 1su cualidad de Autoridad imparcial y 2la de parte procesal
acusadora.

1. EL MINISTERIO FISCAL COMO AUTORIDAD IMPARCIAL DEFENSORA DE LA

LEGALIDAD
En su calidad de órgano colaborador de la Jurisdicción, el Ministerio Fiscal es una autoridad
imparcial. Puede recibir denuncias y practicar, con el auxilio de la Policía Judicial, que a él le está
subordinada con la posibilidad de incurrir en delito de desobediencia, una pre-instrucción,
denominada «Diligencias informativas» (arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF), la cual no puede
exceder, como regla general, de seis meses de duración y en las que puede decretar la detención del
investigado, realizar cuantos actos de investigación estime necesarios, incluida la toma de
declaración del investigado, sin que pueda adoptar resoluciones limitativas de los derechos
fundamentales, las cuales (v.gr.: una intervención telefónica) habrá de solicitar del Juez de
instrucción.
En el proceso penal de menores, el Ministerio Fiscal es el «Director de la Instrucción» y le
compete practicar la totalidad de los actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la
participación en él del menor (arts. 6, 16 y 23 LO 5/2000), es decir, le corresponde la función de
preparar el juicio oral o de proponer al Juez el sobreseimiento.
Como órgano imparcial que es, el Ministerio Fiscal, si bien no puede ser recusado, ha de abstenerse
por las mismas causas de pérdida de imparcialidad que rigen para los jueces y magistrados (art. 96
LECrim), debiendo actuar en la esfera del proceso con plena objetividad e independencia (art. 7
EOMF).
En su calidad también de defensor de la legalidad, ha de actuar, tanto instando la condena del
culpable, como la absolución del inocente, por lo que a él, y debido a la función objetiva de la
defensa de las normas constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales (art. 9.2 CE), se
le extiende la obligación de informar al investigado de todas las circunstancias, así adversas, como
favorables (art. 2 LECrim), ha de prevenir la comisión de detenciones ilegales (art. 4.2 EOMF),
pudiendo interponer un «habeas corpus» cuando considere que alguna persona ha sido
ilegítimamente detenida (art. 3.b de la LO 6/1984); debe solicitar el sobreseimiento, si aprecia que
no existen méritos necesarios para instar la apertura del juicio oral (arts. 642 y ss.) y está autorizado,
en el juicio oral, a retirar la acusación si estima que no existe responsabilidad penal alguna en la
conducta del encausado.
Asimismo puede intervenir en las declaraciones mediante videoconferencia (art. 306.IV).
La defensa de la legalidad, que ha de efectuar el Ministerio Fiscal en esa calidad de Autoridad
imparcial, no sólo es material, sino también procesal. De aquí que el Ministerio Fiscal actué, en
ocasiones, en el proceso penal como un auténtico «amicus Curiae» [amigo de la corte o amigo del
tribunal. Es una expresión latina utilizada para referirse a presentaciones realizadas por terceros
ajenos a un litigio, que ofrecen voluntariamente su opinión frente a algún punto de derecho u otro
aspecto relacionado, para colaborar con el tribunal en la resolución de la materia objeto del
proceso], que ha de informar con objetividad sobre cuestiones tales como el planteamiento de
conflictos de competencia (arts. 23, 26 y 27 LECrim, 3.8 EOMF), en los incidentes de recusación
(art. 225.3.III LOPJ), cuidar de que no se produzcan dilaciones indebidas (arts. 324.III LECrim, 3.1
EOMF), etc.

2. EL MINISTERIO FISCAL COMO PARTE ACUSADORA

El Ministerio Fiscal, aunque sea una Autoridad imparcial, también es, al propio tiempo, una parte
que ha de solicitar la actuación del «ius puniendi» del Estado. Esta aparente contradicción (¿se
puede ser simultáneamente una «parte imparcial» y acusadora?), en realidad, no lo es, pues al
Ministerio Fiscal no le corresponde el ejercicio de potestad jurisdiccional alguna, sino la de
provocar dicha potestad, cuando se haya cometido un delito público (art. 105), por lo que asume la
función de defensa de la sociedad, instando la reinstauración del orden jurídico perturbado por la
comisión del delito.
Pero, a diferencia de los particulares que ejercitan la acción penal, el Ministerio Fiscal no es titular
del derecho a la tutela judicial efectiva (por lo que carece de legitimación para interponer un amparo
ante la inadmisión de su denuncia o la absolución del encausado), sino que, mediante el ejercicio de
la acción penal, no actúa derecho fundamental alguno; antes bien, cumple con la obligación jurídico
pública, dimanante de su relación de sujeción que le vincula con el Estado, consistente en ejercitar
la acción penal (art. 105 LECrim), que, en nuestro proceso penal, también es «oficial».
Ello no obstante, la legitimación del Ministerio Fiscal siempre es originaria y en calidad, por tanto,
de parte principal, razón por la cual puede impugnar, con independencia, las resoluciones
judiciales (así, por ejemplo, ante la denegación arbitraria de un medio de prueba o la vulneración de
un derecho fundamental).
De dicha regla, hay que exceptuar, sin embargo, los supuestos en que el Ministerio Fiscal actúa en
defensa de menores o de personas «desvalidas» (así, en las agresiones, acosos o abusos sexuales del
art. 191 CP), en la que el Ministerio Fiscal ejercita una legitimación derivada que bien puede
calificarse de «representativa».
En dicho ejercicio, que, según el art. 271 debiera revestir la forma de querella (obligación, en la
práctica, casi siempre incumplida), está sometido al principio de legalidad, sin que nuestro
ordenamiento procesal le permita la invocación del principio de «oportunidad». Pero, debido a su
función de tutelar el interés público y los derechos subjetivos de los ciudadanos (art. 124 CE), la
Constitución autoriza al legislador a instaurar este segundo principio, que no puede resultar nunca
contradictorio, sino complementario, del primero. Por esta razón, y en el ámbito de la Ley Procesal
Penal del menor, el Ministerio Fiscal está asumiendo ya la función de «mediador» en el proceso
penal, especialmente interesado en la rehabilitación del menor y en la pronta reparación de la
víctima, lo que le habilita, cuando se protejan ambos intereses, a dictar resoluciones de archivo
fundadas en el principio de oportunidad.
3. EL MINISTERIO FISCAL COMO SUSTITUTO PROCESAL DE LA VÍCTIMA
Finalmente, el Ministerio Fiscal, en virtud de lo dispuesto en los arts. 108 y 781 LECrim, el
Ministerio Fiscal está obligado también a ejercitar, en nombre e interés de la víctima, la acción
civil, dimanante del delito.
Tal y como se examinará en la Lección 12.IV, la legitimación civil aquí del Ministerio Fiscal, no es
originaria (pues, la única parte principal es el perjudicado, titular absoluto de la acción civil, de la
que puede disponer de ella procesal y extraprocesalmente), sino derivada. El Ministerio Fiscal
actúa como un «sustituto procesal»: en nombre propio, pero en interés ajeno.

LECCIÓN 9: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

I. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES

1. CONCEPTO, REQUISITOS, NATURALEZA Y FUNDAMENTO

A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de un requisito del tipo penal, que
precisan de una valoración jurídico material, previa e independiente, del objeto procesal, así como
su consiguiente declaración por el tribunal del orden jurisdiccional competente, a fin de poder
obtener la plena integración de la conducta.

B) Requisitos
Del concepto que acabamos de formular se infieren las siguientes notas esenciales:
a) Las cuestiones prejudiciales son, en primer lugar, elementos de hecho que exigen una
valoración jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales elementos de hecho
pueden integrar el fundamento del título de imputación (así, por ejemplo, en los delitos
contra la propiedad hay que determinar previamente la ajenidad de la cosa, en la apropiación
indebida, la relación de depósito, etc.) o incluso erigirse en una pretensión autónoma, pero
conexa e instrumental de la principal (así, en el delito de receptación de los arts. 298 y ss.
CP, habrá que determinar y declarar previamente que las cosas sobre las que recae proceden
de la comisión de un delito). Pero, en cualquier caso, son cuestiones pertenecientes al
fondo o a la fundamentación de la pretensión penal, sobre las cuales operarán los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se
efectúen a título incidental.
b) En segundo lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento
del objeto procesal, esto es, de la pretensión penal, con respecto a la cual guardan una
conexión o dependencia. A este requisito, que podemos denominar «juicio de relevancia»,
se refiere expresamente el art. 40.2.2 LEC al afirmar que el tribunal civil suspenderá el
proceso y deferirá el conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando «la decisión del
tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener
influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». Se diferencian así, las cuestiones
prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión, con respecto a los cuales,
«iura nouit Curia». En el caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a
consideración de un tribunal de otro orden jurisdiccional o del propio tribunal penal es un
hecho que precisa ser valorado jurídicamente con arreglo al Derecho material que le es
propio, pero cuya valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta
integración del objeto procesal, sin la cual el tribunal decisor no podría resolver
jurídicamente la pretensión penal.
 c) En tercer lugar, tales hechos, que integran un título de imputación o fundamentan una
pretensión, precisan de una valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho
material y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión
principal. Las cuestiones prejudiciales son hechos con significación jurídica «material» o, si
se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con arreglo a normas del Derecho civil,
laboral o administrativo.
d) Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente
Derecho material ha de corresponder, como regla general al tribunal del orden
jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o contencioso-administrativo), pues, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LOPJ, tan sólo a los tribunales integrados en su
orden jurisdiccional les corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias.
Pero, de dicha regla general, cuya rígida aplicación conllevaría la necesidad de deferir
siempre el conocimiento de la cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión
del procedimiento principal y consiguiente producción de dilaciones indebidas, hay que
excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales», que, como veremos, constituyen la
regla general en el proceso penal y cuya resolución en Sentencia no ha de producir efecto
alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 2 LEC y 3 LECrim y 42.1 LEC).

C) Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el principio
constitucional de «seguridad jurídica» y su corolario la «inmutabilidad» de las Sentencias (art. 9.3
CE), pues, tal y como el TC tiene declarado «unos mismos hechos no pueden existir y dejar de
existir para los órganos del Estado», por lo que, si ante la existencia de cuestiones prejudiciales los
tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo que «ad casum» [en las circunstancias del caso
concreto que se plantee] estimaren conveniente, podrían dictarse Sentencias contradictorias con
grave quebranto de aquel principio constitucional.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos
prejudiciales de la cosa juzgada, ya que, si, debido a la conexidad instrumental de las pretensiones
penales o de sus títulos de condena, los tribunales decidieran las cuestiones prejudiciales a su
antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en último término,
el principio «non bis in idem», que se encuentra implícito en el principio constitucional de legalidad
contenido en el art. 25 CE y en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. CLASES
Las cuestiones prejudiciales pueden ser sistematizadas atendiendo a su naturaleza y efectos en:

A) Heterogéneas y homogéneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde el que han de ser enjuiciadas, las cuestiones
prejudiciales pueden ser homogéneas y heterogéneas.
Son homogéneas las que, al igual que el objeto del proceso penal, se rigen por las normas del
Derecho penal y son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas de este
sector del ordenamiento. En la práctica forense la inmensa mayoría de las cuestiones prejudiciales
que se plantean son heterogéneas.
Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7 LECrim y se rigen por el
aforismo francés «le criminelle tient le civil en état», es decir, «el proceso penal ha de suspender
siempre al proceso civil», máxima que, como consecuencia del principio de «preferencia de la
Jurisdicción penal», fue elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ, conforme al cual «la
existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida
decisión o que condicione directamente el contenido de esta, determinará la suspensión del
procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda,
salvo las excepciones que la Ley establezca», si bien, como veremos, dicha regla mantiene también
ciertas excepciones.
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo
a las normas del Derecho Penal. A ellas se refiere exclusivamente el art. 43 LEC, que contempla las
cuestiones homogéneas civiles; pero el hecho de que la LECrim ni siquiera las mencione, no
significa que no puedan suceder dichas cuestiones penales en el propio proceso penal (así, por ej.,
en el delito de receptación).

B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de producir el planteamiento de
una cuestión prejudicial, pueden clasificarse en devolutivas y suspensivas e incidentales o no
suspensivas.

a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del proceso penal, han de
remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante el tribunal del orden jurisdiccional
competente. De la regulación de tales cuestiones se ocupan los arts. 4 y 5 LECrim, de cuya
redacción cabe concluir que no siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que existen
supuestos, en los que, bien por versar sobre una cuestión de estado civil, como podría serlo el delito
de usurpación de estado civil del art. 401 CP o los de alteración de la paternidad de los números 2º,
3º y 5º del art. 220 CP (art. 5), bien por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del acusado
(art. 4), se produce la excepción inversa: debe el tribunal penal deferir el conocimiento de la
cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal.
Pero el Tribunal Supremo mantiene la tesis de que el art. 10.2 de la LOPJ «ha derogado tácitamente
lo prevenido en el art. 4 de la decimonónica LECrim». De aquí que, a fin de evitar vulneraciones
del derecho a la tutela, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, ha introducido un nuevo motivo
de revisión en la letra «e» del art. 954.1, en cuya virtud procederá dicho medio de rescisión de la
cosa juzgada «Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con
posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la cuestión
que resulte contradictoria con la sentencia penal».

b) No devolutivas
Las no devolutivas, como su nombre indica, son las que pueden ser conocidas incidentalmente por
el tribunal penal. Como regla general las cuestiones prejudiciales son siempre no devolutivas (art.
3).

3. TRATAMIENTO PROCEDIMENTAL
En el tratamiento procedimental de las cuestiones prejudiciales hemos de distinguir entre el de las
incidentales o no devolutivas y el de las devolutivas:

A) Incidentales
Tal y como se ha indicado más arriba (supra, 1.B.a), todas las cuestiones prejudiciales son «de
fondo» y han de ser enjuiciadas junto con el objeto procesal. Por esta razón, el tratamiento
procedimental de las cuestiones prejudiciales no devolutivas no constituye problema alguno: serán
tratadas por el órgano jurisdiccional de enjuiciamiento a la hora de dictar la sentencia, integrando la
correspondiente cuestión jurídica, que, en dicha resolución habrá de motivarse, y ello, sin perjuicio
de que también previamente el Juez de instrucción haya de tomarlas en consideración a la hora de
dictar un acto de imputación o una medida cautelar, que siempre conlleva un juicio de imputación y,
con él, la exigencia de integración de la conducta.

B) Devolutivas
Mayores problemas plantea el tratamiento procedimental de las cuestiones devolutivas. De
conformidad con lo dispuesto en el art. 4, «el Tribunal de lo criminal suspenderá el procedimiento
hasta la resolución de aquélla por quien corresponda; pero puede fijar un plazo, que no exceda de
dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunal civil o contencioso-administrativo
competente. Pasado el plazo sin que el interesado acredite haberlo utilizado, el Secretario judicial,
mediante diligencia, alzará la suspensión y continuará el procedimiento».

a) La suspensión del procedimiento

Así, pues el art. 4 LECrim faculta al Tribunal a conceder a las partes un plazo no superior a dos
meses, para el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de acción ante el tribunal del orden
jurisdiccional competente, finalizado el cual sin haber promovido el oportuno proceso civil o
administrativo, podrá el Tribunal extender su conocimiento a la cuestión prejudicial.
Naturalmente, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, la posibilidad de ejercicio del
derecho de acción queda supeditada a la ausencia de «prescripción» del derecho subjetivo material
o de «caducidad» del propio derecho de acción. Si, por el transcurso del tiempo, el particular no
reaccionó contra el acto del que se deriva la cuestión y ya no pudiera ser revisado por la
Jurisdicción civil o administrativa, huelga que el tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho
plazo. Habrá de extender necesariamente a ella su conocimiento «para el solo efecto de la
represión» (art. 3 LECrim).

b) Planteamiento de la cuestión
Al entrañar la cuestión devolutiva un problema de «jurisdicción» o de orden jurisdiccional
competente para su enjuiciamiento, este presupuesto procesal debe de ser examinado de oficio y así
lo concibe el art. 4, al obligarle a suspender el procedimiento para que la parte interesada pueda
plantearla ante el tribunal competente.
Pero también puede la parte interesada suscitar el planteamiento de la cuestión devolutiva en
cualquier estadio del procedimiento, toda vez que la ausencia de Jurisdicción o de competencia del
Juez de Instrucción, de lo Penal o de la Audiencia Provincial produciría un acto nulo por exceso de
Jurisdicción (art. 238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en cualquier estadio procesal
(art. 240.2 LOPJ).
Así, pues, podrá invocarse la cuestión y deferirse, en su caso, la competencia, dentro de la
instrucción, en la fase intermedia del sumario ordinario por el cauce del art. 666.1 LECrim y en
calidad de artículo de previo y especial pronunciamiento, plantearse en el escrito de defensa como
cuestión previa y dilucidarse en la comparecencia preliminar del art. 786.2 y, en cualquier caso,
como cuestión de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el órgano penal su incompetencia para conocer de la cuestión devolutiva,
deberá «ex» art. 4 LECrim suspender el procedimiento penal hasta tanto recaiga sentencia firme en
el proceso civil o administrativo. Si no lo hiciera así o si, suspendiendo el procedimiento, dictara
sentencia de condena, por haber resuelto la cuestión en sentido desfavorable al encausado y
contradictorio con el pronunciamiento del órgano civil o administrativo, podrá la parte interesada
interponer recurso de casación por el cauce del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

TERCERA PARTE: EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

LECCIÓN 10: EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL

I. EL DERECHO DE ACCIÓN PENAL

El derecho de acción penal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho, y
se ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una notitia criminis [es la
noticia criminal, la cual es la forma en que nos enteramos de que se ha cometido un hecho que riñe
con la ley, que puede ser calificado como delito o falta], haciendo surgir en el órgano jurisdiccional
la obligación de dictar una resolución motivada y fundada sobre su inadmisión o sobre la
finalización del proceso penal.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

1. LA ACCIÓN PENAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL

En primer lugar, el derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.
Al igual que el derecho a la tutela, mediante su ejercicio los particulares han de ostentar el libre
acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos una resolución motivada,
fundada en Derecho, congruente con la pretensión penal y, a ser posible, de fondo en la que, bien se
ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los
presupuestos que condicionan la apertura de juicio oral, bien se actúe el «ius puniendi» como
consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la participación en él del
encausado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad del acusado.
La configuración del derecho de acción penal como un auténtico derecho fundamental conlleva
importantes consecuencias prácticas, siendo la fundamental la de que su infracción abre las puertas
al recurso de amparo (art. 53.2 CE).
Pero, para que pueda interponerse un amparo por el indebido rechazo de una acción penal es
necesario que se haya vulnerado el derecho a la tutela, tal y como ha sido configurado por la
doctrina del TC que, como es sabido, se decantó por la teoría abstracta del derecho de acción,
según la cual dicho derecho no conlleva el de exigir del órgano jurisdiccional la efectiva protección
de un derecho subjetivo o, lo que es lo mismo, en el caso de la acción penal, no se puede pretender
un pronunciamiento de actuación del «ius puniendi», sino tan solo la obtención de una resolución
motivada, fundada y congruente, bien sobre su actuación, bien sobre la suspensión del proceso o
sobre la declaración de la inocencia del encausado.
Así, pues, tan solo cabe acceder al TC, a través del recurso de amparo, cuando se crean obstáculos
indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al proceso penal, lo que puede
suceder con una fianza desproporcionada impuesta al acusador popular o a los extranjeros (arts.
270 y 280 LECrim y 20.3 LOPJ) y, en general, cuando se inadmita una querella o se dicte un auto
de archivo o de sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica, la cual ha de
resultar razonada, razonable y no incursa en error patente.

2. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL

La acción penal, en segundo lugar, asiste a todos los sujetos del Derecho que cumplan los requisitos
de capacidad (relativa) contemplados en los arts. 101 y 102 LECrim.
La extraordinaria generosidad de nuestro ordenamiento al otorgar la legitimación activa en el
proceso penal obliga a distinguir los siguientes supuestos:

A) El Ministerio Fiscal
El Ministerio Público tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la
comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal en
aquellos procesos penales incoados por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos
semipúblicos, así como la prohibición de solicitar la incoación o de personarse en los procesos por
delito privado (arts. 105 y 104 LECrim y 1 EOMF).
En nuestro ordenamiento procesal, y a diferencia de la inmensa mayoría de los países europeos, el
Ministerio Fiscal no goza del principio del «monopolio de la acción penal», sino que ha de
compartirla con los particulares.
B) Las personas jurídicas
La capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción penal no deja de presentar
algunos aspectos polémicos, derivados de la utilización que, del término «ciudadanos», efectúa el
art. 101.2 LECrim, lo que suscita dispares interpretaciones jurisprudenciales, si bien, en la
actualidad, la jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de otorgarles plena capacidad.

C) Las personas físicas

Todo al contrario de las personas jurídicas, la capacidad de las personas físicas es amplísima pues, a
diferencia del proceso civil, pueden ejercitar la acción penal hasta los incapaces, siempre que
asuman el «rol» de ofendidos (art. 102.1º en relación con el núm. 3º, segundo párrafo del mismo
precepto).
Atendiendo a las normas que disciplinan la legitimación activa, las acciones penales de los
particulares se pueden dividir en dos grandes grupos: públicas y privadas. Las acciones públicas,
más conocidas por «acciones populares», son las que pueden ejercitar los ciudadanos cuando no
resulten ofendidos por el delito, en tanto que las privadas asisten exclusivamente a los titulares del
bien o interés jurídico protegido por la norma penal infringida.
Las acciones privadas, a su vez, se pueden subdividir en dimanantes de un delito público, en cuyo
caso pueden ser iniciales o adhesivas (según el ofendido inicie el procedimiento o entre en uno ya
incoado a través del trámite de «ofrecimiento de acciones» de los arts. 109 y 775 LECrim) o
procedentes de un delito semipúblico o privado, en cuyo caso tales acciones bien pueden
denominarse privadas exclusivas, pues, en ellas, el ofendido ostenta la titularidad de la acción
penal o, si se prefiere, el más absoluto derecho a la no incoación del proceso.

3. CONTENIDO
La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento de un órgano jurisdiccional de una
«notitia criminis». Así se infiere de lo dispuesto en el art. 100 LECrim, según el cual «de todo
delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable».
Por consiguiente, otros tipos de ilícitos, tales como los administrativos sancionadores o los civiles,
no pueden ser determinados en el proceso penal. Cuando esto ocurra, puede el juez rechazar una
denuncia o una querella por falta de tipicidad (arts. 269 y 313 LECrim).

4. FORMA
De conformidad con un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción penal tan
solo se ejercita mediante la forma de querella.
Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del proceso penal, cuales son la
denuncia (arts. 259 y ss.) y la incoación de oficio (art. 308). Pero el ejercicio de la denuncia, ni
conlleva la obligación de inadmitirla mediante resolución motivada, ni el juez está obligado a
notificar esta resolución al denunciante, por lo que, si el particular desea que el juez sea escrupuloso
con el cumplimiento del derecho a la tutela debe ejercitar la acción en forma de querella. En el caso
de la incoación de oficio, es obvio que no se trata de ejercicio alguno del derecho de acción que, en
tanto que derecho fundamental, tan solo asiste a los particulares frente a los poderes públicos. De
aquí que no pueda resultar casual que el art. 102.3 prohíba el ejercicio de la acción penal a jueces y
magistrados y de aquí también que el art. 308 LECrim (tras la nueva redacción operada por la Ley
13/2010) establezca que el Secretario judicial ponga en conocimiento inmediato, del Ministerio
Fiscal de la respectiva Audiencia, la sospecha de comisión del delito a fin de que sostenga la
pretensión penal.

5. OBJETO
El objeto de la acción penal, como se ha avanzado, no consiste en obtener la actuación del derecho
de penar del Estado, sino tan solo de provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener
una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.
El derecho de acción penal no conlleva, tal y como se ha adelantado, la exigencia de la obtención de
una sentencia de condena con un contenido determinado (teoría concreta). Tal y como el TC tiene
afirmado, dicho derecho es un mero «ius ut procedatur» [derecho a que el proceso se inicie], no un
derecho a la condena penal, ni a la apertura en cualquier caso del juicio oral, sino a la incoación del
procedimiento, si fuera verosímil y típica la sospecha de la comisión del delito.
Pero, si el juez opta por una resolución inadmisoria de la querella (arts. 312-313), de archivo o de
sobreseimiento (arts. 634 y ss.) ha de saber que dicha resolución, al incidir en un derecho
fundamental, como lo es el de la tutela, ha de cumplir con las exigencias del principio de
proporcionalidad, siendo la primera la del deber de motivación. Dicha resolución no puede
consistir en una fórmula totalmente impresa; antes al contrario, en ella habrá de fundamentar la
resolución inadmisoria en los supuestos previstos en la Ley. En particular, si se trata de la
invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de determinar los requisitos del tipo que no concurren
en la fundamentación fáctica de la querella.

II. MODALIDADES
Tal y como se ha afirmado, a diferencia de la mayoría de los países europeos, en los que la acción
penal es oficial y la ejercita exclusivamente el Ministerio Público, en nuestro ordenamiento procesal
cabe distinguir dos tipos de acciones: 1las públicas o populares y 2las privadas.

1. LA ACCIÓN POPULAR
Como complemento del principio de legalidad de la acción penal, sustentado en el art. 100, el art.
101 consagra el principio de publicidad que, en nuestro ordenamiento procesal, no implica tan sólo
el de oficialidad de la acción penal o el de que ha de ser ejercitada por un órgano imparcial como lo
es el Ministerio Público (art. 105), sino también el de que la acción penal es privada y popular y
de que, por tanto, asiste a todo ciudadano «quivis ex populo», aun cuando no haya sido ofendido por
el delito.
Naturalmente este principio de publicidad de la acción penal tan solo es reclamable, valga la
redundancia, ante los delitos públicos, pues, en el caso de los semipúblicos o privados, el art. 104
reserva al ofendido el ejercicio de la acción penal.
Así, pues, ante la comisión de un delito público, cualquier ciudadano no ofendido por la acción
delictuosa puede ejercitar la acción penal popular, a través de la presentación en el Juzgado de la
oportuna querella (art. 270), en cuyo caso se convierte en parte acusadora, en paridad (aunque no
absoluta identidad) de armas con el Ministerio Público y con el acusador particular o sujeto pasivo
del delito.
Pero, el ejercicio de la acción popular se circunscribe al de la acción penal, sin que pueda
extenderse al de la acción civil derivada del delito. La razón de esta limitación, afirmada por la
jurisprudencia de la Sala 2ª del TS es clara: al no ostentar el acusador popular relación alguna con el
hecho punible y no soportar, por tanto, perjuicio alguno en su esfera patrimonial, ni tiene interés
legítimo o directo para reclamar la reparación de los efectos lesivos de carácter patrimonial —ya
que la legitimación civil activa ha de reservarse al perjudicado—, ni le asiste legitimación para
solicitar una condena en costas. De dicha regla general, ello no obstante, hay que exceptuar los
supuestos en los que el acusador popular sea simultáneamente portador de «intereses difusos»
(infra 3.B).

A) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 101.2 y 270 la acción penal popular, en principio,
aparece reservada a los ciudadanos españoles, por lo que, de secundar una interpretación literal de
tales preceptos, quedarían excluidos de su ejercicio los extranjeros y las personas jurídicas.

a) Extranjeros
Los extranjeros carecen de capacidad para el ejercicio de la acción popular, sin que deban reputarse
como tales los ciudadanos de la Unión Europea.

b) Personas jurídicas: acción popular y acción colectiva

En cuanto a las personas jurídicas, si bien una primitiva doctrina, con base en la referida
interpretación gramatical del término ciudadano, les negó capacidad para el ejercicio de la acción
popular, en el momento presente la doctrina mayoritaria es la contraria, por lo que se les ha de
reconocer la capacidad.
Ahora bien, en el ejercicio de la acción popular por parte de las personas jurídicas se hace
conveniente distinguir los supuestos en los que la persona jurídica o incluso el ente sin personalidad
sean portadores de intereses difusos. Éste es el caso, por ejemplo, de los miembros de etnias,
colectivos de extranjeros frente a delitos relacionados con la xenofobia o racismo o los del art. 25 de
la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988 y 20.1 de la Ley para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 10 de enero de 1991 que legitiman a las asociaciones de consumidores
para el ejercicio de la acción penal, no sólo en defensa de sus asociados, sino, en general, de los
consumidores.
En todos estos supuestos de acciones colectivas (pide art. 7.3 LOPJ), de clase o de grupo (las «class
action» del derecho anglosajón) la legitimación de la asociación no puede ser calificada de popular,
sino que es doble: por una parte, originaria en defensa de los intereses de sus asociados y, por otra,
derivada, en la medida en que lo es en nombre propio de los asociados, pero también en interés
ajeno de la clase o colectivo del que la asociación es legítimo portador del interés difuso.
Esta especialidad de la legitimación activa de tales personas jurídicas conlleva importantes
consecuencias prácticas. Por de pronto, a tales personas no se les debe exigir fianza (art. 280), pues,
no se trata, en pureza de auténticos acusadores populares, ya que ostentan una cierta legitimación
originaria, lo que les habilita, además, para el ejercicio de la acción civil en el interés de los
perjudicados cuya defensa «ex lege» [según ley; por disposición de la misma] están llamados a
desempeñar en el proceso.

B) Forma
La acción popular, como toda acción penal ha de utilizarse mediante querella (art. 270), a la que el
Juez podrá exigir la prestación de fianza (art. 280), la cual habrá de ser siempre proporcionada con
el patrimonio del querellante.
Aun cuando, desde una interpretación literal del art. 110, cabría llegar a la conclusión de que el
acusador popular no puede ejercitar la acción penal adhesiva, por cuanto dicho precepto reserva la
posibilidad de mostrarse parte en un procedimiento ya incoado exclusivamente a los
«perjudicados», la jurisprudencia del TS permite también la entrada en la causa del acusador
popular sin necesidad de deducir querella, si bien, en tal caso, debiera también prestar fianza.
En materia de costas, la doctrina del TS niega el derecho del acusador popular a exigir su pago en
caso de condena al acusado.

2. LA ACCIÓN PENAL PRIVADA: CONCEPTO Y CLASES

Aunque el art. 101, como hemos visto, consagre el principio de que la acción penal es pública y
popular, una excepción al referido principio lo constituye el art. 104 que establece, desde una óptica
material, ciertas derogaciones a los referidos principios de publicidad y legalidad en el ejercicio de
la acción penal, que autorizan a afirmar la existencia en nuestro proceso penal, al igual que en otros
ordenamientos (cfr.: la Privatklage de la StPo) de ciertas acciones penales privadas, exclusivas y
relativas que, informadas por el principio de «oportunidad», otorgan al ofendido, en cualquier caso,
un derecho a la no perseguibilidad del delito y, en supuestos especiales, un derecho también a
erigirse en única parte acusadora dentro del procedimiento e incluso a provocar, mediante el perdón,
la extinción de la responsabilidad penal y a decidir sobre la aplicación o no de la pena.
Tales supuestos se recogen, de una manera obsoleta y muy deficiente, en el art. 104. En la
actualidad, el único valor que contiene el art. 104 es, de un lado, el de erigirse en una norma
procesal en blanco que precisa ser integrada con las correspondientes disposiciones del Código
Penal vigente de 1995 (concretamente con los arts. 162, 191, 201, 215, 228, 267, 287, 296, 456.2,
620, 626, 621 y 639.3. CP) y, de otro, el de discriminar dos tipos de acciones penales privadas:
a) Las exclusivas, que originan el nacimiento del proceso penal por delito privado en el que el
querellante asume la condición de único acusador privado con derecho a la renuncia de la
acción (art. 106.2) o perdón del ofendido (art. 130.4 CP).
b) Las relativas, que pueden surgir ante la comisión de un delito semipúblico, en el que, si
bien el ofendido es dueño del ejercicio de la acción penal, la cual puede ejercitarla no sólo
en forma de querella, sino también de denuncia, ya no lo es absolutamente de la pretensión
penal, a la que está llamado a sostener en cualquier caso el Ministerio Fiscal, sin que pueda
el acusador particular, como regla general, ocasionar su finalización anormal mediante el
instituto de la remisión o del perdón del ofendido.

A) La acción penal privada «exclusiva»

Denominamos acción penal privada exclusiva o absoluta la que surge de la comisión de un delito
privado y que se caracteriza por la relevante circunstancia de que el ofendido goza del más
absoluto poder de disposición, no sólo de la acción penal, sino también de la pretensión punitiva.
En el momento actual los únicos delitos privados contemplados en el Código Penal vigente son los
de injurias y calumnias (art. 215.1).
En tal caso, dispone el art. 104.1 que la acción penal «no podrá ser ejercitada por otras personas,
ni en manera distinta que las prescritas en los respectivos artículos del Código Penal». El precepto,
con su remisión al citado art. 215.1 CP, viene a involucrar aquí dos distintos requisitos: en primer
lugar, la legitimación activa, ya que la acción penal habrá de ser ejercitada exclusivamente por el
ofendido, prescripción que corrobora el art. 104 al prohibir al Ministerio Fiscal el ejercicio de la
acción penal en aquellos delitos que «el Código Penal reserva exclusivamente a la querella
privada» y, en segundo, la forma de ejercicio de la acción, que necesariamente habrá de revestir la
de querella.
Pero, en estos procesos por delito privado, tal y como se ha avanzado, el sujeto pasivo, no sólo
ostenta el más amplio monopolio en el ejercicio de la acción penal, sino que, y al igual como
acontece con el proceso civil dispositivo, es dueño también de la pretensión penal (y, de aquí que el
Ministerio Fiscal no sea parte en estos procedimientos), de cuya disponibilidad también goza a
través del perdón (art. 215.3 CP), el cual ocasiona la extinción de la responsabilidad penal, siempre
y cuando se produzca, al menos, con anterioridad al inicio de la ejecución de la pena (art. 130.4
CP). La consagración procesal de la remisión la efectúa el art. 106 LECrim al posibilitar la
renuncia de la acción penal. Asimismo, puede este proceso penal finalizar por caducidad de la
acción (art. 275 LECrim).

B) La acción penal privada «relativa»

En segundo lugar, la acción penal privada puede ser también relativa o no exclusiva. Por tales
acciones entendemos las que surgen de la comisión de un delito semipúblico, en cuyo caso el
poder de disposición del ofendido sobre el objeto procesal se limita exclusivamente al ejercicio
de la acción penal, pues, al igual como acontece con los delitos privados, sigue siendo dueño
absoluto de la incoación del proceso. Pero se diferencia de dichos delitos privados en que, una vez
instaurado el procedimiento, no goza el ofendido de la disponibilidad de la pretensión penal,
toda vez que el Ministerio Fiscal está legitimado para sostenerla, aun cuando, en determinados
delitos semipúblicos, esté autorizado a ejercitar el perdón y ocasionar su finalización anormal
mediante resolución absolutoria.
A la acción penal privada relativa se refiere el segundo párrafo del art. 104 LECrim que, con una
anacrónica remisión a determinados delitos leves semipúblicos del antiguo Código Penal, dispone
que tales ilícitos «sólo podrán ser perseguidos por los ofendidos o por sus legítimos
representantes».
De la redacción del precepto claramente se deriva que, así como en los procesos por delito privado
son dos los presupuestos procesales que ha de cumplir el querellante, esto es, de un lado, ejercitar la
acción en forma de querella y, de otro, ostentar la legitimación activa de ofendido, en los delitos
semipúblicos, sólo se le impone el segundo de los enunciados requisitos, cual es que sea el ofendido
quien ejercite la acción penal, bien sea en forma de querella, bien en la de denuncia, debiendo en
todo caso comparecer en el procedimiento el Ministerio Fiscal en orden a sostener la pretensión
penal. Así se encarga de confirmarlo el último inciso del art. 105 LECrim cuando, también con
idéntico anacronismo, dispone que deberá ejercitar (la pretensión penal) «en las causas por delitos
contra la honestidad que, con arreglo a las prescripciones del Código Penal, deben denunciarse
previamente por los interesados…».

III. EL OFRECIMIENTO DE ACCIONES

El ofrecimiento de acciones constituye una de las medidas mas eficaces de la tutela de la víctima,
objeto de protección en la Decisión del Consejo de Europa, de 15 de marzo de 2001, relativa al
estatuto de la víctima en el proceso penal, por cuanto, a través de él, nuestro ordenamiento procesal
cumple sobradamente dicho estatuto, al permitir la entrada del perjudicado en el proceso penal con
«igualdad de armas» con respecto al Ministerio Fiscal.
Los arts. 109 y 110 LECrim contemplan respectivamente, a este respecto, la «llamada a la causa» ya
iniciada y la «intervención adhesiva» de los ofendidos y perjudicados por el hecho punible a fin de
que puedan ejercitar sus correspondientes pretensiones, penal y civil, con absoluta independencia a
la que pueda efectuar el Ministerio Público. Dicho ofrecimiento de acciones ha de realizarse, no
sólo a las víctimas directas, esto es, los titulares del bien jurídico protegido por la norma penal, sino
también a las indirectas o sucesoras del difunto (vide: 2.a 1 y 2 de la Ley 4/2015 del Estatuto de la
víctima).
La intervención adhesiva de los acusadores y actores particulares no lo es, pues, en calidad de
«coadyuvantes» del Ministerio Fiscal o de partes secundarias, sino que la LECrim les otorga la
capacidad de postulación necesaria para poder actuar en el proceso en concepto de partes
principales activas.

1. SUJETOS: LA LEGITIMACIÓN ACTIVA

De conformidad con lo dispuesto en el art. 109 LECrim, el Juez de Instrucción ha de realizar el
ofrecimiento de acciones al «ofendido» en su primera declaración y el art. 110 LECrim autoriza la
intervención de los «perjudicados» en el procedimiento siempre y cuando comparezcan con
anterioridad al trámite de calificación. Aquí el legislador, con escaso rigor técnico, identifica el
concepto de ofendido con el de perjudicado.

2. REGULACIÓN LEGAL

A) Actos procesales
Por ofrecimiento de acciones cabe entender la llamada a la instrucción de los ofendidos y
perjudicados a fin de que puedan ejercitar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva,
compareciendo como partes acusadoras o civiles en orden a sostener la pretensión penal y civil
dimanante del delito. Dicho ofrecimiento ha de efectuarse en una lengua que comprenda el
ofendido, así como procederse a la traducción de la denuncia (art. 6 Ley 4/2015).
El ofrecimiento de acciones aparece contemplado en la LECrim en tres actos procesales
diferenciados:
 a) En las diligencias policiales de prevención, en las que la policía judicial ha de anunciar al
ofendido y al perjudicado su derecho a comparecer en el procedimiento penal (art. 771.1).
b) En la primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción (art. 109), de lo que le informará
el Secretario Judicial (arts. 109.1 y 3 y 776.1), con la especialidad en la Ley del Jurado de
que la ilustración para comparecer como partes activas ha de efectuarse en la citación a la
audiencia para la concreción de la imputación (art. 25.2 LOTC).
c) En la fase intermedia en el especialísimo supuesto de que, no habiendo comparecido como
partes, ello no obstante, el Ministerio Fiscal solicitará el sobreseimiento, en cuyo caso puede
el tribunal llamar a la causa a los «interesados en el ejercicio de la acción penal» esto es, a
los ofendidos para que comparezcan a sostener la pretensión (art. 782.2.a).
De estos tres actos procesales, en realidad, el ofrecimiento de acciones lo constituye el segundo de
ellos, ya que el primero es un mero acto preparatorio y el último es un supuesto excepcional
tendente a garantizar el principio de legalidad, mediante el acusatorio.

B) Ofrecimiento y derecho a la tutela

Del concepto que, sobre el ofrecimiento de acciones, acabamos de formular la primera nota que
destaca es la de incidir dicho trámite en el derecho a la tutela del art. 24 CE, y así lo ha declarado el
TC en múltiples sentencias, en las que ha podido afirmar que la violación del Juez de Instrucción de
lo preceptuado en los arts. 109 y 761.2, cuando originen indefensión material al ofendido o
perjudicado, producen la infracción de dicho derecho fundamental, siendo susceptible de amparo
constitucional.

C) Deber de información
Ni el art. 109, ni el 761.2 LECrim determinan el momento en el que deba efectuarse el ofrecimiento
de acciones, y es natural que así sea, pues no rige en la instrucción el principio de preclusión. Ello
no obstante, siendo, como regla general, el sumario público para las partes personadas, se cercenaría
el derecho a la tutela, si la llamada a la causa se efectuara tardíamente en la instrucción, de tal
manera que se le prive al acusador particular de su derecho a participar en los actos instructorios.
Por esta razón, lo aconsejable ha de ser que se efectúe el ofrecimiento tan pronto como conste la
determinación del ofendido y del perjudicado y, a ser posible, con anterioridad a la indagatoria del
investigado, por cuanto, de la declaración del sujeto pasivo, puede el Juez comprobar la
verosimilitud, tipicidad y autoría de la «notitia criminis».
La citación ha de efectuarse a todos y cada uno de los ofendidos y perjudicados. De esta regla tan
solo cabe exceptuar los supuestos de acciones de grupo en la tutela de los intereses difusos, si bien
pueden comparecer «asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley
reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera
autorizado por la víctima del delito» (art. 109 bis.3).
El objeto de la citación ha de ser su toma de declaración, en la que no se ha de permitir que, con
inversión de «roles», se «victimice» al investigado, y la información acerca de los derechos que le
asisten, que debe realizar el Secretario judicial (art. 776.1).
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima puede señalarse la ilustración de
los siguientes derechos:
a) A mostrarse parte en la causa con Procurador y Abogado, en paridad de armas con el
Ministerio Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones (art. 25.2 LOTJ), la
publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (art. 776.3) y a participar
en las que se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las actuaciones (art.
109.3).
b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita (art. 25.2 LOTJ y 119 LECrim).
c) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la
libertad sexual (art. 15 del RD 738/1997, de 23 de mayo que desarrolla la Ley 35/1995 de 11
de diciembre), así como a obtener una orden de protección.
d) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado viene obligado a
 indemnizar a las víctimas (vide art. 2.1.b y ss. de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre y Real
Decreto 288/2003, de 7 de marzo, que aprueba el Reglamento de ayudas y resarcimiento a
las víctimas del terrorismo) el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a los
Presupuestos del Estado (arts. 20 Ley 29/2011 y 1 RD 738/1997).
e) A que se proteja su intimidad en el secreto del sumario y en la publicidad del juicio (arts.
301 y 681).
f) A la notificación y devolución de sus efectos incautados (art. 284).
g) A notificarle los autos de sobreseimiento o archivo que, aunque no hayan comparecido en la
causa, puede impugnar en el plazo de veinte días (arts. 636 y 779.1.1ª).
h) A conocer la fecha y lugar de celebración del juicio (art. 785.3) y recibir notificación de la
sentencia que recaiga en primera instancia (art. 789.4) y en apelación (art. 792.4).
i) A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» (art. 109.4, introducido
por la LO 14/1999, de 9 de junio), de los que nos vamos a ocupar a continuación.

D) En especial, el deber de comunicación a la víctima de los actos que puedan afectar a su

segundad. La orden de protección
Tal y como se ha adelantado, la LO 14/1999, de modificación del CP y de la LECrim en materia de
protección a las víctimas de malos tratos, incorporo al art. 109 un ultimo párrafo, conforme al cual
el Juez de instrucción viene obligado, en la diligencia de ofrecimiento de acciones, a poner en
conocimiento de la victima los «actos procesales que puedan afectar a su seguridad», siempre y
cuando se trate de una instrucción por alguno de los delitos contemplados en el art. 57 del CP:
delitos contra la vida humana e integridad física (homicidio, aborto y lesiones), contra la integridad
moral, libertad sexual, derechos de la personalidad (intimidad, honor, propia imagen e
inviolabilidad de domicilio) y contra el patrimonio y el orden socioeconómico.
En tales delitos, el propio art. 57 establece como medida de seguridad, a imponer en la sentencia,
las obligaciones del condenado de no aproximarse o comunicarse con la víctima o la prohibición de
no poder volver al lugar del delito o a su domicilio. Por su parte, el hoy vigente art. 544 bis de la
LECrim, introducido también por dicha reforma, permite anticipar tales prohibiciones dentro de la
instrucción en calidad de medidas provisionales de control judicial (véase Lec. 27.II).
Ahora bien, para poder, en su caso, adoptar tales medidas no criminógenas para el investigado
(pues, a través de ellas se elude su ingreso en prisión provisional) pero al propio tiempo de
prevención (art. 13) también con respecto a la ofendida, es necesario que el Juez ponga en
conocimiento de la víctima «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad», a fin de que,
si así lo considera oportuno, pueda solicitar dichas medidas de control judicial.
Por dichos actos que puedan afectar a la seguridad de la víctima cabe entender, pues, los que sean
pertinentes para la adopción de alguna de las tales medidas de control. A título de ejemplo, pueden
citarse los datos de la «pieza de situación personal» (si se encuentra o no en prisión o en ignorado
paradero y, en general, todas las medidas cautelares personales le han de ser notificadas: art. 7 Ley
4/2015), el arraigo del investigado (o, como señala el art. 544 bis.3 su situación económica, salud,
situación familiar y laboral) o, incluso, si a tenor de los actos de investigación practicados puede o
no inferirse una determinada peligrosidad.
Finalmente, el anterior cuadro normativo se cierra con el art. 544 ter, que, introducido por la Ley
27/2003, instauró la «orden de protección» a las víctimas de la violencia de género, contempladas
en el art. 273.2 del CP. Recibida la solicitud de protección por el Juez de Guardia competente,
convocará a las partes interesadas y al Ministerio Fiscal a una audiencia (similar a la de la adopción
de la prisión provisional), que finalizará mediante auto en el que el Juez podrá acordar, incluso de
oficio, las medidas provisionales civiles y penales que estime pertinentes, así como las de asistencia
y protección social. Las medidas civiles mantendrán toda su eficacia durante treinta días y hasta
tanto la víctima plantee su demanda de separación o divorcio ante el Juez de Primera Instancia
competente, quien asumirá la plena competencia sobre el mantenimiento, modificación o remoción
de las medidas civiles. La orden de protección comprende también la obligación de informar a la
víctima de la situación procesal del investigado, así como su inscripción en el Registro Central para
la Protección de las Víctimas de la Violencia Doméstica.

3. LA INTERVENCIÓN ADHESIVA

A) Naturaleza y forma
Con independencia del resultado del ofrecimiento de acciones, el ofendido y el perjudicado, señala
el art. 110, «podrán mostrarse parte en la causa», «sin necesidad de formular querella» (añade el
art. 761.2), siempre y cuando «lo hicieren antes del trámite de calificación».
Esta intervención, que, por la forma que se realiza en un procedimiento penal en curso, calificamos
de «adhesiva», en realidad, es una intervención principal, ya que la asunción del status de parte
por el ofendido, bien sea mediante querella, a través de la aceptación del ofrecimiento de acciones o
mediante esta intervención es siempre con toda la capacidad de postulación necesaria para sostener
con independencia las pretensiones, penales y civiles.
Como ya se ha formulado la imputación y, por tanto, ningún sacrificio se produce del derecho de
defensa, se permite la intervención del acusador particular mediante simple comparecencia «apud
acta» [es el apoderamiento específico que se hace en favor de un procurador para tramitar un
procedimiento en el juzgado]. Ello no obstante, cuando el ofendido decida incorporar a la
instrucción algún nuevo delito conexo, debiera el Juez exigirle la presentación de querella.
En cualquier caso, la comparecencia ha de ser, como toda parte procesal privada, mediante
Procurador y asistido por Abogado, pudiendo beneficiarse, como se ha dicho, de la justicia gratuita
(arts. 119 y 771.1).
Si fueren varios los ofendidos y si existiera convergencia de intereses, puede el Juez disponer que se
agrupen en una única representación (art. 113), lo cual no se erige en obstáculo alguno para que,
una vez abierto el juicio oral, puedan las partes materiales encomendar la acusación a distintos
Letrados.

B) Preclusión
Según lo dispuesto en el art. 110 la intervención de los acusadores particulares y civiles ha de
realizarse con anterioridad al trámite de «calificación del delito». La finalidad de este límite
temporal es obvia. Siendo el trámite de calificación o de acusación el acto procesal a través del cual
se ejercita la pretensión, es natural que la norma procure la intervención de las partes acusadoras
con anterioridad al momento de formalización del objeto procesal. De aquí que la doctrina se haya
manifestado unánime a la hora de otorgar a dicho trámite efectos preclusivos.
Ahora bien, la norma no puede interpretarse tan rígidamente que provoque situaciones de
indefensión. Por una parte debe autorizarse, con independencia de dicho trámite, la entrada de
nuevas partes acusadoras en los supuestos (frecuentes en los delitos de daños y lesiones con ocasión
de la circulación de vehículos de motor) de reconvención penal, en los que el investigado,
disconforme con la acusación, afirma su condición de ofendido y pretende ejercitar la pretensión
contra su acusador particular. Por otra, tampoco cabe olvidar que, al menos la pretensión civil se
rige por los principios que le son propios, uno de los cuales es el de que la no realización del acto
sólo produce la preclusión del mismo, pero no impide que la parte pueda comparecer, aun cuando
haya perdido la posibilidad de deducir la pretensión o de oponerse a ella.
Esta es la razón, por la cual el TC ha establecido la doctrina, según la cual los autos de archivo o de
sobreseimiento han de notificarse al perjudicado, haya o no comparecido en el proceso y por la
misma, ha autorizado su entrada en la segunda instancia. Dicha doctrina se manifiesta del todo
punto coincidente con lo dispuesto en el art. 270 LOPJ que obliga a notificar las resoluciones
judiciales a todos a quienes «puedan parar perjuicios» y no exclusivamente a las partes formales.
De aquí que la Instrucción 8/1991 de la FGE recomiende la notificación de los fallos civiles a los
perjudicados, a fin de que puedan ejercitar los medios de impugnación pertinentes. Si el órgano
jurisdiccional incumpliera este deber, puede el ofendido y el perjudicado instar la nulidad de la
sentencia por el cauce del art. 240 LOPJ.
Asimismo el TS ha convertido en letra muerta la exigencia de preclusión rígida establecida por el
art. 109, consistente en que el ofendido haya de comparecer con anterioridad al trámite de
calificación o acusación. En opinión de la STS 170/2005 el art. 785.3, al disponer que el Secretario
judicial debe informar a la víctima aunque no haya sido parte en el proceso, ha derogado lo
establecido por el art. 109, permitiendo su comparecencia incluso una vez abierto el juicio oral.

LECCIÓN 11: EL DERECHO DE DEFENSA

I. CONCEPTO
El derecho de defensa es un derecho fundamental de todo investigado a acceder al proceso penal,
tan pronto como se le atribuya la comisión de un hecho punible, y a designar, en él, a un Abogado
de su confianza o a reclamar la intervención de uno de oficio para efectuar ambos, defensor y
patrocinado, los actos de alegación, prueba e impugnación que estimen necesarios en punto a hacer
valer, con eficacia, el derecho fundamental a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no
haber sido condenado, se presume inocente.
Del referido concepto se extraen las siguientes notas esenciales:
a) La defensa es un auténtico derecho fundamental contenido en el art. 24 e integrado por
todo un conjunto de derechos y garantías instrumentales.
b) Su primera manifestación consiste en acceder al proceso penal tan pronto como surja en él la
imputación, la cual le ha de ser inmediatamente comunicada.
c) Su primer ejercicio estriba en reclamar el derecho a la defensa técnica del Abogado de
confianza o del turno de oficio.
d) Integrando ambos, Abogado defensor y patrocinado, una parte dual a la que el ordenamiento
ha de posibilitar, tanto el ejercicio de la defensa pública o técnica, como el de la privada o
autodefensa.
e) Su contenido consiste en oponerse a dicha imputación a través de la solicitud y obtención
de la práctica de los actos de investigación y la realización de los de alegación, prueba e
impugnación que estimen necesarios para acreditar, bien la inexistencia o atipicidad del
hecho, bien la falta de participación en él del investigado, su ausencia de responsabilidad
penal o la concurrencia de circunstancias atenuantes de su culpabilidad.

II. LA DEFENSA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

El reconocimiento que la Constitución efectúa, en su art. 24, del derecho de defensa como derecho
fundamental y, por tanto, su directa aplicabilidad, exige que haya de ser respetado y promovido por
todos los poderes públicos (art. 9.3 CE) y Autoridades que intervienen en la instrucción (cfr.: art. 2
LECrim), comportando al propio tiempo una especial y privilegiada protección, a través del recurso
constitucional de amparo (art. 53.2 CE).
El derecho fundamental de defensa («todos tienen derecho a la defensa», dispone el art. 24.2 CE) es
predicable de toda persona física, nacional o extranjera, e incluso las jurídicas (a quienes, como
hemos visto en la Lec. 9ª, II.1.B.a, la reforma del CP, operada por la LO 5/2010, les otorgó una
capacidad «relativa») y se integra con todo un catálogo de derechos también fundamentales de
carácter instrumental, cuya inmensa mayoría se encuentra recogida en el art. 24.2 de la CE (derecho
a la asistencia de Abogado, derecho al silencio, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes,
derecho a no confesarse culpable, a la presunción de inocencia, etc.), aunque algunos de ellos se
ubiquen en otros preceptos (como sucede con la protección de la libertad a través del habeas corpus
y los plazos máximos de la detención y de la prisión provisional que se prevén en el art. 17.4, así
como los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones, que se
contienen en el art. 18.2 y 3).
Pero la Constitución no agota la totalidad de los derechos instrumentales de defensa, los cuales
existen también en los pactos internacionales de derechos humanos y en la propia LECrim. De este
modo, una relación complementaria de tales derechos constitucionales puede verse en el art. 520.2
de la LECrim que, en relación con el detenido, ha incorporado algunos no previstos expresamente
en la Constitución (así, la notificación de la detención a los familiares, el derecho del extranjero
detenido a un intérprete gratuito o a ser reconocido por un médico forense). Tal omisión de la Ley
Fundamental no degrada, sin embargo, estos derechos subjetivos al nivel de derechos de mera
legalidad ordinaria, pues, en tanto inciden en el genérico derecho de defensa, deben considerarse
también ellos mismos derechos fundamentales. A esta conclusión se hace obligado llegar si se
repara en que el derecho de defensa (como el derecho a la tutela judicial efectiva) participa de la
naturaleza de derechos fundamentales de configuración legal, que precisan de la interposición o
desarrollo del legislador a fin de completar todo el haz de derechos instrumentales que lo integran.

III. EL DERECHO DE ACCESO AL PROCESO PENAL

El primer derecho que se ha de reconocer al sujeto pasivo de una instrucción penal es el de poder
acceder libremente al proceso, a fin de que ejercite ese «recurso» efectivo o derecho a ser oído
por un tribunal independiente, al que se refieren los artículos 13 y 6.1 del CEDH y que se le ha de
conceder al investigado en todas y cada una de las fases e instancias procesales.
En segundo lugar, exige también el referido derecho fundamental que dicha posibilidad de acceso
sea «efectiva», por lo que el ciudadano sometido a una instrucción penal habrá de poder tomar
conocimiento de la previa existencia del proceso, para lo cual se hace obligado la comunicación
personal de los actos que tengan por objeto su comparecencia en calidad de investigado (arts. 118,
118 bis, 119, 182.2 y 520.2 LECrim) y, una vez dentro de él y siempre que no se puedan frustrar los
fines de la instrucción, le ha de asistir su derecho a la publicidad de la instrucción, esto es, tanto a
tomar conocimiento de las actuaciones practicadas, como a participar contradictoriamente en las
que en lo sucesivo se susciten (arts. 118 302 y 506.2). Tal y como dispone el art. 118.3, «El derecho
de defensa, faculta al sujeto pasivo a conocer las actuaciones, formular alegaciones de carácter
fáctico y jurídico, presentar o proponer diligencias de investigación y pruebas, intervenir en su
práctica y en los demás actos procesales en los que la ley no excluya su presencia e impugnar las
resoluciones desfavorables».
En particular, le asiste, como primera información, el derecho a la comunicación del hecho
punible, cuya comisión se le atribuye, la cual ha de ser clara y precisa, sin tecnicismos y en una
lengua que comprenda, pues se vulneraría el derecho a la defensa si se trasladaran al investigado
frases ininteligibles o expresiones genéricas o inconcretas que no permitieran conocer con absoluta
fidelidad y certeza lo que se está depurando, ya que entonces se habrá cumplido con una formalidad
o con un rito, pero no se habrán salvaguardado las garantías procesales de quien se ve sometido a un
proceso penal. De aquí que el art. 118.7 establezca que «Desde que una persona sea detenida o se
dirija el procedimiento contra ella se le comunicarán, en idioma o lenguaje que perciba y
comprenda, los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica provisional».
El cumplimiento, por otra parte, del derecho a un proceso «sin dilaciones indebidas» exige acudir a
los medios de comunicación más rápidos (correo certificado, teléfono, fax, comunicaciones
electrónicas, etc.) para hacer llegar la existencia del procedimiento al investigado. Ninguna
dificultad ha de existir en su utilización, siempre y cuando el interesado se dé por enterado (cfr. art.
180.2 LECrim); en caso contrario, habrá de acudirse, con carácter supletorio, a la citación personal
ordinaria, sin que, desde el punto de vista del art. 24 de la CE, pueda imponerse al encausado una
sanción definitiva a su incomparecencia o, lo que es lo mismo, hay que concederle, en tal supuesto,
la facultad de poder purgar su rebeldía.
Y es que, sobre el investigado (a diferencia del testigo) no gravita una obligación de comparecencia,
sino una mera carga procesal: la no realización de dicha ocasión procesal lo único que puede
originar es los desfavorables efectos de la condena en contumacia (en procesos por delitos con pena
privativa inferior a dos años de privación de libertad: art. 786) o la suspensión del proceso y
expedición en su contra, bien una orden de detención (art. 487), bien de una requisitoria de
búsqueda y captura (art. 836), en los demás casos.

IV. LA ADQUISICIÓN DEL «STATUS» DE PARTE

Junto al reconocimiento de la posibilidad de acceso al proceso, el derecho de defensa exige además
que la entrada en él del titular del derecho a la libertad se efectúe mediante el otorgamiento de todo
el estatuto de una «parte procesal», porque en el proceso moderno el investigado no es (como
aconteció en el Antiguo Régimen) objeto, sino sujeto procesal y la evidencia, presupuesto ineludible
de la sentencia, no puede obtenerse sino mediante la oposición de la acusación y de su antitético
pensamiento, esto es, de la defensa.
Lógicamente, para que pueda producirse este choque entre la pretensión y su resistencia, se hace
necesario que la acusación preceda a la defensa y que nunca se produzca la situación inversa (en
cuyo caso se conculcaría esta garantía constitucional), de forma que se hace obligado también
cumplir con el deber de información «de la acusación formulada contra ellos» (art. 24.2 CE).
Este derecho a «ser informado de las causas de la acusación», hoy sancionado también por los
artículos 14.3.d) del PIDCP, 6.3 del CEDH y objeto de la Directiva 2012/13 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho a la información en los procesos
penales, conlleva no sólo la obligación de dar traslado del escrito de acusación con un tiempo
prudencial para que el acusado pueda eficazmente contestarla, sino también el cumplimiento de una
serie de garantías:

a) La obligación de informar al investigado de todos sus derechos (art. 2 LECrim) en un modo que
le sea comprensible y, en particular, de su derecho a designar Abogado de confianza o a reclamar la
intervención de uno del turno de oficio (arts. 118.III y IV, 520.2.c y 767 y 118.4: «El derecho de
defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un
abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente incluso antes de
que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 527 y que estará presente en todas sus declaraciones así como en las
diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos» y de la ilustración de los efectos
desfavorables que pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto de
investigación (v.gr., el no ejercicio del derecho al silencio en una declaración, la práctica de un
control de alcoholemia, etc.).

b) La obligación de ilustración de la imputación al sujeto pasivo, con carácter previo a su

interrogatorio policial (cfr. el deber de información de «las razones de la detención» del artículo
17.3 de la CE) o judicial, a fin de que pueda eficazmente oponerse a ella dentro de la instrucción
(art. 118.11 LECrim). Tal y como dispone el art. 520.1: «Toda persona detenida o presa será
informada por escrito, en un lenguaje sencillo y accesible, en una lengua que comprenda y de
forma inmediata, de los hechos que se le atribuyan y las razones motivadoras de su privación de
libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes: a) Derecho a
guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que
le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez, b) Derecho a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable».

c) La puesta en conocimiento de la imputación en «una lengua que comprenda», o a ser asistido en

sus declaraciones por un intérprete, cuyos gastos habrán de ser satisfechos por el Estado, tanto si
fuere extranjero, como si, aun siendo español, desconociera absolutamente el castellano. Todas estas
prescripciones jurisprudenciales han sido consagradas normativamente por el párrafo segundo del
art. 118.1 y 1.e), conforme a los cuales la ilustración de derechos «…se facilitará en un lenguaje
comprensible y que resulte accesible. A estos efectos se adaptará la información a la edad del
destinatario, su grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que
pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información que se
le facilita». Asimismo al investigado le asiste «el derecho a la traducción e interpretación gratuitas
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 127».

d) El objeto de dicha puesta en conocimiento del investigado ha de ser el hecho punible cuya
omisión se le atribuye, para lo cual las Autoridades habrán de transmitirle, al menos, una breve
relación circunstanciada fáctica y su respectiva calificación legal (cfr.: art. 118.1.a).
En un orden temporal, el deber de ilustración de la imputación y del derecho a la designación de
Abogado ha de surgir tan pronto como se haya determinado el hecho y su presunto autor: si se ha
producido su detención, con anterioridad a su interrogatorio y, si se tratara de un investigado no
sometido a medida cautelar alguna, en cuanto surja, contra él, algún indicio racional de criminalidad
(art. 118.2 LECrim). Admitir lo contrario significaría burlar el derecho de defensa, ya que, ninguna
defensa es eficaz, si no se conoce previamente la imputación existente a fin de poder contestarla.
También se vulnera el derecho de defensa, si, ocultando al investigado los cargos contra él
existentes, se le presta declaración como testigo, ya que, debido a que el testigo tiene las
obligaciones de comparecencia, de prestar declaración y de decir la verdad, de recibirle declaración
al investigado como testigo, se violaría su derecho al silencio y se le coaccionaría, pues podría ser
apercibido ilegítimamente con las penas del delito de falso testimonio. Por ello, tiene declarado el
TC que la toma de declaración de un investigado en calidad de testigo, cuando del estado de la
instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho punible, constituye una
prueba de valoración prohibida y, por tanto, tales declaraciones testificales no podrán ser valoradas
como prueba por el órgano de enjuiciamiento.
Una vez puesta en su conocimiento la imputación o «acusación formulada» y designado el Abogado
defensor, se le ha de conferir al investigado el derecho a entrevistarse con él reservadamente con
anterioridad al primer interrogatorio judicial (art. 775.11) y a efectuar ambos su pretensión
exculpatoria o, lo que es lo mismo, a introducir en el proceso los hechos impeditivos, extintivos o
excluyentes de la responsabilidad penal, así como a solicitar y obtener los medios de prueba que
estimen útiles para la defensa.
También la ejecución de la prueba ha de estar presidida por el contradictorio, de tal manera que,
bajo el régimen de la «cross examination» [examen de los testigos de la parte contraria], primero
declararán los testigos, propuestos por la acusación y en último término los de la defensa.

e) A fin de prevenir la comisión de dilaciones indebidas, el derecho del encausado a defenderse

frente a la pretensión penal formulada contra él fue limitado por el art. 784.1.II de la LECrim, tras la
reforma operada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, al permitir este precepto la continuación del
proceso aunque no se haya presentado el escrito de defensa del acusado o del tercero responsable.
En este caso, la norma parte de la ficción legal de la oposición a las acusaciones, y se permite a la
defensa solicitar la práctica de prueba (art. 784.1.III).

V. EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa se ejercita, según reconocen los convenios internacionales sobre derechos
humanos, tanto mediante la realización por el propio investigado de actuaciones defensivas, como a
través de la postulación de un técnico en Derecho, cual es el Abogado defensor. En el primer
aspecto o manifestación de la defensa nos encontramos ante la defensa privada o autodefensa y
ante la defensa técnica o pública, en el segundo.
La defensa penal integra, pues, una parte dual, cuya actividad corresponde, tanto al investigado,
como a su Abogado defensor.

1. LA AUTODEFENSA
La autodefensa o defensa privada consiste en la intervención directa y personal del investigado en el
proceso, realizando actividades encaminadas a preservar o restablecer su libertad, impedir su
condena u obtener la mínima sanción penal posible.
La autodefensa, como derecho a defenderse por sí mismo, aparece reconocida en textos
internacionales ratificados por España (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH) y requiere, como primera
exigencia, que el investigado tenga la capacidad de discernimiento necesaria para poder hacerla
valer en el proceso, de tal suerte que, si sufriera una demencia sobrevenida, habrá de archivarse el
procedimiento «ex» art. 383).
A diferencia de los países anglosajones, nuestro ordenamiento procesal no permite la autodefensa
total y plena del investigado, de tal suerte que pueda, por sí mismo y sin Abogado, defenderse en un
juicio (lo que contravendría el principio material de igualdad, al enfrentarse con una parte
jurídicamente cualificada, como lo es el Ministerio Fiscal), sino que es limitada a determinados
actos procesales. De este modo, entre las actividades que la LECrim permite realizar al investigado
cabe mencionar las siguientes: 1la de proponer verbalmente la recusación del Juez cuando se
encontrara incomunicado; 2asistir a las diligencias de investigación; 3nombrar peritos; 4solicitar ser
reconocido a presencia judicial por quienes dirijan cargo contra él; 5proponer diligencias; 6proponer
prueba anticipada; 7prestar declaración en el sumario cuantas veces quiera; 8pedir de palabra la
reposición del auto elevando la detención a prisión; 9prestar conformidad con la calificación más
grave; 10decir la última palabra en el juicio oral (arts. 58, 333, 336, 350, 356, 368, 396, 400, 471,
501, 655, 689, y 739 LECrim). Pero la más importante manifestación de la autodefensa lo
constituye el ejercicio del «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECrim.
La autodefensa pertenece a la plena disposición del investigado quien es libre de hacerla valer o no
en el proceso, ejercitando su también derecho fundamental al silencio.

2. EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

Como uno de los derechos instrumentales del más amplio derecho de defensa, se reconoce
constitucionalmente el derecho a la asistencia de Abogado, garantizado tanto en las diligencias
policiales como en las judiciales (arts. 17.3 y 24.2 CE).
A diferencia de la defensa privada, la del Abogado pertenece al ámbito del Derecho Público y, por
tanto, es indisponible, porque a la sociedad interesa, no sólo que el interrogatorio policial se efectúe
con pleno respeto a la integridad y dignidad del detenido, sino también que nadie pueda ser
condenado sin el patrocinio de su Abogado.
Justamente por su formulación normativa, «asistencia», la actuación del defensor no puede entrar
en colisión con la voluntad del defendido, ya que el Abogado, que asume la defensa, es un «alter
ego» procesal, algo así como el oído y la boca jurídicas del investigado. El Abogado defensor es
llamado a colaborar con el investigado en el ejercicio del unitario derecho de defensa, y con ello se
explica que el defensor deba gozar de total autonomía frente al juez y de una autonomía relativa o
limitada frente al defendido, que no puede ser despojado o expropiado de su derecho de defensa, ni
siquiera en favor de un Abogado.
El derecho a la asistencia de Abogado consiste, en primer lugar, en la facultad, que asiste al
investigado, de poder elegir un Abogado «de confianza»; en segundo, en reclamar a su costa la
intervención de un Abogado «de oficio», siempre que la actuación procesal pueda generar una
indefensión material y, en todo caso, la asistencia «gratuita» de dicho Abogado, cuando se carezca
de recursos para litigar; en tercer lugar, exige que pueda comunicarse libremente con su Abogado a
fin de que le asesore para que pueda ejercer, con eficacia, su autodefensa, y finalmente el derecho
de defensa conlleva la facultad de poder realizar el Abogado todos los actos y medios de
impugnación conducentes a obtener el restablecimiento y declaración del derecho a la libertad de su
defendido.
La facultad, reconocida al investigado a lo largo del procedimiento, de designar libremente
Abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 de la LECrim,
donde se previene que, mientras el detenido o preso se halle incomunicado, su Abogado será en
todo caso designado de oficio. En la práctica forense, la aplicación de esta norma, declarada
conforme a la Constitución por el TC, tiene exclusivamente lugar en el ámbito de la legislación
antiterrorista.
Pero la única misión del Abogado defensor, sea de confianza o de oficio, consiste en la actuación en
el proceso penal del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia de su patrocinado. Por ello
el Abogado no puede ser concebido, sin más, como un «órgano colaborador de la Justicia» (aunque
así lo configure el art. 30 del Estatuto General de la Abogacía —RD 658/2001—) hasta el punto de
que deba contribuir al esclarecimiento del hecho o la condena del culpable. Antes al contrario, tiene
la obligación del secreto profesional (cfr.: arts. 24.2.II CE, 42.1 EGA), el cual le ampara incluso
frente a la genérica obligación de colaborar con el «Servicio Ejecutivo de la Comisión de
Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias» en orden a denunciar las
operaciones de blanqueo de capitales que haya podido efectuar su patrocinado (art. 22 de la Ley
10/2010, de 28 de abril). Por esta razón, más que de órgano colaborador, debe reclamarse la
naturaleza de la defensa como parte procesal dialécticamente enfrentada a la acusación, cuya
exclusiva misión constitucional consiste en hacer valer el derecho a la libertad del art. 17 CE.
Por ello, y salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria,
autoriza las intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial, no se
pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente. Tampoco se debiera permitir
que la entrevista del Abogado con su cliente preso se realice a través de una mampara.
Empero, la STJUE de Luxemburgo (Gran Sala), de 14 de septiembre de 2010 (asunto C-550/07 P)
limitó el secreto profesional de los «Abogados de empresa» internos. Dicha discriminatoria doctrina
no puede ser suscrita en nuestro país, en el que el secreto profesional está amparado por el art. 24.2
CE, y la independencia de todo Abogado se encuentra garantizada por los arts. 542.2 y 3 LOPJ, 32.1
y 42.1 EAG y tipificada la violación del secreto profesional por el art. 199 CP.

VI. LA RENUNCIA A LA AUTODEFENSA: LA REBELDÍA

Tal y como se ha reiterado, el investigado, y a diferencia del testigo, ni tiene la obligación de
comparecer a la llamada del Juez de Instrucción, ni está constreñido a ejercitar su autodefensa, por
lo que puede renunciar a ella, provocando su declaración de rebeldía. Su deber de comparecencia
es, pues, una carga procesal que, si no la dispensa, le expone a una declaración de rebeldía y
consiguiente expedición de la requisitoria de búsqueda y captura (art. 834).

1. REBELDÍA Y CONTUMACIA
Pero la situación del procesado con respecto a su llamada al proceso es distinta, según tenga
conocimiento o no de la existencia del proceso y de algún acto de imputación judicial.
Si no existe constancia en el proceso de que el investigado haya podido tomar conocimiento de la
existencia del proceso, nos encontramos ante un supuesto de «rebeldía», que origina la obligación
judicial de indagar su paradero y citarlo personalmente de comparecencia (art. 172) o
subsidiariamente mediante edictos. Y, si permaneciera en paradero desconocido, como se ha dicho,
mediante la requisitoria de búsqueda y captura, que consiste en una llamada a la policía judicial
para que lo conduzca ante la presencia del Juez de Instrucción.
Si el investigado es consciente de la existencia de un proceso penal dirigido contra él y decide no
acudir a la llamada del Juez, doctrinalmente se le denomina «contumaz». La contumacia no es una
rebeldía a la fuerza, sino deliberada o buscada por el investigado e implica, por tanto, un
conocimiento previo y una (inocua) desobediencia por el investigado a la orden judicial de
comparecencia. Encierra, pues, una manifestación de su derecho de defensa, consistente en
renunciar a su autodefensa o defensa privada, pero no a la pública de su Abogado defensor, quien
asume, en el proceso penal abreviado, simultáneamente la representación procesal y la defensa
técnica (art. 768).

2. LA REBELDÍA EN EL SUMARIO ORDINARIO

Tradicionalmente la LECrim de 1882 no distinguía entre la rebeldía y la contumacia, sometiendo a
ambos ausentes a idéntico tratamiento procesal: el Juez de Instrucción, previa la realización de los
actos de comunicación y emisión de la pertinente orden de detención (o «mandato de conducción»),
si no fuere habido en su domicilio y se ignorara su paradero, dictará contra él auto de procesamiento
y expedirá la requisitoria de búsqueda y captura (arts. 512-514 y 836), en la que el Juez fijará un
plazo en el que habrá de comparecer ante él. Si, una vez transcurrido dicho plazo, no compareciera,
el Juez declarará su rebeldía (art. 839), que, como efecto principal, ocasionará la suspensión del
proceso penal (arts. 840 y 841), hasta que, en cumplimiento de aquella requisitoria, sea encontrado
por la policía judicial, en cuyo caso se reanudará el procedimiento.
Como puede observarse, nuestra liberal LECrim llevó hasta sus últimas consecuencias el principio
general del Derecho, conforme al cual «nadie puede ser condenado sin haber sido previamente
oído», interpretando dicho precepto como exigencia de comparecencia física del investigado en el
proceso a fin de que pueda ejercitar su defensa privada y, en último término, su derecho a la «última
palabra».

3. LA CONTUMACIA EN EL PROCESO ABREVIADO

Pero la LO 7/1988, creadora del proceso penal abreviado, sí ha llevado a la práctica forense esta
distinción entre el contumaz y el rebelde. Dispone, a tal efecto, el art. 795 que, en la primera
comparecencia del investigado ante el Juez, el Secretario le preguntará cuál sea su domicilio en el
que habrá de efectuársele todas las notificaciones personales, advirtiéndole que, a dicho domicilio,
se le efectuará su citación para que comparezca a la celebración del juicio oral. Si no compareciera
al juicio, podrá celebrarse éste en su ausencia (no con la de su Abogado defensor, el cual habrá de
estar presente), siempre y cuando la pena solicitada no excediera de dos años de privación de
libertad o de seis, si fuera no privativa (art. 786.1); de dicha regla general hay que exceptuar a las
personas jurídicas, con respecto a las cuales, si no comparece en el juicio su representante, podrá
celebrarse en su ausencia, sea cual fuere la gravedad del delito enjuiciado, pero con la necesaria
intervención de su Abogado y Procurador (art. 786 bis.2).
En los casos de condena en ausencia, puede el condenado interponer el recurso de anulación de la
sentencia o de «purga de su contumacia», previsto en el art. 793.2, del que nos ocuparemos en la
Lección 40.II. Si, por el contrario, no hubiera sido habido o no se le hubiera citado personalmente
en su domicilio, lo procedente será el tratamiento común de la rebeldía: la suspensión de las
Diligencias Previas o del juicio oral (arts. 840 y 841). Similar tratamiento tiene la ausencia del
investigado en el proceso por delitos leves la cual «no suspenderá la celebración ni la resolución
del juicio, siempre que conste habérsele citado con las formalidades prescritas en esta Ley, a no
ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria la declaración de aquel» (art. 971).

4. LA NO SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL POR INCOMPARECENCIA DE ALGUNO

DE LOS ACUSADOS
Nada tiene que ver con la ausencia del investigado la posibilidad, prevista en el art. 746.II, de que,
ante su incomparecencia en un determinado juicio oral con una pluralidad de acusados, el tribunal
decida la no suspensión del juicio, como consecuencia de estimar que «existen elementos
suficientes para juzgarlos con independencia», ya que, en tal caso, el tribunal se abstendrá de
irrogar pena alguna al acusado ausente, con respecto al cual habrá de efectuar un segundo juicio
oral.

VII. CONTENIDO DEL DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO

La defensa penal, a diferencia de la civil, ofrece la singular característica de ser una parte dual, pues
está integrada por dos sujetos procesales: el Abogado defensor, que ejercita la defensa técnica, y su
defendido o investigado, que puede actuar su defensa privada o autodefensa.
Ambas defensas se manifiestan coincidentes en un único objetivo, cual es el reiterado fin de hacer
valer el derecho a la libertad, pero la causa a la que obedece dicho objeto es distinta: en tanto que el
investigado ejercita su derecho a la libertad, la defensa técnica tiene una dimensión objetiva, pues
ha de proteger la libertad en tanto que, siendo un valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE), está
expresamente amparada en el art. 17 CE. Esta dimensión objetiva de la defensa penal ocasiona que
el ordenamiento otorgue al defensor un cierto grado de autonomía que se manifiesta, en ocasiones,
hasta condicionando determinadas actuaciones de su defendido (así, en la conformidad, cuando el
defensor considera necesaria a la apertura del juicio oral en contra de la voluntad de su patrocinado,
el art. 655.I y II hacen prevalecer la voluntad de aquél frente a la de éste).
La autonomía del defensor no significa, sin embargo, exclusión de la autodefensa. El derecho de
defensa no consiste en proveer al investigado de cualquier Abogado, sino que guarda un orden
sucesivo: el investigado tiene derecho, en primer lugar, a elegir su Abogado de confianza o de su
elección para que le defienda en el proceso (arts. 24.2 CE y 6 CEDH) y tan solo cuando no quiera
ejercitar dicho derecho, o sencillamente reclame expresamente el nombramiento de un Abogado del
turno de oficio, es cuando intervendrá dicho defensor de oficio (art. 118.III y IV).
Desde esta perspectiva no es posible conceder una primacía a la figura del Abogado (aunque
doctrinalmente se haya llegado incluso a aproximar su posición a la del Ministerio Fiscal,
configurándolo como un funcionario público o como un órgano de la Administración de Justicia); el
Abogado viene a asistir a su defendido y precisamente en función de sus intereses individuales,
realizando una función de apoyo técnico, sin virtualidad decisoria (el art. 1 del Estatuto General de
la Abogacía, RD 658/2001, de 24 junio, dispone que la Abogacía es una profesión libre que se
ejerce «por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la
aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas»).
La facultad, reconocida al investigado a lo largo del procedimiento, de designar libremente
Abogado de su elección admite, sin embargo, la excepción prevista en el art. 527 de la LECrim,
donde se previene que mientras el detenido o preso se halle incomunicado su Abogado será en todo
caso designado de oficio, precepto acorde con la Constitución en cuanto traduce una medida de las
que el legislador puede establecer en ejercicio de su poder de regulación del derecho a la asistencia
letrada.
Por estos motivos puede el investigado revocar el nombramiento del defensor que hasta entonces le
estuviera asistiendo en cualquier momento, y designar otro Abogado. Pero este derecho a la
revocación del nombramiento del Abogado de elección no es incondicional; en particular no puede
utilizarse para provocar suspensiones repentinas del juicio oral que pudieran entrañar un fraude
procesal.
Claro es que el problema radica en la inconciliación con el nombrado de oficio, por lo general a
investigados sin medios económicos suficientes para satisfacer los honorarios de un Abogado de
confianza; la situación española exige a este propósito una inmediata intervención del legislador
que pueda paliar los supuestos en que haya efectiva contradicción de intereses entre defensor y
defendido, haciendo que la asistencia sea real y se preste en debida forma, y evitar los supuestos de
renuncia infundada del Abogado de oficio. La LECrim condiciona material y formalmente dicha
renuncia en el procedimiento abreviado a fin de evitar que, en la práctica, puedan producirse
situaciones virtuales de indefensión.
En todo caso, como ha sentado también el TC, el derecho fundamental a la asistencia de Abogado
no puede desembocar en una designación formularia, sino que es preciso extremar las cautelas para
que la defensa sea real y efectiva y no meramente formal e ilusoria, lo que conlleva la exigencia
constitucional de garantizar la presencia del Abogado en los actos de prueba, de tal suerte que pueda
libremente interrogar, tanto a los testigos de cargo, como a los de descargo.

VIII. NACIMIENTO Y FINALIZACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA

El derecho de defensa nace con la imputación y finaliza con la obtención de una resolución
firme de terminación del proceso penal. Esto es lo que nos viene a indicar, con meridiana
claridad, el art. 24.2 de la CE, al disponer que todos tienen «derecho a la defensa». Dicho derecho
es reclamable, no sólo cuando se haya incoado un proceso penal, sino también incluso con
anterioridad a dicho auto de incoación, esto es, cuando la policía haya atribuido a una persona su
participación en un hecho punible y, por esa razón, la hubiera detenido preventivamente o cuando el
Ministerio Fiscal abra unas «diligencias informativas» contra persona determinada. La Constitución
garantiza también la «asistencia, de Abogado al detenido en las diligencias policiales, en los
términos que la ley establezca» (art. 17.3).
En desarrollo de dichos mandatos constitucionales, la LECrim garantiza el derecho de defensa,
mediante la designación de defensor, desde que se produce la imputación de una persona por
cualquier órgano público de persecución penal, sea por la policía, por el Ministerio Fiscal o por el
juez una vez iniciado el proceso penal, con independencia de la situación personal del investigado,
y aunque no se encuentre detenido (art. 118).
De conformidad con la jurisprudencia constitucional, dicho derecho fundamental es reclamable, no
sólo en todos los procesos penales en los que pueda irrogarse una pena privativa de libertad, sino
también en los procedimientos penales, como es el caso del proceso por delitos leves en los que no
es necesaria la intervención del Abogado, pero siempre y cuando el investigado lo solicite.
Cuando el investigado ha sido detenido debe contar con la asistencia de Abogado, bien por
elección del propio detenido, bien por designación de oficio, previa solicitud de la propia policía,
debiendo este Abogado asumir la defensa durante todo el proceso, de modo que comenzará a prestar
su asistencia en las diligencias policiales de prevención (de conformidad con lo establecido en los
arts. 17.3 de la CE y 520 de la LECrim, la intervención del Abogado de oficio es preceptiva en las
«diligencias policiales y judiciales») y asumirá su defensa a lo largo de toda la instrucción, el juicio
oral y la fase de impugnación hasta la obtención de un auto de sobreseimiento o de archivo o de una
Sentencia firme.
Así lo confirma el art. 767, en cuya virtud «desde la detención o desde que de las actuaciones
resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia
letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del
Colegio de Abogados la designación de un Abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el
interesado».
El Abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su
defendido, sin que resulte necesaria la intervención de Procurador hasta el trámite de apertura del
juicio oral (art. 768 LECrim).
La defensa técnica resulta obligatoria en el proceso por delito (no en el proceso por delitos leves)
desde el momento de la detención o prisión, salvo cuando se persigan hechos delictivos contra la
seguridad del tráfico (arts. 520.2.c), 520.5 LECrim).

IX. EL DERECHO A LA «ÚLTIMA PALABRA»

El «derecho a la última palabra», previsto en el art. 739 de la LECrim, constituye la ultima
manifestación del derecho de defensa privada.
Tal y como el TC y TS tienen declarado, la observancia de este trámite, máximo exponente del
principio de que «nadie puede ser condenado sin ser oído», es de obligado cumplimiento, no sólo en
el ámbito de la jurisdicción penal, sino incluso en los procedimientos administrativos de carácter
sancionador y análogos.
Dicho derecho del encausado es reclamable, no sólo al término del juicio oral, sino también al
finalizar la vista de la apelación e incluso de la casación, cuando el tribunal «ad quem» decida
revocar una sentencia absolutoria o utilizar una tesis más gravosa (véase Lec. 4.IV.).
Sin embargo, el objeto de dicho acto procesal no encierra «un contenido material concreto» o, lo
que es lo mismo, se trata de un derecho potestativo del acusado, del que puede hacer uso o no, pues
también es un derecho constitucional el que le asiste al silencio o «derecho a no declarar» (art.
24.2).
Por tal razón, no vulnera este derecho el Presidente del Tribunal, cuando en uso de la facultad que le
concede el art. 687 de la LECrim, decide expulsar de la Sala al acusado, o cuando éste provoca
precipitadamente la suspensión del juicio (v.gr.: cortándose las venas, tal y como ocurrió con el
luctuoso asunto Pérez-Mahía, desestimado por la Comisión Europea —D 11.022/1984—), puesto
que se trata de un derecho del encausado, de naturaleza disponible, que hay que estimar cumplido
con el otorgamiento de su posibilidad de ejercicio dentro del mantenimiento del orden público
necesario para la realización del juicio oral.
Lo que puede vulnerar el art. 24 de la CE es que el Presidente omita este trámite de la última
palabra. Aunque el TC legitimó, en un principio, esta omisión en la STC 181/1994, de 20 de junio
(con voto particular del autor de este Manual), en el momento actual la doctrina vigente es la
contraria. Es más, según la jurisprudencia del TEDH este derecho hay que garantizarlo, no solo en
el juicio oral, sino también en todas y cada una de las instancias en las que el tribunal «ad quem»
decida gravar más la condena.

LECCIÓN 12: EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

I. LOS DIFERENTES OBJETOS DEL PROCESO PENAL

Dispone el art. 100 LECrim que «de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del
culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño
y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible».
Tecnicismos aparte, lo que nos viene a indicar este precepto es que, en nuestro ordenamiento
procesal, cabe la posibilidad (naturalmente en el supuesto de que el delito haya ocasionado daños en
la esfera patrimonial del perjudicado) de acumular, al ejercicio de la acción penal, la interposición
de una pretensión civil de resarcimiento.
La pretensión penal y la civil acumulada a la misma constituyen, pues, los diferentes objetos del
proceso penal.

II. EL OBJETO PRINCIPAL: LA PRETENSIÓN PENAL

El objeto principal del proceso penal lo integra la pretensión penal o punitiva.
Por pretensión penal podemos entender la declaración de voluntad, dirigida contra el acusado, en la
que se solicita del Juzgado o Tribunal de lo Penal una sentencia de condena al cumplimiento de una
pena o medida de seguridad, fundada en la comisión, por aquél, de un hecho punible.
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:

1. REQUISITOS SUBJETIVOS
Aun cuando dentro de los requisitos subjetivos de la pretensión penal puedan distinguirse los
atinentes al órgano jurisdiccional (en quien ha de concurrir la jurisdicción y la competencia), a las
partes acusadoras (que han de ostentar capacidad procesal y legitimación activa) y al acusado, el
elemento subjetivo determinante del objeto procesal penal es exclusivamente la persona del
acusado.
En efecto, en el proceso penal no rige la doctrina de las tres identidades de la cosa juzgada civil (art.
222 LEC), toda vez que, a los efectos de la determinación del objeto procesal y de la cosa juzgada,
ni la «causa petendi», que, como veremos, consiste en un título de condena, ni la identidad de las
partes acusadoras pueden erigirse en elementos esenciales de la pretensión penal.
Por el contrario, la determinación e identidad del acusado forma parte del objeto procesal, de tal
suerte que existen tantas pretensiones, cuantas personas se les haya de dirigir contra ellas la
acusación, aun cuando la misma se funde en la comisión de un mismo hecho punible.
La determinación del acusado ha de suceder necesariamente dentro de la fase instructora, pues una
de las funciones esenciales del sumario consiste en determinar la legitimación pasiva o, lo que es lo
mismo, como señala el art. 299, «hacer constar… la culpabilidad de los delincuentes».
Dicha función se asume a través del «auto de procesamiento» en el proceso penal común para
delitos muy graves (art. 384) y mediante el Auto de incoación del Proceso Penal Abreviado (Auto
de PPA, en el argot forense, contemplado en el art. 779.1.4), en el abreviado, de tal suerte que,
según doctrina del TC, «nadie puede ser acusado, sin haber sido con anterioridad declarado
judicialmente investigado» y haber sido previamente oído por el Juez de Instrucción.

2. REQUISITOS OBJETIVOS
Dentro de los requisitos objetivos de la pretensión penal se hace obligado distinguir la
fundamentación fáctica, la jurídica y la petición.

A) La fundamentación fáctica: el hecho punible

La fundamentación fáctica de la pretensión viene determinada por la atribución al acusado de la
comisión de un hecho punible.
Por hecho punible cabe entender el hecho histórico, subsumible en tipos penales de carácter
homogéneo, es decir, el hecho, tal y como aconteció en la realidad externa y desprovisto de toda
calificación jurídica, salvo en lo referente a la del bien jurídico protegido por la norma penal, de tal
suerte que, en el caso de existencia de distintas calificaciones sobre el hecho, tan sólo será posible,
según la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales, su subsunción en los tipos penales cuyos
bienes o intereses jurídicos sean de carácter homogéneo, sin que pueda el tribunal condenar al
acusado por una calificación distinta que no haya sido previamente objeto de acusación.

a) El hecho natural y su indivisibilidad

Que el objeto del proceso penal viene determinado por un hecho anterior y externo al proceso (v.gr.
la acción de matar o de sustraer una cosa ajena cometida por el acusado en un día y lugar
determinado) es una exigencia del derecho de defensa, de la cosa juzgada y, en general, del
principio de seguridad jurídica.
Así, nadie puede ser condenado por un hecho que no haya sido objeto de la acusación, por lo que la
aparición, con ocasión de la práctica de la prueba en el juicio oral, de un nuevo hecho punible (y no
de una diversa calificación del mismo hecho), distinto a la que ha sido objeto de la acusación, ha de
provocar la suspensión del juicio al efecto de practicar una «sumaria instrucción complementaria»
(art. 747.6º) y deducir una nueva acusación para ese nuevo hecho. Del mismo modo, tampoco puede
un mismo hecho histórico ser objeto de una doble condena penal, aun cuando el Tribunal, en su
primera sentencia, no hubiera agotado todas las posibilidades de subsunción jurídica. Si así
sucediera, se infringiría el «non bis in idem» que también alcanza una dimensión constitucional (art.
24.1 en relación con el 117.3 de la CE).
Por consiguiente, junto a la identidad subjetiva, el objeto del proceso penal se integra también con
la identidad objetiva o del hecho punible, entendido como hecho histórico o natural. Como señala
ROXIN, «la función procesal del hecho es independiente del Derecho material. A través de la
acusación queda delimitado como un antecedente histórico en tanto conforma una unidad según el
concepto de la vida».
Ahora bien, que el objeto del proceso penal lo constituya el hecho natural no significa que las partes
sean enteramente dueñas de su aportación al proceso, de tal manera que estén autorizadas a efectuar
una introducción fragmentaria de él en el mismo, ni que el Tribunal esté absolutamente vinculado a
dicha aportación, pues, en el proceso penal, rige el principio de la indivisibilidad del hecho
punible. Las partes, que en la fase instructora gozan de un cierto poder en la determinación
subjetiva (así, la colaboración con el Ministerio Público de un terrorista «arrepentido» puede
originar, según el § 153.e de la StPO, un sobreseimiento por razones de «oportunidad») u objetiva
(vide la «aceptación del hecho por todas las partes» del art. 787.3 a los efectos del «plea
barganing» o conformidad) del hecho, les está vedado, en la fase de juicio oral, este poder de
disposición fáctico. Antes al contrario, debido a que el Tribunal, dentro del tema de la prueba
propuesto por las partes, está obligado a descubrir la verdad material, ha de ser exhaustivo en
complementar la actividad probatoria no aportada (art. 729) o inejecutada (arts. 708.2, 714…) por
las partes a fin de que el hecho punible sea enjuiciado con toda su plenitud fáctica, sin que las partes
puedan, mediante una aportación fraccionada o sesgada del hecho, condicionar la actividad
cognoscitiva y decisoria del Tribunal.

b) El hecho típico y la homogeneidad del bien jurídico

(véase Lec. 4ª.II.1.C.b)
En segundo lugar, no todo acontecimiento externo interesa al proceso penal, sino tan sólo los
hechos aparentemente típicos, pues, como hemos visto, tan sólo, de la existencia de un hecho
penalmente antijurídico, surge la acción penal (art. 100).
Pero a los efectos de la determinación de la pretensión, la calificación jurídica del hecho, como se
ha dicho, no constituye, en principio, elemento esencial alguno. También en el proceso penal rige la
máxima «iura novit curia», por lo que el Tribunal es dueño de la individualización y aplicación al
hecho de las pertinentes normas del Código Penal.
Dicho esto, hay que precisar, ello no obstante, que, en nuestro ordenamiento, la individualización de
las normas jurídicas no constituye una potestad absoluta e incondicionada del Tribunal. Con
independencia de las limitaciones efectuadas por la legalidad ordinaria, a las que después nos
referiremos, el TC y el TS exigen que los cambios en la calificación del hecho punible respeten la
identidad u homogeneidad del bien jurídico protegido por el ordenamiento sustantivo, de tal
suerte que, en aras de la protección del derecho de defensa (que podría resultar vulnerado ante
sorpresivos cambios de calificación jurídica), se impone una limitación al «iura novit curia»: el
tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada por la acusación siempre y cuando la
nueva subsunción jurídica del hecho corresponda a normas penales tuteladoras de bienes jurídicos
homogéneos o, incluso, cuando el cambio de calificación jurídica obedezca a un simple error de la
acusación fácilmente constatable por la defensa.
La doctrina constitucional de la «homogeneidad del bien jurídico» pasó a impostarse en la LECrim
en su art. 789.3, conforme al cual «la sentencia no podrá condenar por delito distinto cuando éste
conlleve una diversidad del bien jurídico protegido».

B) La fundamentación jurídica: el título de condena

Como acabamos de examinar, el objeto procesal penal viene, pues, exclusivamente determinado por
la identidad subjetiva (o del acusado, vide art. 650.3º), la identidad objetiva (o del hecho punible:
art. 650.1º y 4º) y la homogeneidad del bien jurídico.
Junto a tales requisitos, también exige el art. 650.2º que en el escrito de acusación se haya de
reflejar «la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan», con lo
que, enseguida, ha de surgir la pregunta, consistente en determinar en qué medida, y con
independencia de la homogeneidad o heterogeneidad del bien jurídico, la calificación penal integra
o no el objeto del proceso penal.
Desde un punto de vista estrictamente constitucional la respuesta a dicha cuestión ha de ser
forzosamente negativa, razón por la cual nunca pueden trasladarse a través del recurso de amparo
vulneraciones a eventuales vinculaciones a la calificación jurídica que no se reconduzcan a la
doctrina de la homogeneidad de bien jurídico.

C) La petición
La petición de pena tampoco constituye un elemento esencial de la pretensión penal, pues, en
principio su individualización corresponde al tribunal decisor. Pero la jurisprudencia del TS, nacida
con ocasión de la aplicación del derecho a un proceso «acusatorio» (véase Lección 4.III.2.D.c), ha
declarado contrario al art. 24.2 CE la irrogación al encausado de una pena principal no solicitada
por la acusación, pudiendo imponer de oficio una pena accesoria, razón por la cual dicha exigencia
se convierte también en objeto del proceso penal.
De todo lo anterior se desprende que el objeto del proceso penal queda determinado por la petición
de una pena principal sustanciada en un hecho histórico homogéneamente típico y por la
identidad del acusado.

3. REQUISITOS FORMALES
A diferencia del proceso civil en el que el ejercicio de la acción y la interposición de la pretensión
se deducen simultáneamente en el escrito de demanda, en el penal, dichos actos procesales aparecen
distanciados procedimentalmente.
La acción se ejercita en el acto de iniciación del proceso penal (denuncia judicial, querella,
iniciación de oficio), en tanto que la pretensión sigue un proceso escalonado que empieza en la
instrucción, pasa por el escrito de acusación y culmina con las conclusiones definitivas.

A) La fase instructora
La función de la fase instructora en la determinación del objeto procesal es doble: de un lado,
contribuye a la aportación del material de hecho tendente a demostrar la tipicidad del hecho
punible; de otro, asume la función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal. A
ambas funciones se refiere el art. 299 cuando afirma que «constituyen el sumario las actuaciones
encaminadas a preparar el juicio y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las
circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes».
Pero la función objetiva de la instrucción no alcanza a determinar la fundamentación fáctica de la
pretensión, sino tan sólo a posibilitar su afirmación por las partes acusadoras. También en el proceso
penal rige el principio de aportación, por lo que es a las partes acusadoras a quienes les incumbe la
carga de efectuar la fundamentación fáctica de la pretensión, partiendo, eso sí, de los hechos
investigados en el sumario. De aquí que la denominada «conclusión primera o principal» del escrito
de calificación provisional haya de contener «los hechos punibles que resulten del sumario» (art.
650.1.I).
Si la fase instructora, en su dimensión objetiva, no fija definitivamente el hecho punible, sino que
viene a erigirse en un «arsenal instructorio» o fáctico, del que se valdrán las partes para formalizar
la acusación, no ocurre otro tanto con su función subjetiva en la que, como hemos visto (supra, B),
determina definitivamente la «identidad subjetiva», pues, tal y como se ha avanzado, es un
principio, consagrado por la doctrina del TC, el de que «nadie puede ser acusado sin haber sido
previamente procesado o declarado investigado» por el Juez de Instrucción.

B) El escrito de acusación
A diferencia del sumario, el escrito de acusación del proceso penal abreviado o escrito de
calificación provisional en el proceso común, sirve para formalizar la pretensión penal, cumpliendo
una función similar a la del escrito de demanda en el proceso civil (vide Exposición de Motivos de
la LECrim).
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 650 y 781.1, el escrito de acusación
necesariamente ha de contener la descripción del he-cho punible (art. 650.1º y 4º), la determinación
del acusado (art. 650.3º), la calificación legal de los hechos (art. 650.2º) y la pena que se solicita
(art. 650.5º).
Mediante el escrito de acusación se efectúa una primera delimitación del objeto procesal, a la vez
que se determina también el tema de la prueba sobre el que recaerá la actividad probatoria en el
juicio oral.

C) Las conclusiones definitivas

Pero la pretensión penal no queda definitivamente fijada en el escrito de acusación, pues puede
ocurrir que, como consecuencia de la ejecución de la prueba, se pongan de manifiesto distintas
calificaciones jurídicas a las invocadas en el escrito de calificación o se produzca una mutación
esencial de la pretensión como consecuencia de la entrada de nuevos hechos punibles en el juicio
oral (en cuyo caso, como también se ha visto, hay que suspender el juicio y practicar una sumaria
instrucción complementaria).
Por esta razón, el ordenamiento faculta a las partes a modificar sus calificaciones provisionales y
transformarlas en definitivas (art. 732).
El escrito de conclusión constituye, pues, la última posibilidad de la que gozan las partes
acusadoras para modificar (no sustancialmente) la pretensión penal, la cual queda definitivamente
fijada en el proceso, estableciendo el deber de congruencia del Tribunal exclusivamente con
respecto a lo afirmado en las conclusiones definitivas.

4. LA LITISPENDENCIA

A) Requisitos
Como es sabido, la litispendencia, en tanto que antecedente o proyección de la cosa juzgada en el
proceso exige la concurrencia de las tres identidades del art. 222 de la LEC: la identidad subjetiva,
objetiva y en la causa de pedir.
Pero, como ya se ha indicado, no rige en el proceso penal la doctrina de las tres identidades, sino
que, de todas estas identidades, las únicas determinantes de la litispendencia penal son las que
integran el objeto del proceso penal, esto es, la identidad del acusado y la del hecho punible.
En efecto, debido a la circunstancia de que en el proceso penal son múltiples las partes acusadoras y
de que a ellas no se extienden los efectos de la cosa juzgada, la única identidad subjetiva requerida
por la litispendencia es la de la persona del acusado. De dicha regla general, tan solo cabe
exceptuar los procesos instaurados por la comisión de un «delito privado», en los que, como
consecuencia del derecho a la no perseguibilidad del delito que asiste al ofendido, aquí sí se hace
preciso cumplir con la exigencia de la identidad subjetiva de la parte acusadora.
Lo mismo cabe afirmar del requisito de la «causa petendi», el cual, como hemos tenido ocasión de
examinar, no forma parte del objeto procesal, que se circunscribe al hecho natural o histórico.
Por el contrario, la identidad del hecho punible, entendido como hecho natural e indivisible,
conforma el objeto y, por tanto, delimita, junto con la identidad del acusado, la litispendencia.

B) Efectos
Dentro de los efectos de la litispendencia cabe distinguir los procesales, de los materiales:

a) Procesales
En el orden procesal, la litispendencia produce, como es sabido, el efecto positivo de la
«perpetuatio iurisdictionis» [las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en
cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no
modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el
momento inicial de la litispendencia], y el negativo de impedir la apertura de un segundo proceso
penal por el mismo hecho y contra el mismo acusado.
En virtud del primero de los enunciados efectos procesales, está obligado el Juez de Instrucción a
dictar una resolución motivada de la «notitia criminis», la cual puede ser de inadmisión o de
admisión y, en este segundo caso, puede finalizar con una resolución de sobreseimiento o de
conclusión del sumario en el proceso común con remisión a la Audiencia o de conclusión de las
Diligencias Previas, apertura del juicio oral y remisión al órgano de enjuiciamiento, en el proceso
abreviado.
Dicha «perpetuatio jurisdictionis» es trasladable a todas y cada una de las instancias. De este modo,
el TS, en su sentencia de 10 de diciembre de 2014, a fin de evitar las auténticas manipulaciones del
juez legal que pudieran cometer los aforados, ha podido declarar que, una vez abierto el juicio oral,
el TSJ, como consecuencia de la «perpetuatio iurisdictionis», no pierde su competencia por el
hecho de la renuncia al acta de diputado.
De conformidad con el efecto negativo, a ningún otro Juez de Instrucción se le autoriza la
apertura de una instrucción contra un investigado, con respecto al cual exista ya una
instrucción en curso sobre el mismo hecho. Si así sucediera, habrá el segundo Juez de inhibirse en
favor del primero (art. 759.1ª) o suscitarse una cuestión (declinatoria e inhibitoria) de competencia
(arts. 19 y ss.). La litispendencia no constituye excepción alguna de la defensa, sino un auténtico
presupuesto procesal, por lo que puede hacerse valer y ser estimada de oficio dentro de la
instrucción, sin perjuicio de que se pueda alegar como «artículo de previo y especial
pronunciamiento» al amparo del art. 666.1º o como una cuestión previa en la audiencia preliminar
del abreviado (art. 786.2), que puede plantear, tanto la defensa, como el Ministerio Fiscal, ya que la
jurisdicción penal, a diferencia de la civil, es «improrrogable» (art. 8).

b) Materiales: la interrupción de la prescripción

El efecto primordial de la litispendencia en el ordenamiento sustantivo es el de la interrupción de la
prescripción, con respecto al cual subsiste, en la jurisprudencia del TS y del TC, una determinada
polémica, que motivó la reforma del art. 132 del CP modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo,
en cuya virtud:
«La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el
procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a
correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las
reglas siguientes:
1ª. Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en
que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le
atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito.
2ª. No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano
judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho
que pueda ser constitutivo de delito, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo
máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la
misma fecha de presentación de la querella o formulación de la denuncia.
Si dentro de dicho plazo se dicta contra el denunciado o querellado o contra cualquier persona
implicada en los hechos, alguna de las resoluciones mencionadas en la regla 1a, la interrupción de
la prescripción se entenderá retroactivamente producida a todos los efectos, en la fecha de
presentación de la querella o denuncia.
Por el contrario, el cómputo del término de la prescripción continuará desde la fecha de
presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis meses, recae resolución firme de
inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento
contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si,
dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas
en este artículo
3ª. A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar
suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o
mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la
organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho».
Como podrá observar el lector, no obstante la farragosa (pues hubiera sido más sencillo trasladar el
contenido del art. 410 LEC, sustituyendo el momento de la admisión del acto de iniciación del
proceso por el de una «resolución judicial de imputación») y nada técnica (ya que confunde la
interrupción de la prescripción con la caducidad del procedimiento; olvida que, además de la
denuncia y querella, subsiste la iniciación de oficio del nuevo art. 308 e ignora que no existe una
resolución de «no dirigir el procedimiento» —pues, en tal caso, lo procedente es el archivo o
sobreseimiento—) redacción del art. 132.2 CP podemos afirmar que la interrupción de la
prescripción se ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella ante el Juzgado,
siempre y cuando el Juzgado dicte alguna resolución judicial de imputación (traslado de
denuncia o querella, citación para ser oído, procesamiento u adopción de medidas cautelares; vide:
art. 118 LECrim) dentro de los seis o dos meses, contados respectivamente a partir de la incoación
del proceso penal por delito o del juicio de faltas, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la
prescripción se retrotraerán al momento de la presentación del acto de iniciación.
Pero esta doctrina no ha sido secundada plenamente por el TS, lo que provoca un auténtico
conflicto con el TC, del que son fruto no pocas sentencias estimatorias de amparo.
Junto a este requisito de imputación judicial, también exige la regla 3ª del art. 132.2 que el
investigado esté determinado, concepto sobre el que incurre en otro grave error técnico, del que nos
ocuparemos en la Lec. 18 (I.2).

C) Momento en el que surge la litispendencia

Debido al distanciamiento procedimental del ejercicio de la acción y la interposición de la
pretensión, así como a la heterogeneidad de los efectos que la litispendencia produce en el proceso
penal, hemos de distinguir, de conformidad con los mismos, diversos momentos en la producción de
tales efectos.
Los efectos procesales de la litispendencia (la «perpetuatio iurisdictionis»y su efecto negativo o
excluyente) se producen desde el momento de admisión a trámite de la «notitia criminis», puesto
que es a partir del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas cuando se le ha
trasladado al Juez la sospecha sobre un hecho punible que ha de ser investigado. Concurre, a partir
de este momento, la identidad objetiva necesaria para que el objeto procesal, que no se integra
mediante la calificación jurídica, quede perfectamente determinado.

III. EL OBJETO EVENTUAL: LA ACUMULACIÓN DE LA PRETENSIÓN CIVIL AL

PROCESO PENAL

1. RÉGIMEN LEGAL Y FUNDAMENTO

El objeto civil del proceso penal se rige por los arts. 100 y 106.II y ss. de la LECrim y los arts. 109
a 126 del CP, cuya principal característica es la de posibilitar la acumulación de la pretensión civil a
un procedimiento penal en curso.
Así se encarga de establecerlo el art. 100 LECrim, en cuya virtud «de todo delito o falta… puede
nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización
de perjuicios causados por el hecho punible».
El fundamento de la acumulación de la «acción» civil a la penal derivada de delito es la economía
procesal, razón que indujo al legislador español a sustentar el criterio inaugurado por el Código
Procesal Penal napoleónico, toda vez que dicho sistema permite discutir y decidir en un solo
proceso, tanto la pretensión penal, como la pretensión civil resarcitoria que pudiera surgir como
consecuencia de los daños cometidos por la acción delictuosa y que, de ser decidida con absoluta
separación en un proceso civil declarativo, produciría mayores gastos y dilaciones al perjudicado
por el delito.

2. CONCEPTO Y ELEMENTOS ESENCIALES

Aunque el art. 100 de la LECrim, consecuente con la doctrina romanista de las fuentes de las
obligaciones (art. 1089 CC), nos diga que «del delito o falta puede nacer también acción civil», en
realidad no es la acción civil (que aquí viene entendida como la prolongación procesal del derecho
de crédito) la que nace del delito (o, mejor dicho, de la sospecha de un delito), sino el derecho de
acción penal, el cual se ejercita a través de los distintos medios de iniciación del proceso penal.
Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento, la cual puede acumularse a un
procedimiento penal en curso o separarse de él y reservarse para plantearla en el correspondiente
proceso civil declarativo, una vez haya finalizado el proceso penal (art. 111).
Por pretensión civil dimanante del delito podemos entender, pues, la declaración de voluntad,
planteada ante el Juez o Tribunal de lo Penal en un procedimiento penal en curso, pero dirigida
contra el encausado o el responsable civil y sustanciada en la comisión por él de un acto
antijurídico, que haya podido producir determinados daños en el patrimonio del perjudicado o actor
civil, por el que solicita la condena de aquél a «la restitución de la cosa, la reparación del daño o la
indemnización de perjuicios» (art. 100).
Del referido concepto se infieren los siguientes elementos esenciales:

A) Requisitos subjetivos
La parte que deduce la pretensión civil y la que se opone a la misma reciben respectivamente la
denominación de actor y responsable civil, en quienes han de concurrir los presupuestos
procesales específicos del proceso civil, como lo son la capacidad para ser parte, de actuación y de
conducción procesal, la legitimación, activa y pasiva, y la postulación procesal.
Tienen legitimación activa los «perjudicados», es decir, aquellas personas que sufran en su esfera
patrimonial los daños producidos por la acción delictuosa y pasiva los causantes de aquellos daños,
sea a título de responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria (sobre este concepto, véase la Lección
8.II.2). Son perjudicados las víctimas del delito, que vienen conceptuadas por el art. 2.1.a de la Ley
4/2015 como «toda persona física que haya sufrido un daño o perjuicio sobre su propia persona o
patrimonio, en especial lesiones físicas o psíquicas, daños emocionales o perjuicios económicos
directamente causados por la comisión de un delito».
A diferencia del objeto procesal penal, en el que, a los efectos de la identificación de la pretensión,
tan solo es necesaria la «identidad subjetiva del investigado», en el objeto procesal civil es necesaria
la concurrencia de la identidad de ambas partes, actora y demandada, y ello en virtud de lo
dispuesto en el art. 222.3 LEC, de aplicación supletoria (art. 4 LEC), en cuya virtud «la cosa
juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte».

B) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión civil vienen integrados por la fundamentación o «causa
petendi» y por la petición o «petitum».

a) La fundamentación
La alegación fáctica de la pretensión ha de fundamentarse en la existencia de un delito, falta o acto
ilícito que haya producido una lesión al patrimonio (daño moral incluido) del actor civil.
A los efectos de la fundamentación fáctica lo decisivo no es la existencia de responsabilidad penal o
incluso de un delito, sino la existencia de actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier
género de culpa o negligencia que es la auténtica fuente de esta obligación, tal como preceptúa el
art. 1089 del CC.
Por consiguiente, a los efectos de la deducción de la pretensión civil es indiferente que la
responsabilidad penal haya quedado extinguida por alguna de las causas del art. 130 CP, ya que la
extinción de dicha responsabilidad no impide que la acción típica, antijurídica, culpable y punible
haya existido (cfr. art. 115 LECrim). Lo mismo acontece con la mayoría de las causas de exención
de la responsabilidad penal del art. 20 que, no obstante eximir de culpabilidad, no impiden que el
hecho penalmente antijurídico y causante de un daño se haya producido (art. 118.1 CP). Es más,
teóricamente es sostenible que, declarada la inexistencia de delito, pueda el Juez penal condenar
civilmente como consecuencia de la comisión por el acusado de un acto ilícito cometido mediante
culpa o negligencia o incluso por mera responsabilidad objetiva.

b) La petición
A diferencia de la pretensión penal, que es indivisible e indisponible, la petición de la pretensión
civil está sometida al principio que le es propio, el dispositivo. De aquí que el actor sea dueño de su
interposición y renuncia (art. 106.2 y 108), que en cualquier caso ha de ser expresa, vinculando
mediante la petición la actividad decisoria del Tribunal.
La segunda característica común del «petitum» de la pretensión civil acumulada en el proceso penal
es la de revestir, en la inmensa generalidad de los casos, la naturaleza de las pretensiones de
condena y, dentro de ellas, las de «dar».
En tales términos se pronuncia el tantas veces reiterado art. 100, así como el art. 110 del CP, de
conformidad con los cuales el objeto de la pretensión civil es «la restitución de la cosa, la
reparación del daño y la indemnización de perjuicios», es decir, prestaciones normalmente todas
ellas «de dar».

a') Restituir es reponer el estado de cosas que existía en el momento de la comisión del delito o
devolver la cosa a su legítimo propietario, de lo que se infiere que la restitución íntegra es la
pretensión civil propia de procesos incoados por la comisión de delitos contra la propiedad privada
tales como el hurto, robo, estafa, alzamiento o apropiación indebida. La restitución es procedente
incluso en los supuestos en que el tercero haya adquirido la cosa sustraída legalmente, salvo que se
trate de un tercero de «buena fe» que haya adquirido la cosa con los requisitos legales para hacerla
irreivindicable (art. 102.III en relación con los arts. 464, 1.955 y 1.966 del CC). Si éste no fuera el
caso, habrá de ser restituida la cosa, sin perjuicio de la «acción de regreso» que asiste al tercero
contra el vendedor (art. 111 CP), nueva pretensión civil esta última que, de conformidad con la
jurisprudencia, también puede acumularse al proceso penal en curso.
Aun cuando, como ha quedado dicho, la pretensión civil resarcitoria ostente un marcado carácter de
condena, excepcionalmente caben, vía restitución, sentencias declarativas de nulidad. Ello es lo
que acontece cuando la necesaria y efectiva restitución de la cosa exija la declaración judicial de
nulidad del negocio jurídico, objeto material a través del cual se consuma la acción delictuosa. Así,
la declaración de falsedad de un documento que ha servido para la consumación de una estafa o la
de los negocios simulados y traslativos de dominio en los que se ha perfeccionado un alzamiento de
bienes integran expresivos ejemplos, con respecto a los cuales la jurisprudencia permite que la
restitución faculte al Tribunal a su declaración (con efectos «ex tunc» y no, por tanto, con carácter
constitutivo) de nulidad.

b') Reparar el daño consiste en efectuar una prestación personal tendente a paliar o remediar los
menoscabos sufridos en una cosa. Así lo declara el art. 112 CP al establecer que «la reparación del
daño podrá consistir en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer».
Las condenas de hacer personal y personalísimo se rigen supletoriamente por lo dispuesto en el art.
706.1 LEC: si la prestación fuere personal, cabrá ejecución subsidiaria, y tan solo cuando fueren
personalísimas, entrará en juego lo dispuesto en el art. 112 del CP, que faculta al juez a ordenar que
sean cumplidas por el condenado, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en el art. 709 LEC
que permite al Juez el establecimiento de multas coercitivas, a salvo que el ejecutante opte por la
novación de la prestación en otra de indemnización de daños y perjuicios.

c') Indemnizar significa condenar al pago de una cantidad dineraria suficiente para cubrir todos los
daños producidos por el delito. La indemnización surge cuando no sea posible la restitución (p.
ej., porque la cosa se ha convertido en irreivindicable) y siempre que el delito produzca un perjuicio
patrimonial. La indemnización comprende, pues, tanto los daños materiales, como los morales del
perjudicado, su familia e incluso de terceros.
La evaluación de los daños y perjuicios ha de cuantificarse expresamente en la petición, pues, al
igual que en el proceso civil, tampoco en el penal debieran admitirse las sentencias de condena «a
reserva de liquidación» (cfr. arts. 650.II.1º, 142 y 742.II LECrim), si bien, en la práctica forense no
son inusuales dichas sentencias.

C) Requisitos formales
La pretensión civil se deduce con toda su plenitud en el escrito de acusación o calificaciones
provisionales (art. 650.11), sin que se pueda modificar sustancialmente la pretensión civil en las
conclusiones definitivas, ya que, en tal supuesto, se contravendría el principio de «prohibición de
ampliación de la demanda» y se generaría indefensión al responsable civil. Es el escrito de
acusación el que determina el objeto procesal civil y la obligación de congruencia del Tribunal,
pues, la sentencia ha de resolver todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan
sido objeto del juicio (art. 742.II).
Con anterioridad a dicho acto, en la instrucción puede el actor civil solicitar y obtener del Juez de
Instrucción los embargos o fianzas pertinentes y aseguratorias de la efectividad de la
responsabilidad civil (arts. 589 y ss.).
La pretensión civil la puede deducir el propio perjudicado, quien puede comparecer en la
instrucción mediante querella, a través del ofrecimiento de acciones o mediante adhesión (arts. 109-
110), permitiéndose la intervención litisconsorcial, pero, en tal caso, bajo una misma representación
y dirección letrada (art. 113).
Si el perjudicado no compareciera en el proceso, ni reservara el ejercicio de la acción civil para el
correspondiente proceso declarativo, el Ministerio Fiscal, vía sustitución procesal, la ejercitará en su
nombre (arts. 108 LECrim y 3.4.1 del EOMF).

IV. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CIVIL POR EL MINISTERIO FISCAL

1. NATURALEZA Y FUNDAMENTO
En nuestro proceso penal, como se ha reiterado, rige, como regla general, el principio de
acumulación de la pretensión civil al proceso penal incoado, y ello con la sola excepción de la
renuncia o reserva de la acción civil por el perjudicado. Pero, si estas posibilidades no han sucedido,
el Ministerio Fiscal viene obligado a ejercitar la acción civil en el propio interés del perjudicado.
El ejercicio de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal en el proceso penal constituye un claro
supuesto de legitimación derivada o por sustitución procesal, en el que el Ministerio Fiscal actúa
en nombre propio, pero en interés del perjudicado, como consecuencia de esa misión del Ministerio
Público de velar por los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE) y, de modo especial, por los de
las personas desvalidas.
En nuestro ordenamiento no hace falta, pues, que la «víctima» comparezca en un procedimiento
penal en curso para ejercitar su acción resarcitoria. Desde luego, puede hacerlo a través del trámite
del ofrecimiento de acciones (art. 109) o simplemente adhiriéndose a la acción penal ya ejercitada
(art. 110), instando incluso el beneficio de pobreza, si a él tuviere derecho. Pero, si prefiere no sufrir
las molestias y gastos de un proceso penal, no por su incomparecencia, dejará de plantearse la
pretensión civil resarcitoria. La deducirá el Ministerio Fiscal «ex» arts. 108 y 773.1.
Aun cuando la acción popular responda históricamente a unos orígenes similares a los del ejercicio
de la acción penal por el Ministerio Fiscal, el legislador no ha querido convertir al acusador popular
en sustituto procesal del perjudicado y la jurisprudencia, como hemos tenido ocasión de examinar,
le niega, con razón, legitimación activa para el ejercicio de la pretensión resarcitoria.

2. PLURALIDAD DE PARTES
La posibilidad de que el Ministerio Fiscal ejercite la acción civil en interés del perjudicado no
exonera, sin embargo, al juez de instrucción de su obligación de invitar al perjudicado a entrar en el
procedimiento mediante el referido ofrecimiento de acciones. Si incumpliera dicha obligación,
vulneraría su derecho a la tutela, tal y como ha recordado el TC.
En el supuesto de que el perjudicado ejercitara su derecho de querella o compareciera como parte
acusadora, surge un fenómeno de pluralidad de partes, con respecto al cual se hace necesario
determinar la capacidad de postulación entre el Ministerio Fiscal y el perjudicado en todo lo
referente al ejercicio de la pretensión civil.
La constitución del perjudicado en parte actora civil debiera eximir al Ministerio Fiscal del ejercicio
de la pretensión civil. Pero, el art. 108 no lo ha querido así e impone la necesidad de que, «haya o
no acusador particular», ejercite la acción civil.
Este ejercicio conjunto de la pretensión civil por ambas partes no significa que gocen
simultáneamente de la misma capacidad de postulación. La única parte originariamente
legitimada es el perjudicado, quien, siendo titular de un derecho subjetivo de carácter disponible,
goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil: puede renunciarla, reservarla para el
declarativo correspondiente o acumularla al procedimiento penal en curso. Si así lo hace, el
principio de congruencia sólo puede transcurrir entre lo solicitado por el perjudicado (y no por el
Ministerio Fiscal), lo resistido por el responsable civil y lo concedido por el órgano jurisdiccional; y
así, en el improbable supuesto de que el Ministerio Fiscal instara un «quantum» indemnizatorio
superior al del perjudicado, se produciría una incongruencia «extra petita», si el órgano judicial
accediera totalmente a la pretensión civil del Ministerio Fiscal. Lo mismo ha de suceder en el caso
de interposición de los recursos: la única parte legitimada para impugnar un fallo civil ha de ser el
perjudicado y no el Ministerio Fiscal con independencia de aquél y ello, sin perjuicio de que pueda
adherirse a un recurso interpuesto por el perjudicado.
Así, pues, la única parte principal en esta materia es el perjudicado, siendo la actuación del
Ministerio Fiscal subordinada a la del perjudicado, quien goza de todo el poder de disposición sobre
la pretensión civil. La deducción de la pretensión civil por el Ministerio Fiscal, cuando exista
pluralidad de partes, tiene, pues, un mero valor de ilustración al órgano jurisdiccional acerca de la
fundamentación de la pretensión resarcitoria, con respecto a la cual podría incluso oponerse a su
concesión (art. 3.4 EOMF), si la estimara de todo punto infundada.

CUARTA PARTE: LA INSTRUCCIÓN

LECCIÓN 13: LA INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

I. LOS ACTOS DE INICIACIÓN DEL PROCESO PENAL

La iniciación de la fase instructora se produce mediante la puesta en conocimiento ante el órgano
jurisdiccional de una «notitia criminis» o sospecha de la comisión de una acción, que revista los
caracteres del delito. Mediante la transmisión por parte de cualquier miembro de la comunidad
social, pues, de la sospecha de la perpetración de un delito «perseguible de oficio» surge la
obligación del juez, sea o no competente, de practicar las primeras diligencias, dando cuenta de
dicha incoación al Ministerio Fiscal y, en su caso, al Presidente de la Audiencia (art. 308 LECrim).
Predomina, por lo tanto, en nuestro ordenamiento un carácter antiformalista en la iniciación de la
fase instructora, como consecuencia de la hegemonía de los principios de legalidad (art. 100
LECrim) e investigación de oficio, que hace exonerar, no sólo al acto de iniciación de rigurosos
requisitos formales, sino también, a quien lo deduce, del cumplimiento de los presupuestos
procesales típicos de las partes, tales como la capacidad y la legitimación, activa y pasiva. Para la
iniciación de un proceso penal es suficiente, pues, transmitir a la Autoridad judicial una
«notitia criminis» de un delito público, para cuya determinación y la de su presunto autor se
incoará precisamente la fase instructora (art. 299 LECrim).
De dicha regla general tan solo cabe exceptuar los procesos que pudieran instaurarse por la
comisión de un delito perseguible «a instancia de parte», en los que, tal y como examinaremos, la
titularidad que ostenta el ofendido acerca del derecho a la perseguibilidad del delito, impone el
cumplimiento de especiales requisitos formales y el cumplimiento de determinados presupuestos
procesales.
Pero, con esta sola limitación, la iniciación del procedimiento penal no está sometida a
condicionamiento especial alguno, fuera de la obligación de las autoridades de comunicar a la
víctima el acto de iniciación (art. 5 Ley 4/2015) o de su no incoación (art. 7 Ley 4/2015) y del
supuesto que el particular pretenda «ab initio» convertirse en parte acusadora a lo largo del
procedimiento. En tal caso, habrá de deducir querella, acto procesal que, junto con la denuncia,
constituyen los medios ordinarios de iniciación del procedimiento penal, frente a los que
denominaremos (por su escasa utilización práctica) especiales, los cuales vienen integrados por la
«iniciación de oficio» y la «excitación especial del Gobierno».
II. LA DENUNCIA
La denuncia es una declaración de conocimiento y, en su caso, de voluntad, por la que se transmite
a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o Autoridad con funciones de policía judicial la noticia de un
hecho constitutivo de delito.

1. NATURALEZA
Como regla general la denuncia entraña una declaración de conocimiento, consistente en la
transmisión a la policía o a la Autoridad Judicial de la sospecha de la comisión de un delito público
(arts. 259-264).

2. SUJETOS
En el estudio de los sujetos de la denuncia hemos de diferenciar al denunciante, del denunciado y
del órgano competente para recibir o cursar la denuncia.

A) El denunciante

a) Capacidad y legitimación
En las denuncias, cuyo objeto lo constituya un delito perseguible de oficio, puede ser denunciante
cualquier persona física, aun cuando fuere incapaz. Así se deduce de la lectura del art. 260 de la
LECrim, conforme al cual a los incapaces no les alcanza la obligación de denunciar del art. 259,
pero pueden, por tanto, presentar una denuncia.
En cuanto a la capacidad del Ministerio Fiscal para deducir denuncias, no obstante la redacción del
art. 271 que le obliga siempre a deducir querella, la Memoria FTS, de 15 de septiembre de 1897, le
confirió plena capacidad.
Por el contrario, en las denuncias de delitos perseguibles a instancia de parte, ha de cumplir el
denunciante con los requisitos de la capacidad y legitimación. El denunciante, en tales delitos,
habrá de ostentar la legitimación activa requerida, entre otros, por el art. 191.1 CP, esto es, ha de
ostentar la cualidad de ofendido o sujeto pasivo del hecho punible.

b) Obligación de denunciar y exenciones

Los testigos presenciales o directos de la perpetración del hecho punible tienen la obligación,
conminada con multa, de denunciar el hecho (art. 259 LECrim).

a') Esta obligación, sin embargo goza de una exención genérica y de diversas específicas. La
primera aparece tipificada por el art. 260, conforme a la cual la referida obligación no alcanza a
determinados incapaces tales como «los impúberes y los que no gozaran del pleno uso de su razón».
Las segundas se encuentran previstas en el art. 261, que contempla la exención del deber de
denunciar por razón del parentesco y que posteriormente es reiterada por el art. 416.1º en cuanto
exención también de testificar.

b') Dicha obligación común de denunciar de los testigos presenciales se torna en una obligación
cualificada, cuando dicho testigo ostenta una determinada relación funcionarial o de Derecho
público, que le vincula especialmente con el Estado, obligándole a denunciar los delitos. Tal tipo de
denuncias cualificadas están previstas en el art. 262, que extiende su ámbito de aplicación también a
los testigos indirectos. La sanción a dicho incumplimiento es una multa irrisoria (de 25 a 250
¡pesetas! —arts. 259 y 263.III—), si bien mayor importancia que la multa, prevista por el referido
precepto, reviste la responsabilidad penal (vide arts. 407 y 408 CP), así como la responsabilidad
administrativa o disciplinaria, que ha de surgir como consecuencia de la comisión por el funcionario
de un delito en el ejercicio de su función o cargo.
Pero, tal obligación de denunciar, por razón de la profesión u oficio, nunca puede alcanzar a quienes
se vean amparados por el secreto profesional, que, junto al parentesco, está protegido por la propia
Constitución (art. 24.2.II y 20.1.d).
El artículo 263, en este sentido, exonera expresamente a los Abogados (arts. 542.3 de la LOPJ y 32
del Estatuto General de la Abogacía), procuradores (art. 39.e) del Estatuto General de los
Procuradores) y eclesiásticos (para la Iglesia Católica, vide. cánones 983 y 984). En el caso de los
Abogados, más que una exención, se trata de una obligación, la que tienen de no revelar los
secretos de su cliente, conminada con responsabilidad penal (arts. 199.2 y 466 CP). De aquí que los
Abogados defensores no tengan la obligación de colaborar con el «Servicio Ejecutivo de la
Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias» en orden a
denunciar las operaciones de blanqueo de capitales que haya podido efectuar su patrocinado (art.
3.4.b.II Ley 19/1993, redactado por la Ley 19/2003).

B) El denunciado
La determinación e identificación del investigado no constituye requisito alguno de la denuncia,
pues una de las funciones de la fase instructora es, precisamente, la de averiguar quién sea el
presunto autor del hecho punible (art. 299). Para ello, el deber de colaboración ciudadana (art. 118
de la CE, art. 4 LO 2/1986, de 13 de marzo) obliga a transmitir los datos de identificación del
denunciado a la Autoridad, ante quien se formaliza la denuncia, si fueran conocidos.
Pero, si se determinara en la denuncia al investigado, una vez concluidas las primeras diligencias, la
Autoridad judicial habrá de darle traslado de ella al denunciado (art. 118.2 LECrim). En tal caso,
admitida una denuncia e incoado un procedimiento contra una persona por determinado delito, no
cabe, en modo alguno, que el órgano jurisdiccional omita que esa imputación sea conocida por el
interesado, ni clausurar la instrucción sin haberle ilustrado de sus derechos.
Finalmente, puede ocurrir que sea el propio denunciado, quien formalice su denuncia. La
«autodenuncia» no está expresamente contemplada por la LECrim, si bien ninguna dificultad existe
acerca de su admisión. Es más, pudiera constituir la atenuante de «arrepentimiento espontáneo» del
artículo 21.4 del Código Penal.

3. ÓRGANO COMPETENTE
Órganos competentes para entender de una denuncia son los Juzgados, el Ministerio Fiscal y los
funcionarios de policía:

A) Los Juzgados
Naturalmente la LECrim no exige al ciudadano, lego en conocimientos jurídicos, que formalice su
denuncia ante el Juzgado competente. Por lo tanto, la obligación de denunciar el hecho, queda
cumplida mediante la presentación de la denuncia ante cualquier Autoridad judicial o encargada de
la prevención e investigación de los delitos.
Si la denuncia se presentara ante el Juzgado competente, el juez una vez constatada su tipicidad,
dispondrá la iniciación del correspondiente procedimiento penal (en la práctica, «diligencias
previas»).
La LECrim (art. 269) tan solo contempla como motivos de inadmisión de una denuncia la
inexistencia del hecho («denuncia falsa» ante la ausencia de los elementos básicos que caracterizan
el delito) o la ausencia de tipicidad («no revistiera carácter de delito» siempre que los hechos
carezcan manifiestamente de contenido penal), por lo que no corresponde, en esta fase, apreciar
otras circunstancias, tales como las de exención o extinción de la responsabilidad penal que
requieren una actividad probatoria, o, al menos, investigadora, que ha de justificar la apertura de la
instrucción. Si se desestimara la denuncia, habrá el juez de fundamentar su resolución, sin recurrir a
fórmulas estampilladas o impresos, que ocasionarían una denegación del derecho de tutela a la
obtención de una resolución razonada.
Por el contrario, si la denuncia se planteara ante un Juzgado objetiva (v.gr.: de Paz) o
territorialmente incompetente (fuera de la demarcación del «locus delicti» [lugar donde se cometió
el perjuicio]), si fuera típica, habrá de practicar las primeras diligencias (cuyo concepto se
determina en el art. 13 LECrim), dando cuenta inmediata al Juez de Instrucción competente (art.
308) y, concluidas que sean, en el plazo máximo de tres días, habrá de remitirlas al juez competente
(art. 307), disponiendo, en su caso, la elevación de la detención a prisión y poniendo, dentro de
dicho plazo, al detenido a disposición del juez competente (art. 498 y ss.).

B) El Ministerio Fiscal
También los artículos 259 y 262 de la LECrim legitiman al Ministerio Fiscal para recibir y cursar
las denuncias que se le formulasen.
El art. 5 del EOMF ha concretado esta facultad, al prescribir que «el Fiscal podrá recibir
denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo cuando no encuentre
fundamentos para ejercitar acción alguna, notificando en este último caso la decisión al
denunciante». Dicha facultad la refuerzan los art. 773.2 LECrim y 5.2 y 3 EOMF, que posibilitan
una investigación preliminar del Ministerio Público.

C) La Policía
Por último, la denuncia puede presentarse, dentro de sus respectivas atribuciones, ante cualquier
dependencia o puesto de los distintos miembros que integran las fuerzas y cuerpos de la seguridad
del Estado (art. 11 LO 2/1986, de 13 de marzo y art. 3 RD 769/1987, de 19 de junio), así como
naturalmente ante los funcionarios de la «policía judicial» (art. 4 RD 769/1987).
En tal supuesto, corresponderá a tales funcionarios la práctica de las «diligencias de prevención»,
dando cuenta inmediata de ellas a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal (art. 284 y 295
LECrim) en la forma prevenida por los arts. 284 y ss.
Al propio tiempo, la policía está facultada (y obligada) a denunciar los delitos mediante el atestado
(art. 297.I).

4. REQUISITOS FORMALES
Como consecuencia de la vigencia del principio antiformalista en los actos de iniciación del
procedimiento, la denuncia no requiere ningún requisito especial fuera de la transmisión de la
«notitia criminis», de un lado, y de la identificación y ratificación del denunciante, de otro (arts.
267-268 de la LECrim) de lo que se infiere que, como regla general, no deban autorizarse las
«denuncias anónimas».
Por consiguiente, la denuncia podrá ser verbal o escrita, personal o por medio de mandatario con
poder especial (art. 265 de la LECrim).

5. ELEMENTOS MATERIALES
La LECrim, consecuente con esa configuración, en principio, de la denuncia como acto de mero
conocimiento, realizado en cumplimiento de una obligación, no contempla la exigibilidad de
declaración de voluntad alguna en la denuncia.
Así, pues, de los términos en los que se pronuncia el art. 259, es claro que el único elemento
material de la denuncia es la «notitia criminis» o sospecha de la comisión de un delito, cuya
puesta en conocimiento por el denunciante a la policía judicial o autoridad judicial ha de provocar la
apertura de las diligencias policiales de prevención (cuando se deduzca en Comisaría), primeras
diligencias (ante un Juez de Instrucción incompetente) o, en función de la gravedad del delito,
diligencias previas o sumario con la única salvedad de que el supuesto hecho punible carezca de
tipicidad o sea inexistente («manifiestamente falso» en los términos del art. 269).
III. LA QUERELLA

1. CONCEPTO
A diferencia de la denuncia, la querella constituye un acto de ejercicio de la acción penal (art. 100
y ss. y 270), mediante el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora a lo largo del
procedimiento.
La querella es, pues, un acto procesal de postulación, que asiste al ofendido o a cualquier sujeto del
Derecho con la capacidad necesaria, mediante la cual se solicita del órgano jurisdiccional
competente la iniciación del procedimiento y la adquisición por el querellante de la cualidad de
parte acusadora.

2. TIPOLOGÍA
Conforme a lo dispuesto por los artículos 270 y 271 de la LECrim pueden querellarse el Ministerio
Fiscal, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles «hayan sido ofendidos o no por
el delito».
Esta diversidad de sujetos querellantes obliga a una primera sistematización de las querellas en
públicas y privadas.

A) La querella pública o «acción popular»

Se entiende por «querella pública» la que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 101 de la
LECrim, puede deducirse por cualquier ciudadano no ofendido por el delito (véase Lec. 8.II.1.A.a).
La querella pública o acción popular pretende el mero restablecimiento del ordenamiento jurídico
perturbado por la comisión del delito y asiste a todo ciudadano español capaz, que no haya sido
ofendido por el delito (art. 101.2º), así como al Ministerio Fiscal (arts. 105 y 271).
La «acción popular» alcanza una fundamentación constitucional, pues, aparece instaurada en el art.
125 de la CE («los ciudadanos podrán ejercer la acción popular…»). De conformidad con la
doctrina del TC, la acción popular es un derecho constitucional, reconocido por el art. 125 CE pero
no integra un auténtico derecho fundamental, que, como es el caso del derecho a la tutela judicial
efectiva del art. 24.1 CE, pertenece exclusivamente al ofendido o perjudicado.

B) La querella privada
La querella privada, por el contrario, es la que puede plantear el «ofendido» por el delito, quien es
titular del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE.
La admisión de una querella privada origina la aparición en la esfera del proceso de un acusador
particular. Tal y como se ha adelantado en la Lección 8ª (II.1.A.b), recibe tal denominación el
ofendido, que mediante querella o a través del trámite de ofrecimiento de acciones, se erige en
acusador. Pero, dicho acusador puede o no ostentar la titularidad de la acción penal, e incluso la del
procedimiento, por lo que, a su vez, las querellas privadas, fuera del ámbito de los procesos por
delito perseguible de oficio, pueden subdividirse en querellas privadas exclusivas y relativas, de las
que nos hemos ocupado en la Lección 10 (II.2.A y B).

3. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la querella pueden sistematizarse en generales o comunes a todos los distintos
tipos de querella, y especiales o específicos de determinadas querellas «privadas»:

A) Presupuestos generales: La capacidad

Los presupuestos genéricos de la querella son los propios presupuestos procesales de las partes, es
decir, la capacidad, la legitimación y la postulación procesal.
Ostentan capacidad para formalizar un escrito de querella el Ministerio Fiscal, las personas jurídicas
y las físicas.
a) Al Ministerio Fiscal le incumbe, en particular, el ejercicio de la acción penal (art. 105 LECrim y
3.4º EOMF), como consecuencia de esa especial misión que le confía la Constitución (art. 124) de
«promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad».
El ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 271 de la LECrim, habrá
de efectuarla el Ministerio Fiscal mediante la interposición de escrito de querella. Pero, tal y como
se ha avanzado, la Memoria FTS de 1897 hizo decaer la exigibilidad de dicho requisito, al facultar
al Ministerio Fiscal a deducir, como cualquier otro ciudadano, denuncia, por lo que, incoado el
procedimiento, el Ministerio Fiscal se constituye en parte por la vía del art. 308 de la LECrim. Por
lo demás, el art. 5.3 EOMF expresamente le faculta para formular la «oportuna denuncia o
querella».
Necesariamente el Ministerio Fiscal habrá, ello no obstante, de formalizar querella en los delitos
contra la libertad sexual (art. 191.1 CP) y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social.

b) Las personas jurídicas: en la actualidad, y tras muchos titubeos jurisprudenciales (sobre todo en
la capacidad de las personas jurídicas en el ejercicio de la acción popular), las personas jurídicas
gozan de capacidad para ser parte y de actuación procesal para la interposición de una querella.

c) Las personas físicas: las personas físicas gozan de la más amplia capacidad para el ejercicio de
la querella, tanto pública, como privada.
Ello no obstante, el art. 102 de la LECrim establece tres supuestos de incapacidad absoluta para el
ejercicio de la acción popular: los incapaces civiles, los condenados «por dos veces» por delito de
acusación calumniosa y los jueces y magistrados. Tal incapacidad no les alcanza, sin embargo, para
el ejercicio de la acción penal por delitos «cometidos contra sus personas o bienes…», esto es, para
el ejercicio de la querella privada.
El art. 103, contrariamente, contempla una incapacidad relativa, por razón del parentesco, en el
ejercicio de la querella privada. Los parientes, descritos en el mencionado precepto, tan solo pueden
ejercitar las acciones penales entre sí, en tanto tengan como causa la comisión de «delitos contra
las personas»; en los demás, serán incapaces para el ejercicio de la acusación, lo que no obsta para
que puedan denunciar tales delitos y el Ministerio Fiscal ejercite la acción penal, la cual ha de
prosperar siempre que no estén incursos en la «excusa absolutoria» contemplada por el art. 268 del
CP.

B) Legitimación
Todos los sujetos del derecho, que tengan capacidad para el ejercicio de la querella pública, gozan
también de legitimación activa, pues, en la acción popular, se confunden ambos presupuestos
procesales (art. 270 de la LECrim).
Por el contrario, en la querella privada, como se ha dicho, la legitimación activa viene determinada
por la asunción de la cualidad de «ofendido» en la acción delictuosa, esto es, el sujeto pasivo del
delito.

C) La competencia
La competencia objetiva, salvo que se trate de algún «aforado» (art. 272.11 LECrim), la ostentan los
Juzgados de Instrucción y la territorial, los de la demarcación judicial, en la que el delito se ha
cometido (art. 14.2º de la Ley Procesal).

D) La postulación
Dispone el art. 277 de la LECrim que «la querella se presentará siempre por medio de procurador
con poder bastante y suscrita por letrado» y el número 7º del mismo precepto exige además «la
firma del querellante cuando el procurador tío tuviera poder especial para formular la querella».
De conformidad con el referido precepto son, pues, tres los requisitos de postulación, que habrá de
observar el querellante: a) poder de representación procesal; b) firma del Abogado; y c) en su caso,
ratificación del querellante.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial (posterior al hecho punible al que ha
de habilitar). Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de
ratificar su querella «apud acta» [apoderamiento realizado ante secretario judicial; en persona].
Pero, si, requerido el querellante para aportar el poder especial, no lo hace, debe ser inadmitido
como parte.

E) Presupuestos especiales
Los presupuestos especiales de la querella vienen integrados por la certificación de haberse
realizado el acto de conciliación, sin avenencia, en los delitos «perseguibles a instancia de parte» y
la licencia del juez o Tribunal en las calumnias o injurias vertidas en juicio (arts. 278 y 279 de la
LECrim).
A los efectos del art. 278, por delitos perseguibles «a instancia de parte» hoy es obligado entender
los delitos «privados» o sometidos a querella privada «exclusiva», esto es, los delitos de injurias y
calumnias (art. 804).
En el supuesto contemplado por el art. 215.2 del CP hay que incorporar a la querella la autorización
del órgano jurisdiccional para poder perseguir las injurias o calumnias vertidas en juicio (arts. 279 y
805 LECrim).

4. REQUISITOS FORMALES
Como requisitos formales, el art. 277 de la LECrim expresamente contempla la necesidad de que se
plasme por escrito, la identificación del querellante y su ratificación y la identificación, en su
caso, del querellado.
Ahora bien, tratándose del ofendido, puede obtenerse el mismo resultado (su conversión en parte
acusadora) si decide presentar una denuncia y posteriormente comparecer como parte a través del
ofrecimiento de acciones o como interviniente adhesivo (arts. 109 y 110 LECrim). En el ejercicio de
esta intervención principal no es necesario formalizar escrito de querella en el proceso penal
abreviado (art. 761.2º LECrim), salvo que se tratara de una acción popular.
La querella habrá de presentarse mediante un poder especial (posterior al hecho punible al que ha
de habilitar). Pero dicho requisito es sanable. Si se utilizara uno general, habrá el querellante de
ratificar su querella «apud acta».
La determinación e identificación del querellado tan sólo será exigible cuando se conociera. En
cualquier otro caso, tales extremos se acreditarán a lo largo de la instrucción.

5. ELEMENTOS MATERIALES
Constituyen elementos materiales del acto de querella la «relación circunstanciada del hecho» y la
«declaración de voluntad».

A) La relación circunstanciada del hecho

De conformidad con lo dispuesto por el núm. 4º del art. 277 de la LECrim, ha de reflejarse en la
querella «la relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año, mes, día y hora en
que se ejecute, si se supieran».
No obstante la minuciosa redacción del precepto tales circunstancias hay que reflejarlas si son
conocidas por el querellante (pues, si no lo son, para eso está la instrucción). Lo importante es que
en la fundamentación fáctica de la querella se refleje la «notitia criminis» ya que, en cualquier otro
caso, procede su desestimación (art. 313 LECrim).
Pero, si la sospecha que se pone en conocimiento del Juzgado es penalmente típica, aun cuando se
incumplieran otros requisitos de la querella, la obligación de incoar la instrucción deviene
ineludible, toda vez que es doctrina jurisprudencial la de que la querella irregular goza del valor
de una denuncia.

B) La declaración de voluntad
A diferencia de la denuncia, en la que la declaración de voluntad se presupone sin que sea necesario
reflejarla en la misma, el núm. 6º del art. 277 de la LECrim impone la exigencia de que se haga
constar en la querella «la petición de que se admita, se practiquen las diligencias indicadas en el
número anterior, se proceda a la detención y prisión del presunto culpable o a exigirle la fianza de
libertad provisional, y se acuerde el embargo de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en
que así proceda».
No obstante el deseo de exhaustividad, latente en la redacción de la norma, olvidó el legislador
incorporar el requisito más importante, cual es la petición de que «se tenga al querellante como
parte acusadora» a lo largo del procedimiento, que es, en definitiva, el elemento individualizador de
la querella con respecto a la denuncia escrita, si bien dicha petición se encuentra implícita con la
solicitud de admisión de la querella y práctica de diligencias.
En cuanto a la solicitud de tan graves medidas cautelares, y sin perjuicio del «rancio abolengo» que
esta petición goza en la práctica forense, no constituye requisito alguno de la querella, ni puede, en
la mayoría de las ocasiones, el juez acceder a ellas por su carácter prematuro y porque, con la sola
excepción de que pudiera racionalmente inferirse un peligro de fuga del investigado, exigencias del
derecho de defensa obligan al juez a oír, con carácter previo, al querellado.

6. LA FIANZA
Constituye la fianza una de las condiciones, a cuyo cumplimiento queda supeditada la admisibilidad
de la querella. Su régimen legal está previsto en los arts. 280-281 de la LECrim; el primero de los
tales preceptos establece la necesidad de la fianza y el segundo, sus exenciones, de cuya lectura
claramente se deduce que no es reclamable para el «ofendido».
Así, pues, la obligación de satisfacer fianza es tan sólo exigible en la querella pública o popular,
así como, en principio, con respecto a la querella privada de los extranjeros.
En la actualidad, el fundamento de este requisito es doble: de un lado, intenta erigirse en freno de la
acusación calumniosa, asegurando las responsabilidades en las que pudiera incurrir el querellante
mediante el desistimiento o renuncia de la querella (art. 274.2º LECrim); de otro, a través de ella, se
intentan cubrir las posibles costas en las que el acusador pueda incurrir como consecuencia de su
maliciosa o negligente conducta (art. 240.3º LECrim).

A) El principio de proporcionalidad
Esta última práctica forense de exigir la prestación de exorbitadas fianzas, tristemente famosa en
otros tiempos, fue declarada inconstitucional por el TC, quien, en diversas sentencias, consagró la
necesidad de que la cuantía de la fianza sea adecuada al patrimonio del querellante.
Dicha doctrina se transformó en Derecho legislado, por obra del art. 20.3 de la LOPJ, en cuya virtud
«no podrán exigirse fianzas que por su inadecuación impidan el ejercicio de la acción popular, que
será siempre gratuita».

B) Forma y efectos
La fianza podrá prestarse en alguna de las modalidades del artículo 591 de la LECrim (personal,
pignoraticia e hipotecaria) en la forma prevista por la LEC (art. 764.2 LECrim).
Si la cuantía de la fianza fuere adecuada, su no satisfacción dentro del plazo indicado por el Juzgado
ocasionaría el «abandono de la querella» (arts. 275-276 de la LECrim) a los solos efectos de no
tener al querellante como parte acusadora.

7. ADMISIÓN Y ESTIMACIÓN
La querella, a diferencia de la denuncia, ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional
competente, quien examinará de oficio su propia competencia (arts. 272 y 313 de la LECrim) y, en
su caso, se pronunciará sobre el fondo estimando o desestimando la querella en función de su
tipicidad.
La inadmisión de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia, debiendo el
juez, si el delito fuere público, remitirla al Juez competente.
Una vez examinada de oficio su propia competencia, el Juez habrá de decidir sobre la concurrencia
o no de los demás presupuestos procesales y, a continuación, sobre su fundamentación,
pronunciando una resolución, bien inadmisoria o desestimatoria, bien de admisión a trámite.
Si el juez rechazara la querella, habrá de razonar sus motivos de inadmisión o desestimación, toda
vez que, al incidir en el ámbito del derecho a la tutela judicial, la obligación de motivar esta
resolución queda garantizada por el recurso de amparo. Junto a este deber de motivación, subsiste
también la obligación de notificar al querellante el auto inadmisorio, desestimatorio o de archivo.
Si, por el contrario, la querella fuere admitida a trámite, ocasionará todos los efectos que le son
propios: incoación del correspondiente procedimiento penal, litispendencia, interrupción de la
prescripción de los delitos (art. 114.2º CP), admisión del querellante como parte acusadora con
facultad expresa para solicitar la práctica de diligencias (arts. 311 y 312 LECrim) y publicidad
relativa (para él) de la instrucción, salvo que el juez declare el secreto instructorio (art. 302 de la ley
procesal penal).

A) Autos de inadmisión de los actos de iniciación del proceso

Los autos de inadmisión de los actos de postulación de iniciación del procedimiento pueden ser de
denuncia o de querella. Ambos poseen el común denominador de que no producen la totalidad de
los efectos materiales de la cosa juzgada, lo que no significa que no produzcan ninguno, pues dentro
de la misma relación circunstanciada de hecho la producen en toda su extensión (y de aquí que haya
de reputarse un auténtico «fraude procesal» la presentación de la misma denuncia o querella
inadmitidas en el juzgado de guardia —normalmente no informatizado— para ver si el nuevo
«reparto» depara mejor suerte…).
Pero se diferencian notablemente en el sistema de medios de impugnación y, sobre todo, en la
circunstancia de que la inadmisión de la denuncia, al no suponer ejercicio del derecho de acción,
nunca puede conculcar el derecho a la tutela, a diferencia de los autos de inadmisión de querellas.

a) La inadmisión de la denuncia
La LECrim tan sólo contempla un precepto, el art. 269, dedicado a la inadmisión de la denuncia, de
cuyo tenor literal claramente se desprende que una denuncia tan sólo puede ser inadmitida por
razones estrictas de legalidad, concretadas en cualquiera de estos dos motivos: a) por inexistencia
del hecho (porque «la denuncia fuere manifiestamente falsa»), o b) por falta de tipicidad del hecho
(porque «no revistiere carácter de delito»). En el proceso de menores también puede el Ministerio
Fiscal inadmitir una denuncia por falta de «autor conocido» (art. 16.2 LO 5/2000).

b) La inadmisión de la querella
A diferencia de la denuncia las causas de rechazo de una querella pueden ser por motivos de
«admisibilidad» (inadmisión) o de «fundabilidad» (desestimación):

a') Inadmisión
Constituyen motivos de inadmisión la ausencia en la querella de los presupuestos y requisitos que
condicionan su validez formal.
Aun cuando el artículo 313 de la LECrim establezca dos únicos motivos de rechazo de la querella
(la falta de competencia o la de tipicidad del hecho), esta conclusión no puede reclamarse, puesto
que el artículo 312 de la propia Ley dispone que el juez admitirá la querella «si fuere procedente»,
por lo que puede repeler una querella por falta de requisitos de admisibilidad distintos a los
enunciados.
De este modo, puede inadmitirse una querella por falta manifiesta de legitimación activa (art. 104
de la LECrim), de presupuestos procesales, tales como la «licencia» del artículo 215.2º del CP, falta
de representación procesal o de competencia o existencia de litispendencia, así como por el
incumplimiento de determinados requisitos, como es el caso de la identificación y, en su caso,
ratificación del querellante; ausencia de requisitos, todos ellos que pueden justificar el rechazo de
una querella por resultar improcedente.

b') Desestimación
La desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder «cuando
los hechos en que se funde no constituyan delito». A diferencia de la denuncia, la cual puede
también ser desestimada porque el juez considere que es «manifiestamente falsa» (art. 269), el
artículo 313 de la LECrim tan sólo autoriza la desestimación de la querella por falta absoluta de
tipicidad penal.
Dicha resolución ha de revestir la forma de auto desestimatorio, sin que pueda el Juez utilizar la
fórmula del sobreseimiento, pues esta última solución es tan sólo reclamable cuando se han
practicado ya determinadas diligencias en la fase instructora.
Las resoluciones de inadmisión o desestimación de la querella provocarán la reanudación de la
prescripción de los delitos (art. 132.2.III CP) y la condena en costas al querellante (art. 239
LECrim).
Contra tales resoluciones cabe interponer recurso de reforma (vide MFTS de 1899) y subsidiario, en
ambos efectos, de apelación (art. 313.2º). Por esta razón (y a fin de que el órgano «ad quem» pueda
controlar la procedencia de la inadmisión), los autos desestimatorios habrán de ser minuciosamente
motivados.

IV. LA «INICIACIÓN DE OFICIO»

La iniciación de oficio está prevista en el artículo 308 de la LECrim, conforme al cual
«inmediatamente que los Jueces de Instrucción o los municipales en su caso, tuvieran noticia de la
perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal… y darán parte al Presidente de
la Audiencia».
En la práctica forense esta forma de iniciación suele utilizarse ante la comisión de hechos punibles
de cierta notoriedad (v.gr. los que dan cuenta los medios de comunicación de masas) y en los delitos
que puedan cometerse contra la Administración de Justicia en la esfera de un proceso (v.gr. falso
testimonio, desobediencia, etc.), para lo cual debe el órgano jurisdiccional disponer previamente la
formación del correspondiente «testimonio de particulares» (cfr. las facultades que en la «policía de
vistas» tienen el Presidente del Tribunal al amparo del art. 684.4 o el art. 638 LECrim).
Contrariamente a lo que pudiera pensarse, dicho precepto no faculta al ejercicio de la acción penal
«ex oficio» por el propio Juez de Instrucción, porque dicha posibilidad está expresamente prohibida
por el art. 102.III que niega capacidad para el ejercicio de la acción penal a los jueces y
magistrados. Luego, al amparo del art. 308, en modo alguno se le puede conferir al juez facultad
alguna para el sostenimiento de pretensión penal, la cual, tal y como aclara el precepto, corresponde
al Ministerio Fiscal. Y, de aquí, que la reforma del art. 308, operada por la Ley 13/2010, haya
residenciado en el Secretario judicial la facultad de poner en conocimiento del Ministerio Fiscal y
del Presidente de la Audiencia la iniciación de la instrucción.

LECCIÓN 14: LA FASE INSTRUCTORA: (I) CONCEPTO, CONTENIDO Y CLASES

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Se entiende por instrucción o fase instructora el conjunto de actos de investigación, practicados por
el Juez de Instrucción, que suceden tras el Auto de incoación y se extienden hasta el Auto de
conclusión o de sobreseimiento y que, mediante la determinación del hecho punible y la de su
presunto autor, tienen por objeto, bien la preparación del juicio oral, bien el sobreseimiento de la
causa, así como la adopción de medidas cautelares y provisionales, penales y civiles tendentes a
garantizar el ulterior cumplimiento de la Sentencia.
La fase instructora tiene, pues, por objeto preparar el juicio oral mediante la determinación del
hecho punible y la de su presunto autor. Pero, como quiera que dicha actividad entraña una actitud
inquisitiva, que puede comprometer seriamente la imparcialidad del órgano decisor, el derecho
fundamental al Juez legal «imparcial» y el no menor principio constitucional «acusatorio» exigen
que, a fin de evitar el prejuzgamiento acerca de la culpabilidad del imputado, la fase instructora sea
encomendada a un órgano jurisdiccional distinto del de enjuiciamiento. En nuestro ordenamiento
procesal, dicha facultad se otorga al Juez de Instrucción (art. 303), auxiliado por la policía judicial
(que con carácter previo al sumario ha de concluir sus diligencias policiales de prevención
reguladas en los arts. 282-298), si bien en el proceso penal de menores la fase instructora fue
encomendada por la LO 5/2000 al Ministerio Fiscal, quien practica los actos de investigación,
reservándose el Juez de Menores la competencia sobre la adopción de las medidas limitativas del
ejercicio de los derechos fundamentales (prisión provisional, entrada y registro, etc.).
Tradicionalmente la fase instructora se ha venido regulando en el Libro II de la LECrim (arts. 259-
648). Pero el anquilosamiento de muchos de sus preceptos (no olvidemos que la LECrim data del
año 1882) ocasionó que el legislador, a través de sucesivas reformas parciales, haya complementado
esta normativa común, mediante prescripciones que se ubican en los arts. 757 a 784, relativos al
«proceso penal abreviado» (Capítulos 1º a 4º del Título II del Libro IV) y en los correspondientes
preceptos de los «juicios rápidos» (arts. 795 a 781, Capítulos 1 a 4 del Título III del Libro IV).
De toda esta regulación, sigue revistiendo una singular importancia los preceptos contemplados en
el Libro II de la LECrim, no sólo porque, dada la característica de proceso común ordinario que
ostenta el proceso penal para delitos graves, resultan ser de aplicación supletoria en todos los demás
procesos, sino, porque, debido a que nuestra LECrim no distingue minuciosamente los actos de
investigación, de los de prueba, muchas de las prescripciones contempladas en dicho Libro II son de
aplicación inmediata en la fase de juicio oral.

II. FUNCIONES DE LA FASE INSTRUCTORA

Las funciones de la fase instructora, que legalmente se le denomina con el término de «sumario»
(impropio, por cuanto proviene del proceso penal inquisitivo y en modo alguno puede ser tildado de
rápido), vienen enunciadas, con fórmula magistral en el art. 299 LECrim, en cuya virtud
«constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para
averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las
responsabilidades pecuniarias de los mismos».
De la lectura del referido precepto se infiere una función genérica de la instrucción, consistente en
«preparar el juicio oral», y tres funciones específicas:
a) En primer lugar, la de efectuar actos instructorios o de investigación, tendentes a averiguar
la preexistencia y tipicidad del hecho (o, como dice el precepto, «la perpetración de los
delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación»), y su autoría (a
la que se refiere la, por inconstitucional, impropia denominación de «averiguar la
culpabilidad de los delincuentes»).
b) En segundo, la de adoptar medidas cautelares penales («asegurando sus personas») y
provisionales.
c) En tercero, la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión civil
(«asegurando… las responsabilidades pecuniarias de los mismos»).

III. CLASES
Como consecuencia del uso (y abuso) por el legislador de las reformas parciales a la LECrim,
coexisten en la actualidad una multiplicidad de procedimientos ordinarios y especiales que
mantienen sus singularidades en la fase instructora.
Con arreglo a un criterio subjetivo, junto a la investigación del Juez de Instrucción ordinario,
también ha de mencionarse: a) las diligencias policiales de prevención, contempladas en los arts.
282 a 298 LECrim, que, como su nombre indica, han de ser practicadas por la policía judicial
cuando tenga, mediante una denuncia ante ella presentada, conocimiento de la comisión de un
delito; b) las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal o investigación preliminar que, al
amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF, puede practicar el Ministerio Público,
con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial; c) las diligencias judiciales de prevención
o primeras diligencias, que han de practicar los Jueces de instrucción incompetentes a fin de
determinar provisionalmente el hecho punible, asegurar el cuerpo del delito y adoptar las medidas
cautelares urgentes (art. 13 en relación con el art. 307); d) los sumarios que hayan de instruir los
Jueces de Instrucción Especiales; e) la instrucción del Ministerio Fiscal en el proceso penal de
menores, y f) las diligencias de investigación que hayan de practicar los jueces delegados y
comisionados.
Y atendiendo a un criterio objetivo o procedimental pueden distinguirse las siguientes fases
instructoras: a) el sumario ordinario, que ha de incoarse ante la sospecha de la comisión de un delito
muy grave (con pena privativa de libertad superior a los nueve años: art. 757), y que no sea de la
competencia de la Ley del Jurado; b) la Instrucción Complementaria de la Ley del Jurado, que ha de
practicarse cuando el objeto del procedimiento lo constituya alguno de los delitos de la competencia
de este Tribunal contemplados en el art. 1 de la LO 5/1995, del Tribunal del Jurado; c) las
Diligencias Previas del procedimiento abreviado, que es el procedimiento adecuado para el
enjuiciamiento de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal y de las AP siempre y
cuando la pena objetiva privativa de libertad no exceda de los nueve años (art. 775 en relación con
el art. 14.3); d) las Diligencias Urgentes de los juicios rápidos cuando se trate de alguno de los
delitos contemplados en el art. 795 y se hayan cumplido los presupuestos de este procedimiento
especial con vocación de ordinario, e) las Diligencias instructoras de los juicios de faltas, bien en su
modalidad de juicio rápido, bien en la de juicios de faltas ordinario.
No obstante la existencia «legal» (en todos los delitos, menos en los juicios ordinarios de faltas en
los que, aunque la LECrim silencie la fase instructora, se acomete, en la práctica, una investigación
previa al juicio) de esta multiplicidad de procedimientos, en la práctica forense, no se incoa «ab
initio» el adecuado, sino que se suelen iniciar a través de las «Diligencias Previas» del
procedimiento abreviado, reconvirtiéndose posteriormente el procedimiento, mediante al «Auto de
Transformación del Proceso Penal Abreviado» (contemplado en el art. 779 y conocido en dicha
práctica como Auto del PPA), en el que el Juez de Instrucción remite las actuaciones al
procedimiento adecuado (juicio de faltas, sumario ordinario o Diligencias del Jurado).

IV. CONTENIDO
A cada una de las funciones descritas en el art. 299 (investigación del hecho punible y de su autoría
y aseguratorias, tanto de la pretensión penal, como de la civil) corresponden los respectivos actos
procesales que integran la fase instructora y que pueden ser sistematizados en dos grandes grupos:
a) Actos instructorios o de investigación, b) Actos de prueba sumarial (preconstituida y anticipada),
y c) Medidas cautelares y provisionales (penales y civiles). Los actos instructorios, de prueba
sumarial y las medidas cautelares conforman, pues, el contenido de la fase instructora.
Dejando de lado el estudio de las medidas cautelares, que será objeto de estudio en las lecciones
correspondientes, hemos de adentrarnos en el estudio de los actos instructorios, con respecto a los
cuales se hace necesario distinguirlos de los actos de prueba, si bien mantienen todos ellos como
nota común la de erigirse en actos de aportación de hechos al proceso.

V. LOS ACTOS DE APORTACIÓN DE HECHOS

Los actos de aportación de hechos, como su nombre indica, tienen por exclusiva finalidad introducir
los hechos en el proceso.
Debido a la importante circunstancia de que el proceso declarativo penal, a diferencia de los demás
procesos, está dividido en dos grandes fases, la instructora y la del juicio oral, los actos de
aportación fáctica asumen una doble función correlativa a la de ambas fases: en la primera de ellas,
tales actos asumen como única función la de preparar el juicio oral mediante la comprobación o
investigación de la notitia criminis en punto a determinar fundamentalmente el hecho punible y su
presunto autor, erigiéndose en presupuestos materiales imprescindibles para que las partes
acusadoras puedan confeccionar sus escritos de acusación; en tanto que, en la segunda, en la fase
del juicio oral, la entrada en ella de los hechos tiene como exclusiva función lograr la evidencia
necesaria para que el Tribunal dicte una sentencia de condena o, en cualquier otro caso, absolutoria.
Pero la entrada definitiva de los hechos se efectúa en el escrito de acusación o de calificación
provisional.
De conformidad con la anterior distinción se impone una clasificación esencial de los actos de
aportación de hechos. Tales actos pueden ser: actos instructorios o de investigación, típicos de la
fase instructora y actos de prueba, consustanciales a la de juicio oral.

VI. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Los actos de investigación o instructorios, en la práctica forense, denominados «diligencias
sumariales», son actos de las partes y del Juez de Instrucción mediante los cuales se introducen en
la fase instructora los hechos necesarios, bien para acreditar la existencia del hecho punible, su
tipicidad y autoría (vide art. 299), bien para evidenciar la ausencia del algún presupuesto
condicionante de la apertura del juicio oral.
Atendiendo, pues, a un criterio subjetivo los actos instructorios, pueden ser: de las partes
acusadoras, de la defensa o del juez.

1. ACTOS INSTRUCTORIOS DE LAS PARTES ACUSADORAS

Los actos instructorios de las partes acusadoras son actos de aportación, en el sumario ordinario o
en las diligencias previas, de los hechos constitutivos de la pretensión penal y están dirigidos a
obtener del Juez de Instrucción su convencimiento sobre la participación del imputado en el hecho
punible en punto a obtener la apertura del juicio oral.
Tales actos pueden, a su vez, sistematizarse en directos e indirectos. Son actos directos
instructorios aquellos que introducen o amplían la notitia criminis; dentro de tales actos cabe
mencionar los de iniciación del proceso penal (la denuncia y la querella), los escritos de ampliación
de denuncia (v.gr. en la declaración prestada al ofendido en el trámite de ofrecimiento de acciones
del art. 109) o de la querella, las peticiones de adopción de medidas cautelares (en la medida en que
aportan datos sobre el juicio de imputación) o del auto de procesamiento. Los actos instructorios
indirectos vienen integrados por todos aquellos que, como es el caso de los de petición de práctica
de diligencias (arts. 311 y 315), aun cuando en sí mismos considerados no sean aptos para la entrada
del objeto procesal, si son atendidos por el juez y dispuesta su práctica (en cuya ejecución, por regla
general, podrán intervenir las partes acusadoras —art. 302—), se convierten en actos instructorios.

2. ACTOS INSTRUCTORIOS DE LA DEFENSA

Debido a la circunstancia de que en el proceso penal contemporáneo rige la «presunción de
inocencia», la fase instructora, no sólo puede estar dirigida a la investigación del hecho punible,
sino también a acreditar la inocencia del imputado y a provocar el archivo o sobreseimiento de las
actuaciones sumariales.
Ésta es la razón, por la cual el art. 2 obliga a todas las Autoridades y funcionarios que intervengan
en el procedimiento penal a «consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables
al presunto reo…».
Los actos instructorios de la defensa están, pues, dirigidos a acreditar en la instrucción la
inexistencia del hecho, su falta de tipicidad o de participación en él del imputado o la concurrencia
de alguna causa de extinción de la responsabilidad penal (art. 130 CP) o de aquellas de exención
(art. 20) de dicha responsabilidad que puedan acreditarse dentro de la fase instructora.
También tales actos pueden clasificarse en directos e indirectos: al primer grupo pertenecen los
escritos de la defensa sobre los actos de iniciación del proceso penal, las declaraciones del
imputado, los de oposición a la solicitud de adopción de medidas cautelares o a la del auto de
procesamiento y las peticiones de archivo y de sobreseimiento, y al segundo, la petición de
diligencias, que en régimen de igualdad de armas puede solicitar la defensa (art. 310) e incluso
intervenir en las mismas salvo declaración de secreto instructorio (art. 302).

3. ACTOS DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

Pero, en la fase instructora, a diferencia de la del juicio oral no rige el principio de aportación,
según el cual incumbe a las partes la alegación y prueba de los hechos, sino el de su par dialéctico,
el de «investigación de oficio», conforme al cual, tanto la policía judicial (arts. 282 y ss.), como el
Juez de Instrucción, ante la sospecha de la comisión de un delito público, están obligados a incoar
sumario o diligencias previas (art. 306) y a practicar todos los actos de investigación necesarios y
pertinentes para acreditar el hecho y la presunta responsabilidad de su autor.
El director de la instrucción es, pues, el Juez y no las partes y de aquí que, en pureza, los actos
instructorios debieran ser los que practique y declare exclusivamente como tales el Juez de
Instrucción.
Esta función, sin embargo, no puede en nuestro ordenamiento ser asumida plenamente, sino
fragmentariamente, según la índole del procedimiento. En todos ellos la asume el juez de una
manera negativa, cuando dicta un auto de inadmisión de querella, de archivo o de sobreseimiento,
en los cuales determina de una manera definitiva los actos de aportación o que benefician a la
defensa. Asimismo, fija positivamente los hechos determinantes de la legitimación pasiva en los
actos instructorios de imputación, esto es, de un lado, en el auto de procesamiento que, como
veremos, en el proceso común se erige en presupuesto subjetivo de la acusación, y, de otro, en el
Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado.
Desde un punto de vista objetivo los actos instructorios tienden a la preparación del juicio oral
mediante la investigación del hecho punible y de su autoría.
La mayoría de tales actos de investigación coincide con los medios de prueba, de manera que algún
medio probatorio, como la confesión del imputado, no se encuentra disciplinado en el Libro III
LECrim relativo al juicio oral, sino en el Libro II referente al sumario, y la mayor parte de las
prescripciones de los actos instructorios son de aplicación supletoria a sus correspondientes medios
de prueba en el juicio oral (así, la mayoría de las disposiciones sobre la prueba de testigos o la
pericial se encuentran también en el Libro II).
Junto a tales actos instructorios «clásicos», han aparecido otros, nacidos como consecuencia de los
progresos de la ciencia (en la medicina legal y telecomunicaciones, fundamentalmente), que se
encuentran, bien ausentes de toda regulación normativa, bien previstos en la LECrim, pero de una
manera muy defectuosa. Ello es lo que sucede con las intervenciones corporales (art. 363.II,
introducido por la LO 13/2003) y análisis del ADN (Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre,
reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN), las
intervenciones de las comunicaciones (art. 579 introducido por la LO 4/1988) o la de los datos
electrónicos de tráfico e «Internet» (Ley 25/2007, de 18 de Octubre, de conservación de datos
relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones).

VII. LOS ACTOS DE PRUEBA

Tal y como se examinará con mayor detenimiento en la Lección 19 (epígrafe I), no cabe confundir
los actos de investigación sumarial con los actos de prueba. En tanto que los primeros están
dirigidos exclusivamente a la introducción de los hechos en el proceso a fin de que las partes
puedan instar, bien el sobreseimiento, bien la apertura del juicio oral y formular el escrito de
acusación, los actos de prueba, que también pueden generarse en la instrucción, están dirigidos
única y exclusivamente a poder fundar, en su día, una Sentencia de condena. Sobre tales actos de
prueba preconstituida y sumarial anticipada nos ocuparemos en la Lec. 20, a cuyo estudio remitimos
al lector.

LECCIÓN 15: LA FASE INSTRUCTORA: (II) LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE

PREVENCIÓN

I. LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE PREVENCIÓN

1. CONCEPTO
Por diligencias policiales de prevención cabe entender los actos instructorios que, como
consecuencia de la sospecha de la comisión de un delito público, ha de practicar urgentemente la
policía y trasladarlas ante la Autoridad Judicial a fin de que decida la incoación, en su caso, de la
instrucción.
Su contenido se determina en el art. 282.1 LECrim, en cuya virtud «la Policía judicial tiene por
objeto y será obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se
cometieren en su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las diligencias
necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes, y recoger todos los efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición
de la Autoridad Judicial».

2. COMPOSICIÓN Y FUNCIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL

La función de la Policía Judicial, entendida en sentido amplio, debe ser ejercida por todas las
autoridades funcionarios, y compete, cuando fueran requeridos para prestarla, a todos los miembros
de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Estado Central (Policía Nacional y
Guardia Civil), como de las Comunidades Autónomas (Policías Autonómicas) o de las
Corporaciones Locales (Policía Local), dentro del ámbito de sus respectivas competencias, tal y
como establecen los artículos 283 de la LECrim, 443 de la LOPJ y la legislación especial sobre
Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y Policía Judicial (arts. 547-550 LOPJ, LO 2/1986, de 13 de
marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y RD de 19 de junio de 1987 sobre
regulación de la Policía Judicial).
Pero, en un sentido estricto, por policía judicial, a la que se refiere aquel precepto, debe entenderse
las distintas unidades orgánicas de la Policía Judicial, con dependencia funcional de las
Autoridades Judiciales y del Ministerio Fiscal, a quienes, de manera específica, la Ley atribuye
determinadas funciones encaminadas a la averiguación del delito (arts. 282 a 298, 769 a 772 y 796
de la LECrim, art. 547-550 de la LOPJ, por la LOFCSE de 13-3-86 y el RD de 19-6-87, sobre
regulación de la Policía Judicial).
Las actuaciones de la Policía Judicial en la investigación, ya sean a prevención y, por tanto,
practicadas de oficio, ya sea en cumplimiento de las órdenes recibidas por la Autoridad Judicial o
del Ministerio Fiscal, reguladas en los arts. 282 a 297, 769 a 772 y 443 a 447 de la LECrim o como
consecuencia de la presentación por un particular de una denuncia en la Comisaría o dependencia
policial, tienen un marcado carácter urgente o interino, pues sólo pueden durar el tiempo
imprescindible para la investigación del hecho punible, la participación de su autor y el
aseguramiento del cuerpo del delito, sin que, en ningún caso puedan exceder del plazo de la
detención o de cinco días, si el investigado no estuviera detenido.
Tan sólo las unidades de la policía judicial o de la policía, actuando en funciones de policía judicial
y no a cualquier otro cuerpo de policía (así, por ejemplo, la policía privada o guardias jurados) se le
ha de autorizar la práctica de diligencias policiales de prevención.

3. PLAZO PARA LA PRÁCTICA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES

Incoadas unas diligencias policiales de prevención, conviene distinguir el plazo de comunicación de
dichas diligencias a la Autoridad judicial, de la conclusión de las mismas:

A) Plazo de notificación
Dicho plazo se contempla en el art. 295 LECrim, en cuya virtud «en ningún caso, salvo el de fuerza
mayor, los funcionarios de Policía judicial podrán dejar transcurrir más de veinticuatro horas sin
dar conocimiento a la Autoridad judicial o el Ministerio Fiscal de las diligencias que hubieren
practicado». Asimismo, en cuanto inicien unas diligencias habrán de comunicarlo inmediatamente a
la Autoridad judicial (art. 284) y, si se presentara el Juez de Instrucción en la Comisaría, habrán de
cesar inmediatamente en su realización, debiendo el Juez asumir con plenitud su competencia (art.
286). De dicha regla general se exceptúa el supuesto de que las diligencias no tuvieren autor
conocido, en cuyo caso no existe obligación de notificación alguna, salvedad hecha de la
notificación a la víctima denunciante (arts. 295.1 en relación con el art. 284.2.II y 6 Ley 4/2015).

B) Plazo de conclusión
El plazo de conclusión de las diligencias policiales de prevención es distinto, según el investigado
se encontrare o no detenido y el supuesto de falta de autor conocido:

a) Con investigado detenido

Dicho plazo se establece en el art. 796.1, conforme al cual la Policía Judicial debe concluir las
diligencias específicamente en él reguladas, en «el tiempo imprescindible, y en todo caso habrá de
concluirlas durante el plazo de la detención», si la hubiere.
Pero el referido plazo se contempla en el art. 17.2 CE, conforme al cual «la detención preventiva no
podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones
tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos
horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la realización de la totalidad de
los actos de investigación, que constituyen la función de la fase instructora, la cual puede durar
meses e incluso años. Por dicho concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de
investigación, propios de la detención, que, de conformidad con lo previsto por el artículo 520
LECrim, son exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y la declaración del
detenido.
Practicadas las diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner en libertad o a
disposición judicial al detenido, sin que la Constitución otorgue derecho alguno a la policía a dilatar
más allá la detención, ni mucho menos le autorice a agotar, sin causa alguna, el plazo previsto en
dicho precepto o en la legislación ordinaria.

b) Sin investigado detenido

La anterior y clásica regla general, sin embargo, contiene una excepción, prevista en el núm. 4 del
art. 796, conforme a la cual, en el ámbito de los juicios rápidos, si el investigado no hubiere sido
detenido, ni localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el plazo máximo de
cinco días.

c) Inexistencia de autor conocido

Finalmente, «cuando no exista autor conocido del delito la Policía Judicial conservará el atestado
a disposición del Ministerio Fiscal y de la Autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra
alguna de las siguientes circunstancias: a) que se trate de delitos contra la vida, contra la
integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales; b) que se practique cualquier
diligencia después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del atestado y éstas
hayan tenido algún resultado; o c) que el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial soliciten la
remisión.
De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del
Estatuto de la Víctima del delito, la Policía Judicial comunicará al denunciante que en caso de no
ser identificado el autor en el plazo de setenta y dos horas, las actuaciones no se remitirán a la
autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reiterar la denuncia ante la fiscalía o el juzgado
de instrucción» (art. 284.2).

4. CONTENIDO
Tradicionalmente el contenido de las diligencias policiales de instrucción se circunscribía al
aseguramiento de los efectos y cuerpo del delito, a la práctica de la detención del investigado y a su
toma de declaración, así como la de los testigos presenciales de la comisión del delito (cfr. arts. 282
y 297).
Pero, con el devenir de los tiempos, la policía judicial vino ampliando sus competencias y, así, junto
a las diligencias específicas que le puede encomendar, tanto el Juez de Instrucción, como el
Ministerio Fiscal (v.gr.: la práctica de una entrada en domicilio, la de una intervención telefónica, la
realización de informes periciales dactiloscópicos, de balística, etc.), los anteriores preceptos de la
LECrim han de ser completados con lo dispuesto en los arts. 770-772 y 796, redactados conforme a
la Ley 38/2002, de cuyo régimen cabe destacar que la policía judicial puede practicar las siguientes
diligencias:

A) El interrogatorio del detenido

Del que nos ocuparemos en la Lección 28 (I.5.G y 7).

B) Declaración y citación a testigos, perjudicados u ofendidos: el deber de información

a) En relación a los testigos, perjudicados y ofendidos la policía tiene la obligación común de

identificarlos y prestarles declaración.
De la lectura del art. 293, referente al atestado, en donde se dispone que «las personas presentes,
peritos y testigos que hubieran intervenidos en las diligencias relacionadas en el atestado, serán
invitadas afirmarlo en la parte a ellas referente», se infiere que la policía puede prestar declaración,
en calidad de testigo, a las personas que presenciaron o tuvieron conocimiento de la comisión del
delito. Asimismo, la regla 5ª del art. 770 de la LECrim, impone la obligación a la Policía Judicial,
de reseñar la identificación de todas las personas que se encuentren en el lugar donde se cometió el
hecho: «tomará los datos personales y dirección de las personas que se encuentren en el lugar
donde se cometió el hecho, así como cualquier otro dato que ayude a su identificación y
localización, tales como lugar habitual de trabajo, número de teléfono fijo o móvil, número de fax o
dirección de correo electrónico».

b) Pero, si el hecho investigado entrara en el ámbito de aplicación de los juicios rápidos, una vez
prestada su declaración, habrá de emplazarlos ante el Juzgado de Guardia. Así se desprende de la
lectura del art. 796.1.4ª que obliga a la policía judicial a «citar también a los testigos, a los
ofendidos y perjudicados para que comparezcan en el Juzgado de guardia en el día y hora que se
les indique. A los testigos se les apercibirá de las consecuencias de no comparecer a la citación
policial en el Juzgado de guardia».

c) Y, si quien compareciere a prestar declaración, fuere ofendido o perjudicado por el delito, con
carácter previo a la citación, debe la policía cumplir, en su toma de declaración, con su deber de
información a la víctima de los derechos que le asisten, tal y como establece el art. 771.1ª.
La información ha de efectuarse «de forma escrita» (art. 777.1) en su toma de declaración, en la que
la policía no puede permitir que, con inversión de «roles», se «victimice» al investigado. En dicha
toma de declaración, es indiferente que el deber de información se efectúe al inicio o al término de
su interrogatorio, pues, a diferencia de los derechos del investigado, que ha de realizarse siempre
con anterioridad, la ilustración de los de la víctima con posterioridad a su interrogatorio no conculca
su derecho a la tutela.
En cuanto al contenido de este deber de información a la víctima la policía ha de ilustrarle de los
siguientes derechos:
a) El de mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella (art. 771.1), en paridad
de armas con el Ministerio Fiscal, lo que comprende el derecho a formular alegaciones, la
publicidad o toma de conocimiento de las actuaciones practicadas (arts. 771.1 y 776.3) y a
participar en las que se practiquen (art. 302) sin que se retroceda en el curso de las
actuaciones (art. 109.3).
b) El derecho a solicitar la asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Abogado de oficio
(arts. 771.1 y 119 LECrim).
c) El hecho de que, de no personarse en el procedimiento, el Ministerio Fiscal ejercitará la
acción penal y la civil por sustitución procesal, siempre y cuando no la hubiere renunciado o
reservado (arts. 771.1, 105 y 108).
d) El derecho a la asistencia médica y psicológica en el caso de los delitos violentos y contra la
libertad sexual (art. 776.2 en relación con su número 1º y 771.1 y art. 15 del RD 738/1997
que desarrolla la Ley 35/1995).
e) En estos últimos delitos y en todos aquellos en los que el Estado venga obligado a
indemnizar a las víctimas (vide RD 1221/97, modificado por RD 1734/98 sobre ayudas y
resarcimientos a las victimas de delitos de terrorismo, daños con ocasión del transporte
terrestre por vehículos extranjeros…), el derecho a percibir ayudas económicas con cargo a
los Presupuestos del Estado (art. 1 RD 738/1997).
f) A conocer «los actos procesales que puedan afectar a su seguridad» (art. 109.4, introducido
por la LO 14/1999, de 9 de junio).

C) Informes alcoholimétricos
La regla 7ª del art. 796 regula por remisión a la legislación de seguridad vial, los controles de
alcoholemia: «La práctica de los controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la
legislación de seguridad vial. No obstante, cuando se practicase un análisis de sangre u otro
análogo, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado
de guardia por el medio más rápido y, en todo caso antes del día y hora de la citación a que se
refieren las reglas anteriores».
La única previsión especifica, que establece dicha legislación específica para el supuesto de análisis
de sangre y otros análogos, consiste en la limitación temporal de que se deberán remitir
directamente, por cualquier medio y con carácter urgente, al Juzgado de guardia para su
incorporación a las actuaciones, con anterioridad al día y hora en que sean citadas las personas a las
que se refieren las reglas 3ª, 4ª y 5ª del art. 796. Un estudio más detenido del valor probatorio de
estos métodos alcoholimétricos puede también verse en la Lec. 20 (epígrafe II.1).

D) Video-vigilancia
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden instalar, en lugares públicos, cámaras de video para
prevenir la comisión de delitos (LO 4/1997 y RD 596/1999). Si grabaran alguno de ellos, el
correspondiente soporte magnético se incorporará al atestado y tendrá, con él, el valor de
documento público (véase la Lección 20 II.2).

E) Tasaciones periciales
La regla 8ª del art. 796, dentro del ámbito de aplicación de los juicios rápidos, contempla la
posibilidad de que la tasación pericial se haya de realizar fuera del lugar o sede del órgano judicial y
no fuera posible su remisión al mismo, en cuyo caso podrá la Policía Judicial disponer la práctica de
este informe pericial: «Si no fuera posible la remisión al Juzgado de guardia de algún objeto que
debiera ser tasado, se solicitara inmediatamente la presencia del perito o servicio correspondiente
para que lo examine y emita informe pericial. Este informe podrá ser emitido oralmente ante el
Juzgado de guardia», informe que, caso de que se preste oralmente, deberá documentarse con el fin
de unirlo a las actuaciones, sin perjuicio de su ratificación en el Juicio Oral, si así se solicitara.

F) Análisis sobre estupefacientes

La posibilidad de que la policía practique análisis sobre sustancias psicotrópicas se contempla en la
regla 6ª del art. 796, también relativa a los «juicios rápidos», y que impone su obligación de
colaborar, o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a
las sustancias intervenidas. Dispone, a tal efecto el precepto que «remitirá al Instituto de
Toxicología, al Instituto de Medicina Legal o al laboratorio correspondiente las sustancias
aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis
solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en
que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión
del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por si misma dicho análisis, sin
perjuicio del debido control judicial del mismo».
Sobre el valor probatorio de tales análisis, que, como regla general, son confiados a los Institutos de
Toxicología, véase la Lec. 20 (epígrafe II.3).

G) La circulación y entrega vigilada de drogas

a) Concepto y fundamento
Con una notable imprecisión sistemática (pues este precepto hubiera podido tener mejor acomodo,
habiéndolo yuxtapuesto al art. 579, relativo a la intervención postal), la LO 8/1992 introdujo en la
LECrim este art. 263 bis, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 11.1 del Convenio de Viena, de
20 de diciembre de 1988 y del art. 73 del Convenio de Schengen, que tiene por objeto autorizar la
circulación o entrega vigilada de drogas y cuya única relación con la denuncia consiste en
incorporar una específica exención de la obligación de denunciar los delitos que tienen los órganos
encargados de la persecución penal.
En efecto, tal y como se ha avanzado el art. 408 del CP castiga la conducta de la autoridad o
funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la
persecución de los delitos. Pero la lucha contra la criminalidad organizada exige que, tratándose de
delitos contra la salud pública, la policía permita la entrada y/o la circulación de estupefacientes por
nuestro país a fin de poder determinar y aprehender al máximo número de integrantes de tales
bandas relacionadas con el narcotráfico. Como quiera que el art. 262 LECrim establece la
obligación de denunciar todo hecho punible y el art. 408 CP constituye su reverso, al sancionar
penalmente el incumplimiento de esta obligación, de no haberse incluido el art. 263 bis en la
LECrim, el funcionario de policía incurriría en responsabilidad penal si no cumpliera con su
obligación de denunciar y detener al responsable de la primera comisión de uno de los tales delitos,
lo que conllevaría una pérdida de eficacia en la lucha contra dicha criminalidad organizada.

b) Sujetos
De conformidad con lo dispuesto en el número primero de este precepto, y habida cuenta de que
este acto instructorio no limita derecho fundamental alguno, son órganos competentes para adoptar
esta medida: el Juez de Instrucción competente, el Ministerio Fiscal, los Jefes de las Unidades
Orgánicas de la Policía Judicial, centrales y provinciales, y sus mandos superiores.
No obstante la redacción del precepto, la competencia para la adopción de esta medida no es
indistinta, ya que, actuando siempre la policía «a prevención» de la Autoridad Judicial (art. 282), en
principio, la única autoridad legitimada para disponerla es el Juez de Instrucción competente. Mas,
puede suceder que razones de urgencia aconsejen que esta resolución sea adoptada por la policía
judicial, en cuyo caso pueden hacerlo, siempre y cuando lo notifiquen inmediatamente a la
Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal competente cuando haya incoado unas diligencias al
amparo del art. 773.2

c) Objeto
El objeto de esta resolución lo constituye la vigilancia de «drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas», a los que la LO 5/1999
incorporó «los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los
artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal». Por drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas hay que entender todas las drogas de circulación prohibida, causen o no grave daño a
la salud (art. 368 CP) y por «sustancias prohibidas» todas las «res extra comercium» [cosa que se
encuentra fuera del comercio de los hombres y que, por tanto, no puede constituir el objeto de un
contrato o pacto], cuya tenencia o circulación constituya un ilícito penal, tales como las armas,
explosivos, contrabando, etc.

d) Contenido
El contenido u objeto material de esta diligencia se circunscribe a «autorizar la circulación o
entrada vigilada» de paquetes que contengan las referidas sustancias prohibidas, así como los
«equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los
bienes y ganancias a que se hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los
supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y
vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código
Penal».
Ahora bien, para disponerla, debe la policía previamente cerciorarse de la existencia de drogas en el
interior del paquete postal, con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta de si puede la policía
intervenir y proceder a la apertura del mismo.
La contestación a la enunciada pregunta ha de ser positiva en el supuesto de la policía de fronteras,
pues, tanto el art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, de 14 de diciembre de 1989 (BOE de 30
de septiembre de 1992), como el art. 117.1 de su Reglamento permiten, tratándose de
estupefacientes, su apertura.
Pero, fuera de esta intervención administrativa, hay que tener en cuenta que de conformidad con la
jurisprudencia del TS, un paquete postal es equiparable a una carta, razón por la cual nos
encontramos ante una violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art.
18.3 de la CE que, en cuanto tal, exige el más absoluto monopolio jurisdiccional, debiéndose
únicamente disponer dicha apertura por el Juez de Instrucción competente mediante el
procedimiento contemplado en los arts. 579 y ss. LECrim. Por esta razón, la LO 5/1999 incorporó
un nuevo requisito en el actual núm. 4 del art. 263 bis: «La interceptación y apertura de envíos
postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga
que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales
establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 de la
presente Ley». Con la única salvedad, pues, de la presencia del interesado (art. 584), debe la
apertura de paquetes ser efectuada mediante las prescripciones contempladas en los arts. 579-588
LECrim.
De la anterior regla general pueden exceptuarse, ello no obstante, la utilización de medios
mecánicos que, como es el caso del «escáner» o de los rayos «x», no ocasionen la apertura física del
paquete o incluso la realización de alguna «cata».
También se excluye de la salvaguarda de la intervención judicial los paquetes expedidos bajo
«etiqueta verde» (artículo 117 del reglamento del Convenio de Washington que permite la
inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes
personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido.
Asimismo, las maletas o bolsos de viaje destinados a guardar y facilitar el transporte de objetos y
efectos de uso personal están excluidos del ámbito de la tutela de la correspondencia postal del
artículo 18.3 CE.

e) Resolución
La resolución que autorice la circulación y entrega vigilada ha de ser individualizada y necesaria,
así como «fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de
autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate».
Al primer requisito se refiere el art. 263 bis.3 cuando afirma que «el recurso a la entrega vigilada
se hará caso por caso», sin que puedan permitirse, por tanto, entregas vigiladas genéricas o
indiscriminadas. En la resolución habrán de plasmarse, pues, la identificación o, al menos, la
determinación de los autores de la entrega.
El principio de necesidad se encuentra previsto en el segundo apartado del art. 263.bis.1 en relación
con el último inciso del núm. segundo del mismo precepto. La adopción de esta medida ha de ser
necesaria «a los fines de la investigación», teniendo en cuenta la «importancia del delito» y con la
finalidad de «descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito
relativo a dichas drogas». De la redacción de tales normas quedan suficientemente claros dos
extremos: en primer lugar, que la adopción de esta medida no se justifica, ni para combatir el
«menudeo» de la droga, sino para descubrir organizaciones de narcotraficantes, ni es procedente
cuando tales narcotraficantes han sido plenamente determinados o identificados; y, en segundo, que
dicha diligencia integra un acto de investigación y no de prueba preconstituida, de tal manera que
no puede, por sí sola, esta diligencia fundar una sentencia de condena.
Finalmente, la resolución habrá de ser «fundada» o motivada.
Si la resolución la adoptara el Juez de Instrucción, debe dar «traslado de copia de la misma al
Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones»
(número primero «in fine» del art. 263 bis).
Tales requisitos decaen cuando la policía pueda actuar en virtud del auxilio judicial internacional,
en cuyo caso la requisitoria de un Estado extranjero es título suficiente habilitante (art. 263 bis.2 «in
fine» y 3.1).

H) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN
La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre
identificadores obtenidos a partir del ADN encomendó a las unidades de la policía judicial la
gestión de dicha base de datos de ADN (art. 7.1). Dicha LO fue desarrollada por el RD 1977/2008,
de 28 de noviembre, en lo referente a la creación de la «Comisión Nacional para el uso forense del
ADN», dependiente del Ministerio de Justicia y coordinadora de la labor de la Policía Nacional,
Guardia Civil y Policías autonómicas con competencia sobre la materia fundamentalmente en la
homologación y control de los laboratorios especializados.
De conformidad con lo establecido en el art. 3 de dicha LO, han de incluirse en la referida base de
datos los fluidos o muestras biológicas de un detenido o sospechoso de haber cometido un delito
grave y, en cualquier caso, de un delito de criminalidad organizada (cuya determinación efectúa el
art. 282 bis LECrim) o que afecte a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la
integridad de las personas o el patrimonio, siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o
violencia o intimidación en las personas.
Tales muestras o vestigios han de ser recabadas por la policía judicial en el curso de una
investigación penal sin necesidad de asistencia letrada cuando se trate de toma de muestras
mediante frotis bucal y medie consentimiento del investigado (supuesto contemplado por la STS
709/2013, de 10 de octubre) o ausencia de impugnación. Pero, si no mediara su consentimiento, la
policía habrá de recabar la pertinente autorización judicial, en la que el juez «podrá imponer la
ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas
indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su
dignidad» (art. 520.6.c.II, que viene a incorporar el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, de 24 de
septiembre de 2014).
Sobre tales vestigios la policía judicial podrá solicitar, de los Laboratorios homologados, que se
efectúe en su ADN los análisis pertinentes para determinar la identidad y sexo del investigado (art.
4).
Pero el problema fundamental que plantea la recogida de tales muestras es la inexistencia de una
regulación legal de las inspecciones o intervenciones corporales, lo que puede ocasionar la invalidez
de la futura prueba de cargo (vide Lec. 21.IV.2).

5. CONCEPTO Y VALOR PROBATORIO DEL ATESTADO

En un sentido estricto, puede definirse el atestado como la actividad investigadora preliminar de la
fase instructora, efectuada y documentada por la Policía Judicial y dirigida, con carácter urgente y
provisional, a la averiguación del delito, al descubrimiento e identificación de su autor, al auxilio de
la víctima, a obtener el aseguramiento del cuerpo del delito y a la adopción de determinadas
medidas cautelares penales y provisionales.
En cuanto a su valor, el art. 14 del RD 769/1987 de la Policía Judicial establece «que tendrá el
valor reconocido en las Leyes», es decir, hay que acudir a lo dispuesto en los arts. 282 a 298 de la
LECrim.
La propia LECrim, distingue, en su art. 297, entre las diligencias de manifestación y las
declaraciones. Las llamadas diligencias de manifestación tienen el mero valor de denuncia, y las
segundas, llamadas declaraciones testificales, en cuanto que se refieran a hechos de conocimiento
propio, deben ser consideradas como un acto de investigación testifical. Pero la propia LECrim
contempla además otro tipo de diligencias, que serían las efectuadas por orden o requerimiento de la
Autoridad Judicial (arts. 287 y 296), periciales y testificales (art. 293), recogida de efectos,
instrumentos o pruebas del delito cuya desaparición peligrase (art. 282), actos instructorios todos
ellos, cuyo valor probatorio ha sido ampliamente discutido.
Con carácter general, nuestra jurisprudencia atribuye a las diligencias que configuran el atestado, el
valor de mera denuncia, puesto que, es éste el valor que le otorga el art. 297 LECrim y, de
conformidad con reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, sólo pueden considerarse,
como regla general, pruebas incriminatorias «las practicadas en el Juicio oral, bajo la exigencia de
los principios de igualdad, contradicción, mediación y publicidad». En lo que respecta al atestado
policial, es constante y uniforme la doctrina de que el mismo goza del valor de la denuncia hábil
para la incoación de la instrucción (art. 297 de la LECrim), pero no para fundar, en calidad de
prueba de cargo, una sentencia de condena; el atestado no es un medio, sino un objeto de prueba.
Ahora bien, debido a que el atestado conforma un conjunto de diligencias de heterogénea
naturaleza, conviene distinguir lo que genera una denuncia, de las actuaciones susceptibles de
erigirse en una prueba preconstituida.

a) En este sentido, puede afirmarse que el interrogatorio policial y las manifestaciones de los
testigos y de la propia policía, en la medida en que reflejen la existencia de una «notitia criminis»,
integran un acto de denuncia, sin perjuicio de que estos actos de conocimiento puedan ser
introducidos, como medio de prueba, en el juicio oral a través de las pertinentes declaraciones del
acusado y testificales y, en particular, de los propios funcionarios de policía que intervinieron en el
atestado. Por tanto, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se
dicte sobre la única base del atestado policial.

b) No obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contenga datos
objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser las «actas de constancia»
(art. 770.2), los croquis, planos, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de la prueba
preconstituida o anticipada, pueden ser utilizados como elementos de juicio coadyuvantes, siempre
que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva
contradicción por las partes.
Asimismo, cuando los atestados contienen determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes
policiales —por ejemplo, el resultado del test alcoholimétrico—, y que no pueden ser reproducidas
en el acto del juicio oral, es posible considerar dichas pericias como actividad probatoria, a título de
prueba pericial preconstituida, siempre y cuando el atestado se incorpore al proceso y sea
debidamente ratificado. Por lo mismo, las pericias técnicas que se adjuntan al atestado —como
puede ser el certificado del médico forense, los informes periciales sobre el valor de la cosa o la
pureza de la droga intervenida, etc.— no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas
preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria, si son incorporadas debidamente al
proceso.

LECCIÓN 16: LA FASE INSTRUCTORA: (III) LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL

MINISTERIO FISCAL

I. LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS DEL MINISTERIO FISCAL

Introducidas por la LO 7/1988 en el art. 773.2 LECrim e interpretadas por la OCFGE 1/1989, de 8
de marzo, las Diligencias informativas, que puede practicar el Ministerio Fiscal, fueron objeto de un
más minucioso desarrollo por el art. 5 del EOMF, con arreglo a la redacción operada por la Ley
24/2007, de 9 de octubre.
Se entiende por Diligencias informativas los actos de investigación que debe realizar el Ministerio
Fiscal, ante la sospecha de la comisión de un delito público, a fin de determinar el hecho punible y
la responsabilidad de su autor, finalizadas las cuales, en un plazo ordinario no superior a seis meses,
ha de proceder a su archivo o a la presentación, ante el Juzgado de Guardia, de la correspondiente
denuncia o querella.

1. INICIACIÓN
La iniciación de estas Diligencias preprocesales puede suceder de oficio, cuando el delito sea
público, o a instancia de parte, bien mediante denuncia de cualquier ciudadano (que habrá de ser el
ofendido en el caso de los delitos semipúblicos), bien mediante la presentación de atestado
confeccionado por la policía judicial.
No cabe la posibilidad de iniciar estas diligencias, cuando el delito presuntamente cometido sea
privado, pues, en tal caso, hay que presentar la querella ante el Juez competente.
Ni el art. 773.2 LECrim, ni el art. 5 EOMF contemplan la intervención de los acusadores
particulares en esta investigación preliminar del Ministerio Fiscal, por lo que parece obligado
concluir en que no gozan de participación alguna, ni pueden requerir la publicidad, para ellos, de
las actuaciones, pues, como veremos, la publicidad de estas Diligencias se circunscribe a la defensa.
Ello no obstante, debe el Ministerio Fiscal interrogar a las víctimas sobre sus daños sufridos en sus
«centros de relación con las víctimas y perjudicados» de las sedes de las Fiscalías Provinciales (art.
4.6). Asimismo, si el Ministerio Fiscal decidiera archivar las Diligencias, habrá de notificárselo al
denunciante (arts. 5.1 EOMF, 773.2 LECrim) y, de modo especial, al ofendido o al perjudicado, a
quien le ilustrará de su derecho a interponer la denuncia ante el Juez de Instrucción (art. 773.2 en
relación con el art. 2 LECrim).

2. CONTENIDO
El Ministerio Fiscal puede practicar todos los actos instructorios, que no entrañen limitación de
los derechos fundamentales, ni la adopción de medidas cautelares, salvedad hecha de la
detención (art. 5.2 EOMF). Así, pues, se encuentra legitimado para interrogar al investigado y a los
testigos, practicar careos, pudiendo ejercitar, al respecto, la citación coercitiva o para ser oído (art.
773.2.II), la cual, si fuere incumplida, podrá convertirse en orden de detención. Asimismo, y en su
calidad de Autoridad, puede impartir órdenes a la policía judicial (art. 3.5 EOMF) y a terceros con
el apercibimiento de ser procesado por delito de desobediencia, delegar funciones específicas o
requerir informes de la policía judicial y de cualquier organismo público (art. 4.3 y 4 EOMF); está
autorizado a recabar informes, intervenir, por razones de urgencia, el cuerpo del delito, etc., pero le
está prohibido la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales, tales como disponer
una entrada y registro, una intervención telefónica, la prisión provisional o medida cautelar alguna,
incluidas las civiles.
El Ministerio Fiscal, aunque ostente el rol de parte acusadora en el proceso, cuando actúa como
instructor, ha de asumir el papel de Autoridad imparcial (véase Lección 8.III.1). Por esta razón, en
dicha cualidad, ha de instruir con objetividad e imparcialidad (art. 7 EOMF), ha de informar al
investigado de sus derechos y del hecho punible, cuya comisión se le atribuye, así como consignar,
en las Diligencias Informativas, todas las circunstancias, tanto desfavorables, como favorables al
investigado (art. 2 LECrim), todo ello con la obligación de abstención, si perdiera su imparcialidad
(art. 96).
Aun cuando el Ministerio Fiscal solicitara (dentro del ámbito de las atípicas «Diligencias
Indeterminadas», que ha inventado la práctica forense, sobre todo, en materia de escuchas
telefónicas) del Juez de Instrucción una intervención telefónica, no parece que pueda llevarlas a
cabo en el seno de unas Diligencias informativas. La razón es obvia: habida cuenta de que el art.
773.2 dispone que «cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la
existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos», y que dicha petición conlleva la
comunicación de una «notitia criminis» a la autoridad judicial, quien habrá de incoar Diligencias
Previas, es claro que el Ministerio Fiscal no puede seguir asumiendo sus Diligencias Informativas,
debiendo ceder la competencia absoluta al Juez de Instrucción.

3. LA DEFENSA
A diferencia de los acusadores particulares, la Ley 14/2003 introdujo en el art. 5 EOMF la exigencia
de que las Diligencias informativas sean respetuosas con el derecho de defensa. De este modo, el
párrafo 5 del número 2 del citado precepto establece la obligación de que, en el interrogatorio del
investigado «habrá de estar asistido de letrado y podrá tomar conocimiento del contenido de las
diligencias practicadas». De lo que se infiere que: a) si el sospechoso compareciera sin la asistencia
de Abogado, habrá de ilustrarle el Ministerio Fiscal de su derecho a designar Abogado de su
confianza o a reclamar uno del turno de oficio, en cuyo caso habrá de dirigirse el Colegio de
Abogados para que se le provea de dicho Letrado; b) el Abogado podrá tomar conocimiento de
todas las actuaciones practicadas, y c) el Ministerio Fiscal no puede decretar el secreto de tales
Diligencias, que siempre han de ser públicas para la defensa.

4. PLAZO
Las Diligencias informativas no pueden degenerar en una «inquisición general» que se realice
indefinidamente y a espaldas del investigado. Por esta razón, el art. 5.2.IV EOMF establece que «la
duración de esas diligencias habrá de ser proporcionada a la naturaleza del hecho investigado, sin
que pueda exceder de seis meses, salvo prórroga acordada mediante decreto motivado del Fiscal
General del Estado».
Por consiguiente el plazo máximo ordinario de duración de estas diligencias es de seis meses,
debiendo ser menor, si el hecho punible adolece de falta de complejidad alguna y la investigación
fuere sencilla, o pudiendo superarse dicho plazo mediante una sola prórroga (la dicción del precepto
utiliza el singular), a adoptar por el Fiscal General del Estado, lo que únicamente puede ocurrir, si la
investigación del hecho tuviera una gran complejidad fáctica (así, por ejemplo, ante determinados
delitos contra el orden socioeconómico, fiscales, etc., que requieran la elaboración de complejas
auditorías o informes contables).
Ahora bien, si se tratara de la investigación de uno de los delitos de la competencia de la Fiscalía
especializada contra la corrupción y la criminalidad organizada (de los contemplados en el art. 19.4
EOMF), la Ley 24/2007 establece una duración máxima de 12 meses, susceptible de una sola
prórroga por el Fiscal General del Estado (art. 5.2.IV EOMF).
Y, sin perjuicio de lo anterior, la Circular 1/89 y la Instrucción 1/2008, de 1 de Julio de la FGE
facultan al Ministerio Fiscal a ordenar a la policía judicial la realización de actos de investigación,
aun cuando exista un proceso penal abierto sobre ese hecho punible.

5. RESOLUCIÓN
Las Diligencias Informativas han de finalizar con cualquiera de estas dos resoluciones alternativas:
mediante una resolución de archivo o mediante la presentación de la pertinente denuncia o querella
ante el Juzgado competente.

A) El archivo
Los motivos del archivo son distintos, según el procedimiento se haya incoado de oficio o a
instancia de parte:

a) Investigación de oficio
En el primer supuesto, el archivo sólo es procedente cuando «el hecho no revista caracteres de
delito» (art. 773.2 LECrim), es decir, cuando falte la tipicidad, y también cuando no exista la
evidencia de que los hechos gocen de «significación penal» (art. 5.3 EOMF), concepto este último,
el del Estatuto del Ministerio Fiscal, mucho más amplio, que permite al Fiscal, no obstante la
tipicidad del hecho punible, no ejercitar la acción penal, si concurriera la evidencia de una causa de
exención o de extinción de la responsabilidad penal. Cuando la investigación ha sucedido de oficio
el archivo está, pues, sometido a estrictos motivos de legalidad.

b) A instancia de parte
Pero, si las Diligencias se hubieren iniciado mediante denuncia o atestado, no sólo puede disponer
el archivo por estricto cumplimiento del principio de legalidad, sino también por genéricos motivos
de oportunidad o de tutela del interés público. De este modo el art. 5.1 EOMF le faculta también a
decretar su archivo «cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna» (art. 5.1), lo
que acontece, no sólo ante los supuestos de falta de tipicidad penal o de evidencia sobre la ausencia
de la responsabilidad penal del investigado, sino también cuando no exista autor conocido, ni sea
posible su determinación, o cuando no se podrá probar la existencia del hecho. Sobre el
sobreseimiento por razones de oportunidad en la instrucción de menores véase la Lección 37 (VI.2).
En lo que a la posibilidad de que, una vez pronunciado el auto de archivo, el Ministerio Fiscal
decidiera su reapertura, entendemos que esta posibilidad no debiera ser factible, habida cuenta del
carácter preprocesal de esta instrucción del Ministerio Fiscal, de la vigencia del principio de
proporcionalidad en su duración y del derecho que siempre asiste al ofendido de interponer la
denuncia ante la Autoridad Judicial, en cuyo caso «cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto
como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos».

B) El ejercicio de la acción penal

Si, por el contrario, no concurrieran los anteriores presupuestos del archivo, habrá de deducir
denuncia o querella ante el Juez competente. Pero, en los delitos contra la libertad sexual (art. 191.1
CP) y en los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (arts. 308.4, 307.3 y
308.4), el Ministerio Fiscal ha de presentar siempre escrito de querella; en los demás, es libre de
utilizar la querella o denuncia, pues, no obstante la redacción del art. 271 LECrim, el art. 5.3
también le faculta a interponer denuncias, que, dada la cualificación jurídica del Ministerio Fiscal,
debieran interponerse ante el Juez de Instrucción competente.

6. VALOR PROCESAL DE LAS DILIGENCIAS INFORMATIVAS

La principal función de las Diligencias Informativas consiste en determinar si concurren los
elementos de hecho necesarios para que el Ministerio Fiscal pueda o no ejercitar la acción penal.
Pero, junto a esta inmediata función, tampoco es menos cierto que, en su seno, se practican no
pocos actos de investigación, con lo que inmediatamente ha de surgir la pregunta, consistente en
determinar, si tales actos instructorios gozan o no de valor «probatorio» suficiente para desvirtuar,
por si mismos, la presunción constitucional de inocencia.
Por una respuesta positiva abonaría la redacción del párrafo segundo del art. 5.2 EOMF, según el
cual «todas las diligencias que el Ministerio Fiscal practique o que se lleven a cabo bajo su
dirección gozarán de presunción de autenticidad».
No creemos, sin embargo, que pueda sostenerse esta tesis con pretensiones de absoluta generalidad,
toda vez que el Ministerio Fiscal, aunque sometido a los principios de legalidad, objetividad e
imparcialidad, es una parte acusadora en el proceso y la principal nota subjetiva que han de cumplir
los actos de prueba es su intervención por una autoridad absolutamente independiente (incluso del
Poder Ejecutivo) e imparcial, cualidad que tan sólo ostenta la Autoridad Judicial.
Si el Ministerio Fiscal es parte acusadora en el proceso, pugnaría con el principio de «igualdad de
armas, si pudiera generar, siempre y en cualquier caso, actos de prueba, en cuyo caso el juicio oral
se convertiría, al igual que en el proceso penal inquisitivo, en un mero apéndice del sumario. Por
esta razón, desde un punto de vista constitucional, no puede sostenerse la conclusión de que el art.
5.3 EOMF convierta a las declaraciones del investigado y de los testigos en actos de prueba
instructora. Cuando el Ministerio Fiscal desee, por las razones que fuere (v.gr.: porque el
investigado se encuentra en un trance de espontaneidad y dispuesto a confesar su participación en
un hecho punible de dificultad probatoria), que tales declaraciones sean útiles para desvirtuar
ulteriormente la presunción de inocencia, habrá de presentar inmediatamente denuncia ante el Juez
de Instrucción a fin de que sea el Juez quien le preste la declaración «de urgencia», a través del
régimen de las declaraciones indagatorias.
Pero, al igual que la policía judicial, también el Ministerio Fiscal puede, bajo determinadas
condiciones, crear actos de prueba preconstituida, que podrán fundar una futura Sentencia de
condena. La clave de esta potestad, que aquí sí se fundamenta en el art. 5.2.II EOMF, reside en la
«irrepetibilidad» del hecho punible. Si, por la fugacidad de los indicios, es imposible su custodia,
podrá dictar «actas de constancia» o incluso efectuar una «inspección ocular» (no una entrada y
registro); (vide Instrucción de la FGE nº 3/2004, de 29 de marzo); pero, si no existieran razones de
urgencia alguna, debe presentar denuncia e instar del Juez de Instrucción la práctica del
reconocimiento judicial. Asimismo, con el auxilio de la policía judicial, de los Médicos Forenses y
demás personal colaborador de la Jurisdicción (v.gr.: los Institutos de Toxicología), puede requerir
la elaboración de informes o dictámenes que adjuntará a su denuncia y gozarán de todo el valor
probatorio del documento público auténtico, susceptible, ello no obstante, de prueba en contrario.

II. LAS DILIGENCIAS JUDICIALES DE PREVENCIÓN

Como su nombre indica, las diligencias judiciales de prevención son las que pueden practicar los
«Jueces de prevención». Se entiende por «Jueces de prevención» los jueces incompetentes a
quienes, por transmitirles una «notitia criminis», vienen obligados a practicar las primeras
diligencias o más urgentes (art. 307 LECrim), cuyo concepto resume el art. 13, redactado de
conformidad con la Ley 27/2003: «Se consideran como primeras diligencias la de consignar las
pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su
comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos
responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus
familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se
refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta Ley».
A ellos se refiere el anacrónico art. 307 LECrim, que todavía contempla los inexistentes «Jueces
municipales».
Pero, una vez suprimida la Justicia Municipal por el art. 42 de la Ley 38/1988, de Demarcación y
Planta Judicial, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en la polémica DT 3ª de la LOPJ, la
remisión que efectúa el art. 307 al «Juez Municipal» ha de entenderse realizada al Juez de
Instrucción objetiva o territorialmente incompetentes o a los Jueces de Paz.
Por consiguiente, el ámbito de aplicación del precepto hay que reconducirlo hoy a los supuestos de
incompetencia objetiva o territorial de los Jueces de Instrucción o de Paz.
De este modo, puede suceder que un Juez de Instrucción resulte incompetente para instruir un
sumario, bien sea por la circunstancia de que tenga que iniciar unas diligencias penales contra
aforados (supuesto contemplado por el art. 303.5), bien porque no sea territorialmente competente,
tal como acontecería con un delito de la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (art.
303.1) o, en general, cuando el delito no se hubiere cometido en su demarcación (arts. 14.2º y
303.1) o que un Juez de Paz (art. 100.2 LOPJ), se vea obligado a instruir un procedimiento penal
por causa de delito o falta de la que carezca de competencia objetiva. En tales casos, el art. 307 les
autoriza a incoar las «primeras diligencias».
Téngase cuenta a este respecto que, debido a la hegemonía en nuestra del principio de legalidad, no
existe obligación alguna por parte del particular de transmitir la «notitia criminis» al Juez de
Instrucción competente, sino la de presentar la denuncia ante el Juez más próximo al lugar de
comisión del delito (arts. 259 y 262). Esta ausencia de obligación subsiste incluso en el caso de la
querella, no obstante las prescripciones contenidas en los arts. 272 y 313, conforme a las cuales la
querella ha de ser presentada ante el Juez competente, pues, en el supuesto de que se hayan
infringido tales preceptos, tratándose de la comisión de un delito público, la querella adquiere el
valor de denuncia y no exonera al Juez incompetente del deber de practicar las primeras diligencias.
Lo mismo ocurre con la detención, en cuyo caso dispone el art. 496 que «el particular, Autoridad o
agente de policía judicial que detuviere a una persona… deberá entregarla al Juez más próximo al
lugar en que hubiere hecho la detención», Juez, que no necesariamente ha de ser el de Instrucción
competente o del lugar de la comisión del delito.
En todos estos casos, tales Jueces incompetentes habrán de realizar las primeras diligencias o
diligencias de prevención, cuyo contenido determina el art. 13 LECrim y que muy resumidamente
expuestas consisten en asegurar las fuentes de prueba, dictar una orden de protección a la víctima o
detener, en su caso, al autor del delito, pudiendo disponer la elevación de la detención a prisión
provisional (art. 499), pero nunca dictar el auto de ratificación de la prisión, ni el procesamiento, ni
prestar la declaración indagatoria.
Todas estas diligencias han de efectuarse en el plazo de tres días, que se erige en límite temporal
máximo de duración de las diligencias de prevención (arts. 303.5, 307 y 499 en relación con el art.
497.1) y, en perfecta armonía con el mismo, en el plazo máximo de duración de la detención
judicial (art. 497.1).

III. ACTOS INSTRUCTORIOS PRACTICADOS FUERA DE LA DEMARCACIÓN

JUDICIAL
El art. 322 contempla la posibilidad de que determinados actos de la instrucción tengan que
realizarse fuera de la demarcación judicial y sienta, a este respecto, la regla general de que el Juez
de Instrucción habrá de acudir al auxilio judicial. Frente a dicha regla, se alza la excepción
contenida en el art. 323, conforme a la cual determinados actos que se encuentren próximos a la
demarcación judicial pueden realizarse por el propio Juez de Instrucción natural, quien actuará bajo
el cumplimiento de determinadas condiciones procesales, mediante prórroga de jurisdicción.

1. EL AUXILIO JUDICIAL ORDINARIO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 323 cuando un determinado acto procesal deba realizarse
fuera de la demarcación judicial (así, por ejemplo, la declaración de un testigo con residencia
perteneciente a otra demarcación judicial —arts. 422-424—), el Juez acudirá a las normas de
«auxilio judicial» contempladas en los arts. 183—196, los cuales han de ser actualizados mediante
las disposiciones contenidas en los arts. 273-278 LOPJ.
Del estudio conjunto entre ambos bloques normativos, contendidos en la LECrim y en la LOPJ, se
infiere la conclusión de que las relaciones entre el Juez de instrucción con autoridades distintas a las
judiciales no han sufrido modificación alguna. Por tanto, sigue siendo válida la fórmula del
«mandamiento» para comunicaciones con funcionarios no pertenecientes al orden judicial (así, con
respecto a los Registradores de la Propiedad: arts. 186-187) o la de la «exposición» (con respecto a
los Ministros o Presidentes del Congreso y Senado —art. 196—).
Sin embargo, en todo lo referente a las relaciones entre otros órganos jurisdiccionales, inferiores o
superiores, el art. 274 LOPJ las ha simplificado notablemente, contribuyendo a dotar de agilidad y
celeridad al tradicionalmente lento auxilio judicial.
De este modo, dispone el art. 274.2 LOPJ que «la petición de cooperación, cualquiera que sea el
Juzgado o Tribunal a quien se dirija, se efectuará siempre directamente, sin dar lugar a traslados
ni reproducciones a través de órganos intermedios». Ello significa que, como consecuencia además
de la abolición de la justicia de distrito, de los tres medios de comunicación judicial, esto es, el
«suplicatorio» con respecto a Tribunales superiores, el «mandamiento» para con los inferiores y el
«exhorto» en todo lo relativo a la relación entre órganos del mismo grado, el medio común es el
«exhorto», sin perjuicio de que los Juzgados inferiores hayan de dirigirse a los superiores mediante
atenta exposición.
Esta relación directa, junto con la posibilidad de utilizar medios «telemáticos» de comunicación
(art. 230.1 LOPJ) la Ley Orgánica del Poder Judicial agilizó notablemente el auxilio judicial, pues,
en el régimen anterior un mandamiento a un juzgado de paz de otra demarcación judicial había de
ser cursado, de oficio, si se tratara de un delito público o, mediante diligenciamiento por el
interesado, si fuere privado (art. 188 LECrim), y mediante el correo, al Juzgado de igual grado, es
decir, al de instrucción competente para que se lo transmitiera al de paz y vuelta, por el mismo
conducto (art. 185). En la actualidad, como se ha dicho, se efectúa directamente desde el Juzgado
de Instrucción exhortante al órgano jurisdiccional exhortado, cualquiera que sea su grado (art.
784.1ª y 2ª).

2. EL AUXILIO JUDICIAL EUROPEO: LAS RESOLUCIONES DE EMBARGO Y DE

ASEGURAMIENTO DE PRUEBAS
Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y
de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales permite, tanto a las autoridades judiciales
españolas instar de los órganos jurisdiccionales de los países que integran la UE la adopción de
resoluciones de embargo o de aseguramiento de pruebas, como viceversa, ejecutar dichas
resoluciones europeas dentro de nuestra jurisdicción.
En el primer supuesto (arts. 5-9 Ley 18/2006), el Juez de Instrucción se comunicará directamente
con su homólogo europeo (pudiendo recabar, caso de desconocimiento de la autoridad judicial
europea competente, el auxilio informativo de los puntos de contacto españoles de la «Red Judicial
Europea») y le transmitirá la certificación del auto judicial, traducida al idioma de la autoridad
europea destinataria, quien procederá a su ejecución con arreglo al ordenamiento jurídico de su
Estado.
En el segundo (arts. 10-16), y salvo que se trate de la supuesta comisión de alguno de los delitos
graves contemplados en el art. 10, los cuales eximen del juicio sobre su tipicidad, el Juez español
competente procederá, en primer lugar, a examinar si la conducta se encuentra tipificada en nuestro
CP y, si la petición se hubiera traducido al español, procederá a su ejecución de conformidad con lo
dispuesto nuestro ordenamiento procesal.

3. LA PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN
Tal y como dispone el art. 268 LOPJ «las actuaciones judiciales deberán practicarse en la sede del
órgano jurisdiccional».
Sucede, sin embargo, que, en la instrucción penal, existen actuaciones que, por su naturaleza, no
pueden realizarse en la sede del Juzgado, sino fuera del mismo. Esto es lo que acontece con la
inspección ocular (arts. 326 y ss.), con la recogida del cuerpo del delito (arts. 334 y ss.) o la entrada
y registro (art. 569.4), diligencias todas ellas que exigen que el Juez, asistido por el Secretario, haya
de desplazarse fuera de dicha sede. Lo mismo ha de suceder cuando haya de personarse para
recabar la finalización de las diligencias de prevención a fin de asumir directamente la instrucción
del sumario (arts. 318-319). En todos estos casos, dispone el art. 268.2 LOPJ que «los Juzgados y
Tribunales podrán constituirse en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica
de aquéllas (diligencias), cuando fuere necesario o conveniente para la buena administración de
justicia».
Pero, si el lugar en el que ha de efectuarse la diligencia se encontrara fuera de la sede del juzgado, el
art. 322 le obliga a comisionar, a través del exhorto, al órgano jurisdiccional, en cuya sede se
encuentre el lugar en orden a que practique la diligencia.
Esta regla general, como se ha dicho, puede sufrir una derogación cuando el lugar a inspeccionar o
en el que deba practicarse la diligencia se encontrara próximo a su demarcación y existiera «peligro
en demorar aquélla», debiéndose entender por «peligro de demora» el riesgo fundado de que, de no
practicarse inmediatamente la diligencia, desaparecerían las fuentes de prueba o se frustraría la
finalidad perseguida con la práctica de la diligencia.
Ello no obstante, estas últimas exigencias han sido mitigadas con el nuevo contenido del 275 de la
LOPJ, de cuyo régimen cabe afirmar que, cuando el lugar se encontrare próximo a la demarcación
del juez natural, el art. 275 LOPJ ya no exige el «peligro de demora», sino tan solo que «resultare
conveniente», debiéndose entenderse por esta expresión, que resultare útil a los fines de la
instrucción, consagrados en el art. 299.
En cualquier caso, el Juez con prórroga ha de dar «inmediato aviso» (art. 323 LECrim) o
«inmediata noticia» (art. 275 LOPJ), de la práctica de la diligencia, al Juez titular de la demarcación
vecina. De la conjunción de ambos preceptos se infiere que la comunicación puede ser anterior o
posterior a su práctica, pero, en cualquier caso, ha de ser con inmediatez temporal.

LECCIÓN 17: LA FASE INSTRUCTORA (IV)

I. LA INICIACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN
A la iniciación de la instrucción se refiere expresamente el art. 308, en cuya virtud
«Inmediatamente que los Jueces de instrucción o de Paz, en su caso, tuvieren noticia de la
perpetración de un delito, el Secretario judicial lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la
respectiva Audiencia, y dará además parte al Presidente de ésta de la formación del sumario, en
relación sucinta, suficientemente expresiva del hecho, de sus circunstancias y de su autor, dentro de
los dos días siguientes al en que hubieren principiado a instruirle».
Como puede observarse, contempla el art. 308 dos supuestos de incoación del procedimiento penal
claramente diferenciados: la efectuada por juez incompetente y por juez competente.

1. INICIACIÓN POR JUEZ INCOMPETENTE

A esta forma de incoación se refiere la remisión a los «Jueces de Paz», que efectúa este precepto y
que hay que entender efectuada a los jueces de paz y también a los de instrucción objetiva o
territorialmente incompetentes. En tales casos, y sin perjuicio de que hayan de practicar las
diligencias de prevención contempladas en el art. 307, el Secretario judicial habrá de poner en
conocimiento del Fiscal de la Audiencia (art. 307.1) y del Juez de Instrucción competente (art.
307.2) la incoación de tales diligencias. La comunicación al Ministerio Fiscal se justifica para que
pueda instar las pertinentes diligencias de prevención «ex» art. 319 y ejercitar su actividad de
inspección prevista en el art. 306.2, en tanto que la que hay que efectuar al Juez de Instrucción tiene
por finalidad posibilitar la personación del Juez en orden a asumir la instrucción directa, haciendo
uso de la facultad que le confiere el art. 318.

2. INCOACIÓN POR JUEZ COMPETENTE

La incoación de la fase instructora por el Juez de Instrucción competente puede suceder a instancia
de parte o de oficio:

A) El auto de incoación del sumario y las «Diligencias Indeterminadas»

Si el Juez de Instrucción al que se le transmitiera la «notitia criminis» fuera el objetiva y
territorialmente competente y dicha noticia, puesta en su conocimiento a través de la pertinente
denuncia o querella, lo fuere típica y de un delito con pena privativa de libertad superior a los nueve
años (art. 779), habría de dictar el «auto de incoación del sumario» y ponerlo en conocimiento del
Ministerio fiscal y del Presidente de la Audiencia a los efectos de la inspección contemplada en el
art. 306.2 y de la prevención de las dilaciones indebidas contemplada en el art. 324.
Pero, en la práctica forense, aun cuando el delito revista la gravedad suficiente para dar lugar a la
directa incoación de un «sumario ordinario», suelen nuestros Jueces de instrucción iniciar siempre
las «Diligencias Previas» contempladas en los arts. 779 y siguientes, de tal suerte que el sumario
ordinario —al igual que sucede con la instrucción del Jurado o con la remisión al juicio de faltas—
se incoa, una vez concluidas tales diligencias, por conversión, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 789.5.4ª.
Si la anterior práctica forense resulta coherente con lo dispuesto en el art. 779 LECrim que, una vez
concluidas las Diligencias Previas (procedimiento que, al ser más moderno, es más ágil que el
sumario ordinario), faculta al Juez, mediante al «Auto de Transformación del Procedimiento
Abreviado», a reconducir dichas Diligencias al procedimiento adecuado, constituye una flagrante
vulneración del principio de legalidad procesal, contemplado en el art. 1 LECrim, la realización de
las denominadas «Diligencias Indeterminadas» o «Previas de las Previas», que la práctica forense
ha inventado, sobre todo para, ante la necesidad de acordar una intervención telefónica en la lucha
contra la criminalidad organizada, evitar la publicidad para la defensa del sumario.

B) Los delitos conexos

En principio, tal y como dispone el párrafo 2º del art. 17.2, la fase instructora ha de extenderse, no
sólo al delito principal, sino también a los delitos conexos, cuya determinación efectúa el art. 17.1.
Pero, si la acumulación de dichos delitos resultara «inconveniente por razón de lo excesivo
complejidad o dilación que pudiera derivarse de lo acumulación», dispone el citado art. 17.2 que el
Juez está facultado para no acumularlos y tratarlos en piezas separadas. Mediante esta prescripción
intenta el legislador evitar que (tal y como ha acontecido en macro procesos como el de la
operación Malaya o la de los «eres» de Andalucía) la fase instructora se dilate excesivamente en el
tiempo y pueda abrirse el juicio oral en un plazo razonable.

C) Las «piezas del sumario»

Una vez incoado un sumario, debido a la vigencia en él del principio de la escritura, se hace
necesario ordenar sistemáticamente los documentos que va elaborando el Juez a lo largo de la fase
instructora.
A esta finalidad obedecen las «piezas del sumario», que, aunque no tengan prescripción alguna que
las regule, fueron creadas por la práctica forense y no encierran otra cosa, sino bloques homogéneos
de documentos (cosidos o grapados) relativos a todas y cada una de las funciones del sumario.
Existen en el sumario cuatro piezas, a saber: a) la pieza principal, que es la más importante y en la
que se reúnen todos las actas o documentos en los que se plasman los distintos actos de
investigación y de prueba practicados (la declaración del investigado y testigos, informes periciales,
resoluciones y actas de entrada y registro, etc.), tendentes a determinar el hecho punible y la
participación de su presunto autor; b) la pieza de situación personal que abarca todos los
documentos relativos a las medidas cautelares penales (autos de prisión o de libertad provisional,
fianzas carcelarias, etc.); c) la pieza de responsabilidad civil, la cual, como su nombre indica,
contiene todo lo relativo a las medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada al proceso
penal (embargos y fianzas aseguratorias de la responsabilidad civil), y d) la pieza de terceros,
todavía tiene un carácter mas eventual que la anterior, pues, en ella, tan sólo se reúnen los
documentos relativos a la intervención de los terceros civilmente responsables (así, las de las
Compañías de Seguros en los delitos relativos a la seguridad del tráfico vial).
Junto a tales piezas, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, ha instaurado la pieza de secreto de
determinadas actuaciones, tales como la intervención de las comunicaciones postales y
telegráficas (art. 579.5), la de las conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la
geolocalización, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y registros
remotos sobre equipos informáticos (art. 588 bis «d»).

II. EL SECRETO INSTRUCTORIO

1. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL SECRETO INSTRUCTORIO

Tradicionalmente la fase instructora se ha caracterizado desde siempre por estar informada por el
principio del secreto de las actuaciones. Es más, desde el proceso penal inquisitivo y hasta la
reforma operada por la Ley 53/1978 al art. 302 puede afirmarse que, en nuestro ordenamiento
procesal penal regía el principio del «secreto absoluto» de la actividad sumarial, no sólo con
respecto a los terceros y a la sociedad, sino también frente al propio investigado a quien se le
efectuaba una instrucción «a sus espaldas».
Pero tras la publicación de la Ley 53/1978, que estableció como regla general la publicidad del
sumario para el investigado (publicidad relativa) y la excepción para asegurar el éxito de la
instrucción, cabe afirmar que la función primordial del secreto instructorio consiste en garantizar
dicho éxito de la investigación sumarial, evitando las comunicaciones en la causa que puedan
provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible y/o la destrucción o manipulación de las
fuentes de prueba.
El secreto instructorio puede adoptarse en la instrucción de cualquier delito público o incluso
semipúblico, pero nunca en la de los privados.

2. EL SECRETO INSTRUCTORIO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE EMISIÓN

DEL PENSAMIENTO Y DE DEFENSA
Ahora bien, junto a la anterior función del secreto instructorio, se han superpuesto otras
provenientes, por una parte, de la conversión en auténticos derechos fundamentales las libertades de
emisión del pensamiento, tales como la de transmitir información veraz y de expresión y, por otra,
de la aparición de los medios de comunicación de masas que, en la práctica, pueden incurrir en la
tentación de, a través de los ‘juicios paralelos» o de los «reality show», influir en la opinión pública
y en los órganos jurisdiccionales penales, mediante la creación de un juicio social anticipado de
culpabilidad hacia el investigado o simplemente, y con una mera finalidad crematística,
satisfaciendo el morbo o curiosidad ajena con grave daño de la fama o intimidad del investigado.
La existencia de ambos hechos, jurídico y sociológico, origina, en la práctica forense, la aparición
de conflictos, de un lado, entre los derechos fundamentales activos de emisión del pensamiento
(principalmente la libertad de información) y, de otro, los derechos pasivos de la personalidad, tales
como los derechos materiales al honor y a la intimidad y los procesales de presunción de inocencia
y de defensa, constituyendo además un grave ataque a la imparcialidad de los tribunales.
Qué duda cabe que lo deseable sería que la justicia penal fuera lo suficientemente rápida para evitar
la intromisión de la prensa y la creación en la sociedad de juicios anticipados de culpabilidad en la
persona del investigado, que ponen en peligro su derecho de defensa y la presunción de
inocencia, sobre todo si ha de ser juzgado por un Jurado, siempre más expuesto que los jueces
técnicos a las presiones de los «media».
Pero, en una sociedad democrática «no se puede matar al mensajero». La prensa tiene el deber de
informar sobre todo lo que ocurra en los Juzgados, siempre que base sus noticias en fuentes
fidedignas de información y no en meros rumores, insidias, en el morbo o en la curiosidad ajena. Si
no se transgreden tales límites, el TC ampara los reportajes judiciales «neutrales».
Cuestión distinta es si los Jueces de Instrucción o las Oficinas de Prensa de los CGPJ pueden
contribuir, mediante la vulneración del secreto instructorio, a que se propaguen y publiquen noticias
que están protegidas por el secreto de las actuaciones. En nuestra opinión, el «bienintencionado»,
pero poco meditado, «Protocolo de Comunicación de la Justicia», de 7 de Julio de 2004, nos parece
muy censurable en la medida en que permite a las oficinas de prensa de los órganos jurisdiccionales
filtrar a la prensa noticias que, aun cuando no se haya declarado el secreto, para ella deben
permanecer ocultas, so pena de conculcar el derecho al honor y presunción de inocencia del
investigado.

3. EL SECRETO ABSOLUTO
A la regla del secreto absoluto (para la sociedad) de las actuaciones sumariales se refiere el art. 301,
al disponer que «las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral».
Mediante esta prescripción, prohíbe el precepto la filtración de datos de la instrucción a la sociedad
o terceros, es decir, a personas distintas a las autoridades y partes que intervienen en la instrucción.
Para asegurar esta obligación de secreto contempla la norma dos tipos de responsabilidades: a) la
disciplinaria (art. 301.2 y 3) de los Abogados y Procuradores, por cierto, con una multa que era
ridícula (de 250 a 2.500 ptas.), pero que la Ley 4/2015, de 27 de abril, ha actualizado, cifrándola en
500 a 10.000 euros y, b) la penal de los funcionarios públicos (art. 301.3). Pero esta distinción
carece, en la actualidad de relevancia, pues, a diferencia del CP de 1973 que no preveía la
responsabilidad del Abogado y Procurador que revelare el secreto instructorio, hoy el art. 466.1 del
CP de 1995 tipifica la conducta del «abogado o procurador que revelare actuaciones procesales
declaradas secretas por la autoridad judicial». La puesta en relación de ambas normas, procesal y
penal, ha de llevar a la conclusión de que, si la Autoridad judicial no ha dispuesto el secreto del
sumario, en cualquiera de sus formas, lo procedente ha de ser la corrección disciplinaria del art.
301.2 LECrim, en tanto que, si existiera dicha declaración, incurre el profesional en el tipo del art.
466.1. Pero, si quien revelare el secreto sumarial fuera funcionario (esto es, el propio Juez de
Instrucción, el Secretario, Ministerio Fiscal, policía judicial o personal auxiliar), incurrirá en la
responsabilidad penal prevista en el art. 466.2 en relación con el art. 417 CP.
Ahora bien, no toda actuación procesal está tutelada por el secreto sumarial, sino que, para su
determinación, es necesario secundar dos criterios, temporal el uno y material, el otro. Conforme al
primero, en pureza, sólo son diligencias sumariales las que transcurren entre el auto de incoación
del procedimiento penal y el auto de conclusión del sumario o de las diligencias previas, si bien
también han de estar amparadas por el secreto instructorio, dada su naturaleza, las «diligencias de
prevención», en cualquiera de sus manifestaciones (policiales, efectuadas por juez incompetente,
informativas del Ministerio Fiscal, etc.), pero, si la información se obtiene con anterioridad a tales
diligencias, no puede extenderse a ella el secreto instructorio. Según el segundo, por «diligencias
del sumario» tan sólo cabe entender las informaciones contenidas en los actos de investigación,
razón por la cual ninguna violación del secreto instructorio se realiza ante filtraciones distintas a las
de la pieza principal (así, las de responsabilidad civil o de terceros) o informaciones puntuales sobre
la situación del investigado, como pudiera serlo publicar su cualidad de procesado o de sometido a
prisión provisional.

4. EL SECRETO RELATIVO
A la regla del secreto relativo o de publicidad para el investigado se refiere el art. 302, conforme al
cual «las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones», prescripción que
reitera el art. 789.4 con cierta imprecisión, ya que establece que «los que se personaren podrán
desde entonces tomar conocimiento de lo actuado», lo cual no es totalmente correcto, ya que, en
aplicación de lo dispuesto en los arts. 302 y 118, se les debe dar traslado de todas las actuaciones
practicadas con anterioridad a su personación (salvo declaración de secreto instructorio), así como
notificarles las sucesivas. Solución esta última a la que llegó la STS, 3ª, de 11 de noviembre de
1997, que, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 232 y 234 LOPJ, dispuso la publicidad del
sumario para todas las partes interesadas (investigado, ofendido y perjudicado), aun cuando no
estuvieran personadas. Asimismo, el art. 7 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 22 de mayo de 2012, consagra el derecho del investigado al conocimiento del
expediente.
De conformidad, pues, con esta regla de secreto relativo, todas las partes formales han de tener
acceso a toda la información de la fase instructora, incluido, por tanto, el atestado policial, las
atípicas diligencias indeterminadas y las informativas que haya podido practicar el Ministerio
Fiscal. Pero el principio de publicidad no alcanza al expediente de las bases de la denominada
inteligencia policial.
Por «partes personadas» hay que entender las partes privadas, bien sean acusadoras, bien se trate
del investigado, siempre y cuando hayan comparecido con Procurador o, en el ámbito del proceso
abreviado, al menos, con Abogado que asuma simultáneamente la representación. Dentro de este
concepto no puede entenderse incluido nunca al Ministerio Fiscal, quien tiene garantizada,
siempre y en cualquier caso, la publicidad de las actuaciones (art. 4.1 EOMF).
En cuanto a la extensión del derecho de información de las partes comprende, tanto el pasivo, como
lo es la lectura personal de las diligencias, cuanto el activo o derecho a tomar notas e incluso a
instar del Secretario los oportunos testimonios de particulares (art. 234 LOPJ).
Pero dicha información, que obtengan las partes personadas, ha de estar dirigida a fundamentar sus
respectivas pretensiones y defensas y no a comunicarlas a terceros, en cuyo caso se harían
acreedoras de las responsabilidades disciplinarias y penales previstas en el art. 301.

5. LA PROHIBICIÓN DE LA PUBLICIDAD RELATIVA: EL SECRETO INSTRUCTORIO.

REQUISITOS
Tal y como ha declarado la jurisprudencia, tanto del TC, como del TS el derecho «a un proceso
público» del art. 24.2 CE no se proyecta en este estadio procesal. Dicho derecho fundamental es tan
sólo predicable del juicio oral, sin que exista un derecho incondicionado del investigado a la
publicidad relativa de la fase instructora.
Por esta razón, el art. 302 permite, cuando el delito, objeto de la instrucción, fuere público, declarar
el secreto instructorio. De dicha regla, tan sólo cabe excepcionar los procesos por delito privado,
ya que, al contemplar un objeto procesal absolutamente disponible, debe garantizarse siempre la
publicidad para las partes, al igual como acontece en el proceso civil; pero, si el delito fuere
semipúblico, puede también el Juez decretar el secreto instructorio para garantizar el éxito de la
instrucción o, incluso, para proteger a la víctima de eventuales coacciones.
Tratándose de una decisión que limita seriamente el derecho de defensa, el art. 302 somete la
declaración judicial de secreto al cumplimiento de determinados requisitos que pueden ser
sistematizados en formales, subjetivos, materiales y temporales:

A) Formales
La resolución, en primer lugar, ha de revestir necesariamente la forma de auto el cual ha de estar
minuciosamente motivado, sin que puedan utilizarse fórmulas absolutamente impresas o
estereotipadas.
En este sentido, el art. 232.2 LOPJ exige la forma de «resolución motivada». Y es natural que así
sea, pues, al incidir esta medida en el derecho fundamental de defensa, es de aplicación el
principio de proporcionalidad, cuya primera exigencia consiste en la necesidad de motivación de
la resolución a fin de que pueda el juez plasmar en la resolución el adecuado juicio de ponderación
entre el derecho de defensa, de un lado, y el éxito de la investigación sumarial, de otro, lo que
posibilitará, además, la interposición de los recursos devolutivos.

B) Subjetivos
La resolución puede adoptarse, a instancia de cualquiera de las partes o de oficio (art. 302.2).
Sin embargo, si se adopta, ha de extender sus efectos «a todas las partes personadas», lo que
constituye un contrasentido, pues, si ha sido, por ejemplo, el investigado, quien, mediante una
actitud obstruccionista o de destrucción de las fuentes de prueba, se ha hecho merecedor del secreto
instructorio, no se comprende muy bien por qué deban extenderse tales efectos del secreto a los
demás acusadores populares o particulares que no ocasionaron esta resolución.
En cualquier caso, esta declaración de secreto, como se ha dicho, nunca puede alcanzar al
Ministerio Fiscal.

C) Materiales
El objeto del secreto instructorio se circunscribe exclusivamente a los actos de investigación
«strictu sensu».
La declaración de secreto puede ser total, en cuyo caso se extiende a todos los actos de
investigación, o parcial cuando circunscribe sus efectos a alguno o algunos de ellos. En la
actualidad, rige el secreto parcial con respecto a la intervención de las comunicaciones postales y
telegráficas (art. 579.5), la de las conversaciones telefónicas, electrónicas, orales, la
geolocalización, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y registros
remotos sobre equipos informáticos (art. 588 bis «d»).
Pero, aun cuando sea «total», la declaración de secreto instructorio nunca puede alcanzar a contener
una, al menos, sucinta motivación, en el correspondiente auto, de la imputación y de los fines que se
pretende alcanzar con la adopción de la prisión provisional. Por ello, el art. 506.2 establece que se le
ha de comunicar al preso la integridad del auto, cuando se alce el secreto a fin de que pueda
interponer el recurso de apelación. Tampoco debe la declaración de secreto extenderse a los actos de
aseguramiento de prueba, tales como la apertura de la correspondencia o la inspección ocular (art.
333), ni, en general, a los actos de prueba sumarial anticipada, puesto que, si se declarara el
secreto, no podría participar en ellos la defensa y se incumpliría el principio de contradicción,
consustancial a los actos de prueba. Tampoco puede alcanzar a la relación del detenido o preso,
mientras estuviere en comunicación (art. 520 «in fine»).

D) Temporales
De conformidad con lo dispuesto en el art. 302.2 «in fine», no se autoriza el mantenimiento del
secreto instructorio «por tiempo superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto
con diez días de antelación a la conclusión del sumario».
La redacción del precepto es clara a la hora de no autorizar prórroga alguna a la declaración de
secreto, lo que constituye un defecto de la norma que paradójicamente provoca no pocas lesiones
del derecho de defensa, siendo la principal de ellas la aparición de las denominadas «diligencias
indeterminadas» que se incoan a espaldas de la defensa, sobre todo, para posibilitar el
mantenimiento indefinido de las «escuchas telefónicas», que se efectúan en una pieza separada y
secreta (art. 588 bis d) y cuyo plazo incomprensiblemente es superior: de tres meses, prorrogables
por iguales períodos hasta el plazo máximo de 18 meses (art. 588 ter g).
Como regla general, la intervención de las comunicaciones puede durar entre un mínimo de tres
meses y un máximo de 18 (arts. 579. 2 con respecto a las postales y telegráficas, 588 ter «g» en
relación con las telefónicas y electrónicas y 588 quinquies «c» relativo a la geolocalización).

6. LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA POR LA EXTENSIÓN INDEBIDA

DEL SECRETO INSTRUCTORIO
La rigidez del plazo de un mes del secreto instructorio provoca, sobre todo cuando se trata de
instrucciones de delitos cometidos por la criminalidad organizada, no pocas infracciones de lo
dispuesto en el art. 302.2, que, como se ha dicho, no admite prórroga alguna.
Ante esta situación legal, la jurisprudencia del TS, partiendo de la base de que el derecho de la
defensa a la publicidad relativa del sumario no es subsumible en el derecho fundamental a «un
proceso público» del art. 24.2 CE, ha afirmado (no obstante reconocer la ilicitud de las prórrogas
mecánicas al secreto sumarial) que esta práctica, ni supone un «retraso malicioso en la
Administración de Justicia», ni puede provocar la nulidad de las actuaciones sumariales practicadas
con vulneración de lo dispuesto en el art. 302.2.
Pero, si se ha pronunciado sentencia de condena, tiene razón el TS al negar la procedencia de ésta,
en el proceso penal, arriesgada doctrina de la nulidad de actuaciones. En tal supuesto, lo procedente,
con arreglo a lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, será declarar como prueba de valoración
prohibida, por infracción del derecho de defensa del art. 24 CE, las diligencias sumariales
practicadas con infracción de lo dispuesto en el art. 302 en relación con el art. 118 LECrim,
debiendo la AP o el TS examinar si la sentencia de condena se fundó o no exclusivamente en tales
pruebas prohibidas para absolver, en caso afirmativo, o confirmar, en el otro, la sentencia de
instancia.

III. LOS PLAZOS DE LA INSTRUCCIÓN

Tras la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, el nuevo art. 324 ha establecido, por vez primera en
nuestro ordenamiento y en consonancia con otros ordenamientos (así los Códigos Procesales
Penales que, como es el caso de Italia, Portugal, Perú o Ecuador han consagrado la figura del
Ministerio Fiscal-Director de la investigación) un sistema de plazos a la instrucción, finalizado los
cuales han de ocasionar la conclusión de la fase instructora.
Con carácter excepcional (pues la Ley de reforma será aplicable a los procesos iniciados con
posterioridad a su promulgación) el nuevo art. 324 será de aplicación también a los procesos
iniciados con anterioridad a la publicación de la Ley de reforma, si bien con una importante
limitación establecida por la Disposición Transitoria Única: «No obstante, el artículo 324 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal será de aplicación a los procedimientos que se hallen en tramitación a
la entrada en vigor de esta norma. A tales efectos, se considerará el día de entrada en vigor como
día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción que se fijan en la presente ley».

1. DETERMINACIÓN: LA COMPLEJIDAD DE LA INSTRUCCIÓN

Tales plazos son de seis meses para las instrucciones sencillas y de dieciocho meses, cuando fuere
compleja (art. 324.1 y 2). Téngase en cuenta que lo que la norma establece son «plazos» y no
«términos», que conlleva la necesidad de que no deban agotarse, sino que, tal y como dispone el
número 4º «El Juzgado concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad».
La complejidad de la instrucción se determina en el número 3º del citado precepto, conforme al cual
«3. A los efectos previstos por el apartado anterior se considerará que la investigación es compleja
cuando: a) Recaiga sobre grupos u organizaciones criminales, b) Tenga por objeto numerosos
hechos punibles, c) Involucre a gran cantidad de sujetos pasivos o víctimas, d) Exija la realización
de pericias que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis, e)
Implique la realización de actuaciones en el extranjero, f) Precise de la revisión de la gestión de
personas jurídico privadas o públicas, g) Sea un delito de terrorismo».
Por «grupos u organizaciones criminales» hay que entender los supuestos de criminalidad
organizada, cuyos delitos relaciona el art. 282 bis.4; por «numerosos hechos punibles» la comisión
de una pluralidad de delitos por uno o varios encausados (conexión objetiva del derogado nº 5 del
art. 17) que exija, por una considerable práctica de diligencias, una dilatada actividad investigadora;
por «gran cantidad de investigados o víctimas» hay que entender, tanto la conexión subjetiva
contemplada en el número 1º del art. 17 (así, por ejemplo, la operación «Malaya» o la de los «ERE»
de Andalucía), como la existencia de una pluralidad de ofendidos como consecuencia de la
comisión de un delito masa (por ej.: el antiguo caso de la colza o el hundimiento de la presa de
Tous); en «la realización de pericias que impliquen el examen de abundante documentación» cabría
incluir los supuestos de delitos económicos o la comisión de delitos fiscales o contra la Seguridad
Social y en la realización de «complicados análisis» la investigación en pruebas de ADN, cuya
práctica demuestra no siempre justificadas demoras; por «realización de actuaciones en el
extranjero», cabe entender la emisión de comisiones rogatorias a países extranjeros (así, a paraísos
fiscales); por «revisión de la gestión de personas jurídico privadas o públicas», podrían incluirse
los delitos cometidos por personas jurídicas y, en particular, los delitos contra el orden socio
económico; finalmente los «delitos de terrorismo» son los contemplados en los arts. 570 bis a 580
del CP.
Pero no parece que el precepto contemple un «numerus clausus» de supuestos, si se repara en que la
«complejidad» de la causa es un estándar jurídico dimanante, en último término, de la
jurisprudencia del TEDH que ha secundado la doctrina del TC y de aquí que el art. 324.3, pueda ser
interpretado como una presunción legal (el art. 324.3 se inicia con la expresión «se considerará que
la investigación es compleja cuando…».), de tal suerte que, cuando el objeto de la instrucción lo
constituya alguno de los referidos hechos (criminalidad organizada, terrorismo, delitos masa, etc.),
podrá instarse la prórroga de la instrucción por la vía del número 2º del art. 324; pero el precepto no
excluye que, ante otros supuestos justificados (por ej.: delitos de prevaricación o de cohecho que
exijan intervenciones de las comunicaciones prolongadas), pueda la Fiscalía (anticorrupción) instar
una prórroga atendiendo a la complejidad de la causa.

2. PROCEDIMIENTO
La prórroga en instrucciones complejas está sometida a los siguientes requisitos: a) solicitud
expresa y por escrito del Ministerio Fiscal; b) presentación de la solicitud dentro del plazo ordinario
y como máximo 3 días antes de su conclusión, y c) «audiencia de las partes» (art. 324.2). Por
«partes» aquí hay que entender necesariamente a la defensa, que está legitimada para sustentar su
oposición, y las partes penales que hayan comparecido en el proceso, siendo dudoso de que también
deba prestarse audiencia a las civiles (actor civil, perjudicado y terceros), quienes tienen la carga
procesal de incorporar, a la oportuna pieza de responsabilidad civil, los hechos que sustancien su
pretensión o defensa de resarcimiento. El Juez de instrucción, citará, pues, de comparecencia a
todas las partes penales, quienes en una audiencia podrán alegar acerca del carácter complejo o no
de la instrucción y si, en ella, se han provocado o no dilaciones indebidas.

3. LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA
Si la instrucción fuere sencilla y también las instrucciones complejas pueden beneficiarse de una
prórroga extraordinario «ex» núm. 4 del art. 324 («Excepcionalmente, antes del transcurso de los
plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido
acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal por concurrir razones que lo justifique o bien de
oficio, el Juzgado podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción»). Aquí,
sin embargo, no hay que cumplir con los anteriores requisitos. Es suficiente que el Juez de oficio la
conceda o el Ministerio Fiscal la inste (aunque el precepto no lo diga, debiera ser por escrito ante la
inexistencia de audiencia) dentro del plazo establecido y sin que deba el Juez realizar audiencia
alguna.
Las «razones que lo justifique» no son necesariamente la complejidad de la causa, pues en
instrucciones sencillas de 6 meses también procede la prórroga. Por tales razones podría entenderse
también, por ej., el comportamiento contrario a la buena fe procesal de la defensa, si a través de
recursos improcedentes o de incidentes dilatorios ha ocasionado el cumplimiento del plazo sin que
se haya podido investigar el hecho o la existencia de un Juzgado de instrucción ocasionalmente
sobrecargado, etc.
Esta nueva prorroga excepcional, y a diferencia de las anteriores, no está sometida a plazo alguno
(«…el Juzgado podrá fijar nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción»), quedando
al arbitrio del Juez la determinación cuantitativa de dicho plazo. Ello no obstante, atendiendo a la
finalidad del precepto, parece que lo aconsejable debiera ser una prórroga similar a las
contempladas en los números 1º y 2º del citado art. 324.

4. LA INTERRUPCIÓN DEL PLAZO

El núm. 3 del art. 324 contempla dos causas de interrupción del plazo: «a) En caso de acordarse el
secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o b) en caso acordarse el
sobreseimiento provisional de la causa». En tanto que se justifica el segundo supuesto, no parece
que suceda lo mismo con el primero, ya que puede convertirse, en la práctica, en un estímulo para la
adopción de injustificadas resoluciones de secreto instructorio.
Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo
que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la
posibilidad de acordar la prórroga extraordinaria (art. 324.3.II).

5. AGOTAMIENTO DEL PLAZO

De conformidad con lo dispuesto en el reiterado art. 324.5 «Transcurrido el plazo máximo o sus
prórrogas, se dictará el día del vencimiento del plazo o de sus prórrogas auto de conclusión del
sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779».
A diferencia del incumplimiento del plazo para la presentación del escrito de acusación por el
Ministerio Fiscal en los juicios rápidos, en los que el art. 800.5 asocia a dicho incumplimiento el
sobreseimiento libre, el núm. 6 del art. 324 no ha optado por tan drástica solución (art. 324.8),
prevista también en el Derecho comparado, sino por la de la conclusión de la fase instructora que
conlleva como alternativas esenciales, bien la clausura de la instrucción y la apertura del juicio oral,
bien el sobreseimiento; soluciones a las que el art. 779 incorpora otras también posibles, tales como
la remisión al juicio de faltas, a la jurisdicción militar o la emisión de una sentencia de conformidad
y a las que todavía cabría incorporar el reenvío de la causa al procedimiento ante el Jurado o a la
justicia de menores.
Pero, si el juez, una vez agotado el plazo, no dictara resolución alguna y el Ministerio Fiscal o las
partes le solicitaran su conclusión, podrán las partes instar la práctica de diligencias
complementarias en la fase intermedia (art. 324.5 y 6).

LECCIÓN 18: ACTOS DE IMPUTACIÓN

I. LA IMPUTACIÓN

1. LA IMPUTACIÓN EN EL PROCESO PENAL

A) Concepto y funciones
Se entiende por imputación la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un
hecho punible, efectuada en un acto de iniciación de la instrucción o a lo largo de la fase instructora.
La imputación, con carácter general, tan sólo es predicable de las personas físicas, pues las
jurídicas, como vimos en la Lec. 8 (II.1.B.b), poseen una capacidad relativa. Pero no es necesario
que el imputado, hoy denominado «investigado», esté identificado; basta que esté determinado (a
través del reconocimiento en rueda, los métodos antropomórficos y dactiloscópicos, análisis de
ADN, etc.), ya que una de las actividades de la instrucción consistirá en determinar e identificar
(v.gr. mediante la incorporación al sumario de la certificación de nacimiento) al investigado. A
diferencia de la acusación, en la que el investigado habrá de estar también identificado, para la
imputación, tan sólo es necesario que existan indicios racionales de criminalidad contra persona
determinada (art. 384.I).
Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal se conforma, no sólo con la existencia
de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona determinada
(véase Lección 12, II.1), la imputación procesal cumple con las siguientes funciones: a) en primer
lugar, determina el elemento subjetivo de la instrucción, de tal suerte que el Juez de instrucción, si
admite la denuncia o querella, centrará su actividad inquisitiva en la averiguación de la
responsabilidad penal del investigado, la que determinará, contra él, bien un auto de sobreseimiento,
bien un auto de imputación formal; b) en segundo, dicha imputación, que ha de ser puesta en su
conocimiento en una lengua que comprenda, ocasionará el surgimiento del derecho de defensa; y c)
finalmente, la determinación de la persona del investigado, dentro de la instrucción, se convierte en
un presupuesto de la acusación, de tal manera que no se puede dirigir la acusación contra persona
que no haya sido, con anterioridad, declarada imputada y haya, al menos, prestado ante el Juez la
declaración para ser oído.

B) Clases
Atendiendo al sujeto que la realiza, la imputación puede ser del personal colaborador de la
Jurisdicción, de parte y judicial.

a) La imputación del personal colaborador de la Jurisdicción es la que debe efectuar la policía

judicial y el Ministerio Fiscal fundamentalmente, cuando el investigado se encuentra detenido. A
ella se refiere el art. 17.4 CE, que obliga a la policía a comunicar «las causas de la detención», que
es lo mismo que informarle la imputación, pues, como veremos en la Lección 27 (1.2), el «fumus
boni iuris» [es la apreciación de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho
investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su
comisión] que justifica la adopción de una medida cautelar consiste siempre en la atribución a una
persona de un hecho punible de especial gravedad.
La imputación del personal colaborador se efectúa, bien a través de la detención policial, bien
mediante la citación de comparecencia efectuada por el Ministerio Fiscal (art. 773.2.II). Junto a esta
imputación, la Disp. Ad. 3ª de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos
policial sobre identificadores a partir del ADN creó una nueva figura de investigado, el
«sospechoso» policial, que se manifiesta suficiente para recoger muestras externas de su material
genético.
A fin de posibilitar el eficaz ejercicio del derecho de defensa, los arts. 520 y concordantes trazan
todo un cuadro de garantías, que han de observarse en la declaración del investigado en Comisaría o
en las dependencias del Ministerio Fiscal.

b) La imputación de parte es la que realiza un denunciante o acusador particular, en sus respectivos

escritos de denuncia o de querella, o un tercero, como podría ser un testigo o incluso un coacusado.
Tiene asimismo la virtualidad de hacer surgir el derecho de defensa (art. 118.II) y, al igual que la
anterior, precisa ser asumida por el Juez de Instrucción.
Dicha imputación puede convertirse en acto de prueba, si el denunciante o el acusador particular
prestaran declaración como testigos en el juicio oral. Pero, tratándose de la declaración de un hecho
nuevo no investigado e introducido en el juicio, ha de provocar la suspensión del juicio oral a fin de
practicar una «sumaria instrucción complementaria» (art. 746.6).
Si en una declaración el testigo se autoinculpara, habrá el Juez de suspender el interrogatorio,
ilustrarle de su derecho de defensa y reconducirla al ámbito de las declaraciones indagatorias, sin
que dicha «confesión» exonere al Juez de su obligación de comprobar la «notitia criminis» a través
de otros medios de prueba (art. 406).
Finalmente, si la imputación la efectuara un coinvestigado contra otro, ha de tenerse en cuenta que
dicha declaración (incluida la de los terroristas «arrepentidos») puede, por su falta de espontaneidad
ante la expectativa de obtención de ventajas procesales o materiales, estar viciada, por lo que, por sí
sola, no puede nunca fundar una sentencia de condena sin infringir la presunción de inocencia.

c) La imputación judicial es la que efectúa el Juez de Instrucción al decidir dirigir la instrucción

contra una persona determinada. Puede, a su vez, ser provisional y definitiva.

a') La imputación judicial provisional es la que, ante una imputación de parte o del personal
colaborador, el Juez decide asumir dicha cualidad, en una resolución provisional, convirtiendo al
sujeto pasivo de la instrucción en investigado judicial. Dichas resoluciones de imputación
provisional vienen determinadas por los autos de adopción de todas las medidas cautelares penales
(y civiles, si coincide la situación de investigado con la cualidad de responsable civil), la ilustración
verbal que el Juez ha de efectuar con anterioridad a la declaración para ser oído (arts. 486 y ss.) y la
audiencia para la concreción de la imputación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (art. 25
LO 5/1995, LOTJ). Son, todas ellas, imputaciones provisionales, porque, si triunfaran dentro de la
instrucción las alegaciones de la defensa, el Juez de Instrucción puede eliminar sus efectos,
desvinculando al investigado, mediante un auto de sobreseimiento o de archivo, del proceso penal.

b') La imputación judicial definitiva es la que posibilita la apertura del juicio oral contra el
investigado y que las partes acusadoras puedan dirigir, contra él, el escrito de acusación. Esta
imputación definitiva suele suceder al término de la instrucción y reviste distintas denominaciones
según la índole del procedimiento: a) en el sumario ordinario se denomina auto de procesamiento;
b) en el procedimiento ante el Jurado «auto de hechos justiciables» o auto de apertura del juicio
oral (art. 33 LOTC), y c) en el procedimiento abreviado dicha imputación definitiva sucede con el
«Auto de incoación del Procedimiento Penal Abreviado» (Auto de PPA) o auto de conclusión de
las Diligencias Previas y de apertura del juicio oral, en el que, como consecuencia de la reforma
operada por la Ley 38/2002 en el art. 779.4, dicha resolución necesariamente ha de contener «…la
determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan».
Debido a la circunstancia de que la formulación judicial de esta imputación definitiva provoca
sentar al investigado en el banquillo de los acusados, todas estas resoluciones (salvedad hecha del
auto de hechos justiciables: art. 32.2 LOTJ) pueden ser impugnadas, mediante recurso de apelación,
a fin de que la Audiencia Provincial revise y se pronuncie sobre este juicio definitivo de imputación.

C) Efectos
Los efectos esenciales de la imputación son dos: la interrupción de la prescripción de los delitos y el
nacimiento del derecho de defensa, de los que nos vamos a ocupar a continuación.

2. IMPUTACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: LA DETERMINACIÓN DEL INVESTIGADO

Tal y como se puso de relieve en la Lec. 12 (IV.B.b), de conformidad con la redacción del art. 132.2
del CP producida por su la Ley de reforma, la LO 5/2010, la interrupción de la prescripción se
ocasiona mediante la presentación de la denuncia o querella ante el Juzgado, siempre y cuando el
Juzgado dicte alguna resolución judicial de imputación (traslado de denuncia o querella, citación
para ser oído, procesamiento u adopción de medidas cautelares; vide.: art. 118 LECrim) dentro de
los seis o dos meses, contados respectivamente a partir de la incoación del proceso penal por delito
o del juicio de faltas, en cuyo caso los efectos de la interrupción de la prescripción se retrotraerán al
momento de la presentación del acto de iniciación.
Con independencia de lo anterior, la regla 3ª del citado art. 132.2 CP requiere además, para la válida
interrupción de la prescripción, la «determinación» del investigado, entendiendo por este concepto,
bien su «identificación directa», bien que dicha determinación se produzca «mediante actos que
permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de una organización o grupo de
personas a quienes se atribuya el hecho».
De nuevo aquí el precepto incurre en otro error técnico, consistente en confundir la diligencia de
determinación, con la de identificación del investigado, términos que no son idénticos, pues la
determinación tan sólo exige que el investigado pueda (a través de su apodo, rasgos físicos o
antropomórficos, huella digital, ADN, etc.) ser discriminado del resto de la comunidad social, en
tanto que la identificación, como su nombre indica, consiste en atribuirle su nombre y apellidos y
número de NIF.
Pero, al confundir la norma transcrita ambos conceptos origina un grave problema de desprotección
social, cual es que no se interrumpirá la prescripción con respecto al investigado no identificado y
que no haya cometido el delito a través de una «organización o grupo de personas» (supuesto éste,
por lo demás, el más frecuente), aunque haya sido determinado (por ejemplo, a través de una
requisitoria de búsqueda y captura) en una instrucción en curso.

3. IMPUTACIÓN Y DERECHO DE DEFENSA

Tal y como se ha adelantado, una de las funciones esenciales de la imputación consiste en
posibilitar el ejercicio del derecho de defensa.

A) Imputación y nacimiento del derecho de defensa

Tal y como se ha adelantado, el art. 118.1, introducido por la reforma de 1978, tuvo la virtualidad de
conectar el derecho de defensa con el surgimiento de la imputación, lo que resulta del todo punto
loable, pues así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al
demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican
al investigado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar con eficacia la imputación,
contra él existente.
Esta es la razón, por la cual el art. 118.1 asocia a la imputación el surgimiento del derecho de
defensa y el párrafo segundo del mismo precepto obliga al Juez a poner en conocimiento del
inculpado el acto de imputación, desterrando una práctica inquisitiva, todavía no suficientemente
erradicada, consistente en, bajo el pretexto de no lesionar la fama del ciudadano sujeto a una
instrucción, retardar su imputación formal a fin de que no pueda ejercitar su derecho de defensa en
una buena parte de las diligencias sumariales.

a) Imputación judicial, de parte y de terceros

A esta práctica inquisitiva contribuye la dicción literal del art. 118.1, conforme a la cual la actuación
del defensor queda condicionada al momento en «que se le comunique su existencia» (la del
procedimiento penal), lo que le permitiría al Juez, y a diferencia del supuesto en el que el
investigado haya sido procesado u objeto de una medida cautelar, un margen de discrecionalidad en
la comunicación de la imputación, pudiéndose distinguir la imputación judicial, de la de la parte
acusadora e incluso la de terceros (v.gr.: la de un testigo o coinvestigado).
Esta distinción, por lo demás latente en la «audiencia para la concreción de la imputación» del art.
25 de la LO 5/1995 de la Ley del Jurado, no puede sostenerse, y ello, tanto desde un punto de vista
constitucional, como desde el de la legalidad ordinaria.
Desde el primero de los enunciados exámenes, cabe señalar que es doctrina reiterada del Tribunal
Constitucional la de que no puede el Juez dilatar el traslado de la imputación, ya que, prestando
declaración como testigo al investigado se le niega su derecho a la información y a la defensa, por
lo que, si, del estado de las actuaciones, pudiera inferirse la cualidad de investigado del que no
tiene, en la instrucción, otra intervención que la de testigo, sus declaraciones testificales no podrán
ser tomadas en consideración como prueba válida de cargo.
Pero es que, además, el propio art. 118.2, al establecer la obligación del Juez de poner en
conocimiento del inculpado la denuncia o querella contra él formulada, ha de obligar al Juez a
comunicarle «la existencia del procedimiento» o, lo que es lo mismo, a tenerlo por investigado y a
permitirle el ejercicio de su derecho de defensa.
Situación distinta ocurre, cuando un testigo o un investigado atribuyen a un tercero la participación
en el hecho punible. En tal caso, tiene el Juez un margen de ponderación para comprobar la
verosimilitud de esa autoría e inculpar o no al investigado. De lo dicho se desprende que la
imputación de un tercero requiere la imputación judicial o, dicho en otras palabras, la asunción
de dicho juicio penal de reproche por el propio Juez de Instrucción.
Por otra parte, la declaración incriminatoria del coinvestigado, en la medida en que está viciada por
expectativas de ventaja, no puede fundar, por sí sola, una Sentencia de condena, ya que se
infringiría la presunción de inocencia (véase Lección 5 I.5).

b) Forma de la imputación
El derecho de defensa, como se ha reiterado (véase Lec. 11, VII) y señala el primer inciso del art.
118, surge de una manera genérica cuando se le imputa a una persona un acto punible. A
continuación, el segundo inciso nos señala cómo se formaliza dicha imputación: mediante la
comunicación de la existencia del procedimiento, por el hecho de la detención o la adopción de
cualquier otra medida cautelar o cuando se haya acordado su procesamiento.
De la puesta en relación del número primero del art. 118 con su número segundo cabe, pues, inferir
la conclusión de que son tres las formas a través de la cuales puede alcanzarse el «estatus» de
investigado en el proceso penal: a) por el hecho de figurar como indiciado en cualquier medio de
incoación del proceso penal (denuncia, querella o iniciación de oficio); b) por ser sujeto pasivo de
una detención o de cualquier otra medida cautelar «penal» (prisión, libertad provisional,
requisitoria de búsqueda y captura) o civil, siempre y cuando coincida el investigado con el
responsable civil, pues, como se ha señalado, las medidas cautelares tienen como «fumus boni
iuris» un juicio de imputación; y c) por aparecer como determinado en un auto de procesamiento o
de transformación del proceso penal abreviado, que constituyen las resoluciones judiciales de
imputación por excelencia.
Junto a estos tres medios clásicos de asunción de la cualidad de investigado, todavía cabe incorporar
la denominada citación cautelar o para ser oído de los arts. 486-488 que la jurisprudencia del TC
tuvo que incluir en el procedimiento abreviado, debido a la supresión del auto de procesamiento, la
cual posibilitó, a inicios de la última década del Siglo pasado, que personas no imputadas en la
instrucción fueran acusadas sorpresivamente en el juicio oral. Por ello, el TC prohibió que ninguna
persona fuera acusada sin haber sido, al menos, previamente oída por el Juez dentro de las
«diligencias previas».

B) El conocimiento de la imputación
Establecía el art. 118.11 la obligación del Juez de notificar inmediatamente al imputado «la
admisión de la denuncia, querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de
un delito contra persona o personas determinadas». Pero esta redacción hoy ha desaparecido del
precepto, lo que no significa que la instrucción para él sea secreta. Antes al contrario le asiste el
derecho a conocer la imputación y todas las actuaciones, incluido el expediente policial (arts. 118
1.a y b, y 520.2.d y art. 7 de la Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de
mayo de 2012). Lo que sucede es que ese deber se ha transformado en una carga de la defensa,
quien ha de solicitar la exhibición de las actuaciones practicadas.
No obstante el casuismo de esta redacción, se hace obligado afirmar que, como regla general, el
Juez viene obligado a transmitir a su sujeto pasivo todo acto de imputación y, como criterios
especiales, cabe distinguir tantas notificaciones, como actos de imputación:

a) Actos de imputación de parte acusadora

Debe el Juez, en primer lugar, trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella y
no (como pudiera desprenderse de una lectura literal e «inquisitiva» del precepto) el auto de la
admisión de la denuncia o querella, por la sencilla razón de que es un contrasentido que, por una
parte, no se le dé traslado de tales actos de postulación, cuando y, por otra, el sumario es público
para todas las partes personadas (art. 302). Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan
que se le notifique al investigado, tanto el auto de incoación, cuanto también la denuncia o querella,
a salvo, claro está, que el Juez determine el secreto de las actuaciones (art. 302.2).
De dicha regla general no cabe siquiera exceptuar aquellos delitos que, como es el caso de los
cometidos por la «criminalidad organizada», de notificar al investigado la denuncia o querella,
podrían frustrarse los fines del proceso. En estos supuestos puede y debe el Juez declarar el secreto
instructorio a fin de evitar las comunicaciones en la causa. Lo que no puede, sin infringir el art. 118,
es, sin declarar dicho secreto, retrasar la notificación del acto de iniciación del proceso.

b) Actos de imputación judicial

Asimismo, debe el Juez trasmitirle su juicio de imputación, el cual puede ser escrito o verbal. Las
imputaciones judiciales escritas pueden ser específicas (auto de procesamiento, de hechos
justiciables en el procedimiento ante el Jurado y Auto de incoación del procedimiento penal
abreviado) o implícitas (autos de adopción de medidas cautelares).
Pero también la imputación judicial puede y debe de ser verbal. En primer término, y aunque la
LECrim no diga nada al respecto, debe el Juez ilustrar verbalmente al investigado el hecho punible,
cuya comisión se le atribuye, al inicio de su primer interrogatorio judicial. A esta conclusión
cabe llegar de la puesta en relación del art. 17.4 con el 24 CE. Si la policía judicial está obligada a
determinar al detenido las causas de su detención, no hay razón alguna que exonere al Juez de dicha
obligación con anterioridad a su primer interrogatorio judicial. En segundo, debe producirse
también esta ilustración de la imputación y de los derechos de defensa (silencio, no declarar contra
sí mismo, etc.) en los supuestos de «autoinculpaciones»: cuando, en una declaración testifical,
surjan indicios de criminalidad contra el testigo, debe el Juez suspender el interrogatorio, ilustrarle
de todos sus derechos de defensa y prestarle declaración bajo el régimen de las indagatorias.

c) Contenido
Si la imputación lo es a instancia de parte acusadora, cumple el Juez con el art. 118.2 por el solo
hecho de darle traslado de la denuncia o querella.
Pero, si la imputación es judicial, hay que distinguir, de nuevo, si es escrita o verbal. Tratándose de
imputación escrita hay que estar a lo dispuesto en los preceptos que disciplinan el acto (así, si es un
auto de procesamiento, hay que reflejar, de conformidad con lo establecido por el art. 384.1, los
«indicios racionales de criminalidad»; si fuera un auto de prisión, el art. 503.3 obliga a plasmar los
«motivos bastantes de responsabilidad criminal», que, al dar entrada a las causas de exención y
extinción de la responsabilidad penal, conllevan una imputación más fundada, etc.). Pero, si la
imputación fuere verbal, a falta de norma expresa, cabe concluir que el Juez debe ilustrar al
investigado, en primer lugar, del hecho punible en su dimensión natural o histórica y, en segundo,
su tipicidad o subsunción de ese hecho en la correspondiente norma del CP.

d) Tiempo
Debido a la inexistencia de preclusión alguna en la instrucción, el art. 118.2, como no podía ser de
otra manera, no establece plazo alguno para la puesta en conocimiento de la imputación.
Ello no significa, sin embargo, que pueda el Juez, como se ha dicho, retrasar esa notificación, la
cual ha de efectuarse inmediatamente que surja una imputación contra persona determinada.
Nótese que el art. 118.2 utiliza el término «determinada» y no «identificada». La imputación ha de
comunicarse, pues, cuando, por los medios que sea (apodo, rasgos antropomórficos, ADN…), una
persona sea diferenciada de la comunidad social como autor de un hecho punible, aunque todavía
no haya podido ser identificada.

II. LOS ACTOS JUDICIALES DE IMPUTACIÓN

Con la sola excepción de los autos de adopción de medidas cautelares y de la citación para ser oído,
que pueden ser dispuestos en la totalidad de los procedimientos, los actos judiciales específicos de
imputación varían según la clase del procedimiento, pudiéndose distinguir los siguientes: a) el auto
de procesamiento en el procedimiento común; b) la citación para ser oído en el abreviado, y c) la
audiencia para la concreción de la imputación y el auto de apertura del juicio oral en la instrucción
del procedimiento ante el Jurado.
1. LA CITACIÓN PARA SER OÍDO
Se entiende por citación para ser oído una resolución coercitiva del Juez de Instrucción por la que se
ordena la comparecencia inmediata del investigado a fin de ponerle en su conocimiento la
imputación sobre él existente y prestarle declaración en orden a que pueda ejercitar su derecho de
defensa con anterioridad a la resolución de imputación definitiva (procesamiento o Auto de
incoación del PPA).
La citación para ser oído se encuentra regulada en los arts 486-487 de la LECrim correspondientes
al sumario ordinario y viene a convertirse en un presupuesto del auto de procesamiento, al que
precede (como expresión del principio de audiencia: «nadie puede ser procesado, son haber sido
previamente oído»), debiendo prestarse los interrogatorios posteriores al procesamiento bajo el
régimen de las «declaraciones indagatorias» (arts. 385-409). Pero, dada su naturaleza de
procedimiento común, la citación para ser oído es de aplicación en todos los procesos penales,
alcanzando, como veremos, una especial significación en el abreviado.

A) Dicha citación posee, en primer lugar, un marcado carácter coercitivo, pues, como señala el art.
487, «si el citado, con arreglo a lo prevenido en el artículo anterior, no compareciere ni justificare
causa legítima que se lo impida, la orden de comparecencia podrá convertirse en orden de
detención». De aquí que algún sector doctrinal la haya denominado «citación cautelar». Sin
embargo, no está destinada a asegurar la comparecencia del investigado al juicio oral, sino a
posibilitar su interrogatorio judicial. Se trata, pues, de una citación coercitiva.

B) En segundo lugar, dicha citación contiene un acto judicial de imputación. El presupuesto de la

misma es un juicio de imputación (art. 486: «la persona a quien se impute un acto punible deberá
ser citado…», y el art. 488 ordena citar a todas las personas cuando resulte «contra ellas algunas
indicaciones fundadas de culpabilidad»). Dicha imputación, sin embargo, es provisional en la
medida en que tras la declaración el Juez podrá elevarla, a definitiva o dictar un auto de
sobreseimiento.
La LECrim no establece, sin embargo, la forma en la que el Juez deberá ilustrar a su sujeto pasivo
de la imputación sobre él existente. En principio, no existe obstáculo alguno a que se efectúe por
escrito en la misma notificación; pero, si este extremo se hubiere obviado (no así la citación en
calidad de investigado), debe el juez con anterioridad al interrogatorio judicial cumplir con el deber
de información verbal del hecho punible y su calificación jurídica, de su derecho a estar asistido de
Abogado y de todo el conjunto de derechos instrumentales al de defensa contenidos en el art. 520.2.

C) La finalidad de dicha citación consiste en posibilitar el interrogatorio judicial del investigado,

quien naturalmente ha de haber sido citado en calidad de tal y no, de testigo.
Dicho interrogatorio participa de una doble naturaleza: de un lado, es un acto de investigación del
juez para determinar el hecho y su participación en él del investigado, por lo que a esta declaración
le son de aplicación supletoria todas las disposiciones sobre las «indagatorias» (arts. 385-409); pero,
de otro lado y al propio tiempo, constituye un acto de defensa, porque es la primera (y, en
ocasiones, desgraciadamente la última) posibilidad que tiene el investigado de, asistido con su
Abogado, exculparse de los hechos y poder convencer al juez sobre su ausencia de responsabilidad
penal, obteniendo, en tal caso, un sobreseimiento.

D) Es precisamente esa función garantista de la citación para ser oído la que indujo al Tribunal
Constitucional a establecerla como obligatoria en el proceso penal abreviado, en el que no puede
el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos, prestarle declaración
al investigado para ser oído con anterioridad al auto de clausura de la instrucción (o de
transformación del PPA), debiendo reputarse sus declaraciones testificales prestadas en la
instrucción cuando, del resultado de las diligencias quepa inferir su cualidad de investigado, como
constitutivas de supuestos de prueba de valoración prohibida.

2. EL AUTO DE PROCESAMIENTO
Constituye el auto de procesamiento una resolución motivada y provisional, emanada del juez
instructor ordinario (o del magistrado perteneciente al Tribunal del «aforado»), por la que: a) se
declara a una persona determinada como formalmente imputada, al propio tiempo que se le
comunica la existencia de esa imputación a fin de que pueda ejercitar con plenitud su defensa
privada; b) surge con dicha resolución la obligación del juez de proveerle de abogado defensor, si
no lo hubiere designado ya el procesado; c) se erige en un presupuesto de determinadas medidas
cautelares y provisionales, y d) ocasiona una correlación subjetiva con los escritos de acusación.

A) El procesamiento es, en primer lugar, una resolución «motivada» y, en dicha calidad, exige la
forma de Auto. Este deber de motivación fue desde siempre recordado por las RO de 13 de marzo
de 1885 y 15 de septiembre de 1906, así como a través de la Instrucción de la Fiscalía del TS de 21
de mayo de 1901, las cuales prohibieron la utilización de fórmulas impresas o estampilladas,
obligando al juez a realizar un razonamiento detenido sobre la participación del investigado en el
hecho punible.
La exigencia de motivar el auto de procesamiento constituye hoy un deber constitucional. En este
sentido, el auto de procesamiento debe incorporar una explícita motivación, en la que, teniendo en
cuenta la propia literalidad del art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecie:
a) La presencia de unos hechos o datos básicos.
b) Que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta.
c) Y resulte calificada como criminal o delictiva.

B) En segundo lugar, dicha resolución tiene carácter provisional. Ha de pronunciarse cuando en la

causa surja «algún indicio racional de criminalidad contra persona determinada» (art. 384); pero,
por la misma razón, tal y como afirmó la Memoria de la Fiscalía TS de 15 de septiembre de 1889, el
juez de instrucción puede levantar el procesamiento, cuando desaparezca su presupuesto material o
la Audiencia puede desprocesar, decretando el sobreseimiento. A tal efecto no es necesario que
dicho desprocesamiento se haya de realizar a través del cauce del recurso de reforma o de
apelación, pudiendo efectuarlo el juez de oficio.

C) No obstante este carácter interino o provisional, asume el procesamiento una importante función,
cual es la de determinar la legitimación pasiva y convertirse en requisito previo de la acusación,
de tal suerte que, en el sumario ordinario, «nadie debe ser acusado, sin haber sido previamente
declarado procesado», contribuyendo de esta manera el procesamiento a evitar las acusaciones
«sorpresivas» y a robustecer, en definitiva, el derecho que todo ciudadano tiene al conocimiento
previo de la acusación (art. 24.2 CE).
Pero dicha correlación es exclusivamente subjetiva y no objetiva. Tal y como tiene declarado el TS,
las partes acusadoras, en los escritos de calificación provisional, no están vinculados, ni por la
determinación fáctica, ni por la calificación jurídica de los hechos que haya plasmado el juez de
instrucción en el procesamiento, pues el derecho al conocimiento previo de la acusación no implica
convertir al procesamiento en un escrito de acusación.

D) Órgano jurisdiccional competente para dictar el procesamiento es el juez de instrucción

ordinario o competente para la instrucción del sumario (cfr. art. 384.5), con la sola excepción de
los Tribunales encargados, por disposición de la LOPJ (arts. 57.2º y 73.4º) o de determinadas leyes
especiales, de pronunciar el procesamiento contra las personas aforadas. En particular no pueden los
jueces instructores ocasionales o comisionados pronunciar esta resolución.

E) El procesamiento encierra una resolución formal de imputación. Con anterioridad al mismo

puede el sujeto pasivo del sumario haber adquirido ya el «status» de investigado (v.gr. por la
circunstancia de haber sido denunciado, querellado o detenido; vide art. 118.1).
Pero el procesamiento tiene la virtualidad de que es un órgano jurisdiccional quien asume la
imputación con el objeto de posibilitar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. Esta asunción,
pues, produce dos efectos: de un lado, se constituye en causa de abstención o de recusación (art.
54.12), pues, el mismo órgano jurisdiccional que ha investigado formalmente a una persona ha
prejuzgado de algún modo su participación en el delito y debe abstenerse de entender del juicio oral
y, de otro, posibilita el ejercicio del derecho de defensa en sus dos manifestaciones:
a) En cuanto a la defensa privada, al tener que plasmarse la imputación en dicho auto y
constituir esta resolución un requisito previo de la primera declaración indagatoria (art.
386), la notificación al procesado de dicha imputación le permitirá exculparse de ella en
dicho interrogatorio judicial.
b) En cuanto a la defensa pública o técnica, el procesamiento hace nacer la obligación judicial
de proveer al procesado de abogado de oficio, en el improbable supuesto de que estuviere
todavía desasistido de defensor.

F) Dicha resolución jurisdiccional de imputación (en la que habrá de hacerse constar el hecho
punible y su calificación legal, sin que ocasione vinculación alguna, en cuanto al título de condena,
con respecto a los escritos de calificación provisional) ha de dirigirse contra persona determinada.
Este requisito formal del procesamiento habrá que estimarlo cumplido siempre y cuando, tal y como
establece el art. 384.1, se haya determinado al investigado, aun cuando se desconozca su identidad
personal.

G) Presupuesto material del procesamiento es la existencia de «algún indicio racional de

criminalidad» (art. 384.1). Por dicho (oscuro) concepto cabe entender la fundada sospecha de
participación, en cualquiera de sus grados, de una persona en un hecho punible no obstaculizada por
la ausencia de alguno de los presupuestos procesales que impiden el procesamiento o por la
evidencia en la concurrencia de alguna de las causas de extinción y, en menor medida, de exención
de la responsabilidad penal.
Son presupuestos procesales, cuya ausencia condiciona la admisibilidad del procesamiento, la
capacidad para ser parte y de actuación procesal del investigado (la minoría de edad o la muerte), la
falta de autorización para procesar (arts. 303, 309 y 750), la falta de legitimación activa en los
delitos semipúblicos (la cualidad de ofendido) y la de la denuncia y querella en los delitos
semipúblicos y privados.
Asimismo, han de impedir el procesamiento la concurrencia de alguna de las causas de extinción de
la responsabilidad penal, de las establecidas en el art. 130 CP, habida cuenta de su naturaleza de
presupuestos procesales de carácter negativo y, por tanto, de que su fácil justificación a través del
oportuno documento público posibilita la obtención de la evidencia necesaria para desvirtuar esta
declaración judicial.

H) Sin embargo, el tratamiento de las circunstancias eximentes o de exención de la responsabilidad

penal de los arts 19 y 20 del CP ha de ser muy diverso, pues, en definitiva, son hechos impeditivos
de la pretensión penal y, en dicha calidad, requieren una actividad probatoria en el juicio oral. Con
todo, sería antieconómico y materialmente injusto someter al investigado, en quien concurra alguna
de las tales circunstancias, a un juicio oral en el que, con anterioridad al mismo, haya podido
evidenciarse su falta de responsabilidad penal. En tal sentido, se han apuntado como causas de
exención que pueden estimarse en esta fase: las de caso fortuito, fuerza irresistible, cumplimiento de
un deber, ejercicio legítimo de un derecho y, con dudas, la legítima defensa, el estado de necesidad
y la obediencia debida.

I) Con independencia de los actos de defensa, el procesamiento, finalmente, produce toda una serie
de importantes efectos sobre las medidas cautelares y provisionales. Con respecto a las primeras, el
efecto que genera es el de constituir el «fumus boni iuris» o imputación suficiente para justificar la
adopción de las medidas cautelares de carácter provisional; en tal sentido, el procesamiento se
convierte en requisito previo de la libertad provisional (arts. 529 y ss.), de las fianzas y embargos
aseguratorios de la pretensión civil (arts. 589 y ss.) y de la requisitoria de búsqueda y captura. En
cuanto a las segundas cabe destacar la privación del permiso de conducción (art. 529 bis, aunque
también pueden adoptar esta medida los funcionarios de la policía judicial: art. 786.2.c y la
suspensión provisional en el ejercicio de su oficio o cargo al funcionario procesado, efecto este
último que suele establecerse en la oportuna legislación especial administrativa y en materia de
terrorismo (art. 384 bis).

J) En cuanto a los medios de impugnación señalemos, en último lugar, que es obligado distinguir
los autos denegatorios de la petición de procesamiento, de los confirmatorios. Con respecto a los
primeros, dispone el art. 384.7 que tan sólo podrá interponerse el recurso de reforma, sin que sea
procedente el de apelación; ello no obstante, la parte acusadora gravada por tal decisión podrá
reproducir su solicitud en la fase intermedia y ante la Audiencia, al evacuar el traslado al que se
refiere el art. 627. En cuanto a los autos estimatorios del procesamiento, puede contra ellos
interponerse el recurso de reforma y el de apelación, este último con carácter independiente o
subsidiario.

K) Tanto el auto de procesamiento, como la resolución del pertinente recurso de apelación, en la

medida en que impliquen la asunción de un juicio de imputación que se erija en «prejuicio» acerca
de la culpabilidad del encausado, inhabilitan a los Magistrados, en dichos actos intervinientes, para
conocer del juicio oral y dictar Sentencia, ya que, en tal supuesto, se violaría el derecho al Juez
legal imparcial, implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías.

3. EL AUTO DE INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO

Tal y como se ha adelantado, con la supresión del Auto de procesamiento, realizada por la LO
5/1988 de creación del Proceso Penal Abreviado, sucedió que personas imputadas, en una
instrucción de la que no tenían conocimiento alguno, eran sorpresivamente acusadas, sin haber
tenido posibilidad alguna de defensa a lo largo de la fase instructora, lo que, provocó no pocos
recursos de amparo que el TC hubo de estimar.
Esta situación obligó al Pleno del Tribunal Constitucional a dictar la STC 186/1990 (de la que fui
ponente), en la que este intérprete supremo de la Constitución declaró que «nadie puede ser
acusado sin haber sido previamente investigado y sin haberle prestado, al menos, el Juez
declaración para ser oído dentro de las Diligencias Previas».
La anterior doctrina jurisprudencial motivó la reforma efectuada por la Ley 38/2002 sobre el art.
779.4, en cuya virtud el Auto de incoación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de
las Diligencias Previas ha de contener «la determinación de los hechos punibles y la identificación
de la persona a la que se le imputan» y «no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a
aquélla en los términos previstos en el artículo 775».
Por consiguiente en dicha resolución de clausura de las Diligencias Previas y comienzo de la fase
intermedia, debe el Juez de Instrucción determinar el hecho punible investigado y su presunto autor,
generando una correlación subjetiva entre el investigado y el encausado, de manera que nadie puede
ser acusado si no ha sido previamente determinado como investigado en el Auto de incoación del
PPA.
La segunda novedad de esta reforma consistió en permitir la impugnación devolutiva, a través del
recurso de apelación, de esta resolución de imputación judicial definitiva que, debido a que, como
se ha dicho, se convierte en un presupuesto indispensable para formular un escrito de acusación,
reviste singular importancia, ya que la imputación puede ser revisada plenamente por la Audiencia
Provincial (art. 766.1).
LECCIÓN 19: EL CONTENIDO DE LA INSTRUCCIÓN: LOS ACTOS DE PRUEBA
DENTRO DE LA INSTRUCCIÓN

I. LOS ACTOS DE PRUEBA

En la Lección 14 nos ocupamos de los actos instructorios, que son actos de introducción de hechos
en el proceso y que han de servir a las partes para instar el sobreseimiento o formular su escrito de
acusación, pero que, en modo alguno, permiten fundar una sentencia de condena.
Junto a tales actos de investigación existen también en la instrucción auténticos actos de prueba
que permitirán, en su día, al tribunal sentenciador fundar, sobre ellos, una sentencia de condena. Por
ello, no cabe confundir los actos de investigación sumarial con los actos de prueba. Debido a la
función esencial de la fase instructora, consistente en preparar adecuadamente el juicio oral (art.
299), el Juez ha de realizar toda una serie de actos instructorios o de investigación a fin de
comprobar la existencia y tipicidad de la «notitia criminis», así como la de su autoría. Pero tales
actos de investigación (declaraciones del imputado y de testigos, informes de peritos, etc.) no se
convierten, por sí solos, en actos de prueba, que permitan posteriormente al órgano decisor fundar
en ellos una sentencia de condena. Los actos de investigación sirven, como se ha dicho, para
facilitar a las partes la fundamentación fáctica de sus respectivos escritos de calificación o
acusación, pero no permiten al Juez o Tribunal sentenciador extender sobre ellos su conocimiento
en la declaración de hechos probados de la sentencia.
Según dispone el art. 741 y ha recordado reiteradamente la jurisprudencia del TC, el Tribunal
sentenciador sólo puede fundar su sentencia en «las pruebas practicadas en el juicio».
Ahora bien, por actos de prueba no cabe entender exclusivamente los que se ejecutan ante la
inmediación del Tribunal y bajo la vigencia de los principios de contradicción y publicidad (aunque
ésta debiera ser la regla general en un proceso acusatorio), sino también los actos de prueba
sumarial anticipada y preconstituida, cuya relevancia práctica es inmensa, ya que la mayoría de las
sentencias penales se fundan, sobre todo, en los actos de prueba preconstituida.

II. EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA: PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y

PRECONSTITUIDA. REQUISITOS
Tal y como se ha reiterado a lo largo de este Manual, en materia probatoria, la regla general es la de
que el Tribunal tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su
inmediación, en el juicio oral (art. 741).
Pero, en no pocas ocasiones, debido a la circunstancia de que existen «hechos irrepetibles» o que
no pueden ser trasladados al momento de la celebración del juicio oral, deviene imposible practicar
la prueba sobre los mismos en el juicio bajo la inmediación del Tribunal decisor.
En tales supuestos, en los que la fugacidad de tales hechos elementos probatorios impide su
reproducción en el ulterior juicio oral, se hace necesario que el Juez de Instrucción o, incluso la
policía judicial, actuando «a prevención» del juez, proceda al aseguramiento de la prueba, bien
practicándola directamente bajo la inmediación del juez y con estricta observancia de todo un
conjunto de garantías, a las que después nos referiremos, bien asegurando las fuentes de prueba para
poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
De lo anterior se infiere que el aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de Instrucción
que comprende dos cometidos concretos, bien la práctica del acto de prueba, en cuyo caso nos
encontramos ante un supuesto de prueba instructora anticipada, bien la guarda o custodia de las
fuentes de prueba a través de actos de prueba preconstituida. Ambos actos de prueba sumarial
poseen un común denominador, cual es la «irrepetibilidad del hecho» sobre el que recaen, pero se
diferencian, tanto por el medio de prueba utilizado (testifical y pericial, como veremos en la
«prueba anticipada» y documental pública en la preconstituida), como por la Autoridad que la
interviene: el Juez de Instrucción siempre en la prueba anticipada y el Juez, el Ministerio Fiscal o la
policía judicial (estos últimos, por razones de urgencia), en la preconstituida.
Tales actos, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los
actos instructorios o de investigación, porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de
inocencia o, lo que es lo mismo, porque permiten al Tribunal decisor extender a ellos su
conocimiento para fundamentar una sentencia de condena. Son, pues, auténticos actos de prueba,
pero practicados por el Juez de Instrucción o excepcionalmente, en el caso de la prueba
preconstituida por la policía judicial o el Ministerio Fiscal, y custodiados bajo la fe pública del
Letrado de la Administración de Justicia.
Ahora bien, como se ha adelantado, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos
de prueba, es preciso que cumplan escrupulosamente con todo un conjunto de requisitos y de
garantías, que se exponen a continuación:

1. MATERIAL: LA IRREPETIBILIDAD DEL HECHO

Característica común a todos estos actos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida es,
como ha quedado dicho, su irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de su
práctica, que, como se ha dicho, ha de suceder en el juicio oral. Se trata, pues, de actos que, por la
fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración
del juicio oral. Es más, si faltan las razones de urgencia, no se le autoriza a la policía a efectuar una
prueba preconstituida, debiendo suspender la práctica de la diligencia y requerir la intervención del
Juez de Instrucción.
Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse al
extranjero, la LECrim adorna su declaración con todo un conjunto de garantías de contradicción e
igualdad entre las partes y ello, con el objeto de que tales declaraciones, que podrían practicarse
como meros actos investigatorios, se trasformen en auténticos actos de prueba y puedan ser, en un
futuro, valorados por el Tribunal sentenciador (arts. 448, 476 en relación con el art. 467.2). Pero, si
se tratara de un testigo (por ej.: la declaración sumarial de la víctima) que puede comparecer el día
de la celebración del juicio oral, no puede el Tribunal extender su conocimiento a su declaración
sumarial, sino que debe disponer su comparecencia e interrogatorio público por las partes en la vista
oral, porque el art. 6.3.d) del CEDH consagra el derecho que todo acusado tiene «a interrogar o
hacer interrogar a los testigos que declaren contra él» en un juicio público y con todas las
garantías. Tan sólo, cuando, una vez sometida a confrontación la declaración testifical en el juicio y
en la instrucción, el Tribunal obtenga el convencimiento de la mendacidad de la primera de las
enunciadas declaraciones, es cuando podrá extender su conocimiento a la declaración testifical
sumarial.

2. SUBJETIVOS: LA INDEPENDENCIA Y CONTRADICCIÓN Y SU POSIBLE

EXCEPCIÓN EN LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
En segundo lugar, los actos de prueba instructora anticipada requieren, de un lado, la intervención
del Juez de Instrucción y, de otro, la posibilidad de contradicción.
La necesidad de la concurrencia del primer requisito es evidente, si se tiene en cuenta que la prueba
exige siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e independencia, lo que
plenamente tan sólo acontece con la Autoridad Judicial (por esta razón, el Ministerio Fiscal, aunque
sea imparcial, al ser una parte procesal y no gozar de una absoluta independencia del Ejecutivo, no
puede generar actos de prueba anticipada, debiendo requerir la intervención del Juez de
Instrucción). Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia (porque, si no se asegura la
prueba, ésta desaparecería, como, por ejemplo, desaparece el alcohol en el cuerpo humano, si no se
practica inmediatamente una prueba alcoholimétrica), puede la policía generar actos de prueba
preconstituida; pero, no cualquier tipo de policía, sino únicamente la policía judicial o la que actúa
en dicha función (así, el art. 6.2.a) de la Ley 25/2007, de 18 de Octubre, tan sólo faculta a «los
miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuando desempeñen funciones de policía
judicial» la facultad de recabar de los operadores los datos electrónicos de tráfico).
En cuanto a la vigencia del segundo requisito, hay que recordar que la prueba exige la contradicción
e igualdad de armas, razón por la cual, como se ha dicho, la LECrim desde siempre admitió la
posibilidad de contradicción en la declaración sumarial de testigos con peligro de muerte o de
ausencia (art. 448) o en el incidente de «recusación de los peritos» (cfr. los preceptos citados y el
art. 333 para la «inspección ocular»). Así, pues, en tales actos de prueba anticipada, debe el juez
siempre cumplir con el deber de ilustración de sus derechos al imputado y de proveerle de Abogado
con el objeto de que pueda comparecer a la ejecución del acto y pueda ejercitar con plenitud su
derecho de defensa, siendo aconsejable, «de lege ferenda», que la publicidad y el sistema de
interrogatorio cruzado, propio del juicio oral, estén también presentes en los actos de prueba
instructora anticipada, diferenciándose de este modo también formalmente de los meros actos de
investigación.
El incumplimiento de este último requisito convierte también al acto de prueba preconstituida en
mero acto investigatorio, sin perjuicio de que su resultado pueda incorporarse en el juicio oral a
través de otro medio válido de prueba (así, por ejemplo, la declaración testifical de los policías).
Pero la doctrina jurisprudencial no exige que la contradicción efectivamente se produzca, sino tan
sólo que se posibilite. En ocasiones, no es posible garantizar plenamente el principio de
contradicción, porque se frustraría el éxito de la diligencia. Ello es lo que ocurre con actos del Juez
de Instrucción, tales como la recogida del cuerpo del delito (arts. 334-339), autopsias (arts. 340 y
ss.) e inspección ocular, efectuados cuando todavía no se ha determinado al imputado (art. 333) o
incluso actos de la policía judicial como lo son las fotografías, recogida de huellas y demás actas de
constancia de la policía, que también son susceptibles de alcanzar valor probatorio en calidad de
prueba instructora preconstituida, siempre y cuando concurran en su objeto extraordinarias
circunstancias de urgencia que impidan su inmediata intervención por el Juez. Pero, en tales
supuestos, habrá la policía de proveer de Abogado al detenido a fin de que concurra a la práctica de
la diligencia; presencia del defensor que tan sólo podrá obviarse en los supuestos de imputado no
detenido por no haberse todavía determinado (pero no en caso de rebeldía, ya que a su práctica
habrá de ser citado su Abogado defensor)…
Así, pues, y como regla general, tanto la prueba anticipada, como la preconstituida exigen la
intervención del Juez de Instrucción. Pero, por razones de urgencia y para evitar la desaparición o
destrucción de las fuentes de prueba, puede el Ministerio Fiscal y la policía judicial generar actos de
prueba preconstituida, mediante la recogida del cuerpo del delito, siempre y cuando no suponga
tales actos la limitación del ejercicio de derechos fundamentales. Por ello, la Ley 18/2006, «para la
eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en
procedimientos penales», residencia dicha competencia siempre en el juez o tribunal que conozca
de la causa y en los Fiscales que dirijan una investigación, cuando tales medidas de aseguramiento
«no sean limitativas de derechos fundamentales» (art. 3).

3. FORMAL: LA LECTURA DE DOCUMENTOS

En tercer lugar, la prueba sumarial anticipada y la preconstituida han de ser introducidas en el juicio
oral a través del trámite de lectura de documentos, contemplado en el art. 730, sin que puedan las
partes acudir a la fórmula de tener «por reproducida» dicha prueba documental, ni el órgano
jurisdiccional decisor acudir a su examen de oficio «ex» art. 726.
La finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción por las propias
partes en orden a evidenciar ante el tribunal la mendacidad o veracidad de la declaración del
interviniente en la prueba confrontada con la que en su día prestó en la instrucción y, de otro,
impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, consagrado, como
se ha dicho en el art. 726, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación
realizados en la fase instructora y que naturalmente, al quedar plasmados en las oportunas actas,
también son documentos públicos.
Por esta última razón (para impedir que la «ciencia privada» del Tribunal traspase el umbral del
juicio oral), la LO 5/1995 del Jurado extremó plausiblemente las precauciones. En primer lugar,
exige el art. 34.b) LOTJ que los actos de prueba anticipada y preconstituida se plasmen en
especiales testimonios que han de incorporarse al auto de apertura del juicio oral del Juez de
Instrucción, de tal suerte que, en principio, tan sólo estos «testimonios» y no el conjunto de
diligencias sumariales han de ser trasladados al Tribunal del Jurado. En segundo y, en particular,
«las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada
(y preconstituida, cabría añadir), no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados»
(art. 46.5.II LOTJ).

LECCIÓN 20: LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA Y LOS ACTOS DE

INVESTIGACIÓN (I)

I. LA PRUEBA INSTRUCTORA ANTICIPADA

Tal y como se ha reiterado, el TC, desde su andadura en el año 1981, en el que vino a
«desempolvar» el art. 741 LECrim, pudo proclamar y mantiene que la presunción de inocencia del
art. 24.2 exige que nadie pueda ser condenado, sino mediante auténticas y válidas pruebas de
cargo, practicadas bajo la inmediación, contradicción y publicidad del juicio oral.
Pero esta regla general, como vimos en la Lección 19.II.2, goza de una relevante excepción, cual es
la «prueba sumarial anticipada o preconstituida», que permite también extender la actividad
cognoscitiva del Tribunal sentenciador a determinados actos probatorios «irrepetibles».
En la mencionada Lección 19 también pusimos de manifiesto que la prueba sumarial anticipada
participa del mismo presupuesto (la irrepetibilidad del hecho) y de los mismos requisitos subjetivos
(independencia de la Autoridad que la interviene y posibilidad de contradicción) y formales (entrada
en el juicio oral mediante la lectura de documentos) que la prueba preconstituida.
Pero se diferencia de dicha prueba, tanto por su objeto —ya que, mientras la prueba preconstituida
es siempre «documental», la instructora anticipada consiste en pruebas personales, tales como la
prueba testifical y pericial—, como por la Autoridad que la interviene, que, en el caso de la prueba
preconstituida puede ser, tanto el Juez de Instrucción, como, por razones de urgencia, la policía
judicial y el Ministerio Fiscal, en tanto que la única Autoridad, que puede generar la prueba
instructora anticipada, es el Juez de Instrucción.
Los actos procesales de prueba instructora anticipada pertenecen, pues, al igual que los limitativos
de derechos fundamentales, a la competencia exclusiva del Juez de Instrucción. Están, por lo tanto,
sometidos al principio de exclusividad jurisdiccional, si bien con la importante especialidad de
que, debido a la circunstancia de que la ejecución de la prueba no podrá efectuarla el órgano de
enjuiciamiento (el Juez de lo Penal o la AP), se hace necesario que sea intervenida por el Juez de
Instrucción.
Como todos los actos de prueba, se rige también la anticipada por los principios de oralidad e
inmediación; pero no de inmediación del órgano decisor, ya que, como se ha dicho, la ha de
practicar el Juez de Instrucción, por lo que son pruebas inmediatas en su ejecución, pero
mediatas en su valoración; ni tampoco por el de «publicidad» absoluta del procedimiento, toda
vez que se practican dentro de una instrucción, la cual es, frente a la sociedad, secreta.
También es un requisito esencial de la prueba anticipada el cumplimiento del principio de
contradicción. Disponen, al efecto, los arts. 777.2 y 797.2 que «cuando, por razón del lugar de
residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una
prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de
Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de
contradicción de las partes», en cuyo caso, y a fin de garantizar una mejor inmediación del órgano
decisor con respecto a dicha prueba anticipada, establece el párrafo segundo de dicho precepto que
«dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del
sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de
los intervinientes».
En pureza todos los actos de prueba, distintos a la documental, esto es, las denominadas pruebas
personales debieran poderse practicar, en calidad de prueba anticipada, dentro de la instrucción.
Pero, como quiera que dicha posibilidad, en todo lo referente a la declaración del imputado,
entrañaría volver a la «confesión con cargos» del proceso penal inquisitivo, nuestra LECrim, con
acierto, tan sólo contempla como prueba sumarial anticipada determinados supuestos específicos de
la prueba «testifical» y «pericial».

1. LA PRUEBA TESTIFICAL ANTICIPADA

Dispone el art. 448 LECrim que «si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el
artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y
también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o
incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará
practicar inmediatamente su declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción
de las partes. Para ello, el Secretario judicial hará saber al reo que nombre Abogado en el término
de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que
le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez
recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su Abogado
defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto,
permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez
desestime como manifiestamente impertinentes».
Dos son, pues, los presupuestos o circunstancias que posibilitan esta declaración testifical,
efectuada en calidad de prueba instructora anticipada:
a) La imposibilidad de acudir, en su día, a la celebración del juicio oral, por haberse el
testigo de ausentarse del territorio nacional, comprende, tanto el supuesto de ausentarse
el español al extranjero (supuesto más frecuente el del emigrante), como el del extranjero
residente que ha de volver a su país. Asimismo, la declaración sumarial de la víctima puede
ser valorada por el tribunal sentenciador, si ésta se encontrara en «ignorado paradero».
b) El peligro de muerte o de incapacidad mental del testigo, circunstancias todas ellas que
impiden la presencia del testigo en el juicio oral con la capacidad de discernimiento
necesaria y que, por tanto, justifican esta prueba anticipada.
Aunque el precepto contemple también la «incapacidad física», como causa de esta prueba
anticipada, en realidad, no lo es, pues, si el testigo está imposibilitado de prestar declaración en los
estrados del juicio oral de la sede del tribunal, con independencia de que deba el Juez de Instrucción
prestarle declaración en su propio domicilio, siempre que corra peligro la vida del enfermo (art.
419), lo procedente será que la Sección de la AP nombre a un Magistrado comisionado (o, en su
caso, el Juez de lo Penal), quien habrá de desplazarse a la residencia del propio testigo para
prestarle en ella declaración (art. 718).
En tales casos de imposibilidad de comparecencia al juicio del testigo, dispone el art. 448 que el
Juez de Instrucción, proveyendo previamente de Abogado al imputado que todavía no lo hubiere
designado, permitirá la comparecencia de la defensa y de las partes acusadoras, quienes podrán
formular al testigo «cuantas repreguntas tengan por conveniente».
Lo que viene a garantizar el precepto es la posibilidad de contradicción o de participación en esta
prueba de la defensa, pues, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 6.3.d) del Convenio de
Roma de 1950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1966, es un derecho que asiste a todo
imputado el de «interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y de descargo».
Pero el precepto no garantiza la exigencia efectiva de la contradicción. Las partes tienen la carga de
asistir al interrogatorio, pero, si no lo hacen, ése es su problema: la declaración testifical gozará de
pleno valor probatorio. Incluso cabe la posibilidad, por razones de necesidad, de que se excluya la
contradicción. Así, el art. 449 establece que «en caso de inminente peligro de muerte del testigo se
procederá con toda urgencia a recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior,
aunque el procesado no pudiese ser asistido de Letrado», declaración que, en principio, y si
concurriera dicha urgencia, también habría de gozar del valor de la prueba anticipada.
Si el Juez de Instrucción omitiera el cumplimiento de esta garantía, la declaración testifical no
gozará de valor probatorio alguno, sino de mero acto de investigación, insusceptible de ser
introducido en el juicio oral a través de la lectura de documentos (arts. 730 LECrim y 46.5 LOTJ) y,
por tanto, inválido también para fundar una sentencia de condena.
Lo anterior no obsta, sin embargo, a que el contenido de la declaración testifical, carente de valor
probatorio directo, pueda ser introducido en el juicio oral a través de testigos de referencia.
Si, por el contrario, cumple el Juez con su obligación de posibilitar dicha contradicción, la
declaración testifical se convierte en un acto de prueba instructora anticipada, cuya lectura
podrá disponerse en el juicio oral a fin de que el tribunal pueda extender válidamente su
conocimiento sobre dicha declaración y fundar, sobre ella, válidamente una sentencia de condena.

2. LA PRUEBA PERICIAL ANTICIPADA

La ausencia en el año 1882 de técnicas de custodia del cuerpo del delito (hoy hasta el ADN puede
custodiarse muchos años) y de peritos en determinadas demarcaciones judiciales, hizo que la
LECrim previera la práctica de la prueba pericial anticipada, en cuyo caso se podrá recusar a los
peritos. En la actualidad, dicha prueba sumarial carece de sentido, debiendo todos los peritos prestar
su informe en el juicio oral.

II. LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN

Se entiende por actos de investigación, actos instructorios o «diligencias sumariales», los actos de
aportación de hechos a la instrucción, regidos por el principio de investigación y practicados por el
Juez de Instrucción y por su personal colaborador, tendentes a la determinación del hecho punible y
de su autor en orden, bien a obtener una decisión sobre la apertura del juicio oral contra un
imputado determinado, bien a dictar una resolución de sobreseimiento.
Los actos de investigación asumen la función inmediata de comprobar la verosimilitud de la
«notitia criminis». En la medida en que la robustecen, permiten al Juez formular su imputación
judicial y adoptar contra su sujeto pasivo las oportunas medidas cautelares y, si la debilitaran o no la
comprobaran, posibilitarán un auto de sobreseimiento. La práctica de tales actos ha de estar, pues,
presidida por el principio de imparcialidad, genéricamente enunciado en el art. 2 LECrim.
Pero, más a largo término y si no fuere procedente el sobreseimiento, los actos instructorios
cumplen con la función de posibilitar a las partes acusadoras la redacción de los hechos de sus
escritos de acusación, de manera que, mediante ellos, el sumario o las Diligencias Previas se
convierten en un «arsenal instructorio», que utilizarán las partes acusadoras para afirmar los hechos
contenidos en la conclusión primera de sus respectivos escritos de calificación.
Todos los actos de prueba preconstituida y anticipada, si no cumplen con todos y cada uno de
los requisitos que los habilitan como actos de prueba, se convierten en actos de investigación.
Junto a ellos existen otros que, como es el caso de las declaraciones del procesado o su
reconocimiento y so pena de degenerar el proceso penal acusatorio en inquisitivo, nunca debieran
convertirse en actos de prueba instructora.

III. LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO: EL «RECONOCIMIENTO EN RUEDA»

1. LA DETERMINACIÓN DEL IMPUTADO

A) Concepto y fundamento

a) Debido a la circunstancia de que el objeto del proceso penal viene integrado, no sólo por la
existencia de un hecho punible, sino también por la de su presunto autor, se hace necesario en el
proceso penal la determinación del imputado, como uno de los fines esenciales de la instrucción
(art. 299).
Junto a esta finalidad esencial de la determinación del imputado, concurre otra accidental,
consistente en la interrupción de la prescripción de los delitos (regla 3ª del art. 132.2 CP), acerca de
la cual no ha estado muy afortunado el legislador (vide Lec. 18.1.2).

b) Se entiende por determinación del imputado el conjunto de actos de investigación dirigidos a

averiguar quién sea el presunto autor de la comisión del hecho punible, para lo cual se hace
necesario su individualización con respecto a los demás miembros de la comunidad social.
Dicha individualización puede obtenerse a través de diversos medios y no sólo mediante la
diligencia de «reconocimiento en rueda», que es la única que contempla expresamente la LECrim
en sus arts. 368 y ss., ya que nuestra LECrim no pudo contemplar siquiera los reconocimientos
fotográficos.
Pero, debido a los avances de la Medicina Legal, hoy puede obtenerse dicha determinación a través
de métodos antropomórficos, como las diligencias de reconocimiento dactiloscópicas, las
inspecciones corporales y, sobre todo los análisis del «ADN» que se manifiestan extremadamente
útiles para la averiguación del «código genético» de autores de delitos contra la libertad sexual y
vida humana; análisis del «ADN» que, introducidos por la LO 15/2003 en el art. 363.11, se rigen
por la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identifica— dores
obtenidos a partir del ADN, que crea la «prueba indubitada» sobre la que ha de compararse la
«dubitada» o prueba genética del imputado obtenida, bien mediante recogida del cuerpo del delito,
bien a través de una intervención corporal (vide Lees. 21 IV.2 y 15 1.4.H).

c) Distinta a la determinación del imputado es la diligencia de identificación, mediante la cual de lo

que se trata es de averiguar los datos de identidad del imputado (art. 373).
Ahora bien, para dictar un auto de procesamiento, de imputación o una requisitoria de búsqueda y
captura e, incluso, para dictar una sentencia de condena, es suficiente la determinación, no siendo
exigible la identificación; por esta razón el art. 376.2 permite que el procesado sea designado «con
el nombre que fuere conocido o con el que él mismo dijere tener» y, por la misma, art. 384.1 habla
de «persona determinada», individualización del procesado que puede efectuarse por meros signos
externos (estatura, color del pelo, ojos o tez, etc.) o incluso a través del apodo, datos todos ellos que
habrán de incorporarse a tales actos de imputación, cuando el Juez desconozca su identificación
nominal.

2. LA DILIGENCIA DE «RECONOCIMIENTO EN RUEDA»

A) Concepto y naturaleza
Se entiende por «reconocimiento en rueda» el acto de investigación, mediante el cual un testigo
directo procede, ante el Juez de instrucción, a la determinación del imputado asistido de su
Abogado, de entre un conjunto de personas, como autora del hecho punible, acreditando dicha
individualización mediante declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba
preconstituida si se cumplen con todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica
dicho reconocimiento en el juicio oral.
Pero, en pureza, no es una prueba preconstituida, porque dicho reconocimiento no es «irrepetible»,
ya que puede efectuarse también en el juicio oral. La diligencia de reconocimiento en rueda, en
principio, constituye siempre un acto instructorio de investigación, porque, a través de ella, se
obtiene la determinación de quien sea el presunto autor de un hecho punible. El único acto de
prueba lo constituye el reconocimiento del acusado por el testigo en el juicio oral.
Hoy dicha diligencia puede practicarse mediante el reconocimiento fotográfico en la sede de la
Comisaría de Policía o incluso mediante reconstrucciones de su fisonomía a través de los «retratos-
robot». Tales reconocimientos, en los que el detenido habrá de estar asistido de su Abogado (art.
520.2.c), no gozan, sin embargo, por sí solos, de valor probatorio alguno, de conformidad con la
unánime doctrina, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, para quienes el
reconocimiento policial fotográfico posee un mero valor de acto de investigación, susceptible de
fundamentar una denuncia; pero, por sí sólo, no puede erigirse en acto de prueba suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia, a salvo, claro está, que dicho reconocimiento se ratifique ante
el Juez de Instrucción mediante la única diligencia que puede convertirse en acto de prueba
preconstituida: la de reconocimiento judicial irrepetible del imputado en rueda.

B) El reconocimiento en rueda como acto de prueba preconstituida

Para la jurisprudencia, esta diligencia constituye un acto de prueba preconstituida. Ahora bien,
para que esta diligencia pueda ser tomada en consideración por el órgano judicial decisor en orden a
poder fundar una sentencia de condena, es necesario que se cumplan determinados presupuestos y
requisitos, materiales y formales, propios de dichos actos de prueba instructora preconstituida.

a) Presupuesto: existencia de un imputado

El primer requisito previo que ha de observar esta diligencia es la existencia de una persona, que
haya sido imputada, al menos, por alguna de las partes acusadoras.
A este presupuesto se refiere expresamente el primer inciso del art. 368, al exigir que «cuantos
dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente», de lo que se infiere dos
consecuencias prácticas: en primer lugar, que ningún testigo puede ser sujeto pasivo de la
diligencia de reconocimiento en rueda; antes al contrario, el testigo, contra el que existan
«indicios de criminalidad» ha de ser judicialmente determinado como imputado a fin de que pueda
ejercitar su derecho de defensa. Y, en segundo, el imputado ha de poder comparecer a este acto,
mediante la asistencia de su Abogado defensor.

b) Requisitos materiales: la posibilidad de contradicción y la intervención judicial

Aun cuando este último requisito no aparezca formalmente consagrado por los arts. 368-372,
fácilmente se deduce de la naturaleza de este acto de prueba preconstituida, la cual exige la
posibilidad de contradicción. Por lo demás, sería absurdo que para el reconocimiento policial sea
necesaria la intervención del defensor (art. 520.2.c) y esta garantía se obviara en el reconocimiento
en rueda ante el Juez de Instrucción. De aquí que la jurisprudencia del TS haya reclamado la
vigencia de este requisito, conforme al cual a la práctica de dicha diligencia será convocado
necesariamente el Abogado defensor.
Junto a este requisito objetivo, la doctrina sobre la prueba preconstituida exige la concurrencia de
otro de carácter subjetivo, cual es la necesaria intervención de la única Autoridad que, por su
independencia judicial, está legitimada para otorgar este carácter a los actos instructorios: el Juez
de Instrucción.
Por esta razón, los arts. 368 y 369 exigen la inmediación del Juez de Instrucción, quien no puede
delegar la práctica de esta diligencia en el personal auxiliar del Juzgado. Además, ha de intervenir
también necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien levantará acta de
constancia en la que se consignará el reconocimiento efectuado con todas sus circunstancias e
identificación de todas las personas integrantes del grupo (art. 369).

c) Requisitos formales
Pero, no obstante el cumplimiento de todas estas prevenciones, todavía esta diligencia no se erige
en acto de prueba, si el sujeto activo de la misma, esto es, el testigo directo del hecho punible (en la
práctica forense, normalmente el ofendido), no efectúa idéntico reconocimiento del imputado en
el juicio oral.
El cumplimiento de este requisito, reiterado unánimemente por la jurisprudencia del TC, es una
lógica consecuencia de la exigencia, que debe presidir todo proceso penal acusatorio, cual es la de
que la prueba ha de surgir mediante la observancia de los principios de publicidad, inmediación y
contradicción en el juicio oral.

C) Procedimiento
El procedimiento de esta diligencia se describe minuciosamente en los arts. 369-372, cuyo
incumplimiento de alguno de sus requisitos, distintos a los anteriormente mencionados, no puede,
como regla general, fundamentar una pretensión constitucional de amparo, sin perjuicio de que se
haga valer ante el TS mediante la casación por quebrantamiento de forma.
Tales requisitos, resumidamente expuestos, son los siguientes: en primer lugar, el Juez ordenará que
comparezca el imputado junto, con otras personas, de rasgos similares (y, así, si el imputado es de
color, habrá de llamar a terceros de similar etnia) e incluso vestidas de modo parecido a como lo
estaba el autor en el momento de la comisión del hecho punible (arts. 369, 371 y 372); en segundo,
el reconocimiento puede practicarse colocando el testigo directamente ante la rueda o «desde un
punto que no pudiera ser visto, según al Juez pareciere más conveniente», solución esta última que
el Juez habrá de disponer cuando, por la naturaleza del hecho, se trate de testigos menores de edad o
expuestos a cualquier género de coacción; en tercer lugar, y si fueren varios los testigos que deban
practicar el reconocimiento se harán tantas ruedas como testigos presenciales deban reconocerlo,
cuidando el Juez que éstos no se comuniquen; pero, si fueren varios los imputados a reconocer por
un solo testigo, se efectuará un solo reconocimiento (art. 370); finalmente, el Letrado de la
Administración de Justicia levantará acta, que será firmada por todos los intervinientes, incluido el
Abogado defensor.

IV. LA IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Distinta a la diligencia de determinación es la de identificación del imputado, que exige como
presupuesto el cumplimiento de aquélla.
Una vez acreditado en la causa quién sea el presunto autor del hecho punible, ha de practicarse la
diligencia de identificación. Por tal diligencia cabe entender todo el conjunto de actos, de entre los
que destaca la inclusión en el sumario de su certificación de nacimiento, tendentes a obtener la
designación nominal de un imputado, previamente determinado.
A esta diligencia se refieren los arts. 373-376, que obligan al Letrado de la Administración de
Justicia a reclamar del Registro Civil su inscripción de nacimiento o, en su defecto, la «partida de
bautismo».
La aportación de todas las anteriores certificaciones no excluye la práctica de la diligencia de
ratificación o constatación de dicha identidad, la cual se efectuará en todos los interrogatorios
judiciales del imputado, cuya primera pregunta general de la Ley ha de ser la de comprobar su
identidad (art. 388).

2. LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD
La inclusión en los autos de las partidas de nacimiento, no sólo sirve para acreditar la identificación
del procesado, sino también para determinar su edad, ya que, si fuere menor de dieciocho años, está
exento de responsabilidad penal (art. 19 CP), en cuyo caso debe el Juez inhibirse a favor de la
jurisdicción de menores (art. 789.5.3ª).
Pero, naturalmente tal extremo, sólo hay que acreditarlo cuando al Juez, a través de su fisonomía o
rasgos externos, le ofreciere dudas la edad del imputado. En cualquier otro caso, puede prescindir
de recabar tales certificaciones (art. 376).
Asimismo, el mandamiento para la obtención de las certificaciones acreditativas, tanto de la
identificación, como la determinación de la edad no suspenderán la tramitación de la causa (arts.
375.2 y 785.5ª).
V. LOS INFORMES «DE BUENA CONDUCTA»
Los arts. 377 y 378 permiten al juez recabar informes sobre la conducta del procesado al Alcalde,
funcionarios de policía de su residencia (art. 377) y cuantas personas que lo conocieran puedan
ilustrar sobre ello (art. 378).
Frente a la fórmula del art. 377, que permite un cierto margen de arbitrio judicial («si el juez de
instrucción lo considerase conveniente, podrá pedir informes…»), el art. 785.4a, introducido por la
LO 7/1988, tan sólo permite al juez recabar tales informes cuando «los considerase
imprescindibles».
La pertinencia de tales informes, en un sistema democrático, no puede servir para formar en el Juez
determinados prejuicios de carácter ideológico, sino, sobre todo, para acreditar el arraigo del
procesado (así, si posee hijos dependientes de su cargo, empleo estable, etc.) o su peligrosidad
social, todo ello en punto a desvirtuar el «peligro de fuga» como presupuesto indispensable para la
adopción de medidas cautelares penales, de control judicial o para inferir su escasa capacidad
recidiva en orden a la obtención de una sentencia favorable de conformidad «premiada» o
definitiva.

VI. LA CERTIFICACIÓN DE «ANTECEDENTES PENALES»

Mucha mayor importancia que los informes de buena conducta, reviste la aportación e inclusión en
el sumario de la certificación de antecedentes penales del procesado, que ha de requerir el juez de
instrucción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 379.
Por de pronto, del resultado que aporten tales antecedentes (es decir, si son negativos o acreditan la
condena por anteriores hechos punibles de los que no hubiere sido rehabilitado el procesado), puede
depender su ingreso o no en prisión provisional, ya que la reincidencia es una causa agravante de la
responsabilidad penal y, por tanto, a mayor posibilidad de «quantum» de pena a imponer al acusado,
mayor es el peligro de fuga. Por esta razón, el art. 503.1 permite la adopción de la prisión
provisional incluso cuando el hecho punible no fuere grave, siempre y cuando el imputado posea
antecedentes penales.
Por todas estas razones y porque, sobre todo, como se ha dicho, la reincidencia es una circunstancia
agravante de la responsabilidad penal, que habrá de ser tomada en consideración por el órgano
decisor para la individualización de la pena, a diferencia de los certificados de conducta, su
aportación a la causa es siempre necesaria.

VII. LOS INFORMES ACERCA DE LA SALUD MENTAL DEL PROCESADO

Los arts. 380-383 contemplan un conjunto de prescripciones dirigidas a determinar la capacidad de
discernimiento del procesado, de entre los que cabe distinguir los de aportación necesaria (art. 380),
de los que ostentan un carácter eventual (arts. 381-383).

1. APORTACIÓN FORMALMENTE NECESARIA

Dispone el obsoleto art. 380 LECrim que «si el procesado fuere mayor de nueve años y menor de
quince, el Juez recibirá información acerca del criterio del mismo, y especialmente para apreciar
la criminalidad del hecho que hubiere dado motivo a la causa».
La redacción de este precepto, que se cohonestaba con la retribucionista concepción del CP de 1972
en el que la responsabilidad penal surgía a los diez y seis años, ha de ser puesto hoy en relación con
el art. 19 del CP vigente, en cuya virtud «los menores de dieciocho años no serán responsables
criminalmente con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho
delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad
penal del menor».
En el momento actual, cuando, de la certificación de nacimiento (art. 375), resultare ser el imputado
menor de dieciocho años, huelga que el Juez cumpla con las previsiones del art. 380. Lo que habrá
de hacer es concluir las Diligencias Previas y remitirlas a la Jurisdicción de menores, de
conformidad con lo dispuesto en la regla 3ª del art. 789.5.

2. APORTACIÓN EVENTUAL
Por el contrario, y debido a la circunstancia de que la enajenación mental es una causa de exención
(art. 20.1 CP) o de atenuación (art. 21.1) de la responsabilidad penal, siempre y cuando el Juez
tenga dudas acerca de la salud mental del procesado, habrá de recabar los preceptivos informes
médico forenses (art. 381) o testificales (art. 382 en relación con el art. 380).
Tales informes no dispensan de la obligación de practicar la oportuna prueba pericial en el juicio
oral, en la que se determine la capacidad intelectiva y volitiva del procesado en punto aplicar la
correspondiente causa de exención o de atenuación de la responsabilidad penal. Y ello, porque estos
informes periciales en modo alguno se erigen en acto de prueba, sino tan sólo en actos de
investigación.
Pero, como quiera que a una sociedad civilizada repugna que un demente pueda ser ingresado en
prisión provisional, más que para acreditar la exención de la responsabilidad del procesado por esta
causa (competencia que, en principio, ostenta el órgano decisor y no el Juez a través del
sobreseimiento libre), tales informes periciales sirven para eludir esta medida cautelar y disponer,
en su caso, el ingreso del imputado en un establecimiento psiquiátrico.
Ahora bien, la enajenación del procesado puede ser originaria (es decir, en el momento de la
comisión del hecho punible) o sobrevenida (con posterioridad al inicio de la causa).
Si fuere originaria, dispone el art. 381 que el Juez lo someterá inmediatamente a la observación de
los Médicos forenses, todo ello sin perjuicio de que las partes insten la pertinente «prueba» pericial
al amparo de lo dispuesto en los arts. 456-485 LECrim. En tal caso, y aunque se hubiere acreditado
la demencia, siempre y cuando no existiera una evidencia absoluta sobre la enajenación total del
imputado (en cuyo caso seria factible el sobreseimiento por la vía del art. 637.3), cuando existiera
alguna duda sobre la calificación de dicha demencia, debe abrirse el juicio oral a fin de que se
pruebe la concurrencia o no de la pertinente causa de exención o de atenuación de la
responsabilidad penal.
Pero, si la demencia fuere sobrevenida, dispone el art. 383 que el Juez concluirá la instrucción y el
Tribunal competente archivará la causa «hasta que el procesado recobre la salud». La «ratio» de
este precepto hay que encontrarla en las exigencias del derecho de defensa. Debido a que la defensa
es una parte dual, que viene integrada por la concurrencia, no sólo de la defensa pública del
Abogado defensor, sino también de la privada o autodefensa del procesado, la Ley quiere que este
último tenga la capacidad de discernimiento necesaria para hacer valer, con eficacia, su propia
defensa, razón por la cual el procedimiento permanecerá en suspenso hasta tanto el procesado
recobre su salud mental.
Ahora bien, si existieren otros procesados no enajenados, dispone el art. 383.2 que continuará la
causa respecto a ellos. En tal caso, debe el Juez dictar un auto de sobreseimiento parcial (art. 634.2)
con respecto al enajenado y continuar la instrucción con respecto a los demás.

LECCIÓN 21: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (II)

I. LAS DECLARACIONES INDAGATORIAS

1. CONCEPTO
Se entiende por declaración indagatoria todo interrogatorio judicial de una persona declarada
procesada.
A las declaraciones indagatorias se refiere el Capítulo IV de la LECrim (arts. 385-409), con una
terminología impropia, por cuanto proviene del proceso penal inquisitivo, aunque, en la actualidad
posibilita, no sólo la investigación del hecho y su autoría, sino también el derecho de defensa. Pero
las características fundamentales de la indagatoria son dos: en primer lugar, la de prestarse ante el
Juez de Instrucción competente, con lo que se diferencia del interrogatorio policial del detenido en
la Comisaría de Policía (art. 520) y, en segundo, la de exigir como requisito previo el auto de
procesamiento, distinguiéndose así de la declaración para ser oído (art. 486) que se ha de prestar
ante el Juez de instrucción, si bien con anterioridad a su procesamiento (arts. 487-488).
Presupuesto indispensable, pues, de las declaraciones indagatorias es la existencia de un auto de
procesamiento contra el imputado y, de aquí que, cuando no exista esta resolución en un
procedimiento penal determinado (cual acontece, por ejemplo, en el procedimiento abreviado), no
pueda técnicamente denominarse al interrogatorio judicial del imputado como «declaración
indagatoria».
De lo dicho se desprende que nos encontramos ante un problema fundamentalmente semántico, ya
que todas las declaraciones del imputado (interrogatorio policial, judicial o la declaración del
acusado en el juicio oral, en el que los arts. 688-700 todavía utilizan la no menor inquisitiva
denominación de «confesión») se rigen por las prescripciones y garantías contenidas en los arts.
385-409, es decir, por las disposiciones que regulan las declaraciones indagatorias, las cuales gozan
siempre de un valor de Derecho supletorio.
De aquí la conveniencia, «de lege ferenda», de abolir todas estas incorrectas denominaciones y
refundirlas en una sola: el interrogatorio judicial del imputado.

2. NATURALEZA JURÍDICA
Discute la doctrina acerca de la naturaleza jurídica de las declaraciones indagatorias. Para un sector
doctrinal es un acto de prueba, para otro lo es de defensa y no faltan autores que reclaman su
naturaleza mixta como medio simultáneo de prueba y de defensa.
En nuestra opinión, la declaración indagatoria constituye un acto de investigación y de defensa
que, bajo el cumplimiento de determinadas condiciones, puede erigirse en un acto de prueba.
La declaración indagatoria no es un acto de prueba, sino un acto de aportación de hechos a la
instrucción con un doble y simultáneo contenido: de un lado, participa de la naturaleza de los actos
de investigación, porque, como su nombre indica está dirigido a «indagar» o averiguar los hechos
punibles (art. 385), pero, por otro, se erige también en un acto de defensa privada porque, a través
de la indagatoria, puede el imputado exculparse de la imputación sobre él existente (arts. 396 y
400).
En efecto, debido a la circunstancia de que el auto de procesamiento, que ha de dictarse con carácter
previo a la primera indagatoria, posibilita el conocimiento de la imputación por el procesado, la
declaración indagatoria permite el ejercicio pleno de la autodefensa por el imputado, quien, si
estuviere detenido, podrá exculparse, por vez primera, ante el Juez de Instrucción, de los cargos
contra él existentes.

3. INICIACIÓN
Tal y como indica el art. 385, la declaración indagatoria puede practicarse de oficio o a instancia de
parte.

A) De oficio
Necesariamente ha de practicarse de oficio la primera declaración indagatoria o, lo que es lo mismo,
el primer interrogatorio judicial tras la promulgación del auto de procesamiento. Esta primera
declaración indagatoria, cuyo contenido se encuentra regulado en el art. 388, está sometida además
al cumplimiento de un plazo preclusivo de veinticuatro horas cuando el procesado se encuentre
detenido (art. 386).
No obstante la anterior primera declaración, con carácter potestativo puede el Juez también
disponer, a lo largo del sumario, la práctica de cuantas indagatorias estime pertinentes para la
determinación del hecho punible y de su presunto autor.

B) A instancia de parte
Asimismo, pueden las partes solicitar del Juez el sometimiento del imputado a una nueva
declaración indagatoria. Aun cuando el art. 385 tan sólo legitime al Ministerio Fiscal y al
querellante particular para formular dicha solicitud, el precepto ha de ser integrado con lo dispuesto
en el art. 400 que, como no podía ser de otra manera, también autoriza a la defensa a formularla,
con lo que se hace obligado concluir en que todas las partes penales están legitimadas para instar la
práctica de esta diligencia.
Por el contrario, atendida su naturaleza, debieran carecer, en principio, de legitimación las partes
civiles, ya que la indagatoria tiene como exclusiva finalidad acreditar los hechos constitutivos u
obstativos de la pretensión penal. Sin embargo, el art. 385 confiere también legitimación al actor
civil, la cual hay que entender exclusivamente circunscrita a la averiguación del hecho punible y de
su autoría, pero tan solo en la medida en que tales elementos se erigen en fuente de la obligación y
de la responsabilidad civil (art. 320).
Contra la resolución del Juez denegando la práctica de una indagatoria cabe la interposición de
recurso de apelación (art. 311), pero no contra la resolución admisoria.

4. INTERVENCIÓN DE LAS PARTES

Si el Juez de Instrucción no ha decretado el secreto sumarial pueden intervenir todas las partes
penales en el interrogatorio judicial del procesado (art. 385 en relación con el art. 302).
Debido a la circunstancia de que el art. 302 legitima a todas las partes a intervenir en la práctica de
diligencias a este interrogatorio judicial podrán acudir todas las partes penales y civiles, salvo
declaración de secreto instructorio.
A diferencia de otros ordenamientos, no contempla la LECrim el régimen de intervención de las
partes en el interrogatorio judicial. En nuestra opinión, debe descartarse el sistema de interrogatorio
directo y cruzado (o «cross examination»), vigente en el juicio oral. Teniendo en cuenta que el Juez
es el director del interrogatorio (cfr. arts. 390, 391.3, 392, 396, 397, 399, 402), deben las partes
sugerir las preguntas al Juez de instrucción, quien, si las estimara pertinentes y procedentes, podrá
formularlas al procesado.

II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL INTERROGATORIO JUDICIAL

Con una notable imprecisión sistemática y falta de actualización constitucional, los arts. 387 y 389-
400 y 405 contemplan el régimen jurídico del interrogatorio judicial, del cual podemos diferenciar
nosotros las garantías tendentes a salvaguardar su espontaneidad y el derecho de defensa, de la
forma en que deba prestarse su declaración.

1. GARANTÍAS
Las garantías procesales, tendentes tanto a averiguar la veracidad de los hechos, como, sobre todo, a
posibilitar el derecho de defensa, pueden ser sistematizadas en negativas o prohibiciones y
positivas.

A) Prohibiciones
Las prohibiciones legales de todo interrogatorio judicial del imputado (y no sólo de las indagatorias,
que, como se ha dicho, se erigen en Derecho supletorio de la declaración del acusado en el juicio
oral) están previstas en los arts. 387 y 389.3, en cuya virtud, ni se puede exigir juramento al
procesado, ni, por supuesto, ejercitar, contra él, cualquier género de coacción o amenaza.
B) Garantías materiales: contenido del interrogatorio
La principal garantía del interrogatorio judicial consiste en el pleno ejercicio del derecho de
defensa. Por una parte, el Abogado podrá entrevistarse reservadamente con su patrocinado con
anterioridad y posterioridad al primer interrogatorio judicial (art. 775.2) y, por otra, podrá
participar en él a través del Juez de Instrucción (arts. 118.I y 302).
Como garantías materiales del contenido del interrogatorio contempla expresamente la LECrim la
exigencia de que las preguntas sean directas (art. 389.2), claras y precisas (art. 387) y que permitan
su exculpación (art. 396).
Son preguntas directas todas las pertinentes y útiles, tanto para la investigación del hecho y de su
autor (art. 389.1), como para evidenciar la inocencia del imputado (art. 396).
El procesado puede dictar, por sí mismo, sus declaraciones. Si no lo hiciere, las redactará el Letrado
de la Administración de Justicia, «procurando consignar las mismas palabras de que aquél se
hubiere valido» (art. 397 redactado por la Ley 13/2009).
Si, en declaraciones posteriores, el procesado incurriere en contradicción con otras efectuadas en
anteriores indagatorias, dispone el art. 405 que el Juez le interrogará sobre la causa de tales
contradicciones o retractaciones. En la práctica forense esta infracción al principio de que «nadie
puede ir contra sus propios actos» suele ocurrir entre las declaraciones en Comisaría y las
efectuadas en el Juzgado y, sobre todo, entre las declaraciones sumariales y la realizada en el juicio
oral (cfr. art. 714). En este último supuesto, el art. 405 será utilizado en el juicio oral, disponiendo el
Presidente la lectura de tales declaraciones para observar los gestos de turbación o de sorpresa en
orden a formarse una convicción sobre la mendacidad o veracidad de tales retractaciones
inesperadas.

C) La suspensión del interrogatorio

La LECrim desea que el interrogatorio sea libremente prestado. Por ello, el art. 393 obliga al Juez
de Instrucción, de oficio o a instancia de la defensa, a suspenderlo cuando se prolongue
excesivamente en el tiempo o cuando por el número de preguntas que se le hicieren al procesado
pueda inferirse que ha «perdido la serenidad necesaria para contestar a lo demás que deba
preguntársele». En tal caso, se suspenderá el interrogatorio durante el tiempo necesario para que el
procesado pueda recuperar su fatiga, reanudándolo posteriormente. Precisamente, para advertir al
Tribunal sentenciador que un determinado interrogatorio puede estar viciado en el consentimiento
por el cansancio del imputado, el último inciso del art. 393 obliga a reflejar siempre en el acta el
tiempo invertido en el mismo, aunque la omisión de este extremo no convierta en nulo su resultado
probatorio.

2. FORMA: LA PUBLICIDAD RELATIVA

El principio de publicidad en la declaración indagatoria rige con distinta intensidad en los supuestos
comunes y en aquellos en los que el Juez ha podido decretar la incomunicación del procesado o el
secreto de dicha diligencia.

A) Supuestos comunes
En los supuestos comunes (es decir, en aquéllos en que el Juez no ha dispuesto el secreto total
instructorio o parcial, limitado a la indagatoria, ni ha declarado la incomunicación del preso), la
práctica de la indagatoria está presidida por el principio de publicidad relativa, consagrado en el art.
302.1 LECrim.

B) Supuestos especiales
Pero, si la declaración indagatoria ha sido declarada secreta, podrá el Juez, «ex» art. 302.2, negar el
acceso del imputado o de su Abogado a las diligencias sumariales. En tal caso, será de aplicación lo
dispuesto en el art. 396.2: el procesado tan sólo podrá leer sus declaraciones anteriores.
No obstante la declaración del secreto, al Abogado le asiste el derecho a estar presente en todas las
indagatorias que preste su patrocinado (art. 17.3 en relación con el art. 24.2 CC).
Distinta es la situación del procesado, preso e incomunicado, con respecto al cual el art. 527 le priva
de su derecho a la designación de Abogado de confianza y al derecho a la entrevista con su
Abogado de oficio. Por otra parte, el art. 407 en relación con los arts. 506-511, facultan al Juez para
limitar discrecionalmente la publicidad relativa de las actuaciones sumariales, las cuales han de
extenderse necesariamente incluso a los fundamentos del auto de incomunicación (art. 408).

III. EFECTOS DE LA «CONFESIÓN» DEL PROCESADO EN LA INDAGATORIA

Con respecto a los efectos de una declaración autoincriminatoria del procesado en el interrogatorio
judicial, hemos de distinguir los derivados en la fase instructora, en la conformidad y en el juicio
oral.

1. EN LA FASE INSTRUCTORA
En la fase instructora la «confesión del procesado —dispone el art. 406— no dispensará al Juez de
instrucción de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la
verdad de la confesión y de la existencia del delito».
Mediante esta prescripción, que fue introducida en la vigente LECrim de 1882, intentó el legislador
desterrar el sistema de valoración tasada del proceso penal inquisitivo, en el que la fase instructora
estaba destinada a arrancar la confesión del imputado, que, por su carácter de «prueba plena», se
erigía en la «regina probatorum».
Desde entonces, el Juez está obligado a practicar todas las diligencias pertinentes para averiguar la
verosimilitud de la confesión, para investigar el hecho en toda su extensión y determinar la
existencia de otros partícipes en el hecho.
Esta es la razón, por la cual el art. 406.2 obliga al Juez a pedir al procesado explicaciones sobre el
hecho punible y todos los datos que contribuyan a adverar su confesión, grado de autoría y el de los
demás partícipes y testigos conocedores del hecho.
En nuestro proceso penal, por tanto, la confesión del procesado, como regla general, no puede
ocasionar el truncamiento o extinción del proceso mediante la emisión de una mecánica sentencia
condenatoria.

2. EN LA CONFORMIDAD
De dicha regla general, ello no obstante, hay que exceptuar los supuestos de «conformidad» del
acusado, previstos en los arts. 655, 688 y ss., 779.1.5a, 784.3, 787, 800 y 801, la mayoría de los
cuales han de suceder dentro de la fase instructora o al inicio de las sesiones del juicio oral.
La conformidad, que encierra una confesión con allanamiento del acusado, tiene la virtualidad de
poner fin al proceso mediante una sentencia inmediata de condena.

3. EN LA SENTENCIA
En la fase decisoria se pueden plantear distintos supuestos sobre el valor probatorio de la confesión
del procesado efectuada en la declaración indagatoria. En primer lugar, hay que determinar si la
sola confesión, ante la inexistencia de otras pruebas, puede justificar una sentencia de condena y, en
segundo, en qué condiciones ha de valorar el Tribunal sentenciador dicha confesión prestada en la
declaración indagatoria.

A) Inexistencia de otras pruebas

Si no se ha practicado prueba alguna, fuera de la confesión sumarial del procesado o si, lo que es lo
mismo, se ha vulnerado lo dispuesto en el art. 406, no debiera pronunciarse sentencia alguna de
condena y ello, porque, como se ha reiterado, la declaración indagatoria no constituye supuesto de
prueba anticipada o preconstituida alguna, la cual exige la «irrepetibilidad» de la prueba de tal
suerte que no pueda ser trasladada al juicio oral. Además la prueba ha de transcurrir mediante
contradicción y publicidad, es decir, en el juicio oral y no en la fase instructora. Por todas estas
razones la jurisprudencia suele manifestarse unánime a la hora de negar valor probatorio a la
confesión del procesado, tanto si sirve para su propia incriminación, como para la de otros autores.

B) Existencia de otras pruebas que acreditan el hecho

Pero, si a la confesión del procesado se unen otras pruebas que acreditan la existencia del hecho
punible (por ejemplo, se ha descubierto el cuerpo del delito o el procesado es sorprendido «in
fraganti» y además confiesa el delito en el Juzgado), entiende la jurisprudencia que no se vulnera el
art. 406 que, sobre todo, obliga al Juez a practicar diligencias sobre la existencia y tipicidad del
hecho. La existencia, pues, de prueba sobre el hecho punible, unida a la confesión, que acredita la
autoría, constituyen prueba suficiente para dictar una sentencia de condena.

C) Existencia de diversas declaraciones autoinculpatorias y exculpatorias

Finalmente, si existiera una confesión del procesado, unida a una retractación en el juicio oral de
carácter exculpatorio, entiende la jurisprudencia que puede extender su conocimiento a aquella
confesión, en calidad de prueba, siempre y cuando se cumplan con determinadas garantías o
exigencias: en primer lugar, es necesario que el interrogatorio sea practicado con estricto
cumplimiento de las garantías constitucionales (ilustración de derechos, asistencia del Abogado
defensor y ausencia de vicios en la declaración); en segundo, que el imputado haya prestado su
declaración como procesado, a través del régimen de las indagatorias, y no como mero testigo; y, en
tercero, que el procesado preste también su declaración en el juicio oral, por lo que, si nadie insta
este medio de prueba o no comparece al juicio oral el coimputado, no puede el Tribunal extender al
interrogatorio sumarial su conocimiento.
De conformidad con la doctrina del TC y del TS es necesario, pues, que el acusado preste
declaración en el juicio oral. Preguntado acerca de sus contradicciones (art. 405), el Tribunal podrá,
apreciando con inmediación sus gestos de turbación o sorpresa, formarse una íntima convicción
acerca de cuál de las distintas declaraciones es la que haya de ser tenida como veraz (el TS reconoce
que el silencio del acusado en el juicio oral, en ejercicio de su derecho a no declarar, no impide que
puedan ser valoradas las declaraciones prestadas en el sumario, practicadas con observancia de las
garantías legales y constitucionales de esta prueba), pudiendo entonces fundar su sentencia en la
declaración sumarial, siempre y cuando se proceda a su lectura. En cualquier caso, el silencio del
acusado puede valorarse junto con otras pruebas.
No obstante lo anterior, lo recomendable, desde un punto de vista constitucional que exige que la
prueba se practique en el juicio oral, debería ser que el Tribunal fundara además su sentencia sobre
otras pruebas de cargo distintas a la confesión plasmada en la indagatoria.

LECCIÓN 22: LOS ACTOS DE INVESTIGACIÓN (III)

I. LAS DECLARACIONES TESTIFICALES

1. REGULACIÓN Y CONCEPTO
Las declaraciones de los testigos se encuentran reguladas en los arts. 410-450, que prevén dicha
declaración en la fase instructora, en tanto que los arts. 701 a 722 contemplan dicha intervención en
el juicio oral, si bien, al igual como acontece con las indagatorias, también aquellos preceptos de la
instrucción son de aplicación supletoria en la fase del juicio oral.
Se entiende por declaración testifical la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas,
distintas al imputado, que conocen de la comisión del hecho punible, realizada, en calidad de acto
de investigación ante el Juez de Instrucción, o de prueba en el juicio oral.
A diferencia del proceso civil, en el que el testigo es todo tercero que no es parte, debido a la
circunstancia de que, en el proceso penal, las partes acusadoras privadas no conforman elemento
subjetivo alguno del objeto procesal penal, el cual queda conformado exclusivamente con la
persona imputada, lo decisivo, para asumir el rol de testigo en el proceso penal, es que la persona,
que haya de prestar declaración, no sea imputada. Es más, incluso el ofendido ha de prestar
declaración, en el proceso penal, en calidad de testigo y no, de parte.
El testigo no puede, pues, nunca ser al propio tiempo imputado. Si así fuera, se le sacrificaría su
derecho de defensa, ya que, como veremos, el estatuto del testigo es muy diferente del de imputado.
Por ello, tiene declarado el TC que la toma de declaración de un imputado en calidad de testigo,
cuando, del estado de la instrucción pueda objetivamente inferirse su participación en el hecho
punible, constituye una prueba de valoración prohibida.

2. CLASES

A) Testigos y testigo-víctima
A diferencia del proceso civil, en el que el «perjudicado» prestaría declaración en calidad de parte a
través de la «confesión», en el proceso penal, debido a la inexistencia de este tradicionalmente
privilegiado medio probatorio, también los ofendidos por el delito, hayan o no comparecido como
acusadores particulares, ha de prestar declaración como «testigos».
Ahora bien, debido a la importante circunstancia de que la víctima posee sentimientos de vindicta y
está interesada, por tanto, en la condena del acusado, por lo que su declaración podría ser parcial, la
jurisprudencia del TS exige para la adecuada valoración de su resultado probatorio, sobre todo en
los delitos contra la libertad sexual, la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado víctima que
pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad.
b) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas
de carácter objetivo obrantes en el proceso.
c) La declaración ha de ser concreta, precisa, coherente y sin contradicciones.
d) No se puede valorar la declaración incriminatoria del testigo, prestada en la fase instructora,
si, en la del juicio oral, se niega la víctima, a causa de una dispensa por razón de parentesco,
a declarar.
e) Pero la declaración sumarial de la víctima puede ser valorada por el tribunal sentenciador, si
ésta se encontrara en «ignorado paradero».

B) Directos e indirectos: el valor probatorio del testigo «de referencia»

Atendiendo a la inmediación del conocimiento del testigo con respecto al objeto del proceso, los
testigos pueden ser «directos» o «indirectos o de referencia». Los testigos directos son los que han
presenciado la comisión del hecho punible, en tanto que los indirectos han recibido dicha
percepción por noticias que le han efectuado otros testigos directos.
Como regla general, sólo la declaración del testigo directo, prestada en el juicio oral,
constituirá prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración del
testigo indirecto nunca puede sustituir a la del directo, si éste es habido y puede prestar
declaración en el juicio oral, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad
material de la comparecencia del testigo al juicio oral. De aquí la necesidad de que, siendo habido el
testigo directo y estando a disposición del tribunal sea citado de comparecencia para prestar
declaración personalmente en el juicio oral (véase Lec. 5.I.6).
Sólo cuando, una vez desplegadas todas las actividades útiles para obtener la comparecencia del
testigo directo, éste no comparezca, es cuando podrá el tribunal acudir a los testimonios indirectos.
Las situaciones que justifican la intervención de testigos de referencia, como actos de prueba en el
juicio oral, han de reconducirse, pues, a los supuestos de fallecimiento, ignorado paradero o
localización en el extranjero del testigo directo; pero, aun así, ha de tenerse en cuenta que el art. 731
bis, introducido por la Ley 13/2003, permite la utilización de la videoconferencia, que se
manifiesta como un medio muy útil para obtener la declaración de los testigos residentes en el
extranjero.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 710 «los testigos expresarán la razón de su dicho y, si
fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con
las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado». Para ser, pues,
tomada en consideración esta prueba testifical por el tribunal decisor, es necesario, en segundo
lugar, que el testigo informe al tribunal sobre la causa u origen de su conocimiento a fin de que sea
sometido a confrontación por las partes en punto a que el tribunal pueda formarse un juicio de
credibilidad sobre la declaración del testigo de referencia.
Como puede observarse, tanto el legislador, como la jurisprudencia desconfían de este medio de
prueba, por lo que lo aconsejable es que la declaración de los testigos indirectos, para ser tomadas
en consideración como prueba válida por el tribunal decisor, sean corroboradas por otras pruebas.

C) Ordinarios y privilegiados
Atendiendo al estatus del testigo con respecto a su obligación de prestar declaración los testigos
pueden sistematizarse en «ordinarios» y «privilegiados». Todos los ciudadanos, que conocen de la
existencia de un hecho punible, con independencia de su obligación de denunciarlo, son testigos
ordinarios y les asiste también la obligación de comparecer a la llamada del Juez de Instrucción a
fin de prestar declaración y decir la verdad. Pero las Autoridades previstas en los arts. 411 y 412
están eximidas de estas obligaciones procesales, pero no de prestar declaración en el juicio oral, ya
que es un derecho que al acusado asiste de interrogar y contra interrogar a los testigos de cargo y
descargo (arts. 6.3.d) CEDH y el art. 14.3.e) PIDCP).

D) Por citación o mediante auxilio judicial

Si el testigo residiera en la demarcación judicial, será citado de comparecencia ante el Juez de
Instrucción. Pero, si residiera fuera de ella, se habrá de acudir al auxilio judicial, prestando
declaración mediante exhorto, a salvo que el Juez, mediante Auto motivado, estime necesario su
interrogatorio personal (art. 422). Similar prevención se contempla en el caso de los militares (art.
429). Si el testigo residiera en el extranjero, acudirá al auxilio judicial internacional (art. 424).

E) De declaración verbal o mediante videoconferencia

Son testigos de declaración ordinaria los que son interrogados verbalmente bajo la inmediación del
Juez de Instrucción. Pero, junto al interrogatorio clásico del testigo, la LO 13/2003 reformó el art.
229 LOPJ, que permite la utilización por los órganos jurisdiccionales de la videoconferencia;
asimismo el art. 306.IV LECrim autoriza al Ministerio Fiscal a comunicarse con el Juzgado y, por
tanto, a interrogar al testigo mediante videoconferencia; el art. 325 LECrim, de un lado, faculta al
Juez a interrogar al testigo también a través de este medio y el art. 731 bis LECrim, de otro,
autorizan otro tanto al tribunal en la prueba testifical; finalmente la LO 8/2006 introdujo el número
segundo del art. 707 que prohíbe la confrontación visual ente los menores y el inculpado,
permitiendo la utilización de «cualquier medio técnico que haga posible práctica de esta prueba»
(prescripción que reitera el párrafo 3º del art. 448 introducido por la Ley 4/2015).
Los supuestos que legitiman la utilización de este medio son el «interrogatorio de menores» y los
de «utilidad, seguridad y orden público» y la «comparecencia particularmente gravosa o
perjudicial» del testigo (325 LECrim), lo que ha de suceder cuando el testigo se encuentre
«geográficamente distante», si bien tales preceptos deben ser de interpretación restrictiva a fin de
posibilitar la inmediación y publicidad directa del juicio oral, no debiendo reclamarse nunca en el
supuesto de acusados presos, pues en tal caso, se vulneraría el derecho de defensa, al no
garantizarse la fluida comunicación entre el Abogado y su cliente (cfr. art. 44.2 LO 5/1995).

3. ESTATUTO
El testigo, y a diferencia del imputado a quien le asiste, como se ha dicho, su derecho fundamental
al silencio, tiene la obligación de comparecer, prestar declaración y decir verdad.

A) Obligaciones
Al igual que los peritos, las obligaciones de los testigos tienen su último fundamento en la
obligación constitucional requerida por el art. 118 CE («Es obligado… prestar la colaboración
requerida por Jueces y Tribunales en el curso del proceso»).
Tales obligaciones de los testigos, que concretiza la LECrim, son las siguientes: de comparecer ante
el Juez, prestar declaración y decir la verdad.

a) De comparecencia
La primera obligación del testigo, salvo que se trate del Rey, la Reina el Príncipe heredero o el
Regente y los Agentes Diplomáticos (art. 411), es la de comparecencia ante el Juez de Instrucción
en el día y hora señalado.
Para ello, naturalmente ha de poder ser citado en forma con los apercibimientos legales. Dicha
citación, en supuestos ordinarios, se ha de efectuar en la forma prevenida por el art. 175, si bien, en
los juicio rápidos puede efectuarse incluso verbalmente por la propia policía judicial (art. 796.3).
Asimismo, los arts. 430 y 431 posibilitan, por razones de urgencia, otro tanto en el sumario
ordinario.
Pero, si no concurriere a la primera citación judicial podrá ser sancionado con multa de 200 a 5.000
euros, pudiendo ser conducido por la fuerza pública a la presencia del Juez y procesado por delito
de obstrucción a la justicia (art. 420 con arreglo a redacción operada por Ley 38/2002).

b) De declarar y exenciones
Una vez personado el testigo, le asiste también la obligación de declarar. Si se negara a declarar,
puede ser procesado por el delito de obstrucción a la justicia y desobediencia grave (art. 420).
Pero dicha regla general tiene determinadas excepciones: a) en primer lugar, no pueden prestar
declaración los «incapacitados física o moralmente» (art. 417.3), lo que no incluye a los menores
(cfr.: art. 706 «a sensu contrario»); b) en segundo, tampoco están obligados a declarar, aunque
pueden hacerlo, quienes, por razón de su cargo, están obligados a observar secreto, tal y como
acontece con los «Abogados» (art. 416.2), los «funcionarios públicos» (art. 417.2) y «los
eclesiásticos y los Ministros de los cultos disidentes» (art. 417.1); c) gozan también de una
incapacidad relativa «los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su
cónyuge, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo
grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del artículo 261» (art.
416.1); ello no obstante, si el pariente realiza una declaración incriminatoria en la instrucción, que
posteriormente niega en el juicio oral, puede el tribunal extender su valoración a aquella
declaración, si la somete a contradicción; también está obligada a declarar la víctima de malos
tratos, si se consumó la ruptura de la pareja. Tampoco existe esta incapacidad relativa cuando el
delito investigado «revista suma gravedad por atentar a la seguridad del Estado, a la tranquilidad
publica o a la sagrada persona del Rey o de su sucesor» (art. 418.II); y d) finalmente, han de
prestar declaración, pero pueden hacerlo en su despacho oficial o por escrito las Autoridades
determinadas en el art. 412.
En principio, el incumplimiento del deber de información de la exención de declarar, que ostentan
los parientes, acarrea la nulidad de su declaración, si bien el ejercicio de la acción penal, cuando el
pariente sea la víctima implica una renuncia y debe ser considerada válida dicha declaración (STC
94/2010, de 15 de noviembre y SSTS 13, 31, 129 y 292/2009).

c) De decir la verdad
Por último, el testigo tiene también la obligación de decir la verdad. Ahora bien, tan sólo podrá ser
procesado por falso testimonio si faltara a la verdad en su declaración probatoria en el juicio oral
(art. 715), lo cual, si bien estimula la veracidad del testigo en el único acto de prueba, se convierte
en un injusto contrasentido, por cuanto su conducta mendaz en la instrucción queda impune con la
posibilidad de que, como consecuencia de ella, pueda ser sometido el imputado a prisión
provisional.

B) Derechos
Al testigo le asiste el derecho a percibir una «indemnización» adecuada, con cargo a la parte
proponente o del Estado, suficiente para cubrir su desplazamiento y dietas (arts. 121 y 722). Sin
embargo, la no percepción de dicha indemnización no le exime de su obligación de comparecencia.

4. PROCEDIMIENTO
El testigo puede ser llamado a prestar declaración de oficio (art. 410) o a instancia de parte, previa
su determinación en los actos de iniciación o de petición de práctica de diligencias (art. 421).
Una vez comparecido, y también a diferencia del imputado, se le prestará juramento (arts. 433-434),
habiendo de declarar separada y secretamente bajo la inmediación del Juez y del Letrado de la
Administración de Justicia (art. 435).
La víctima puede hacerse acompañar por su representante legal y, si se tratara de un menor o
incapaz, podrá intervenir en su declaración un experto y el Ministerio Fiscal. En este último
supuesto, el Juez podrá excluir o limitar la intervención de las demás partes, debiendo su
declaración ser grabada mediante un medio audiovisual (art. 433. III-V).
El interrogatorio comenzará con las «preguntas generales de la Ley», debiendo el Juez dejarle
narrar todo cuanto sepa sobre el hecho punible. A continuación le formulará las preguntas que
estime pertinentes (art. 436).
La Ley prohíbe, tanto la utilización de preguntas capciosas o sugestivas, como de coacciones
promesas o artificios para conseguir una determinada respuesta (art. 439).
Los testigos contestarán verbalmente, pudiendo consultar sus notas o apuntes (art. 437). Si el Juez
lo estimara conveniente, podrán prestar declaración en el lugar de la comisión del delito (art. 438).
Si el testigo no conociera le lengua española, se le designará un intérprete (art. 440), tanto si fuere
extranjero, como en el raro supuesto de que, siendo español, desconociera absolutamente el
castellano. Lo mismo sucederá, si fuera sordo (art. 442).
En el acta se reflejarán las contestaciones pertinentes, sean favorables o desfavorables para el
imputado (art. 445). Finalizada su declaración, será ilustrado por el Juez de su derecho a leerla con
anterioridad a su ratificación (arts. 443-444) y de su obligación de comunicar al Juzgado sus
eventuales cambios de domicilio, así como el Secretario judicial le ilustrará del cumplimiento de su
obligación de comparecer a prestar nuevamente, y en calidad de prueba, declaración en el juicio
oral con los apercibimientos de ser sancionado con una multa de 200 a 1.000 euros o de incurrir en
responsabilidad penal por la comisión de una falta (art. 446).

II. LA DILIGENCIA DE CAREO

Los arts. 451 a 454 regulan la «diligencia de careo». Se trata de un acto de investigación,
consistente en confrontar a varios acusados, testigos o a ambos entre sí, cuando del resultado de sus
declaraciones puedan desprenderse contradicciones sobre los hechos narrados (art. 451).
La LECrim desconfía de la utilidad de este acto de investigación (art. 455) y le ordena al Juez que
tan sólo practique esta diligencia cuando no pueda, a través de otros actos de investigación,
acreditar el objeto de la instrucción. De dicha desconfianza participa también la propia
jurisprudencia, aduciendo que no es un auténtico medio de prueba y que reviste carácter potestativo
y excepcional, por lo que su denegación no puede ser motivo del recurso de casación.
No se puede practicar el careo con testigos menores de edad (art. 455.I), ni puede permitir el Juez
que, durante su practica, «los careados se insulten o amenacen» (art. 454).
En la práctica de esta diligencia, si observara el Juez que miente alguno de sus intervinientes, podrá
exhortarle a decir verdad e ilustrarle de las penas del delito de falso testimonio (art. 452).
III. LOS TESTIGOS PROTEGIDOS

1. REGULACIÓN, CONCEPTO Y RÉGIMEN JURÍDICO

La LO 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales
(LOPTP) establece un régimen jurídico especial con respecto a aquellos testigos que, por poder
verse expuestos a coacciones o amenazas, han de gozar del estatus de «testigo protegido».
Dicho estatuto se le ha de otorgar al testigo cuando el Juez «aprecie racionalmente un peligro grave
para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a
quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o
hermanos» (art. 1 LOPTP).
En tales supuestos, propios de la criminalidad organizada, el Juez de Instrucción, que es el
competente para adoptar estas medidas (con independencia de que posteriormente sean ratificadas o
modificadas por el tribunal decisor), viene obligado, en primer lugar, a preservar la identidad del
testigo o perito y, en segundo, a evitar que pueda ser reconocido por las partes e incluso por
terceros.
A tal efecto, se le ocultará la identidad en su declaración testifical, la cual podrá ser sustituida por
un número o clave, se le ocultará su domicilio, que podrá ser el del propio juzgado y prestará
declaración a través de un procedimiento que impida su identificación visual (art. 2 LOPTP).
Asimismo, la Policía Judicial protegerá su derecho a la imagen, impidiendo que pueda ser filmado o
fotografiado. Excepcionalmente se les puede facilitar incluso una nueva identidad, otorgarles
protección policial, poner a su disposición un coche oficial para sus traslados al Juzgado y
conferirles medios económicos para cambiar de trabajo y residencia, habiéndoseles de conferir, en
cualquier caso, una dependencia reservada y custodiada en el Juzgado (art. 3 LOPTP).

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 LOPTP), el estatuto de testigo protegido ha de
aplicarse a quienes declaren «en calidad de testigos o peritos e intervengan en procesos penales».
Partiendo del concepto penal de testigo, dicha Ley ha de ser reclamable, no sólo con respecto al
tercero que no es parte, sino también, y de modo especial, en relación a la víctima, la que, como se
ha dicho, suele ser denunciante y, en cualquier caso presta declaración en el proceso penal «en
calidad de testigo».
Asimismo, dicha Ley debiera ser de entera aplicación a los coacusados «arrepentidos», ya que,
según la jurisprudencia del TS, la declaración incriminatoria de un coacusado contra otro tiene el
valor de declaración testifical. En efecto, la jurisprudencia del TS así lo asimila, al reputar, de un
lado, como «mixto» dicho medio de prueba, es decir, declaración de acusado, en todo lo referente
a «su» responsabilidad penal, y de testigo, en la medida en que declara como tercero respecto a los
hechos relativos la participación de los demás coautores, y al haber configurado, de otro, la
declaración del coacusado como un «testimonio impropio».
Así, pues, un coacusado que, por colaborar con la justicia penal en el descubrimiento de nuevos
delitos o en la determinación de la responsabilidad penal de los demás acusados, pueda poner en
peligro su derecho a la vida e integridad física, ha de merecer las medidas especiales de protección
de testigos contempladas en la LO 19/1994.

3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO: LOS TESTIGOS ANÓNIMOS

El problema que plantea el testimonio de los testigos protegidos es el conflicto, de un lado, entre su
derecho a la vida e integridad física (art. 15 CE) y, de otro, el de la sociedad o la prensa a transmitir
información veraz (art. 20.1.d) y, sobre todo, el derecho de la defensa a un juicio público y a
interrogar a los testigos de cargo (art. 24.2 CE en relación con los arts. 6.1 y 6.3.d) del CEDH).
De entre tales derechos fundamentales adquiere, sin duda, un papel preponderante el primero, dado
su carácter absoluto y la exigencia de todos los poderes públicos en su preservación. Este carácter
hegemónico del derecho a la vida e integridad física del testigo protegido posibilita la restricción
del derecho a un juicio público y de defensa contenidos en los arts. 6.1 y 6.3.d) del CEDH.
Ahora bien, este estatuto no puede convertir necesariamente en «anónimos» a los testigos
protegidos, cuando presten declaración testifical, en calidad de prueba, bien instructora
anticipada, bien en el juicio oral. De aquí que, el art. 4 LPOTP, después de disponer que el tribunal
sentenciador, «previa ponderación de los bienes constitucionalmente protegidos», podrá conservar
o modificar las medidas adoptadas por el Juez de Instrucción, establece, en su número tercero, que,
si alguna de las partes en su escrito de calificación solicita conocer la identidad del testigo
protegido, «el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la
pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y
peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley. En tal caso, el
plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los
mismos».
Con la única excepción de los agentes encubiertos (art. 282 bis), el tribunal ha de desvelar, pues, en
el juicio oral, la identidad del testigo protegido a fin de que las partes puedan formular las «tachas»
e ilustrar al tribunal acerca de la imparcialidad del testigo protegido durante la fase instructora. Para
la valoración del resultado probatorio del testigo anónimo es necesaria la concurrencia de los
siguientes requisitos: 1) que el anonimato haya sido declarado mediante resolución judicial
motivada; 2) que la defensa pueda alegar sobre la fiabilidad y credibilidad del testigo, y 3) que la
declaración del testigo sea corroborada por otros medios de prueba (STC 75/2013; STS 157/2015,
de 9 de marzo).
Como puede observarse, el precepto es absolutamente respetuoso con los derechos a un juicio
público (al menos garantiza la publicidad relativa) y de defensa o a interrogar a los testigos de cargo
contemplados en los arts. 6.1 y 6.3.d del CEDH.

IV. LOS AGENTES ENCUBIERTOS

Mediante la LO 5/1999, de 13 de enero, cuya Exposición de Motivos reconoce la insuficiencia de
las técnicas tradicionales de investigación en la lucha contra la criminalidad organizada, fue
introducida, en el art. 282 bis LECrim, la figura del agente encubierto.
Ciertamente, la reacción eficaz contra el crimen organizado aconsejaba la adopción de medios de
investigación ocultos que pudieran hacer frente a la opacidad y clandestinidad con la que actúan las
grandes organizaciones criminales.
Pese a ser una medida altamente restrictiva de derechos fundamentales, el legislador no ubicó
sistemáticamente las investigaciones encubiertas en el Título VIII, del Libro II, y optó por añadir el
art. 282 bis dentro de los preceptos reguladores de la policía judicial, probablemente con el objeto
de resaltar el importante papel desempeñado por los funcionarios policiales en la virtualidad
practica del medio de investigación.
La posición activa de agente encubierto no puede ocuparla cualquier funcionario de policía, sino
que, por prescripción legal, los llamados a desempeñar la infiltración han de ser miembros de la
Policía Judicial. El concreto agente, que de forma voluntaria —sin poder ser obligado— asume la
tarea de infiltrarse en una organización, va a actuar bajo una identidad falsa, proporcionada por el
Ministerio del Interior, que le permita forjar relaciones personales, ganarse la confianza del grupo y
acceder, mediante el engaño, no sólo al conocimiento de delitos cometidos o en vías de preparación,
sino también a todo un cúmulo de datos privados sobre las persona investigadas y su circulo de
allegados, con una grave restricción del derecho a la intimidad.
La investigación con agentes encubiertos tiene que venir autorizada, desde el inicio, por el Juez
de Instrucción o por el Ministerio Fiscal; pero este último debe dar cuenta inmediata al Juez de
Instrucción, a fin de culminar el requisito de la jurisdiccionalidad de la medida, integrante del
principio de proporcionalidad. También requiere autorización judicial los agentes encubiertos
informáticos (art. 282.6º).
El objeto de una investigación con agentes encubiertos viene diseñado en el apartado 4 del art. 282
bis conforme a un listado de delitos tasados, muchos de los cuales plantean, debido a su escasa
gravedad cuantitativa, dudas de proporcionalidad en sentido estricto del medio de investigación —
así, arts. 270 a 277 CP, 244, 332 y 334—.
En la medida en que el agente, durante el desarrollo de la investigación, precise llevar a cabo
actuaciones limitativas derechos fundamentales —entrada domiciliarias, intervención de las
comunicaciones— habrá de solicitar al Juez de Instrucción autorización al efecto.
Si bien es cierto que el art. 282 bis no modifica, las reglas generales de aportación y valoración de
la declaración testifical del agente en el juicio oral, e incluso en su apartado primero se reitera la
regla de la libre apreciación en conciencia, tampoco lo es menos que existe una importante
modificación de la normativa sobre protección de testigos. Como hemos visto en el epígrafe
anterior, la LO 19/1994 permite la ocultación de la identidad del testigo protegido solamente en la
fase de instrucción, ya que en la fase de juicio oral, y ante la petición de las partes, el juez debe
revelar a ellas la identidad del testigo protegido y posibilitar, con ello, el derecho de defensa. Pues
bien, de dicha regla general hay que exceptuar, como se ha dicho el agente encubierto, ya que el art.
282 bis consiente el mantenimiento de la falsa identidad en el juicio oral. Cuando las partes
soliciten conocer la identidad del testigo protegido, que al propio tiempo es agente encubierto,
ciertamente el órgano judicial tiene que revelar la identidad, pero la identidad falsa, nunca su
verdadera.
Finalmente, el legislador, consciente de que el agente cometería hechos delictivos durante el
desenvolvimiento de la operación, introdujo en el apartado 5 una exención de responsabilidad, de
tintes tan genéricos y ambiguos, que habrá que atender a cada caso, en particular, para poder emitir
la correspondiente valoración; así, el agente encubierto queda exento de responsabilidad por
aquellos delitos cometidos en el desarrollo de la investigación, siempre y cuando sean consecuencia
necesaria de la investigación, guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no
constituyan una inducción —que no provocación— al delito. Como regla general, puede afirmarse
que la actuación del agente infiltrado es lícita si no se convierte en inducción al delito y no infringe
derechos fundamentales, si bien la jurisprudencia autoriza el sacrificio del derecho a la intimidad.

V. AGENTE PROVOCADOR Y DELITO PROVOCADO

En un extremo inferior al agente encubierto, se sitúa la figura jurisprudencial del «agente
provocador». Tan sólo cabe hablar de agente provocador, cuando la preparación para la comisión de
un delito ya ha comenzado, de tal modo que el funcionario policial no crea una resolución criminal
hasta entonces inexistente, sino que intenta esclarecer delitos ya cometidos y, en última instancia,
poner término a una actividad delictiva que se está cometiendo. Por lo tanto, el sujeto está dispuesto
a delinquir y la actuación del agente solamente pone en marcha una decisión previa y libremente
adoptada.
Los hechos delictivos característicos de la intervención del agente provocador son los delitos de
tracto sucesivo —v.gr., el tráfico de drogas—, donde existe una tenencia preordenada al tráfico,
constitutiva, por sí misma, de infracción penal. El comportamiento de los agentes policiales se
encuentra dentro de los límites que el art. 126 de la Constitución y los arts 282 y ss. LECrim
imponen a la policía en el ejercicio de sus facultades de averiguación del delito y descubrimiento
del delincuente. De este modo, la actuación del agente provocador, sometida a las normas
reguladoras de la investigación del delito, deviene lícita y la prueba obtenida apta para su valoración
en juicio oral, sin que pueda cuestionarse la validez de las mencionadas pruebas por haber sido
obtenidas fingiendo intenciones irreales, pues el recurso a la astucia viene amparado por los deberes
del cargo de policía recogidos en la Ley Procesal. En todo caso, cuando concretos actos del agente
provocador conlleven una vulneración de derechos fundamentales —entrada en domicilios «ex
Constitutione» sin flagrancia delictiva— será necesario recabar la pertinente autorización judicial.
Ha de diferenciarse la actuación del agente provocador, tal y como hace la jurisprudencia, del delito
provocado. La doctrina de la Sala Segunda ha señalado los presupuestos, requisitos y efectos de esta
figura jurídica, que tiene lugar cuando un delito se realiza, exclusivamente, en virtud de una
actuación inductora. Sólo resulta posible admitir la existencia del delito provocado cuando la
voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por su libre decisión, sino como consecuencia de la
actividad de otra persona, que incita a cometer un delito a quien no tenía intención criminógena
alguna.
La jurisprudencia insiste en llamar al sujeto instigador del delito, agente provocador, cuando, si bien
es cierto que el resultado alcanzado, a través de la provocación, recibe el nombre de «delito
provocado», no lo es menos que el sujeto provocador no tiene por qué recibir una especial
denominación, y prueba de ello es que, un delito provocado puede tener su origen en la actuación de
un agente encubierto—art. 282 bis.5 LECrim—.
Resulta evidente que el delito provocado desconoce la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos —art. 9.3 CE—, sin que sea admisible en un Estado democrático que las
autoridades den lugar a actuaciones delictivas. En la provocación delictiva, no existe verdadera
infracción penal, en tanto en cuanto la decisión del sujeto no es soberana, y no hay dolo, ni tipicidad
propiamente dicha.

VI. LOS CONFIDENTES POLICIALES

El confidente policial es una persona perteneciente a círculos delictivos, que bien por propia
iniciativa, bien por encargo de las autoridades penales, suministra información a las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad en el marco de las primeras diligencias, guiado por el propósito de obtener
beneficios económicos o procesales.
El recurso a la confidencia constituye una práctica forense habitual en todos los Estados y tiempos,
pero, en el nuestro, sin cobertura legal. Su mayor problema reside en la ocultación de la identidad
del confidente a fin de evitar, no sólo posibles atentados vengativos contra su persona, sino también
no «quemar, mediante la revelación de su identidad, una fuente de información policial futura».
Tal y como recuerda la jurisprudencia, no supone contravención de la Ley el hecho de que la
identidad de los confidentes permanezca oculta a la hora de redactar el atestado. Ahora bien, en el
acto del juicio oral las manifestaciones del confidente sólo enervarán la presunción de inocencia en
la medida en que preste declaración en condición de testigo sometido, en todo caso, a las normas de
protección contenidas en la LO 19/1994. El órgano judicial valorará de conformidad con las reglas
de la sana crítica la declaración prestada, con especial atención a las circunstancias que motivaron la
revelación de información. La declaración testifical anónima del confidente, bien de forma directa,
bien indirecta, mediante el testimonio referencial «audito alieno» [lo que otra tercera persona le
comunicó al confidente] de los agentes de policía, supone una palmaria vulneración del derecho de
defensa, del principio de contradicción y de la presunción de inocencia, pues, tal y como afirma el
antiguo brocado, «quién oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad de lo
que acusa».
Una sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en declaraciones de confidentes
policiales (STS 412/2015, de 30 de junio).

VII. LOS INFORMES DE LOS PERITOS

1. REGULACIÓN Y CONCEPTO
De los informes periciales se ocupan, de un lado, los arts. 456-485, que, salvedad hecha de los arts.
467, 471 y 476 que contemplan la prueba pericial anticipada (de la que nos hemos ocupado en la
Lección 19), y arts. 339-363 (diligencias sobre el cuerpo del delito), bloques de preceptos ambos
que prevén los informes periciales, en tanto que actos instructorios o de investigación, y, de otro, los
arts. 723 a 725, que establecen el régimen «probatorio» de dichos informes, cuando se presten en el
juicio oral.
Como siempre, los preceptos que contemplan los informes periciales en la instrucción son de
aplicación supletoria en la prueba de informes.
Se entiende por la diligencia de informe pericial el acto de investigación (o de prueba, si se practica
con carácter anticipada o en el juicio oral), por el que determinados profesionales cualificados por
sus especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos y designados por el Juez, le auxilian o
aportan máximas de la experiencia, de las que pudiera carecer, a fin de obtener una mejor
comprensión sobre la naturaleza y tipicidad del hecho, así como sobre la responsabilidad penal de
su autor.
«El Juez acordará —dispone el art. 456— el informe pericial cuando, para conocer o apreciar
algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes
conocimientos científicos o artísticos».

2. CLASES
Los peritos pueden ser titulados y no titulados. Los primeros son los que han obtenido un titulo
oficial, que les habilita para informar sobre el objeto de esta diligencia, en tanto que los no titulados
carecen de él (art. 457). El Juez utilizará con carácter preferente siempre a los titulados (art. 456).
En cuanto a su designación pueden ser oficiales o privados. Son oficiales los designados por el
Juez (arts. 467 y ss.), en tanto que los privados son designados a instancia de parte (art. 471). A
diferencia del proceso civil y de modo inverso, la regla general es la de que, en el proceso penal, los
peritos son designados de oficio en un número de dos en el sumario ordinario (art. 459) y de uno, en
el abreviado (art. 778.1).
Teóricamente, los peritos privados sólo pueden actuar en supuestos de infungibilidad o
imposibilidad de sustitución de los mismos (art. 459), en cuyo excepcional caso de prueba sumarial
anticipada el perito puede ser recusado, por lo que, al no existir otro, la LECrim permite que las
partes puedan designar «sus» peritos (art. 471). Pero, en la práctica forense, sobre todo en el juicio
oral, no es inusual que, junto a los peritos oficiales y como exigencia de los derechos a la tutela y de
defensa, puedan informar también los privados.

3. ESTATUTO

A) Obligaciones
Al igual que los testigos, las obligaciones de los peritos tienen su anclaje constitucional en el art.
118 CE («Es obligado… prestar la colaboración requerida por Jueces y Tribunales en el curso del
proceso»).
Y del mismo modo que los testigos, tienen las obligaciones de colaborar con el Juez de Instrucción,
aceptar su encargo y prestar su informe con imparcialidad y objetividad, pudiendo incurrir en las
mismas responsabilidades que los testigos (art. 463 en relación con el art. 420).
Pero, a diferencia de los testigos, y debido a la circunstancia de que el perito es un auxiliar o
colaborador del Juez, al que le presta sus especiales conocimientos, debe de abstenerse cuando se
encuentre en una causa de exención de prestación de informe por causa de parentesco (art. 464). Si
no pone en conocimiento del Juez dicha situación, puede ser sancionado con una multa de 200 a
5.000 euros (art. 464.2). Dichas causas de exención son las mismas que pueden provocar la tacha de
los testigos, es decir, las contempladas en el art. 416 (art. 464).

B) Derechos
Al perito le asiste también el derecho a percibir «los honorarios e indemnizaciones que sean justos,
si no tuvieren, en concepto de tales peritos, retribución fija satisfecha por el Estado, por la
Provincia o por el Municipio» (art. 465).
4. PROCEDIMIENTO
Una vez designado el perito, el Juez, mediante citación ordinaria lo convocará para que acepte el
cargo y preste su informe (art. 460). Por razones de urgencia, también puede efectuar dicha citación
de forma verbal y a través de la policía judicial (art. 461). En el ámbito de los juicios rápidos, puede
la policía judicial ordenar la práctica de informes periciales oficiales para su remisión al Juez de
Guardia (art. 796.1 y 6).
Salvo imposibilidad física, todos los peritos están obligados a comparecer, ante el Juzgado, en el día
y hora indicados (arts. 462 y 463).
Hecho el nombramiento de los peritos, el Secretario judicial lo notificará a las partes por si desean
ejercitar, contra ellos, la recusación, la cual tan sólo es procedente cuando la prueba pericial sea
irrepetible en el juicio oral (art. 466 y 467).
Las causas de recusación se contemplan en el art. 468 (parentesco, interés, amistad o enemistad), las
cuales han de ser integradas con las de exenciones previstas en el art. 464.
Si se estimara la recusación, tanto el acusador particular, como la defensa, tendrán derecho a
designar un perito «privado» (art. 471), debiendo resolver el Juez sobre la admisión de tales peritos
(art. 473).
Una vez prestado el juramento por los peritos (art. 474), el Juez les manifestará el objeto del
informe (art. 475). A la diligencia pericial podrán acudir todas las partes, incluso el preso (art. 476)
y podrán efectuar a los peritos las observaciones que estimen pertinentes (art. 480). Naturalmente el
Juez también podrá formular sus observaciones (art. 483) La emisión del informe será intervenido
por el Juez y su Secretario, si bien podrá el Juez delegar su práctica en la policía judicial (art. 477),
delegación que estimamos vedada en los supuestos de prueba sumarial anticipada.
El informe ha de contener el objeto prevenido por el art. 478: «1. Descripción de la persona o cosa
que sea objeto del mismo, estado o del modo en que se halle. El Secretario extenderá esta
descripción, dictándola los peritos y suscribiéndola todos los concurrentes. 2. Relación detallada
de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado, extendida y autorizada en la
misma forma que la anterior. 3. Las conclusiones que en vista de tales datos formulen los peritos,
conforme a los principios y reglas de su ciencia o arte».
Si se hubiere de destruir elementos del cuerpo del delito (v.gr.: drogas, explosivos, etc.), se
custodiarán muestras «para que, en caso necesario pueda hacerse nuevo análisis» (art. 479 en
relación con el art. 338), lo que sucederá, cuando alguna de las partes impugne este informe en el
juicio oral.
En el caso de que el número de delitos fuera par y, entre ellos, se produjera discordia den su
informe, el Juez designará un nuevo perito que efectuará un nuevo informe (art. 484).

LECCIÓN 23: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA JUDICIAL

I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Tal y como se ha examinado en la Lección anterior, la prueba que excepcionalmente puede
practicarse dentro de la instrucción puede ser preconstituida y anticipada, diferenciándose
esencialmente desde un punto de vista subjetivo, ya que, si la prueba anticipada requiere siempre la
intervención del Juez de Instrucción, la preconstituida puede generarla, no sólo dicho órgano
jurisdiccional, sin también el Ministerio Fiscal y, sobre todo, la policía judicial.
La prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instrucción y su
personal colaborador (policía judicial y Ministerio Fiscal.) sobre hechos irrepetibles, que no pueden,
a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio
oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que,
bajo determinadas garantías formales, de entre las que destaca la de garantizar la «posibilidad de
contradicción» y que también hemos estudiado, posibilitan su introducción en el juicio oral, a través
de la lectura de documentos (art. 730), como documentos públicos oficiales suficientes para fundar
una sentencia de condena.
Como todo acto de prueba, la competencia originaria para disponer de tales medios corresponde al
Juez de Instrucción. Pero la policía judicial, el Ministerio Fiscal y los Jueces objetiva o
territorialmente incompetentes pueden también, «a prevención», efectuar su práctica. Para ello, será
siempre necesario acreditar razones de urgencia que impidan que la prueba preconstituida sea
practicada por el Juez de Instrucción. Y, en otras ocasiones, por incidir en derechos fundamentales,
con el necesario control judicial pueden también ser efectuados por la policía, con lo que,
atendiendo a la autoridad que la practica, la prueba preconstituida puede sistematizarse del siguiente
modo:
1. Prueba Preconstituida de las Diligencias Policiales de prevención:
a) Los métodos alcoholimétricos.
b) Grabaciones de videovigilancia.
c) Análisis sobre estupefacientes.
d) Las Inspecciones corporales.
e) La geolocalización.
2. Prueba Preconstituida de la policía judicial con control judicial:
a) Circulación y entrega vigilada de drogas.
b) Escuchas telefónicas.
c) Intervenciones de los datos electrónicos de tráfico.
d) Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.
3. Prueba Preconstituida del juez de Instrucción:
a) La recogida y conservación del cuerpo del delito.
b) El reconocimiento judicial.
c) Las inspecciones e intervenciones corporales
d) La entrada y registro.
e) La intervención de las comunicaciones.

II. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LAS DILIGENCIAS POLICIALES DE

PREVENCIÓN
Tal y como se ha indicado, los actos de prueba preconstituida que puede practicar la policía judicial
o disponer el Ministerio Fiscal —en el ámbito respectivo de las Diligencias Policiales de prevención
o de las Informativas, siempre por razones de urgencia que imposibiliten la intervención de la
Autoridad judicial y que se erigen, por tanto, en suficientes para desvirtuar la presunción de
inocencia— vienen en nuestro ordenamiento determinados por la recogida urgente del cuerpo del
delito (tal y como reconoce el art. 282, la diligencia policial de recogida de los «efectos,
instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro»), los métodos
alcoholimétricos, las Grabaciones de videovigilancia, los Análisis sobre estupefacientes, las
Inspecciones corporales y la geolocalización.
A dicha relación todavía cabe incorporar los supuestos de entrada y registro policiales por causa de
flagrante delito, que, por razones de sistemática, serán estudiados dentro de ese acto de prueba
judicial.

1. LOS MÉTODOS ALCOHOLIMÉTRICOS

A) Concepto y regulación
Por métodos alcoholimétricos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de carácter pericial,
que se adoptan en el curso de una detención o privación momentánea de la libertad deambulatoria y
que, a través de una medición en el aliento de una toma de saliva o mediante una intervención
corporal del imputado, permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias psicotrópicas
ingeridas.
Nuestra decimonónica LECrim no contemplaba, en absoluto, tales métodos de medición del alcohol
en el cuerpo del imputado, cuya introducción en nuestro país no ha seguido una depurada técnica
legislativa, sino, antes al contrario, fue producto de la legislación reglamentaria, ligada a la
prevención y represión de la delincuencia contra la seguridad del tráfico vial (RD 1967/1981, de 8
de mayo, que fue objeto de desarrollo por la OM de 29 de julio de 1981).
En la actualidad, tal normativa fue derogada y sustituida por las disposiciones comprendidas en la
Base 4a de la Ley 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a
Motor y Seguridad Vial, en el art. 12.2 del Texto Articulado, aprobado por el RD-Leg. 339/1990, de
2 de marzo, modificado por la Ley 6/2014, de 7 de abril y en los arts. 20 a 25 del Reglamento
General de Circulación (RD 13/1992, de 17 de enero, modificado por los RD 1333/94, de 20 de
junio y RD 2282/1998, de 23 de octubre, completado, en lo relativo a los aparatos medidores de aire
expirado o etilómetros, por la Orden de 27-7-1994). Asimismo, la regla 7ª del art. 796, introducida
por la Ley 38/2002, otorgó, mediante su inclusión en la LECrim, carta de naturaleza procesal a tales
medios que se introducen por remisión a la legislación de seguridad vial: «La práctica de los
controles de alcoholemia se ajustará a lo establecido en la legislación de seguridad vial. No
obstante, cuando se practicase un análisis de sangre u otro análogo, se requerirá al personal
sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más
rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores».
Conforme a la citada regulación, la policía de tráfico está autorizada, en la forma que prevé la
Circular 2/1986 de la FGE, a realizar controles de alcoholemia a los conductores y a invitarles a
someterse a las denominadas «pruebas» alcoholimétricas, las cuales pueden ser de dos clases: de
control del aire espirado y los análisis sanguíneos, de orina o análogos. El sometimiento del
conductor a las pruebas de aire espirado o la extracción de saliva para la determinación del consumo
de drogas tóxicas (arts. 796.1.7ª, introducido por la LO 15/2003 y 12.3 RD-Leg 339/90) constituye
una obligación (art. 6.2 RD-Leg 339/90) y la negativa puede ser sancionada, en calidad de
infracción administrativa, como falta grave y justifica la retención del vehículo (arts. 65.4.d y 70
RD-Leg. 339/1990 y 25.2 y 26.2 RGC), pudiendo constituir delito de desobediencia (art. 556 CP). A
petición del interesado o por orden de la autoridad judicial pueden repetirse las pruebas a afectos de
contraste, a través incluso de análisis sanguíneos, de orina u otros análogos.

B) Su incidencia en la Constitución
Uno de los aspectos más significativos de los tales métodos alcoholimétricos es su prolija incidencia
en nuestra Ley Fundamental, lo que ha provocado no pocos recursos de amparo.
En particular, pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la libertad (art.
17.1), a la integridad física (art. 15), a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (arts.
17.3 y 24.2), y a la presunción de inocencia (art. 24).
De todo este catálogo de derechos fundamentales el TC explícitamente sólo ha admitido la
posibilidad de vulneración de la presunción de inocencia.

C) Métodos alcoholimétricos y «prueba prohibida»

En materia de valoración de las «pruebas alcoholimétricas» el TC ha mantenido dos doctrinas
contradictorias: según una primera jurisprudencia, el resultado de dicha prueba, al incardinarse en
un atestado policial ha de correr la misma suerte que éste y ha de ser considerado como una
«denuncia» —art. 297.1— que exige prueba en el juicio oral a través de la declaración testifical de
los funcionarios de policía que intervinieron dicho atestado; de conformidad con la segunda, que en
el momento actual es hegemónica en la jurisprudencia constitucional, habida cuenta del carácter
«irrepetible» del resultado del test alcoholimétrico, el atestado policial en este extremo ha de gozar
de los efectos de la prueba preconstituida.
Ahora bien, para que tales actos, debido a su imposibilidad de reproducción en el juicio oral,
puedan erigirse en actos de prueba preconstituida, es preciso que se garantice la posibilidad de
contradicción, para lo cual los funcionarios de policía han de ser escrupulosos con el deber de
información al conductor de las consecuencias desfavorables que le puede acarrear el sometimiento
a tales pruebas y, de modo especial, de su derecho a someterse a un análisis clínico de extracción de
sangre. Si tales informaciones se omitieran, en la medida en que la prueba se obtiene mediante la
vulneración del derecho de defensa, ha de reputarse como «prohibida» y excluir la posibilidad de
fundamentar una sentencia condenatoria. Pero, si se cumpliera con dicha obligación, puede el Juez
de lo Penal otorgar a dicho acto valor de prueba y fundar una sentencia de condena.
Tradicionalmente la conducción bajo el estado del alcohol requería que dicha circunstancia
influyera en la conducción (y de aquí la relevancia de reflejar en el atestado los «signos externos»
del conductor que manifiesten su influencia). Pero la nueva redacción del art. 379.2 CP, operada por
la LO 15/2007, transformó este ilícito penal en un delito de orden público, de tal suerte que, basta
que el resultado de le prueba origine «una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60
miligramos por litro o una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro» para que se
consume el delito.

2. LAS GRABACIONES DE VIDEOVIGILANCIA

La LO 4/1997, desarrollada por el RD 596/1999, introdujo en nuestro ordenamiento la posibilidad
de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, previa autorización administrativa, la cual
requiere informe preceptivo y vinculante de la Comisión de Garantías de Videovigilancia (órgano
mixto, con participación judicial y administrativa, que se contempla en el art. 13 del RD 596/1999),
puedan instalar en lugares públicos cámaras de vídeo para garantizar la seguridad ciudadana y
prevenir la comisión de delitos.
El art. 588 quinquies «a» LECrim establece que «1. La Policía Judicial podrá obtener y grabar por
cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada, cuando se encuentre en un lugar o
espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para la localización de los
instrumentos o efectos del delito o para obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los
hechos. 2. La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del
sospechoso, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o
existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el sospechoso».
La utilización de estos sistemas de reproducción mecánica de la imagen y sonido ha de ser
respetuosa con el principio de proporcionalidad, con el derecho a la intimidad y, en general, con lo
dispuesto en la LO 1/1982 de protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Si, como resultado de estas grabaciones se descubriera la comisión de un delito, se incorporará el
correspondiente soporte magnético o electrónico al atestado y se remitirá al Juez de Guardia en el
plazo de setenta y dos horas contadas desde el momento de la grabación (art. 7), en cuyo caso
servirá para fundar o robustecer la «notitia criminis».
Con respecto a las cintas de vídeo, DVD o soportes electrónicos, la jurisprudencia del TS, al formar
parte del atestado y constituir un documento público oficial sobre el que existe la posibilidad de
examen de oficio (art. 726), ha otorgado naturaleza de prueba preconstituida a tales soportes
magnéticos o electrónicos, grabados de oficio por la propia policía o incluso por establecimientos
privados (así, las grabaciones en oficinas bancarias o comerciales), siempre y cuando la grabación
se efectúe en las vías o espacios públicos, debiendo requerir la autorización judicial, cuando se trate
de captación clandestina de imágenes o sonidos en domicilios o lugares privados.

3. LA CÁMARA OCULTA
En cierta relación con la videovigilancia ha surgido en la jurisprudencia de nuestros tribunales,
sobre todo con ocasión del ejercicio del periodismo de investigación, la utilización de una cámara
oculta, en la que, sin el consentimiento de su destinatario, se procede a efectuar determinadas
grabaciones, en ocasiones, constitutivas de delito.
La doctrina del TC ha sido reacia a esta práctica por el injustificado sacrificio del derecho a la
propia imagen, a la vida privada y a la intimidad, declarándola como una prueba de valoración
prohibida.
Cuestión distinta ocurre cuando de lo que se trata es de introducir el resultado de dicha grabación en
un proceso penal a fin de acreditar la comisión de algún hecho punible. En tal caso, no se puede
aplicar miméticamente la anterior doctrina constitucional en orden a excluir en todo caso dicho
medio de prueba, sino que habrá el tribunal de instancia de ponderar el sacrificio de los derechos
fundamentales «…y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de
proporcionalidad, necesidad y racionalidad» (STS 793/2013, de 28 de octubre).
Distinta a la cámara oculta es la diligencia de «captación y grabación de las comunicaciones orales
mediante la utilización de dispositivos electrónicos» de los arts. 588 quater «a» y ss., que
estudiaremos en la Lección 23.

4. ANÁLISIS SOBRE ESTUPEFACIENTES

La policía judicial está legitimada, por razones de urgencia, a intervenir la droga con carácter de
prueba preconstituida. Cuestión distinta son los análisis sobre estupefacientes, los cuales, como
regla general, ha de ordenar el Juez de Instrucción, quien remitirá tales sustancias al organismo
oficial correspondiente, normalmente el Instituto de Toxicología.
Pero, dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, la regla 6ª del art. 796.1, introducida por la
Ley 38/2002, impone, en el ámbito de los juicios rápidos, su obligación de colaborar o incluso
excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a las sustancias
intervenidas. Dispone, a tal efecto el precepto que la Policía Judicial «remitirá al Instituto de
Toxicología, al Instituto de medicina legal o al laboratorio correspondiente las sustancias
aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis
solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en
que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión
del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por si misma dicho análisis, sin
perjuicio del debido control judicial del mismo».
La remisión directa de las sustancias aprehendidas a los organismos pertinentes lo ordena la norma
de conformidad con las atribuciones que, tanto la LECrim (arts. 282, 334, 336 y 770.3), como el RD
regulador de la Policía Judicial de 19-6-1987 atribuye a la misma, según las cuales no es necesario
depositar en el Juzgado de guardia la sustancias aprehendidas, sino que es suficiente que las mismas
estén a disposición judicial. En materia de tráfico de drogas, el TS se ha pronunciado
afirmativamente respecto de esta posibilidad, habiendo afirmado que, tanto los Convenios
Internacionales en materia de prevención de tráfico de estupefacientes, como la Ley de 8 de abril de
1967 determinan la conveniencia de establecer, como práctica general, la remisión directa de la
droga al servicio correspondiente del control de estupefacientes, la cual permanecerá siempre a
disposición judicial, pero sin necesidad de que se deposite materialmente en los Juzgados.
Tanto de la redacción del precepto, como de su tramitación parlamentaria, se infiere que el
legislador ha establecido una prioridad de estos análisis, efectuados por los Organismos
competentes con respecto a los que pueda efectuar la policía, los cuales deberá practicarlos de
manera subsidiaria, es decir, tan sólo en el supuesto de que no fuera previsible la remisión del
análisis por los organismos oficiales dentro del efímero plazo de conclusión de las diligencias
policiales de prevención. Pero, dicho análisis, realizado por la Policía Judicial, y a diferencia del
acto de aprensión de la droga, tendrá en principio, el valor de acto de investigación y no de prueba
preconstituida.

5. LAS INSPECCIONES CORPORALES

Por inspección corporal cabe entender el reconocimiento externo, efectuado por un tercero, del
cuerpo humano. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo, con fundamento en el
art. 11.1.f de la LOFCSE —LO 2/1986—, que la policía judicial puede, dentro de las diligencias
policiales de prevención, efectuar inspecciones corporales, que no afecten al derecho a la intimidad
del imputado (así, un reconocimiento bucal para examinar si lleva en la boca una dosis de droga).
Por tanto, carecen de legitimada las inspecciones vaginales o anales efectuadas por la policía sin
expresa autorización judicial.
No constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, la recogida
de la policía de material genético externo del imputado (heces, orina, pelos y uñas cortadas, saliva,
colillas o esputos…), ya que no conforma siquiera inspección corporal alguna, sino que nos
encontramos ante meros actos de recogida por la policía de elementos del cuerpo del delito, que,
ante el peligro de desaparición, autorizan, dentro de las diligencias policiales de prevención, los
arts. 326.III en relación con el art. 282 LECrim, 11 LOFCSE, 443 y ss. LOPJ y 1 y 28 RD
769/1987.
En la toma de fotografías a detenidos a los que se somete a un estudio minucioso de pabellones
auriculares, fosas nasales, ojos y cejas, así como de otras partes anatómicas, es necesaria la
asistencia letrada.
Pero, en materia de auténticas inspecciones corporales, en nuestra opinión, el art. 11.1.f LOFCSE
(que se limita a otorgar a la policía la función de «prevenir la comisión de actos delictivos») no es,
en sí mismo, suficiente, para cumplir con las exigencias del principio de legalidad, contenidas en el
art. 18.2 CEDH y en la jurisprudencia del TC sobre el principio de proporcionalidad.
Ni siquiera el «desnudo de detenidos», que contempla y regula exquisitamente la Secretaría de
Estado de Seguridad, en su Instrucción, de fecha 30 de diciembre de 1996, y a diferencia del art. 23
de la LO Penitenciaria (desarrollado por el RD 190/1996), goza de cobertura legal alguna que
legitime constitucionalmente a la policía a restringir el derecho a la intimidad de los detenidos.
Por tanto, la única cobertura legal que proporcionan las inspecciones e intervenciones corporales de
la policía judicial es la contemplada en el art. 326.III LECrim, que, en consonancia con lo dispuesto
en el art. 129 bis CP, requiere siempre una orden expresa del Juez de Instrucción a la policía a fin de
que pueda proceder a recoger muestras de ADN, siempre y cuando dicha entrega no se produzca de
forma voluntaria y requiera la compulsión, debiendo en cualquier caso respetarse escrupulosamente
la cadena de custodia del material genético que únicamente podrá ser utilizado para los fines de la
investigación.
Por ello, se estudian tales inspecciones que, junto con las intervenciones corporales, permanecen
como patrimonio de la Jurisdicción Penal, en la Lección 21.IV, en la que instamos del legislador la
pertinente reforma que otorgue a la Policía Judicial dichas inspecciones.

A) La recogida del ADN

No constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogida por la policía de elementos
orgánicos portadores de ADN y externos al cuerpo humano, tales como esputos, pelos, uñas, orina o
heces, que se pueden revelar muy eficaces para la determinación del imputado. El Acuerdo del
Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del TS de 31 de enero de 2006 facultó a la policía para
«recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de
autorización judicial».
Hasta la promulgación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial
sobre identificadores a partir del ADN, se hacía obligado concluir que no respetaban la primera
exigencia del principio de proporcionalidad, cual es que «la injerencia de la autoridad pública en
este derecho esté prevista por la Ley» (art. 18.2 CEDH), sin que la genérica declaración contenida
en el art. 8.1 de la LO 1/1982 pudiera haber dado cobertura al principio de legalidad.
En la actualidad, dicha Ley Orgánica ha dado una mínima cobertura legal a las inspecciones e
intervenciones corporales, ya que, según dispone su Disposición Adicional Tercera «Para la
investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1) del artículo 3, la policía
judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como
del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o
intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización
judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal».
La policía judicial, junto con la Autoridad Judicial y el Ministerio Fiscal es la única autorizada a
recoger las muestras del ADN externas al cuerpo humano (art. 7.1 LO 10/2007; STS 818/2007, de 3
de octubre). Sobre dicho material genético los Laboratorios acreditados efectuarán los análisis
biológicos pertinentes de identificación genética, cuyos datos identificativos serán inscritos en la
base de datos policial (arts. 5 y 6). Dichos datos podrán ser utilizados por la policía judicial y
cedidos a la autoridad judicial.
No prevé, sin embargo, la Ley el modo de introducción al proceso de tales datos. Desde luego, no
nos encontramos ante una prueba documental, sino ante un auténtico informe pericial que, en
cuanto tal, ha de ser sometido a contradicción, sin que el Tribunal pueda examinarla de oficio.

B) Los exámenes radiológicos y mediante ecografía

Debido a la circunstancia de que tales exámenes no entrañan siquiera una inspección corporal y no
tienen por qué afectar en nada al derecho a la intimidad, dichos exámenes, efectuados por el
pertinente personal sanitario, no entrañan infracción alguna de nuestro ordenamiento.
Así lo ha declarado, tanto el TS, mediante Acuerdo del pleno de la Sala 2ª del TS, de fecha 5 de
febrero de 1999, como la Fiscalía General del Estado en su Instrucción 6/1988.

C) La diligencia de «cacheo»
Se entiende por diligencia de «cacheo» la inspección corporal que, previa privación momentánea
del derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser constitutiva de una detención policial, puede
efectuar la policía judicial, al amparo de lo dispuesto en el art. 19.2 LO 1/1992, de 21 de febrero,
sobre Protección de Seguridad Ciudadana con el único objeto de proceder a su registro externo y
recoger el cuerpo del delito.
La diligencia de cacheo es una inspección corporal que cumple con la primera exigencia del
principio de proporcionalidad, cual es su previsión en un precepto de una Ley Orgánica, cual es el
art. 19.2 «in fine» LO 1/1992 LPSC.
Debido a la escasa lesión, que ocasiona la momentánea restricción del derecho a la libertad, la
jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de no calificar dicha restricción como una detención.
Ahora bien, para que dicha diligencia se ejecute lícitamente requiere, en primer lugar, que exista
una imputación o fundada sospecha por parte de la policía de la comisión de un delito de especial
gravedad que, como mínimo, permitiría autorizar la práctica de una detención por lo que, ni se
justifican los cacheos indiscriminados en redadas masivas, ni por la comisión de infracciones
administrativas, faltas o delitos que lleven aparejada una pena inferior a los dos años de privación
de libertad, si el imputado careciera de antecedentes; en segundo, que, mediante la práctica del
cacheo no se comprometa, en modo alguno, el derecho a la intimidad del imputado; y finalmente
que, al igual que las inspecciones e intervenciones corporales, la ejecución de dicha diligencia se
confíe a persona del mismo sexo que el destinatario de la medida. Tampoco se justifica un cacheo
con desnudo del detenido o del preso, salvo que éste prestara su consentimiento.

6. LA GEOLOCALIZACIÓN

A) Concepto
La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización espacial de
determinadas personas, ha otorgado a la policía judicial un instrumento valiosísimo para conocer,
con mayor o menor precisión, la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de que pueda
servirse el imputado (en orden a confirmar o desvirtuar coartadas) e incluso de las víctimas (así, en
un secuestro). Nuestra jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de balizas de
geolocalización, las cuales en modo alguno afectan a ningún derecho fundamental.

B) Supuestos
Así, en la STS Sala 2ª, de 22 de junio de 2007, pudo el Tribunal de casación afirmar que la
instalación de una baliza en el puente de un barco en nada afecta al derecho a la intimidad, y la STS
Sala 2a, de 11 de julio de 2008, afirmó otro tanto con respecto a la inviolabilidad del domicilio.
Con independencia de la intervención de balizas, la geolocalización puede efectuarse también
mediante los dispositivos de telefonía móvil, cuyos datos asociados de tráfico conservan, tanto el
sistema SITEL, como las operadoras del mercado de las telecomunicaciones, si bien estas últimas
durante un año (téngase en cuenta la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala de declaración de
invalidez de la Directiva 2006/24/CE en todo lo referente al almacenamiento indiscriminado de
datos; vide Lec. 22.IV), lo que posibilita la localización e identificación en tiempo real con
referencia exclusiva al curso de cada comunicación. Pero esta geolocalización, a través de la
telefonía móvil, se diferencia del sistema anterior en que la localización no es exacta, sino dentro de
un perímetro determinado por la ubicación de las antenas de telefonía, lo que no impide, sin
embargo, localizar al imputado en un perímetro determinado, así como el rastreo de su capacidad
deambulatoria (por ej.: la determinación de la ruta de un automóvil portador de droga).
También puede obtenerse la geolocalización de vehículos de motor mediante las grabaciones de
videovigilancia o de parquímetros que exijan la introducción del número de matrícula.

C) Regulación legal
El art. 588 quinquies b contempla expresamente la utilización de dispositivos técnicos de
seguimiento y localización cuando concurran razones de necesidad y la medida fuere
proporcionada. En tal caso el juez habrá de dictar resolución motivada, en la que se especificará el
medio técnico empleado, la finalidad de la medida y la persona afectada o el bien sobre el que se
ubicará el dispositivo.
Excepcionalmente y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer tales dispositivos,
dando cuenta al juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará la medida (art. 588
quinquies b.4).
La policía judicial debe entregar al Juez «los soportes originales o copias electrónicas auténticas
que contengan la información recogida cuando éste se lo solicite y, en todo caso, cuando terminen
las investigaciones» (art. 588 quinquies c.2).
Debido a la circunstancia de que la STEDH de 9 de septiembre de 2010 (Caso Uzun vs Alemania)
limita esta intervención a que fuera ocasional y por un tiempo reducido, el art. 588 quinquies c) ha
establecido un plazo máximo de duración de 3 meses, prorrogables excepcionalmente hasta un total
de 18 meses.
La información suministrada al Juzgado habrá de ser debidamente custodiada y se destruirá cuando
exista una sentencia absolutoria o sobreseimiento libre. Si fuere condenatoria permanecerá durante
5 años, contados desde que la pena fuere ejecutada o hubiere prescrito (art. 588 quáter d).

III. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DE LA POLICÍA CON CONTROL JUDICIAL

Los actos de prueba constituida, que, por incidir en el libre ejercicio de determinados derechos
fundamentales exigen la autorización previa y el adecuado control judicial se reconducen, en la
actualidad, a la circulación y entrega vigilada de drogas, la intervención de datos electrónicos
de tráfico y las escuchas telefónicas e intervención del correo electrónico.
Con respecto a la primera de las enunciadas diligencias ya se ha señalado en la Lección 15.I.4.G)
que, en pureza, tanto la circulación y entrega vigilada de drogas, como la intervención de los datos
electrónicos de tráfico, integran todos ellos actos de investigación y no de prueba, por lo que a dicha
Lección remitimos su estudio al lector.
En cuanto a las intervenciones telefónicas y de Internet no se nos oculta que, aun cuando deban ser
adoptadas por el Juez de Instrucción, en la práctica forense, su ejecución la efectúa la policía
judicial; ello no significa, sin embargo, que no deban tener el necesario y adecuado control judicial,
por lo que hay que reputarlas incluidas en los actos de prueba del Juez de Instrucción, a cuyo
estudio, que se efectúa en Lección 23 (epígrafe 1.3 y 4), también remitimos al lector.
LECCIÓN 24: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (I)

I. LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN

La prueba preconstituida de la policía, como hemos visto en la Lección anterior, se efectúa siempre
por razones de urgencia o «a prevención» del Juez, pues, en materia probatoria, rige el principio de
«exclusividad jurisdiccional» que sustenta, entre otros, el art. 286, al disponer que «si se
presentaren (los Jueces de Instrucción) a formar el sumario, cesarán las diligencias de prevención
que estuviere practicando cualquiera autoridad o agente de la policía; debiendo éstos entregarlas
en el acto a dicho Juez, así como los efectos relativos al delito que se hubiesen recogido, y
poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiese».
Hemos de estudiar ahora los actos de prueba preconstituida que, bien porque, en atención a su
naturaleza, no se aprecia la urgencia que impida su práctica por el Juez, bien por incidir en el libre
ejercicio de derechos fundamentales, la propia Constitución reserva su competencia a los Jueces de
Instrucción, ya que, ni la policía, ni el Ministerio Fiscal pueden limitar dicho ejercicio, ni efectuar
actos instructorios de prueba que, tanto la CE, como la LECrim residencian en el Juez de
Instrucción.
Tales actos de prueba preconstituida, que constituyen un patrimonio exclusivo y excluyente de la
Jurisdicción, vienen integrados por: a) el reconocimiento judicial; b) la identificación y
conservación del cuerpo del delito, c) la intervención de las comunicaciones, y d) las inspecciones e
intervenciones corporales.

II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

1. CONCEPTO
Bajo la impropia denominación «de la inspección ocular» contempla el Capítulo II del Tít. V del
Libro II (arts. 326-333) la diligencia de reconocimiento judicial.
Decimos que dicha denominación es incorrecta, porque, dentro de esta diligencia, el Juez ha de
disponer que conste en acta cualquier percepción sensorial (y no sólo la de la vista), que tenga
relevancia para la investigación del delito y participación de su autor.
Constituye, pues, el reconocimiento judicial un acto de prueba preconstituida, en el que, mediante
la inmediación del Juez de Instrucción y la posibilidad de contradicción, se levanta un acta de
constancia cuyo objeto consiste en determinar los elementos de una realidad física externa, en la
que se ha efectuado la comisión del delito y que resulte pertinente y útil para la prueba del hecho
punible y de la responsabilidad del autor, procediendo a la recogida del cuerpo del delito.
Naturalmente, la práctica de esta diligencia habrá de disponerla el Juez cuando sea «irrepetible», es
decir, cuando exista el peligro de ocultación o de oscurecimiento de las fuentes de prueba. Lo que
no acontecerá, por ejemplo, en la esfera de los juicios rápidos, en los que, debido a la celeridad
procesal y si se custodia la integridad del espacio físico, el acto de prueba será el reconocimiento
judicial efectuado en el juicio oral, bajo la vigencia de los principios de inmediación judicial,
contradicción y publicidad.

2. NOTAS ESENCIALES

A) Naturaleza
A diferencia de la inspección ocular, que puedan realizar los funcionarios de la policía judicial, al
amparo de lo dispuesto en los arts. 282 LECrim y 28 del RD 769/1987, la cual integra un mero acto
de investigación y no de prueba, el reconocimiento judicial efectuado por el Juez de Instrucción
constituye un acto de prueba preconstituida, susceptible de ser introducida en el juicio oral a
través de la lectura de documentos (art. 730) y de ser valorada como prueba por el tribunal
sentenciador.
Para ello, han de cumplirse los requisitos subjetivos y materiales de dichos actos de prueba, a saber:
a) subjetivo o de intervención necesaria, en la inspección ocular, del Juez de Instrucción o, al
menos, del Letrado de la Administración de Justicia (la nueva redacción del art. 326 efectuada por
la Ley 13/2009 permite esta conclusión «ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral»);
y b) material o consistente en garantizar la posibilidad de contradicción, toda vez que el art. 733
obliga al Letrado de la Administración de Justicia a citar de comparecencia al imputado (aunque el
precepto, en su redacción originaria de 1882, utilice el término «persona declarada procesada», ha
de entenderse hoy, en consonancia con lo dispuesto en el art. 118, imputada judicial o de parte) a fin
de que asista al reconocimiento judicial y pueda su Abogado efectuar las observaciones que estime
pertinentes a fin de incluirlas en el acta.

B) Objeto
El objeto genérico de este acto instructorio nos lo determina el art. 326, conforme al cual el Juez
procederá «…al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener
relación con la existencia y naturaleza del hecho. A este fin hará consignar en los autos la
descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se
encuentren, los accidentes del terreno o situación de las habitaciones y todos los demás detalles
que puedan utilizarse, tanto para la acusación como para la defensa».
El objeto del reconocimiento judicial ha de circunscribirse al «lugar del delito», entendiéndose
«latu sensu» [en sentido amplio] este concepto y, por tanto, comprensivo del lugar de comisión del
hecho y de sus actos preparatorios. Es decir, el Juez ha de reconocer todos aquellos lugares en
donde puedan existir «piezas de convicción» del delito o que, a través de actos procesales
complementarios (v.gr.: mediante informes de dactiloscopia o de balística), sirvan para la prueba del
objeto procesal penal.
Pero dicho espacio físico sobre el que ha de recaer la actividad probatoria ha de ser pertinente y útil
(art. 311.1). Así, si estuviera fuera de toda duda la responsabilidad del autor y el hecho objeto de
esta diligencia, no será procedente disponer su práctica; lo mismo sucederá cuando el hecho ya esté
acreditado a través de otros medios de prueba o nada de nuevo aporte a la investigación, haya sido
destruido el lugar del delito o cuando, por el transcurso del tiempo o por cualquier otra causa, hayan
desaparecido las pruebas de su perpetración.

C) Finalidad
La finalidad de esta diligencia es doble: de un lado, tal y como se ha avanzado, consiste en levantar
un acta judicial de constancia en la que se describan todos los elementos del espacio físico
observado que sean pertinentes para la prueba del hecho punible; pero, de otro, y con ocasión de la
práctica de esta diligencia, también el Juez ha de recoger y custodiar el cuerpo del delito.
Así se encarga de disponerlo los arts. 326 y 330, que obliga al Juez a ordenar recoger las «huellas,
vestigios y pruebas materiales» de la perpetración del delito, con lo que, en tal supuesto, estas
prescripciones han de integrarse con las disposiciones relativas a la recogida del cuerpo del delito,
que estudiaremos en el epígrafe siguiente. La recogida de tales elementos posibilitará la práctica de
los informes periciales pertinentes.
También, si una vez personado el Juez en el lugar de la práctica de la diligencia no encontrara tales
huellas o vestigios, puede proceder a efectuar un interrogatorio a los testigos presenciales (arts. 330
y 331). Sin embargo, dichas declaraciones, en la medida en que son reproducibles, no tendrán el
valor de prueba preconstituida, sino el de meros actos de investigación, razón por la cual tales
testigos habrán de prestar declaración en el juicio oral.

D) Requisitos formales
La práctica de esta diligencia, como se ha dicho, hay que notificarla previamente a la defensa y al
Ministerio Fiscal (art. 333).
A la misma también acudirá necesariamente el Letrado de la Administración de Justicia, quien
levantará acta de todo lo que el Juez, de oficio o a instancia de las partes, haga constar en ella.
Dicha acta será suscrita por todos los sujetos procesales anteriormente mencionados, así como por
los testigos que intervinieran en la misma (art. 332).
Cumplidos todos estos requisitos, gozará del valor de la prueba preconstituida y podrá ser leída en
el juicio oral, extendiendo a su contenido la actividad cognoscitiva probatoria del tribunal (art. 730).

III. LA RECOGIDA Y CONSERVACIÓN DEL CUERPO DEL DELITO

1. REGULACIÓN Y COMPETENCIA
Dentro de la genérica función de la instrucción, consistente en intervenir y custodiar las fuentes de
prueba, acreditativas de la comisión del hecho y de la participación de su autor, se encuentran las
«diligencias sobre el cuerpo del delito», que se contemplan fundamentalmente en los arts. 334 a
337 y que confieren esta competencia al Juez de Instrucción.
Pero también le corresponde a la policía judicial «recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas
del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad
Judicial» (art. 282). Y el art. 13 reputa como «primeras diligencias», que han de practicar los Jueces
que «actúen a prevención», las de «consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de
recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del
delincuente». Así, pues, también el personal colaborador de la Jurisdicción puede disponer, siempre
y cuando lo sea por razones de urgencia, la práctica de tales diligencias.
Este acto procesal puede disponerse directamente, de oficio o a instancia de parte, o con ocasión de
una inspección ocular (art. 326) o de una entrada y registro (art. 574), siempre y cuando, como es
obvio, sea necesaria la recogida del cuerpo del delito.
Si los efectos del cuerpo del delito fueran de la titularidad de la víctima le serán devueltos, salvo
que hayan de ser conservados por su valor probatorio y siempre y cuando no exista peligro de
desaparición, en cuyo caso pueden permanecer bajo la custodia de la víctima, a quien le asiste
también el derecho a recurrir, sin necesidad de intervención de Letrado, la resolución de incautación
(art. 334.III y IV).

2. CONCEPTO, NATURALEZA Y CLASES

Se entiende por diligencias sobre el cuerpo del delito la actividad de recogida y custodia de los
siguientes elementos: a) el objeto material del delito o instrumento a través del cual se ha
cometido la acción delictuosa; y b) las piezas de convicción o elementos que contribuyan a la
prueba del hecho punible y la participación de su autor.
Su naturaleza es mixta: de un lado, constituye un acto de aseguramiento de las fuentes de prueba;
pero, al propio tiempo, y de otro, también lo es de aseguramiento de la obligación de restitución del
responsable civil.
Atendiendo a la heterogeneidad de los cuerpos del delito que pueden existir en una instrucción
determinada, son múltiples las clases de diligencias de su recogida:
a) Así, si se tratara de armas o instrumentos, el Juez instructor ordenará su retención,
conservación y destino en el organismo adecuado para su depósito, pudiendo acordarse su
destrucción, previa audiencia del Ministerio Fiscal, si fuera peligrosa su conservación (arts.
334 y 338 RD 2783/1976, de 15 de octubre).
b) Si se tratara de drogas tóxicas, tras la audiencia del Ministerio Fiscal, ordenará su
destrucción, pero previa conservación de muestras, que serán remitidas al Instituto de
Toxicología para el análisis pericial de su pureza.
c) Tratándose de un delito contra la propiedad, hay que determinar la ajenidad de la cosa (art.
364) y su valor económico (art. 365), pudiendo la propia policía, en el ámbito de los juicios
rápidos, disponer la preparación de dicho informe (art. 796.1.8).
d) Si el objeto de la diligencia fuera un lesionado, se practicarán los actos referentes a la
 asistencia facultativa, a la valoración y gravedad de la lesión y su etiología, remitiendo al
Juzgado los correspondientes partes de lesiones, etc. (arts. 350, 352 y 355).
e) Si hubiere sucedido la muerte de una persona, en circunstancias que permita inferir la
comisión de un delito contra la vida humana, se ha de proceder a la identificación del
cadáver (arts. 341-342) y a la práctica de la autopsia por el Médico forense, que con gran
minuciosidad contemplan los arts. 340 a 350, etc.
Por su especial interés y novedad, merece destacarse la posibilidad de que el Juez disponga una
intervención corporal para efectuar un análisis de ADN. Dicha posibilidad la autorizan los arts. 129
bis CP (introducido por la LO 1/2015) y el art. 363.II, introducido por la LO 15/2003, el cual
residencia en el Juez de Instrucción la intervención corporal y recogida de pruebas indubitadas,
sobre las cuales hay que verificar el análisis del ADN. Pero, si se tratara de recogida de datos
genéticos externos al cuerpo humano o incluso sin dicha asistencia letrada si se tratara de una
extracción de saliva, no sólo el Juez de Instrucción puede disponer dicha recogida y custodia (art.
326.III), sino también la propia policía judicial, a la que la Ley Orgánica 10/2007 de 8 de octubre,
reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, como se ha
dicho, ha encomendado la recogida y gestión de la base de datos de ADN (art. 4; véase la Lec. 15
I.4.H).

3. LOS INFORMES OFICIALES EMITIDOS POR ÓRGANOS COLABORADORES DE LA

JURISDICCIÓN

A) Tradicionalmente los informes elaborados por sujetos u organismos colaboradores de la

Jurisdicción Penal se han circunscrito a los informes que los Médicos Forenses han de elaborar
como resultado de las «autopsias». Dichos informes fueron los únicos previstos por la LECrim
(arts. 343 y ss.).
Pero, con el devenir de los tiempos, los avances habidos en materia de Policía Científica y de la
Medicina Legal, han ocasionado que, se hayan creado Institutos o Gabinetes científicos oficiales,
cuyos funcionarios gozan de una absoluta imparcialidad y pericia.

B) De aquí que nuestra propia LECrim fuera reformada por la LO 15/2003, a fin de posibilitar las
intervenciones corporales, por los organismos oficiales pertinentes, que permitan la custodia y
análisis de ADN (arts. 326.III y 363), custodia de tal base de datos que Ley Orgánica 10/2007 de 8
de octubre confía al Ministerio del Interior, pero bajo control y a disposición de la autoridad
judicial.

C) Asimismo la Disp. Ad. 3ª de la LO 9/2002 introdujo un párrafo segundo al art. 788.2, en cuya
virtud «en el ámbito de este procedimiento (el abreviado), tendrán carácter de prueba documental
los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de
sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos
científicos aprobados por las correspondientes normas».
También la LO 19/2003 de reforma de la LOPJ convirtió a los Institutos de Medicina Legal de las
Comunidades Autónomas (no olvidemos que Sanidad es una competencia exclusiva de las CCAA)
(art. 479.4) y a los Institutos de Toxicología y Ciencias Forenses, adscritos al Ministerio de Justicia
(art. 480) en órganos colaboradores de la Jurisdicción, habiendo integrado a sus funcionarios en
Cuerpos al servicio de dicha Administración de Justicia.

D) Junto a tales organismos oficiales, la Policía Judicial (Nacional y Guardia Civil) cuenta con
Gabinetes y Laboratorios periciales caligráficos, de dactiloscopia, balística, etc. que, al ser por
ella emitidos, pueden adquirir el valor de prueba preconstituida.
Por todas estas razones, la Jurisprudencia del TS concedió a tales informes el valor de «prueba
preconstituida», de tal suerte que no precisan los funcionarios que la practican prestar informe
personal en el juicio oral, pudiendo, mediante la lectura de documentos, el tribunal extender a ella
su competencia en calidad de acto de prueba y ello, sin perjuicio de que la defensa impugne dicha
prueba en su escrito de defensa, reclame la intervención de dicho funcionario o la contradiga,
mediante la aportación al juicio oral de otra pericial, oficial o privada, con respecto a la cual, y al
igual que la anterior, el Tribunal es soberano a la hora de fundar su decisión en uno u otro medio de
prueba.

4. FINALIDAD Y VALOR PROBATORIO

Las diligencias sobre el cuerpo del delito constituyen un acto mixto, de un lado, de aseguramiento
de la prueba preconstituida y acto investigatorio, de otro, ya que se circunscriben, bien a la mera
recogida de las fuentes de prueba, bien a la realización, sobre ellas, de análisis e informes periciales
(arts. 336, 339 y 356). Por una parte, la recogida integra un acto de prueba preconstituida, la cual
ha de garantizar la preexistencia y genuidad o autenticidad de las fuentes de prueba intervenidas,
posibilitando, por otra, la ulterior realización de análisis periciales (así, de balística, reconocimiento
e identificación dactiloscópica, análisis sobre drogas, etc.) con el único valor de actos de
investigación, por lo que han de poder ser siempre sometidos a contradicción mediante la auténtica
prueba pericial que, sobre dicha prueba preconstituida, pueden practicar los peritos en el juicio oral.
Debido a la circunstancia de que, atendiendo a su función propia, la recogida del cuerpo del delito
entraña un acto de prueba preconstituida, se ha de garantizar siempre la posibilidad de
contradicción por la defensa. Por ello, siempre que el imputado haya comparecido y sea posible, se
le ha de notificar su realización para que pueda acudir a dicho acto y realizar las observaciones que
estime pertinentes (arts. 336.II, 333 y 569).
A fin de posibilitar el recurso de casación por quebrantamiento de forma fundado en la ausencia de
las piezas de convicción, es necesario que, en el escrito de calificación provisional, la parte
interesada solicite expresamente la exhibición de tales piezas en el juicio oral.
En relación con los informe periciales de los organismos colaboradores de la Jurisdicción, gozan
también, como se ha dicho, del valor de la prueba preconstituida. Pero pueden ser impugnados
por las partes y sometidos a una nueva confrontación en el juicio oral, bien mediante la solicitud de
comparecencia en él del funcionario que elaboró tales informes a fin de que responda a las
observaciones que le formulen las partes, bien mediante la aportación de otros peritos o informes
periciales, públicos o privados.

IV. INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES

Las inspecciones e intervenciones corporales son actos instrumentales de los aseguradores de la
prueba que tienen como común denominador el recaer sobre el cuerpo humano, aunque se
diferencian, tanto por el derecho fundamental sobre el que versan —en las primeras, es el derecho a
la intimidad personal del art. 18.1 el que puede ser restringido, en tanto que, en las intervenciones
corporales se produce una restricción del derecho a la integridad física del art. 15 CE—, como por
su naturaleza, ya que, las inspecciones, como su nombre indica, participan de la naturaleza del
reconocimiento judicial, mientras que las intervenciones se asemejan a la diligencia de recogida y
custodia del cuerpo del delito.

1. LAS INSPECCIONES CORPORALES

En general, puede entenderse como inspección corporal cualquier género de reconocimiento externo
efectuado sobre el cuerpo humano. En este sentido, diligencias de determinación del imputado,
como puede serlo su reconocimiento en rueda (arts. 368 y ss.), dactiloscópico o antropomórfico
implican una inspección corporal, si bien, al no comprometer su intimidad, son perfectamente lícitas
en nuestro ordenamiento. No constituye, sin embargo, inspección corporal alguna, la recogida por la
policía de elementos orgánicos portadores de ADN y externos al cuerpo humano, tales como saliva
en una colilla o en un vaso, esputos, pelos, uñas, orina o heces.
Cuestión distinta ocurre cuando tales inspecciones intentan efectuarse sobre las partes íntimas del
cuerpo humano. En ocasiones (v.gr.: la policía de fronteras se ve obligada a practicar una inspección
sobre una persona que utiliza su propio cuerpo como «correo del narcotráfico»), para la
determinación del hecho punible y su autoría, es necesario efectuar una inspección vaginal o anal.
Pues bien, hasta la promulgación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos
policial sobre identificadores a partir del ADN (véase Lec. 15 I.4.H), se hacía obligado concluir que
no respetaban la primera exigencia del principio de proporcionalidad, cual es que «la injerencia de
la autoridad pública en este derecho esté prevista por la Ley» (art. 18.2 CEDH), sin que la genérica
declaración contenida en el art. 8.1 de la LO 1/1982, ni siquiera la contenida en el art. 11.1.f de la
LOFCSE pudieran dar cobertura al principio de legalidad.
En la actualidad, dicha Ley Orgánica dio una mínima cobertura legal a las inspecciones e
intervenciones corporales, ya que, según dispone su Disposición Adicional Tercera «Para la
investigación de los delitos enumerados en la letra a del apartado 1) del artículo 3, la policía
judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como
del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimientos o
intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización
judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento
Criminal».
Así, pues, en el momento actual, sólo puede disponerlas el Juez de Instrucción mediante resolución
motivada, salvedad hecha del supuesto en que se efectúen con el consentimiento de su sujeto pasivo
o se trate de una inspección bucal del imputado efectuada por la policía judicial, pero nunca las que
infrinjan su derecho a la intimidad.
«De lege ferenda» sería recomendable que tales inspecciones, por razones de urgencia, es decir,
para evitar la desaparición del cuerpo del delito o incluso para garantizar el derecho a la salud del
imputado (ante la inminencia, por ejemplo, de una perforación intestinal), las pudiera practicar la
policía judicial, siempre y cuando su ejecución fuera dispuesta por personal sanitario del mismo
sexo que su sujeto pasivo y con estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad.

2. LAS INTERVENCIONES CORPORALES

Todavía se encuentran más huérfanas de regulación legal las intervenciones corporales, pues, y
excepción hecha de la «mínima» regulación contenida en la mencionada LO 10/2007, a la
«anomia» [falta de normas] legislativa de la LECrim hay que incorporar la falta absoluta de
jurisprudencia sobre la materia.
Ello no obstante, las intervenciones corporales han adquirido en el Derecho comparado
contemporáneo una gran virtualidad en el proceso penal, ligada a los avances de la Medicina Legal
(sobre todo, en la determinación del ADN que otorga a las pruebas sanguíneas una fiabilidad del
99,9%; cfr.: STS de 2 de febrero de 2010) y a la necesidad de asegurar la prueba especialmente en
aquellos delitos que, como es el caso de las agresiones sexuales con acceso carnal (art. 179 CP), la
actividad probatoria acababa reconduciéndose a la palabra del autor contra la de la víctima.
Por intervenciones corporales puede entenderse todo acto de coerción sobre el cuerpo del imputado
por el que se le extrae de él determinados elementos orgánicos en orden a efectuar sobre los mismos
determinados análisis periciales (fundamentalmente de ADN) tendentes a averiguar el hecho
punible (así, el índice de alcohol en sangre para determinar la existencia de un delito contra la
seguridad del tráfico vial) o la participación en él del imputado (por ej., en una violación quien ha
sido su presunto autor cotejando el ADN):
Siguiendo el criterio sustentado por la doctrina alemana y atendiendo al grado de sacrificio del
derecho a la integridad física, las intervenciones corporales pueden clasificarse en leves o banales, y
graves: a) merecen la primera calificación la extracción de elementos externos de cuerpo humano,
tales como pelos o uñas e incluso algunos internos como la extracción de sangre siempre que, por
las características del destinatario (así, por ejemplo, que no sea hemofílico), no corra peligro su
salud; b) son intervenciones graves las que, por el contrario, pueden poner en peligro el derecho a la
salud u ocasionar sufrimientos a su destinatario (v.gr.: una punción lumbar o extracción de líquido
encéfalo raquídeo).
Al igual que las inspecciones corporales se hace preciso una urgente instauración legislativa de las
intervenciones respetuosa con el principio de proporcionalidad, en las que, dada la mayor relevancia
del derecho fundamental en conflicto, debe reforzarse la garantía de la jurisdiccionalidad de la
medida (con la única salvedad de las intervenciones banales) y la reserva de su ejecución, siempre
confiada a personal sanitario especializado.
De hecho esta política legislativa empezó mediante la introducción del párrafo tercero al art. 326,
operada por la LO 15/2003, que obliga al Juez a disponer que, por el Médico Forense o la policía
judicial, se recojan muestras de ADN y del párrafo segundo del art. 363 LECrim, conforme al cual
«siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá
acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten
indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de
aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad».
Asimismo, el art. 129 bis CP, introducido por la LO 1/2015 establece que «Si se trata de
condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la
libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve
un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las
circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información
disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o
tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis
para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos
policial. Unicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los
identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad
de la persona y de su sexo. Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá
imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas
indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las
circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad».
Como puede observarse, el nuevo art. 129 bis CP ha restringido sustancialmente la recogida de
material genético de los «condenados» (para los investigados rige el art. 326 LECrim), los cuales
habrán de serlo por alguno de los relacionados en el mismo, sin que sea nunca procedente la
recogida de dicho material con respecto a condenados por delitos menos graves, ni mucho menos
leves, debiendo concurrir además un riesgo de reiteración delictiva. El ADN habrá de ser no
codificante y relativo exclusivamente a la identidad de la persona y a su sexo (y ¿por qué no la de
una etnia, tal y como aconteció con el 11 M?…). La ejecución forzosa ha de ser proporcionada y
respetuosa con la dignidad, lo que conlleva que se efectúe por personal sanitario del mismo sexo
que el condenado.
La reforma, empero, ha de considerarse insuficiente por varias y distintas razones: en primer lugar,
porque reconduce dichos análisis tan sólo para obtener muestras de ADN y no para otras finalidades
(v.gr.: para averiguar la influencia de drogas en la voluntad del inculpado), en segundo, porque, si
bien se remite genéricamente al principio de proporcionalidad, no prohíbe las intervenciones que
puedan poner en peligro la salud del imputado (por ej. una intervención para obtener una muestra
sanguínea, que merece el calificativo de «banal», puede ser peligrosa para un hemofílico), tampoco
contempla quien deba realizar la intervención (que debiera ser siempre personal sanitario y del sexo
de su destinatario/a); finalmente, porque tampoco prevé las inspecciones corporales, ni autoriza a la
policía judicial a practicar las intervenciones banales, etc. De aquí la conveniencia de una
regulación más exhaustiva.
LECCIÓN 25: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (II): LA
ENTRADA Y REGISTRO

LA DILIGENCIA DE ENTRADA Y REGISTRO

La diligencia de entrada y registro es un acto procesal del Juez de Instrucción y excepcionalmente
de la policía judicial en los supuestos de delito flagrante, por el que se limita el derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio, procediéndose a su entrada, bien para efectuar la
detención del imputado, bien para aprender y custodiar el cuerpo del delito.
La LECrim, en sus arts. 545 y ss., contempla la diligencia de «Entrada y Registro», que, como
vamos a ver enseguida, en realidad integra dos diferentes, aunque instrumentales, actos procesales:
a) la entrada, y b) el registro.

I. LA ENTRADA

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
En un sentido genérico, se entiende por entrada toda resolución judicial, por la que se limita el
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE para la consecución de fines
o intereses constitucionalmente protegidos.
Al nivel de la legalidad ordinaria dicho derecho fundamental aparece recogido en el art. 545
LECrim y en el constitucional en el art. 18.2 de nuestra Ley Fundamental, el cual dispone que «el
domicilio es inviolable. Ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del
titular o resolución judicial, salvo en los casos de flagrante delito».
A diferencia de otras Constituciones (cfr. art. 13.2 de la Ley Fundamental de Bonn, 14 de la
Constitución italiana…), que permiten a la Administración incidir en este derecho fundamental, el
art. 18.2 de la CE es lo suficientemente claro a la hora de reputar al derecho fundamental a la
inviolabilidad del domicilio incluido dentro del patrimonio exclusivo de la Jurisdicción o, lo que es
lo mismo, en la limitación de este derecho, los miembros del Poder Judicial ostentan no sólo la
última, sino también la primera palabra.
Este derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es objeto de desarrollo legislativo a
través de los arts. 545 y ss. LECrim, que son los preceptos encargados de disciplinar los casos y
forma en los que los Jueces de instrucción (y excepcionalmente la policía judicial en caso de
flagrante delito) pueden restringir este derecho fundamental, perteneciente al núcleo esencial o duro
del derecho a la intimidad, reconocido por el art. 18.1 CE.
Sucede, sin embargo, que, el art. 545 permite la limitación de este derecho «en los casos y en la
forma expresamente previstos en las leyes» y, por lo tanto, no sólo en la LECrim, con lo que, al
nivel de la legalidad ordinaria, pueden distinguirse dos clases de entradas: las comunes, dirigidas a
la averiguación de un hecho punible, y las administrativas o entradas que la Administración
pública puede instar del Juez en uso de su potestad de autotutela.

2. LA ENTRADA COMÚN
Por diligencia común de entrada cabe entender la resolución judicial por la que se restringe el
derecho fundamental a la «inviolabilidad del domicilio» con el objeto de practicar la detención del
imputado o de asegurar el cuerpo del delito.
Constituyen, pues, notas esenciales de la referida diligencia las siguientes:

a) Se trata de un acto que, como se ha dicho, por imperativo constitucional (art. 18.2º de la CE) y de
sus normas integradoras (art. 12 Declaración Universal de Derechos del Hombre, 17 PIDCP y 8
CEDH) está sometido al principio de «exclusividad jurisdiccional», sin que pueda la
Administración, a través de la «autotutela» autorizar, en principio, la limitación de este derecho
constitucional. La competencia exclusiva la ostentará, pues, el Juez de Instrucción competente, sin
perjuicio de que, en determinados supuestos taxativos y excepcionales, pueda la policía judicial
restringir el goce pacífico de este derecho.

b) Su objeto material lo constituye cualquier lugar cerrado en el que se ejercita o pueda resultar
afectado el derecho a la intimidad a la vida familiar o a la privacidad del ciudadano. Estando
dirigido el artículo 18 a tutelar el derecho a la intimidad personal y familiar del individuo y al
constituir la «inviolabilidad del domicilio» una de las garantías esenciales para proteger este
derecho fundamental, es evidente que la regulación que efectúa la LECrim de la diligencia de
entrada ha de tutelar este derecho, sin perjuicio de que el ordenamiento proteja también otros bienes
constitucionales o incluso ordinarios (v.gr.: el secreto profesional, industrial, etc.),
fundamentalmente a través de las oportunas entradas especiales.

c) Al incidir en el ámbito de un derecho fundamental, la diligencia de entrada ha de estar sometida

al principio de proporcionalidad. Su adopción ha de revestir, pues, carácter indispensable para
obtener el fin perseguido, cual es la actuación del «ius puniendi», y ha de ser necesaria u
objetivamente justificada, de tal suerte que no ha de existir otra «alternativa menos gravosa» para
este derecho fundamental que posibilite plenamente la consecución de aquel fin constitucional, sin
lesionar el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en cuyo caso no se justificaría la diligencia de
entrada, la cual, habrá de disponerse normalmente mediante resolución motivada y en la forma que
menos perjudique la fama del imputado (arts. 552 y 558).

d) La diligencia de entrada no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Se

trata de un acto indirecto de preconstitución de la prueba, porque, en sí misma considerada, no
tiene por objeto la determinación del hecho o la participación de su autor, sino que es un medio
necesario para la práctica de una detención o la realización de un registro con el objeto de recoger el
cuerpo del delito.

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Los sujetos, en la entrada, son dos: el sujeto activo u órgano legitimado para disponerla y el pasivo
o destinatario de la misma.

A) Sujeto activo

a) El Juez de Instrucción
A falta del propio consentimiento del interesado, el órgano jurisdiccional competente para disponer
la entrada es el «Juez o Tribunal que conociere de la causa» (art. 546 LECrim). En el proceso de
menores será competente el Juzgado de menores (art. 23.3 LO 5/2000). Y, tratándose de entradas
«administrativas», será siempre competente el Juez de lo Contencioso-administrativo (arts. 91.2
LOPJ y 8.5 LJCA) territorialmente competente (art. 14 LJCA).
No obstante lo anterior, si el inmueble, objeto de la diligencia, se encontrara fuera de la
demarcación del Juez de Instrucción territorialmente competente, puede comisionar la entrada al
juez de dicha demarcación (arts. 563.2º y 310 de la LECrim) o constituirse en la misma a fin de
proceder a su práctica (arts. 268.2 de la LOPJ, 323 LECrim). Igualmente, puede el Juez de
Instrucción comisionar al de Paz de su demarcación (art. 563.1º).
A los efectos del artículo 18.2 de la CE por «resolución judicial» no cabe entender resolución «del
Juzgado» sino de su titular, esto es, del Juez. Por lo tanto, ningún otro órgano colaborador está
constitucionalmente legitimado para adoptar dicha autorización. En particular, no lo está el Letrado
de la Administración de Justicia (art. 290 «in fine» LOPJ), ni el Ministerio Fiscal (art. 5.2º del
EOMF).
Sin embargo, el Juez de Instrucción «puede encomendar la entrada» a la policía judicial (art. 563)
y, por tanto, también al Ministerio Fiscal, de quien aquélla depende. Pero, nótese que, incluso en tal
supuesto, la Autoridad competente para disponer la entrada sigue siendo el Juez de Instrucción,
encomendándose a la policía su ejecución. Esta delegación habrá de ser, pues, expresa y específica,
delimitándose en el Auto, no sólo su fundamento material, sino también la determinación del objeto
de la diligencia (art. 558). Cualquier delegación genérica (v.gr. los tristemente famosos impresos de
autos de entrada firmados en la época del franquismo) violaría el artículo 18.2 de la CE.

b) La policía judicial
Por el contrario, los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden disponer
la entrada en el domicilio de los particulares, sin necesidad de autorización judicial, en los
supuestos de delito flagrante, en el ámbito de la legislación antiterrorista y en el de los estados de
excepción y de sitio.
El artículo 553 contempla el primero y segundo de los enunciados supuestos. Conforme al mismo,
la policía, sin necesidad de mandamiento judicial, puede practicar la entrada y registro, cuando
exista «mandamiento de prisión» (y, por ende, requisitoria de búsqueda y captura), en los casos de
delito flagrante, cuando, en una persecución policial, el imputado se «oculte o refugie en alguna
casa» o cuando se trate de presuntos terroristas, debiendo, en este último caso, dar cuenta
inmediatamente al juez competente del registro efectuado y de las causas que lo motivaron, así
como de su resultado e incidencias (art. 553 en su redacción operada por la LO 4/1988).

B) Sujeto pasivo
El destinatario de esta diligencia ha de ser el «interesado o persona que legítimamente lo
represente» (arts. 550 y 569), quien ha de ser el titular del derecho a la intimidad o privacidad del
lugar cerrado, objeto de la entrada y quien habrá de estar presente en la diligencia de registro, bajo
sanción de nulidad del acto de prueba. La capacidad la ostentan, pues, todas las personas físicas,
mayores de edad y capaces y la legitimación, para esta diligencia, la ostenta el titular de la posesión
de la morada, cuya entrada se pretende. Pero es válido el registro, si, por encontrarse detenido el
titular, lo presencia la persona conviviente.

a) De conformidad con una interpretación literal de tales preceptos de la LECrim el «interesado»

habría de revestir necesariamente la cualidad de persona física, ya que las personas jurídicas, si
bien naturalmente tienen «domicilio social», no pueden, por su propia naturaleza, ser titulares del
derecho a la intimidad, al que tiende a proteger la inviolabilidad del domicilio. Pero la Ley 37/2011,
de medidas de agilización procesal, introdujo un nuevo número 4º al art. 554, conforme al cual
también se reputan domicilio, a los efectos de la entrada y registro, «…el espacio físico que
constituya el centro de dirección de las mismas (las personas jurídicas), ya se trate de su domicilio
social o de un establecimiento dependiente, o aquellos otros lugares en que se custodien
documentos u otros soportes de su vida diaria que quedan reservados al conocimiento de terceros».
Asimismo, la legislación ordinaria puede disciplinar también el régimen de entrada en las
dependencias de las personas jurídicas (cfr. el art. 9 LPH para el registro de los elementos comunes
de una propiedad horizontal o los artículos 129 y 130 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo o «Ley de
Patentes» que, al igual que el art. 261.5 de la LEC vigente, disciplina una «entrada civil» a fin de
proteger el secreto industrial).

b) Tratándose de personas físicas, los destinatarios pueden ser nacionales o extranjeros. La

LECrim extiende el ámbito de protección del domicilio al de los extranjeros (arts. 545 y 550). Del
mismo modo, la Constitución (art. 13) y el artículo 3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, de los
Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, reafirman la titularidad
del extranjero sobre el carácter inviolable de su domicilio.

c) Finalmente, el interesado, nacional o extranjero, habrá de ser la persona que more o habite en
el lugar cerrado. El sujeto destinatario de la diligencia no es, pues, necesariamente el titular
dominical, sino, quien ostente la posesión, aun cuando sea de mero hecho (tanto el arrendatario,
cuanto el precarista). La LECrim no requiere una posesión prolongada o ininterrumpida y, así, la
jurisprudencia reputa con acierto, «morada» a las habitaciones de los hoteles o a las «roulottes» y
tiendas de campaña.

4. OBJETO MATERIAL
El objeto material genérico de esta diligencia es cualquier lugar cerrado, que sirva de habitáculo o
morada a su destinatario. Por tanto, hay que entender incluido dentro de este concepto, no sólo el
domicilio civil, sino también y, sobre todo, la residencia o, como señala la propia LECrim, «el
edificio o lugar cerrado, o la parte de él destinada principalmente a la habitación de cualquier
español o extranjero residente en España y de su familia» (art. 554.2º). Dentro del referido «lugar
cerrado» no cabe distinguir dependencias, que pudieran desvincularse del objeto de la entrada,
siempre y cuando estén unidas entre sí, porque a los efectos del artículo 191.1º, tal y como ha
afirmado el TS, ha de entenderse por morada cualquier dependencia de una vivienda y no
exclusivamente las que sirvan de habitación.
No tiene esta consideración un automóvil, aunque lo tiene una caravana o los camarotes de las
embarcaciones, pero no el resto del barco.

5. ENTRADAS ESPECIALES
En algunos de los edificios, en los que pueda encontrarse alguna persona a la que pudiera alcanzarle
alguna «inmunidad», la LECrim condiciona la resolución judicial de entrada a la previa obtención
de la pertinente «licencia».
Así, pues, requieren previa licencia los lugares cerrados siguientes:
a) Las Cámaras Legislativas, que exigen la autorización previa de su respectivo Presidente (art.
548).
b) El Palacio del Monarca requiere la «real licencia por conducto del mayordomo mayor de su
Majestad» (art. 555).
c) Las embajadas (arts. 559-560 LECrim, 31 y 33 de la Convención de Viena, de 24 abril 1963
y 22, 24 y 30 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 abril 1961).
d) Los buques extranjeros, tanto mercantes (art. 561.1º), como de guerra (art. 561.2º).
e) Los lugares de culto y archivos de la Iglesia Católica son «inviolables» a tenor de lo
dispuesto por el artículo 1.5º y 6º del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede, de 3
de enero de 1979.
f) Exigen previo «recado de atención» las entradas en los edificios consulares (art. 562 y arts.
31 y 33 de la Convención de Viena, de 24 de abril de 1963).

6. REQUISITOS FORMALES
Debido a la circunstancia de que la diligencia de entrada incide en el derecho a la inviolabilidad de
domicilio, la LECrim impuso un deber reforzado de motivación, puesto que, junto a la exigencia
común de que los autos «se redactarán fundándolos» (art. 141.8 LECrim), el art. 558 dispone que
«el auto de entrada y registro será siempre fundado». A esta exigencia procesal, se ha superpuesto
hoy otra constitucional, derivada de la aplicación del principio de «proporcionalidad» que ha de
informar toda limitación de los derechos fundamentales.

A) Motivación
Como regla general, la resolución de entrada exige un auto específicamente fundado (art. 558), en el
que habrán de plasmarse los indicios acerca de la existencia en el lugar cerrado, del imputado, cuya
detención se pretende o de los instrumentos del cuerpo del delito, cuya recogida y custodia se
interesa (art. 546). En el dispositivo del auto se determinará el objeto y tiempo de la diligencia, así
como la Autoridad encargada de su ejecución (art. 558).
Pero, además, al incidir, como se ha dicho, la diligencia de entrada en un derecho fundamental, cual
es el contenido en el art. 18.2, y como consecuencia de la vigencia del principio de
«proporcionalidad» el auto habrá de estar motivado materialmente, de tal suerte que, en él, habrá de
plasmar el juez el correspondiente juicio de necesidad en el que, apreciando los indicios racionales
aportados por la acusación (en la práctica, por la policía), habrá de evidenciarse la justificación
objetiva de la entrada, sin que puedan utilizarse fórmulas impresas o la «motivación por remisión» a
la solicitud de la acusación.

B) Procedimiento adecuado
El Título VIII de la LECrim, que disciplina la entrada y registro, se encuentra dentro del Libro II
sobre «el sumario». Por tanto, este acto indirecto de investigación exige la incoación previa de un
sumario (o, al menos, de unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso abreviado), sin que
pueda ser dictado en el cauce de las atípicas «diligencias indeterminadas», como, por desgracia,
acontece en la práctica forense con el objeto de sacrificar el derecho de defensa. Ciertamente, la
urgencia de esta medida aconseja que se adopte «inaudita parte» (no así, su práctica en la que es
preceptiva la presencia del imputado); pero, para proteger adecuadamente a la sociedad, no es
necesario acudir a aquélla corruptela, siendo suficiente que el Juez declare el secreto instructorio
(art. 302.2).

C) Notificación
Tratándose del domicilio de un particular, el auto será notificado al interesado en la forma prevenida
por el art. 566, que contempla una notificación personal, la cual habrá de efectuarse
simultáneamente a la práctica de la diligencia, debiendo, en cualquier otro caso, adoptar el Juez las
medidas oportunas para evitar, tanto la fuga del imputado (a través de su detención), cuanto el
ocultamiento de las fuentes de prueba (art. 567). Si recayere sobre un lugar público, habrán de
observarse las prescripciones contenidas en los arts. 564-565.

D) Protocolización de la entrada policial

Pero, si la entrada la dispusieran los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
en los supuestos en los que les es autorizado, el art. 553 LECrim silencia la forma que deba revestir
el acto. La resolución podrá ser, pues, verbal; pero, si el interesado se opusiera a la práctica de dicha
diligencia en la forma prevenida por el artículo 551, tales funcionarios habrán de describir en el
atestado o en la oportuna «relación verbal circunstanciada» (arts. 293-294), la pertinencia de la
medida o su procedencia de conformidad con lo dispuesto en los art. 553 de la LECrim. En todos
los casos de entrada policial (por ejecución de orden de prisión, flagrante delito o terrorismo) los
agentes de policía darán cuenta inmediatamente al juez competente, con indicación de las causas
que lo motivaron y de los resultados obtenidos (art. 553.2).
Mediando autorización judicial, la policía puede, por razones de urgencia y a fin de evitar la
frustración de la medida, efectuar una entrada, si bien habrá de esperar a la comisión judicial para
efectuar el registro.

E) Tiempo
En cuanto al tiempo en el que puede disponerse la entrada, la regla general es que tan sólo puede
efectuarse «de día» (arts. 570, 546, 550 y 567).
Por lo tanto, «de noche», y a fin de evitar interrogatorios que pudieran reputarse «tratos
inhumanos», no puede practicarse diligencia de entrada alguna, salvo que especiales razones de
urgencia lo aconsejaren. Pero, en tal supuesto, y con independencia de la motivación del auto, el
juez en el mismo habrá de plasmar la fundamentación de tales «razones de urgencia» (art. 550), si el
interesado se opusiere al mandamiento de entrada. El auto, así redactado, le habrá de ser notificado
dentro del plazo máximo de veinticuatro horas.
En cuanto a lo que deba entenderse por el concepto «noche», la jurisprudencia no secunda una
interpretación gramatical o astrofísica, sino sistemática. Siendo la finalidad del precepto la de evitar
las entradas sorpresivas cuando el imputado está durmiendo (a la que tan acostumbradas son las
policías «políticas» para conseguir flaquear la voluntad del detenido), hay que remitirse a las
máximas de la experiencia y calificar una entrada «nocturna», cuando, atendidos los usos locales, se
efectúa durante las horas de sueño.
Pero, cuando, habiéndose iniciado la entrada de día sobreviniera la noche durante el registro, (y
aquí, por «noche», hay que entender el período posterior a la caída de sol), la Autoridad ejecutora
habrá de recabar el consentimiento del interesado para su continuación. Si éste se opusiere, y no se
apreciara la concurrencia de las tales «razones de urgencia», habrá de suspenderse la diligencia,
sellándose las puertas del local y reanudándose al día siguiente (art. 570).

II. LA DILIGENCIA DE REGISTRO

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Realizada la entrada por parte de la Autoridad judicial o de sus agentes, se ha de proceder al
cumplimiento de sus fines, que, tal y como se ha examinado, tan sólo pueden consistir en la
detención del imputado y/o la recogida de los instrumentos y efectos del cuerpo del delito.
Este segundo y único cometido integra el objeto de la diligencia de registro, por lo que constituye
fundamentalmente un acto de «recogida y aseguramiento del cuerpo del delito» o de las futuras
fuentes de prueba (art. 574), si bien también lo es de investigación indirecto, por cuanto posibilita la
práctica de actos investigatorios, tales como reconocimientos periciales (art. 577) o declaraciones de
testigos (cfr. art. 572, según el cual «se expresará en la diligencia las personas que intervengan y
los incidentes ocurridos»).
Pero, debido a la circunstancia de que la finalidad esencial del registro consiste en «recoger los
efectos e instrumentos del delito» o, lo que es lo mismo, preconstituir la prueba, disponiendo su
custodia hasta el momento del juicio oral, dicho acto ha de revestir las notas esenciales de todo acto
de prueba: la intervención de la Autoridad judicial, de un lado, y la posibilidad de contradicción, de
otro.

2. ELEMENTOS SUBJETIVOS
Constituyen elementos subjetivos de esta diligencia el órgano jurisdiccional, el interesado y los
testigos.

A) El órgano jurisdiccional
Aun cuando la diligencia de entrada la puedan disponer, en los supuestos anteriormente
examinados, y practicar los funcionarios de policía, la diligencia de registro requería siempre la
obligatoria presencia judicial. Así se infería de la redacción del art. 574. Pero su nueva redacción
efectuada por la Ley 13/2009 ha mitigado dicho rigor al disponer que «el Juez ordenará recoger los
efectos e instrumentos del delito…»., con lo que plantea la duda, consistente en determinar si la
policía judicial puede practicar esta diligencia. En nuestra opinión, si lo hiciera, no constituiría un
supuesto de prueba preconstituida, pues, al faltar las razones de urgencia, no se erigiría en un acto
de prueba. Por ello, estimamos, en cualquier caso, necesaria la intervención, al menos, del Letrado
de la Administración de Justicia (cfr.: art. 574.II).

B) El interesado
Junto a la necesaria intervención judicial, a fin de que el registro pueda alcanzar en su día los
requisitos de los actos de prueba, pretende la LECrim que dicha diligencia sea presenciada
físicamente por el interesado o la persona que él designe, la cual, dada su condición de imputado,
puede ser su propio Abogado defensor (art. 118.3). Por «interesado» aquí hay que entender, pues, no
tanto la persona titular de la morada, cuanto a la que se imputa la probable comisión del delito que
motiva la autorización judicial. El deseo del legislador de garantizar el contradictorio en esta
diligencia llega al extremo de que (contrariamente a su incomparecencia en el procedimiento, que
es impune) pueda el imputado en el registro incurrir en el delito de «desobediencia» (art. 569.5).
Por esta razón, la jurisprudencia del TS entiende, con buen criterio, que, estando el imputado
detenido, debe presenciar la diligencia de registro. Si la policía no lo traslada al lugar, objeto de la
diligencia, el registro, practicado sin la presencia del imputado, no goza de valor probatorio alguno.

C) Los testigos
Si el interesado no fuere encontrado, en el momento de la práctica del registro, no quisiera concurrir
al acto del registro, ni nombrar representante, dispone el art. 569.II que «…se practicará a
presencia de un individuo de su familia, mayor de edad».

D) El Letrado de la Administración de Justicia

En cualquier caso, y con independencia de este testigo especial, el art. 569.4º exige que todo
registro se practique a presencia del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado que lo
haya autorizado, del servicio de guardia o excepcionalmente los funcionarios del Cuerpo de Gestión
Procesal y Administrativa legalmente habilitados (art. 589. IV en relación con los arts. 451.3 y
452.1 LOPJ).

3. REQUISITOS FORMALES
En el registro, el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta de constancia
comprensiva de los extremos relacionados en el art. 572: nombre del juez, identificación de las
personas que intervengan, incidencias, hora de iniciación y de término de la diligencia y relación
del registro y de su resultado.
Si el Registro fuere efectuado por la policía judicial, en el atestado o en la relación verbal
circunstanciada, habrán de hacerse constar las causas y resultado del registro, las personas detenidas
y quienes hubieren intervenido en el registro (art. 553.2), de entre los que necesariamente habrá de
hacerse constar la identificación (o, al menos, determinación, en el caso de «agentes encubiertos»)
de los funcionarios de policías actuantes en calidad de instructor y de secretario.
A fin de facilitar la recogida de los objetos, instrumentos y efectos del delito (esto es, el objeto
material, los instrumentos de perpetración y las piezas de convicción), el art. 575 establece la
obligación que «todos» tienen (por tanto, incluido también el imputado) de exhibir tales objetos a la
Autoridad, pudiendo ser sancionados con multa y procesados por delito de desobediencia.
Sin embargo, la vigencia del principio de investigación ha de realizarse sin menoscabo alguno para
la dignidad del imputado. De aquí que las garantías que rodean la entrada sean perfectamente
reclamables en el registro (art. 576); y por la misma razón, los funcionarios que incurrieren en
alguna vejación injusta o violaren indebidamente el secreto, pueden incurrir en responsabilidad
penal.

4. REGISTROS ESPECIALES
Tales registros se encuentran previstos en la LECrim y en determinadas Leyes especiales.

A) En la LECrim
Como registros especiales contempla expresamente la LECrim el de los libros de contabilidad o de
comercio (art. 573) y los protocolos de Notarios, libros del Registro de la Propiedad y del Registro
Civil y Mercantil (art. 578).
La «ratio legis» [razón de la ley] del primero de los enunciados registros se encuentra en los arts. 32
y 33 del Código de Comercio y la de los segundos en la oportuna legislación especial.

B) En la legislación especial
Como registros regulados en la pertinente legislación especial cabe mencionar los de despachos de
Abogados, en materia de propiedad industrial y los que, con carácter general, contempla la
legislación procesal civil.
El art. 32.2 del Estatuto de la Abogacía (RD 658/2001, de 22 de junio) prevé el registro de los
bufetes de Abogados, en cuyo caso, y si el Juez avisara de dicho registro al Decano del Colegio
concernido (como debiera ser siempre lo recomendable), se personará en el local cerrado en orden a
vigilar que el registro se practique con el menor perjuicio posible al secreto profesional. La ausencia
de esta garantía y del principio de necesidad motivó la condena, por violación del art. 8 CEDH, a
Francia por el Tribunal Europeo (STDEH, de 21 de enero de 2010, asunto Xavier Da Silveira c.
Francia).
Con respecto a la propiedad industrial véanse los arts. 130-131 de la Ley 11/1986, de 20 marzo, que
disciplinan la «diligencia de comprobación de hechos» o registro, efectuado por el Juez de primera
instancia competente de la demarcación judicial del local cerrado en donde puedan estar los objetos
materiales de actos contrarios al estatuto de la Propiedad Industrial (Ley derogada por Ley 20/2003,
de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial, no contempla dichos preceptos).
Finalmente, el art. 261.5 de la LEC 1/2000 prevé, en el ámbito de las «Diligencias Preliminares», la
posibilidad de que el Juez civil pueda disponer una entrada y registro civil. Asimismo, los arts.
1.1.3ª y 5 de la LO 8/2003, de 9 de julio para la reforma Concursal habilita al Juez del concurso a
disponer la entrada y registro del domicilio del deudor.

LECCIÓN 26: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (III): LA

INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES POSTALES, TELEFÓNICAS Y
TELEMÁTICAS

I. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES

La intervención de las comunicaciones, como su nombre indica, consiste en la restricción del
derecho fundamental contenido en el art. 18.3 CE efectuada por una resolución judicial motivada,
en cuya virtud se autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación con el
objeto de conocer y, en su caso, recabar y custodiar una noticia, pensamiento o imagen penalmente
relevante para su reproducción en un juicio oral, incoado por la comisión de un delito grave.

1. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Todas las intervenciones judiciales de las comunicaciones, postales, telegráficas y telefónicas,
contempladas en los arts. 579-588, tienen como común denominador erigirse en actos instructorios
limitativos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de nuestra Ley
Fundamental.

A) Naturaleza
Aun cuando dicho derecho claramente se relacione con el derecho fundamental a la «intimidad» (y
de aquí que no en vano sea el mismo art. 18 CE el que, en su primer párrafo, proteja también este
derecho fundamental), no se identifica absolutamente con él, sino que posee un contenido mucho
más amplio. Mediante el art. 18.3 el constituyente no ha querido proteger exclusivamente el secreto
de las comunicaciones «íntimas», sino cualquier clase de comunicación, y ello con independencia
de su contenido material, lo que ha llevado a nuestra doctrina y jurisprudencia a proclamar el
carácter «formal» de este derecho fundamental (Circular FGE 1/2013, de 11 de enero).
El bien constitucionalmente protegido es, pues, el derecho de los titulares a mantener el
carácter reservado de una información privada o, lo que es lo mismo, a que ningún tercero
pueda intervenir en el proceso de comunicación y conocer de la idea, pensamiento o noticia
transmitida por el medio.
B) Objeto de la intervención
El objeto material, a través del cual puede vulnerarse este derecho fundamental es cualquier
medio de comunicación, sea escrito, oral, radioeléctrico, telemático, en soporte magnético o
electrónico. Nuestra Constitución ha reservado a la autoridad judicial todo tipo de intervención de
las comunicaciones, sea una carta postal, se efectúa a través del cable o del espacio radioeléctrico,
consista en la intervención de una cinta magnetofónica, de vídeo o DVD, de un disco duro de
ordenador, de sus elementos reproductores o de la fiscalización del correo electrónico.

C) Autonomía del derecho

La autonomía del derecho al secreto de las comunicaciones, frente al derecho a la intimidad,
conlleva importantes consecuencias prácticas que han de ser tomadas en consideración por el
legislador ordinario a la hora de efectuar una regulación procesal de dichas intervenciones. Así, en
primer lugar, la titularidad de este derecho fundamental corresponde a todos los sujetos de
derecho, incluidas las personas jurídicas, con lo que este acto procesal se diferencia de otros
similares como la «entrada y registro» que, al proteger exclusivamente la «privacidad» del
domicilio, tan sólo es predicable, como hemos visto, de las personas físicas. En segundo, lo que
protege la norma constitucional es la comunicación y no lo comunicado, por lo que ninguna
infracción del art. 18.3 CE cabe apreciar si alguno de los titulares de la relación informativa
divulgan la noticia (no un tercero), a salvo, claro está, que la información afecte al derecho a la
intimidad del art. 18.1.

D) Exclusividad jurisdiccional
Finalmente, este derecho al secreto de las comunicaciones, y también a diferencia del derecho a la
inviolabilidad del domicilio que permite la entrada policial en caso de «delito flagrante» (art. 18.2
CE), tal y como declara el art. 84.a) del Reglamento para la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas, aprobado por RD 424/2005, de 15 de abril, sólo puede ser limitado
mediante resolución judicial, sin que nuestra Constitución autorice a la autoridad policial o
administrativa, fuera de los supuestos de terrorismo (art. 55.2 CE), a restringir dicho derecho
fundamental con respecto al cual la Jurisdicción ostenta el mas amplio monopolio. El referido
principio alcanza también a las comunicaciones postales entre los presos y el Juez de Vigilancia, sin
que la dirección del Centro penitenciario esté autorizada a intervenir dicha correspondencia de los
internos.
De dicha regla, como se ha indicado, tan sólo cabe exceptuar la investigación de los delitos de
terrorismo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 579.4 LECrim facultan al Ministro del
Interior o al Director de la Seguridad del Estado a disponer «en casos de urgencia "la intervención
telefónica", pero comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y
dos horas desde que fue ordenada la observación».

E) Clases de intervención
La Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo a la tecnología de la época, sólo pudo contemplar,
en sus arts. 579-588, las intervenciones postales y telegráficas. Pero la LO 4/1988 incorporó en
sus párrafos segundo a cuarto del art. 579 las intervenciones o escuchas telefónicas y la Ley
25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a
las redes públicas de comunicaciones, ha efectuado otro tanto con la intervención de los datos
electrónicos de tráfico; finalmente la LO de 2015, de reforma de la LECrim, ha realizado una
minuciosa regulación de todas estas intervenciones, con lo que, en el momento actual, hemos de
distinguir la regulación legal de las intervenciones postales y telegráficas, de las demás.

II. LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES POSTALES Y TELEGRÁFICAS

A la intervención de las comunicaciones postales y telegráficas se refieren expresamente los arts.
579.1 y 580 a 588 LECrim, preceptos que han sido profundamente modificados por la LO de 2015,
de reforma de la LECrim.

1. CONCEPTO
Se entiende por intervención de las comunicaciones postales y telegráficas la resolución judicial
motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que, ante la fundada sospecha de la
comisión de un delito de especial gravedad, se ordena que, por los funcionarios de la policía judicial
o asimilados, se proceda a la detención del soporte a través del cual se efectúa una determinada
correspondencia postal o telegráfica del imputado, pertinente con el hecho punible investigado, con
el objeto de que se efectúe su lectura con las garantías de inmediación judicial y de contradicción
suficientes para convertir a este acto de investigación, una vez debidamente protocolizado, en un
acto de prueba preconstituida.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El art. 579.1, mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la
limitación de este derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes
delitos. «1º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de
prisión. 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de
terrorismo».
Así, pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de
delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la
comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta
intervención, aunque se tratara de un delito leve.

3. RESOLUCIÓN JUDICIAL
El art. 583, en perfecta sintonía con el art. 18.3 CE, exige que la detención y apertura de la
correspondencia se efectúe mediante «auto motivado», el cual exige la incoación de un previo
proceso penal (el art. 20.2 CE prohíbe la «censura previa»), cuyo objeto, al incidir en un derecho
fundamental, ha de ser un delito grave.
Excepcionalmente, y por estrictas razones de urgencia, el art. 579.3 autoriza a la policía judicial la
adopción de esta medida: «En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la
averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas y
existan razones fundadas que hagan imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores
de este artículo, podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Secretario de Estado
de Seguridad. Esta medida se comunicará inmediatamente al juez competente y, en todo caso,
dentro del plazo máximo de 24 horas, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de
la medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez
competente, también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo
de 72 horas desde que fue ordenada la medida».

4. PLAZO Y SECRETO
De conformidad con lo dispuesto en el art. 579.2 «El Juez podrá acordar, en resolución motivada,
por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos…». Las prórrogas son, pues,
indefinidas, si bien habrán de adoptarse mediante resolución motivada.
Y según lo establecido en el núm. 5 del art. 579 «La solicitud y las actuaciones posteriores
relativas a la medida solicitada se sustanciarán en una pieza separada y secreta, sin necesidad de
que se acuerde expresamente el secreto de la causa».
5. SUJETOS
Como consecuencia de la vigencia del principio de «exclusividad jurisdiccional» en la limitación de
los derechos fundamentales (arts. 18.3 y 53.2 CE) la anterior resolución sólo puede emanar del Juez
de instrucción competente, lo que no significa, sin embargo, que otras autoridades y funcionarios no
tengan participación alguna en esta diligencia. A tal efecto, debe distinguirse la detención, de la
apertura de la correspondencia:

A) Detención de la correspondencia
Tal y como se ha avanzado, el auto de detención y apertura de la correspondencia ha de emanar del
juez competente. Pero la práctica de dicha detención puede confiarse a otros jueces, a través del
auxilio judicial, a la policía judicial, a funcionarios de la Administración de Correos y Telégrafos
(art. 580 en relación con el art. 563) e incluso, y aunque la Ley no lo diga, a empleados de empresas
privadas de correo, habida cuenta de la obligación que a todos incumbe de colaborar con la
Administración de Justicia (art. 118 CE).

B) Lectura de la correspondencia
Nótese, sin embargo, que la colaboración de tales funcionarios y empleados se limita única y
exclusivamente a la práctica de la detención (arts. 580.2-582) y no a la de la lectura de la
correspondencia, que ha de efectuarse bajo la intervención del Juez de instrucción competente (art.
586).

6. OBJETO
Téngase en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el art. 18.3 CE, el envío de
mercancías o el transporte de cualesquiera objetos, incluidos los que tienen como función el
transporte de enseres personales —maletas, neceseres, bolsas de viajes, baúles, etc.— por las
compañías que realizan el servicio postal no queda amparado por el derecho a la secreto de las
comunicaciones, pues su objeto no es la comunicación en el sentido constitucional del término. No
se protege directamente el objeto físico, el continente o soporte del mensaje en sí, sino tan sólo en la
medida en que son el instrumento a través de cual se efectúa la comunicación entre dos personas —
destinatario y remitente—.
Por esta razón, no gozan de la protección constitucional los objetos —continentes— que, por sus
propias características, no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual, sino
para servir de transporte y tráfico de mercancía, de modo que la introducción en ellos de mensajes
no modificará su régimen de protección constitucional. Ni tampoco gozan de la protección del art.
18.3 CE aquellos que pueden contener correspondencia, pero la regulación legal prohíbe su
inclusión en ellos. Y, puesto que lo se protege es el secreto de la comunicación postal, quedan fuera
de él las formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación
abierta, esto es, no secreta.
El objeto genérico de esta diligencia lo integra el soporte a través del cual se efectúa la
comunicación postal o telegráfica y en concreto, las cartas, paquetes postales, telegramas, faxes,
burofaxes y giros que tengan relación con la causa.
Pero no todo paquete postal ha de erigirse necesariamente en objeto de esta intervención judicial,
pues la jurisprudencia del TS ha eximido de la aplicación de los arts. 579 y ss. los paquetes en los
que se declara la existencia de mercancías, los expedidos con «etiqueta verde», es decir, aquellos
cuyo propietario renuncia de antemano al secreto de las comunicaciones (arts. 117.1 del Convenio
Postal Universal y 104 del Tratado de la Unión Postal de las Américas y de España, 31 del
Reglamento del Servicio de Correos, de 14 de mayo de 1964, y 123 y 124 de las Ordenanzas de
Aduanas), así como las inspecciones que pudieran practicar los funcionarios de Aduanas e incluso
la propia policía en estaciones de trenes, autobuses o aeropuertos.
De aquí que el nuevo art. 579.4 haya declarado que: «4. No se requerirá autorización judicial en los
siguientes casos: a) Envíos postales que, por sus propias características externas, no sean
usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y
tráfico de mercancías, b) Aquellas otras formas de envío de la correspondencia bajo el formato
legal de comunicación abierta, en las que resulte obligatoria una declaración externa de contenido
o que incorporen la indicación expresa de que se autoriza su inspección, c) Cuando la inspección
proceda con arreglo a las normas postales que regulan una determinada clase de envío».
Una regulación especial en el art. 263 bis se prevé para la inspección de paquetes sometidos a
vigilancia de drogas y otras sustancias ilegales.

7. LA LECTURA DE LA CORRESPONDENCIA
A diferencia de la detención de la correspondencia y de las escuchas telefónicas, que han de ser
adoptadas y practicadas «inaudita parte», los arts. 584-588 potencian, de un lado, la vigencia del
principio de inmediación judicial y, de otro, el de contradicción, con el objeto de que este acto de
investigación, al poseer los requisitos de los actos de prueba, se erija en un acto de prueba
preconstituida.
De este modo, los arts. 586 y 588 exigen la presencia del Juez y del Letrado de la Administración de
Justicia y los arts. 584 y 585 la del imputado y su Abogado. La apertura de la correspondencia por
la policía, sin la intervención del Juez y del Letrado de la Administración de Justicia o sin haber
dado ocasión a la presencia de la defensa, convierten en nula a esta diligencia, la cual no podrá
gozar del referido carácter de prueba preconstituida.
En el acto de apertura, el Juez leerá para sí la correspondencia, apartará la que fuere pertinente, la
cual se introducirá en un sobre lacrado y firmado por todos los intervinientes, que se unirá en pliego
al sumario (art. 586). La correspondencia irrelevante será devuelta al imputado (art. 587). De esta
diligencia el Letrado de la Administración de Justicia levantará acta, que firmarán el Juez, dicho
fedatario y las partes acusadoras y acusadas que hubieren intervenido en ella (art. 588).

III. LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS Y ELECTRÓNICAS

1. REGULACIÓN LEGAL
Las intervenciones telefónicas adquieren carta de naturaleza en el ordenamiento jurídico español
por obra del art. 18.3º de la vigente Constitución al disponer que «se garantiza el secreto de las
comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».
Pero, a nivel de la legalidad ordinaria, las intervenciones telefónicas, por vez primera, se
instauran, de un lado, en el ordenamiento sustantivo mediante la LO 7/1984 que incorporó al
Código Penal el delito de «escuchas telefónicas clandestinas», delitos que, con algunas variaciones
en el tipo y con un notable incremento de pena, pasaron a incorporarse a los arts. 536 y 197 y 198
del Código Penal de 1995 (el art. 197 ha sido reformado por la LO 5/2010 que ha introducido su
párrafo 3º que prevé como delito el acceso «sin autorización a datos o programas informáticos
contenidos en un sistema informático o en parte del mismo…») y, posteriormente, de otro, en el
ordenamiento procesal, a través de la LO 4/1988 que modificó el art. 579 de nuestra LECrim en el
sentido de incluir, como acto de investigación sumarial, expresamente las intervenciones
telefónicas.
Ello no obstante, la regulación que el art. 579 de la LECrim efectuó de este acto instructorio resulta
ser muy insuficiente, por el considerable número de lagunas que contiene en materias, tales como la
ausencia de regulación de las comunicaciones telemáticas a través de «Internet» y de los datos
externos de los correos electrónicos, la falta de determinación de los supuestos que justifican la
intervención telefónica, la duración de la medida, el objeto y procedimiento de intervención y de
transcripción en acta del contenido de los soportes magnéticos, la custodia y destrucción de los
soportes magnéticos o telemáticos, el valor probatorio de la prueba inconstitucionalmente obtenida,
etc., ausencia de regulación legal que provocó la condena del Estado español por la STEDH de 18
de febrero de 2003, Prado Bugallo c. España.
Para dar debido cumplimiento a la referida doctrina del TEDH y colmar la laguna legal sobre esta
materia, la LO de 2015, de reforma de la LECrim ha efectuado una minuciosa regulación de las
siguientes materias: las intervenciones telefónicas y telemáticas —arts. 588 bis.a)-588 bis.o)—, los
datos de tráfico (arts. 588 bis.p) sobre la incorporación de los datos de tráfico al proceso y 588
bis.q) y «r)» sobre acceso a los datos para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de
conectividad), la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante dispositivos
electrónicos —arts. 588 ter.a)-588 ter.h)—, los dispositivos de seguimiento, localización y captación
de la imagen —arts. 588 quáter.a)-588 quáter.d)—, el registro de dispositivos de almacenamiento
masivo de la información —arts. 588 quinquies.a)-588 quinquies.c)— y los registros remotos sobre
equipos informáticos —arts. 588 sexies.a)-588 sexies.c)—.

2. CONCEPTO
Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación
con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide,
mediante auto especialmente motivado, que, por la policía judicial, se proceda al registro de
llamadas, correos electrónicos o datos de tráfico y/o a efectuar la grabación magnetofónica o
electrónica de las conversaciones telefónicas o correos electrónicos del imputado durante el tiempo
imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.

3. PRINCIPIOS
El art. 588 bis a contempla una serie de principios que han de informar la intervención de cualquier
género de intervención de las comunicaciones, cuales son los de «especialidad» y
«proporcionalidad».

A) Especialidad
Dispone el art. 588 bis a que «El principio de especialidad exige que la intervención esté
relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de
investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas
sin base objetiva».
En virtud de lo dispuesto en dicho precepto, la intervención de las comunicaciones no resulta
procedente para la averiguación ni de las infracciones administrativas, ni de los delitos leves, ni
siquiera de cualquier delito culposo, sino tan sólo de los dolosos contemplados en el art. 579.1
(delitos menos graves y graves, criminalidad organizada y terrorismo).
Asimismo, el segundo apartado del indicado precepto prohíbe las «intervenciones prospectivas».
Por dichas intervenciones cabe entender las realizadas contra una persona determinada, en el seno
de una inquisición general, para descubrir los delitos que haya cometido o pueda cometer. De aquí
que el art. 588 bis.d).2 exija que, en la solicitud de la intervención, la policía o el Ministerio Fiscal
haya de describir, entre otros, el hecho punible que legitima la intervención y los indicios de
criminalidad que demuestren su comisión.

B) Proporcionalidad
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental,
tales actos procesales han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de
proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser
sistematizados en comunes y especiales.

a) Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo
constituye el principio procesal de legalidad. A él se refiere el art. 8.2º del CEDH al requerir que
toda ingerencia de la autoridad pública en la esfera privada ha de estar «prevista por la ley», lo que
exige que el ordenamiento interno expresamente autorice a la autoridad judicial disponer tales
medios de investigación. Cumplimiento del principio de legalidad que, al incidir en el libre ejercicio
de un derecho fundamental, ha de revestir la forma de Ley Orgánica, tal y como así ha acontecido
con la reforma de la LECrim.

b) Especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la
proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad
(contemplado en el núm. 1 del art. 589 bis a), pues no basta con que la medida esté prevista en la
Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique
para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 8.2 CEDH).
Al principio de necesidad se refiere expresamente el número 4 del art. 588 bis a, en cuya virtud la
autoridad judicial habrá de efectuar un juicio de ponderación entre los intereses en conflicto: de un
lado, el derecho fundamental cuyo libre ejercicio se pretende limitar y, de otro, los fines de la
instrucción, de tal suerte que «el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al
beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros». El juez habrá, pues, de
ponderar «… la gravedad del hecho o su trascendencia social o el ámbito tecnológico de
producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la
restricción del derecho» (art. 588 bis.a).5; STS 203/2015, de 23 de marzo).
Por otra parte, la limitación del derecho fundamental tan sólo resulta procedente si no existe otra
alternativa menos gravosa para el derecho fundamental, a través de la cual pueda obtenerse el
mismo fin perseguido.
A esta última exigencia se refiere expresamente el art. 589 bis.a).4.a) al contemplar el principio de
«excepcionalidad», el cual impide que el Juez no pueda acceder a cualquier petición de
intervención, sino tan sólo las de aquellas que no posibiliten la práctica de una alternativa menos
gravosa. Finalmente también contempla el art. 589 bis.a).3 el subprincipio de «idoneidad», el cual
nos indica que sirve «…para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en
virtud de su utilidad».
Y es que la intervención de las comunicaciones ha de ser idónea para conseguir el fin perseguido, lo
que conlleva que el auto judicial haya de determinar el delito investigado, su presunto autor, el
medio de comunicación utilizado por el investigado y la duración de la intervención que también ha
de ser proporcionada con la finalidad de la investigación —art. 588 bis.c).3—.
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia
de dos presupuestos especiales, el uno de carácter material y procesal, el otro:

a') Material
Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el
objeto de la instrucción lo constituya un delito grave.
La relación de tales delitos la efectúa el art. 588 ter.a, en cuya virtud «La autorización para la
interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la
investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o
delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la
información o la comunicación o servicio de comunicación». Recordemos al lector que los delitos
previstos en el art 579.1 son los siguientes: «1º Delitos dolosos castigados con pena con límite
máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos cometidos en el seno de un grupo u
organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Tal y como podrá observarse, el nuevo art. 588 ter.a, mediante su remisión al art. 579.1, combina el
criterio del listado (números 2o y 3o del art. 579.1 y art. 588 ter.a) con el del «quantum» de pena
(número 1º del art. 579.1), de tal suerte que las intervención de las comunicaciones podría, en
principio, disponerse para cualquier delitos de los contemplados en el listado, aun cuando la pena a
imponer fuera inferior a los 3 años. Pero la vigencia del principio de proporcionalidad previsto en el
art. 588 bis.a).5 debiera excluir esta interpretación cuando «el sacrificio de los derechos e intereses
afectados (no) sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de
terceros».
E inversamente, tal y como dispone el referido número 5 del art. 588 bis.a, debiera autorizarse la
intervención de las comunicaciones en la investigación de los delitos de corrupción política, ya que
poseen una gran «transcendencia social» (STC 104/2006, FJ 3; STS de 14 de junio de 1993). Pero
la ausencia de inclusión, de un lado, de dicho concepto en los criterios de listado y la escasa levedad
de las penas previstas en el CP en todo lo referente a los delitos cometidos por funcionarios, de otro,
ocasiona que, de secundar esta interpretación gramatical, no pocos de tales delitos no puedan ser
objeto de una intervención de las comunicaciones (ello es lo que acontece, por ej., con el delito de
prevaricación del art. 404 que tan sólo contempla la pena de «inhabilitación especial», en el
cohecho impropio del art. 422, en los delitos de tráfico de influencias contemplados en los arts. 428-
431 o en los delitos de malversación de caudales públicos previstos en los arts. 433 y 433 bis, etc.).

b') Procesal
Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter
procesal, cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de
una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un «sumario ordinario», en la instrucción del
Jurado o en unas «diligencias previas» en el ámbito del proceso penal abreviado.
Por consiguiente las intervenciones telefónicas no pueden adoptarse, ni en las diligencias policiales
de prevención, ni en la investigación oficial o preliminar a la judicial del Ministerio público (pues
este órgano imparcial no es, sin embargo, autoridad judicial y, si solicitara al Juez el preceptivo auto
de intervención, habría de cesar las diligencias y trasladarle todas las actuaciones practicadas de
conformidad con lo dispuesto en el art. 773.2), ni en el curso de las atípicas «diligencias
indeterminadas», ni, desde luego, en el juicio de faltas.
En la práctica forense, sin embargo, suelen adoptarse dentro de aquellas atípicas Diligencias
indeterminadas, que, por efectuarse a espaldas de la defensa y sin intervención del Ministerio Fiscal
no reúnen las exigencias del adecuado «control judicial»; pero la jurisprudencia del TC y TS las
siguen legitimando para eludir la publicidad del sumario (cuya declaración de secreto tan sólo
puede durar un mes: art. 302.11). La STS 301/2013, de 18 de abril ha ocasionado, sin embargo, un
cambio de jurisprudencia. La intervención de las comunicaciones en sede de las «diligencias
indeterminadas», tan sólo es válida si se concluyen urgentemente, se transforman en Diligencias
Previas y se notifican al Ministerio Fiscal, ya que, ante el secreto instructorio y la ausencia del
defensor, precisan del control por parte del Ministerio Fiscal. Si se adoptaran con secreto para el
Ministerio Fiscal, ocasionarán la nulidad de la prueba.

4. REQUISITOS FORMALES
Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional, corresponde al Juez de Instrucción
competente su adopción en el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se
determine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo
ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza, de tal suerte
que, cuando pueda inferirse que no ha existido dicho control efectivo, se habrá vulnerado el referido
derecho fundamental. Ha de reputarse contrario a la CE las manipulaciones policiales a fin de
sustraer al juez legal competente del conocimiento de la resolución judicial de la intervención.
Veamos un poco más detenidamente tales requisitos formales:

A) El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención
telefónica constituye, tal y como se ha reiterado, otra exigencia del principio de «proporcionalidad»,
que obliga a interpretar el concepto «resolución judicial», al que se refiere el art. 18.3 de la
Constitución, como «resolución motivada», en los términos en los que lo efectúa el art. 579.2
LECrim, esto es, mediante «auto», en el que el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de
necesidad de la intervención telefónica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la
actuación del «ius puniendi» del Estado, sin que pueda legitimarse, en principio, la motivación «por
remisión» a la solicitud de la policía, ni las fórmulas estereotipadas o de programa informático, en
las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria.
De aquí que, tanto el art. 588 bis.b).2, como el 588 ter.d.1, sean lo suficientemente explícitos a la
hora de exigir de la policía que plasmen, sobre todo, los indicios que acreditan la necesidad de la
medida y del juez que pondere suficientemente dicha necesidad e idoneidad.

B) Requisitos del Auto

En segundo lugar, y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de observarse todo un
conjunto de requisitos, subjetivos y objetivos exigidos por el art. 588 bis.c).3, a saber:

a) Subjetivos
De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medida y de cualquier otro
afectado e incluso «la víctima cuando sera previsible un grave riesgo para su vida o integridad» —
art. 588 ter.b).2.II—, de ser conocido, quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las
comunicaciones (el cual normalmente será el imputado, aunque no necesariamente, pues en
ocasiones se hace necesario intervenir el teléfono del ofendido) y quien no tiene por qué coincidir
necesariamente con el dueño del teléfono intervenido (así, en el caso de intervención telefónica de
empresas, hoteles, etc.), en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de escuchar y grabar las
conversaciones ajenas al destinatario de la medida, lo que, en la práctica de SITEL, parece un tanto
complicado.
Salvo supuestos de terrorismo, en los que el art. 51.2 LO 1/1979, General Penitenciaria, autoriza las
intervenciones de los presos con sus Abogados, mediante autorización judicial, no se pueden
intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente (art. 118.4).

b) Objetivos
Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, «el tipo de comunicación
y la etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario, dispositivo o medio de telecomunicación
que corresponda a la persona afectada por la medida» —art. 588 ter.d).1.a)— y, de otro, el delito
o delitos cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, para lo cual el
Juez habrá de describir en el auto «el hecho punible objeto de la investigación y su calificación
jurídica» —art. 588 bis.c).3.a)—, sin que le sea dado a la policía acumular a la investigación
nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una
ampliación de la resolución judicial de intervención. Son, pues, inconstitucionales las
denominadas «licencias de cobertura» que expresamente prohíbe el art. 588 bis.a).2, así como el
art. 579 bis.3 al exigir la concurrencia de la pertinente autorización judicial para la investigación de
los delitos casuales.
Y lo mismo acontecerá cuando se trate de ampliar los registros informáticos que se encuentren
almacenados en otros sistemas informáticos, en cuyo caso habrán de solicitar la correspondiente
autorización judicial —art. 588 sexies.c).3—.

c) Temporales
El auto habrá de establecer también el tiempo de «duración de la medida» —art. 588 bis.e)—, el
cual no podrá ser superior a los tres meses, prorrogables hasta diez y ocho meses —art. 588 ter.g)
—. También habrá de contener «la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al
Juez sobre los resultados de la medida» —art. 588 bis.c).3.f)—.
Dicha resolución judicial habrá de ser dictada dentro del plazo de veinte y cuatro horas, contados
desde la de presentación, por el Ministerio Fiscal o la policía judicial, de la solicitud de intervención
—art. 588 bis.c).1—.
5. OBJETO
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales, alámbricas e
inalámbricas, radioeléctricas y telemáticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE
—art. 588 ter.a).1—.
Los arts. 588 sexies a-c exigen también auto motivado del Juez de instrucción para la intervención
de los dispositivos de almacenamiento masivo de información digital con la única salvedad de los
casos de urgencia, en los que la policía habrá de notificar al Juez dicha intervención en el plazo de
24 horas. Ignoran, ello no obstante, los referidos preceptos que dicho almacenamiento masivo de
información suele realizarse en las «nubes» telemáticas.

6. PROCEDIMIENTO DE INTERVENCIÓN
Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento
de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos o electrónicos, cuyos
originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o
transcritos en un acta bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia. La violación de estas
prevenciones ocasionará la vulneración, no del art. i8.3, sino del derecho «a un proceso con todas
las garantías» del art. 24.2 CE.
Los arts. 588 ter e y f contemplan el procedimiento de intervención de las comunicaciones, el cual
se basa en el SITEL que, instaurado por el RD 4247/2005 y Ley 25/2007, su legalidad fue
proclamada por el TS en diversos pronunciamientos, declarándolo incluso mucho más garantista
que el procedimiento tradicional de grabación de las escuchas (Circular FGE 1/2013, de 11 de enero
—7—)… Dicho sistema vino a sustituir, a las anteriores audiciones personales e individualizadas
que realizaban los agentes policiales, por un archivo centralizado en el Ministerio del Interior,
mediante un mecanismo «moderno, automatizado, simplificados y garantista» (STS 5 de noviembre
de 2009) que sustituyó las anteriores cintas magnetofónicas por un DVD, que difícilmente puede ser
manipulado sin dejar huella en el disco central.
Establecido, por el art. 588 ter.e), el deber de colaboración de los prestadores de servicios de
telecomunicaciones y de toda persona conocedora del sistema informático, con apercibimiento de
su incumplimiento con la comisión de un delito de desobediencia grave, el Juez de instrucción
librará mandamiento a la policía judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios a fin de
que le faciliten la intervención de las comunicaciones, cuya información quedará almacenada en la
correspondiente base de datos de la policía judicial.
«La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que por éste se determine y
en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que se considere de interés y las
grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se
asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzado o sistema de adveración
suficientemente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador
central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas» —art. 588 ter.f)
—.
Asimismo, el Ministerio Fiscal o la policía judicial podrán requerir a los prestadores de servicios
que conserven durante un plazo de 90 días, prorrogables por otros 90, las grabaciones íntegras (art.
588 octies) y, si los datos almacenados estuvieren en otro registro, solicitarán del Juez la ampliación
de la intervención, pudiendo, en caso de urgencia, efectuarla, si bien dando cuenta al Juez en el
plazo de 24 horas, quien revocará o confirmará dicha ampliación —art. 588 sexies.c).3—.
La intervención de las comunicaciones se realizará siempre, «ex» art. 588 bis.d), bajo declaración
de secreto, sin que sea necesario la expresa declaración de secreto sumarial.
Una vez expirada la vigencia de la medida de intervención, se alzará el secreto y «se entregará a
las partes copia de las grabaciones y de las transcripciones realizadas» —art. 588 ter.i)—,
debiéndose entender por tales, tanto las íntegras, como las relevantes para la causa, si bien habrán
de excluirse las que se refieran a aspectos de la vida íntima. También han de excluirse las
grabaciones que afecten al secreto profesional, de entre las que se encuentran la relación Abogado-
cliente, máxime si se encontrara detenido o en prisión provisional (art. 118.4).
Las partes, tras cotejar la grabación íntegra con la relevante, podrán solicitar al Juez la inclusión en
este última de las comunicaciones que estimen pertinentes y que hayan sido excluidas (art. 588
ter.i.2).
Las grabaciones habrán de ser destruidas, una vez se haya obtenido una resolución firme (auto de
archivo, sobreseimiento o sentencia), en cuyo caso el juez competente podrá retener (de
conformidad con la doctrina sustentada por la STS 293/2011) una copia durante un plazo de 5 años
desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito (art. 588 bis.k).
La conservación de dicha copia obedece a la necesidad de poder utilizar las grabaciones en
procesos.

7. REPRODUCCIÓN EN EL JUICIO ORAL Y VALOR PROBATORIO

El conocimiento por el tribunal decisor del resultado de la intervención puede efectuarse, bien
mediante la lectura del acta del Letrado de la Administración de Justicia, si se efectuó en la
instrucción una transcripción de las grabaciones, bien (supuesto más normal) mediante la audición
de los soportes electrónicos en el juicio oral.
La elaboración del acta del Letrado de la Administración de Justicia no significa que, sobre ella,
pueda el Tribunal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento (al amparo de lo
dispuesto en el art. 726 LECrim), ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba documental
preconstituida, su contenido pueda ser introducido en el juicio oral a través de la «lectura de
documentos» (art. 730 LECrim).
El resultado de la escucha telefónica, si se efectúa con estricto respeto a la Constitución y a la
LECrim, genera un acto peculiar de «prueba preconstituida» que se diferencia de los demás
supuestos de la prueba sumarial en que no precisa ser leída la oportuna acta en el juicio oral, sino,
antes al contrario, debe su contenido ser reproducido directamente ante el Tribunal mediante la
audición (una vez comprobada pericialmente, en su caso, la paternidad y autenticidad de las cintas
magnetofónicas) del DVD, garantizándose, de este modo, el más estricto cumplimiento de los
principios de oralidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la audición precisa de la solicitud
de alguna de las partes; si ello no aconteciera, puede el tribunal valorar la lectura de su transcripción
literal, siempre y cuando haya sido hecha bajo la intervención del Letrado de la Administración de
Justicia.

8. PLAZO DE DURACIÓN Y PRÓRROGAS

Tal y como se ha adelantado, al igual de lo que disponía el art. 579.3 el nuevo art. 588 bis.h).l
establece que el plazo de duración de las intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no
puede ser superior a «tres meses». Pero lo que sí ha incorporado el precepto es que la duración de
tales prórrogas no sea indefinida, sino que podrán efectuarse hasta un plazo máximo de 18 meses y
siempre y cuando subsistan las causas que lo motivaron —art. 588 bis.h).2—
En cualquier caso, tanto la solicitud inicial, como la de las sucesivas prórrogas han de estar
sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción, por lo que hay que reputar
inconstitucional la práctica consistente en acordar la prórroga de la intervención a través de una
mera providencia o de cualquier tipo de resolución estereotipada que se encuentre ayuna de
motivación.
Lo relevante para las resoluciones de prórroga es que el Juzgador disponga de los elementos de
juicio necesarios para decidir, conforme a su ponderado criterio profesional, acerca de la necesidad
y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando (art. 588 bis.f).
Si la interceptación telefónica se práctica después de expirar el plazo de la autorización y antes de
que se autorice la prórroga, ha de entenderse que es nula —número 3º del art. 588.bis.e).3 y art. 588
bis.j)—.

9. EFICACIA REFLEJA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervención telefónica se hubiera
adoptado con vulneración de lo dispuesto en el art. 18.3º CE o de cualquier otro derecho
fundamental, surge el problema consistente en determinar cuál ha de ser la extensión de la
prohibición de valoración de este resultado probatorio: si ha de quedar ceñido al contenido fáctico
de la grabación magnetofónica y a las pruebas que directamente se deriven de ella o si, por el
contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que directa o indirectamente tengan como causa
aquella prueba de valoración prohibida.
A este respecto, debe tenerse muy en cuenta que las sentencias condenatorias sustentadas en
escuchas telefónicas inconstitucionales, no sólo infringen el art. 18.3 CE, sino también la
presunción de inocencia o el derecho «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2, ya que
una de las garantías de este derecho fundamental consiste en no ser condenado mediante una prueba
obtenida con violación de las normas tuteladoras de los derechos fundamentales.

A) La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías

Hasta el año 1999 la jurisprudencia del TC venía subsumiendo el restablecimiento de este derecho a
través de la presunción de inocencia. Pero, a partir de dicho año y hasta esta fecha, suele efectuar
dicha subsunción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías, si bien no faltan fallos
que todavía lo subsumen en la presunción de inocencia. La cuestión no es baladí, pues, tratándose la
infracción de la presunción de inocencia de un vicio «in iudicando», el restablecimiento del derecho
fundamental lo efectuará el propio TC mediante la anulación de la Sentencia de instancia, lo que
equivaldrá a una sentencia absolutoria. Pero, de sostener la segunda tesis, que encierra un vicio «in
procedendo», dicho restablecimiento no ocasionará la absolución del condenado, sino la nulidad del
juicio oral y la retroacción de las actuaciones a fin de que, al inicio de las sesiones, en la
comparecencia previa del proceso penal abreviado, el tribunal decida admitir otra prueba válida de
cargo propuesta por la acusación, de cuya práctica y valoración dependerá la absolución o condena
del acusado.

B) La teoría «refleja» y el art. 11 LOPJ

Tal y como se ha examinado, la ilegítima intromisión, no sólo ocasiona la violación del art. 18.3,
sino también la del art. 24.2 CE, pues, bien los propios soportes magnéticos, bien las pruebas que se
derivan de ellos habrán servido al Tribunal sentenciador para fundamentar una sentencia de
condena, con lo que, a la hora de valorar este resultado probatorio, se le impone al Tribunal de
instancia una delicada misión, consistente en dilucidar los límites de la valoración prohibida.
En este sentido, a fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la
presunción de inocencia, como es sabido, han surgido y coexisten en el Derecho comparado dos
grandes tesis, la directa y la refleja o doctrina norteamericana del «fruto del árbol envenenado»,
habiéndose inclinado el art. 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por esta última teoría, al
disponer que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales».
Pero, no obstante la consagración, a nivel de la legalidad ordinaria, de la teoría refleja de la prueba
prohibida, lo cierto es que la jurisprudencia de nuestros altos tribunales no ha estado exenta de
determinados giros jurisprudenciales, debido a las graves consecuencias, que la adopción radical de
cada una de estas teorías, en la práctica conlleva. De este modo, de secundar la teoría directa, podría
incentivarse la vulneración por la policía del art. 18.3 CE, pues, no obstante la práctica de una
escucha ilegal (así, por ej., sin resolución judicial) y la nulidad judicial de dicha diligencia, siempre
podría el funcionario de policía introducir su resultado en el juicio oral mediante su propia
declaración testifical; y, de suscribir tajantemente la teoría indirecta o refleja, se desprotegería a la
sociedad, al no poderse perseguir cualquier delito cuya investigación tuviera de algún modo
relación con una escucha ilegal (así, por ejemplo, el descubrimiento casual de un delito de
homicidio, en una escucha autorizada para la persecución de un delito de narcotráfico, quedaría
impune).

C) La teoría directa y la relación jurídica de antijuricidad

Aun cuando subsistan decisiones jurisprudenciales para todos los gustos (motivadas en muchas
ocasiones por la ideología del Magistrado ponente), puede afirmarse que, salvo el paréntesis 1994-
1999, años en los que el TC suscribió la teoría refleja, la tesis hegemónica y hoy dominante es la de
la teoría directa, atemperada con la doctrina de la «relación de antijuricidad», en cuya virtud
sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de
valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su
efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de
los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo. Si el Tribunal fundara
su convicción sobre otras pruebas, distintas a la de la intervención telefónica, a causa de su ilicitud,
habrá de plasmar en la Sentencia el «juicio de desconexión» de dichas pruebas con respecto a la
escucha telefónica inconstitucional.
La doctrina de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucionalmente obtenida no excluye
que, en supuestos excepcionales de adopción de una intervención telefónica en la instrucción con
manifiesta vulneración de los derechos fundamentales, pueda suscitarse una nulidad de actuaciones
(Circular FGE 1/2013, de 11 de enero —25.1—).

LECCIÓN 27: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL JUEZ DE INSTRUCCIÓN (IV): LA

INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

I. LAS INTERVENCIONES DE LOS DATOS DE TRÁFICO Y DEL CORREO

ELECTRÓNICO
Si la LECrim de 1882 no pudo contemplar las intervenciones telefónicas, no ha de causar extrañeza
que también las intervenciones de los correos electrónicos vía Internet se encontraran asimismo
ayunos de regulación procesal penal, razón por la cual exigían una nueva y minuciosa previsión
legislativa.
De hecho esta regulación la ha efectuado la LO de 2015, de reforma de la LECrim, que le ha
incorporado los nuevos arts. 588 ter j)-m).
Por tales datos señala el art. 588 ter.b «…se entenderá por datos electrónicos de tráfico o
asociados, todos aquellos que se generan como consecuencia de la conducción de la comunicación
a través de una red de comunicaciones electrónicas, de su puesta a disposición del usuario, así
como de la prestación de un servicio de la sociedad de la información o comunicación telemática
de naturaleza análoga».
Por datos de tráfico, cabe entender, pues, aquellos datos que se generan o tratan en el curso de una
comunicación y que difieren de su contenido material, esto es, los datos de identificación de los
medios de comunicación electrónica emisores y receptores (de entre los que se encuentra el IMSI
—«Mobile Subscriber Identity»—, el IMEI —«Internacional Mobile Equipment Identity»—, y el IP
—«Internet Protocol»—), tales como, en el caso de la telefonía de red fija y la móvil, el número de
teléfono de llamada y el nombre y dirección del abonado o usuario registrado y, en el de acceso a
Internet, correo electrónico y telefonía por Internet, la identificación asignada de usuario, número de
teléfono, nombre y dirección del usuario o abonado registrado y los datos necesarios para identificar
el destino de la comunicación (para una mayor concreción de los datos de tráfico, vide arts. 33 de la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y 3 de la Ley 25/2007, de 18 de
octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas
de comunicaciones).
En el momento actual, tanto la jurisprudencia, como los arts. 1 y 6 de la Ley 25/2007, de 18 de
octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas
de comunicaciones (que, dictada en cumplimiento de la Directiva 2006/24/CE —declarada inválida
por la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala en todo lo referente al almacenamiento
indiscriminado de datos—, a raíz de los atentados de Madrid y Londres, fue secundada por distintos
Estados europeos, siendo declarada la Ley alemana inconstitucional por el TC alemán mediante
Sentencia de 2 de marzo de 2010) y artículo único de la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo,
reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (que residencia en un
Magistrado del TS la competencia para autorizar la intervención de comunicaciones solicitadas por
el Centro Nacional de Inteligencia) son lo suficientemente explícitos a la hora de exigir una expresa
autorización judicial para recabar del operador la cesión de tales datos de tráfico.
Dicho principio de reserva jurisdiccional ha sido consagrado por el art. 588 ter.b).2 y 588 ter.j), en
cuya virtud «1. Los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios o personas que
faciliten la comunicación en cumplimiento de la legislación sobre retención de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas o por propia iniciativa por motivos comerciales o de otra índole, solo
podrán ser cedidos para su incorporación al proceso con autorización judicial. 2. Cuando el
conocimiento de esos datos resulte indispensable para la investigación, se solicitará del Juez
competente autorización para recabar la información que conste en los archivos automatizados de
los prestadores de servicios, incluida la búsqueda entrecruzada o inteligente de datos, siempre que
se precise la naturaleza de los datos que hayan de ser conocidos y las razones que justifican la
cesión».
Pero dicha regla general tiene una dos excepciones, jurisprudenciales y legales. De conformidad
con las primeras, que podrían entenderse que han sido derogadas por el citado art. 588 ter.j, la
policía judicial, sin necesidad de dicha autorización, podrá, desde el propio teléfono celular
intervenido, obtenerlos.
Ahora bien, tal y como agudamente indica la STS de 20 de mayo de 2008, debido a la circunstancia
de que el suministro del contenido de la información del IMSI requiere la intervención del operador,
habrá, en la práctica, la policía de recabar la pertinente autorización judicial (STS 513/2010, de 2 de
junio). La policía, por tanto, puede obtener «motu proprio» el IMSI o el IMEI, pero no acceder
al contenido de la comunicación sin autorización judicial (art. 588 bis.q) y Circular FGE 1/2013,
de 11 de enero).
Pero, si no existiera Servidor (lo que acontece con los programas P2P) puede la policía efectuar
dicha intervención. De dicha regla general, la STS de 18 de marzo de 2010 (La Ley 16977/2010)
exceptúa el supuesto de que sea el Ministerio Fiscal quien solicite dichos datos, siempre y cuando
no afecte al derecho al secreto de las comunicaciones y no incidan el núcleo duro de la intimidad.
A esta excepción jurisprudencial, el art. 588 ter.l ha incorporado otra de carácter legal. Así,
establece el precepto: «1. Siempre que en el marco de una investigación por alguno de los delitos
no hubiera sido posible obtener un determinado número de abonado y éste resulte indispensable
para recabar la autorización judicial para la intervención de las comunicaciones, los agentes de
Policía Judicial podrán valerse de artificios técnicos que permitan acceder al conocimiento de los
códigos de identificación o etiquetas técnicas del aparato de telecomunicación o de alguno de sus
componentes, tales como la numeración IMSI o IMEI y, en general, de cualquier medio técnico
que, de acuerdo con el estado de la tecnología, sea apto para identificar el equipo de comunicación
utilizado o la tarjeta utilizada para acceder a la red de telecomunicaciones».

II. LAS ESCUCHAS Y GRABACIONES DOMICILIARIAS

Bajo el rótulo «Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de
dispositivos electrónicos» contemplan los arts. 588 quater.a)-588 quater.h) «la colocación y
utilización de dispositivos electrónicos que permitan la captación y grabación de las
comunicaciones orales directas que se mantengan por la persona investigada, en la vía pública o
en otro espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados» (art. 588 bis
quater.a).l).
El TC, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2014 (cuyo supuesto de hecho consistió en la
grabación de conversaciones entre detenidos efectuadas en la comisaría de policía) declaró
ilegítimas, por incumplimiento del requisito de reserva de Ley Orgánica, dichas intervenciones aun
cuando se realizaran con autorización judicial. Pero, en la actualidad, dicha laguna ha sido colmada
por los arts. 588 quater.a) y ss., preceptos de Ley Orgánica que permiten la intervención de estas
comunicaciones mediante autorización judicial.
Debido a la circunstancia de que tales artificios técnicos afectan en cualquier caso al derecho al
secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, a la intimidad del art. 18.1 CE y pueden restringir el
derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE, el número 2º del art. 588 bis quater.c)
establece el principio de reserva jurisdiccional: «La resolución judicial que autorice la medida,
deberá contener, además de las exigencias reguladas en el artículo 588 bis b), una mención
concreta al lugar o dependencias que van a ser sometidos a vigilancia, y deberá vincularse a
posibles encuentros que vaya a mantener el investigado».

1. PRESUPUESTOS LEGITIMADORES
El art. 588 quater.b determina los presupuestos legitimadores de la adopción de la medida, los
cuales pueden ser sistematizados en subjetivos y objetivos.

A) Subjetivos
La adopción de esta medida requiere la necesidad de que exista una persona investigada, con
respecto a la cual existan razones fundadas de que va a comunicarse con determinadas personas que
pudieran ser imputadas —art. 588 quater.b).1— o incluso con terceros. Como podrá comprobar el
lector, el legislador está pensando fundamentalmente con los delitos relacionados con la
criminalidad organizada.

B) Objetivos
AI igual que lo dispuesto en el art. 579.1 (intervención de la correspondencia), el art. 588 quater.b),
mediante la combinación de un criterio cuantitativo y otro de listado, autoriza la limitación de este
derecho fundamental ante la sospecha de comisión de alguno de los siguientes delitos: «1º Delitos
dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2º Delitos
cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, y 3º Delitos de terrorismo».
Así, pues, como regla general, tan sólo resulta procedente esta medida para la investigación de
delitos menos graves y graves, quedando excluidos los delitos leves. Pero, si se tratara de la
comisión de un delito de criminalidad organizada o de terrorismo, se justificará siempre esta
intervención, aunque se tratara de un delito leve.

2. REQUISITOS FORMALES
Esta medida tan sólo puede instarla el Ministerio Fiscal o la policía judicial —art. 588 quater.c) que
se remite al art. 588 bis.b), precepto que establece dicha limitación—, sin que pueda solicitarla los
acusadores particulares.
La petición habrá de ser razonada en todo lo referente a sus pre-supuestos legitimadores y a su
relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor —art. 588
quater.b), debiendo contener además todos los requisitos del art. 588 bis.b).
El Juez de instrucción, si accediere a ella, habrá de dictar un auto motivado que contendrá todos y
cada uno de los elementos contemplados en el art. 588 bis.c) más una ponderación expresa de la
limitación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 588 quater.a).2).
Mas podría ocurrir que la policía judicial decidiera la instalación de estos artilugios de escucha y o
grabación visual en dependencias domiciliarias, tales como la habitación conyugal o el cuarto de
baño, en las que podría comprometerse seriamente el derecho a la intimidad del art. 18.1 CE. El
silencio de la Ley a este respecto, y a diferencia de otros ordenamientos que, como es el caso del
alemán —cfr. parágrafos 100.c) y 100 d) StPO— expresamente prohíben tales injerencias
(GONZÁLEZ NAVARRO), no exime a la autoridad judicial de la obligación de efectuar también un
juicio de necesidad sobre la adopción de esta medida en relación con el derecho fundamental a la
intimidad.
En el supuesto de que haya de efectuarse la grabación visual domiciliaria, habrá el Juez de
autorizarla expresamente —art. 588 quater.a).3—.
Esta diligencia se efectuará en pieza separada y secreta, por aplicación de lo dispuesto en el art. 588
bis.d).

3. EJECUCIÓN
La ejecución de la medida corresponde a los miembros de la policía judicial, quienes habrán de ser
identificados y darán cuenta al Juez «…de su resultado, poniendo a su disposición el soporte
original o copia electrónica auténtica de las grabaciones e imágenes, que deberá ir acompañado
de una transcripción de las conversaciones. El informe identificará a todos los agentes que hayan
participado en la ejecución y seguimiento de la medida» —art. 588 quater.d)—.
Si se tratara de la colocación de tales artificios en un domicilio por un agente encubierto, el Juez
habrá de motivar la necesidad de dicha entrada (art. 282 bis.7) y le autorizará a obtener imágenes y
grabaciones en dicho domicilio o lugar privado. Si fuere un agente encubierto informático, podrá
intercambiar o enviar por sí mismo archivos ilícitos (art. 282 bis.6.II).
«Cesada la medida por alguna de las causas previstas en el artículo 588 bis.j, la grabación de
conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes de tales
momentos exigirán una nueva autorización judicial» —art. 588 quater.e)—.

III. REGISTRO DE DISPOSITIVOS MASIVOS DE INFORMACIÓN

Bajo esta denominación, contemplan los arts. 588 sexies.a)-588 sexies.c) la intervención por la
policía judicial de la información contenida en los discos duros de ordenador, correos electrónicos o
en los teléfonos móviles y, en general los «dispositivos de almacenamiento masivo de información
digital o el acceso a repositorios telemáticos de datos» —art. 588 sexies.a).1—.

1. JURISDICCIONALIDAD
Aun cuando la intervención de tales informaciones no siempre limite el derecho al secreto de las
comunicaciones del art. 18.3 CE, al poder resultar afectado el derecho a la intimidad y, en cualquier
caso, el de la privacidad del art. 18.1 CE, el art. 588 sexies «a» establece el principio de reserva
jurisdiccional del Juez de instrucción competente.
A diferencia del régimen anterior, en el que la policía podía, tras un registro domiciliario, intervenir
un disco duro de ordenador, hoy dicha posibilidad está radicalmente prohibida por el art. 588
sexies.a).2, en cuya virtud «La simple incautación de cualquiera de los dispositivos a los que se
refiere el apartado anterior, practicada durante el transcurso de la diligencia de registro
domiciliario, no legitima el acceso a su contenido, sin perjuicio de que dicho acceso pueda ser
autorizado ulteriormente por el juez competente». E idéntica prohibición existe cuando se trate del
acceso a la información de dispositivos electrónicos incautados fuera del domicilio del investigado
—art. 588 sexies.b)—.
Sin embargo, «en los casos de urgencia en que se aprecie un interés constitucional legítimo que
haga imprescindible la medida prevista en los apartados anteriores de este artículo, la Policía
Judicial podrá llevar a cabo el examen directo de los datos contenidos en el dispositivo incautado,
comunicándolo inmediatamente y, en todo caso, dentro del plazo máximo de 24 horas, por escrito
motivado al juez competente, haciendo constar las razones que justificaron la adopción de la
medida, la actuación realizada, la forma en que se ha efectuado y su resultado. El juez competente,
también de forma motivada, revocará o confirmará tal actuación en un plazo máximo de 72 horas
desde que fue ordenada la medida» —art. 588 sexies.c).4—. Y lo mismo ocurre cuando se trate de
ampliar el registro a otro sistema informático —segundo apartado del art. 588 sexies.c).3—.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Al igual como acontece con la intervención de los datos de tráfico, ninguna norma prevé su ámbito
de aplicación, por lo que esta diligencia podría adoptarse incluso en los delitos leves, siempre y
cuando el juicio de proporcionalidad lo autorice.
Pero, en cualquier caso, habrá la policía de estar al cumplimiento del subprincipio de «alternativa
menos gravosa». De esta manera el art. 588 sexies.c).2 dispone que «Salvo que constituyan el
objeto o instrumento del delito o existan otras razones que lo justifiquen, se evitará la incautación
de los soportes físicos que contengan los datos o archivos informáticos, cuando ello pueda causar
un grave perjuicio a su titular o propietario y sea posible la obtención de una copia de ellos en
condiciones que garanticen la autenticidad e integridad de los datos». Dicho «grave perjuicio»
concurrirá por ej., siempre que la intervención de un disco duro de un comerciante impida o
dificulte la realización de su actividad empresarial.

3. EJECUCIÓN
La ejecución de esta medida la realiza la policía judicial quien podrá «ordenar a cualquier persona
que conozca el funcionamiento del sistema informático o las medidas aplicadas para proteger los
datos informáticos contenidos en el mismo que facilite la información que resulte necesaria,
siempre que de ello no derive una carga desproporcionada para el afectado, bajo apercibimiento
de incurrir en delito de desobediencia» —art. 588 sexies.c).5—.
Pero «esta disposición no será aplicable al investigado o encausado, a las personas que están
dispensadas de la obligación de declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de
conformidad con el artículo 416.2, no pueden declarar en virtud del secreto profesional» — art.
588 sexies.c).5.II—, de entre las que se encuentra el Abogado defensor.

IV. REGISTROS REMOTOS SOBRE EQUIPOS INFORMÁTICOS

Bajo esta denominación del Capítulo IX, los arts. 588 septies.a)-588 septies.c), autorizan a la policía
judicial, mediante una expresa autorización judicial la instauración de «troyanos» en los equipos
informáticos del investigado.

1. JURISDICCIONALIDAD
El art. 588 septies.a).1 establece el más estricto control de jurisdiccionalidad, de tal suerte que, ni
siquiera por razones de urgencia se le habilita a la policía para establecer estos dispositivos
electrónicos: «El juez competente podrá autorizar la utilización de datos de identificación y
códigos, así como la instalación de un software, que permitan, de forma remota y telemática, el
examen a distancia y sin conocimiento de su titular o usuario del contenido de un ordenador,
dispositivo electrónico, sistema informático, instrumento de almacenamiento masivo de datos
informáticos o base de datos…».

2. AMBITO DE APLICACIÓN
La instalación de los troyanos tan sólo se autoriza para la investigación de los siguientes hechos
punibles: «a) Delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, b) Delitos de terrorismo,
c) Delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, d)
Delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional, y e) delitos cometidos
a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la
telecomunicación o servicio de comunicación» —art. 588 septies.a).1—.
Tal y como podrá comprobar el lector, aquí el criterio del listado se convierte en el único, de tal
suerte que ningún delito grave o menos grave puede ser objeto de esta diligencia si no se encuentra
recogido por el art. 588 septies.a).1.

3. REQUISITOS FORMALES
El art. 588 septies.a).2 establece los requisitos que ha de contener el auto del Juez de instrucción
competente, a saber, «a) Los ordenadores, dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte
de los mismos, medios informáticos de almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros
contenidos digitales objeto de la medida, b) El alcance de la misma, la forma en la que se
procederá al acceso y aprehensión de los datos o archivos informáticos relevantes para la causa y
el software mediante el que se ejecutará el control de la información, c) Los agentes autorizados
para la ejecución de la medida, d) La autorización, en su caso, para la realización y conservación
de copias de los datos informáticos, e) Las medidas precisas para la preservación de la integridad
de los datos almacenados, así como para la inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema
informático al que se ha tenido acceso».

4. REQUISITOS TEMPORALES
Según lo dispuesto en el art. 588 septies.c): «La medida tendrá una duración máxima de un mes,
prorrogable por iguales períodos hasta un máximo de 3 meses».

5. EJECUCIÓN
Como siempre, la ejecución corresponde a la policía judicial, la que ha de contar con la
colaboración de las operadoras y prestadores de servicios, sin que dicha colaboración sea
«aplicable al investigado o encausado, a las personas que están dispensadas de la obligación de
declarar por razón de parentesco, y a aquellas que, de conformidad con el artículo 416.2, no
pueden declarar en virtud del secreto profesional» —art. 588 septies.b)—.

V. MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO
El art. 588 octies instaura la facultad del Ministerio Fiscal y de la policía judicial de «requerir a
cualquier persona física o jurídica (de entre las que se encuentran las operadoras de telefonía) la
conservación y protección de datos o informaciones concretas que se encuentren a su disposición
hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo
dispuesto en los artículos precedentes».
Y como quiera que la STJUE de 8 de abril de 2014 de la Gran Sala, al anular la Directiva
2006/24/CE, declaró inválida la acumulación indiscriminada, por periodos excesivamente dilatados,
de los datos de tráfico, el párrafo segundo del referido art. 588 octies, ha venido a abrogar lo
dispuesto en el art. 5 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las
comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, conforme al la cual dichos
datos podían ser conservados durante un año y excepcionalmente hasta 2 años.
En la actualidad el art. 588 octies.II ha reducido dicho plazo de conservación a «un periodo máximo
de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento
ochenta días».

VI. LA PRUEBA ELECTRÓNICA

Se entiende por «prueba electrónica» la efectuada para la investigación del «cibercrimen»,
entendiéndose por tal, según la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento, Consejo y
Comité de Regiones, de 22 de mayo de 2007: a) las formas tradicionales de delincuencia (estafa,
falsificación, amenazas, vulneración de la propiedad industrial, etc.) cometidas a través de equipos
informáticos y haciendo uso de redes de comunicación; b) publicación de contenidos ilegales a
través de medios de comunicación electrónicos (por ej., imágenes de abuso sexual o incitaciones al
odio racial), y c) actuaciones delictivas dirigidas específicamente contra sistemas y/o redes
informáticas (ataques de denegación de servicios, piratería, sabotaje industrial…).
También la LECrim se encontraba huérfana de regulación con respeto a estos actos de
investigación, nacidos con la aparición de las nuevas tecnologías, lo que ocasionaba no pocos
problemas procesales. El primero de ellos se refería a su ámbito de aplicación, que, genéricamente
esbozado en la referida «Comunicación», había sido objeto de una mayor concreción por la
Instrucción 2/2011, de 11 de octubre, de la FGE, la cual efectúa una detallada relación de delitos,
cuya presunta comisión determinará la intervención del Fiscal de Sala de criminalidad organizada.
El segundo es referente al presupuesto de la Jurisdicción, siendo de aplicación la Decisión Marco
2005/222/JAI del Consejo de Europa, de 24 de febrero de 2005 y, sobre todo, el art. 7 de la
Decisión de dicho CE 2002/187/JAI, que prevé una solución arbitral entre los Estados europeos
concernidos basada en criterios de eficacia. Finalmente, en cuanto a la competencia territorial, ante
la multiplicidad de fueros, quiebran las reglas del art. 14 LECrim, por lo que el juez competente
debiera serlo el más próximo al lugar de las fuentes de prueba o de los equipos informáticos
intervenidos.
Con anterioridad a la reforma de la LECrim, la intervención, por la policía judicial y por razones de
urgencia, de un ordenador personal para descubrir pornografía infantil había sido legitimada, tanto
por el TS, como por el TC. Pero, si no existieran tales razones de urgencia, había de recabarse la
autorización judicial (STS 342/2013, de 17 de abril).
En la actualidad el art. 588 sexies.a es lo suficientemente explícito a la hora de establecer el
principio de reserva jurisdiccional.
La resolución judicial habrá de especificar los siguientes extremos: «a) Los ordenadores,
dispositivos electrónicos, sistemas informáticos o parte de los mismos, medios informáticos de
almacenamiento de datos o bases de datos, datos u otros contenidos digitales objeto de la medida.
b) El alcance de la misma, la forma en la que se procederá al acceso y aprehensión de los datos o
archivos informáticos relevantes para la causa y el software mediante el que se ejecutará el control
de la información. c) Los agentes autorizados para la ejecución de la medida, d) La autorización,
en su caso, para la realización y conservación de copias de los datos informáticos, e) Las medidas
precisas para la preservación de la integridad de los datos almacenados, así como para la
inaccesibilidad o supresión de dichos datos del sistema informático al que se ha tenido acceso» —
art. 588 sexies.a).2—.
La intervención de tales equipos o de las comunicaciones electrónicas puede revestir diversas
modalidades. Tratándose de datos de tráfico, nos remitimos a lo dicho en el epígrafe I. Pero puede
consistir también en el empleo, por la policía judicial (así, por ej., el Grupo de delitos informáticos
de la Guardia Civil, que es punto de contacto 24/7, lo cual permite agilizar las relaciones entre los
Estados signatarios del Convenio del Consejo de Europa de 2001, ratificado por España el 3 de
junio de 2010), de un software específicamente diseñado para obtener contraseñas e instalar
troyanos en el terminal investigado, en cuyo caso habrá que recabar la pertinente autorización
judicial —art. 588 bis.q)—.
Dichas actuaciones se efectuarán en una pieza separada con una duración no superior a la de 1 mes
—art. 588 sexies.c), que se manifiesta coherente con lo dispuesto en el art. 302.2—
La intervención de las referidas informaciones electrónicas, efectuadas con todas las garantías (así,
con intervención del Letrado de la Administración de Justicia y del interesado, si se ha efectuado
una entrada y registro) y las pericias efectuadas sobre ellas tendrán el valor de prueba
preconstituida. Pero dicha prueba podrá ser impugnada en el juicio oral, en cuyo caso podrá
efectuarse, bien una pericial relativa a la genuidad de la fuente de prueba que evidencie no haber
sido manipulada, bien una pericial de análisis de contenidos, que trata de establecer si el contenido
analizado es software auténtico o una copia no autorizada, las fechas de modificación o creación de
los archivos, su origen y destino, la existencia de daños en el software, recuperación de archivos
borrados, ocultos o encriptados, etc.

QUINTA PARTE: LAS MEDIDAS CAUTELARES Y RESOLUCIONES PROVISIONALES

LECCIÓN 28: MEDIDAS CAUTELARES PENALES Y RESOLUCIONES

PROVISONALES: (I) LA DETENCIÓN

I. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Las medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el
juicio oral pudiera realizarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal, no sería
necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta
solución, por regla general, es utópica; el juicio oral requiere su preparación a través de la fase
instructora, en la cual se invierte, en muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de
tiempo, durante el cual el imputado podría ocultarse a la actividad de la justicia o alzar sus bienes,
haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos efectos o la futura y
probable ejecución de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta
que adquiera firmeza, las medidas cautelares.
Por tales medidas cabe entender las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden
adoptarse en el curso de un procedimiento penal contra el imputado por un delito de tal gravedad
que haga presumir su riesgo de fuga o su ocultación personal o patrimonial, por las que se limita
provisionalmente su libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos,
penales y civiles, de la sentencia.

2. PRESUPUESTOS
Del enunciado concepto merecen destacarse, como presupuestos de las medidas cautelares el
«fumus boni iuris» y el «periculum in mora».

A) El «fumus boni iuris» o apariencia y justificación del derecho subjetivo, en el proceso penal,
estriba en la razonada atribución del hecho punible a una persona determinada.
El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal es, pues, la
imputación. Sin imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien
sean personales o reales.

B) El «periculum in mora» o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento, viene
determinado, en el proceso penal, por el «peligro de fuga» o de ocultación personal o patrimonial
del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho
imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave.
De aquí que el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter
cuantitativo. Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna o puede en el futuro
beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro
de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano
jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la inexistencia o no de «antecedentes
penales», el arraigo familiar y social del imputado o las características del hecho punible.

3. ELEMENTOS
Constituyen elementos de las medidas cautelares la jurisdiccionalidad, instrumentalidad,
provisionalidad y homogeneidad.

A) Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares penales están sometidas, en primer lugar, al principio de
jurisdiccionalidad, conforme al cual tan sólo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional
competente.
Excepcionalmente determinadas medidas cautelares «provisionalísimas», tal y como acontece con
la detención, pueden ser dispuestas por la policía. Pero, incluso en este supuesto, tal facultad no
deriva de potestad administrativa alguna, sino que se trata de un acto que realiza la autoridad
gubernativa, en su calidad de policía «judicial», «a prevención» y en función del correspondiente y
ulterior procedimiento penal. Por esta razón, ha de ser o no confirmada por una medida menos
interina, cual es la prisión provisional, cuya adopción tan sólo compete al Juez de Instrucción.

B) Instrumentalidad
Como consecuencia del principio anterior, las medidas cautelares son instrumentales o han de estar
supeditadas a un proceso penal en curso.
Tales medidas, bien han de estar preordenadas a un proceso penal (v.gr. la detención), sin que pueda
la Administración imponer una medida autónoma limitativa del derecho a la libertad (por prohibirlo
expresamente el art. 25.3 CE), bien han de disponerse en el curso de un proceso «con todas las
garantías» (tal y como acontece con la prisión provisional o los embargos y fianzas).
Al ser instrumentales de un proceso penal, pendiente y principal, lógicamente habrán de finalizar
necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o transformándose en medidas
ejecutivas. En tal sentido, es indiferente que el procedimiento acabe mediante sentencia o auto de
sobreseimiento.

C) Provisionalidad
Por esta razón, las medidas cautelares son siempre provisionales. Como máximo han de durar el
tiempo en que permanezca pendiente el proceso principal; pero, con anterioridad a dicho término,
pueden también finalizar o transformarse en distintas medidas, si se modifican los presupuestos y
circunstancias que han justificado su adopción.
Las medidas cautelares están, pues, sometidas a la regla «rebus sic stantibus». Tan sólo han de
permanecer, en tanto subsistan los presupuestos que las han justificado.
Pero, determinadas medidas son, al propio tiempo, temporales, por cuanto el legislador ha querido
establecer unos plazos máximos de duración. Tal es el caso de la detención o prisión provisional,
que, al incidir en el derecho fundamental a la libertad, el constituyente ha querido (art. 17.3 y 4 CE)
que su duración esté condicionada a la observancia de plazos previos y determinados, cuya
infracción posibilita la interposición del recurso de amparo.

D) Homogeneidad
Finalmente, las medidas cautelares son homogéneas, aunque no idénticas, con las medidas
ejecutivas a las que tienden a preordenar (y de aquí que al preso preventivo no se le pueda imponer
el mismo régimen que los penados).
Debido a la circunstancia de que la medida cautelar está destinada a garantizar los futuros efectos de
la sentencia, su naturaleza participa, en cierto modo, de las medidas ejecutivas y de aquí que el
tiempo de prisión provisional haya de computarse en la ejecución de la pena.
«De lege ferenda» debiera modificarse esta pretendida nota esencial de las medidas cautelares
penales y transformarlas en menos homogéneas o más autónomas que las de ejecución, porque la
vinculación del imputado al proceso, el obtener su futura personación en el juicio oral, no tiene por
qué necesariamente pasar por la negación de su derecho a la libertad.

II. LAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

Junto a las medidas cautelares que, como hemos visto, tienen por objeto asegurar el cumplimiento
de la Sentencia, tanto de su parte dispositiva penal, como de la civil, subsisten otro tipo de medidas
limitativas de determinados derechos del imputado que tienen por objeto posibilitar el cumplimiento
de los fines del proceso, dotándole de eficacia, así como proteger determinados bienes e intereses
constitucionales, fundamentalmente el de la protección de la víctima.
De aquí que, como regla general, haya de notificarse a la víctima todas estas resoluciones que
puedan poner en peligro su seguridad (arts. 3, 19-26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, Estatuto de la
víctima del delito).
Dichas resoluciones provisionales se caracterizan por imponer al imputado el cumplimiento de
determinadas obligaciones procesales o de prestaciones, tanto positivas, como negativas.
Atendiendo al bien constitucionalmente protegido pueden ser clasificadas del siguiente modo:

1. TENDENTES A POSIBILITAR EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS

Dentro de este grupo de resoluciones provisionales pueden citarse los requerimientos policiales a
fin de soportar un control de alcoholemia o un «cacheo», las inspecciones e intervenciones
corporales y la prisión provisional dirigida exclusivamente a evitar la ocultación o alteración de las
fuentes de prueba.

2. DIRIGIDAS A LA TUTELA DE LA VÍCTIMA

En este capítulo pueden encuadrarse las prohibiciones establecidas al imputado de residencia y de
frecuentar determinados lugares y, en general, las órdenes de protección de las víctimas.

3. DIRIGIDAS A CONJURAR EL PELIGRO DE REITERACIÓN DELICTIVA

A esta categoría pertenece la prisión provisional adoptada por el motivo de peligro de reiteración
delictiva, la privación del permiso de conducción, el secuestro de las publicaciones y de sus
soportes y la prohibición de difusión de la noticia delictuosa.

III. LA DETENCIÓN

1. CONCEPTO
Constituye la detención una medida cautelar de naturaleza personal y provisionalísima, que puede
adoptar la autoridad judicial, policial e incluso los particulares, consistente en la limitación del
derecho a la libertad del imputado con el objeto esencial, bien de ponerlo a disposición de la
Autoridad judicial, bien, si se encuentra ya en dicha situación, de resolver sobre la misma,
restableciendo dicho derecho o adoptando una medida cautelar menos interina.

a) La detención es, ante todo, una medida cautelar del objeto procesal penal, por lo que, a
diferencia de las que puedan asegurar la pretensión civil, es de carácter personal, en tanto ha de
recaer sobre el derecho a la libertad de movimientos del imputado.
Por esta razón han de concurrir en la detención todos los presupuestos («fumus boni iuris» y
«periculum in mora») y elementos (jurisdiccionalidad, instrumentalidad, provisionalidad y
homogeneidad) de las medidas cautelares, si bien subsisten algunas detenciones «atípicas», en las
que algunos o la mayoría de tales requisitos pudieran estar ausentes.
b) Esta medida cautelar, sin embargo, presenta dos especialidades, atinentes a los elementos de la
«jurisdiccionalidad» y de la «provisionalidad» que manifiestamente la diferencian de las demás, ya
que, de un lado, puede ser adoptada por la policía judicial e incluso por los particulares y, de otro,
está sometido a un exiguo plazo legal.

c) El objeto material sobre el que recae esta medida cautelar es la «libertad deambulatoria» o
derecho a la libertad de movimientos del art. 17 de la Constitución. Toda privación de libertad,
pues, distinta a la pena de prisión o a la prisión provisional, entraña una detención, aun cuando
pueda ser insignificante; tal y como ha afirmado el TC «no pueden encontrarse zonas intermedias
entre detención y libertad», por lo que un cambio de «nomen iuris» de la privación de libertad
(«retención», «intervención personal», etc.) resulta indiferente a los efectos de estimar o no
vulnerado el artículo 17 de la Constitución, que, en cualquier caso, requiere su desarrollo normativo
mediante Ley Orgánica.

d) Al incidir sobre uno de los derechos fundamentales más preciados, la detención está sometida al
principio de proporcionalidad (art. 18 del CEDH), por lo que ha de adecuarse al fin perseguido,
justificarse exclusivamente en los «casos y en la forma previstos en la Ley» (art. 17.1 CE), siempre
y cuando no sea posible para alcanzar aquellos fines utilizar otras medidas menos restrictivas
(fianza, citación de comparecencia, etc.) y sin que le sea autorizado, a quien disponga la medida,
restringir el derecho a la libertad más allá de lo indispensable para alcanzar los objetivos previstos
en las normas que la disciplinan.

e) La detención, como toda medida cautelar, requiere también la previa existencia de una
imputación de un delito de especial gravedad contra persona determinada.

f) Si la detención ha sido practicada por una persona o autoridad, distinta a la judicial, su finalidad
esencial ha de consistir precisamente en poner inmediatamente al detenido a disposición judicial;
esta regla ha de observarse estrictamente cuando sean los particulares quienes la dispongan, si bien
la policía está facultada para realizar, en el curso de la detención, determinadas diligencias, las
cuales han de obedecer o estar orientadas al objeto procesal penal, cuyo aseguramiento, a través de
la detención, se pretende.

g) El cumplimiento de la legalidad en la adopción y ejecución de esta medida se asegura material y

procesalmente: a) desde un punto de vista material su inobservancia puede dar lugar a la oportuna
pretensión civil resarcitoria por anormal funcionamiento de la justicia (cfr. la «reparación» a la que
alude el art. 5.5 del CEDH o el art. 1.902 CC) y la consiguiente responsabilidad penal por la
comisión de un delito de «detenciones ilegales» (arts. 163.4, 165-168, 530-532 CP); b) y desde el
procesal se garantiza mediante la posibilidad de incoar el procedimiento de «habeas corpus» (LO
6/1984, de 24 de mayo).

h) La adopción de esta medida cautelar se encuentra condicionada en algunas ocasiones

(detenciones de Diputados, Senadores, Magistrados, diplomáticos, etc.) al cumplimiento de
determinadas circunstancias objetivas y subjetivas; es lo que se conoce como prerrogativa o fuero
de la detención, que asiste a las más altas autoridades del Estado.

2. CLASES
Aunque la detención es, como se ha indicado, toda privación de libertad, distinta a la prisión
provisional, que pueda ocasionarse en función de un procedimiento penal, forma de privación, que
es la única contemplada por el artículo 17 de la Constitución, lo cierto es que existen privaciones de
libertad que no responden a este fundamento, por lo que, una primera clasificación de las tales
detenciones ha de distinguir las especiales, de las ordinarias.

A) Especiales
Denominamos detenciones «especiales» a las que no se encuentran reguladas en la LECrim, ni
participan con plenitud de la naturaleza de las medidas cautelares, por lo que, en ocasiones, poseen
una dudosa legitimidad constitucional. Tal es el caso de las detenciones de extranjeros,
indocumentados, de personas infecto-contagiosas, etc.

B) Ordinarias
Por detenciones ordinarias cabe entender las que pueden disponerse al amparo del art. 17 de la CE y
arts. 489 y ss. de la LECrim. Se trata de auténticas medidas cautelares, realizadas en el estricto
cumplimiento del mandato constitucional de «legalidad», toda vez que, cuando el art. 17.1º de la
Constitución establece que «nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y en la forma
previstos en la Ley», por «Ley» hay que entender aquí la LECrim (cuyo art. 489 reproduce el
precepto), de tal suerte que los tales supuestos y forma de la detención han de ser los previstos en
los artículos 490-501 de nuestro Código Procesal Penal.
Conforme al régimen trazado por los citados preceptos la única causa que legitima la detención es la
presunta comisión de un delito y en aras de la incoación del correspondiente proceso penal. En tal
supuesto, y desde un punto de vista subjetivo, pueden distinguirse tres clases de detenciones: las
que se les autoriza practicar a los particulares, las que deben disponer los funcionarios de policía y
la que puede adoptar la autoridad judicial.

IV. LA DETENCIÓN POR LOS PARTICULARES

Constituye esta modalidad de detención una facultad que asiste a todo ciudadano, consistente en
privar de la libertad deambulatoria a otro, en los casos de delito flagrante o de fuga o rebeldía del
imputado o condenado, dando cuenta inmediata de dicha detención a la autoridad o poniendo
inmediatamente a disposición de ella al detenido.
a) La primera nota que configura la detención por los particulares consiste, como su nombre
indica, en que el sujeto activo de la restricción de libertad es un ciudadano. A tal efecto, es
indiferente que el autor de la detención sea un funcionario de policía, lo decisivo es que la
privación de libertad la efectúe desprovisto de sus funciones de policía judicial, esto es, en
su calidad de particular.
b) En segundo lugar, la detención por particulares se caracteriza por tratarse de una facultad
(art. 490: «cualquier persona puede detener…»), a diferencia de la detención policial, que
constituye una obligación (art. 492: «la autoridad o agente de Policía judicial tendrá
obligación de detener…»). La configuración de tal detención como facultad resulta
evidente, si se piensa que, no obstante el deber cívico de denunciar los delitos (arts. 259 y
ss.) y el de colaborar con la justicia, ni es competencia, ni se le puede exigir al ciudadano el
cumplimiento de funciones propias de la policía judicial (art. 282).
c) Pero, y también a diferencia de la detención judicial, son más reducidos los casos en los que
se autoriza al ciudadano la práctica de una detención. No obstante el casuismo de la
LECrim, sus siete supuestos, reflejados en el artículo 490, son reconducibles a dos: a) en
caso de «delito flagrante» (art. 490.1º y 2º), y b) en los casos de fuga o rebeldía del
detenido, preso o condenado (art. 490.3º-7º).
d) El objeto de la detención se reduce exclusivamente a poner inmediatamente a disposición
de la autoridad judicial o policial al detenido. Aun cuando el artículo 496 de la LECrim
parece otorgar al particular y a la policía un plazo común de veinticuatro horas para la
entrega judicial del detenido, esta interpretación no puede mantenerse en el caso de que sea
un particular el autor de la detención, por cuanto ningún precepto de la Ley le autoriza a
realizar diligencia alguna de investigación o identificación sobre la persona del detenido,
razón por la cual la «retención» del detenido sería constitutiva de un delito de detención
 ilegal.
e) El art. 491 LECrim obliga al autor de una detención a justificar al detenido («…si éste lo
exigiere…»., reza incomprensiblemente el precepto) los motivos que tuvo para estimar que
estaba incurso en los supuestos que autorizan la detención, contemplados en el art. 490.
Si no concurrieran tales motivos, y aun cuando el particular presentara inmediatamente al detenido
a la autoridad, incurrirá en el delito de detención ilegal previsto en el art. 163.4 CP.

LECCIÓN 29: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (II) LA DETENCIÓN

POLICIAL Y EL «HABEAS CORPUS»

I. LA DETENCIÓN POLICIAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Por detención policial cabe entender el acto procesal de los funcionarios de la policía judicial,
consistente en la limitación provisional del derecho a la libertad del sospechoso de la comisión de
un delito sobre el que exista peligro de fuga durante el tiempo indispensable, y dentro del plazo
previsto en la ley, para practicar las diligencias de reconocimiento e interrogatorio, poniéndolo en
libertad o a la inmediata disposición de la autoridad judicial.

A) Sujetos
Los sujetos que pueden practicar la detención policial son los funcionarios de la policía judicial —
arts. 29-36, 38.2.b) y 53.1.e) LO 2/1986 o LFCSE, 7-9 RD 769/1987 y RD 1668/1987 sobre
Regulación de la Policía Judicial y Unidades de Intervención Policial, y demás Autoridades, a
quienes el ordenamiento expresamente autoriza a practicar detenciones y efectuar las «diligencias
policiales de prevención».
Dentro de tales Autoridades hay que incluir al Ministerio Público, a quien el art. 5.2.I «in fine» del
EOMF expresamente legitima para ordenar la «detención preventiva». Debido a la circunstancia de
que el Ministerio Fiscal, aunque sea un órgano imparcial colaborador de la Jurisdicción, no es
Autoridad Judicial, ni puede adoptar disposiciones limitativas del ejercicio de los derechos
fundamentales, la detención que pueda disponer ha de regirse por los arts. 492-496 y no por los
relativos a la detención judicial (arts. 497-501).
También pueden practicar detenciones policiales los funcionarios de la Administración
Penitenciaria, toda vez que forman parte de la policía judicial (art. 283.7) y pueden practicar
diligencias de prevención con escrupuloso respeto a las garantías del detenido (art. 232 Reglamento
Penitenciario —RD 190/1996— y Consulta FGE 3/1986).
Sin embargo, no ha de merecer la calificación de detención policial la que puedan practicar los
guardas jurados integrantes en la Seguridad Privada al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la
Ley 23/1992 y 18 del RD 10 de marzo de 1978, porque no gozan del carácter de Autoridad y, por
tanto, su detención es la propia de la de los particulares.

B) Naturaleza
A diferencia de la detención que pudieran practicar los particulares, que, como hemos visto en la
Lección anterior, es una «facultad», la de los funcionarios de policía constituye el ejercicio de una
«obligación» (art. 492.1º), que les viene impuesta por su especial misión de descubrimiento de los
delitos y de sus presuntos autores (art. 282).
Sin embargo, su naturaleza jurídica no difiere de la anteriormente examinada: se trata de una
medida cautelar, realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación,
preordenada a garantizar la futura aplicación del «ius puniendi» y, de modo inmediato, a
proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico para la incoación del sumario y la
adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter provisional.
C) Objeto
Pero, también se diferencia de la detención practicada por los particulares en que el ordenamiento
faculta a la policía para practicar las «diligencias de prevención» y culminar el «atestado» (arts.
284-298), para lo cual tales funcionarios pueden realizar determinadas diligencias en el curso de la
detención (art. 523), ya que, con el devenir de los tiempos (sobre todo a partir de la reforma a la
LECrim de 1978), al carácter cautelar de la detención se superpuso otro que la convierte también en
un acto de investigación indirecto, en tanto que posibilita la práctica de actos de investigación,
tales como el interrogatorio y el reconocimiento del detenido.

D) Modalidades
Toda detención policial conlleva, pues, una privación de libertad, dirigida, de un lado, al
aseguramiento del imputado y, de otro, a la investigación del hecho y su autoría.
Por ello, y aun cuando se trate de «resoluciones provisionales», también deben considerarse
detenciones y, por tanto, son aplicables a ellas sus garantías constitucionales y procesales, las de
indocumentados que puedan dictarse al amparo del art. 16 LO 4/2015, de 30 de marzo, de
Protección de la Seguridad Ciudadana.
Por el contrario, no se consideran, por su fugacidad, detenciones las interrupciones momentáneas de
la libertad deambulatoria, tales como las derivadas de los controles de alcoholemia y para el
descubrimiento de delitos, los «cacheos» (art. 18 LO 4/2015, de Protección de la Seguridad
Ciudadana) y las resultantes de las inmovilizaciones de vehículos.

2. PRESUPUESTOS
Los presupuestos de la detención son los propios de las medidas cautelares: imputación (o «fumus
boni iuris») y peligro de fuga (o «periculum in mora»).

A) Imputación
La procedencia de la detención policial queda legalmente condicionada a que el detenido se
encuentre en alguno de los supuestos del art. 490 de la LECrim (vide el art. 492.1º que remite a la
detención de particulares) o del artículo 492. El examen de todos y cada uno de tales supuestos
revela un mismo común denominador: la detención policial exige, como presupuesto material
previo, la existencia de un título de imputación (condena, rebeldía, procesamiento o evidente
participación en un hecho punible) contra una persona determinada (STS 19 de febrero de 1993 —
316 bis/1993—). Sin imputación previa no existe detención legal, por lo que el funcionario que
incumpliera este requisito incurre en la responsabilidad penal del tipo de detenciones ilegales
arbitrarias, sancionado por el artículo 167 del CP (excepción hecha, claro está, de la utilización por
la Policía de las facultades que en materia de identificación le reconoce el art. 16 de la LO 4/2015,
de Protección de la Seguridad Ciudadana).

B) Peligro de fuga
Pero, no es suficiente cualquier género de imputación, sino la de un hecho punible, que revista
especial gravedad o que, aun sin tenerla, pueda el funcionario de policía, partiendo de las
circunstancias del hecho o de la personalidad del imputado, presumir que éste se sustraerá a la
actividad de la justicia. Este es el sentido, que se deduce de la farragosa redacción de los números
2º a 4º del artículo 492 de la LECrim.
Una lectura actualizada de tal precepto obliga a concluir en que:
a) Si el ciudadano está imputado judicialmente por un delito grave, esto es, con pena superior a
tres años y el Juez no ha determinado su libertad, cabe inferir que se sustraerá a la acción de
la justicia, por lo que será, en principio, procedente su detención (máxime si existiera una
requisitoria de búsqueda y captura, en cuyo caso deviene ineludible).
b) Si el delito imputado llevara aparejada una pena inferior a los tres años, y no existiera
 imputación judicial, para que sea procedente la detención, el policía habrá de formarse un
juicio racional sobre la tipicidad del hecho, la presunta participación en él del sujeto pasivo
de la detención y sobre el peligro de fuga del imputado, pudiendo el imputado, no obstante
la concurrencia de todos estos requisitos, eludir la detención mediante prestación de fianza
(art. 492.3.II, precepto cuya existencia la práctica policial desde siempre ha olvidado).
c) Nunca procede la detención por la comisión de un delito leve (art. 495), salvo que concurra
alguna de estas dos situaciones:
1. Que el imputado carezca de domicilio conocido y no satisfaga la «fianza» impuesta por
la autoridad que intente detenerle (art. 495).
2. Que se trate de un delito leve contra el orden público, en cuyo caso el art. 17 de la LO
4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana faculta a los Agentes
de la Autoridad para limitar por el tiempo imprescindible la circulación o permanencia
en lugares públicos a quienes alteren el orden, lo que les legitima para practicar una
detención de corta duración.

3. EL PLAZO DE LA DETENCIÓN
Dispone el artículo 17.2 de la Constitución que «la detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al
esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el
detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial».
De conformidad, pues, con la naturaleza «provisionalísima» de la detención, dicha medida
cautelar, en primer lugar, no puede durar más del tiempo necesario «para el esclarecimiento de los
hechos».
Naturalmente por «esclarecimiento de los hechos» no cabe entender la realización de la totalidad de
los actos de investigación, que constituyen la función de la fase instructora, la cual puede durar
meses e incluso años. Por dicho concepto hay que entender la práctica de aquellos actos de
investigación, propios de las diligencias policiales, que, de conformidad con lo previsto por el
artículo 520 de la LECrim, son exclusivamente estos dos: el reconocimiento de identidad y la
declaración del detenido.
Por consiguiente, practicadas tales diligencias de carácter urgente, la autoridad policial ha de poner
en libertad o a disposición judicial al detenido, sin que la Constitución le otorgue derecho alguno a
dilatar la detención más allá del cumplimiento de dicho estándar jurídico, ni mucho menos le
autorice a agotar el plazo previsto en dicho precepto o en la legislación ordinaria («no podrá durar
más del tiempo estrictamente necesario»).
En segundo lugar, y aun en el hipotético supuesto de que los tales funcionarios no hayan podido
concluir las referidas diligencias, la detención policial no podrá durar nunca más de setenta y dos
horas. Dicho plazo, sin embargo, es susceptible de ser ampliado por la legislación especial y de ser
reducido por la ordinaria, lo que obliga a distinguir los plazos extraordinarios de los ordinarios de la
detención policial.

A) Plazos extraordinarios
Los plazos extraordinarios de la detención vienen establecidos por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de
junio, sobre estados de alarma, excepción y de sitio (art. 16) y por el art. 520 bis.1º de la LECrim.
Mientras en los estados de sitio la detención puede alcanzar los 10 días, en los supuestos de
terrorismo dicho plazo (que se mantenía en vigor desde el año 1975 hasta la promulgación de la
LO 4/1988) fue rebajado a cinco días, incrementándose el control judicial, todo ello en consonancia
con la doctrina del TC.

B) El plazo ordinario
Con la sola excepción de los referidos plazos extraordinarios, el plazo de la detención policial se
contiene en el artículo 17.2 de la Constitución, conforme al cual la detención policial no puede
exceder de setenta y dos horas. En la práctica forense, la jurisprudencia viene entendiendo que
dicho plazo es el vigente en nuestro ordenamiento.
Pero, dicho plazo fue objeto de desarrollo por parte de la legislación ordinaria, de tal suerte que
mientras el art. 520.1.II de la LECrim, reproduce el plazo constitucional de las setenta y dos horas,
el originario art. 496 LECrim mantiene, desde el año 1882, el plazo de «veinte y cuatro horas»
como límite máximo de la detención policial.
La existencia de esta antinomia no significa derogación de la norma ordinaria por la constitucional,
si es posible, como aquí ocurre, una interpretación armonizadora de ambos preceptos, que descansa
en la función de garantía de la norma constitucional, la cual se dirige fundamentalmente al Poder
Legislativo, prohibiéndole que legisle por encima de dicho plazo, pero no a que lo haga (como así
ha sucedido con el art. 496 LECrim) por debajo.
Si se sustenta la tesis de la vigencia del plazo de veinticuatro horas de la detención policial, la
retención de una persona sin motivo alguno que lo justifique (y objetivamente no lo justifica su
interrogatorio y la diligencia de reconocimiento e identificación, que pueden practicarse dentro del
indicado plazo), convertirá a la detención en «ilegal» a los efectos, de un lado, del planteamiento de
un recurso de «habeas corpus» (art. 1 de la LO 6/1984, de 24 de mayo) y, de otro, de la apertura de
un procedimiento penal contra el funcionario de policía responsable de dicha detención por la
comisión de un delito de detenciones ilegales del art. 530 CP (detención ilegal por exceso de
plazo).

4. LA ENTREGA DEL DETENIDO A DISPOSICIÓN JUDICIAL

Si la práctica de las diligencias de prevención hubiera conllevado la detención de una persona
determinada, y no fuera procedente su inmediata puesta en libertad, dispone el art. 496.1 que
«deberá entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las
veinticuatro horas siguientes al acto de la misma».
De conformidad con el tenor del precepto (que, no olvidemos, responde a una realidad histórica, la
del año 1882, propia de las «diligencias de caballos») la policía no está obligada a entregar al
detenido al Juez de instrucción competente, sino al más próximo al lugar de la práctica detención (al
juez de paz o de instrucción, sea o no competente, pero más cercano al lugar de la detención).
Pero, dada la obsolescencia del art. 496.1 en este extremo y la rapidez actual de los medios de
transporte, debe interpretarse el precepto en el sentido de que la policía ha de entregar al detenido al
Juez de Instrucción de guardia que resulte ser competente, aun cuando, como es el caso de los
Juzgados Centrales de Instrucción, puedan estar geográficamente distanciados del lugar de la
detención.

5. RÉGIMEN JURÍDICO: GARANTÍAS Y DERECHOS DE LOS DETENIDOS

Tal y como se ha adelantado, la detención posibilita la realización, por la policía, de importantes
actos de investigación sobre el detenido, tales como su reconocimiento e identificación y el
interrogatorio policial. Pero, como contrapartida, la propia Constitución y los artículos 118 y 520
de la LECrim, arbitran toda una serie de garantías, que han de hacer posible, ya en este estadio, el
derecho de defensa.
El nacimiento de las mismas surge desde el mismo momento en que la detención se practica, esto
es, desde el mismo instante en que se le priva de libertad deambulatoria al ciudadano. A partir de
este momento nacen las obligaciones de la policía y los derechos del detenido, que a continuación
se relacionan.

A) Obligación de información
Como consecuencia de la genérica obligación de información que asiste frente a todo imputado, que
no esté asistido de Abogado (art. 520.2), los funcionarios de policía han de ilustrar al detenido del
ejercicio de sus derechos constitucionales y, en especial, de su derecho al silencio y del contenido
esencial de la imputación:

a) El catálogo de tales derechos (silencio, designación de Abogado, notificación de la detención,

etc.) se encuentra recogido en los párrafos contenidos en las letras «a)»-«f)» del número 2 del
artículo 520.
La ilustración de tales derechos habrá de realizarse en la forma que menos perjudique la fama del
detenido (art. 520.1º), por lo que habrá de realizarse, una vez practicada la detención, en el lugar
más próximo y reservado. «Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla, así como
los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de
aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información» (art. 520.1).

b) En segundo lugar, y también por imperativo constitucional (art. 17.3), se le habrá de informar al
detenido «de las razones de su detención». Tales razones son concretadas en el art. 520.2: «los
hechos que se le imputan y las razones motivadoras de su privación de libertad».
Por «hechos que se le imputan» hay que entender «hechos punibles», por lo que la policía ha de
comunicarle el hecho «histórico» punible y realizar, sobre él una mínima calificación e ilustración
de la norma penal infringida, sin que dicha calificación pueda vincular, en modo alguno, al órgano
jurisdiccional.
La necesidad de que tal puesta en conocimiento lo sea «en el plazo más breve posible» o «de forma
inmediata» (art. 520.2) o «inmediatamente» (art. 118.5) obedece a que su finalidad estriba en
posibilitar la defensa privada o autodefensa del imputado, razón por la cual dicha puesta verbal en
su conocimiento ha de realizarse en todo caso con anterioridad a su interrogatorio, a fin de que el
detenido pueda contestar la imputación sobre él existente. Dicha información habrá de realizarse
«… en un lenguaje comprensible y que resulte accesible» (art. 118.1).

B) Derecho al silencio y a no declarar contra sí mismo

Tales derechos fundamentales del art. 24.2 aparecen también consagrados, en ese catálogo de los
derechos de defensa que es el art. 520, en el núm. 2 del referido precepto. Tratándose de un derecho
fundamental que puede ocasionar indefensión material (por cuanto puede inducir a engaño al
detenido en punto a una injustificada renuncia a su defensa privada), la vulneración de este precepto
incide en la presunción de inocencia, haciéndose acreedora la declaración, con la omisión de esta
obligación prestada, de la prueba prohibida, si bien con efectos directos o no reflejos.
No infringe, sin embargo, el derecho fundamental «a no declarar contra sí mismo» la obligación
que gravita sobre los conductores de someterse a la realización de una prueba de aire expirado,
porque los métodos alcoholimétricos son neutros y no vulneran la presunción de inocencia; es decir,
sirven, tanto para acreditar la no ingestión, como la existencia de alcohol en el cuerpo humano.

C) Derecho a ser asistido por intérprete gratuito

Si el detenido no conociere el idioma español, la ilustración de la imputación, así como la totalidad
de su interrogatorio habrá de realizarse mediante la intervención de un intérprete, conocedor de
«una lengua que comprenda» —art. 118.1.f)—.
Este derecho, que se encuentra implícito en el fundamental de defensa, desde siempre estuvo
consagrado en la LECrim (art. 398 en relación con los arts. 440-442). La novedad de la reforma,
operada por la LO 14/1983, consistió en que, como consecuencia de la doctrina del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, acabó imponiéndose la gratuidad en dicho trámite «cuando se
trate de extranjero que no comprenda o hable el castellano» —art. 118.1.f)—.
Pero, no sólo los extranjeros, sino también los españoles que desconocieran absolutamente el
castellano (no obstante el deber constitucional de conocerlo: art. 3.1º CE) y las personas con
discapacidad sensorial —art. 520.2.h)—, tienen derecho a dicha asistencia gratuita.

D) Derecho a la notificación de la detención

El artículo 520.2.e) confiere al detenido la facultad de exigir de la policía que se le comunique al
familiar o persona, que determine, la existencia de la detención y el lugar de custodia. Tales
extremos son de gran relevancia práctica cuando pretenda ejercitarse un eventual «habeas corpus»
(art. 4 LO 6/1984), ya que, aun cuando al detenido le asista este derecho, su eficacia práctica
depende de un familiar que lo ejercite, para lo cual necesita conocer tanto de la existencia como el
lugar de la detención. Por esta razón, el art. 520.2 LECrim establece que «…se le informará (al
detenido) del plazo máximo legal de duración de la detención hasta la puesta a disposición de la
autoridad judicial y del procedimiento por medio del cual puede impugnar la legalidad de su
detención».
Pero este derecho potestativo del detenido se torna en obligación de la policía, si el sujeto pasivo de
la detención fuere un menor o, en general, cualquier persona incapaz. En tal supuesto, habrán de
notificarse tales extremos a los representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal (arts 17.1 LO
5/2000, de responsabilidad penal del menor y 520.4 LECrim).
Si se tratara de un extranjero, el hecho de la detención ha de ser comunicada al cónsul de su país,
permitiéndosele su comunicación —art. 520.2.e), 3 y 4.IV).
Dicho derecho no les asiste a los detenidos en régimen de incomunicación —art. 527.b) y LO
9/1984—. Pero sí les asiste el derecho a que su detención se comunique a la autoridad judicial, al
Ministerio Fiscal y al Médico forense —art. 527.1.b)—.

E) Derecho a la intervención del Abogado defensor

El artículo 520.5, en perfecta correlación con el artículo 118.2 y 3 de la LECrim confiere al
detenido el derecho a designar Abogado de su confianza o a reclamar la intervención de uno del
turno de oficio, a fin de que presten su asistencia en la detención.
La reforma que efectuó la LO 14/1983 (ante las numerosísimas «renuncias» a este derecho, cuyas
irregularidades fueron denunciadas por los Colegios de Abogados) convirtió a este derecho en
irrenunciable (segundo apartado del art. 520.5 «Si el detenido o preso no designara Abogado, se
procederá a la designación de oficio») en consonancia con lo dispuesto por el artículo 17.3ª de la
Constitución («se garantiza la asistencia del Abogado al detenido…»). Por consiguiente, más que
de un derecho, se trata de una obligación, la que las Autoridades tienen, de proveerle al detenido de
un Abogado de oficio, si no hiciera uso de su derecho a la designación de un Abogado de confianza
(art. 767 LECrim).
Pero esta regla general goza de una importante excepción, cual es la de que el detenido estuviere
incomunicado —lo que, en la práctica, suele acontecer en materia de terrorismo, en cuyo caso la
autoridad judicial podrá designarle un abogado de oficio: art. 527.1.a)—.
Para la designación del Abogado de oficio, véase el procedimiento en la regla 5ª del artículo 520,
habiéndose reducido (por la LO 5/2015, de 27 de abril, de reforma de la LECrim) el plazo para la
presentación del Abogado de oficio a la Comisaría, de 8 a 3 horas.
La intervención del defensor se ciñe a los reconocimientos de identidad y al interrogatorio policial
(art. 520.6). Su régimen de tal intervención no es activo (no se le autoriza al Abogado a formular
directamente preguntas al detenido), pero tampoco es el del «convidado de piedra»: puede solicitar
que se le informe al detenido de sus derechos (y, en particular, de su «derecho al silencio»), le asiste
los derechos a entrevistarse reservadamente con el detenido con anterioridad a su declaración, a
acceder a las actuaciones, incluido el atestado policial salvo declaración de secreto, a informar al
detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de
diligencias que se le soliciten y, una vez finalizado el interrogatorio por la policía, puede solicitar la
ampliación del interrogatorio, hacer consignar en el acta cualquier incidencia (incluso negarse a
suscribir el atestado, si observara alguna anomalía) y, una vez concluido el interrogatorio policial, si
el detenido estuviere en régimen de comunicación —art. 527.c)—, se le ha de autorizar a
entrevistarse reservadamente con su patrocinado —arts. 520.6.c) y 775.I—.
El art. 520 LECrim otorga debido cumplimiento a la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos
penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que
se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y
con autoridades consulares durante la privación de libertad; el art. 3.2.a) de la mencionada Directiva
2013/48, de 22 de octubre, establece el derecho del imputado a ser asistido por su Abogado con
anterioridad a su primer interrogatorio policial y el número 3.a) del mismo precepto consagra su
derecho a entrevistarse en privado y comunicarse con su Abogado.

F) Derecho a ser reconocido por el médico forense

También el referido derecho constituyó una innovación de la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de
diciembre. Su precedente, en el Derecho comparado, lo constituye el artículo 64.5º y 6º del CPP
francés. Pero, a diferencia del país vecino, en donde el Médico es designado por el Ministerio
Fiscal, el artículo 520.2.f) determina quien deba ser dicho facultativo: a) en primer lugar, el Médico
Forense o su sustituto; b) en su defecto, el Médico de la institución en que se encuentre (esto es, el
Médico de la Policía) o cualquier otro del Estado o demás Administraciones Públicas.
El nombramiento de dicho facultativo, que habrá de adquirir singular relevancia en los supuestos de
«tortura», no excluye naturalmente el que pueda designar el Juez (arts. 456 y ss.) como
consecuencia de la incoación del procedimiento penal para la determinación de ese nuevo hecho o
del correspondiente procedimiento de «habeas corpus». En tales casos, puede personarse el Juez de
Instrucción en las dependencias policiales, en cuyo caso cesarán inmediatamente las diligencias de
prevención y se pondrá al detenido a disposición judicial (art. 286), o podrá el Juez requerir la
«manifestación» del detenido (art. 7.1º LO 6/1984).

G) Garantías procesales del interrogatorio policial

Junto a los derechos del detenido, que acabamos de examinar, cuya subsunción, en la mayoría de
los casos, es de índole constitucional, existen otras garantías, de carácter de legalidad ordinaria, que
han de presidir todo interrogatorio del imputado, sea ante la policía, ante el Juez de Instrucción o
ante la Audiencia, en el juicio oral.
Tales garantías comunes se encuentran tipificadas en los artículos 297.3º y 388-405 de la LECrim
(«declaraciones indagatorias») y son las siguientes:

a) Prohibición de utilización de actos o medios de investigación prohibidos por la Ley

El artículo 297.3º dispone que los funcionarios de la Policía Judicial «se abstendrán bajo su
responsabilidad de usar medios de averiguación que la ley no autorice». Por otra parte, el artículo
389.3º prohíbe la utilización contra el procesado de cualquier género de «coacción o amenaza»,
tipificando los arts. 173-177 y 609 del CP el delito de «tortura».
Por consiguiente, está expresamente desterrada en nuestro ordena-miento y constituye un claro
supuesto de prueba prohibida, la utilización de cualquier género de «sevicia», física o psíquica,
dirigida a arrancar la «confesión» del detenido.
Como medios prohibidos expresamente hay que reputar incluidos los que pueda proporcionar la
medicina (los «sueros de la verdad», hipnosis, etc.), cuya utilización está, en cualquier caso,
desterrada, habiendo declarado el Tribunal Supremo su absoluta prohibición, aun cuando el
imputado voluntariamente los reclamase para acreditar su inocencia. Lo mismo cabe afirmar con las
«confesiones» de drogadictos a quienes se les pueda prometer determinadas sustancias para
combatir el «síndrome de abstinencia» que tampoco pueden ser valoradas como prueba por el
órgano decisor.
Sin embargo, es perfectamente lícito recoger del detenido, si así él lo consiente, material genético,
externo o de su propio cuerpo, para una prueba de ADN. Si no constara su consentimiento o
existiera grave quebranto para su salud, habrá la policía de recabar la oportuna autorización judicial,
en cuyo caso podrá acudirse a la ejecución forzosa —párrafo segundo del art. 520.6.c)—.

b) Garantías tendentes a garantizar la espontaneidad del interrogatorio

Las preguntas habrán de ser siempre directas, sin que puedan utilizarse preguntas capciosas o
sugestivas (art. 389.1º y 2º).
Si, como consecuencia de la duración del interrogatorio, el detenido diere muestras de fatiga, habrá
de suspenderse hasta que recobre la serenidad necesaria (art. 393).
Se le permitirá al detenido manifestar lo que estimara conveniente para su defensa, consignándose
en el acta. No se le podrán formular cargos, ni reconvenciones (art. 396), por lo que no se le puede
apercibir con las penas del «falso testimonio», delito que, por lo demás, tan sólo pueden cometer los
testigos.
Finalmente, el detenido tiene derecho a leer por sí mismo la declaración prestada o solicitar su
lectura con anterioridad a su ratificación (arts. 402 y 404).

6. ESPECIALIDADES EN LA DETENCIÓN EN MATERIA DE TERRORISMO

Contempla el art. 520 bis, introducido por la LO 4/1988, determinadas especialidades de la
detención de miembros pertenecientes o relacionadas con bandas u organizaciones terroristas o
rebeldes (art. 520 bis en relación con el art. 384 bis) y consistentes en la ampliación del plazo de la
detención policial y en la adopción del régimen de incomunicación.

A) El plazo de la detención en terrorismo

Constituye el art. 520 bis una derogación singular al plazo común de la detención policial, de
veinticuatro horas consagrado por el art. 496.1 LECrim, que obtiene su fundamento constitucional
en el art. 55.2 CE, en la medida en que esta norma constitucional permite que de forma
individualizada, con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario puedan,
entre otros, suspenderse el plazo constitucional de setenta y dos horas de la detención preventiva,
previsto por el art. 17.2 de la misma CE.
En la actualidad, pues, el plazo común de la detención policial en materia de terrorismo es de
setenta y dos horas, pudiéndose prolongar dicha detención por otras cuarenta y ocho horas, es
decir, hasta un total de cinco días, si la policía solicita al Juez esta prórroga dentro de las cuarenta
y ocho horas de la detención, se justifica objetivamente «para los fines investigadores» y el Juzgado
Central, que es el competente en materia de terrorismo (art. 88 en relación con el art. 65.6 y Disp.
Trans. LO 4/1988), autoriza dicha prórroga mediante resolución motivada.

B) La incomunicación de terroristas detenidos

En segundo lugar, el detenido, al que le sea de aplicación lo dispuesto en el art. 520 bis puede ser
sometido a incomunicación, si la policía así lo solicita, gozando esta petición de inmediatos efectos
ejecutivos. El motivo de esta solicitud, aunque la norma no lo diga, habrá de fundamentarse en la
necesidad de completar la investigación (art. 506), evitando que la comunicación del detenido con
otros miembros de la organización pueda hacer frustrar los fines de la instrucción (art. 289). El
Juzgado Central habrá de resolver esta petición, mediante resolución motivada dentro del plazo de
veinticuatro horas; si no se pronunciase a este respecto, habrá que entender su silencio como
denegatorio de la petición de incomunicación. La incomunicación no podrá durar más de cinco días,
prorrogables por otros cinco, sin que puedan ser sometidos a dicho régimen los menores de dieciséis
años.
Los efectos de la incomunicación se circunscriben a las relaciones del detenido con terceros e
incluso con su Abogado de confianza, ya que el art. 527 obliga a designarle un Abogado de oficio.
Pero la LO 5/2015, de 27 de abril, de reforma de la LECrim, ha mitigado notablemente este régimen
excepcional. Así, en primer lugar, para que resulte aplicable, no sólo es necesario de que se trate de
la imputación de un delito de terrorismo, sino que requiere además que concurra alguna de las
siguientes circunstancias; «a) Una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para
la vida, la libertad o la integridad física de una persona; b) Una necesidad urgente de una
actuación inmediata de las autoridades de instrucción para evitar comprometer de modo grave el
proceso penal» (art. 509.1 LECrim) y, en segundo, que, de una manera excepcional, el Juez
expresamente restrinja los siguientes derechos «…a) Designar un abogado de su confianza, b)
Comunicarse con todas o alguna de las personas con las que tenga derecho a hacerlo, salvo con la
autoridad judicial, el Ministerio Fiscal y el Médico Forense, c) Entrevistarse reservadamente con
su abogado, d) Acceder él o su abogado a las actuaciones, salvo a los elementos esenciales para
poder impugnar la legalidad de la detención» (art. 527.1 LECrim).
Asimismo, al detenido le asiste su derecho al «habeas corpus», con respecto al cual el art. 55.2 CE
no posibilita su suspensión. Sin embargo, el Juez competente para conocer de este procedimiento
para la revisión de las detenciones ilegales es el Juzgado Central de Instrucción (art. 2, párrafo
segundo, de la Ley Orgánica 6/1984, de «habeas corpus»).

7. VALOR PROCESAL DEL INTERROGATORIO POLICIAL

Como es sabido, la doctrina del Tribunal Constitucional, nacida en torno a la presunción de
inocencia y el artículo 297 de la LECrim, niegan valor probatorio al interrogatorio del detenido,
razón por la cual su «confesión» en la sede policial no constituye, por sí sola, prueba suficiente,
para desvirtuar la presunción de inocencia y poder fundar una sentencia de condena. El atestado,
como vimos en la Lección 15 (epígrafe 5) tiene el mero valor de «denuncia» y, en cuanto tal, no es
un medio, sino un objeto de prueba.
Distinto es el supuesto de la recogida del cuerpo del delito, el aseguramiento de la prueba y las actas
de constancia (véase la Lección 15.I.5), que, por razones de urgencia, pueda consignar la policía en
el atestado y que pueden ser introducidas en el juicio oral en calidad de prueba documental
preconstituida.
Asimismo, los hechos, vertidos en el atestado, pueden introducirse en el juicio oral, siempre y
cuando dicha entrada se efectúe a través de auténticos medios de prueba (y no mediante una
denuncia que, a tenor de lo dispuesto en el art. 297.1º, es, como se ha dicho, el valor que tiene el
atestado). De un lado, pueden introducirse a través del reconocimiento de tales hechos, realizado
por el propio detenido, ante la Autoridad judicial; de otro, cabe también la posibilidad de que los
funcionarios de policía, que han intervenido en el atestado, puedan prestar declaración, en calidad
de testigos, e introducirlos a través de dicho medio de prueba, en el juicio oral (arts. 297.2º, 717).
Pero dicha posibilidad no puede llevar a sustituir la prueba directa; de esto modo, tanto el TEDH,
como el TC tienen declarado que la policía no puede declarar, en calidad de testigo «indirecto», en
el juicio oral en sustitución del ofendido o del testigo directo, aun cuando el mismo haya podido
prestar dicha declaración en la instrucción.
Pero, ¿qué valor cabe otorgar al interrogatorio policial, si se ha omitido o vulnerado las garantías
preestablecidas o los derechos del detenido?, ¿puede el Tribunal sentenciador extender su
conocimiento a otros medios de prueba, distintos a la declaración del detenido, pero relacionados
con él? En nuestra opinión, la contestación a tales preguntas obliga a distinguir dos supuestos
claramente diferenciados:
a) Si el interrogatorio se ha obtenido a través de medios que la Ley no autoriza: los hechos
arrancados contra la voluntad del inculpado no pueden ser, en modo alguno, valorados por el
Tribunal sentenciador, bien sean, para condenar al imputado, bien a cualquier otro coautor,
cómplice o encubridor. La vulneración de los artículos 297.3º y 389.3º han de obligar a
estimar a dicha «prueba» como de valoración prohibida y con efectos reflejos o indirectos
(art. 11.2 LOPJ); por consiguiente, no sólo la declaración del detenido, sino incluso la
testifical del funcionario de policía, no podrán ser admitidas como prueba en el juicio oral,
porque en un sistema democrático la verdad nunca puede ser obtenida a cualquier precio y la
justicia no puede fundamentar sus fallos en hechos que, al propio tiempo, sean constitutivos
de delito.
b) Si el interrogatorio se ha practicado con vulneración de las demás garantías
preestablecidas, la «confesión» del detenido no impedirá al órgano jurisdiccional practicar
los demás medios de prueba tendentes a la averiguación de los hechos (art. 406). En tal caso,
debe regir tan sólo los efectos directos de la prueba prohibida.
La infracción de tales garantías no ocasionará la nulidad de las actuaciones, ni impedirá una ulterior
actividad probatoria sobre tales hechos, en los que, respetándose el derecho de defensa, podrá el
Tribunal extender su actividad cognoscitiva a tales distintos medios de prueba.
II. EL PROCESO DE «HABEAS CORPUS»

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Anunciado por el art. 17.4 de la CE («la ley regulará un procedimiento de "habeas corpus" para
producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente»), el
procedimiento de «habeas corpus» fue instaurado en nuestro ordenamiento por la LO 6/1984, de 24
de mayo.
El «habeas corpus» es un procedimiento especial, preferente y rápido, por el que se solicita del
órgano jurisdiccional competente el restablecimiento del derecho constitucional a la libertad,
vulnerado por la comisión de cualquier detención ilegal que pueda ser dispuesta por persona o
Autoridad distinta a la del Poder Judicial.
Son, pues, notas esenciales de este procedimiento las siguientes:

A) El «habeas corpus» no es ni un recurso, ni un proceso sumario, sino un proceso especial por

razón de la materia.
Se trata de un procedimiento declarativo con una cognición limitada y dirigida a constatar la
ilegalidad de la detención, razón por la cual ha de ser encuadrado dentro de la categoría de los
procesos especiales por razones jurídico-materiales.

B) Es un procedimiento especial sustancialmente acelerado, pues su finalidad consiste en obtener

rápidamente una resolución judicial acerca de la situación de pérdida de libertad en la que se
encuentra una persona determinada, bien decretando su puesta inmediata en libertad, la
confirmación de la detención o su cambio de custodia.

C) El objeto de este procedimiento viene determinado por una pretensión de naturaleza

constitucional, ya que incide en el derecho a la libertad del art. 17 CE.
El «habeas corpus» pertenece, pues, a la esfera del «control difuso» de los derechos fundamentales
o «amparo judicial ordinario» de este derecho fundamental, viniendo a asumir una función similar a
la del procedimiento previsto en el art. 53.2 CE, por lo que, si la pretensión de amparo no recibiera
satisfacción por parte de los Juzgados ordinarios, habrá de estimarse cumplido el principio de
subsidiariedad y podrá trasladarse, a través de un recurso de amparo directo, la solicitud de
restablecimiento del derecho a la libertad ante el TC, sin tener que cumplir con el presupuesto
procesal de «agotamiento de la vía judicial ordinaria» —art. 44.1.b) LOTC—, que obligaría al
privado de libertad a ejercitar los recursos contra la sentencia penal definitiva con la injustificada
perpetuación en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental.

D) Su presupuesto material, tal y como lo define el art. 1 de su Ley reguladora, lo ha de constituir

siempre una detención ilegal, cometida por un particular o por persona perteneciente a poderes
públicos distintos al Poder Judicial.
Su finalidad estriba única y exclusivamente en obtener la inmediata revisión judicial de dicha
detención, declarando su ilegalidad y restableciendo inmediatamente el derecho a la libertad o, por
el contrario, declarando ajustada a los fines constitucionales la detención practicada, sin que en el
ámbito de este procedimiento puedan acumularse otras pretensiones.

2. EL OBJETO PROCESAL
El objeto genérico de este proceso lo constituye el conocimiento de una pretensión, nacida como
consecuencia de la comisión de una detención ilegal y fundamentada, por tanto, en la violación del
derecho a la libertad o de cualquier otro derecho o garantía constitucional que se haya podido
infringir en el curso de una detención.
A) Las Partes
Las partes principales están integradas por el titular del derecho fundamental vulnerado y por la
autoridad gubernativa, funcionario, persona física o jurídica, causante de dicha violación. Junto a
estas partes principales, pueden aparecer otras secundarias, tanto en la posición actora y con una
capacidad de postulación limitada a la incoación del procedimiento (las personas contempladas en
el art. 3), como en la demandada (la persona bajo cuya custodia se encuentra el detenido del art.
7.2).

a) Activas
La parte actora principal necesariamente ha de ser una persona física, puesto que los derechos
fundamentales tutelados (libertad, seguridad, integridad física o moral) tan sólo son predicables de
las personas físicas y no de las jurídicas. Las personas físicas activas pueden ser, tanto nacionales,
como extranjeros; estos últimos pueden plantear el «habeas corpus» en los procedimientos de
expulsión derivados de la Ley de Extranjería. En nombre de la persona detenida puede también su
Abogado plantear el «habeas corpus».
Las personas jurídicas carecen, pues, de capacidad para ser parte incluso en la incoación de este
procedimiento.

b) Pasivas
Por el contrario, la parte demandada puede ser tanto una persona física, cuanto una jurídica. Esta
última posibilidad está expresamente prevista en los arts. 1.b) y 7.2, que tienden a prevenir
detenciones ilegales que pudieran cometer personas morales (v.gr.: sectas religiosas, internamientos
psiquiátricos o geriátricos de la titularidad de personas jurídicas, etc.).
Asimismo el «habeas corpus» es procedente con independencia de la naturaleza jurídico-pública o
privada del autor causante de la detención.

B) Objeto
Para que pueda prosperar la pretensión de «habeas corpus» se requiere, en primer lugar, que exista
una detención; en segundo, que no haya sido dispuesta por la autoridad judicial y, finalmente, que
sea ilegal a los efectos de la LO 6/1984.

a) La detención
Presupuesto indispensable de este procedimiento es la existencia de una «detención», cualquiera
que sea la forma que revista su calificación jurídica, de tal suerte que si no hay privación de libertad
nunca es procedente el «habeas corpus».
Por detención hay que entender, pues, cualquier forma de privación de la libertad deambulatoria del
ciudadano y con independencia de la denominación que la autoridad quiera otorgarle, («retención»,
intervención personal, sanción disciplinaria, etc.), debiéndose entender incluidas, no sólo las
practicadas al amparo de la LECrim, sino también las que hemos denominado «detenciones
especiales» (así, por ejemplo, el internamiento de un incapaz, las detenciones de extranjeros, los
arrestos disciplinarios de autoridades militares, etc.).

b) No judicial
Pero el «habeas corpus» no es procedente cuando las tales privaciones de libertad fueran
producidas por la Autoridad judicial, tal y como acontece con la detención judicial de los arts.
494 y 497 y ss. LECrim (de la que nos ocuparemos en la Lección siguiente), la prisión provisional o
la pena de prisión, situaciones todas ellas cuya presunta ilegalidad habrá de ser combatida mediante
la vía de los recursos (el recurso ordinario de apelación), a través del Juez de Vigilancia
Penitenciaria, en el caso de los penados, y, en última instancia, mediante el recurso constitucional
de amparo que, en lo que a los presos preventivos se refiere, también ha sido configurado como un
recurso de amparo «directo», el cual tampoco precisa del agotamiento de la vía judicial ordinaria.
c) Ilegal
Finalmente la detención habrá de ser «ilegal», calificación que, a los efectos de la Ley de «habeas
corpus», se origina por la concurrencia de alguna de estas tres situaciones: ausencia o insuficiencia
de imputación, exceso de plazo y omisión en el curso de la detención de las garantías
preestablecidas —art. 1.a)-d)—.

C) La petición
Todas las pretensiones que pueden deducirse en este procedimiento tienen como común
denominador el recaer sobre un mismo «bien litigioso», el derecho fundamental a la libertad, con
respecto al cual se puede solicitar, bien su total restablecimiento a través de la petición de puesta
inmediata en libertad —art. 8.2.a)—, bien un cambio de custodia de la persona detenida —art.
8.2.b)— o simplemente su puesta a disposición de la autoridad judicial —art. 8.2.c)—. Todos estos
supuestos encierran pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en las que, junto al
reconocimiento del derecho fundamental vulnerado, se ha de solicitar la «condena» al demandado al
cumplimiento de una determinada prestación (puesta en libertad, a disposición judicial o cambio de
custodia).

3. COMPETENCIA
Las reglas de la competencia se determinan en el art. 2, de cuyo régimen cabe distinguir las
siguientes manifestaciones:

A) Objetiva
La competencia objetiva la ostentan, con carácter general y «vis atractiva», los Juzgados de
Instrucción —art. 2.l)—. Pero los párrafos 2 y 3 de dicho precepto contemplan dos fueros
especiales: el del Juzgado Central y el del Togado Militar:

a) El Juzgado de Instrucción
Los Juzgados de Instrucción son los órganos competentes para entender de este procedimiento, sin
que puedan los de Paz entender como jueces «comisionados» (cfr. art. 310 LECrim), delegados o «a
prevención», dada la urgencia del plazo (veinticuatro horas) en el que debe finalizar el
procedimiento.
La competencia objetiva para el conocimiento de las solicitudes de «habeas corpus», presentadas
con motivo de la detención de un menor, aparece también residenciada en los Juzgados de
Instrucción (art. 17.6 LORPM).

b) Los Juzgados Centrales

Si la detención, dispone el art. 2.2, obedece a la aplicación de la Ley Orgánica, que desarrolla los
supuestos previstos en el art. 55.2 de la Constitución, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez
Central de Instrucción correspondiente.

c) Los Juzgados Togados Militares

En el ámbito de la Jurisdicción Militar es competente para conocer de la solicitud de «habeas
corpus» el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción
jurisdiccional en la que se efectuó la detención (art. 2.3).
Asimismo, dada su condición de Instituto Armado de naturaleza militar de la Guardia Civil, también
resultan competentes los Juzgados Togados para entender de los «habeas corpus» que puedan
interponer los miembros de este cuerpo especial de Policía.

B) Territorial
Para la determinación de la competencia territorial establece el art. 2.1 un fuero común y otros dos
supletorios: será juez competente el de Instrucción del lugar de custodia, pero, si no constare, el
del lugar en que se produzca la detención y, en defecto de los dos anteriores, el del lugar en donde
se hayan tenido noticias sobre el paradero del detenido (cfr. también art. 17.6 LORPM).

C) Funcional
La fase declarativa transcurrirá ante el Juzgado de Instrucción (o Central o Togado). Estos mismos
órganos jurisdiccionales conocerán del procedimiento de ejecución de los pronunciamientos
inherentes al «habeas corpus» (art. 8.2). No existe, sin embargo, fase de impugnación (art. 6).

4. INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 el procedimiento puede ser incoado, tanto por el propio órgano
jurisdiccional, como por el detenido, sus parientes y representantes, el Ministerio Fiscal y el
Defensor del Pueblo.

A) Iniciación de oficio
Si fuera el Juez de Instrucción quien, de oficio, incoara el procedimiento (art. 3 «in fine»), en el
mismo auto ordenará a la autoridad la entrega inmediata de la persona privada de libertad y
procederá a practicar las diligencias previstas en el art. 7.

B) Iniciación a instancia de parte

Técnicamente la única parte principal actora que existe en este procedimiento es el detenido. Pero
como dicha persona se encuentra custodiada por quien precisamente ha de contestar su pretensión y
sobre la que pudiera recaer un eventual proceso penal, a fin de que no se le ocasione indefensión, el
legislador ha concedido también legitimación a las personas descritas en los apartados «a)-c)» del
art. 3 (parientes y representantes), cuya capacidad de postulación se limita exclusivamente a
provocar la iniciación del procedimiento.
El «status» procesal de tales representantes del detenido no lo es, ni el de parte principal (de aquí
que no pueda hablarse de litisconsorcio activo), ni siquiera el de parte secundaria o interviniente
adhesivo. Se trata de terceros con un régimen de intervención similar al del denunciante, del que
difieren en la posibilidad de incurrir en el pago de las costas procesales (art. 9.3).
Distinta es la naturaleza de la intervención del Defensor del Pueblo y, sobre todo, la del Ministerio
Fiscal. El primero de ellos, y al igual que en cualquier recurso de amparo (arts. 162.1 CE y 29
LODP), no sólo está autorizado a promover el «habeas corpus» —art. 3.c)—, sino que, si su causa
obedeciera a la comisión de un delito de detenciones ilegales, está obligado a poner la «notitia
criminis» en conocimiento del Fiscal General del Estado (art. 25.1 LODP). Todavía es más
relevante la intervención del Ministerio Fiscal quien, sin perjuicio de suscitar la incoación, y
consecuente con su especial misión de «velar por el respeto de los derechos fundamentales» (art.
3.3 EOMF), la Ley le faculta a formular oralmente sus alegaciones en el trámite de la
comparecencia previsto en el art. 7.2 y a intervenir a lo largo de todo el procedimiento.

5. FASE DE ADMISIÓN E INCOACIÓN

Deducida una solicitud de «habeas corpus», el siguiente e inmediato acto procesal ha de provenir
del Juez de Instrucción, quien, mediante resolución motivada, habrá de denegar o admitir la
incoación del procedimiento.
A esta fase de admisión se refiere expresamente el art. 6: «promovida la solicitud de "habeas
corpus" el juez examinará la concurrencia de los requisitos para su tramitación y dará traslado de
la misma al Ministerio Fiscal».
Si el juez decidiera la incoación del procedimiento, en el propio dispositivo del Auto, podrá adoptar
alguna de estas dos resoluciones: bien requerir a la autoridad o persona, bajo cuya custodia se
encuentre el detenido, «que la ponga de manifiesto ante él, sin pretexto, ni demora alguno», bien
«se constituirá en el lugar donde aquélla se encuentre» —art. 7.1)—.
Si el juez se decidiera por lanzar a la autoridad gubernativa el requerimiento de «manifestación»
deberá dicha autoridad inmediatamente ponerle a su disposición al detenido, bajo el riesgo de
incurrir en responsabilidad penal por «desobediencia». Si, por el contrario, decidiera personarse en
el lugar de custodia (supuesto este que ha de reservarse para las detenciones ilegales más graves,
como es el caso de la sospecha de delito de «tortura»), «cesarán las diligencias de prevención que
estuvieran practicando cualquier autoridad o agente de policía, debiendo éstos entregarlas en el
acto a dicho juez, así como los efectos relativos al delito, y poniendo a su disposición a los
detenidos, si los hubiese» (art. 286 LECrim).

6. ALEGACIONES Y PRUEBA
Una vez puesta a disposición judicial la persona del detenido o constituido el juez en el propio lugar
de custodia, «oirá el juez a la persona privada de libertad». Comienza, así la auténtica fase de
alegaciones, pues el objeto procesal no puede quedar delimitado por el mero acto de solicitud de
iniciación del procedimiento, que puede haber sido deducido por persona distinta a la del privado de
libertad, sino por la pretensión oralmente expuesta por el titular de dicho derecho fundamental y por
la contestación que ha de formular quien haya sido el causante de su presunta violación.
Si el detenido fuere incapaz, el juez oirá a su representante legal y, en cualquier caso, a su Abogado
defensor, si hubiere sido designado. A continuación formulará sus alegaciones el Ministerio Fiscal y
finalmente a la persona o autoridad que hubiere dispuesto o ejecutado la detención, así como a
aquella bajo cuya custodia se encontrase la persona privada de libertad (art. 7.2).
Asimismo pueden las partes, con carácter simultáneo a la formulación de sus alegaciones orales,
proponer la prueba que estimen conveniente, la cual, además de su pertinencia, queda condicionada
su admisibilidad a que puedan practicarse «en el acto» (art. 7.3). Fuera de esta limitación, cuya
exigibilidad resulta evidente ante la celeridad del procedimiento, puede proponerse y ejecutarse
cualquier medio de prueba.
La fase de alegaciones y el término probatorio no pueden exceder de veinticuatro horas, contadas
desde el auto de incoación del procedimiento (art. 7.3).

7. RESOLUCIÓN
Concluida la fase de alegaciones y practicada, en su caso, la prueba, el Juez ha de pronunciar su
resolución, la cual habrá de dictarse «sin dilación» (art. 198.1 LECrim).
La forma que debe adoptar es la de «auto motivado» —art. 8.1)—, la cual encierra en sí misma una
redundancia, pues, todo auto ha de ser motivado; pero el legislador ha querido insistir aquí en la
necesidad de motivación, como exigencia del principio de proporcionalidad. El juez habrá de
valorar libremente la prueba y razonarla en su resolución con arreglo a las normas de la sana crítica.
El contenido de la resolución es distinto, según acceda o no a la pretensión:
 Si la resolución fuera denegatoria de la pretensión, el juez dispondrá «el archivo de las
actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las
circunstancias en que se está realizando» —art. 8.1)—.
 Si la resolución es estimatoria necesariamente habrá de contener un pronunciamiento
declarativo, cual es la declaración de «ilegalidad de la detención» practicada, pudiendo, sin
embargo, ser diverso el pronunciamiento de condena, el cual debe de adaptarse a la «causa
petendi» de la pretensión y ha de reconducirse a alguna de estas tres prestaciones: puesta
inmediata en libertad del detenido, cambio de custodia o puesta a disposición de la autoridad
judicial.
Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, la puesta en libertad será la medida que habrá de
adoptar el juez cuando esté plenamente ausente el presupuesto material habilitador de la privación
de libertad (v.gr.: la falta de imputación contra el detenido, si la detención se hubiere practicado por
causa de delito).
Por el contrario, la solución del art. 8.2.b) («cambio de custodia») está arbitrada para los supuestos
en que, estando materialmente justificada la privación de libertad, ello no obstante, se ha cometido
alguna violación de las garantías contempladas en los extremos «a)» y «d)» del art. 1.
Finalmente, la puesta a disposición de la autoridad judicial del art. 8.c) habrá de ordenarse
necesariamente cuando la ilegalidad de la detención residiera en el exceso del plazo —art. 1.e)— y
potestativamente cuando el Juez de Instrucción estimara que han concluido las diligencias policiales
o que deban ser continuadas por la autoridad judicial, pues, la policía, ni tiene derecho alguno a
agotar los plazos de la detención, ni, como se ha adelantado, actúa en virtud de potestad
administrativa alguna, sino «a prevención» hasta tanto se persone o sea requerida por la autoridad
judicial.
Eventualmente, y siempre que se haya cometido alguna detención ilegal constitutiva de delito,
habrá el juez de formalizar el oportuno «testimonio de particulares» —art. 9.1)—.
Lo mismo sucederá cuando aprecie la comisión de un delito de denuncia falsa o simulación de
delito (art. 9.2).
Con respecto a las costas rige el criterio de la «temeridad», apreciado única y exclusivamente en la
conducta del solicitante. En caso contrario, se declararán de oficio (art. 9.3).

LECCIÓN 30: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (III) LA DETENCIÓN

JUDICIAL, PRISIÓN Y LIBERTAD PROVISIONAL Y OTRAS MEDIDAS

I. LA DETENCIÓN JUDICIAL

1. CONCEPTO Y CLASES
Detención judicial es toda privación de libertad, dispuesta por un órgano jurisdiccional en el curso
de un procedimiento penal, así como la situación en la que permanece el detenido, durante el plazo
máximo de setenta y dos horas, hasta tanto el Juez de Instrucción resuelva su situación en el
proceso.
Del referido concepto se pueden distinguir dos clases de detención judicial: la que pueden practicar
«ex officio» Jueces y Tribunales y la que viene a constituir una prolongación de la ya efectuada por
la policía o los particulares.

A) La detención judicial de oficio

La detención judicial de oficio puede ser dispuesta como consecuencia del incumplimiento de una
orden de comparecencia (arts. 487, 420), del surgimiento de una imputación contra una persona
determinada (art. 494) o del incumplimiento de las normas de «policía de vistas» (art. 684.3º).

B) La detención judicial confirmatoria

Pero la detención judicial cuantitativa y cualitativamente más relevante es la que puede suceder
como confirmación o prolongación de la ya efectuada por los particulares o funcionarios de policía.

2. LA PUESTA A DISPOSICIÓN JUDICIAL DEL DETENIDO

Habida cuenta de que el artículo 496 faculta a los particulares o agentes de policía judicial a
entregar al detenido al Juez más próximo al lugar de la detención, quien no tiene por qué ser el
competente para el conocimiento del sumario, el artículo 497 distingue el supuesto de puesta a
disposición del Juez competente y los artículos 498 y 499 contemplan los supuestos de entrega a
Juez incompetente.

A) Entrega del detenido al Juez competente

En el primer caso, cuenta el Juez con un nuevo plazo de setenta y dos horas para resolver su
situación: puesta en libertad, elevación de la detención a prisión provisional o adopción de otra
medida cautelar (arts. 497.1, 506 y 529). Naturalmente habrá de adoptar todas estas resoluciones
tras la práctica de las oportunas diligencias tendentes a constatar la verosimilitud de la «notitia
criminis»; en particular, y necesariamente, con carácter previo a la resolución de la prisión, habrá de
oír al detenido, dentro del referido plazo de veinticuatro horas.

B) Entrega del detenido a juez incompetente

Si el Juez, a quien se pusiere a su disposición el detenido, fuere incompetente, practicará las
«diligencias de prevención», de entre las que hay que destacar el interrogatorio judicial del detenido
y, en su caso, elevará también la detención a prisión, debiendo en el indicado plazo de setenta y dos
horas remitir todas las diligencias y la persona del detenido al Juez competente (art. 499) quien, en
su caso, ratificará la prisión provisional. Si la detención se hubiera practicado ante la existencia de
una mera imputación habrá de extender, además, una diligencia comprensiva de la identificación del
sujeto activo de la detención y de los motivos de la misma (art. 498).
Cuando la detención se hubiere practicado con base en un título jurisdiccional de imputación
(sentencia condenatoria, procesamiento, etc.) y el detenido se hubiere fugado de un centro
penitenciario, debe remitir al preso a dicho centro, sin necesidad de practicar diligencia alguna (art.
500).
El auto elevando la detención a prisión será puesto en conocimiento de todas las partes formales e
incluso del propio detenido, autorizándole la Ley a que pueda «por sí mismo» recurrir en reforma el
auto (art. 501). El recurso de apelación o de queja (en el proceso abreviado) exigirá, sin embargo,
firma de letrado (art. 221 en relación con los arts. 517.2º y 518 y 787.1).

II. LA ORDEN EUROPEA DE DETENCIÓN Y ENTREGA

1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Introducida por la Ley 3/2003, la orden europea de detención y entrega, según lo dispuesto en su
art. 1, es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la
detención y la entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio
de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativas de
libertad.

2. COMPETENCIA
Las dos autoridades que intervienen en este procedimiento son, de un lado, «la autoridad judicial
de emisión», que es el Juez que está conociendo de la causa y, de otro, «la autoridad judicial de
ejecución», que viene determinada por los Juzgados Centrales de Instrucción y la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional (arts. 65.4º y 88 LOPJ y 2 LO 2/2003), atribuyéndose la condición de
autoridad central al Ministerio de Justicia.

3. EMISIÓN Y EJECUCIÓN DE UNA ORDEN EUROPEA

Las autoridades judiciales españolas podrán dictar la orden europea en los siguientes supuestos: a)
con el fin de proceder al ejercicio de acciones penales, respecto de las infracciones penales
sancionadas en el Código Penal con una pena o medida de seguridad privativas de libertad cuya
duración máxima sea, al menos, de 12 meses; b) con el fin de proceder al cumplimiento de una
condena a una pena o una medida de seguridad no inferior a cuatro meses de privación de libertad
(art. 5). Si el Juez español conociera el paradero en Europa del imputado, se comunicará
directamente con el órgano judicial competente; si no conociera dicho paradero, podrá introducirle
contenido de la orden en el sistema informático de Schengen.
Le entrega será inmediata (sin examen de la doble tipificación) cuando el hecho punible se
encuentre previsto en el listado de delitos graves que contempla el art. 9.1 (pertenencia a
organización delictiva, terrorismo, tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
blanqueo de capitales, etc.). Pero, si se tratara de un delito leve (con pena privativa de libertad
inferior a doce meses), la entrega por la Audiencia Nacional podrá supeditarse al requisito de que el
hecho constituya también delito en España (art. 9.2).

III. LA PRISIÓN PROVISIONAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración limitada que puede
dictar el Juez de Instrucción mediante un auto especialmente motivado, por el que restringe el
derecho a la libertad del imputado de la comisión de un delito de especial gravedad y en quien
concurra un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio
oral, destinada a asegurar dicha comparecencia, así como a conjurar los riesgos de reiteración
delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad
de la víctima.
Toda víctima que haya solicitado la notificación de las resoluciones, se le notificarán los autos de
prisión y puesta en libertad —art. 7.1.c) Ley 4/2015—.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Jurisdiccionalidad
La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión provisional es la de su
jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida cautelar sólo puede ser adoptada por los órganos
judiciales (art. 502.1 LECrim), sin que pueda adoptarla la policía judicial, el Ministerio Fiscal, ni
autoridad alguna.

B) Objeto: la restricción del derecho a la libertad

La segunda nota esencial que configura la prisión provisional consiste en recaer sobre uno de los
más preciados derechos fundamentales, cual es el derecho fundamental a la libertad del art. 17
CE, lo que conlleva importantes consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la aplicación
de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad, que exige el cumplimiento de los siguientes
presupuestos:

a) Legalidad
Con carácter general, y al igual que sucede con cualquier injerencia del poder público en el ámbito
de los derechos fundamentales y libertades públicas, la adopción de la prisión provisional requiere,
no sólo que esta medida se instaure y regule mediante una Ley Orgánica (arts. 53.1 CE y 8.2º
CEDH), sino que, además, la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones
mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, para
aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad.

b) Necesidad
En segundo lugar, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la Ley,
sino que también resulta imprescindible que su adopción objetivamente se justifique para obtener
el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 502.2 LECrim), debiéndose
adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

c) Motivación
Atendiendo a una perspectiva formal, y como lógica consecuencia del principio material de
necesidad, surge la obligación formal del Juez de motivar especialmente dicho juicio de necesidad
en las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional (art. 506.1
LECrim).
Tal y como ha declarado el TC, la insuficiencia o falta de motivación de tales decisiones queda
comprendida en la infracción sustantiva del derecho a la libertad (art. 17.1 CE), de tal suerte que, si
no se efectuara dicha motivación en el pertinente auto, se vulnera, por esa sola causa dicho derecho
fundamental, lo que legitima al imputado a recurrir incluso mediante un recurso directo de amparo a
fin de obtener el restablecimiento de su derecho a la libertad.

C) Duración de la prisión y de la incomunicación

De conformidad con lo dispuesto en el art. 17.4 CE, según el cual «por Ley se determinará el plazo
máximo de duración de la prisión provisional», el art. 504 LECrim limita temporalmente la
duración de la prisión provisional mediante la fijación de un sistema de plazos máximos, en
función del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, de tal
manera que, una vez cumplidos tales plazos, debe el Juez poner en libertad al procesado, y ello, aun
cuando el proceso continúe pendiente y subsistan las razones que motivaron la adopción de la
medida. Pero la existencia de dichos plazos no legitima, sin más, al Juez a agotarlos, sino que debe
levantar la medida tan pronto como desaparezcan los presupuestos que legitimaron su adopción.
A los efectos de determinar si la duración de la prisión provisional ha excedido de dicho plazo
razonable, al que se refieren los Convenios Internacionales (art. 5.3 CEDH y art. 9.3 PIDCP), se
hace obligado acudir a la doctrina de la integración de dicho estándar jurídico elaborada por el TC y
el TEDH, según la cual el concepto de plazo razonable ha de ser integrado en cada caso concreto
mediante el examen de la naturaleza y complejidad del asunto (y, así, la instrucción de un delito
contra el orden socioeconómico puede justificar una duración superior a la de un delito de lesiones),
de la actividad desplegada por el órgano judicial (si tiene que practicar muchas diligencias o si, por
el contrario, los autos duermen en el Juzgado el «sueño de los justos») y del comportamiento del
recurrente (pues, en ocasiones, la defensa suele utilizar la reprobable práctica de interponer
abusivos recursos e incidentes con el único objetivo de obtener la indebida puesta en libertad del
imputado por el agotamiento de los plazos).
Según lo dispuesto en los nuevos apartados 1, 2 y 4 del art. 509, la incomunicación del preso se
adoptará en resolución motivada, sin que pueda exceder de cinco días, prorrogables por otros cinco
en terrorismo, y sin que nunca pueda ser sometido a incomunicación un menor de dieciséis años.

2. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO MEDIDA CAUTELAR: REQUISITOS

La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un
punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o
contravención, sino de un delito que revista especial gravedad (y de aquí que no se justifique
limitación alguna del derecho a la libertad en los delitos leves) y, atendiendo a un criterio formal, es
necesario no sólo que exista constancia del hecho, sino también que el Juez tenga «motivos
bastantes» sobre la responsabilidad penal del imputado («fumus boni iuris»).

A) Límite penológico
Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que conste en la causa la existencia
de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena, cuyo máximo sea
igual o superior a dos años de prisión (art. 503.1.1º LECrim). En consecuencia, y como regla
general, no procede acordar esta medida cautelar cuando los hechos que dan lugar al procedimiento
penal sean constitutivos de delito leve, así como cuando se infiera racionalmente que la infracción
penal, aun siendo constitutiva de delito, fue cometida concurriendo una causa de justificación (art.
502.4 LECrim).
La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida atendiendo a razones
tanto procesales, como materiales: a) desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho
coincidir el mínimo punitivo que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del cual no
es posible el juicio en ausencia del acusado (art. 786.1.II LECrim), y b) desde el material, ha de
tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es el que permite eludir el cumplimiento de la pena
de prisión por otras medidas limitativas de derechos (arts. 81.2ª y 88 CP).
No obstante la regla general, en virtud de la cual el delito ha de estar sancionado con pena cuyo
máximo sea igual o superior a dos años, son tantas y, en ocasiones, tan injustificadas las
excepciones que a ella se establecen, que el resultado viene a ser que la regla se convierte o corre el
riesgo de convertirse en la excepción y viceversa.
En efecto, de una lectura detenida del art. 503 LECrim se desprende que existen hasta cuatro
supuestos en donde no resulta de aplicación el mínimo punitivo de los dos años: a) en primer lugar,
cuando, con independencia del fin que se persiga con la prisión provisional, el imputado tuviere
antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito
doloso; b) en segundo, si la prisión provisional tiene como fin asegurar la presencia del imputado en
el proceso y hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca en los
dos años anteriores; c) en tercero, cuando, con dicha medida cautelar, se pretenda evitar que el
imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, por último, d) cuando la prisión
provisional persiga conjurar el riesgo de reiteración delictiva o el imputado pertenezca a una
organización criminal o realice sus actividades delictivas con habitualidad.

B) «Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado»

Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa «motivos bastantes para
creer responsable criminalmente» del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
prisión (art. 503.1.2º), debiendo entenderse dicho inciso («motivos bastantes» sobre la
«responsabilidad penal») en el sentido de que es necesario, no sólo la concurrencia de meros
indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite la concurrencia de alguna
causa de exención o extinción de la responsabilidad penal.

C) Peligro de fuga
El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad penal del imputado en un
determinado delito ha de ser conjugado con el «periculum in mora» o daño jurídico derivado del
retraso del procedimiento que, en materia de prisión provisional, viene determinado por el peligro
de fuga o de ocultación del imputado.
Naturalmente este peligro de evasión del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho
imputado sea de mayor gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea más grave. De aquí que
el «periculum in mora» en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo.
Si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad alguna o puede en el futuro
beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la inexistencia de peligro
de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar; por el contrario, tratándose de un
delito castigado con una pena muy grave hay que presumir dicho riesgo de fuga.
Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el órgano
jurisdiccional, sino que, tal y como ha señalado la doctrina elaborada tanto por el TC y TEDH, debe
conjugarse con las circunstancias concretas del caso (así, no es lo mismo un crimen pasional que un
delito de terrorismo, siendo ambos muy graves; pero, en el primero, la experiencia nos dice y así lo
comprobó el TEDH en el caso «Letellier» que no suele fugarse el imputado) y las personales del
imputado o sus circunstancias de arraigo, tales como el número de hijos o de personas a su cargo, su
vecindad conocida, trabajo estable, reputación o fama, etc., circunstancias todas ellas que, no
obstante la gravedad del hecho, permiten al Juez inferir que el imputado no se ocultará a la
actividad de la justicia y acudirá a la llamada del juicio oral —vide art. 503.1.3.a).IIº y IIIº—.
Junto a los anteriores criterios, el legislador también incorpora, como otro elemento más del que
deducir el riesgo de fuga, la inminencia de la celebración del juicio oral, especialmente en los
supuestos en que proceda incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados
delitos —art. 503.1.3.a).IIº—.
Asimismo el art. 503.1.3.a).IIIº instaura una presunción legal de que el imputado se sustraerá de la
acción de la justicia cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran
sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial
en los dos años anteriores, supuesto en el que impone («procederá») la adopción de la prisión
provisional y, además, excepciona la aplicación del límite mínimo punitivo de los dos años —art.
503.1.3.a), párrafo 2º LECrim—, al igual que acontece cuando el imputado, sin motivo legítimo,
dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, situación en que se permite
acordar la prisión provisional, aun cuando hayan transcurrido los plazos establecidos legalmente
(art. 504.4 LECrim).

3. LA PRISIÓN PROVISIONAL COMO «RESOLUCIÓN PROVISIONAL»

Junto al peligro de fuga, el art. 503.1.3.b) y 2 LECrim incorpora el riesgo de obstrucción de la
instrucción penal y de reiteración delictiva como fines que constitucionalmente legitiman la
adopción de la prisión provisional. Mediante la incorporación de estos presupuestos por la LO
15/2003, el legislador abandonó aquí su naturaleza cautelar para convertir a la prisión preventiva en
una resolución provisional limitativa del derecho a la libertad y tendente a garantizar el
descubrimiento de la verdad y la protección de la víctima.

A) Peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba

La referida reforma de 2003 de la LECrim introdujo, por vez primera en nuestro Ordenamiento, la
obstrucción de la instrucción penal como uno de los riesgos relevantes que, para el desarrollo
normal del proceso penal, pueden justificar una medida de tal naturaleza —art. 503.1.3.b) LECrim
—, lo que puede resultar de gran utilidad en las instrucciones de delitos contra el orden
socioeconómico, en los que el conocimiento por el imputado de la existencia contra él de un
procedimiento penal puede inducirle a destruir las fuentes de prueba.
La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguientes
requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el
enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad
del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades
civiles; b) que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se
atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de
prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo.
Dispone acertadamente el precepto que dicho motivo no puede mermar nunca el derecho de
defensa, por lo que no cabe atribuir a la medida cautelar el papel de instrumento de la investigación
penal, de modo que el Juez estuviera facultado para hacer saber al imputado que va a ordenar su
ingreso en prisión en función de la actitud que adopte en el proceso o de su disposición al
esclarecimiento de los hechos. La utilización de la prisión provisional como impulsora del
descubrimiento del delito, para obtener pruebas o arrancar una confesión constituiría, sin duda
alguna, una práctica inquisitiva que excedería los límites constitucionales y se erigiría en un trato
degradante expresamente proscrito por el art. 15 CE.

B) Riesgo de reiteración delictiva

El art. 503.1.3.c) y 2 LECrim contempla, como última finalidad que ha de cumplir la prisión
provisional, la de conjurar el riesgo relevante que, teniendo su origen en el imputado, se proyecta no
ya sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, sino, en general, sobre la sociedad
y, muy especialmente, sobre la víctimas de la violencia doméstica y delitos contra la criminalidad
organizada, en donde la puesta en libertad del imputado puede generar coacciones a testigos.
En tal supuesto, la prisión podrá excepcionalmente adoptarse incluso si el delito imputado llevara
aparejada una pena privativa de libertad inferior a los dos años.

4. LA «AUDIENCIA PREVIA»
A) Concepto y fundamento
Se entiende por «audiencia previa» la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras, ha de
practicarse ante el Juez de Instrucción y ello como presupuesto necesario para que dicho órgano
judicial, con la presencia del imputado asistido por su Abogado y del Ministerio Fiscal y como
resultado de las alegaciones formuladas, pueda decidir con imparcialidad acerca de la situación
personal del imputado.
Dicha audiencia previa fue instaurada por la DF 2ª de la LO 5/1995 del Tribunal del Jurado,
habiendo sido mantenida por la LO 13/2003 que actualizó el art. 505 LECrim.
El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a la
libertad del art. 17 CE y en la conveniencia de que el Juez de Instrucción adopte una resolución tan
grave, como lo es la limitación de dicho derecho fundamental, mediante la instauración del
contradictorio, recobrando la imparcialidad, de la que, en el régimen anterior carecía, por adoptarse
la prisión provisional, en la práctica, como una mera confirmación de la detención judicial y, en
último término, de la detención policial.

B) La celebración de la audiencia

a) Ante el Juez de Instrucción competente

Está regida esta audiencia por el principio dispositivo, en tanto que si las partes acusadoras no
solicitan la prisión provisional no puede el Juez adoptarla (segundo inciso del art. 505.4: «Si
ninguna de las partes las instare —la prisión o la prestación de fianza—, acordará necesariamente
la inmediata puesta en libertad del imputado que estuviere detenido». La celebración de esta
audiencia previa deviene, pues, preceptiva para acordar, a instancia de parte, toda medida cautelar
que no sea la libertad provisional sin fianza, ni, obviamente, la libertad plena del imputado.
Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro de las setenta y dos horas
siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al imputado, quien deberá
estar asistido de su Abogado, por él elegido o designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás
partes personadas (art. 505.2).
En ella las partes formularán las alegaciones y efectuarán la prueba que pueda practicarse en el acto
acerca de la adopción de la prisión provisional.
Excepcionalmente, cuando la celebración de la audiencia resulte particularmente gravosa o
perjudicial, podrá practicarse mediante video-conferencia (arts. 306.4 y 325).

b) Ante un Juez «incompetente»

Si el detenido fuera puesto a disposición de una Autoridad judicial incompetente y no pudiera ser
entregado al Juez competente en el plazo de la detención judicial (setenta y dos horas), el art. 505.6
LECrim obliga al Juez incompetente a disponer la audiencia, sin perjuicio de que el competente
conceda audiencia al imputado y a su Abogado y dicte la resolución que proceda.

5. DURACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 504.1 LECrim, la prisión provisional «durará el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en tanto subsistan los
motivos que justificaron su adopción».
Junto a dicha previsión legal, se establecen también límites máximos de duración sobre la base del
principio de que un sujeto no puede permanecer indefinidamente privado de libertad sin haber sido
declarada su culpabilidad, aun cuando subsistan los riesgos contemplados en el art. 503 LECrim.
De este modo, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en función del fin perseguido y de
la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, y un plazo máximo absoluto,
distinguiendo los distintos supuestos que autorizan su adopción:

a) Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, de reiteración delictiva
o de protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada
pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si fuera superior a tres años (art.
504.2 LECrim).
Y si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, su duración ha de ser mucho más
breve, por lo que el art. 504.3 establece un plazo de seis meses, suficiente para que puedan
asegurarse las fuentes de prueba.

b) Ello no obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá
ser juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa
celebración de la comparecencia previa, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos
años, si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis
meses, si fuera igual o inferior a tres años (art. 504.2 LECrim).
Pero, de esta regla general hay que excluir al preventivo por razones de ocultación o destrucción de
la prueba, motivo que no posibilita prórroga alguna.

c) Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite
de la mitad de la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiere
sido recurrida.

d) El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena privativa

de libertad (arts. 58 y ss. CP), incluso si se adoptaron varias prisiones preventivas en causas
diferentes.

e) En la compensación del tiempo de duración de la pena privativa de libertad puede computarse, no

sólo el de la duración de le prisión provisional, sino también el dispensado en otras medidas
cautelares, tales como la libertad provisional.

f) Pero no se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la ejecución de una pena
privativa de libertad.

IV. LA LIBERTAD PROVISIONAL

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

Se entiende por libertad provisional la situación en la que se encuentra un imputado con respecto al
cual el Juez no ha decidido la adopción de la prisión provisional. En tal caso, puede el Juez
imponerle el establecimiento de una contracautela (la fianza como alternativa a la prisión
provisional), la obligación periódica de comparecencia ante el Juzgado o la limitación de
determinados derechos (privación del permiso de conducción, del pasaporte, etc.).

2. EFECTOS

A) La obligación de comparecencia «apud acta»

La situación de libertad provisional conlleva la imposición de la obligación, que asiste al imputado,
de comparecer en los días que le fueron señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere
llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530 LECrim).
La frecuencia de la presentación del imputado en libertad provisional compete determinarla al
órgano judicial, en función de las circunstancias concretas del caso y de la finalidad última de dicha
medida, que no es otra que la de garantizar la presencia del imputado en el juicio oral. En la práctica
forense, esta obligación de comparecencia suele ser de tracto sucesivo cada quince días, si bien,
nada impide el establecimiento de una frecuencia distinta, siempre y cuando se razone la
proporcionalidad de la medida.
Para el supuesto de contravención de dicha obligación, dispone el art. 504.4 que si el imputado, sin
motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento del Juez o Tribunal, podrá ingresar
en prisión provisional.

B) La fianza
Junto al deber de comparecencia periódica, el Juez o Tribunal puede también disponer la libertad
provisional con fianza, como una garantía más destinada exclusivamente a garantizar la presencia
del imputado en el juicio oral.
Dispone el art. 531 que, «para determinar la calidad y cantidad de la fianza, se tomarán en cuenta
la naturaleza del delito, el estado social y los antecedentes del procesado y las demás
circunstancias que pudiere influir en el mayor o menor interés de éste para ponerse fuera del
alcance de la autoridad judicial».
Por «calidad» hay que entender las distintas clases de fianza («personal, pignoraticia o hipotecaria»
—art. 533 en relación con el art. 591 LECrim— y por cantidad la determinación numérica de los
euros que han de garantizar su presencia.
Pero la cuantía de la fianza no puede ser arbitraria o desproporcionada, por cuanto esta fianza
«carcelaria» (así se denomina en la práctica forense para distinguirla de la fianza de responsabilidad
civil), a diferencia de la contemplada en los arts. 591 y ss., tiene como única finalidad la de
garantizar la comparecencia del imputado. Por esta razón, ha de ser adecuada a las circunstancias de
arraigo, previstas en el art. 531, y proporcionada a su patrimonio real; de lo contrario, y de
justificarse la libertad provisional, dicha fianza se convertiría en un obstáculo discriminatorio al
ejercicio del derecho a la libertad y, por ende, abriría las puertas a la interposición de un recurso de
amparo directo por violación del art. 17 CE.
Si el imputado incumpliera su obligación de prestar fianza, en los términos indicados en el auto, el
Juez o Tribunal decretará la prisión provisional (art. 540) y, si incumpliera su obligación de
comparecencia «apud acta» o, en general, no acudiera al primer llamamiento judicial, se expedirá
requisitoria de búsqueda y captura y se le declarará rebelde (arts. 512 y ss.), sin perjuicio de realizar
la fianza directamente por la vía de apremio (art. 536.1), adjudicándose el Estado el importe de la
fianza o, en su caso, el de la venta en pública subasta, si no hubiere sido prestada en metálico (arts.
537 y 542 LECrim).

C) Retención del pasaporte

En cumplimiento de la doctrina del TC la LO 13/2003 introdujo en el art. 530 la facultad del Juez
de disponer la retirada provisional del pasaporte del imputado (medida que, por lo demás, se
acordaba, sin fundamento legal alguno, por la generalidad de los Juzgados). Se trata, pues, de una
medida cautelar destinada a conjurar el peligro de fuga.

V. OTRAS RESOLUCIONES PROVISIONALES

1. PROHIBICIÓN DE RESIDIR O DE ACUDIR A DETERMINADOS LUGARES

El art. 544 bis LECrim, introducido por la Ley 14/1999, de 9 de junio, ha convertido en resolución
provisional a adoptar por el Juez de Instrucción lo que para el art. 48 CP constituye una pena
privativa de derechos. Y, así, el Juez de Instrucción puede, en el curso de la fase de investigación de
uno de los delitos mencionados en el art. 57 CP (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de
torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la
propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico), imponer al imputado, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesaria
al fin de protección de la víctima, alguna de las siguientes medidas limitativas de su libertad
deambulatoria: a) prohibición de residencia en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u
otra entidad local, o Comunidad Autónoma; b) prohibición de acudir a dichos sitios; c) prohibición
de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas,
fundamentalmente con la víctima.
La aplicación de las medidas de índole personal previstas en el art. 544 bis LECrim tiene como
presupuesto inexcusable la existencia de indicios racionales de la comisión de uno de los delitos
enumerados en el art. 57 CP y ha de ser concebida, tanto en el momento de su adopción, como en su
mantenimiento ulterior como una medida de aplicación excepcional, provisional y proporcionada a
la consecución del fin de protección mencionado. En consecuencia, su adopción sólo resulta
legítima si se supedita a un criterio de estricta necesidad vinculado al fin que justifica su adopción, a
cuyo efecto, además de valorar los intereses tutelados, dicho precepto impone que se tengan
presentes la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, su situación
familiar y actividad laboral, atendiendo a la posible continuidad de esta última durante la vigencia
de la medida y tras su finalización (art. 544 bis III LECrim).
En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal,
éste convocará la comparecencia previa prevista en el art. 505 para la adopción de la prisión
provisional, de la orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida que implique una
mayor limitación de su libertad personal (art. 544 bis IV redactado por LO 15/2003, de 25 de
noviembre).

2. ORDEN DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA

La orden de protección es un auto del Juez de Violencia sobre la Mujer, dictado de oficio o a
solicitud de alguna de las víctimas de un delito o delito leve contra la vida, integridad física o moral,
libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del
Código Penal y previa audiencia de la víctima, su agresor y el Ministerio Fiscal, por el que se
imponen al imputado el cumplimiento de determinadas obligaciones personales, tales como su
salida del domicilio, la prohibición de acercarse, tanto a él, como a la víctima, con respecto a la cual
se determinará su alejamiento, pudiendo adoptar asimismo medidas civiles, tales como la
suspensión de la patria potestad, del régimen de visitas e incluso administrativas, como la de
tenencia, porte y uso de armas.
La orden de protección, introducida por la Ley 27/2003 en el art. 544 ter LECrim y por la LO
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de género, no
constituye medida cautelar alguna, sino una resolución provisional, tendente a la protección de la
mujer y a sus descendientes frente a la violencia machista y dirigida contra el cónyuge o persona de
una unión de hecho, presunta autora de alguno de los delitos antes mencionados, por la que se
establecen al imputado determinadas obligaciones de no hacer dirigidas a garantizar la indemnidad
de la víctima hasta tanto se celebre el juicio oral.
La orden de protección implicará el deber de informar permanentemente a la víctima sobre la
situación procesal del imputado así como sobre el alcance y vigencia de las medidas cautelares
adoptadas. En particular, la víctima será informada en todo momento de la situación penitenciaria
del presunto agresor, para lo que se ha de dar cuenta de la orden de protección a la Administración
penitenciaria.
Dicha orden puede la ofendida solicitarla a la policía, a cualquier oficina de protección a la víctima
dependiente de las Administraciones Públicas, al Ministerio Fiscal y naturalmente a la autoridad
judicial. La solicitud será trasladada inmediatamente al Juzgado especializado de Violencia sobre la
Mujer, quien, previa audiencia de las partes interesadas, más arriba relacionadas, dictará, en su caso,
la pertinente orden de protección, que será notificada a las partes y comunicada por el Letrado de la
Administración de Justicia inmediatamente, mediante testimonio íntegro, a la víctima y a las
Administraciones competentes para la adopción de medidas de protección (sanitaria, seguridad,
asistencia social y jurídica), debiéndose publicar en el Registro Central para la protección de las
víctimas de la violencia doméstica, creado por la Ley 27/2003 (art. 544 ter.10), así como en el
Registro de la Sección especializada de la Fiscalía contra la violencia sobre la mujer (art. 71 LO
1/2004).
3. LA PRIVACIÓN PROVISIONAL DEL PERMISO DE CONDUCCIÓN
Se entiende por privación del permiso de conducción la medida de seguridad que puede adoptar el
Juez de Instrucción contra una persona imputada por delito cometido con ocasión de la conducción
de un vehículo de motor, siempre y cuando se encuentre en libertad, hasta tanto dure el peligro de
alteración de la seguridad del tráfico y, en cualquier caso, hasta la obtención de una resolución
definitiva y firme en el proceso penal.
Esta medida se distancia de la libertad provisional, por cuanto, al no estar destinada a garantizar la
presencia del imputado en el juicio oral, no posee naturaleza cautelar, sino que se trata de una
resolución provisional dirigida a prevenir la reiteración de nuevos hechos punibles mediante la
circulación de vehículos de motor.
La privación del permiso se efectuará recogiéndolo del imputado e incorporándolo a los autos,
debiendo comunicarse por el Letrado de la Administración de Justicia al «organismo
administrativo» competente, es decir, a la Jefatura Provincial de tráfico, que efectuará la pertinente
anotación en el Registro (art. 529 bis LECrim, redactado por la Ley 13/2009).

4. SUSPENSIÓN DE CARGOS PÚBLICOS

Dispone el art. 384 bis, en su redacción otorgada por la LO 4/1988, que las personas sospechosas de
haber cometido un delito de terrorismo o rebelión, que hayan sido declaradas procesadas y
sometidas a prisión provisional, serán automáticamente suspendidas en el ejercicio de la función o
cargo público determinado en tanto permanezcan en situación de prisión provisional.
De conformidad con lo establecido en dicho precepto, para la adopción de esta medida es necesario
cumplir con los siguientes presupuestos, materiales y procesales.
Desde el punto de vista material, el primer requisito, que exige el art. 384 bis, es que el procesado
pertenezca, actúe al servicio o esté relacionado con una banda armada cuya finalidad sea subvertir
el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública y que, al propio tiempo, haya cometido
algún delito de terrorismo o rebelión.
Atendiendo a un criterio procesal, no basta, para la procedencia de la medida, cualquier acto de
imputación, sino que es necesario que el Juez haya dictado un auto de procesamiento firme y haya
dispuesto además la prisión provisional del procesado.
Junto a los anteriores presupuestos, el art. 384 bis exige, como requisito, que ha de concurrir en el
momento de la adopción de la medida, que el «procesado estuviere ostentando función o cargo
público». Así, pues, si el procesado, aunque haya sido promovido a un cargo electo, todavía no se
encuentra en el ejercicio de tales funciones, no cabe decretar la suspensión de las mismas, lo que
resulta censurable, pues no otorga cobertura procesal suficiente para impedir la toma de posesión en
su cargo electivo de procesados por la comisión de graves delitos de terrorismo, con la consiguiente
y comprensible indignación social de las víctimas o sus herederos que pueden, con estupor,
observar cómo sus verdugos, aun cuando se encuentren en prisión provisional, toman públicamente
posesión de cargos electos, sin perjuicio de que con posterioridad (cuando se resuelva el recurso de
apelación contra el procesamiento) sean suspendidos en el ejercicio de los mismos.
La cesación de los efectos de la suspensión ha de suceder por la ausencia de la concurrencia de los
presupuestos que la legitiman: por el sobreseimiento o absolución, por la conversión en la sentencia
firme de esta medida provisional en la pena accesoria de suspensión de empleo y sueldo, por el
«desprocesamiento» o por la puesta en libertad del procesado.

LECCIÓN 31: LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: (IV) LAS MEDIDAS

CAUTELARES CIVILES
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO
Las medidas cautelares civiles o reales son medidas aseguratorias de la pretensión civil acumulada
a un proceso penal en curso.
Para que el Juez de Instrucción pueda disponer estas medidas se hace necesario la concurrencia de
estos tres requisitos: en primer lugar, que la comisión del delito haya producido un daño en la esfera
patrimonial del perjudicado (art. 100 LECrim); en segundo, que éste no haya reservado el ejercicio
de la acción civil, ni la haya condonado (arts. 106.II, 108 y 112.I LECrim) y finalmente que dicho
perjudicado o un acreedor legítimo solicite del Juez su adopción (art. 764.2 LECrim en relación los
arts. 721 y ss. LEC).
En principio, la acción civil ha de ser ejercitada por el perjudicado. Pero, si no ha comparecido en
el proceso penal como parte actora civil, ni ha reservado su ejercicio ante los tribunales de lo civil,
el Ministerio Fiscal y, en calidad de sustituto procesal, la ejercitará en su nombre (art. 108 LECrim).
Dicha acción se dirige frente al patrimonio del imputado, en tanto que responsable civil directo
(arts. 589 LECrim y 116.1 CP), si bien también puede dirigirse contra un tercero civil que, por
imperio de la Ley (así, de los daños ocasionados por el menor o incapaz responden sus legales
representantes: art. 118.1.1 CP), o por obra de la autonomía de la voluntad (el supuesto más normal
es el de la intervención de las Compañías de Seguros), sea responsables de los daños ocasionados
por la comisión del delito.
Su finalidad consiste en, tal y como establece el art. 589, en asegurar las «responsabilidades
pecuniarias que en definitiva puedan declarase procedentes», las cuales son de dos tipos: a)
procesales penales (pena de multa, comiso y costas procesales); y b) civiles (embargos y fianzas
aseguratorias de la obligación del condenado de restituir, reparar e indemnizar los daños y
perjuicios causados: arts. 110 y ss. CP).
Procedimentalmente el ejercicio de la acción civil ocasiona el nacimiento de una pieza separada de
la instrucción conocida como «pieza de responsabilidad civil» (arts. 589-614 LECrim) y puede
originar el surgimiento también de la denominada «pieza de terceros» (arts. 615-621 LECrim), si
existieran, en un proceso determinado, dichos terceros civiles supuestamente responsables.
Junto a las citadas normas del sumario ordinario (arts. 589-621 LECrim), las medidas cautelares
civiles también se rigen por lo dispuesto en el art. 764 LECrim, que, aun perteneciente al
procedimiento penal abreviado, sus normas, al ser más modernas, en la práctica, se trasvasan al
ordinario y por las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre medidas cautelares, cuyos
preceptos sobre «contenido, presupuestos y caución sustitutoria» son de aplicación directa (art.
764.2 LECrim), en tanto que las demás son supletorias (art. 614 LECrim).

II. PRESUPUESTOS

1. «FUMUS BONI IURIS»

Tal y como examinamos en la Lección 27 el «fumus boni iuris» o apariencia de buen derecho
constituye uno de los presupuestos esenciales de toda medida cautelar que, en el proceso penal, se
plasma en una imputación judicial. Imputación judicial que, en el caso de las medidas cautelares
penales y, sobre todo, en el de la prisión provisional, exige la atribución al imputado de la comisión
de un hecho punible de especial gravedad.
Pero, en el caso de estas medidas cautelares civiles, la Ley no exige «quantum» de pena al hecho
punible imputado, sino que es suficiente la imputación de un delito, cualquiera que sea su gravedad,
siempre y cuando sea «fuente» de la obligación civil de resarcimiento. Por ello el art. 589 establece
que «cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el
Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva
puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes
para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza».
El automatismo del «fumus boni iuris» en las medidas cautelares civiles exonera, pues, al Juez de
efectuar motivación alguna en el auto sobre este extremo.
2. «PERICULUM IN MORA»
Ahora bien, no obstante la dicción imperativa de este último precepto que mecánicamente asocia la
adopción de medidas cautelares civiles a la sola existencia del juicio de imputación, la remisión,
como se ha dicho, del art. 764.2 LECrim (redactado por la Ley 38/2002) a las normas de la LEC
sobre los «presupuestos» de las medidas cautelares civiles, obliga a estimar abrogada esta redacción
y a considerar que también estas medidas cautelares requieren la concurrencia de un «periculum in
mora», que ha de ser idéntico a las procesales civiles, esto es, se habrá de acreditar la existencia de
un peligro en la efectividad de la tutela judicial civil (art. 728 LEC) que podría frustrarse, de no
adoptarse las medidas, ante los posibles actos de alzamiento de bienes del imputado. Por ello,
cuando esté acreditada la honestidad y solvencia del imputado, decaerá la necesidad de adopción de
la medida.
Así, pues, y a diferencia del anterior presupuesto, debe aquí el Juez efectuar una motivación
específica sobre el riesgo de desaparición del patrimonio del imputado, conjugando los estándares
acerca de su honestidad y solvencia.

III. CLASES
Debido a la circunstancia de que, tal y como disponen los arts. 100 LECrim y 110 del CP, el objeto
de la pretensión civil que se acumula al proceso penal consiste en «la restitución de la cosa, la
reparación del daño y la indemnización de perjuicios», hemos de distinguir nosotros todas y cada
una de estas medidas cautelares aseguratorias de tales prestaciones «de dar».

1. ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE RESTITUCIÓN DE COSA

DETERMINADA: LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE QUERELLA
El aseguramiento de esta prestación se realiza mediante la diligencias de «recogida del cuerpo del
delito», que examinamos en la Lección 21.III, a cuyo estudio remitimos al lector.
Réstanos aquí tan sólo señalar que, si dicho cuerpo del delito fuera lícito y el delito cometido
doloso, una vez decomisado, se venderá, «aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades
civiles del penado» (art. 127.4 CP), razón por la cual tiene el perjudicado la carga de instar su
comiso.
Y, si la restitución conllevara la necesidad de obtener la declaración de nulidad de un negocio
jurídico fraudulento (así, un delito de estafa sobre un inmueble o un alzamiento), será conveniente
instar la oportuna anotación preventiva de querella, la cual no se encuentra expresamente
prevista, ni en la LECrim, ni en la Ley Hipotecaria y su Reglamento que tan sólo contemplan la
anotación preventiva de demanda (arts. 42.1 LH y 139 RH).
Ahora bien, que no la contemplen expresamente no significa que prohíban dicha anotación, toda vez
que el art. 42.1 LH se limita a afirmar que «podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos
derechos en el Registro correspondiente: 1. El que demandare en juicio la propiedad de bienes
inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real». Y
también en los procesos penales indicados la restitución obliga a reivindicar tales derechos reales,
razón por la cual la Dirección General de Registros y del Notariado que, en un principio se
manifestó reacia a su admisión, en la actualidad admite la anotación preventiva de querella o, para
ser más exactos, la anotación preventiva de la pretensión civil deducida en un proceso penal.

2. ASEGURAMIENTO DE UNA PRESTACIÓN DE REPARACIÓN

La LECrim se encuentra huérfana de regulación de estas medidas cautelares civiles tendentes a
garantizar y paliar los daños sufridos por la víctima del delito. Tan sólo cabe citar el establecimiento
de pensiones alimenticias en una orden de protección (art. 544 ter.7 LECrim) o el pago de pensiones
provisionales a los lesionados como consecuencia de la comisión de un delito derivado del uso y
circulación de vehículos de motor (art. 765.1 LECrim).
Pero, en virtud de lo dispuesto en la cláusula legal de remisión contenida en el art. 764.2 LECrim,
puede el Juez de Instrucción utilizar las medidas cautelares de la LEC y, en particular, las órdenes
de cesación de una actividad (así, la de un vertido contaminante) o prestación, contenidas en el art.
727 LEC.

3. ASEGURAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y

PERJUICIOS
Como es sabido, dicha obligación surge ante la imposibilidad de restitución y reparación y siempre
y cuando el delito haya producido un perjuicio patrimonial o moral.
En tal caso, en el que la pretensión de resarcimiento consiste en una pretensión civil de condena
dineraria, lo procedente será instar el pago de fianza y, en caso de impago, el embargo de los
bienes suficientes del responsable civil para garantizar dicho derecho de crédito, así como el de las
costas procesales.
En el caso de delitos cometidos mediante vehículo de motor también puede solicitarse la retención
del vehículo para asegurar el pago de las indemnizaciones civiles y, en su caso, en tanto que
«cuerpo del delito» (art. 764.4 LECrim).

IV. LA FIANZA
La fianza consiste en la puesta a disposición por el responsable civil de bienes por un valor
dinerario, fijado por el Juez a instancia del perjudicado y suficiente para responder de la totalidad de
las responsabilidades pecuniarias (indemnización de daños y perjuicios, costas, multa y comiso) que
haya podido contraer el imputado.
No obstante la redacción del art. 589 («cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra
una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las
responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes…».), no debe
nunca el Juez disponer de oficio el pago de la fianza, pues, como se ha adelantado, la remisión del
art. 764.2 a la LEC obliga a estimar este precepto abrogado por el art. 721 LEC, el cual obliga al
Juez a ser respetuoso con el principio dispositivo, que ha de informar toda esta pieza de
responsabilidad civil, cuya primera manifestación consiste en la vigencia del subprincipio de
«justicia rogada» (art. 721.2 LEC: «Las medidas cautelares previstas en este Título no podrán en
ningún caso ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para los
procesos especiales. Tampoco podrá éste acordar medidas más gravosas que las solicitadas»).
Así, pues, habrá el perjudicado de solicitar expresamente del Juez la adopción de la fianza de
responsabilidad civil, la cual puede ser personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante la
satisfacción de caución, que podrá constituirse en dinero efectivo o con aval solidario de duración
indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía
recíproca o por cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate (art. 591 LECrim, redactado por Ley
13/2009).

1. FIANZA PERSONAL
La fianza personal consiste en la asunción por un tercero solvente de la obligación de responder con
su patrimonio de todas las responsabilidades civiles que haya contraído el imputado.
A ella se refiere, con una obsoleta redacción, el art. 592.

2. FIANZA PIGNORATICIA
La fianza pignoraticia consiste en la constitución de una prenda sobre metálico, bienes muebles o
títulos valores (art. 593).
Cuando la prenda lo fuere en metálico, se constituirá en la entidad financiera que haya determinado
el Ministerio de Justicia, si bien también puede efectuarse en la Caja de Depósitos y en el Banco de
España (RD 34/1988, de 21 de enero, por el que se regulan los pagos, depósitos y consignaciones
judiciales, desarrollado por la OM de Justicia de 5 de junio de 1992).

3. FIANZA HIPOTECARIA
La fianza hipoteca consiste, como su nombre indica, en la constitución, previa su tasación, de un
derecho real de hipoteca sobre un determinado inmueble, la cual puede efectuarse mediante
escritura pública o a través de comparecencia judicial «apud acta» (arts. 594 y 595).

V. EL EMBARGO
Si el responsable civil no prestara la fianza, dispone el art. 597 que «…se procederá al embargo de
bienes del procesado, requiriéndole para que señale los suficientes a cubrir la cantidad que se
hubiese fijado para las responsabilidades pecuniarias».
El embargo es una medida cautelar sobre el patrimonio del responsable civil, a través de la cual se
adscriben bienes suficientes para garantizar, mediante la ejecución civil, las responsabilidades
civiles que se determinen en la sentencia.
Su naturaleza es subsidiaria de la fianza (arts. 589 y 597 y 764.2 LECrim en relación con el art. 746
LEC sobre la «caución sustitutoria»), ya que, de conformidad con el principio de «alternativa menos
gravosa», el Juez de Instrucción ha de otorgar al responsable civil la posibilidad de eludir esta grave
medida patrimonial mediante la satisfacción de fianza.
Sobre el régimen jurídico de esta medida cautelar, véase lo dispuesto en los arts. 598 y ss.

VI. RESOLUCIÓN Y MEDIOS DE IMPUGNACIÓN

Las medidas cautelares patrimoniales han de ser adoptadas en pieza separada (art. 764.1 LECrim),
previa petición del perjudicado, mediante Auto motivado, el cual ha de contener el juicio de
necesidad acerca de la indispensabilidad de la medida para obtener la finalidad perseguida, así
como, en especial, la determinación de las circunstancias concurrentes que justifican el «periculum
in mora». Excepcionalmente puede el Letrado de la Administración de Justicia, mediante Decreto,
disponer el embargo de los bienes de un tercero que no satisfaga fianza (art. 615 redactado por la
Ley 13/2009).
Las medidas cautelares civiles pueden ser adoptadas, bien en un Auto independiente, bien en la
parte dispositiva de otro Auto, como pudiera ser el de procesamiento, el de adopción de la prisión
provisional o el de transformación del procedimiento abreviado, si bien, en estos últimos casos, esta
posibilidad no dispensa al Juez de plasmar en el correspondiente Fundamento Jurídico el
imprescindible razonamiento sobre la necesidad de la medida.
Contra la parte dispositiva del Auto que adopte la medida cautelar podrá interponerse recurso de
apelación (art. 766 LECrim), debiendo desterrarse, por entrañar un auténtico «fraude de Ley», la
corruptela, en ocasiones utilizada en la práctica forense, consistente en adoptar estas medidas en el
Auto de apertura del juicio oral, que, en el proceso abreviado, es el único contra el que no existe la
posibilidad de interponer el recurso de apelación (art. 783.3 LECrim).

VII. LA ORDEN EUROPEA DE EMBARGO DE BIENES O DE ASEGURAMIENTO DE

PRUEBAS

1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Esta orden europea, introducida por la Ley 18/2006, para la eficacia en la Unión Europea de las
resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, tiene por
objeto, como su nombre indica, establecer el procedimiento que han de seguir nuestros Juzgados de
Instrucción para emitir o ejecutar una orden europea de embargo de responsabilidad civil o un acto
de aseguramiento de la prueba (art. 1).
Se trata, pues, de un procedimiento de simplificación del auxilio judicial entre las autoridades
judiciales de los Estados pertenecientes a la Unión Europea.

2. SUJETOS
El sujeto legitimado activamente para cursar una de dichas órdenes es el Juez o tribunal competente,
que esté conociendo de la causa, y los Fiscales dentro de su investigación preliminar en curso, pero
exclusivamente para las órdenes de aseguramiento de pruebas.
Pasivamente lo está el Juez de Instrucción del lugar en donde se encuentren los bienes objeto del
embargo o las pruebas susceptibles de secuestro (art. 3).

3. PROCEDIMIENTO

A) Activo
Si la autoridad judicial europea estuviere determinada la resolución que habrá de cursar el Tribunal
español será motivada, habrá de traducirse al idioma oficial del Estado destinatario y se dirigirá
directamente a la autoridad judicial europea competente, habiéndose de ejecutar con arreglo al
Derecho del Estado destinatario. Y, si no se conociera a qué autoridad judicial compete su
ejecución, se solicitará la información pertinente incluso de los puntos de contacto españoles de la
Red Judicial Europea (arts. 5 y 6).

B) Pasivo
En el supuesto de ejecución en España de tales resoluciones, el art. 10 tiene la virtualidad de evitar
la doble tipificación de aquellas medidas cautelares y actos de aseguramiento dictados en
procedimiento incoado por alguno de los delitos contemplados en el listado de dicho precepto (que
contempla los más graves) y cuya duración de la pena privativa de libertad prevista máxima sea de
al menos tres años.
La autoridad judicial española ejecutará la orden, salvo que no acompañe el pertinente certificado
traducido al español o se considerara incompetente. En el primer caso, devolverá la orden a la
autoridad europea emisora y, en el segundo, remitirá la orden a la autoridad judicial española
competente (arts. 11 y ss.).
Contra las resoluciones de ejecución de tales órdenes cabe recurso de reforma y de apelación, que
pueden interponer el Ministerio Fiscal, el imputado en el proceso del que trae causa la orden y «los
titulares de derechos e intereses legítimos que puedan verse afectados» (art. 16).

VIII. EL DECOMISO
Se entiende por decomiso el acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de
comisión del delito ilícitos o «extra comertium», así como de sus frutos y ganancias previstos como
penas en el CP o autorizados por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no
constituyan piezas de convicción que deban asegurarse en el proceso.
El art. 127 del CP contempla como consecuencias accesorias y objeto de decomiso «… los efectos
que de ellos (de los delitos dolosos) provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieran podido experimentar». El nuevo art. 127 bis (introducido
por la LO 1/2015) contempla como objeto del decomiso «los bienes, efectos y ganancias
pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a
partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva,
y no se acredite su origen lícito: a) Delitos de trata de seres humanos, b) Delitos relativos a la
prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones
sexuales a menores de dieciséis años, c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo
197 y artículo 264, d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los
supuestos de continuidad delictiva y reincidencia, e) Delitos relativos a las insolvencias punibles, f)
Delitos contra la propiedad intelectual o industrial, g) Delitos de corrupción en los negocios, h)
Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298. i) Delitos de blanqueo de capitales, j)
Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social, k) Delitos contra los derechos de los
trabajadores de los artículos 311 a 313. l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373 (y 362 sexies CP), n)
Delitos de falsificación de moneda, o) Delitos de cohecho, p) Delitos de malversación, q) Delitos
de terrorismo, r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal».

1. PRESUPUESTOS
Tal y como determina el número 1º del referido art. 127 bis, para que pueda adoptarse esta medida
cautelar real, es necesario que existan «indicios objetivos fundados» acerca de que los bienes o
efectos provengan de la comisión de alguno de los referidos delitos «y no se acredite su origen
lícito». El precepto consagra, pues, una inversión de la carga de la prueba, de tal suerte que no es a
la acusación, sino a la defensa a quien le incumbe la carga de acreditar la procedencia lícita de tales
bienes, efectos o ganancias.
Por otra parte, el número 2º del citado art. 127 bis, a través de la técnica de las presunciones
jurídicas y de la doctrina del enriquecimiento ilícito, refuerza este desplazamiento de la carga de la
prueba en la defensa. Dispone el precepto que «2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de
este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios: 1º La desproporción
entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona
condenada. 2º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes
o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica
interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la
determinación de la verdadera titularidad de los bienes. 3º La transferencia de los bienes o efectos
mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una
justificación legal o económica válida».
Así, pues, en cuanto la defensa no justifique la procedencia lícita de sus bienes e ingresos y se
acredite que a través de sus ingresos lícitos nunca podría haber adquirido los bienes o efectos de su
titularidad o haya efectuado cualquier suerte de alzamiento de sus bienes, será procedente el
decomiso.
En nuestra opinión esta consagración de la doctrina del enriquecimiento injusto en nada contradice
la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por la sencilla razón de que la norma, a diferencia de
algunos Códigos Penales latinoamericanos (así, los arts. 269 del CP argentino, 346.4 del CP de
Costa Rica, 335 del CP panameño, 412 del CP colombiano o el art. 401 del peruano…) en los que
se tipifica expresamente este delito, limita su ámbito de aplicación a una medida cautelar «civil» y
en el proceso civil no rige la presunción de inocencia.

2. OBJETO
Tal y como se acaba de exponer el objeto del decomiso se circunscribe a los bienes, efectos o
valores y ganancias de la titularidad del investigado. Pero podría suceder que «por cualquier
circunstancia» (así, un alzamiento de bienes) no sea posible su traba y sí la de bienes de
procedencia lícita. En tal supuesto, el art. 127 bis. 3 en relación con el también número 3º del art.
127 permiten «…el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al valor
económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran obtenido de ellos. De igual modo
se procederá cuando se acuerde el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su
valor sea inferior al que tenían en el momento de su adquisición». Asimismo, «Si la ejecución del
decomiso no hubiera podido llevarse a cabo, en todo o en parte, a causa de la naturaleza o
situación de los bienes, efectos o ganancias de que se trate, o por cualquier otra circunstancia, el
juez o tribunal podrá, mediante auto, acordar el decomiso de otros bienes, incluso de origen lícito,
que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho por un valor equivalente al de la parte
no ejecutada del decomiso inicialmente acordado. De igual modo se procederá, cuando se acuerde
el decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea inferior al que tenían
en el momento de su adquisición» (art. 127 septies).

3. UTILIZACIÓN PROVISIONAL
El art. 367 sexies LECrim, tras su redacción operada por el apartado seis la DF 2ª LO 1/2015,
permite la utilización provisional de los bienes decomisados en los supuestos siguientes, «a)
Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del apartado 1 del artículo
367 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su
valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización
anticipada de los mismos, b) Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación
de un servicio público. c) Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado
anterior, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y
Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización provisional de los
efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo
segundo del apartado 2 del artículo 367 quater. d) Corresponderá a la Oficina de Recuperación y
Gestión de activos resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la
adjudicación del uso de los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de
conservación que deban ser adoptadas. La oficina informará al juez o tribunal, y al Fiscal, de lo
que hubiera acordado».

4. DESTINO
Los arts. 367 bis y ss. LECrim (introducidos por el apartado dos de la disposición final primera de
la Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo
y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales) prevén el destino de tales efectos, los
cuales se reconducen a dos: a) su destrucción, y b) su realización.

A) Destrucción
Deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que constituyan un peligro real o
potencial que comporte su almacenamiento o custodia (art. 367 ter.1 LECrim), circunstancia que
concurre con los explosivos, la droga intervenida o los efectos de los delitos contra la propiedad
intelectual o industrial. En tales supuestos, habrá el juez de disponer, en calidad de elementos de
convicción del cuerpo del delito, la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas las
oportunas pericias.

B) Realización
De la realización de los bienes decomisados se ocupa el art. 127 octies.2 CP que implícitamente se
remite al art. 367 quáter.1 LECrim, en cuya virtud tales efectos podrán realizarse: «a) cuando sean
perecederos; b) cuando su propietario haga expreso abandono de ellos; c) cuando los gastos de
conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí; d) cuando su conservación pueda
resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución
importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales; e)
cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el
transcurso del tiempo; f) cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto
judicial, no haga manifestación alguna».
De dicha regla, sin embargo, hay que exceptuar los bienes embargados en ejecución de un acuerdo
adoptado por una autoridad judicial extranjera (art. 367 quáter.3, en cuyo caso habrá de obtenerse
previamente la autorización de la autoridad extranjera, así como cuando «… concurra alguna de
las siguientes circunstancias: a) Esté pendiente de resolución el recurso interpuesto por el
interesado contra el embargo o decomiso de los bienes o efectos, b) La medida pueda resultar
desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y,
especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios en que se hubiera fundado la
resolución cautelar de decomiso. c) No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando el
bien de que se trate esté embargado en ejecución de un acuerdo adoptado por una autoridad
judicial extranjera en aplicación de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la
Unión Europea. Su realización no podrá llevarse a cabo sin obtener previamente la autorización de
la autoridad judicial extranjera». (art. 367 quáter.2 y 3, introducido por LO 1/2015).
La realización de los bienes puede consistir en: a) la entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las
Administraciones públicas, de entre las que destaca la Oficina de Recuperación de Activos (art. 367
septies), y b) la realización por medio de persona o entidad especializada y la subasta pública, lo
que acontecerá en los supuestos de abandono, de peligro para la salud pública o seguridad u
ocasione su inmovilización en la instrucción un deterioro de su valor (art. 374.2 CP). Esta
realización se regirá por las correspondientes normas de la LEC, debiendo el dinero obtenido ser
ingresado en la cuenta de depósitos del juzgado (art. 367 quinquies LECrim).
«Los bienes, instrumentos y ganancias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser
destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán adjudicados al Estado, que les dará el
destino que se disponga legal o reglamentariamente» (art. 127 octies. 3 CP). «…El producto de la
realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se
hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los
mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal,
quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el
procedimiento. También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos
y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y
Gestión de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las
actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para el Fondo
de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. En el caso de
realización de un bien embargado o decomisado por orden de una autoridad judicial extranjera se
aplicará lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión
Europea». (art. 367 quinquies.3, introducido por LO 1/2015).
Tratándose de decomisos activos o pasivos entre los órganos jurisdiccionales españoles y de la
Unión Europea debe consultarse la Ley 4/2010, de 10 de marzo, para la ejecución en la Unión
Europea de resoluciones judiciales de decomiso.

5. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

A) Concepto
Los arts. 803 ter.a)-803 ter.c) LECrim, permiten la intervención de terceros en un proceso penal en
curso en el que puedan ser decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten
algún derecho real.
Éste es el concepto de tercero que contiene el art. 803 ter a).1, conforme al cual «El juez o tribunal
acordará, de oficio o a instancia de parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas
que puedan resultar afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda derivarse
razonablemente: a) que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del
investigado o encausado, o b) que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo
decomiso se solicita que podrían verse afectados por el mismo».
A diferencia, pues, de lo dispuesto en el art. 13.1 LEC que, para la intervención, tan sólo requiere la
existencia de un «interés directo y legítimo», no parece que, en el proceso penal, pueda intervenir
los coadyuvantes o intervinientes adhesivos, sino los litisconsortes titulares de derechos que podrían
verse seriamente afectados por los efectos civiles de la cosa juzgada.
Pero dicha titularidad ha de ser real, pues, si se tratara de testaferros del investigado, se podrá
prescindir de su intervención —art. 803 ter.a).2.b)—.
Tampoco naturalmente serán llamados aquellos que no haya sido posible identificar o localizar —
art. 803 ter.a).2.a)—, sin perjuicio de que puedan ejercitar su recurso de audiencia al rebelde
previsto en el art. 803 ter.d), ni quienes no se opongan al decomiso —art. 803 ter.a).4—.

B) Procedimiento
La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el órgano
jurisdiccional —art. 803 ter.a).1—
Contra el auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación —art. 803 ter.a).3—.
En cualquier caso se le prestará declaración, en la que se ilustrará al tercero de su derecho a no
declarar en los supuestos del art. 416 (exenciones de parientes y del Abogado defensor). Pero su
intervención no ocasionará retroacción alguna de las actuaciones (art. 13.2 LEC).
Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil y, dentro de ella, a la del
decomiso del bien con respecto al cual tiene legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones
sobre la pretensión penal —art. 803 ter.b).1—.
Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le nombrará uno del
turno de oficio —art. 803 ter.b).2—. Aunque la Ley no lo diga de modo expreso, su intervención
habrá de efectuarse con anterioridad al escrito de acusación (arts. 110 y 761.2).
Una vez comparecido, será citado a juicio en el que no es necesaria su presencia física, aunque sí la
de su Abogado y representación legal —art. 803 ter.b).3.II— Su contumacia, por tanto, no impedirá
la celebración del juicio oral —art. 803 ter.b).4—.
La sentencia se le notificará personalmente al tercero, aunque no haya comparecido, pudiendo
ejercitar contra ella el recurso de apelación, que habrá de circunscribirse a su postulación —art. 803
ter.c)—.
El art. 803 ter.d).1 autoriza la interposición, contra la sentencia, del recurso de audiencia rebelde,
tanto al ausente que no pudo tomar conocimiento del proceso —art. 803 ter.d).2—, como
(incomprensiblemente) al contumaz —art. 803 ter.d).1—, es decir, a quien fue citado legalmente en
forma y decidió no comparecer. Este medio extraordinario de rescisión de la cosa juzgada se regula
por las disposiciones de la LEC, a las que hay que incluir las siguientes especialidades: «a) Se
otorgará al tercero un plazo de diez días para presentar escrito de contestación a la demanda de
decomiso, con proposición de prueba, en relación con los hechos relevantes para el
pronunciamiento que le afecte, b) Presentado el escrito en plazo, el órgano jurisdiccional resolverá
sobre la admisibilidad de prueba mediante auto y señalará fecha para la vista, cuyo objeto se
ceñirá al enjuiciamiento de la acción civil planteada contra el tercero o de la afección de sus
bienes, derechos o situación jurídica por la acción penal, c) Frente a la sentencia se podrán
interponer los recursos previstos en esta ley».

IX. EL PROCEDIMIENTO DE DECOMISO AUTÓNOMO

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Inaugurado por la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, el procedimiento de decomiso autónomo
es un proceso civil especial, que se dilucida ante los órganos competentes de la jurisdicción penal y
que, a instancia del Ministerio Fiscal, ha de incoarse, siempre y cuando concurran los requisitos
establecidos en el art. 803 ter.e) LECrim, a saber: «a) que el Ministerio Fiscal, en su escrito de
acusación, haya reservado su acción de decomiso o interponga su demanda tras la condena del
encausado a quien no se le han previamente decomisado sus bienes; b) Cuando se solicite como
consecuencia de la comisión de un hecho punible cuyo autor haya fallecido o no pueda ser
enjuiciado por hallarse en rebeldía o incapacidad para comparecer en juicio», esta cláusula
general abierta ha de complementarse con lo dispuesto en los nuevos arts. 127 bis-quinquies del
Código Penal, que prevén los siguientes supuestos:

A) Proceso de decomiso sin sentencia de condena

Este procedimiento ha de incoarse cuando el encausado no pueda ser enjuiciado por alguna
enfermedad crónica (así, una discapacidad mental) y exista el riesgo de prescripción del hecho
punible —art. 127 ter.1.a) CP—, se encuentre en rebeldía y no pueda ser juzgado en un plazo
razonable (por ej., se encuentra en el extranjero en ignorado paradero) —art. 127 ter.1.b) CP— o
haya concurrido en el proceso alguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal
que impida su condena —art. 127 ter.1.c) CP—.

B) Decomiso de terceros
El decomiso de terceros puede efectuarse, bien, como hemos examinado anteriormente, en el
proceso penal como medida cautelar, bien en el procedimiento civil de decomiso autónomo cuando
concurran los requisitos para ello.
De conformidad con lo establecido en el art. 127 quater CP, es necesario que en el tercero concurran
alguna de las siguientes conductas: a) que haya obtenido los efectos o ganancias con conocimiento
de su procedencia ilícita o diligentemente debía de haber sospechado acerca de dicha procedencia; o
b) haya dificultado su decomiso —art. 127 quater.1.a y b). En cualquier caso, dispone el número 2º
del citado precepto, se presumirá dicho conocimiento cuando los bienes o efectos los haya
adquirido a título gratuito o por un valor inferior al del mercado.
En todos estos supuestos, el Juez competente llamará de oficio a los terceros al proceso a fin de que
puedan ejercitar su derecho de defensa —arts. 803 ter «a)»-«d)» LECrim—.

C) Decomiso de condenados
Si el Juez de instrucción no hubiera decretado el decomiso y hubiera recaído sentencia de condena,
el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial que hayan dictado la sentencia, procederán al
decomiso, si se cumplen los requisitos previstos en el art. 127 quinquies, que, en lo sustancial,
coinciden con los establecidos por el art. 127 bis ya estudiados, si bien hay que añadir
cumulativamente las siguientes exigencias: a) «Que el delito se haya cometido en el contexto de
una actividad delictiva previa continuada», entendiéndose por tal que «el sujeto sea condenado o
haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado
la obtención de un beneficio económico» o «en el período de seis años anterior al momento en que
se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el
artículo 127 bis del Código Penal, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que
hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya,
al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico»
(art. 127 quinquies.1 y 2).
En tales supuestos, el número 1º del art. 127 sexies, a través de nuevo de la técnica de las
presunciones, confiere al Juez una acción de retroacción para ingresar en el decomiso «…todos los
bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la
fecha de apertura del procedimiento penal».

2. COMPETENCIA
Según lo dispuesto por el art. 803 ter.f) LECrim, será competente para el conocimiento de este
procedimiento: «a) el juez o tribunal que hubiera dictado la sentencia firme, b) el juez o tribunal
que estuviera conociendo de la causa penal suspendida, o c) el juez o tribunal competente para el
enjuiciamiento de la misma cuando ésta no se hubiera iniciado, en las circunstancias previstas en
el artículo 803 ter.e)».
A fin de cumplir con las previsiones del derecho al juez legal, la Disp. Final 1ª de la LO de 2015, de
reforma de la LECrim ha modificado los pertinentes preceptos de la LOPJ a fin de conferir a los
órganos jurisdiccionales penales concernidos la competencia para el conocimiento de este proceso
de decomiso autónomo.

3. PROCEDIMIENTO
El Ministerio Fiscal podrá, con anterioridad al ejercicio de su acción y con el auxilio de la Oficina
de Recuperación y Gestión de activos (sobre las funciones de dicha oficina, vide la D. Ad. 5ª de la
Ley de 2015, de reforma de la LECrim), de otras autoridades (v.gr.: el Ministerio de Hacienda) o de
la policía judicial, efectuar una investigación preliminar tendente a determinar los bienes y derechos
de la titularidad del condenado —art. 803 ter.q) LECrim—.
El procedimiento, que tan sólo puede ser incoado a instancia del Ministerio Fiscal —art. 803 ter.h)
—, principiará por demanda, la cual habrá de contener los requisitos contenidos en el art. 803 ter.l),
y se tramitará por las normas del juicio verbal —art. 803 ter.g)—, al que se citará de
comparecencia al condenado o al encausado rebelde y a quien se le designará procurador y abogado
de oficio, pudiendo continuar el procedimiento en contumacia hasta dictar sentencia.
El demandado tiene garantizada su asistencia letrada por obra de lo dispuesto en los arts. 803 ter.i) y
803 ter.k), debiendo ser citado personalmente —art. 803 ter.j)—.
Una vez admitida la demanda, el órgano competente se pronunciará sobre la petición de medidas
cautelares (que se rigen por la LEC) y la notificará al demandado, confiriéndole un plazo de veinte
días para su contestación. El Ministerio Fiscal podrá, a lo largo del proceso efectuar una nueva
solicitud de decomiso, cuando no se haya resuelto su procedencia o aparecieran nuevos bienes de
los que se ignorara su existencia —art. 803 ter.u)—.
Si el demandado no compareciera, habrá que dictar su rebeldía. Pero, si comparece y no contesta la
demanda en el indicado plazo, su «ficta confessio» [si el demandado no acude a refutar los cargos
en su contra, la citada confesión se admite y se dan por ciertas todas las circunstancias objeto de la
demanda] conlleva el decomiso definitivo de sus bienes —art. 803 ter.m)—. «La incomparecencia
del encausado rebelde y del tercero demandado en el procedimiento de decomiso autónomo se
regirá por lo dispuesto en el artículo 803 ter.d)»—art. 803 ter.s)—.
A los escritos de demanda y contestación hay que incorporar la petición de práctica de los medios
de prueba, sin que quepa contra la resolución inadmisoria recurso alguno, sin perjuicio de reiterar la
petición en el acto de la vista —art. 803 ter.n)—.
El juicio se desarrolla en la forma del art. 433 LEC y la sentencia contendrá los pronunciamientos
previstos por el 803 ter.o).
La sentencia de este procedimiento goza de todos los efectos de la cosa juzgada, aunque el
prejudicial no tendrá efecto alguno en el eventual y ulterior proceso penal —art. 803 ter.p)—, cuya
sentencia penal, si contuviera una contradicción con los hechos declarados probados en la sentencia
de decomiso, permitirá su revisión mediante la interposición de este nuevo motivo que incorpora el
párrafo 2o del art. 803 ter.r).2.
Contra la sentencia se podrán interponer los recursos previstos en el procedimiento penal abreviado
—art. 803 ter.r).1—.

SEXTA PARTE: LA FASE INTERMEDIA

LECCIÓN 32: EL SOBRESEIMIENTO

I. EL SOBRESEIMIENTO

1. CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El sobreseimiento, como su nombre indica, es una resolución jurisdiccional por la que se suspende
el proceso penal, bien de una manera provisional o definitiva.
El sobreseimiento se regula dentro del proceso ordinario para delitos graves (arts. 634 y ss.), si bien,
dada su naturaleza de proceso común, es de aplicación supletoria en los demás procedimientos (en
el abreviado, en el del jurado e incluso en los juicios rápidos).
Se entiende por sobreseimiento la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente
en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una
decisión que, sin actuar el «ius puniendi», goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la
cosa juzgada.

a) El sobreseimiento, sea provisional o definitivo, cuando se han ejercido contra él la totalidad de

los recursos, es una resolución firme que pone fin al procedimiento penal. Por esta razón, a los
efectos de la incoación de un ulterior procedimiento penal, en el que se requiera una resolución de
esta naturaleza (v.gr.: la acusación calumniosa) poco importa que el auto emanado sea provisional o
firme.

b) Aun cuando es una resolución que pone fin al procedimiento y, en ocasiones de forma
«definitiva» (el sobreseimiento libre) reviste la forma de «auto» y no de sentencia (cfr. art. 141.4º).
Esta forma no ha de impedir, sino, antes al contrario, y debido a que incide en el derecho «a la
tutela» (o derecho a obtener una resolución definitiva fundada), ha de obligar a una minuciosa
fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que habrán de plasmarse los elementos de
convicción, con base en los cuales el juez o tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del
o de los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral (cfr. art. 248.2º de la LOPJ). Si la
resolución de sobreseimiento fuera inmotivada, irrazonable o incurre en error patente, podrá ser
impugnada en amparo por infracción del derecho a la tutela.

c) Órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia Provincial en el sumario

ordinario (art. 632), el Juez de Instrucción en el proceso abreviado y en el del Jurado (art. 32 LOTJ),
y el Juez de Guardia en los juicios rápidos (art. 800.1), sin perjuicio de que, contra estas últimas
resoluciones, las partes acusadoras interpongan el correspondiente recurso de apelación (art. 766).

d) Los autos de sobreseimiento no son la única forma de finalizar anormalmente o sin sentencia el
procedimiento, toda vez que nuestro ordenamiento conoce otras resoluciones, tales como los autos
de inadmisión de querella (arts. 312-313) o el archivo de las actuaciones de las diligencias previas
(art. 779.1.1ª), pero se diferencian de las primeras resoluciones en que el sobreseimiento exige la
práctica previa de diligencias y de las últimas en que se pronuncia en la fase intermedia, cuando el
sumario está ya concluido, por lo que, si bien en aquellas resoluciones desestimatorias de la
incoación del procedimiento no se les puede asociar los efectos materiales de la cosa juzgada,
ninguna dificultad existe en atribuirle la totalidad o la mayoría de tales efectos al sobreseimiento
libre.

2. CLASES
Conforme a la clasificación establecida por el artículo 634 de la LECrim, el sobreseimiento puede
ser libre o provisional, total o parcial.

a) El sobreseimiento libre, debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de
responsabilidad penal de su presunto autor (art. 637) y es equiparable, tal y como se ha indicado, a
una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa
juzgada, razón por la cual debe de estar minuciosamente motivado.
El sobreseimiento provisional, por el contrario, sucede cuando se carece de la base fáctica
suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor (art.
641) y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo que la instrucción puede reabrirse, si
nuevos actos de investigación practicados vienen a acreditar aquellos extremos.

b) El sobreseimiento total es procedente, cuando, existiendo una pluralidad de imputados, o no ha

existido el hecho punible, carece de tipicidad penal o ninguno de ellos tiene participación alguna en
el hecho punible, por lo que su solución ha de ser la propia del «litisconsorcio necesario»: el archivo
de la causa para todos ellos (art. 634.3º). Pero, si, de dicha pluralidad de imputados, subsisten
indicios de criminalidad contra alguno o algunos de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio
oral se abrirá tan sólo contra quienes no les favorezca (art. 634.2º).

II. EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL

1. PRESUPUESTOS
La finalidad esencial de la fase intermedia consiste en determinar si concurren o no los
presupuestos, materiales y formales, que condicionan la apertura del juicio oral o, lo que es lo
mismo, la admisibilidad y fundamentación de la pretensión penal. La ausencia de alguno de ellos ha
de ocasionar el oportuno sobreseimiento por alguno de los motivos de los artículos 637 y 641 de la
LECrim que no guardan una depurada técnica legislativa.

A) Presupuestos procesales «stricto sensu»

Con la sola excepción de las causas de exención de la responsabilidad penal que, como es el caso de
la mayoría de edad, pueden dar lugar, si revelan la evidencia necesaria, a un sobreseimiento libre
del art. 637.3, debido a la circunstancia de que esta solución, al otorgar al sobreseimiento plenos
efectos de cosa juzgada, puede infringir el derecho a la tutela del ofendido, la jurisprudencia del TS
desde siempre secundó la tesis de que la constatación en la instrucción de la ausencia de algún
presupuesto procesal ha de conllevar la solución del sobreseimiento provisional del art. 641.

B) Insuficiencia de prueba
Cuando, de la instrucción practicada, los actos de investigación hubieran puesto de relieve la falta
del material de hecho suficiente para fundamentar la pretensión punitiva, bien en su dimensión
objetiva (existencia del hecho), bien en la subjetiva (determinación del presunto autor) habrá de
sobreseerse «provisionalmente» por los números 1º o 2º del artículo 641.

2. EFECTOS
El sobreseimiento provisional no produce efectos materiales de cosa juzgada, sino tan sólo la
suspensión del procedimiento, en tanto permanezca la causa que lo motiva.
Si el sobreseimiento fuere total se decretará el archivo de la causa en el órgano jurisdiccional que
hubiere entendido de la instrucción (art. 634), se devolverán las piezas de convicción a su «dueño
conocido» (art. 634) y se dispondrá la cancelación de las fianzas y embargos.
Si las «piezas de convicción» no estuvieran «dentro del comercio de los hombres» se producirá su
comiso y eventual inutilización. Si, frente al dueño conocido (esto es, quien estuviere poseyendo la
cosa al tiempo de su ocupación por el juzgado) algún tercero reclamara su propiedad, permanecerán
retenidas y el Tribunal le fijará un plazo para que acredite la interposición por el tercero de la
correspondiente acción civil, finalizado el cual, sin que se hubiese acreditado, serán devueltas a su
dueño. Si no tuvieran dueño conocido, el Tribunal decretará su archivo (art. 635).
Cuando el sobreseimiento fuere parcial se procederá a la apertura del juicio oral contra aquellos
imputados que no se vieren afectados por el sobreseimiento, cancelándose con respecto a los demás
las fianzas y embargos (art. 634.2º).

III. EL SOBRESEIMIENTO LIBRE

1. CONCEPTO
Se entiende por sobreseimiento libre los Autos dictados por el órgano jurisdiccional competente,
especialmente motivados, que, con efectos materiales de la cosa juzgada, ponen fin a una
instrucción concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del hecho punible, bien de
falta de tipicidad del hecho, bien de ausencia de responsabilidad penal del imputado.
Los autos de sobreseimiento serán notificados a la víctima, aunque no se haya personado en la
causa, pudiendo impugnarlos en el plazo de veinte días (art. 636).
Del anterior concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Competencia
En el sumario ordinario, el órgano competente para dictar el sobreseimiento es la Audiencia
Provincial, previa conclusión del sumario efectuada por el Juez de Instrucción (arts. 622 y 633); en
el proceso abreviado, la competencia pertenece al Juez de Instrucción, quien puede dictarlo, tanto al
término de las Diligencias Previas (art. 779.1), como, en la fase intermedia (art. 782.1), si bien,
tratándose de alguna de las causas de exención de la responsabilidad penal, contempladas en el art.
782.1 (las previstas en los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código Penal), habrá de abrir el
juicio oral a fin de que en él se pruebe su concurrencia; finalmente, tratándose de un juicio rápido,
corresponde la competencia objetiva al Juez de Guardia (art. 800).

B) Motivación
Debido a la circunstancia de que los autos de sobreseimiento libre ocasionan los efectos materiales
de la cosa juzgada, han de encontrarse minuciosamente motivados, de tal suerte que, en ellos se
acrediten la concurrencia fáctica, derivada de los actos de investigación practicados y de la prueba
instructora (preconstituida y anticipada) de alguna de las causas que posibilitan dicho
sobreseimiento, contempladas en el art. 637. La exigencia de dicha motivación, permitirá también,
que, ora el TS, a través del recurso de casación, ora el TC, mediante el amparo, puedan controlar la
adecuación a Derecho de la resolución impugnada.

C) Efectos
A diferencia de los autos de archivo y del sobreseimiento provisional, los de sobreseimiento libre
producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada, tanto los positivos (la ejecutoriedad que se
concreta en el cese de todas las medidas cautelares y provisionales y la prejudicialidad), como los
negativos, esto es, el efecto exclusivo y excluyente, que impedirá la reapertura o incoación de un
ulterior proceso penal sobre el mismo hecho punible y contra el mismo acusado. Como efecto
indirecto, el sobreseimiento libre ocasiona los efectos prejudiciales propios sobre la pretensión
resarcitoria y la devolución a su legítimo dueño de las piezas de convicción intervenidas (art. 635).

D) Motivos
Las causas que posibilitan este sobreseimiento se contemplan en el art. 637, a saber:
1. «Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado
motivo a la formación de la causa». Contempla el precepto el supuesto de inexistencia del
hecho (así, mediante una autopsia, se evidencia que el muerto lo fue por causa natural).
2. «Cuando el hecho no sea constitutivo de delito», lo que acontecerá cuando el hecho carezca
de tipicidad penal (v.gr.: el delito de estafa imputado, tras la instrucción se comprueba que
encierra una mera reclamación civil de cantidad).
3. «Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores,
cómplices o encubridores», pudiendo ser el sobreseimiento parcial, si tan sólo afectara a
 alguno o a todos (art. 640). El precepto permite, en principio, apreciar la totalidad de las
causas, tanto de exención (arts. 19 y 20 CP), como de extinción de la responsabilidad penal
(art. 130). Pero, en tanto que las causas de extinción son fácilmente acreditables mediante el
correspondiente documento público, las causas de exención requieren una actividad
probatoria, que es competencia del órgano de enjuiciamiento. Por esta razón, no todas las
causas de exención pueden apreciarse en la fase intermedia, sino tan sólo, en el proceso
abreviado y juicios rápidos, las contempladas en el art. 782.1 LECrim, y en el sumario
ordinario, la doctrina ha propuesto como causas de exención que pueden estimarse en esta
fase las de caso fortuito, fuerza irresistible, cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de
un derecho y, con dudas, la legítima defensa, el estado de necesidad y la obediencia debida,
que, al requerir una actividad probatoria, exigen prueba en el juicio oral.

IV. EL PROCEDIMIENTO: LA FASE INTERMEDIA EN EL SUMARIO ORDINARIO

El tratamiento procedimental del sobreseimiento es distinto, según la índole del procedimiento.
Tratándose de un sumario ordinario el sobreseimiento lo dicta la AP, en la fase intermedia, previa
conclusión del sumario por el Juez de Instrucción. El procedimiento se determina en los arts. 622 a
633 y 642 a 645.
Si la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir acerca de la apertura o no del juicio
oral, dicha fase ha de comenzar con el auto de conclusión del sumario y puede finalizar con alguna
de estas tres soluciones: la revocación del sumario, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral,
que podrá, a su vez, desembocar en un sobreseimiento (si triunfara algún artículo de previo
pronunciamiento) o en la formalización por las partes de sus escritos de acusación o calificación
provisional.

1. EL AUTO DE CONCLUSIÓN
«Practicadas las diligencias decretadas de oficio o a instancia de parte por el Juez Instructor, si éste
considerase terminado el sumario, lo declarará así, mandando remitir los autos y las piezas de
convicción al tribunal competente para conocer del delito» (art. 622. 1).
Integran dichas diligencias la totalidad de los actos de investigación y de prueba practicados durante
la fase instructora. Una vez realizados, dispone el art. 622.2 que el Ministerio Fiscal solicitará la
conclusión del sumario cuando considere que en él «se han reunido los suficientes elementos para
hacer la calificación de los hechos y poder entrar en el trámite del juicio oral» en cuyo caso, «lo
hará presente al Juez de instrucción para que, sin más dilaciones, se remita lo actuado al Tribunal
competente».
Pronunciado el auto de conclusión, pierde el juez su competencia sobre la fase instructora, que pasa
a conferirse a la Audiencia Provincial. El Letrado de la Administración de Justicia, pues, junto con
el auto de conclusión, elevará a la Audiencia el sumario con todas sus piezas y los objetos que
tengan relación con el «cuerpo del delito».
El auto de conclusión se notificará, desde luego, a todas las partes personadas, al Ministerio Fiscal y
al procesado, así como a todas las personas, que, como es el caso del responsable civil, directo o
subsidiario, pudieran verse afectadas por los efectos, penales y civiles, ulteriores de la sentencia
(art. 623).
Dicha resolución se pronunciará aun cuando, contra determinadas resoluciones del sumario, se
hayan interpuesto, sin resolverse, el recurso de apelación en su solo efecto devolutivo. En tal
supuesto, el Letrado de la Administración de Justicia le indicará a la Audiencia, al efectuar la
remisión del sumario, las apelaciones pendientes, que provocarán la suspensión de la fase
intermedia hasta que sean resueltas. Si tales apelaciones fueren desestimadas, se reanudará dicha
fase; si, por el contrario, se admitiesen, se revocará el auto de conclusión, disponiendo la Audiencia
las diligencias que deba practicar el Juez de Instrucción (art. 622.3 y 4). Lo que no puede hacer la
Audiencia es dictar un sobreseimiento en un recurso de apelación contra el auto de procesamiento.
2. CONSULTA O REMISIÓN DEL SUMARIO
Pero, en el momento de la conclusión, podría suceder que el instructor califique el hecho punible
como falta. En tal caso, con carácter previo a la conclusión, habrá de consultar dicha calificación a
la Audiencia, para posteriormente remitir la causa al Juzgado «Municipal» (hoy, al de Instrucción o,
en su caso, al de Paz), si esta calificación fuera ratificada por el tribunal superior (arts. 624-625).
Contra esta última resolución cabe recurso de casación por infracción de ley (arts. 25 y 848).
Cuando sea firme el auto de remisión al Juzgado, se emplazará a las partes ante el mismo para que,
en el plazo de cinco días, comparezcan en el pertinente juicio de faltas (art. 625).
Si, por el contrario, el juez hubiera calificado el hecho como constitutivo de delito remitirá el
sumario y las piezas de convicción a la Audiencia, emplazando a las partes para que comparezcan
ante ella en el plazo de diez días. Durante este plazo el Magistrado ponente, que será designado por
el Letrado de la Administración de Justicia (art. 626.1, redactado por la Ley 13/2009), se ilustrará
del contenido del sumario, procediendo, bajo la intervención del Letrado de la Administración de
Justicia, que levantará acta, a abrir todos los pliegos y sobres cerrados (art. 626).
Finalizado dicho plazo común se les otorgará al Ministerio Fiscal, al querellante y «a la defensa
del procesado o procesados» (párrafo introducido en el art. 627.1 por la Ley 13/2009, en
cumplimiento de la doctrina sustentada en las SSTC 66/1989, 1 de marzo de 1996 y 1784/202) un
plazo no inferior a tres, ni superior a diez días, a fin de que dichas partes puedan instruirse y
solicitar por escrito, bien la confirmación del auto de conclusión, bien su revocación para práctica
de nuevas diligencias.
Si alguna de las partes solicitara la revocación del sumario, concretará las nuevas diligencias que
deban practicarse; si, por el contrario, solicitaran su confirmación, en el mismo escrito habrán de
pedir, bien la apertura del juicio oral, bien el sobreseimiento (art. 627.3 y 4).

3. PETICIÓN DE SOBRESEIMIENTO
Como una manifestación del sistema acusatorio («nemo iudex sine acusatore») hay que concebir la
vinculación del tribunal a la petición de sobreseimiento, realizada por las partes acusadoras y
contenidas en los arts. 642-645, entendiendo por tales, según la doctrina del TS, al Ministerio Fiscal
y al ofendido en aquellos delitos que permitan afirmar la existencia de un sujeto pasivo, pero no al
acusador popular, quien no vincula al Tribunal mediante su petición de apertura del juicio.
De conformidad con lo dispuesto en tales preceptos cabe distinguir las siguientes hipótesis:
a) Si ambas partes, Ministerio Fiscal y acusador particular, solicitaran la apertura del juicio
oral, el tribunal no podrá prescindir de dictar el correspondiente auto de apertura (art. 645.
2).
b) Cuando entre las partes acusadoras existiera divergencia en la solicitud de sobreseimiento o
de apertura del juicio oral, el tribunal podrá proceder a dicha apertura o a dictar un auto de
sobreseimiento libre del número 2 del art. 637 (art. 645), contra el cual cabe utilizar el
recurso de casación por infracción de ley (art. 848. 2).
c) Si el Ministerio Fiscal solicitara el sobreseimiento y no existiere acusador particular en el
procedimiento, el tribunal de oficio llamará a la causa a los ofendidos y perjudicados a fin
de realizarles un último ofrecimiento de acciones, en la forma indicada por los arts. 642-643.
Si se personaren, el tribunal procederá de conformidad con lo dispuesto en los supuestos
contemplados, supra a) y b).
d) Pero, si no se personase acusador particular alguno, y el tribunal considerase improcedente
la petición de sobreseimiento del Ministerio Fiscal, podrá dirigirse a su superior jerárquico a
fin de que, dicho superior, como consecuencia de los principios de unidad y dependencia del
Ministerio Público, ratifique o rectifique, en la forma prevenida por el EOMF, dicha petición
de sobreseimiento. Si se mantuviera la primera solución, el tribunal acordará el
sobreseimiento solicitado por el Ministerio Fiscal (art. 642. 2).
 e) Y, si el Ministerio Fiscal y el ofendido o perjudicado instaran el sobreseimiento, habrá el
tribunal de dictarlo, aun cuando el acusador popular pida la apertura del juicio.
Realizadas por las partes las peticiones contenidas en los números 1º y 3º del art. 627, y una vez
devuelta la causa y transcurrido el plazo de tres días, conferido por el art. 628 al ponente, el
tribunal, si revocare el auto de conclusión, dispondrá las diligencias que deba practicar el Juez de
Instrucción, devolviéndole las piezas de convicción que estimare necesarias para su práctica (art.
633).
Si, por el contrario, confirmare dicho auto, «el Tribunal resolverá, dentro del tercer día, respecto a la
solicitud del juicio oral o de sobreseimiento» (art. 632).

V. LA FASE INTERMEDIA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una de las características esenciales del proceso penal abreviado consiste, a diferencia del sumario
ordinario, en haber otorgado también la fase intermedia al Juez de Instrucción con lo que se
obtienen dos sustanciales ventajas: de un lado, la economía procesal, ya que el otorgamiento de la
fase intermedia a la AP, con su posibilidad de revocación del auto de conclusión, ocasiona no pocas
dilaciones indebidas y, de otro, este sistema proporciona un mayor reforzamiento de la garantía del
juez «imparcial», toda vez que, debido a que la principal función de la fase intermedia consiste en
decidir sobre la apertura o no del juicio oral contra al imputado —lo que conlleva una asunción por
el tribunal decisor del juicio de imputación—, su concesión a la AP le ocasiona mayor pérdida de
imparcialidad que su traslación, en el abreviado, al Juez de Instrucción, lo que posibilita la
constitución del Juez de lo Penal sin haber tomado conocimiento alguno de la instrucción.
El sobreseimiento en el abreviado puede ser dictado en dos ocasiones procesales: a) en la
conclusión de las Diligencias Previas por el Juez de Instrucción, y b) en la decisión del Juez de
Instrucción posterior a dicho Auto de conclusión, al resolver la petición de sobreseimiento planteada
por las partes.

1. EL SOBRESEIMIENTO COMO CONCLUSIÓN DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS

Dispone el art. 779.1.1ª que, una vez practicadas las Diligencias Previas, el Juez, como una de las
distintas soluciones alternativas previstas en el precepto, podrá: «1. Si estimare que el hecho no es
constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración,
acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar
perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede
ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y
ordenará el archivo».
De la exégesis del precepto claramente se infiere que el Juez de Instrucción está autorizado para
dictar alguna de las siguientes resoluciones: a) el sobreseimiento libre, pero sólo por la causa de
falta de tipicidad del hecho punible (art. 637.2); b) el sobreseimiento provisional y archivo, bien
porque no aparece justificada la perpetración del delito (art. 641.1), bien, porque no existiera autor
conocido (art. 641.2).

2. EL SOBRESEIMIENTO EN LA FASE INTERMEDIA

Si el Juez de Instrucción, todo al contrario, no apreciara la existencia del sobreseimiento y dictara su
Auto de Incoación del Procedimiento Penal Abreviado o Auto de conclusión de las Diligencias
Previas y de imputación contenido en el art. 779.4, dará traslado exclusivamente a las partes
acusadoras a fin de que soliciten la apertura del juicio oral o el sobreseimiento (art. 780.1).
Tras dicho auto de conclusión, comienza la fase intermedia, en la que el Juez notificará a todas las
partes dicho Auto e instará de las acusadoras su petición de apertura del juicio oral o de
sobreseimiento (con posibilidad, solo para el Ministerio Fiscal, de pedir la revocación del auto para
práctica de nuevas diligencias) (art. 780).
A) Petición de reapertura de la instrucción
Si el Ministerio Fiscal insta la reapertura de la instrucción por faltar los elementos esenciales para la
tipificación del hecho, el Juez la acordará, pero, si quien la solicita es alguna parte acusadora
privada, «acordará lo que estime procedente». A diferencia del sumario ordinario, la petición del
Ministerio Fiscal por la indicada causa es vinculante, mientras que puede libremente disponer la
apertura del juicio cuando sea un acusador particular quien inste la revocación de las diligencias
(art. 790.2).
Esta diferencia de trato entre las partes acusadoras no conculca el principio de «igualdad de armas»,
pues el Ministerio Fiscal está vinculado a los principios de igualdad e imparcialidad, por lo que se
encuentra en una situación distinta a las partes privadas, movidas por sentimientos de «vindicta».
Además, la finalidad que persigue el precepto es legítima, pues se trata de evitar las dilaciones
indebidas por peticiones abusivas de revocación efectuadas por las partes privadas.

B) Petición de sobreseimiento
Al igual que acontece con la petición vinculante de sobreseimiento del sumario ordinario (arts. 642
y ss.), también en el abreviado, si ambas partes acusadoras o el Ministerio Fiscal exclusivamente,
pero sin que haya comparecido acusador particular alguno, solicitaran el sobreseimiento, lo
acordará el Juez, salvo «en los supuestos de los números 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 20 del Código
Penal». La razón de esta excepción parece clara: tratándose de hechos de exención de la
responsabilidad penal, que exigen prueba, lo natural es que se diluciden dentro del juicio oral.
Pero, en los demás casos de eximentes o de causas de extinción de la responsabilidad penal, el Juez
de Instrucción queda vinculado por esta petición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular,
debiendo dictar, bien un auto de sobreseimiento libre (art. 637) o provisional. Si no existiera
acusación particular, y el Ministerio Fiscal instara el sobreseimiento, puede el Juez dirigirse al
Fiscal-Jefe de la respectiva Audiencia a fin de que se ratifique o no en dicha petición (art. 790.4).
Tal y como se ha adelantado, la jurisprudencia del TS ha interpretado el concepto «acusador
particular» del art. 783.1.II como ofendido o perjudicado, de tal suerte que tan sólo la petición de
sobreseimiento formulada por dicho acusador privado, junto con la del Ministerio Fiscal, vinculan
al tribunal decisor, sin que tenga virtualidad alguna una eventual solicitud de apertura del juicio por
el acusador popular, salvedad hecha de que se trate de un delito con un interés público relevante o
difuso.

C) Petición de apertura de juicio

En segundo lugar, si alguna de las partes acusadoras pidiera la apertura del juicio oral, dispone el
art. 783.1 que «el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del
número 2 del artículo 637 o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado,
en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641».

LECCIÓN 33: LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN Y DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

PENAL

I. LOS ACTOS DE INTERPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN PENAL

Un segundo grupo importante de actos de postulación vienen integrados por los de deducción o
formalización de la pretensión, que en el proceso penal, y a diferencia del civil (en que el ejercicio
de la acción y el momento de la interposición de la pretensión se confunden en un mismo acto: en el
escrito de demanda), siguen un orden escalonado: primero se ejercita la acción en el escrito de
iniciación del proceso penal (querella, denuncia e iniciación de oficio); a continuación, a lo largo de
toda la fase instructora, a través de la introducción de los hechos a la misma, sucede la imputación
judicial y se prepara la fundamentación de la pretensión, para poder entonces las partes, una vez
conclusa la instrucción y abierto el juicio oral, formalizar sus respectivas pretensiones u oponerse a
ellas.
Dichos actos de formalización de la pretensión reciben la denominación de escritos de calificación
provisional (en el procedimiento común para delitos muy graves) o escritos de acusación (en el
abreviado) y, en ellos, se introduce la pretensión con todos sus elementos esenciales (la
determinación del acusado y el hecho punible) y formales que después estudiaremos. Pero la
formalización de la pretensión en tales actos no es definitiva, ya que, en el proceso penal, todavía se
les autoriza a las partes a modificarla al término del juicio, tras la práctica de la prueba, en los
escritos de conclusiones definitivas.

II. LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN O DE CALIFICACIÓN PROVISIONAL

1. FUNDAMENTO
Una vez conclusa la instrucción y dentro de la fase intermedia, se les ha de conferir a las partes un
plazo de cinco días (contados desde el de la entrega del sumario o las diligencias previas a las
partes) para que redacten y presenten sus respectivos escritos de calificación provisional o de
acusación que, como se ha indicado, son actos de postulación en los que las partes proceden a
formalizar la pretensión punitiva (escritos de acusación) o a oponerse a ella (escrito de defensa).
El fundamento de los referidos escritos descansa en el principio acusatorio, en la vigencia de las
máximas romanas «ne procedat iudex ex officio» [no proceda el juez de oficio] y «nemo iudex sine
acusatore». Para la apertura del juicio oral es necesario, en el proceso contemporáneo, que la
pretensión penal sea planteada y mantenida por un sujeto distinto al órgano jurisdiccional, pues en
cualquier otro caso, nos encontraríamos ante un proceso inquisitivo. Mediante la interposición de la
pretensión penal por las partes acusadoras se da cumplida respuesta a la referida exigencia del
sistema acusatorio.
Pero, a fin de que se pueda garantizar el derecho de defensa, no es suficiente la formalización de la
acusación, sino que es necesario que el acusado la pueda eficazmente contestar, para lo cual es
imprescindible, en primer lugar, que cronológicamente la acusación preceda siempre a la defensa (y
nunca, al revés), y, en segundo, que se le notifique dicha acusación al imputado, concediéndole un
tiempo prudencial para la preparación de su defensa. Tan sólo en tales términos hay que entender
cumplida la garantía, contenida en el artículo 24.2º de la Constitución, o derecho del procesado «a
ser informado de la acusación formulada contra él», la cual es objeto de un más amplio desarrollo
por los artículos 14.3º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3º del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (derecho al conocimiento de la acusación y de su causa en una
lengua que comprenda, a poder preparar la defensa, al nombramiento de abogado defensor y a la
prueba).

2. CONCEPTO Y ELEMENTOS
Los escritos de calificación provisional, en el sumario ordinario, o de acusación, en el abreviado,
son, pues, actos de postulación de las partes, mediante los cuales fundamentan y deducen la
pretensión punitiva y, en su caso civil de resarcimiento o, en uso del derecho de defensa, se
oponen a ella, articulando un escrito en el que exponen y califican los hechos punibles investigados
en la instrucción, determinan el tema de la prueba y efectúan la primera delimitación del objeto
del proceso sobre el que ha de recaer la actividad decisoria del tribunal.
Del enunciado concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Los escritos de calificación provisional son, en primer lugar, actos de postulación, que asisten a
todas las partes procesales, si bien en atención a la posición que pueden asumir frente al hecho
punible, su contenido es muy diverso. De este modo, cabe distinguir las calificaciones provisionales
relativas a la pretensión penal, que han de deducir el Ministerio Fiscal, querellante público,
particular o privado, de un lado, y las de la defensa, de otro, y las referentes a la pretensión civil
(acumulada al proceso penal) que han de formular el actor civil, por una parte, y el responsable o
tercero civil, por otra.

B) El contenido esencial de los escritos de calificación consiste en la deducción de la pretensión

penal y, en su caso, de la civil dimanante de la comisión del delito. Son actos procesales, pues, de
interposición de la pretensión, que vienen a cumplir, una función similar al escrito de demanda.

C) Mediante la interposición, pues, de la pretensión penal por las partes acusadoras y su

contestación, en el oportuno escrito de calificación provisional de la defensa, queda integrado el
objeto procesal penal, el cual consiste en una petición de pena, basada en un título de condena y
fundamentada en la presunta comisión de un hecho punible de carácter histórico por una persona
que previamente ha de haber sido imputada.
[Sobre los elementos subjetivos, objetivos y formales del objeto procesal penal, que han de
determinarse en los escritos de acusación, véase la Lección 12.II.]

D) Los escritos de calificación provisional, sin embargo, y como su nombre indica, ocasionan una
calificación provisional del hecho punible, con respecto a la cual las partes son libres de
modificarla, tras el resultado de la prueba y en las conclusiones definitivas mediante el cambio del
título de condena o el de las circunstancias modificativas de la culpabilidad (art. 732). Incluso la
LECrim (art. 733) autoriza al tribunal a sugerir a las partes nuevas tesis jurídicas a fin de que pueda
entrar a conocer de ellas, sin incurrir en el motivo de casación del número 4º del art. 851.
A los efectos, pues, de determinar la congruencia lo decisivo es lo solicitado en las calificaciones
definitivas y no en las provisionales.

E) Asimismo, y al igual como acontece con la demanda civil, los escritos de calificación provisional
asumen la función de determinar el tema de la prueba. Tan sólo sobre los hechos afirmados y
contradichos por las partes en los escritos de calificación versará la actividad probatoria en el juicio
oral con arreglo a las reglas de distribución de la carga de la prueba. Por esta razón, la facultad
excepcional que tiene el tribunal de disponer la práctica de oficio de algún medio probatorio, goza
de una importante restricción: los tales medios de prueba han de versar sobre los hechos «que
hayan sido objeto de los escritos de calificación» (art. 729.2º).

F) Finalmente, los escritos de acusación determinan el elemento subjetivo del proceso penal, esto
es, el acusado, quien no puede serlo sin haber sido declarado previamente procesado o imputado y
oído por el, Juez en dicha calidad, dentro de la fase instructora.

3. CLASES
Los escritos de calificación provisional son susceptibles de ser clasificados conforme a los
siguientes criterios:
a) Atendiendo a su contenido: pueden existir escritos de calificación de la pretensión penal
(números 1º-5º del primer apartado del art. 650) y de la pretensión civil (número 1º y 2º del
segundo apartado del art. 650).
b) Según sus efectos y trámite procesal se distinguen los escritos de calificación provisional
(arts. 649 y ss.) y las calificaciones definitivas o «conclusiones» (art. 732).
c) Atendiendo al número de pretensiones los escritos de calificación provisional pueden
contener pretensiones únicas o afirmativas y complejas o alternativas (art. 653).
d) En el procedimiento ante el Tribunal del Jurado pueden sucederse hasta tres calificaciones
provisionales: a) la del art. 29 LOTC, que ofrece la particularidad de que se pueden solicitar
en ella la práctica de diligencias sumariales en la audiencia preliminar; b) la segunda
modificación de dichas calificaciones al término de la referida audiencia (art. 31.3); y c) las
 que, al amparo del art. 36.1.c) y d), se les permite a las partes bajo la fórmula de las
«cuestiones previas».

4. REQUISITOS FORMALES
De conformidad con lo establecido en los arts. 649 y ss. de la LECrim han de concurrir en los
escritos de calificación provisional los siguientes requisitos formales:

A) La escritura
Dispone el art. 649.1º que las partes han de calificar los hechos por escrito.
La vigencia del presente principio no excluye la del de oralidad en las conclusiones definitivas, si
bien el art. 732.II exige también su plasmación por escrito, que, en la práctica forense, se efectúa de
forma manuscrita.

B) La fundamentación fáctica
Debido a la relevante circunstancia de que el hecho punible conforma el objeto del proceso penal, la
determinación de este elemento esencial de la pretensión reviste singular relieve en los escritos de
calificación provisional.
A ella se refiere expresamente los números 1º y 4º del art. 650:

a) «Los hechos punibles que resulten del sumario»

La determinación, en la conclusión primera, del hecho punible, constituye un elemento esencial de
los escritos de calificación hasta el extremo de que su ausencia ha de motivar la reputación de acto
inexistente a una calificación así realizada, pues, dicha omisión frustraría el derecho de defensa y el
acusatorio.
Pero, conforme a la redacción del art. 650.1º, no pueden las partes, en dicha conclusión primera,
reflejar cualesquiera hechos punibles, sino única y exclusivamente los «que resulten del sumario».
Las partes acusadoras deben realizar una relación circunstanciada, temporal y espacial, de los
hechos punibles, que han de constituir el objeto del juicio oral.

b) «Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes y agravantes
del delito o eximentes de la responsabilidad criminal»
De conformidad, pues con lo dispuesto en la regla 4ª del art. 650 habrán de consignarse los hechos
determinantes de la aplicación de las circunstancias modificativas de la culpabilidad.
Tales circunstancias habrán de reflejarlas, tanto las partes acusadoras, como la defensa.
Naturalmente, las primeras alegarán los hechos constitutivos de la norma penal, cuya aplicación se
solicita (no cabe, pues, en esta fase que el Ministerio Fiscal pida la absolución, sin perjuicio de que
lo pueda realizar con anterioridad, solicitando el sobreseimiento o con posterioridad a la prueba
mediante la «retirada de la acusación»), y la defensa tendrá que alegar los hechos impeditivos o
extintivos (en el proceso penal, tan sólo el «perdón del ofendido» podría calificarse como
«excluyente»), que desvirtúen el fundamento fáctico de la pretensión punitiva.

c) «La cantidad en que aprecien los daños y perjuicios causados por el delito, o la cosa que haya
de ser restituida»
El art. 650.VII.1º, establece la necesidad de que se concrete el «quantum» de la indemnización civil
o se determine la cosa que deba ser restituida.
Naturalmente, el cumplimiento de este requisito queda condicionado a que, en primer lugar, el
delito haya producido algún daño en la esfera patrimonial del perjudicado; en segundo, a que el
perjudicado no haya renunciado o reservado su acción civil (arts. 108 y 112) y, finalmente, a que
este extremo de los escritos de calificación provisional lo formalice la persona legitimada, esto es,
el «perjudicado» o el Ministerio Fiscal, en su calidad de sustituto procesal (art. 108).
El objeto de esta pretensión estará dirigido, bien a obtener la restitución, bien la reparación o la
indemnización de daños y perjuicios (art. 101 CP), disciplinándose en el curso del juicio oral por los
propios principios del proceso civil (dispositivo, congruencia civil, aportación).
En el proceso penal abreviado no es necesario determinar el «quantum» de la indemnización, siendo
suficiente reflejar «las bases para su determinación» (art. 781.1), en cuyo caso el fallo civil lo será
«a reserva de liquidación» en el procedimiento de ejecución de sentencias.

5. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA
La conclusión segunda de los escritos de calificación provisional ha de contener «la calificación
legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan».
La calificación legal del hecho cumple diversas funciones: de forma inmediata puede determinar la
incompetencia del juez o la inadecuación del procedimiento (si bien tales obstáculos procesales se
habrán ya evidenciado con anterioridad a esta fase); en segundo lugar, determina el ámbito de
aplicación de la conformidad; finalmente, a través de ella se fija, de modo provisional, el título de
condena, el cual podrá ser modificado por las propias partes en las conclusiones definitivas o por el
órgano jurisdiccional con las limitaciones anteriormente estudiadas.
Las partes habrán, pues, de proceder a subsumir el hecho, descrito en la conclusión primera, en las
correspondientes normas del CP.
Si fueren varios los hechos, objeto de la calificación, habrá de reflejarse si existe entre ellos alguna
relación de causalidad a los efectos de estimar, en su caso, las figuras del concurso o del delito
continuado; en este último caso, deben invocarse los requisitos, trazados por la jurisprudencia del
TS, en punto a determinar la procedencia o no de esta figura, con expresión de las oportunas citas
legales y jurisprudenciales.
Asimismo habrá de determinarse el grado de consumación del delito.
Destaquemos finalmente que las partes son libres en la calificación de los hechos, plasmados en la
conclusión primera, sin que tengan que estar vinculados por la calificación efectuada por el Juez de
Instrucción en el auto de procesamiento o en cualquier otra resolución formal de imputación (v.gr.
un auto de prisión) siempre y cuando dicha calificación recaiga sobre los hechos punibles
investigados en el sumario.

6. LA LEGITIMACIÓN PASIVA
De conformidad con la posibilidad de acumulación de pretensiones, penal y civil, en el proceso
penal habrán de individualizarse cada uno de sus destinatarios, es decir, tanto al acusado, como al
responsable civil:

A) «la participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fuesen varios»
Constituye este requisito un elemento esencial de los escritos de calificación provisional, puesto
que, sin identificación del acusado no puede existir juicio oral.
En esta conclusión, no sólo habrá de identificarse al acusado, sino que se habrá de describir también
el grado de participación en el delito (si lo es en calidad de autor, cómplice o encubridor).
En cuanto a la ubicación de este requisito en los escritos de calificación provisional no constituirá
motivo de nulidad alguno, si la identificación del acusado se realizara en un orden distinto al
trazado por el artículo 650 (v.gr. si se subsumiera dicha identificación en la conclusión primera),
pues el rigorismo formal de los escritos de calificación provisional tan sólo tiene sentido en el
Tribunal del Jurado.
Tampoco el grado de participación del acusado ha de guardar correlación alguna con el sustentado
en el auto de procesamiento, que, en su función de determinar la legitimación pasiva, es un requisito
previo de la asunción de la cualidad de acusado en los escritos de calificación provisional. Pero, las
partes son absolutamente dueñas de reflejar en ellos un grado de participación distinto al plasmado
en las resoluciones de imputación, formuladas a lo largo de la fase instructora.
B) «la persona o personas que aparezcan responsables de los daños y perjuicios o de la restitución
de la cosa, y el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad»
En segundo lugar, hay que reflejar también la legitimación civil pasiva (art. 650.VII.2º).
En la inmensa generalidad de los casos, responsable civil será el propio acusado, pues, como
afirma el art. 116 del CP, «toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es
también civilmente».
Pero, puede suceder que el responsable civil sea un tercero, (arts. 117-122 del CP), en cuyo caso
habrá que determinar ese tercero civil supuestamente responsable.
En todos estos supuestos el referido precepto obliga a las partes acusadoras a dirigir la «acción
civil» contra ellos («la persona o personas»), describiendo el título en virtud del cual han adquirido
dicha obligación («el hecho en virtud del cual hubieren contraído esta responsabilidad»), con el
objeto de que sean emplazados en el juicio y puedan ejercitar su derecho de defensa.

7. LA PETICIÓN DE PENA
Los escritos de calificación provisional han de finalizar con la descripción de «las penas en que
hayan incurrido el procesado o procesados, si fuesen varios, por razón de su respectiva
participación en el delito».
De todos los requisitos, que han de observarse, en la redacción de los escritos de calificación
provisional este es, sin duda, el menos relevante, puesto que, como hemos tenido ocasión de
examinar en la Lección 12 (II.2.C), la petición de pena no vincula al Tribunal.
Para la individualización de la pena, las partes habrán de tomar en consideración las reglas de
medición, trazadas por los arts. 49-79 del CP, debiendo reflejar, tanto las principales, como las
accesorias.
El artículo 653 de la LECrim permite que, de acorde con la calificación legal efectuada, se planteen
distintas peticiones de pena de forma «alternativa».

8. PROPOSICIÓN DE PRUEBA Y OTRAS PETICIONES

Junto a los escritos de calificación, y sin necesidad de solicitar la apertura del proceso a prueba
(debido a la vigencia del principio de investigación), las partes habrán de proponer todos los medios
de prueba, de los que habrán de valerse en el juicio oral, adjuntando las oportunas listas de testigos
y peritos (arts. 656-657, 781.1.II).
Pero esta rigidez de la preclusión de la proposición de prueba en el sumario ordinario (a diferencia
del abreviado, en el que se puede proponer hasta la comparecencia previa del inicio del juicio oral:
art. 786.2), ha sido mitigada por la jurisprudencia del TS, que permite plantear peticiones
adicionales de prueba hasta el inicio de las sesiones del juicio oral, siempre y cuando: a) esté
justificada de forma razonada; b) no suponga un fraude procesal, y c) no constituya un obstáculo a
los principios de contradicción e igualdad.
No hay que incorporar, por el contrario, lista de preguntas o «pliego de posiciones» alguno, pues, al
igual que el actual proceso civil, rige en el penal el principio de oralidad y la ejecución de la prueba
se realizará bajo la técnica de la «cross examination» con la inmediación del Tribunal.
Si alguna de las partes quisiera que se exhibiera en el juicio el cuerpo del delito o algunas de sus
piezas de convicción, también habrá de solicitarlo en dicho escrito. En cuanto a la prueba pericial, si
la practicada en la instrucción no fuera de la conformidad de alguna de las partes, habrá de
impugnarla y proponer nueva prueba o la declaración del perito que la ha intervenido para someter
la prueba a contradicción en el juicio oral.
También las partes podrán solicitar la práctica de la prueba anticipada, cuando sea del todo punto
imposible su reproducción en el juicio oral (arts. 657.2º, 781.1.III).
Puede además solicitarse que el Tribunal disponga los correspondientes mandamientos para la
aportación a la causa de documentos o que las citaciones las efectúe de oficio el Tribunal (arts. 660
y 781.1.III).
Por el contrario, y debido al criterio «legal» del vencimiento en la imposición de costas, no es
necesario solicitar la condena en costas.

III. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DE LA PRETENSIÓN

1. CONCEPTO Y CLASES
A diferencia del proceso civil, en donde se discuten derechos e intereses privados, la relevante
circunstancia de que uno de los derechos en el proceso penal en conflicto, el «derecho de penar»,
sea un derecho público que pertenece al Estado, quien ejercita en monopolio, ocasiona que en dicho
proceso, dada la naturaleza no dispositiva de los bienes litigiosos, las partes no puedan disponer de
la pretensión penal y ocasionar la finalización anormal del proceso.
Con todo, subsisten determinados actos de disposición, los cuales, en una primera clasificación
pueden ser sistematizados en impropios y propios:

A) Impropios
Constituyen actos impropios de disposición de la pretensión penal el desistimiento o «abandono de
la querella» en los delitos públicos, la petición vinculante de sobreseimiento y la retirada de la
acusación.

a) El abandono de la querella
A la primera de las enunciadas figuras se refiere de manera implícita el art. 276, conforme al cual,
en los supuestos de sucesión procesal, «se tendrá por abandonada la querella cuando por muerte o
por haberse incapacitado el querellante para continuar la acción, no compareciere ninguno de los
herederos o representantes legales a sostenerla dentro de los treinta días siguientes a la citación
que al efecto se les hará dándoles conocimiento de la querella». De la redacción del precepto es
claro que no nos encontramos ante un auténtico supuesto de disposición de la pretensión, toda vez
que el único efecto que ha de producir el abandono de una querella por delito público es no tener al
querellante como parte acusadora en el procedimiento; pero en modo alguno se puede ocasionar la
finalización del mismo, ya que el deber del Ministerio Fiscal de sostener la pretensión, en tales
supuestos, deviene ineludible.

b) La petición vinculante de sobreseimiento

Distinto efecto ocasiona la petición de sobreseimiento efectuada por el Ministerio Fiscal, sin que
acusador particular alguno inste la apertura del juicio oral. En tales casos, es cierto que el efecto
principal que asocian los arts. 642-645 y 782 consiste en la finalización de la instrucción mediante
sobreseimiento, pero tampoco lo es menos que el Ministerio Fiscal, en nuestro ordenamiento
procesal, no está autorizado a instar dicho sobreseimiento por razones de oportunidad, sino, antes al
contrario, está sometido al de legalidad (arts. 100 y ss.), razón por la cual tan sólo solicitará el
sobreseimiento cuando concurra alguna de las causas que lo posibilitan (arts. 637 y 641) o, lo que es
lo mismo, cuando no concurran los presupuestos y requisitos de la pretensión penal.
Si compareciera el ofendido a solicitar la apertura del juicio oral, no procede dictar un
sobreseimiento provisional, sino tan sólo el libre por el motivo del art. 637.2. La utilización en tal
caso de un sobreseimiento provisional abre las puertas al recurso de amparo.

c) La retirada de la acusación
Al igual que en el supuesto anteriormente contemplado, tampoco le es dado al Ministerio Fiscal
retirar la acusación en un juicio oral determinado, aun cuando dicha retirada haya de producir la
absolución del acusado, y ello, por idéntica razón: en nuestro proceso penal, informado por el
principio de legalidad, el Ministerio Fiscal tan sólo puede retirar la acusación cuando la ejecución
de la prueba evidencie la inocencia del acusado.
Este acto de postulación no se encuentra previsto en nuestra LECrim, si bien, con fundamento en
los referidos preceptos sobre la petición de sobreseimiento, en la práctica forense no era inusual que
algunos miembros del Ministerio Público provocaran la finalización anormal del juicio (no obstante
la prohibición de la «Circular VIADA»). En este sentido, el art. 51 de la LOTJ dio carta de
naturaleza a la retirada de la acusación en los juicios con Jurado.

B) Propios
Merecen esta calificación exclusivamente aquellos actos de postulación, en los que, existiendo, de
un lado, una acción típica, culpable y punible, y habiéndose determinado, de otro, su presunto autor,
las partes deciden poner fin al procedimiento por razones de política criminal.
Tales actos de disposición de la pretensión están integrados por el perdón del ofendido y la
conformidad.

IV. EL PERDÓN DEL OFENDIDO

El «perdón del ofendido» o renuncia a la acción penal se encuentra regulado en los arts. 106 y 107,
que disciplinan el régimen de la renuncia al objeto del proceso penal, el cual, como se ha reiterado,
está integrado por la pretensión penal y la civil acumulada a la misma, por lo que hemos de
distinguir la renuncia a la «acción» penal, de la de la acción civil.
Aun cuando el art. 106 hable de renuncia a la acción penal, habiéndose ésta ya ejercitado, lo que
contempla el precepto, en realidad, es la renuncia a la pretensión penal como medio de
finalización anormal del procedimiento.
A tal efecto, distingue la norma dos supuestos claramente diferenciados: a) la renuncia por el
ofendido a la pretensión penal dimanante de un delito público, en cuyo caso no se extinguirá el
proceso instaurado (art. 106.1), y b) la misma renuncia en el supuesto de proceso por delito privado,
la cual sí tiene la virtualidad de poner fin al procedimiento.

1. PROCESO PENAL POR DELITO PÚBLICO

Cuando el objeto del proceso penal lo constituye un delito público, la norma es lo suficientemente
clara al determinar que la renuncia del ofendido a la pretensión no producirá la extinción del
procedimiento, pues, de conformidad con los principios de legalidad y oficialidad, el Ministerio
Fiscal vendrá obligado al sostenimiento de la pretensión penal.
Lo que sí puede suceder —como de hecho acontece en la práctica cuando querellante y querellado
alcanzan una transacción—, es que el querellante renuncie al sostenimiento de la pretensión. En tal
supuesto, dispone el art. 274.2 que «…podrán apartarse de la querella en cualquier tiempo,
quedando, sin embargo, sujeto a las responsabilidades que pudieran resultarle por sus actos
anteriores». Tales responsabilidades pueden ser, tanto económicas, como lo sería la pérdida de la
fianza del acusador popular o la condena al pago de las costas, como incluso penales, si, mediante la
interposición de la querella, hubiere el acusador particular incurrido en delito de acusación falsa o
calumniosa.
Pero el «abandono» o renuncia de la querella tan solo tiene la virtualidad de apartar al querellante
como parte acusadora, debiendo sostener, como se ha dicho, la pretensión el Ministerio Fiscal.

2. PROCESO PENAL «A INSTANCIA DE PARTE»: EL PERDÓN DEL OFENDIDO

En donde la renuncia del ofendido a la pretensión penal alcanza la plenitud de sus efectos es en los
procesos penales que hayan de incoarse necesariamente «a instancia de parte», en cuyo caso
dispone el número segundo del art. 106 que se extinguirá la «acción penal» o, lo que en la LECrim
es lo mismo: fenecerá la pretensión penal y finalizará el procedimiento, debiendo dictar el órgano
jurisdiccional una resolución absolutoria de fondo para el imputado. Así se encarga de corroborarlo
también el art. 275 que permite la finalización del proceso por delito privado mediante caducidad,
cuando el acusador privado deje de instar el procedimiento.
La renuncia a la pretensión no es más que el acto procesal a través del cual se hace valer el perdón
del ofendido como acto material de extinción de la penalidad regulado en el art. 130.4 del CP.

V. LA CONFORMIDAD

1. REGULACIÓN LEGAL

A) Tradicionalmente la institución de la conformidad venía siendo regulada en el ámbito del

proceso común ordinario, que instauró nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, en dos
momentos claramente diferenciados: dentro de la fase intermedia, al formalizar la defensa su escrito
de contestación a la acusación (art. 655) y ya en la del juicio oral, al inicio de las sesiones, cuando a
pregunta del Presidente del Tribunal el acusado se «confesara reo del delito» imputado (arts. 689 y
699). En ambos casos, y siempre y cuando el hecho calificado no excediera de una pena privativa
de libertad de seis años, la «conformidad» o la «confesión» del acusado ocasionaba la finalización
del proceso mediante sentencia, dictada sin el previo y preceptivo juicio oral.

B) Pero la anterior regulación legal de la conformidad no posee, sin embargo, una gran relevancia
práctica, por cuanto la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre, creadora del procedimiento
abreviado y de los Juzgados de lo Penal, estableció una nueva normativa de dicha institución (arts.
779.1.5ª y 787.1) que, si bien es cierto que formalmente no derogó a la de la conformidad del
proceso común, tampoco lo es menos que, extendiendo los Juzgados de lo Penal su competencia
objetiva hasta 5 años (art. 14.3) y siendo el procedimiento abreviado el adecuado para el
enjuiciamiento de delitos castigados con penas de hasta 9 años (art. 757), provocó la «caída en
desuso» de las referidas normas del procedimiento común (cuyo ámbito, al circunscribirse a delitos
con penas superiores a los nueve años, posibilita la conformidad hasta dicho quantum de pena),
permaneciendo su eficacia limitada al mero valor de «Derecho supletorio».

C) A la anterior normativa cabe incorporar las especialidades que en esta materia efectuó la LO
5/1995 creadora del Tribunal del Jurado y que pueden sintetizarse en las reglas siguientes: a) en
primer lugar, dado el silencio de la LOTJ sobre la conformidad en la fase intermedia, ha de ser de
aplicación la normativa de la conformidad del proceso común para delitos graves, siempre de
aplicación supletoria (art. 24.2 LOTJ), con lo que en este procedimiento podrán efectuarse las dos
conformidades del sumario ordinario (la existente al evacuar la defensa su escrito de calificación —
art. 655— y la del inicio de las sesiones del juicio oral —art. 689.2—); b) pero, con independencia
de tales conformidades, en este procedimiento todavía cabe efectuar una «tercera» conformidad al
término de las sesiones del juicio oral en la fase de conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ).

D) Por último, tras la reforma de la LECrim por la LO 8/2002 y la Ley 38/2002, que instauró la
«conformidad premiada», se da nuevo contenido a la conformidad en el ámbito del procedimiento
abreviado pero, sobre todo, en los juicios rápidos, en los que se instaura esta nueva conformidad
que puede prestarse ante el Juzgado de Guardia con una sustancial rebaja de la pena de un tercio
(art. 801).

2. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

La conformidad es un acto unilateral de postulación y de disposición de la pretensión, efectuado por
la defensa y realizado en el ejercicio del principio «puro» de oportunidad, por el que, mediante al
allanamiento a la más elevada petición de pena, que nunca puede exceder a los seis años de
privación de libertad (o nueve, en el abreviado), se ocasiona la finalización del procedimiento a
través de una sentencia con todos los efectos de la cosa juzgada.
Del referido concepto sobre la conformidad se infieren, pues, las siguientes notas esenciales:
a) La conformidad es, en primer lugar, un acto procesal, que, en cuanto tal, encierra ante todo una
declaración de voluntad de poner fin a un proceso penal ya iniciado. Dicha declaración de voluntad
necesariamente ha de consistir en el reconocimiento y voluntad de la defensa de cumplir la pena
más grave de las solicitadas por las distintas partes acusadoras (arts. 784.3 y 787.1).Por tal razón la
conformidad encierra siempre un allanamiento de la defensa a la pretensión penal, entendida como
petición de pena y no como hecho punible.
Pero la LO 7/1988 intentó estimular la confesión del imputado, otorgándole toda una serie de
beneficios procesales y materiales, que examinaremos más detenidamente y que llega a ofrecer una
rebaja de la pena (art. 801). Todo esto nos permitirá distinguir la existencia de dos tipos de
conformidades: la «plena» a la petición de pena y al hecho punible, que participa también de la
naturaleza jurídica de la confesión, y la «limitada» al «petitum» de las partes acusadoras, que no
encierra más que un mero allanamiento.

b) En segundo lugar, la conformidad es un acto procesal unilateral, que jurídicamente asiste única
y exclusivamente a la defensa, entendida como parte dual, que requiere la concurrencia tanto del
acusado, como de su Abogado defensor.

c) Aun cuando nuestra tradicional conformidad no podía ser encuadrada dentro de los «negocios
jurídicos procesales» (plea bargaining [negociación entre el fiscal y el acusado en la que que aquel
acuerda limitar las acusaciones que formulará o las penas que solicitará, y el acusado conviene
reconocer su culpabilidad respecto de ciertas acusaciones]), la LO 7/1988, secundando los criterios
de la Recomendación 18 (87) del Consejo de Ministros del Consejo de Europa, introdujo
determinadas innovaciones que aproximan nuestra conformidad a los denominados sistemas de
«transacción penal». Tales innovaciones consisten fundamentalmente en la posibilidad que se le
confiere al acusado de formalizar su conformidad «en un nuevo escrito de calificación que
conjuntamente firmen las partes acusadoras y el acusado» (art. 784.3), habiéndose suscrito, a tal
efecto, entre la Fiscalía General del Estado y el Presidente del Consejo General de la Abogacía el
Protocolo de Actuación para juicios de conformidad, de 1 de Abril de 2009, que permite la
suscripción conjunta entre Ministerio Fiscal y Abogado defensor de un convenio de conformidad
que, con el consentimiento del acusado, ha de formalizarse con una anterioridad a diez días de la
celebración del juicio oral. Pero, en cualquier caso, y sin perjuicio del velado deseo del legislador
de estimular sentencias de conformidad «consensuadas» por las partes, lo cierto es que
jurídicamente la titularidad de la conformidad corresponde única y exclusivamente a la defensa.

3. CLASES

A) Desde un punto de vista subjetivo la conformidad puede ser total o propia, cuando la totalidad
de los acusados la presten, y parcial o impropia, en el supuesto de que, ante una pluralidad de
acusados, tan sólo alguno de ellos la prestara, en cuyo caso será inválida dicha conformidad,
debiéndose abrir el juicio oral para todos ellos.

B) Atendiendo al número y naturaleza de las pretensiones, objeto de este allanamiento penal, la

conformidad puede ser absoluta, si se extiende no sólo a la pretensión «penal», sino también a la
«civil», o limitada exclusivamente a la pretensión penal, en cuyo caso el juicio oral se abrirá a los
solos efectos de debatir la pretensión civil (arts. 655.5 y 695).

C) Desde una perspectiva procedimental cabe distinguir una conformidad al escrito de acusación
que puede prestarse, bien ante el Juez de Guardia, en el enjuiciamiento rápido (art. 801), bien ante
el Juez de Instrucción en el procedimiento abreviado (art. 779.1.5), otra al inicio del juicio oral que
es la más frecuente (arts. 688.2 y 787.1) y una tercera sólo ante el Tribunal del Jurado en el
escrito de conclusiones definitivas (art. 50 LOTJ), sin que pueda ser trasladada al proceso común
para delitos graves.

D) Atendiendo al ámbito de disposición de la conformidad, puede distinguirse una conformidad

plena que se proyecta no sólo sobre la petición de pena, sino también sobre los hechos que la
fundamentan, y una conformidad limitada a la aceptación de las peticiones de pena solicitadas por
las partes acusadoras. En el primer caso nos encontramos ante un «allanamiento-confesión» y en el
segundo ante un mero «allanamiento».

4. PROCEDIMIENTO
La conformidad puede prestarse por escrito en la contestación de la defensa al también escrito de la
acusación ante el Juez de guardia en los juicios rápidos (art. 801) y en la fase intermedia en los
demás procedimientos. Asimismo puede formularse verbalmente al inicio de las sesiones del juicio
oral y oralmente o por escrito conjunto de la acusación y de la defensa conjuntamente firmado en el
proceso ante el Jurado (art. 50 LOTJ).
Si el acusado decidiera hacer uso de su derecho a la conformidad en su escrito de defensa, en los
juicios rápidos puede obtener una rebaja de un tercio de la pena privativa y su suspensión (art. 801.2
y 3), razón por la cual la hemos denominado conformidad «premiada».
En el procedimiento ante el Jurado y en el abreviado se le permite que lo haga articulando un escrito
independiente o en el escrito de acusación que conjuntamente firmen las partes acusadoras y el
acusado junto con su letrado (art. 784.3), en cuyo caso la conformidad evoca claramente, como se
ha dicho, al «plea bargaining» americano. En cualquier caso si desea una rebaja judicial de su pena
deberá reconocer los hechos tal y como aparecen reflejados en el escrito de acusación, porque, de
otro modo, como ya se ha reiterado, el juez estará vinculado por la petición de pena de la acusación.
Asimismo, el acusado podrá verbalmente en el juicio oral, y con anterioridad a la práctica de la
prueba, manifestar su conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor
gravedad «o con el que se presentase en el acto» (art. 787.1). De nuevo reaparece el «plea
bargaining», puesto que la Ley permite a las partes acusadoras modificar su escrito de calificación
en orden a invocar un título de condena más favorable al acusado, que el primitivo escrito de
acusación, siempre y cuando se respete la identidad del hecho (por ejemplo, el Ministerio Fiscal,
ante la sustracción de una cosa ajena, decide cambiar la calificación de robo a hurto). Como puede
observarse, este nuevo escrito de acusación presupone la existencia de una negociación entre la
acusación y la defensa en punto a propiciar una sentencia de conformidad.

5. EFECTOS
Los efectos de la sentencia de conformidad son los propios de cualquier sentencia firme: los de la
cosa juzgada. Si la conformidad fuere absoluta, dichos efectos se extenderán tanto sobre la parte
dispositiva penal como sobre el fallo civil, mientras que si fuere limitada se extenderán únicamente
sobre el fallo penal, debiéndose abrir el juicio oral, como se ha dicho, para el conocimiento de la
pretensión civil (arts. 695 y 700.1).
Contra las sentencias de estricta conformidad no cabe recurso alguno porque «nadie puede ir contra
sus propios actos»; en cambio, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera
la procedente, puede la parte gravada ejercitar contra la sentencia de conformidad los medios de
impugnación pertinentes.

SÉPTIMA PARTE: EL JUICIO ORAL

LECCIÓN 34: EL JUICIO ORAL

I. CONCEPTO Y FUNCIÓN
La fase intermedia finaliza formalmente con el auto de apertura del juicio oral, sea dictado éste, en
el sumario ordinario, por la Audiencia Provincial o por el Juez de Instrucción, en el abreviado.
Deducida la pretensión y su contestación, en los respectivos escritos de acusación y de defensa y
habiéndose pronunciado el tribunal sobre la admisión de la prueba, el paso siguiente ha de consistir
en efectuar el órgano de enjuiciamiento las citaciones a las partes, testigos y peritos para que acudan
el día del señalamiento a la celebración del juicio oral.
Comienza así, la fase más importante del proceso penal, pues, en ella, y bajo los principios
procedimentales de publicidad, oralidad, inmediación y concentración, así como procesales de
contradicción, igualdad de armas y acusatorio, se realizará la actividad probatoria, de cuyo resultado
procederá la condena o absolución de fondo del acusado, ya que, en el proceso penal, no cabe la
«absolución en la instancia» (arts. 144 y 742.1 «in fine»).

II. EL AUTO DE APERTURA DEL JUICIO ORAL

1. CONCEPTO Y PROCEDENCIA
Si no concurrieran los presupuestos, materiales o formales, que condicionan el sobreseimiento, el
órgano jurisdiccional dispondrá la apertura del juicio oral y que, por las partes, se proceda a la
calificación del hecho.
El auto de apertura del juicio oral ocasiona en el procedimiento toda una serie de importantes
efectos: a) en primer lugar y, desde un punto de vista subjetivo, cierra las puertas a la entrada de
nuevas partes acusadoras en el proceso; así se desprende de la lectura del art. 110, conforme al cual
la intervención adhesiva del ofendido o perjudicado se realizará «antes del trámite de calificación
del delito» y dicho trámite comienza precisamente con la emisión de dicho auto y puesta a
disposición del sumario a las partes para su calificación; b) en segundo y desde el objetivo, el auto
de conclusión impide la revocación del sumario y con ella la posibilidad de entrada de material
fáctico en la instrucción, sobre el cual han de fundamentar las partes su pretensión (art. 650); c) en
tercero, desde un punto de vista formal, el auto de apertura produce la publicidad del procedimiento
(art. 649.2º LECrim y arts. 229.2º y 232.2º LOPJ), relativa o para las partes, frente a las cuales
habrá de alzarse la oportuna declaración de secreto instructorio, y absoluta, con respecto a la
sociedad, cuyos miembros podrán asistir a la vista del juicio, todo ello bajo sanción de nulidad (art.
680.1º); d) finalmente, y como efecto directo e inmediato, otorga a las partes en el sumario por
delitos graves dos posibilidades procesales: bien la de plantear un «artículo de previo
pronunciamiento» o excepción procesal, bien formalizar, sin más trámites, el escrito de calificación
provisional o de acusación (arts. 667, 649 y 780.1).
Aunque procedimentalmente el auto de apertura, como su nombre indica, ocasiona la iniciación del
juicio oral, desde un punto de vista exclusivamente técnico o procesal, en realidad todavía no
comienza dicha fase, la cual ha de suceder con la interposición de la pretensión punitiva, en los
escritos de calificación provisional, puesto que, como vamos a examinar enseguida, entre el auto de
apertura y la deducción de la pretensión, cabe todavía la posibilidad de que el tribunal dicte un
ulterior sobreseimiento, si prosperase alguna «cuestión previa».
Procesalmente, pues, el auto de apertura del juicio oral, en el sumario ordinario, no obstante su
denominación, se sitúa dentro de la fase intermedia.

III. LAS CUESTIONES PREVIAS

1. Naturaleza jurídica
Bajo el rótulo «de los artículos de previo pronunciamiento» contempla el título II del Libro III de la
LECrim (arts. 666-679) todo un conjunto de presupuestos procesales, cuyo tratamiento
procedimental fue construido a imagen y semejanza de las antiguas excepciones «dilatorias» del
derogado juicio ordinario de mayor cuantía.
Constituyen, pues, los «artículos de previo y especial pronunciamiento» o cuestiones previas,
auténticos presupuestos procesales que han de ser denunciados por las partes y resueltos por el
órgano jurisdiccional, con carácter previo al juicio oral, en una audiencia preliminar (con una
función similar a la «comparecencia previa» juicio civil ordinario) a fin de poder obtener la
concentración del juicio oral, eliminando «a limine» [se emplea para expresar el rechazo de una
demanda, o recurso, cuando ni siquiera se admite discusión, por no ajustarse a Derecho] tales
obstáculos procesales.

2. DETERMINACIÓN
La determinación de las cuestiones previas la realiza el artículo 666 de la LECrim que, no obstante
su redacción literal («serán tan solo objeto de artículos de previo pronunciamiento…»), no contiene
«numerus clausus» de cuestiones previas alguno, tal y como vamos a examinar enseguida,
distinguiendo, a tal efecto, las cuestiones procesales, de las materiales:

A) Procesales

a) «Declinatoria de jurisdicción»
Al amparo de esta cuestión puede evidenciarse la ausencia de los siguientes supuestos procesales:
a) La falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer del hecho punible (art. 23
LOPJ) o de la Jurisdicción ordinaria, frente a la castrense, a los efectos de suscitar el
oportuno conflicto de jurisdicción (arts. 38-39 LOPJ).
b) Cuestiones de competencia territorial entre órganos jurisdiccionales del mismo grado (el
art. 52 LOPJ prohíbe los conflictos entre órganos superiores y subordinados).
c) La incompetencia objetiva por razón de la persona, cuando el imputado goce de algún
aforamiento.
d) Incompetencia objetiva por razón de la materia y procedimiento inadecuado. Con
respecto a la falta objetiva de competencia ningún problema debe existir, habida cuenta de
que los arts. 14.3º y 781.1 extienden la competencia del órgano judicial a todas las faltas
conexas, sean o no «incidentales», pero en lo atinente al procedimiento aplicable, es un
presupuesto procesal cuya ausencia debe denunciarse con anterioridad y en su momento
procesal adecuado (v.gr. en la conclusión de las diligencias previas o en el primer
emplazamiento tras el auto de conclusión del sumario).

b) «Falta de autorización administrativa»para procesar (art. 666.5ª)

En la actualidad esta prerrogativa es tan sólo reclamable con respecto a los miembros de las
Cámaras legislativas dentro de su mandato legislativo y en el ejercicio de sus funciones (art. 71.2º
CE). El procedimiento del suplicatorio se determina en los arts. 11-14 del Reglamento del Congreso
de los Diputados, de 10 de febrero de 1982 y en el art. 22 del Reglamento del Senado, de 26 de
mayo de 1982 (véase Lec. 38.III).

B) Materiales

a) «Cosa juzgada» (art. 666.2º)

Para que pueda prosperar esta cuestión previa se requiere, de un lado, la existencia de una sentencia
o auto de sobreseimiento libre y firmes y, de otro, que en el procedimiento penal concurran las
clásicas identidades de la cosa juzgada, si bien, dada la naturaleza del proceso penal, es indiferente
la concurrencia de la identidad subjetiva activa y la de la «causa petendi». Para que deba apreciarse,
incluso «ex oficio», el incumplimiento de este presupuesto procesal es suficiente que concurra la
identidad subjetiva pasiva (esto es, la del condenado e imputado), de un lado y la identidad
objetiva o del hecho punible, de otro.

b) «Prescripción» (art. 666.3ª)

Aun cuando el artículo 666.3ª tan solo contemple expresamente la prescripción del delito (art. 130.5
CP) no existe ninguna dificultad en entender también incluida la prescripción de la pena (art. 130.6
CP).
A diferencia de la prescripción civil, (que integra una auténtica excepción procesal y exige, por
tanto, la previa alegación en el proceso por la parte interesada), al constituir una causa de extinción
de la responsabilidad penal, ostenta naturaleza material y, como consecuencia de la prevalencia del
derecho fundamental a la libertad (arts. 1.1 y 17 CE), es de orden, por lo que no es necesario que la
prescripción sea expresamente alegada por las partes, para poder ser tomada en consideración por el
tribunal, quien, al igual que las demás causas de exclusión de la penalidad, las ha de examinar de
oficio, incluso dentro de la instrucción y sin necesidad de esperar al planteamiento de los artículos
de previo pronunciamiento o de las cuestiones previas en el abreviado.
Para el cómputo de la prescripción, véanse los artículos 131 y 133 del Código Penal, teniendo en
cuenta la posibilidad de interrupción que establece el artículo 133.2 (vide. al respecto las Lecciones
12.II.4.B.b y 18.1.2).

c) «Amnistía e indulto» (art. 666.4ª)

Recoge aquí el precepto las causas de extinción de la responsabilidad penal previstas en el art. 130.3
del Código Penal.
Al haber abolido la Constitución los indultos generales, es difícil que el indulto pueda ser invocado
como artículo de previo pronunciamiento, pues los especiales requieren previamente una sentencia
de condena.
Se rige el indulto por el artículo 62.i) de la Constitución, la Ley de 18 de junio de 1870, el Decreto
de 22 de abril de 1930 y la Ley 1/1988, de 14 de enero.

d) Nulidad de actuaciones
Junto al catálogo de cuestiones previas relacionado en el artículo 666, todavía la jurisprudencia del
Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de plantear como artículo de previo pronunciamiento
la «nulidad de actuaciones», siempre y cuando se trate de infracción de normas imperativas,
causantes de indefensión. Para su alegación no es necesario (como no podía resultar menos, ante la
imprevisión legal) invocar cauce alguno de los previstos en el artículo 666, sino directamente los
arts. 238 y ss. LOPJ sobre la nulidad de los actos procesales.

3. LEGITIMACIÓN Y PROCEDIMIENTO

A) De conformidad con la redacción de los artículos 667 («podrán proponerse…») y 668 («el que
haga la pretensión…») de la LECrim es evidente que las cuestiones previas tan solo pueden
promoverse a instancia de parte, es decir, de la defensa o el Ministerio Fiscal. El tribunal, que
hasta este momento podía de oficio apreciarlas y pronunciar el oportuno auto de sobreseimiento, a
partir de la apertura del juicio oral habrá de esperar a que las partes las propongan en los artículos
de previo pronunciamiento, sin perjuicio de poder examinarlas en el juicio oral.

B) Naturalmente el procedimiento para la resolución de las cuestiones previas tan sólo podrá
suscitarse en el único proceso que prevé esta posibilidad, esto es, en el común ordinario.
En el proceso penal abreviado tales cuestiones pueden plantearse oralmente en la comparecencia
previa ubicada al inicio de la sesiones del juicio oral (art. 786.2), siendo solucionados en el acto por
el Juez de lo Penal o la Audiencia Provincial.
Se trata de un procedimiento incidental con fase de alegaciones (arts. 668-669) y fase probatoria
limitada (con prohibición de la testifical: art. 672.2º), en la que, dada la naturaleza de las cuestiones
previas en tanto que presupuestos procesales, es decisiva la prueba documental (arts. 670-672).
Finalizada la fase probatoria, ha de abrirse la vista para informe oral (art. 673), debiendo el tribunal
resolver la cuestión al día siguiente de dicha vista (art. 674).

4. RESOLUCIÓN Y EFECTOS

A) En orden a la resolución de las cuestiones, si fueren varias las planteadas, en primer lugar, se
resolverá la que produzca una resolución absolutoria en la instancia, esto es, la declinatoria (art.
674.2º), si no se hubiera ya solucionado dentro de la instrucción, y, en segundo, las de fondo, que
son todas las demás.
Si estimara la declinatoria, remitirá los autos al órgano que reputara competente (art. 674.3º). Si la
desestimara, confirmará su competencia y seguirá conociendo de la causa (art. 676.1º).
Cuando la cuestión propuesta fuera la del número 5º del artículo 666 («falta de autorización
administrativa») y el tribunal la estimase, solicitará el oportuno suplicatorio, permaneciendo entre
tanto el procedimiento en suspenso, hasta que la Cámara legislativa correspondiente se pronuncie; si
lo denegara, habrá de decretarse la nulidad de las actuaciones y pronunciar un auto de
sobreseimiento libre (art. 677.1º y 2º).
En el supuesto de que la cuestión planteada fuera alguna de las contenidas en los números 2º, 3º y 4º
del artículo 666, el tribunal dictará auto de sobreseimiento libre (arts. 675), el cual, al igual que el
anterior, habrá de fundarse en el motivo 3º del artículo 637.

B) Si la resolución fuere desestimatoria de la cuestión suscitada y con independencia del ejercicio

de los recursos, dispone el artículo 678 que «las partes podrán reproducir en el juicio oral, como
medios de defensa, las cuestiones previas que se hubiesen desestimado, excepto la declinatoria».
Por consiguiente, los autos resolutorios de tales cuestiones sólo producirán efectos materiales de
cosa juzgada si fueren estimatorios de las mismas y distintos a la «declinatoria de jurisdicción». En
cualquier otro caso, se podrán articular como «defensas» en los escritos de calificación provisional
y acumularlas a la cuestión de fondo.

IV. EL PROCEDIMIENTO DEL JUICIO ORAL

Aun cuando el juicio oral formalmente comience con el auto de apertura, desde un punto de vista
material, dicha fase tan sólo sucede con la presentación de los escritos de calificación provisional,
pues, sin acusación no puede existir juicio, y, como hemos tenido ocasión de examinar, todavía
puede truncarse la apertura del juicio oral, de prosperar un artículo de previo pronunciamiento.
El juicio oral se inicia, pues, con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante sentencia,
sin que el tribunal, a partir del trámite de calificación, pueda utilizar ya la fórmula del
sobreseimiento (arts. 144, 742.1 in fine).
Pero, dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden
distinguirse las siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos previos al juicio, ejecución de
la prueba, conclusiones definitivas, informes, última palabra y sentencia.

1. LA CONFORMIDAD
Como se ha explicado en la Lección anterior, procedimentalmente la conformidad, en el proceso
común, se sitúa en dos estadios claramente diferenciados: a) en el plazo conferido a la defensa para
formular su calificación provisional, y b) al inicio de las sesiones del juicio oral.
2. ACTOS PREVIOS AL JUICIO
Los actos preparatorios del juicio oral tienen por finalidad obtener la concentración de la sesión o
sesiones del juicio oral y abarcan la proposición, admisión y práctica anticipada de la prueba, la
recusación de peritos, el señalamiento del juicio oral y las citaciones de testigos y peritos.
Con respecto a la proposición de la prueba, ha de efectuarse en los escritos de calificación
provisional, en los que se especificarán, tanto los medios de prueba, como las listas de testigos y
peritos, indicando la parte proponente, si deben o no ser citados de oficio (arts. 656-657).
Asimismo, en su caso, podrán solicitar la práctica anticipada de la prueba (art. 657.3).
Presentadas las calificaciones, el tribunal dictará auto declarando realizada la calificación y la causa
pasará al ponente para el examen de las pruebas (art. 658). En este momento comienza la fase de
admisión, que finaliza declarando su pertinencia o, por el contrario, rechazando, por dicha causa o
por falta de necesidad y siempre mediante resolución motivada, determinados medios de prueba
(art. 659), en cuyo caso, la parte gravada habrá de formular la pertinente «protesta», si desea, en su
día, ejercitar el oportuno recurso de casación por quebrantamiento de forma (art. 850.1).
Con anterioridad a la fase de admisión de la prueba, y más concretamente dentro de los tres días
siguientes a la recepción por la parte del escrito de calificación y lista de peritos de la contraria,
podrá recusar a los peritos por alguna de las causas del art. 468 (art. 662).
En el mismo auto de admisión de la prueba el Letrado de la Administración de Justicia fijará el
señalamiento del día para la celebración del juicio oral, atendiendo a los criterios contemplados en
el número 6o del art. 659 (introducido por la Ley 13/2009), a saber: «1º. La prisión del acusado; 2º.
El aseguramiento de su presencia a disposición judicial; 3º. Las demás medidas cautelares
personales adoptadas; 4º. La prioridad de otras causas; 5º. La complejidad de la prueba propuesta
o cualquier circunstancia modificativa, según hayan podido determinar una vez estudiado el asunto
o pleito de que se trate».
Verificado el señalamiento, el tribunal, de un lado, dispondrá lo necesario para que el procesado,
que esté en situación de preso, sea conducido a su presencia el día de la celebración del juicio (art.
664); junto a la anterior citación del Letrado de la Administración de Justicia expedirá, de otro,
también los exhortos y mandamientos necesarios para que los testigos y peritos, que hayan de ser
citados judicialmente, acudan el día del señalamiento (art. 660). El art. 661 contempla las sanciones
económicas y penales (el testimonio por obstrucción a la justicia) frente a los testigos y peritos que
no comparezcan a dicho llamamiento.
El art. 665 prevé la posibilidad (de escasa utilización en la práctica) de que el juicio oral haya de
celebrarse en un lugar distinto al de la sede del Tribunal, en cuyo caso lo pondrá en conocimiento
del Ministerio de Justicia.

3. LAS SESIONES DEL JUICIO. EJECUCIÓN DE LA PRUEBA Y FACULTADES DEL

TRIBUNAL

a) La primera decisión que ha de adoptar el tribunal, con anterioridad a la celebración de las

sesiones del juicio oral, es la de pronunciarse acerca de la de los debates. A este respecto dispone el
art. 682 que: «El secreto de los debates podrá ser acordado antes de comenzar el juicio o en
cualquier estado del mismo».
Nada nos dice el precepto sobre el procedimiento a través del cual deba ser adoptada esta decisión.
Debido a su manifiesta incidencia constitucional (art. 24.2: derecho a un proceso público y 120.1)
es aconsejable que, con anterioridad, en los mismos estrados, se oiga a las partes acerca de su
procedencia a fin de que puedan manifestar lo conveniente, de todo lo cual el Letrado de la
Administración de Justicia debe levantar acta, si bien el art. 743.2 exime al Letrado de la
Administración de Justicia de su intervención en el juicio que haya de registrarse en soporte apto
para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.
La regla general ha de ser, por imperativo constitucional, la de la publicidad del juicio
disponiéndose el secreto para la sociedad, cuando la absoluta publicidad pueda lesionar algún
derecho fundamental (sobre todo, los derechos a la intimidad y al honor) o puedan lesionarse bienes
o intereses de algún menor.
La Ley 4/2015 ha reformado el art. 801 en el sentido de proteger la intimidad de las víctimas y de
los menores, así como la seguridad y el orden público, permitiendo, previa audiencia de las partes
que el juicio transcurra a puerta cerrada. Asimismo, podrá disponer la prohibición de divulgación de
la identidad e imágenes de la víctima, prohibición que se convierte en imperativa cuando se tratare
de menores.
Si el tribunal dispusiera el secreto de las actuaciones, el público despejará la sala, permaneciendo en
ella exclusivamente las partes materiales y sus respectivas representaciones y defensas (art. 681).

b) Adoptada la decisión en torno al juicio público o «a puerta cerrada», el Letrado de la

Administración de Justicia velará por que se encuentren en los estrados las piezas de convicción y el
Presidente declarará abierta la sesión (art. 688.1).
Puesto en pie el acusado (art. 685), a quien previamente se le habrán de quitar las «esposas»
(porque, de otro modo, podría declarar bajo coacción: art. 389.3), el Presidente le formulará las
«preguntas generales de la Ley» que se contienen en el art. 388, con la sola excepción, debido a la
vigencia de la presunción de inocencia, de la de si fue procesado anteriormente. Por el contrario, se
le preguntará acerca de si tiene causas pendientes y si fue o no condenado, así como si conoce la
acusación formulada contra él (art. 24.2 CE).
A continuación y, si el delito calificado lo fuera por una pena inferior a seis años de privación de
libertad, sucederá el trámite de la conformidad, con respecto al cual el Presidente le preguntará, si
se conforma o no con la pena superior, solicitada por las partes acusadoras, ilustrándole, de una
manera para él inteligible, de las consecuencias o efectos de dicha decisión.
Este trámite de la conformidad se regula por las disposiciones contenidas en los arts. 688-700.
Acto seguido, y no obstante la imprevisión legal, comienza el interrogatorio del acusado, con
respecto al cual y a la ejecución de todas las pruebas personales nuestra práctica forense, con un
excelente criterio, secundó desde siempre el sistema de la «cross examination»: el Presidente
concederá la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y,
finalmente a la defensa del acusado y la del responsable civil a fin de que interroguen al acusado.
Este mismo orden de preguntas directas es válido para los demás intervinientes en la prueba
(declaración del ofendido, testigos y peritos).

c) Dentro de esta fase de ejecución de la prueba el Presidente del Tribunal ostenta importantes
facultades en orden a dirigir los debates, intervenir directamente en la actividad probatoria y en la
policía de vistas.
De este modo, puede disponer la suspensión del juicio cuando estimare que las partes, por causas
independientes a su voluntad, no tuvieren preparadas las pruebas (art. 745). En sus funciones de
«moderador», ha de dirigir los debates, cuidando, sin coartar nunca el derecho de defensa, de que no
se produzcan discusiones impertinentes o inútiles (art. 683).
Asimismo, puede el tribunal disponer de oficio la práctica de todo medio de prueba que sea
pertinente (art. 729), así como ordenar su Presidente la diligencia de «careo» (art. 729.1); está, en
particular, autorizado, con independencia de las «generales de la ley», a formular preguntas a los
testigos para un mejor descubrimiento de la verdad material (art. 708.2) o a solicitarles
explicaciones acerca de la eventual discordancia entre la declaración prestada por el testigo en el
sumario y en el juicio oral (art. 714. 2); cuidará de que a los testigos no se les formulen preguntas
(art. 709), etc.
Finalmente, le corresponde también al Presidente cuidar de que se guarde la compostura y el orden
público en la celebración del juicio oral. Los intervinientes en la prueba habrán de declarar «de pie»
(art. 685), no pudiendo el público efectuar muestras de aprobación o desaprobación (art. 686). Podrá
imponer sanciones disciplinarias a quienes alteraren el orden, estando facultado para disponer la
detención de una persona cuando tales desórdenes fueran constitutivos de delito (art. 684) o incluso
expulsar de la sala al acusado cuando reincida en una actitud de alteración del orden (art. 687).
4. CONCLUSIONES DEFINITIVAS Y ARTÍCULO 733
Una vez realizada la actividad probatoria, la siguiente fase la constituye la de conclusiones, que
tienen por objeto fijar de una manera definitiva las respectivas pretensiones, pudiendo sugerir,
asimismo, el tribunal nuevas tesis jurídicas, pero respetando la congruencia y sin provocar
indefensión.

5. INFORMES, ÚLTIMA PALABRA Y SENTENCIA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra, a las partes a fin de que
oralmente realicen sus respectivos informes (art. 734.1). Hará uso de la palabra, en primer lugar, el
Ministerio Público y los acusadores, públicos y privados; a continuación, el actor civil, si lo
hubiere, y, por último, los defensores de los acusados y de los responsables civiles (arts. 734. 1,
735-737).
A continuación el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia (art. 740), la cual habrá de
redactarse por escrito, publicarse dentro de los tres días siguientes (art. 203) y notificarse a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en la causa (art. 742.IV).

V. LA SUSPENSIÓN DEL JUICIO ORAL

El juicio oral ha de realizarse con «unidad de acto», pues, si se efectuara en una multiplicidad de
sesiones distanciadas temporalmente, se borrarían de la memoria de los Magistrados el contenido de
las declaraciones, las impresiones y recuerdos, que han ocasionado los intervinientes en la prueba.
Por esta razón, la oralidad e inmediación judicial exigen que el juicio transcurra con dicha unidad
de acto y, por la misma, de un lado, el art. 744 exige que «abierto el juicio oral continuará durante
todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión» y, de otro, el art. 749
sanciona con la nulidad del juicio la infracción de dicho principio: «cuando por razón de los casos
previstos en los números 4 y 5 del artículo 746 haya de prolongarse indefinidamente la suspensión
del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se declarará sin efecto la parte del juicio celebrada, y
se citará a nuevo juicio para cuando desaparezca la causa de la suspensión o puedan ser
reemplazadas las personas reemplazables. Lo mismo podrá acordar el Tribunal en el caso del
número 6, si la preparación de los elementos de prueba o la sumaria instrucción suplementaria
exigiere algún tiempo».
Por dicho plazo o «tiempo demasiado largo» de suspensión, entiende la jurisprudencia, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 788.1.II, el superior a treinta días, si bien se han sucedido
macro juicios que han excedido dicho tiempo.
Pero, no obstante tales prescripciones, lo cierto es que, en ocasiones, y por razones que nada tienen
que ver con la voluntad del tribunal o de las partes, suceden hechos externos e impredecibles que
han de motivar la suspensión del juicio oral.
De las causas de suspensión se ocupan los arts. 745 y 746, que contemplan las causas de suspensión
del juicio, las cuales pueden ser sistematizadas del siguiente modo:

A) Por causa de fuerza mayor

Cuando algún Magistrado, el defensor o el acusado enfermaren repentinamente (art. 746.4 y 5).

B) Imposibilidad de práctica de la prueba

Por incomparecencia de los testigos (art. 746.3), que la jurisprudencia extiende también a los
peritos. Pero, para el éxito de esta petición, es necesario: 1º) que se haya propuesto y admitido la
prueba del testigo o perito; 2º) que ante su incomparecencia, la defensa formule protesta a la que ha
de incorporar las preguntas que había de formularle; 3º) que la prueba sea necesaria, relevante y no
redundante, y 4º) que se hayan agotado razonablemente todos los medios para obtener la
comparecencia del testigo o perito. Ha de proceder la suspensión, tratándose de la incomparecencia
de la víctima en un delito contra la libertad sexual y, en general, ante la ausencia de un testigo
directo, si no existiera otra prueba más que la indiciaria.

C) Ruptura de la concentración
De las pruebas en la sede del tribunal a causa de la necesidad de practicar alguna de ellas fuera de
dicha sede (art. 746.2), lo que sucederá en la inspección ocular, reconstrucción del hecho o toma de
declaración en su domicilio a un testigo impedido o enfermo.

D) Conexidad jurídica
Por la aparición de cuestiones incidentales, que no puedan decidirse en el acto (art. 746.1).

E) Conexidad fáctica y posible vulneración del derecho de defensa

Por la aparición sorpresiva de nuevos hechos punibles en el juicio oral que exijan una «sumaria
instrucción complementaria» (art. 746.6), la cual no comprende las retractaciones del propio
acusado en una determinada estrategia procesal, ni las novedosas declaraciones de un testigo que no
incorporan hecho nuevo alguno, sino cuando de la ejecución de la prueba surja la sospecha de
comisión de un nuevo hecho punible que no ha sido objeto de instrucción y de acusación.

F) Vulneración del derecho de defensa

Por falta de preparación de la defensa en la prueba, a causa de motivos independientes de su
voluntad (art. 745), lo que acontecería, en este último caso, por una renuncia sobrevenida,
precipitada y legítima del Abogado defensor, por falta de remisión de los documentos pedidos, la
ausencia de citación de testigos y peritos, la no preparación de una prueba pericial, etc.
La suspensión del juicio puede suceder de oficio o a instancia de parte. El tribunal puede suspender
de oficio en los supuestos contemplados en los números 1, 2, 4 y 5 del art. 746, es decir, en los que
hemos denominado «fuerza mayor» por enfermedad y ruptura de la concentración de la prueba en la
sede del tribunal. En los demás casos, la suspensión habrá de solicitarse expresamente por la parte
interesada (art. 747), aportando en el acto los documentos justificativos de la causa invocada, que, si
fuera la abusivamente utilizada la de incomparecencia de testigos, habrá de acompañarse el pliego
de preguntas y demostrar al tribunal su necesidad para la correcta integración de los hechos
probados (pues, como se ha dicho, no es suficiente que la prueba se haya declarado pertinente) y, si
el tribunal no accediera a la suspensión, deberá manifestarse la oportuna protesta, todo ello como
presupuestos indispensables para recurrir en casación.
El tiempo de la suspensión ha de ser el prudencial que el tribunal determine en la fijación de su
término, que habrá de plasmar en el pertinente auto (art. 748.I), sin que, como regla general, pueda
exceder de treinta días, puesto que, como se ha dicho, si fuere superior habrá que volver a realizar
de nuevo la totalidad del juicio oral (art. 749), lo que ha de acontecer en el caso de que haya de
practicarse una «sumaria instrucción complementaria», ya que, si dicha suspensión obedeciera a la
entrada de un nuevo hecho punible en el juicio oral, lo procedente ha de ser, una vez efectuada esa
nueva instrucción para ese nuevo hecho, que las partes deduzcan nuevos escritos de acusación y de
defensa en relación a la totalidad del objeto del juicio oral.
En tales casos de suspensión por los motivos del art. 746, el señalamiento lo efectuará el Presidente,
cuando pueda realizarse en el acto, teniendo en cuenta la agenda programada de señalamientos. En
los demás, lo efectuará el Letrado de la Administración de Justicia (art. 788.1, redactado por la Ley
13/2009).
Contra los autos de suspensión no cabe ejercitar recurso alguno (art. 748.II), sin perjuicio de
impugnar por este motivo la sentencia definitiva.
LECCIÓN 35: LOS ACTOS DE PRUEBA

I. CONCEPTO, DIFERENCIAS CON LOS ACTOS INSTRUCTORIOS Y NOTAS

ESENCIALES
Por actos de prueba cabe entender la actividad de las partes procesales, dirigida a ocasionar la
evidencia necesaria para obtener la convicción del juez o tribunal decisor sobre los hechos por ellas
afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la vigencia de los principios de
contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales tendentes a asegurar su espontaneidad e
introducida en el juicio oral a través de medios lícitos de prueba.
La actividad probatoria incumbe a los sujetos procesales y, de entre ellos, fundamentalmente a las
partes. Como consecuencia de la vigencia del principio de aportación, consustancial al sistema
acusatorio, a las partes les corresponde, no sólo la introducción de los hechos a través de los
«escritos de calificación», que son los genuinos actos de aportación fáctica en los que las partes
delimitan el tema de la prueba, sino también la proposición (arts. 656, 657 y 728) y ejecución de la
prueba, formulando las correspondientes preguntas a testigos y peritos (arts. 708.1º y 724) («iudex
iudicare debet secundum allegata et probata partium» [quien resuelve lo ha de hacer con base en lo
alegado y probado por las partes]).
Pero, en el proceso penal, el tribunal está obligado a descubrir la «verdad» histórica o material y no
necesariamente coincidente, por tanto, con la que las partes pudieran representarle («verdad
formal»). Por esta razón, la LECrim establece una serie de correcciones al principio de aportación
en beneficio de su modelo dialéctico, el de investigación. De este modo, las partes no son dueñas
de la apertura del procedimiento a prueba, debiéndose en cualquier caso, y si no hubiera
conformidad, disponer el inicio de las sesiones del juicio oral (art. 701); asimismo, el tribunal puede
de oficio proponer la práctica de los medios de prueba (art. 729.2º), formular su Presidente
preguntas a los intervinientes en la misma (cfr. la obligación de «esclarecimiento» del artículo
708.2º), disponer de oficio la diligencia de careo (art. 729.1º) o examinar el Tribunal también de
oficio la prueba documental (art. 726).

II. TEMA, CARGA Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A) Tal y como ya se ha reiterado, a las partes incumbe determinar el «thema probandi» [responde al
interrogante de qué hechos deben ser probados en un proceso concreto] mediante la afirmación de
los hechos constitutivos, de un lado, o impeditivos, extintivos o excluyentes, de otro, de la
pretensión penal, afirmaciones que han de efectuar en los escritos de calificación provisional o de
acusación y que han de recaer sobre hechos que han de haber sido introducidos de algún modo en
la fase instructora (art. 649. 1º y 4º).
La determinación, pues, por las partes del tema de la prueba en tales escritos reviste singular
importancia, por cuanto, en primer lugar, el tribunal podrá repeler aquellos medios de prueba que,
propuestos en los escritos de acusación y de defensa, ello no obstante, no guarden relación alguna o
sean impertinentes, innecesarios o inútiles con el tema de la prueba (arts. 659, 792.1º); en
segundo, tampoco podrá el tribunal disponer de oficio la ejecución de medios de prueba, cuyo
objeto no se adecue al tema propuesto (art. 729.2º) y, finalmente, estará autorizado el Presidente a
repeler aquellas preguntas, realizadas por las partes a los intervinientes en la ejecución de la prueba,
que, por la misma razón, pudieran resultan impertinentes.
La correlación entre el tema de la prueba y la actividad probatoria se salvaguarda con los motivos
de casación por quebrantamiento de forma de los números 1º, 3º y 4º del artículo 850.

B) Si el tema de la prueba nos indica el objeto de la misma (los hechos controvertidos), las normas
de la carga de la prueba nos establecen a cuál de las partes, si a la acusación o a la defensa, le
corresponde realizar la actividad de la prueba sobre tales hechos controvertidos (carga de la prueba
en sentido formal) o cuál de ellas ha de soportar los efectos desfavorables de la sentencia en el
supuesto de que alguno de los citados hechos no resultara suficientemente probado en el juicio
(carga de la prueba en sentido material).
Pero, en el proceso penal, debido, de un lado, a la vigencia del principio de investigación y a la
obligación, que tiene el tribunal, de esclarecimiento de los hechos, de otro, a la sumisión del
Ministerio Fiscal al principio de legalidad, que ha de vincularle, tanto a pedir la condena del
culpable, como la absolución del inocente y, sobre todo, como consecuencia de la aplicación directa
e inmediata de la presunción de inocencia, puede afirmarse que no existe carga de la prueba en
sentido formal.
La vigencia, pues, de esta última garantía constitucional ha de producir, en primer lugar, un
traslado de la carga de la prueba sobre las partes acusadoras, que han de acreditar en el juicio
oral sus hechos constitutivos, sin que se le pueda obligar nunca a la defensa a una «probatio
diabólica» de los hechos negativos; por consiguiente, sin la prueba de tales hechos (y con
independencia de que la defensa pruebe o no sus hechos impeditivos, extintivos o excluyentes) no
cabe imponer sentencia condenatoria alguna. Pero, una vez probados los de la acusación, la defensa,
para obtener una sentencia absolutoria, tiene la carga de la prueba de los hechos impeditivos,
extintivos o excluyentes.
En segundo lugar, dicha actividad probatoria de las partes acusadoras ha de ser suficiente para
desvirtuar la presunción de inocencia (o, como señala la jurisprudencia mayoritaria del TC y la
unánime del TS: «es necesario un mínimo de actividad probatoria»), no pudiendo entenderse por
actividad mínima o suficiente la utilización de meros actos de investigación (v.gr.: el atestado), que,
en pureza, no constituyen medios de prueba.
Finalmente, y en el supuesto de que se infringiera la anterior doctrina legal, podrá obtenerse, por la
vía de los recursos y, en última instancia, a través del amparo constitucional, el restablecimiento de
la presunción de inocencia.

C) Una vez realizada la actividad probatoria, debe, tal como se ha reiterado, el tribunal apreciar
«según su conciencia» las pruebas practicadas en el juicio oral (art. 741.1).
Lo que viene a consagrar el referido precepto, como es sabido, es el sistema de libre valoración de
la prueba, el cual no significa libre arbitrio, ni posibilidad de entrada en la mente del tribunal de la
«ciencia privada», sino, antes al contrario, la valoración ha de versar, en primer lugar, sobre el
resultado probatorio practicado en el juicio oral, (aunque excepcionalmente, tal y como se ha
señalado, pueda el tribunal fundamentar su sentencia en actos de prueba instructora anticipada o
preconstituida, pero, en modo alguno, sobre meros actos de investigación); en segundo lugar,
tampoco puede basar su sentencia en la prueba obtenida ilícitamente o con violación de las
garantías constitucionales; finalmente, la valoración de la prueba se ha de realizar con arreglo a las
normas de la lógica, máximas de la experiencia o de la «sana crítica», lo que conlleva la obligación
(máxime si se trata de la denominada prueba indiciaría) de razonar el resultado probatorio en la
«declaración de hechos probados».
El tribunal de instancia es, pues, con las anteriores limitaciones, soberano en la apreciación de la
prueba, sin que pueda el TS, ni el TC sustituirlo en la función de valoración de la prueba, la cual,
como exigencia del principio de inmediación, ha de corresponder exclusivamente a quien ha
presenciado la actividad probatoria, esto es, al tribunal sentenciador.
Por el contrario, si dicho tribunal infringiera las anteriores reglas de acotamiento de la actividad
probatoria, de determinación de los distintos medios probatorios en los que ha de basar cada una de
sus declaraciones
de hechos probados o de razonamiento de su resultado, quedará expedito el recurso de casación por
«error de hecho en la valoración de la prueba» (art. 849.2º) y, subsidiariamente, el de amparo.

III. ACTOS DE PRUEBA LIMITATIVOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Debido a la relevante circunstancia de que en el proceso penal suele estar comprometido el derecho
a la libertad del art. 17 CE y que, para averiguar la verdad material, en ocasiones, se hace necesario
restringir determinados derechos fundamentales, que, por recaer sobre los derechos del hombre más
preciados, tanto la Ley, como la jurisprudencia someten la legalidad de su adopción al
cumplimiento de especiales requisitos y garantías, cuya inobservancia por parte de la Autoridad o
funcionario puede estar sometida, bien a una sanción material como lo es el nacimiento de la
oportuna responsabilidad penal (así, la contenida en los Títulos VI, VII, X y XXI del CP), bien a
una sanción procesal, conforme a la cual el valor del acto ilícito vulnerador de un derecho
fundamental queda reconducido al de los meros actos de investigación y, en cuanto tales, inidóneos
para poder fundamentar una sentencia de condena o se degenera en un acto de prueba de
valoración prohibida por el Tribunal sentenciador.

IV. LA PRUEBA DE VALORACIÓN PROHIBIDA

Del objeto de la valoración de la prueba hay que extraer, en cualquier caso, los supuestos de prueba
ilícita y de prueba prohibida.
Aunque ambos términos, prueba ilícita y prueba prohibida, suelan utilizarse indistintamente, en
realidad, entrañan conceptos diferentes. La prueba ilícita es la que infringe cualquier Ley (no sólo la
Fundamental, sino también la legislación ordinaria), en tanto que la prueba prohibida es la que
surge como consecuencia de la violación, en su adopción o en su ejecución, de las normas
constitucionales tuteladoras de los derechos fundamentales. Asimismo, se diferencian por sus
efectos: mientras que la prueba ilícita puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, la prueba
inconstitucional lo que origina es, bien la exclusión, al inicio del juicio oral (en la comparecencia
previa del art. 786.2), del medio probatorio conculcador del derecho fundamental, bien la
prohibición de valoración, en la sentencia, de ese bien la exclusión de ese resultado probatorio, que
podrá entrañar incluso la absolución del acusado, pero sin que ocasione nulidad procesal alguna.
A la prueba prohibida se refiere expresamente el segundo apartado del art. 11 LOPJ, según el cual
«no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o
libertades fundamentales».
Del referido precepto claramente se infiere, pues, que el ámbito de la prohibición de valoración no
se extiende a cualquier supuesto de prueba ilícita, sino única y exclusivamente, a la que haya
infringido alguna norma constitucional y tuteladora de los derechos fundamentales.

V. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
El procedimiento probatorio consta de tres fases claramente diferenciadas: la de proposición, la de
admisión y la de ejecución de la prueba.

A) La fase de proposición sucede con la redacción de los escritos de calificación provisional o de

acusación y defensa en los que cada una de las partes, sin tener que solicitar la apertura del
procedimiento a prueba, reflejarán los medios de prueba, cuya práctica en el juicio oral se pretende,
adjuntarán las listas de testigos y peritos con determinación de su domicilio e indicarán si deben ser
citados por el juez o tribunal o si, por el contrario, la parte proponente se encargará de su
comparecencia en el juicio, así como habrán de solicitar del juez o tribunal la práctica de los
mandamientos o actos de auxilio judicial que se estimen necesarios (arts. 656, 657, 790.5º).
Tratándose de la prueba pericial, puede impugnarse el informe pericial practicado en la instrucción
y proponer este medio de prueba. Si se pretende la exhibición del cuerpo del delito o de las piezas
de convicción, también habrá de solicitarse en dichos escritos. Finalmente, en el caso de la prueba
documental, deben determinarse los documentos que habrá de examinar de oficio el tribunal (sin
que se pueda dar «por reproducida» toda la documental del sumario) y aquellos que, por constituir
una prueba preconstituida o anticipada, deban ser leídos en el juicio oral.
Ello no obstante, en el ámbito del proceso penal abreviado y en el del procedimiento ante el Jurado
la proposición de prueba puede seguir un orden escalonado. Así, en el abreviado, con independencia
de la articulada en los escritos de acusación y defensa, la proposición de la prueba documental y
cualquier prueba «que pueda practicarse en el acto» puede efectuarse al inicio de las sesiones del
juicio oral (arts. 793.2º). Si el acusado o el tercero responsable no presenta escrito de defensa puede
solicitar la práctica de prueba antes del comienzo de la vista o en la «audiencia preliminar» (art.
791.1.3º). En el procedimiento ante el Jurado, además de los escritos de calificación provisional
(art. 29.1 LOTJ en relación con el art. 650 LECrim), pueden las partes proponer prueba en los
escritos de planteamiento de las cuestiones previas —art. 36.1.e) LOTJ— y en la fase de
alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45 LOTJ).

B) La fase de admisión se inicia con la recepción de los escritos de calificación por el Magistrado
Ponente o por el Juez de lo Penal y finaliza con la admisión o denegación de los distintos medios de
prueba propuestos (arts. 659, 792.1º y 790.6.5º). En el procedimiento ante el Jurado dicha función
corresponde al Magistrado-Presidente en el «auto de hechos justiciables» —art. 37.c) LOTJ— o en
la resolución de las alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45 LOTJ).
La admisión de los distintos medios de prueba queda condicionada a que el órgano de
enjuiciamiento los repute pertinentes y necesarios. Son impertinentes los que no se adecúan al
tema de la prueba trazado por los escritos de acusación y de defensa y son innecesarios los que nada
acreditan o son redundantes.
La improcedente repulsión de un medio de prueba puede reiterarse al inicio de las sesiones del
juicio oral (en el procedimiento abreviado: art. 793.2º) o constituir motivo de impugnación, para lo
cual, si se pretendiera la interposición del recurso de casación (art. 850.1º) o de «apelación» ante el
TSJ en el procedimiento ante el Jurado (art. 37.C.II), habrá de prepararse mediante la oportuna
«protesta».
La indebida denegación de un determinado medio probatorio conlleva la vulneración del derecho
fundamental a un proceso con todas las garantías, por lo que la fundamentación del recurso de
casación puede efectuarse, tanto por el motivo contemplado en el art. 850.2º, como por el previsto
en el art. 850.1º («infracción de precepto constitucional»).
En los «juicios rápidos» el Juez de Guardia asume la tarea de efectuar las citaciones necesarias para
la práctica de la prueba propuesta por las partes acusadoras antes de que el Juez de lo Penal se
pronuncie sobre la admisibilidad de la prueba (art. 800.3).

C) La fase de ejecución o práctica de la prueba ha de efectuarse en el juicio oral. Declarada la

publicidad (o secreto, en su caso) del juicio oral, el presidente dispondrá que el acusado «se
levante» (art. 685), le formulará las «preguntas generales de la ley» (art. 388) y, en su caso, le
preguntará si se conforma con la petición más amplia de pena formulada (arts. 688-670). Si no
existiere conformidad o no fuere procedente, se practicará, bajo la «cross examination», el
interrogatorio del acusado, formulando, en primer lugar, las preguntas las partes acusadoras y
posteriormente, la defensa; con el mismo régimen se practicará la prueba testifical y demás medios
de prueba.
Excepcionalmente la ejecución de la prueba anticipada (esto es, la que no pudiera practicarse en el
juicio oral) podrá realizarse tan pronto como se solicite en los escritos de acusación y con
anterioridad al inicio de las sesiones del juicio oral —arts. 790.5º.IIIº y 792.1º, arts. 37.c) LOTJ—.

VI. LOS MEDIOS DE PRUEBA

La principal característica de la regulación que la LECrim efectúa de los distintos medios
probatorios, consiste en su regulación parcial y deficiente, habiéndose de integrar sus preceptos con
las normas relativas a los correspondientes actos de investigación, que se contienen en su Libro II
(«del sumario»). Así, las declaraciones del acusado se encuentran huérfanas de regulación legal en
esta sede del juicio oral, debiéndose de aplicar directamente las normas relativas a las declaraciones
indagatorias y lo mismo acontece con el reconocimiento judicial, al que la LECrim le dedica un
solo precepto (art. 727). La prueba documental se despacha con dos preceptos (los arts. 726 y 730)
y la pericial con tres (los arts. 723-725), por lo que también hay que suplir esta laguna con las
disposiciones pertinentes de la fase instructora. El único medio de prueba, que ostenta alguna
exhaustividad es la testifical (arts. 701-722), si bien, como veremos, también son muchos los
preceptos relativos a las declaraciones de testigos en la instrucción, cuya aplicación también resulta
reclamable en el juicio oral.
En la ejecución de la prueba rige el principio de aportación, de tal suerte que tan sólo se ejecutarán
las pruebas propuestas por las partes en sus escritos de calificación (art. 728). Pero esta regla, tiene
sus excepciones en beneficio del principio de investigación, contempladas en el art. 729.

VII. LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO

1. INICIO
Una vez abierto el juicio oral, tras la lectura de los extremos contenidos en el art. 701.I y II, el
Presidente le formulará al acusado, quien declarará, al igual que todos los intervinientes, de pie (art.
685), las «preguntas generales de la Ley»; a continuación y, si el delito tuviera una pena inferior a
seis años de privación de libertad, el Presidente le preguntará al acusado si se conforma con la más
alta pena de las solicitadas por las acusaciones.
Si el acusado no se conformara o si no fuera procedente la conformidad, se pasará a prestarle
interrogatorio, con respecto al cual nada nos dice la LECrim (salvedad hecha de la exigencia de que
se encuentren presentes en el juicio los acusados: art. 731), por lo que, como se ha dicho, hay que
integrar esta laguna legal con las disposiciones contenidas en la fase instructora (arts. 385-409) y los
usos forenses.
Desde luego el acusado puede ejercitar su derecho fundamental al silencio. Pero el TS reconoce que
el silencio del acusado en el juicio oral, en ejercicio de su derecho a no declarar, no impide que
puedan ser valoradas las declaraciones prestadas en el sumario, practicadas con observancia de las
garantías legales y constitucionales de esta prueba, siempre y cuando se proceda a la lectura, en el
juicio oral, de su declaración sumarial e incluso, sin proceder a su lectura, por prohibirlo el art. 46.5
de la Ley del Jurado, siempre y cuando exista confrontación entre tales declaraciones. En cualquier
caso el silencio del acusado puede valorarse junto con otras pruebas.

2. RÉGIMEN
Como se ha dicho en la Lección anterior, nuestra práctica forense, y a diferencia de otros
ordenamientos (así, por ej., en Alemania es el Presidente quien interroga al acusado), desde siempre
secundó el sistema de interrogatorio cruzado: el Presidente concederá la palabra, en primer lugar, al
Ministerio Fiscal, después a los acusadores particulares y, finalmente a la defensa del acusado y la
del responsable civil a fin de que interroguen al acusado.
El interrogatorio lo efectúan, pues, las partes. Pero al Presidente le asisten plenas facultades para
rechazar preguntas capciosas o sugestivas, cuidando siempre de no coartar el derecho de defensa
(art. 683). Asimismo ejercita la policía de vistas, de tal manera que, si el acusado alterara el orden
público, puede ordenar que se ausente por un cierto tiempo o incluso durante todas las sesiones del
juicio oral (art. 687).

3. VIDEOCONFERENCIA
Excepcionalmente, podría el interrogatorio judicial practicarse mediante «videoconferencia». Esta
posibilidad la contempla expresamente el art. 731 bis (redactado por la LO 13/2003). Aunque la
norma invoque «razones de utilidad, seguridad u orden público», en el supuesto del interrogatorio
del acusado debe desecharse la primera y circunscribir esta posibilidad excepcional al peligro de
grave alteración del orden público.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que es un derecho fundamental, el que al acusado le asiste, a
presenciar directamente el juicio y ejercitar también su defensa privada, fundamentalmente
mediante su exculpación frente a la acusación en su interrogatorio prestado en el juicio oral, todo
ello bajo la inmediación del tribunal. Por ello, nunca debiera utilizarse esta posibilidad con respecto
al acusado, sin perjuicio, de que pueda el Presidente hacer uso de la facultad contenida en el art. 687
anteriormente mencionada.

VIII. LA PRUEBA TESTIFICAL

1. CONCEPTO
Por prueba testifical ha de entenderse la declaración de conocimiento efectuada por personas físicas
que, sin participar en él, conocen de la comisión del hecho punible, bien directamente (testigos
directos) o por referencias (testigos indirectos).
También las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical y son
hábiles, por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, en el bien entendido
de que, cuando se erijan en la única prueba de cargo, deberá el tribunal efectuar una cuidada
valoración, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que
concurran en la causa.

2. CITACIONES
Dentro de la fase instructora, el Juez de Instrucción tiene la obligación de apercibir al testigo, que
ha prestado declaración, de su obligación de volver a prestarla, esta vez, en calidad de prueba, en el
juicio oral ante la inmediación del tribunal decisor.
Pero ello no significa que deban prestar declaración exclusivamente los testigos que han sido
interrogados en la instrucción. Las partes son dueñas, en sus escritos de acusación y de defensa, de
citar a toda aquella persona que tenga conocimiento del objeto procesal. A tal efecto, habrán
incorporado una lista de testigos con determinación de sus respectivos domicilios. Si el tribunal los
considera pertinentes y necesarios, los citará para la celebración del juicio oral en el día y hora del
señalamiento.
Los testigos acudirán a la sede del tribunal y permanecerán aislados en una sala habilitada a este
efecto, en la que los que hayan declarado no podrán comunicarse con los que deban prestar
declaración, ni con otra persona (art. 704).

3. PRELACIÓN
Una vez efectuado el interrogatorio del acusado, el Presidente ordenará que presten declaración
todos y cada uno de los testigos, cuya prueba haya sido admitida y por el siguiente orden: primero
declararán los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal; a continuación los de las acusaciones
particulares; acto seguido, los del actor civil y, finalmente los propuestos por la defensa. La razón
del expresado orden, requerido por el art. 705 en relación con el art. 701, consiste en el principio del
proceso penal, derivado del acusatorio, según el cual la acusación ha de preceder siempre a la
defensa.
Dentro de cada grupo de testigos, irán siendo llamados por el Presidente de conformidad con el
orden establecido en cada uno del extremo de proposición de prueba, contenido en los escritos de
calificación, si bien el Presidente puede cambiar dicho orden (art. 701.V y VI).

4. OBLIGACIONES
Si algún testigo incompareciera, podrá la parte interesada instar la suspensión del juicio oral «ex»
art. 746.3, suscitándose el oportuno incidente que habrá de ser resuelto por el Tribunal.
Excepto el Rey, la Reina, el Príncipe heredero y el regente «todos los testigos que no estén privados
de razón» están obligados a declarar, si bien determinadas autoridades pueden hacerlo por escrito
(arts. 702 y 703 en relación con el art. 412). Pero la interpretación, que realiza el art. 703.11 de estas
últimas autoridades, es restrictiva, pudiendo el tribunal ordenar que presten declaración oral,
siempre y cuando lo efectúen «de manera que no perturbe el adecuado ejercicio de su cargo». Si el
tribunal hubiera admitido su declaración por escrito, se procederá a dar lectura de ella en el juicio
oral.

5. TESTIGOS MENORES
Salvedad hecha de las especialidades referentes a tales autoridades, todos los ciudadanos y
residentes tienen la obligación de comparecer, prestar declaración y decir la verdad, con la única
excepción de los «incapacitados física o moralmente» (art. 417.3), incapacidad que no alcanza a la
minoría de edad, si bien no se prestará juramento al menor de catorce años (art. 706), ni se le
someterá a careos (art. 713.II); el menor de edad además goza del estatuto protector de la
legislación de menores, pudiendo el Presidente, desde disponer el secreto de su declaración o evitar
la confrontación visual con el acusado (art. 707) hasta ordenar su declaración mediante
videoconferencia o incluso disponer su no declaración en el juicio, siempre y cuando exista otra
prueba directa y no de referencia.

6. SANCIONES
Si el testigo, se negare a declarar puede de plano el Presidente imponerle una multa de 200 a 5.000
euros, sin perjuicio de ser imputado por la comisión de un delito de desobediencia grave (arts. 661 y
716).
Pero, si declara y miente, puede ser condenado por delito de falso testimonio. El testigo puede
mentir en la instrucción, en cuyo caso la conducta permanece impune; pero ha de retractarse y decir
la verdad en el juicio oral, pues, de lo contrario, se expone a ser procesado por la comisión de dicho
delito (art. 715).

7. RÉGIMEN DEL INTERROGATORIO

El interrogatorio del testigo comenzara con el planteamiento por el Presidente de las «preguntas
generales de la Ley», después de lo cual las partes interrogarán directamente a los testigos en su
orden preestablecido. Pero el Presidente podrá declarar la impertinencia de las preguntas e incluso
contrainterrogar al testigo (art. 708).
Si el Presidente rechazara alguna pregunta por ser impertinente, capciosa o sugestiva, la parte
gravada habrá de formular, a los efectos de los recursos, la oportuna protesta (arts. 709 y 721), en
la que además habrá de hacer constar en el acta las preguntas rechazadas o que deseaba formular.
Las partes podrán solicitar que se le exhiba al testigo el cuerpo del delito a fin de que preste, ante él,
su declaración.
Los testigos pueden también declarar mediante videoconferencia (art. 731 bis).

8. VALORACIÓN
Según la jurisprudencia del TS, el coimputado no es testigo, razón por la cual no puede prestar
declaración en dicha calidad, ni apercibirle con la comisión de un delito de falso testimonio y ello,
aun cuando ya hubiere sido condenado.
El testigo habrá de expresar la razón de lo que dice, fundamentalmente si es un testigo directo o de
referencia (art. 710). La prueba del testigo de referencia es, en principio, válida; pero no puede
llegar a sustituir a la del testigo directo, quien, si no está impedido de comparecer en el juicio, ha de
prestar en él su declaración; en cualquier otro caso, si el tribunal fundara su condena
exclusivamente en la declaración del testigo indirecto, vulneraría la presunción de inocencia.
Si el testigo se contradijera con sus declaraciones sumariales, la parte interesada tiene la carga de
solicitar su lectura (art. 714), en cuyo caso, y sin son sometidas a esa confrontación, posteriormente
el tribunal decisor podrá fundar su Sentencia en dichos actos instructorios.
Como ha sido señalado, la declaración de la víctima no es prueba indiciaría sino prueba directa y ha
sido admitida como prueba de cargo, tanto por la doctrina del TS, como la del TC. Ello no obstante,
ha de resaltarse que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es
necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes
notas: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado; 2º)
Verosimilitud; 3º) Persistencia en la incriminación.
La prueba testifical, como todas las del proceso penal, está sometida al principio de libre valoración.
Pero la LECrim quiso además desterrar los testimonios privilegiados. Por esta razón, el art. 717
dispone que «Las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el
valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional».

IX. LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial ha de proponerse, como todos los medios de prueba en los escritos de
calificación provisional, al que se adjuntará la lista de peritos con sus datos de identificación y si
han de ser citados por el tribunal o la parte se encarga de hacerlos concurrir (art. 656 y 657). Si no
comparecieran, incurrirán en una multa de 200 a 5.000 euros, y si tampoco comparecen a la
segunda citación, podrán ser procesados por delito de obstrucción a la justicia (art. 661).
Al igual que de los demás medios de prueba, la pericial también ha podido practicarse ya en calidad
de prueba sumarial preconstituida por la policía judicial o por el Juez de Instrucción, en concepto de
prueba instructora anticipada o de mero acto de investigación. Pues, bien, de todos estos informes
periciales, los únicos que impiden la recusación de los peritos son los actos de prueba sumarial
anticipada, por cuanto dicha prueba no podrá volver a ser practicada en el juicio oral; los demás
peritos podrán ser recusados en la fase intermedia (art. 723).
Tanto la prueba pericial anticipada, como la preconstituida, no entran en el juicio oral como prueba
pericial, sino como documental (art. 788.2.II, con arreglo a la redacción operada por la Ley
38/2002: «tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales
sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se
han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas»),
con la relevante peculiaridad de que no puede el tribunal, sin más, proceder a un examen de oficio
de tales informes recogidos en los oportunos documentos oficiales, esto es, no resulta de aplicación
el art. 726, sino lo dispuesto en el art. 730, conforme al cual «podrán también leerse a instancia de
cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes
de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral». Para que el tribunal
pueda, pues, fundar su sentencia en tales documentos públicos constitutivos de una prueba pericial
anticipada o preconstituida, se hace necesario proceder a la lectura de dichos informes en el juicio
oral.
En el supuesto de la prueba preconstituida, lo que sí pueden las partes es proponer al perito o peritos
que efectuaron el examen y emitieron su informe en la instrucción para que preste declaración,
como perito, en el juicio oral. En tal caso, el perito designado podrá ser recusado al amparo de lo
dispuesto en el art. 723.
Los peritos prestarán declaración conjuntamente, respondiendo a las preguntas y repreguntas que
les formulen las partes (art. 724), comenzando, como siempre la acusación y finalizando la defensa.
Las preguntas deben versar: en primer lugar, sobre el reconocimiento de la persona o cosa objeto de
su dictamen, a ser posible en los mismos estrados (art. 725); en segundo, sobre el procedimiento u
operaciones efectuadas para la elaboración del informe, y finalmente sobre las conclusiones que a
partir de los datos, objeto de su reconocimiento, con arreglo a sus máximas de la técnica y de la
experiencia pudieran formular (cfr.: art. 478).
Al igual que los testigos, pueden también los peritos prestar su declaración mediante
videoconferencia en los supuestos contemplados en el art. 731 bis.
X. LA PRUEBA DOCUMENTAL
La prueba documental también ha de aportarse en los escritos de acusación o de defensa,
pudiéndose determinar la oficina pública en la que se encuentren para que el tribunal de oficio los
recabe (art. 781.II); pero también pueden introducirse al inicio de las sesiones del juicio oral (art.
786.2, que, aunque relativo al proceso abreviado, en la práctica forense, se ha generalizado a todos
los procedimientos) e incluso dentro del juicio oral «para acreditar alguna circunstancia que pueda
influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo» (art. 729.3).
Ahora bien, debido a la vigencia del principio de imparcialidad de la instrucción y a la función que
le es propia, lo normal es que la práctica totalidad de los documentos se encuentren en el sumario o
en las Diligencias Previas. En tal supuesto, aunque no exista norma alguna que lo imponga, no debe
acudirse, en los escritos de calificación, a la clásica fórmula «por reproducida toda la prueba
documental del sumario», tal y como sucedía antaño, lo que motivó la primera condena del TEDH
al Estado español (caso «Mesegué y Jabardo»). Por tanto, las partes han de determinar, con el
número pertinente de los folios de los autos de la instrucción, los documentos sobre los cuales
pretenden acreditar el tema de la prueba, que les es favorable.
Sobre la prueba documental rige la regla del «examen de oficio» por el tribunal, establecida en el
art. 726, conforme al cual «El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y
demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más
segura investigación de la verdad».
Ahora bien, del tenor literal de dicha norma no cabe extraer la errónea conclusión de que el tribunal
pueda fundar su sentencia en cualesquiera documentos elaborados en la instrucción. Si así fuera, el
juicio oral no serviría para nada, convirtiéndose en un mero apéndice del sumario. Por eso, el art.
741 sienta la regla contraria, esto es, la de que la regla general ha de ser que el Tribunal base su
sentencia «en las pruebas practicadas en el juicio» o, lo que es lo mismo, bajo la vigencia de los
principios de oralidad, publicidad e inmediación y no mediante la prueba documental que ha de ser
la excepción, ya que, de no ser así, el art. 726 se convertiría en el portillo a través del cual entrarían,
en calidad de actos de prueba, la totalidad de los actos de investigación en el juicio oral.
Por ello, tanto el TC, como el TS han sentado la doctrina de que sólo la prueba documental leída
en el juicio oral es susceptible de erigirse en acto de prueba que pueda desvirtuar la presunción
de inocencia.
Dicha doctrina surgió con ocasión de la interpretación del art. 730, en cuya virtud «Podrán también
leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por
causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral».
Nótese que el precepto no autoriza a leer en el juicio cualquier documento, sino tan sólo aquellos
que reflejen hechos «irreproducibles». Luego, si no pueden leerse todas las diligencias sumariales,
no pueden nunca erigirse, en sí mismas, en actos de prueba. Es necesario que contengan actos de
prueba sumarial anticipada, preconstituida o actos de investigación que hayan sido sometidos
a confrontación, en virtud de lo dispuesto en el art. 714.

XI. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Un solo precepto, el art. 727, contempla la práctica de la, en la terminología legal, denominada
«inspección ocular», a cuyo amparo puede también solicitarse (siempre en los escritos de
calificación provisional) la práctica de la «reconstrucción del hecho».
Pero la jurisprudencia, desde que se inventó la fotografía, es reacia a practicar esta última prueba,
que tilda de «excepcional» y que, en calidad de prueba preconstituida, se habrá ya efectuado en la
instrucción, por lo que, al igual que los informes periciales, entrará en el juicio oral por la vía de la
prueba documental. Si no se hubiera practicado, debido a la lentitud de nuestra justicia penal, es
muy probable que no sirva para nada, por cuanto habrán ya desaparecido las huellas o vestigios de
la comisión del delito.
Como siempre, las prescripciones sobre la inspección ocular contenidas en la instrucción (arts. 326-
333) son de aplicación directa a esta prueba, en virtud de la cláusula de remisión contenida en la
regla tercera del art. 727.

LECCIÓN 36: CONCLUSIONES Y SENTENCIA

I. LAS CONCLUSIONES DEFINITIVAS

1. CONCEPTO, NATURALEZA Y NOTAS ESENCIALES

Las conclusiones definitivas son actos de postulación mediante los cuales las partes, una vez
concluida la actividad probatoria y a la vista de su resultado, deducen definitivamente sus
respectivas pretensiones, sin que puedan modificar su contenido esencial.
A ellas se refieren los arts. 732 y 788.3, según los cuales, una vez practicada la totalidad de la
prueba en el juicio oral, y a la vista de su resultado, las partes «podrán modificar las conclusiones
de los escritos de calificación».

A) Las conclusiones son, en primer lugar, actos de postulación y, en dicha calidad, corresponden
exclusivamente a las partes. El tribunal no puede de oficio formular «conclusión» alguna, pues
violaría el principio acusatorio («ne procedat iudex ex officio»), sin perjuicio de que pueda sugerir
distintas tesis jurídicas a las partes en el ejercicio de la facultad contenida en el art. 733.

B) El contenido de tales actos se contrae a deducir, tal y como su nombre indica, de un modo
«definitivo», la pretensión. Constituyen, pues, la última ocasión que las partes tienen para
rectificar sus calificaciones provisionales, una vez verificada la actividad probatoria, y con vista a
razonarlas más exhaustivamente en el informe oral que sucederá con posterioridad a las mismas.
Cualquier nueva tesis jurídica, que pretendan sustentar las partes, habrán de plasmarla en el escrito
de conclusiones, porque, de otro modo, se verán imposibilitados de efectuar dicha incorporación en
la instancia o en la casación.

C) Al constituir, pues, la última ocasión de interposición de la pretensión, las conclusiones

definitivas son, antes que las provisionales, las que definen el objeto procesal y crean los límites de
la congruencia penal. El tribunal habrá de decidir pues, conforme a las conclusiones definitivas,
efectuadas por las partes (arts. 741 y 742), si bien cabe la posibilidad de desestimar implícitamente
alguna de las conclusiones, siempre y cuando no afecten a elementos esenciales del objeto procesal
penal.

D) Aunque el artículo 732 silencie la extensión de la modificación de las calificaciones, no puede

considerarse ilimitada, sino, antes al contrario, mediante dicho cambio nunca se puede ocasionar
indefensión. En efecto, si las partes acusadoras extendieran su objeto a hechos, que no han sido
objeto de calificación provisional y que, al haberse introducido ocasionalmente en la actividad
probatoria, debían haber ocasionado la suspensión del juicio oral (arts. 7º y 749.2º), se vulneraría el
derecho de defensa del artículo 24 de la Constitución. Lo mismo habría de suceder si se tratara de
un cambio de título de condena que exigiera una ulterior actividad probatoria o que, dada la
heterogeneidad de bienes jurídicos vulnerados, se hiciera aconsejable una suspensión del juicio oral
a fin de que la defensa pudiera prepararse convenientemente, tras la incoación de una «instrucción
sumaria complementaria» (art. 733.4º). Por esta razón, el art. 788.4 establece la obligatoriedad, a
petición de la defensa, de suspender el juicio oral cuando la acusación cambie la tipificación de los
hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación
de la pena a fin de que la defensa pueda practicar una nueva prueba frente a tales nuevas
calificaciones.
E) Tampoco puede extenderse la modificación de las calificaciones a títulos de condena que
conlleven alteraciones de la competencia objetiva o del procedimiento aplicable (art. 788.5).
Tanto si se modifica la calificación de falta a delito, como de delito a falta en el proceso común
ordinario, habrán de remitirse las actuaciones al órgano competente, pues la Audiencia Provincial,
en este último procedimiento, tan sólo puede entender de las «faltas incidentales» (art. 742.1º); por
el contrario, en el proceso penal abreviado el órgano decisor puede extender su competencia a todas
las faltas, sean o no incidentales (art. 14.3º).

F) En cuanto a la «forma» en la que deban plasmarse este acto procesal, ha de ser la escrita en el
procedimiento común (art. 733.2º) y oral en el abreviado (art. 788.3).
Asimismo, el artículo 732.3º faculta a las partes a que formulen las conclusiones de «forma
alternativa», al igual como acontece con los escritos de calificación provisional.

2. LA TESIS DEL TRIBUNAL: EL ARTÍCULO 733

Una vez practicadas las conclusiones, si, como consecuencia de las calificaciones definitivas y del
resultado de la prueba, entendiera el tribunal que el hecho justiciable ha sido calificado con
manifiesto error, podrá utilizar el Presidente la fórmula del art. 733, que, en la práctica forense, es
utilizada fundamentalmente para evitar el motivo de casación que, por incongruencia, contempla el
art. 851.4.
En el proceso penal abreviado similares prescripciones, aunque no idénticas, contempla el art. 789.3
en relación con el art. 788.3, precepto este último de contenido similar al art. 733.
Dispone este precepto que «Si juzgando por el resultado de las pruebas entendiere el Tribunal que
el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error, podrá el Presidente emplear la
siguiente fórmula: Sin que sea visto prejuzgar el fallo definitivo sobre la conclusiones de la
acusación y la defensa, el Tribunal desea que el Fiscal y los defensores del procesado (o los
defensores de las partes cuando fuesen varias) le ilustren acerca de si el hecho justiciable
constituye el delito de… o si existe la circunstancia eximente de responsabilidad a que se refiere el
número… del artículo… del Código Penal».
Como podrá observa el lector dicho precepto faculta al tribunal a plantear nuevas tesis jurídicas no
sugeridas por las partes a fin de que pueda recogerlas en su Sentencia respetando el principio
acusatorio.
Lo que no puede, sin embargo, es sugerir nuevos hechos punibles que requerirían una nueva
acusación y su consiguiente actividad probatoria.

II. INFORMES Y ÚLTIMA PALABRA

Formalizadas las conclusiones, el Presidente concederá la palabra, a las partes a fin de que
oralmente realicen sus respectivos informes (art. 734. 1). Como siempre, hará uso de la palabra en
primer lugar, el Ministerio Público y los acusadores, públicos y privados; a continuación el actor
civil, si lo hubiere, y, por último, los defensores de los acusados y de los responsables civiles (arts.
734.1, 735-737).
Cada una de las partes fundamentará oralmente sus pretensiones, determinando los hechos que
estime probados, su calificación legal y la participación que en ellos pudiera tener el procesado. Si
se hubiera acumulado la acción civil habrá de concretarse la cosa que deba ser restituida o la cuantía
de los daños y perjuicios (art. 734. 2).
Al término de los informes tan sólo se le autorizará a las partes rectificaciones que no puedan
entrañar modificación alguna de la pretensión (art. 738).
Concluido el trámite de informes, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que
manifestar al tribunal (art. 739.1).
Los acusados son dueños de utilizar su derecho «a la última palabra» o de ejercitar su también
constitucional derecho al silencio, pero, en el uso de aquel derecho, cuidará el Presidente de que no
ofendan la moral, el respeto al tribunal, ni el honor o fama de cualesquiera personas, pudiendo
también retirarles la palabra si su alegación fuera del todo punto impertinente (art. 739.3). Lo que
no debe hacer nunca el Presidente es omitir este trámite, ya que, en tal hipotético supuesto,
vulneraría el derecho de defensa, plasmado en el aforismo «nadie puede ser condenado sin ser
previamente oído».
A continuación el Presidente declarará concluso el juicio para sentencia (art. 740), la cual habrá de
redactarse por escrito y publicarse dentro de los tres días siguientes (art. 203).
La sentencia, en cualquier caso, habrá de ser siempre de fondo, no pudiendo el tribunal en esta fase
utilizar la fórmula del sobreseimiento (arts. 742.1 y 144). Habrá de ser motivada y congruente con
todas las cuestiones planteadas por las partes, incluidas las faltas incidentales, la responsabilidad
civil y el destino de las piezas de convicción (art. 742).
Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en el procedimiento común ordinario
y en el abreviado de la competencia de dichas Audiencias, cabe interponer, por la parte gravada,
recurso de casación en la forma y por los motivos establecidos por los arts. 847 y ss. Contra las
Sentencias dictadas por el Juez de lo Penal, tan sólo cabe la interposición de recurso de apelación
ante la AP (art. 790.1), sin que, contra la resolución de este recurso, quepa la interposición de
recurso alguno (art. 792.3).

III. LA SENTENCIA
De la Sentencia se ocupan los arts. 741 y 742 en relación con los arts. 141 y 142, si bien este último
precepto ha de ser integrado con lo dispuesto en los arts. 246 y ss. de la LOPJ y 206 y ss. LEC.

1. CONCEPTO
Se entiende por Sentencia penal la resolución judicial definitiva, por la que se pone fin al proceso,
tras su tramitación ordinaria en todas y cada una de sus instancias y en la que se condena o absuelve
al acusado con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
La sentencia penal, en primer lugar, es siempre definitiva, poniendo fin y, si es firme, de una
manera irrevocable, al proceso penal. Así lo define el art. 141.IV cuando denomina «Sentencias» a
las resoluciones que «decidan definitivamente la cuestión criminal».
En segundo lugar, la Sentencia penal siempre es de fondo, con lo que se diferencia de la civil, que
puede ser absolutoria en la instancia.
La Sentencia penal, por el contrario, ha de absolver o condenar al acusado siempre en el fondo,
sin que la Ley autorice la emisión de dichas «sentencias absolutorias en la instancia». Por ello,
cuando adquiere firmeza, necesariamente ha de gozar, con plenitud, de todos los efectos de la cosa
juzgada. Así lo confirman, tanto el art. 144, conforme al cual «la absolución se entenderá libre en
todos los casos», como el art. 742 («En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan
sido objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados…, sin que pueda el Tribunal
emplear en este estado la fórmula del sobreseimiento respecto de los acusados a quienes crea que
no debe condenar»).
Pero las sentencias no son las únicas resoluciones que generan tales efectos de cosa juzgada, ya que,
como se ha visto en la Lec. 31.III, también los ocasionan los autos de sobreseimiento libre.

2. NATURALEZA
En segundo,lugar, característica esencial de las sentencias penales es la de encerrar siempre un fallo
declarativo o mixto, declarativo y de condena. Son declarativas todas las Sentencias absolutorias,
que implícitamente vienen a restablecer definitivamente el derecho fundamental a la libertad del art.
17 CE, amenazado a lo largo de todo el proceso penal, con la conminación de irrogación, mediante
la Sentencia, de una pena privativa de libertad. También contienen una parte dispositiva declarativa
las Sentencias penales de condena, en tanto que declaran la comisión del hecho punible con el
consiguiente reproche jurídico penal; pero, como su nombre indica, son fundamentalmente de
condena, en la medida en que irrogan al condenado una pena. Asimismo son de condena los
pronunciamientos civiles que satisfacen la pretensión civil de resarcimiento, acumulada al proceso
penal.
Excepcionalmente las sentencias penales pueden tener efectos constitutivos. Ello es lo que acontece,
ante la aplicación de determinadas penas específicas como la inhabilitación absoluta y especial o la
privación de permisos o licencias, la pena de disolución de las personas jurídicas, que puede
imponer el tribunal, en concepto de las irónicamente denominadas por el CP «consecuencias
accesorias» (art. 129.1.b) o, cuando con ocasión de la resolución de una cuestión prejudicial no
devolutiva y a fin de satisfacer en su integridad la pretensión civil, el tribunal penal se ve obligado a
declarar la nulidad de un determinado negocio jurídico (v.gr.: la de una escritura pública, que ha
constituido el objeto material de un delito de estafa).

3. REQUISITOS EXTERNOS
Los requisitos externos de la Sentencia se establecen en el art. 142 LECrim, el cual ha de ser
integrado con lo dispuesto en los arts. 245 y 248.3 LOPJ, así como, en lo no previsto expresamente
por tales preceptos, por el art. 209 LEC, siempre de aplicación supletoria (art. 4 LEC), y que
abrogaron algunas de las disposiciones contenidas en la LOPJ (ha de recordarse que, por su
temporalidad, una Ley ordinaria puede derogar lo dispuesto en una Ley Orgánica, siempre y cuando
sus preceptos no pertenezcan a una materia de reserva de Ley Orgánica).
Del régimen trazado por tales preceptos cabe distinguir los siguientes requisitos:

A) Escritura
Como regla general, las Sentencias penales han de redactarse por escrito (art. 142 LECrim).

a) La sentencia oral
Sin embargo, y de conformidad con la habilitación legal contenida en el art. 245.2 LOPJ («las
sentencias podrán dictarse de viva voz cuando lo autorice la Ley»), en el ámbito del proceso penal
abreviado (art. 789.2), de los juicios rápidos (art. 802.3), sentencias de conformidad incluidas (arts.
801.2 y 787.6) y del juicio de faltas (art. 975) cabe la posibilidad de que el Juez de lo Penal pueda
dictar sentencia «in voce».
Dispone, a tal efecto, el art. 789.2 que «El Juez de lo Penal podrá dictar sentencia oralmente en el
acto del juicio, documentándose en el acta con expresión del fallo y una sucinta motivación, sin
perjuicio de la ulterior redacción de aquélla. Si el Fiscal y las partes, conocido el fallo, expresasen
su decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia, y se
pronunciará, previa audiencia de las partes, sobre la suspensión o la sustitución de la pena
impuesta». Y el art. 975, por su parte, establece que «Si las partes, conocido el fallo, expresan su
decisión de no recurrir, el Juez, en el mismo acto, declarará la firmeza de la sentencia».
De la exégesis de ambos preceptos se infieren las siguientes notas esenciales de la Sentencia penal
oral: a) en cuanto a la competencia, sólo las pueden dictar los Juzgados de lo Penal y los Jueces de
Instrucción (y, dentro de su competencia, los Jueces de Paz), sin que la Audiencia Provincial esté
autorizada nunca, ni siquiera en el ámbito del proceso abreviado, a dictar una sentencia oral; b) el
procedimiento adecuado ha de ser el abreviado, el de los juicios rápidos o el juicio de faltas; c) la
sentencia oral, en el ámbito del proceso penal abreviado, precisa, aunque sea sucinta, una
motivación verbal, que efectuará el Juez al término del juicio (art. 247.2 LOPJ «…incluirán la
fundamentación que proceda»); d) por el contrario, en el juicio de faltas, no es necesaria dicha
motivación, debiendo tan sólo el Juez anticipar el fallo; e) si, una vez publicada «in voce», en la
audiencia, la Sentencia, con motivación o sin ella, todas las partes manifestaran su intención de no
recurrir, la sentencia oral adquirirá firmeza y podrá, sin más, ser ejecutada (si bien, y debido a la
previa aceptación de las partes, lo normal es que sea voluntariamente cumplida); f) si, por el
contrario, alguna de las partes manifestara dicha intención, la Sentencia oral carecerá de validez
alguna, debiendo el Juez dictar sentencia escrita en el plazo legalmente previsto, la que, una vez
notificada, posibilitará su impugnación dentro del plazo establecido para el ejercicio de los recursos.
En el procedimiento ante el Jurado, si el veredicto fuera de inculpabilidad, el Presidente pronunciará
verbalmente la absolución (art. 67 LOTC). Pero este adelanto oral del fallo, no le exime de su
obligación de redactar posteriormente la sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria (art. 70.1
LOTC).

b) La sentencia escrita
Tal y como se ha avanzado, la Sentencia ha de ser necesariamente escrita en el sumario ordinario,
en el procedimiento ante el Jurado (art. 70.1 LOTC) y en el proceso penal abreviado de la
competencia de las Audiencias Provinciales. En los demás casos (abreviado de los Juzgados de lo
Penal y juicio de faltas), la posibilidad de dictar una Sentencia oral integra una facultad absoluta del
órgano jurisdiccional, el cual utilizará, en la práctica, la fórmula oral, cuando su objeto no revista
una gran complejidad jurídica e intuya la voluntad de las partes de no impugnar la sentencia,
habiendo, en caso contrario, de utilizar directamente la fórmula escrita, que, en cualquier caso,
devendrá obligatoria, si las partes manifestaran su intención de recurrir la sentencia oral.
Una vez concluso el proceso para la Sentencia y efectuada la deliberación pertinente en el supuesto
de los tribunales colegiados, el Magistrado Ponente o los Jueces de lo Penal y de Instrucción
redactarán (y suscribirán todos los Magistrados) la Sentencia, dentro de los tres días en el sumario
ordinario y juicios rápidos (arts. 203 y 802.3) o cinco días posteriores a la celebración del juicio
oral, en el abreviado (art. 789.1) o el mismo día o al siguiente, en el de faltas (art. 203), la cual será
inscrita en el Libro-Registro de Sentencias penales y notificada a las partes (arts. 158-160 LECrim).

a') Estructura: De conformidad con lo dispuesto en los arts. 142 LECrim, 70 LOTJ, 248.3 LOPJ y
209 LEC la Sentencia consta de las siguientes partes: 1encabezamiento, 2antecedentes de hecho y
hechos probados, 3fundamentos de Derecho y 4fallo.

a'') El encabezamiento: En el encabezamiento deberán expresarse «el lugar y la fecha en que se

dictaren (las Sentencias), los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los
nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados; los
sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o
profesión, y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y
además el nombre y apellido del Magistrado ponente». (art. 142.1 LECrim).
Pero, con anterioridad a él, y a los efectos de identificación informática, suele recogerse, con
carácter general para todas las resoluciones, el número de autos o de rollo, la determinación del
tribunal con expresión de la designación de los Magistrados que lo componen e identificación del
Ponente, el lugar y la fecha de la publicación de la Sentencia.

b'') «Antecedentes de Hecho», «Hechos probados» y razonamiento de la prueba: Aun cuando el art.
142.2 LECrim todavía utilice la castiza fórmula de los «Resultandos» para designar la declaración
de hechos probados, esta redacción ha de considerarse derogada por el art. 248.3 LOPJ, el cual ha
de ser complementado con lo dispuesto en el art. 209.2 LEC.
Así, pues, en los «Antecedentes de hecho» se reflejarán, las pretensiones de las partes, contenidas
en los escritos de acusación y defensa o calificaciones provisionales y definitivas o conclusiones.
A continuación necesariamente la Sentencia Penal ha de contener la «Declaración de hechos
probados». A diferencia de los demás órdenes jurisdiccionales, en los que resulta de aplicación la
expresión «en su caso» del art. 248.3 LOPJ y 209.2 LEC, que permitiría, en tales procesos obviar
esta declaración, en el proceso penal, y salvedad hecha de las Sentencias de conformidad, siempre
es necesaria la declaración de hechos probados. Ello es directa consecuencia de la obligación
constitucional de motivar las sentencias (art. 118 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial
y la presunción de inocencia, que han de obligar al tribunal a determinar el resultado probatorio y
efectuar, sobre él, la pertinente valoración.
Por esta razón el art. 142.2 LECrim omite esta fórmula potestativa y obliga al Juez a determinar los
hechos probados, estableciendo que en la sentencia se plasmarán «los hechos que estuvieren
enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y
terminante de los que se estimen probados».
La declaración de hechos probados reviste una singular importancia, desde el punto de vista de la
motivación de la sentencia, y del éxito de los recursos por error de hecho en la apreciación de la
prueba, ya que la inexistencia de dicha declaración o su ausencia de motivación pueden erigirse en
un supuesto de sentencia «manipulativa».
Pero la determinación de tales hechos no exime al tribunal de razonar la prueba en los
«Fundamentos de Derecho», en los que el tribunal ha de describir el «iter» formativo de su
convicción, apoyándose, en general, en el resultado de la prueba y, en especial, en de cada uno de
los medios probatorios para afirmar los hechos que ha de subsumir en los correspondientes
preceptos penales determinantes de la responsabilidad penal y de sus circunstancias modificativas.
Esta obligación de razonar la prueba adquiere singular relevancia cuando se trate de valorar la
prueba indiciaria, en la que es doctrina del TC, nacida también con ocasión de la interpretación de la
presunción de inocencia, la de que el tribunal ha de estimar probado el hecho base o indiciario y, a
continuación, reflejar el razonamiento lógico deductivo que le permita inferir la conclusión.
La infracción de la obligación de determinar los hechos probados posibilita la interposición del
recurso de casación por quebrantamiento de forma (art. 851.1 y 2), que, si fuera estimado, puede
ocasionar la anulación de la Sentencia de instancia por el TS y su devolución al tribunal «a quo», a
fin de que determine «con claridad» los hechos probados.

c'') Los «Fundamentos de Derecho»: también, en el caso de los Fundamentos de Derecho hay que
estimar abrogada, por el art. 248.3 LOPJ, la anacrónica denominación de «Considerandos»,
realizada por el art. 142.4 LECrim y sustituida por Fundamentos de Derecho o Jurídicos. Pero el
resto del precepto permanece válido, debiéndose consignar en este apartado: «Los fundamentos
doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados. Los
fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos
hubiese tenido cada uno de los procesados. Los fundamentos doctrinales y legales de la
calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal,
en caso de haber concurrido. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los
hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen
incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los
correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas y, en su caso, a la
declaración de querella calumniosa. La cita de las disposiciones legales que se consideren
aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el
delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido
en la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados hubiesen cometido antes, al
tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo».
En dichos fundamentos hay que reflejar, por tanto, de un lado, los puntos de hecho y de Derecho» y,
de otro, el Derecho objetivo aplicable, incluida la jurisprudencia reclamable a cada uno de los
puntos de hecho que fundan la acusación y la defensa. Dentro de tales fundamentos jurídicos reviste
también esencial importancia la «ratio decidendi» o argumentos jurídicos esenciales que justifican
el fallo.

d'') «El fallo»: Debido a la posibilidad de la acumulación de la pretensión civil de resarcimiento y

la exigencia de que todas las Sentencias, incluidas las penales, sean congruentes, la parte dispositiva
de la Sentencia penal puede tener un doble pronunciamiento, penal y civil.
Y así, el art. 742 dispone que «En la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido
objeto del juicio, condenando o absolviendo a los procesados, no sólo por el delito principal y sus
conexos, sino también por las faltas incidentales de que se haya conocido en la causa… También se
resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hayan sido
objeto del juicio».
Y el art. 143.1.9 y II reitera esta exigencia: «…pronunciándose por último el fallo, en el que se
condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas
incidentales de que se hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales las que los
procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o
encubrirlo.
También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que
hubieren sido objeto del juicio, y se declarará calumniosa la querella cuando procediere».
En el fallo, que ha de redactar con claridad y sin contradicciones, se determinan las consecuencias
jurídicas del silogismo judicial, que encierra una sentencia, en cuya premisa menor se determinan
los hechos, en la mayor, el Derecho aplicable y, en el fallo, los efectos o consecuencias jurídicas que
las normas asocian al cumplimiento de su presupuesto fáctico. En el fallo, penal y civil, se
determinan también los límites objetivos de la cosa juzgada y sus efectos, tanto el positivo, en la
medida en que lo que se ejecuta es lo que en el fallo se determina, como los positivos o excluyentes
de cualquier proceso posterior sobre el mismo objeto.
Han de pronunciarse tantos fallos, cuantos hechos punibles y faltas incidentales se le hayan
atribuido, en las conclusiones definitivas, al acusado, debiéndose reflejar en párrafos separados y
numerados cada uno de ellos, incluido el pronunciamiento en costas.
El fallo civil de la Sentencia penal, y a diferencia de las Sentencias civiles, puede ser «a reserva de
liquidación», en cuyo caso el «quantum» de la indemnización se determinará en fase de ejecución
de sentencia y con arreglo al procedimiento incidental previsto en el art. 794. Dicho fallo civil es
susceptible de «ejecución provisional», de conformidad con lo previsto en la LEC (art. 989).
A fin de posibilitar el embargo, el art. 989.2 (redactado por la L. 13/2009) faculta al Letrado de la
Administración de Justicia a dirigirse a la Agencia Estatal o foral de Administración Tributaria para
que le pongan de manifiesto las rentas y patrimonio del condenado.
Las piezas de convicción y efectos intervenidos se devolverán a su dueño, salvo que entrañen
peligro o fuera procedente su comiso (art 472.3).
Las sentencias definitivas se notificarán a las partes y se leerán en estrados el mismo día de su firma
(art. 160), a partir del cual no podrán modificarse (art. 161), excepto mediante la aclaración de
Sentencias, que ha de limitarse a esclarecer «algún concepto oscuro, suplir cualquier omisión o
corregir algún error material», o por la vía de los recursos.
A tal efecto, en la notificación de la sentencia, se le habrá de informar al condenado de los recursos
existentes contra ella (art. 248.4 LOPJ).
Cuando la sentencia adquiera firmeza, se ejecutará de oficio (arts. 794 y 988.11).

4. REQUISITOS INTERNOS: LA CONGRUENCIA

Tal y como establece el art. 741 y reitera el art. 742 «en las sentencias se resolverán todas las
cuestiones que hayan sido objeto del juicio».
Lo que viene a establecer el mencionado precepto es la obligación constitucional de «congruencia»,
correlativa al derecho a la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho de las partes a
obtener una resolución «congruente», por lo que el incumplimiento de este requisito, no sólo
posibilita el ejercicio de los recursos y, en especial, el de casación por quebrantamiento de forma
(art. 851.3), sino también el recurso de amparo.
Dicha obligación de congruencia ha de suceder, en el proceso penal entre las peticiones contenidas
en los escritos de conclusiones o de calificación definitiva y el fallo, de tal manera que la
congruencia penal puede definirse como la perfecta adecuación de las conclusiones con el fallo o
parte dispositiva de la sentencia.
Pero, en el proceso penal subsisten tres vicios de incongruencia de la sentencia: a) infracción de la
congruencia cualitativa o al objeto procesal, b) la de la cuantitativa al «quantum de pena» o título de
condena, y c) la incongruencia omisiva.
A) La congruencia cualitativa
La congruencia cualitativa o «extra petita partium» transcurre entre el objeto del proceso penal y el
fallo de la sentencia.
Tal y como se examinó en la Lección 12, el objeto del proceso penal lo constituye, tanto la
pretensión penal, como la civil acumulada, por lo que la omisión de cualquiera de estos
pronunciamientos en la Sentencia abrirá las puertas al recurso de casación por quebrantamiento de
forma.

a) A la pretensión penal
En aquella Lección también tuvimos ocasión de examinar que la pretensión penal viene
determinada por la petición de una pena principal, el hecho histórico subsumible en un tipo
penal homogéneo y el imputado, identidad objetiva y subjetiva pasiva que hay que determinar en
los escritos de calificación provisional y definitiva y a la que tiene que dar respuesta definitiva la
sentencia, de tal manera que el tribunal, ni puede condenar por un hecho punible no afirmado en los
escritos de conclusiones (cfr.: art. 789.3 que prohíbe una «mutación sustancial del hecho
enjuiciado»), ni puede irrogar una pena principal no solicitada por la acusación, ni a persona
distinta del acusado.
Ahora, bien, en nuestro proceso penal y a diferencia de otros ordenamientos (así, en Alemania, en
donde rige con toda su amplitud, también en el proceso penal, la máxima «iura novit curia», el
objeto viene determinado sólo por el hecho histórico, de manera que el Tribunal es absolutamente
dueño de la calificación jurídica), el hecho histórico ha de ser integrado con el típico alegado por las
partes, es decir, de conformidad con la calificación jurídica efectuada por las partes, porque también
es un derecho fundamental el que al acusado asiste «al conocimiento previo de la acusación» y a
defenderse exclusivamente del delito que le atribuyen las partes acusadoras.
Pero no todo cambio de calificación del hecho punible efectuado por el tribunal en su sentencia
implica incongruencia, porque también en nuestro proceso penal rige el referido aforismo «iura
novit Curia», sino tan sólo aquellas mutaciones del título de imputación que lesionen la
«homogeneidad del bien jurídico» protegido por la norma penal.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 789.3, cuando prohíbe, sin utilizar la fórmula del art.
733, en el sumario ordinario o 788.3, en el abreviado (art. 789.3), que se pueda «condenar por
delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido»; prohibición legal,
que, introducida por la Ley 38/2002, refleja una previa exigencia de la jurisprudencia del TS, en
este caso secundada por el TC.

b) A la pretensión civil
La congruencia del fallo civil de la Sentencia penal de condena se rige por el principio
«dispositivo» y por las prescripciones de la LEC, a cuyo estudio remitimos al lector.

B) La congruencia cuantitativa
La congruencia penal cuantitativa o «ultra petita partium» se determina en el art. 851.4 LECrim,
interpretado «a sensu contrario». Contempla este precepto un motivo de casación por
quebrantamiento de forma, conforme al cual procederá este recurso extraordinario «Cuando se pene
un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere
procedido previamente como determina el artículo 733».
De la lectura de la expresada norma se infiere que, en el sumario ordinario, no puede el Tribunal,
sin utilizar el art. 733, irrogar al acusado una pena correspondiente a un delito más grave (así,
imponer la pena del homicidio doloso, cuando las partes lo han calificado imprudente), ni, en el
proceso abreviado, imponer, sin la utilización de dicha facultad contenida en el art. 788.3, «pena
más grave de la solicitada por las acusaciones».
En el proceso penal abreviado, por el contrario, tampoco puede el Tribunal imponer un «quantum»
de pena superior a la más alta solicitada por las partes acusadoras (art. 789.3). Esta dualidad de
regímenes procesales (congruencia a los límites legales de la pena o a la cuantía de pena solicitada)
fue abolida por el TS, en el sentido de aplicar también en el proceso común ordinario la congruencia
cuantitativa del abreviado.

C) La incongruencia omisiva
La incongruencia omisiva, también denominada «ex silentio», constituye otra modalidad de la
incongruencia «extra petita partium», impuesta por la jurisprudencia del TC, la cual sucede cuando
el tribunal omite pronunciarse, en el fallo, sobre alguna cuestión jurídica determinante de la
culpabilidad del acusado (así, por ejemplo, la ausencia de pronunciamiento sobre alguna
circunstancia modificativa de la culpabilidad).
Dicha modalidad adquiere singular relevancia en el proceso penal, en el que, debido a la
circunstancia de que está en juego el derecho a la libertad (y al condenado no le es, por ejemplo
indiferente que se le aprecie o no una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal) y al tenor
literal de los arts. 741 y 742 («en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido
objeto del juicio»), no debe operar, como regla general, la congruencia implícita o por remisión a
las alegaciones de las partes.

LECCIÓN 37: LA COSA JUZGADA

I. LA COSA JUZGADA PENAL

1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA. COSA JUZGADA «FORMAL» Y

«MATERIAL»

a) Se entiende por «cosa juzgada» el conjunto de efectos que produce la Sentencia firme y
resoluciones equivalentes sobre el objeto procesal, tanto positivos, como lo son su ejecutoriedad y
los efectos prejudiciales, como negativos, consistentes en la imposibilidad de volver a interponer la
misma pretensión entre las mismas partes o sus sucesores.

b) Genéricamente se entiende por cosa juzgada la totalidad de los efectos que ocasiona una
sentencia. Pero doctrina y jurisprudencia distinguen la cosa juzgada «formal» de la «material».
Una Sentencia ostenta cosa juzgada formal cuando adquiere «firmeza», cuyo concepto nos lo
proporciona el art. 207.2 LEC, que, con mejor técnica, reproduce el contenido del art. 245.3 LOPJ:
«Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la
ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de
las partes lo haya presentado».
La cosa juzgada formal se obtiene, pues: 1) cuando, contra la Sentencia penal, no cabe la
interposición de recurso alguno, entendiéndose por tales recursos, tanto los ordinarios (reposición y
apelación, y exclusión hecha del denominado recurso de aclaración), cuanto el extraordinario de
casación; pero no los medios de rescisión de la cosa juzgada (revisión y audiencia al rebelde), ni el
incidente de nulidad de la Sentencia; 2) aunque el precepto no lo diga, también se obtiene la
firmeza, cuando, habiéndose ejercitado tales recursos, se haya confirmado, total o parcialmente la
sentencia impugnada, y 3) cuando, existiendo dicha posibilidad de impugnación, la parte gravada
hubiera dejado transcurrir el plazo legalmente previsto para su interposición y hubiere consentido su
firmeza.
Recordemos que tales plazos de interposición de los recursos, empiezan a correr desde la
publicación o notificación de la Sentencia (art. 160 LECrim) a la última de las partes (arts. 211 y
212) y no desde su firma, la cual, si bien ocasiona su invariabilidad (art. 161), resulta indiferente a
efectos de su firmeza, ya que el «dies a quo» comienza a computarse a partir de su publicación o
notificación a las partes.
La cosa juzgada formal es un presupuesto de la material, toda vez que sólo las resoluciones
judiciales firmes «pasan en autoridad de cosa juzgada» (art. 207.3 LEC) y gozan, por tanto, de
todos sus efectos materiales, tanto positivos como negativos, es decir, se convierten en
inimpugnables y producen su ejecución de oficio (arts. 794 y 988.II LECrim).

c) El fundamento esencial de la cosa juzgada hay que encontrarlo, de un lado, en el «derecho a la

tutela judicial efectiva» del art. 24 CE y, de otro, en el «non bis in idem», que, implícito en el
principio de legalidad del art. 25 CE y consagrado expresamente en el art. 14. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH y en el art. 54
del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, de 14 de junio de 1985 (vigente en España
desde el 1 de marzo de 1994, forma parte del Derecho Comunitario, de conformidad con lo
dispuesto en el Protocolo 2 del Tratado de Amsterdam, entrado en vigor el 1 de mayo de 1999),
conlleva la importante consecuencia de que nunca más podrá volverse a enjuiciar una persona
determinada, que ha sido ya condenada por el hecho punible, objeto de una sentencia firme.

a') Como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva también el derecho a la
ejecución de las Sentencias en sus propios términos o, lo que es lo mismo, alcanza su fundamento
en la puesta en relación del art. 24.1º con el art. 117.3º CE.
Subsiste, por tanto, la obligación de ejecutar las Sentencias en sus propios términos (art. 18.2
LOPJ), por lo que, si no se cumpliera con dicha obligación o se modificara una Sentencia por una
vía distinta a la de los recursos preestablecidos, se infringiría el derecho a la tutela y la parte
gravada tendría las puertas abiertas al recurso de amparo.

b') Pero, desde un punto de vista material, también la cosa juzgada se fundamenta en el principio
de legalidad, del art. 25. CE, en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo
de Schengen, de 14 de junio de 1985, una de cuyas principales consecuencias consiste en la
prohibición del «non bis in idem», que, tanto el Tribunal Constitucional, como el Europeo de
Derechos Humanos consideran ínsito en el derecho fundamental a la legalidad penal, contenido en
el art. 25 CE, si bien algunas resoluciones del TS reputan encuadrable dicha prohibición en el
derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2.
La anterior fundamentación de la cosa juzgada comporta también importantes consecuencias
prácticas, ya que la vulneración de su efecto negativo, así como la del mismo efecto en la
litispendencia (no olvidemos que, al constituir este presupuesto procesal un antecedente de la cosa
juzgada, participa de idéntica naturaleza y de los mismos límites subjetivos y objetivos), ocasionará
la violación del art. 25 CE y permitirá la interposición del recurso de amparo. Dicho en otras
palabras, si un ciudadano es condenado dos veces por la comisión de un hecho punible o, habiendo
sido condenado mediante sentencia firme, el mismo hecho punible de dicha sentencia es objeto de
un segundo proceso penal, se habrá producido una vulneración de la prohibición del «non bis in
idem», contenida en el principio penal de legalidad del art. 25 CE

d) En cuanto a su naturaleza hay que tener presente que «el cumplimiento de la condena» integra
una causa de extinción de la responsabilidad penal (art. 130.2), lo que ocasiona que una Sentencia
firme provoque el cumplimiento de la condena y, con él, la extinción de la responsabilidad penal de
quien fue condenado por ese hecho punible.
El anterior fundamento jurídico material, conforme al cual el cumplimiento de la condena extingue
la responsabilidad penal y el «ius puniendi» del Estado con respecto al condenado por el hecho
punible declarado en la sentencia firme, se revela en la esfera del proceso penal como un
presupuesto procesal de carácter negativo, en el sentido de que un ulterior proceso penal no
puede tener como objeto un hecho punible cubierto por los efectos materiales de la cosa juzgada.
Al erigirse la cosa juzgada en un auténtico presupuesto procesal, rige la regla de su «examen de
oficio» en cualquier estadio del procedimiento.
2. RESOLUCIONES
Tal y como se ha avanzado, producen efectos de cosa juzgada las Sentencias definitivas y las
resoluciones equivalentes.

A) Las sentencias definitivas

a) La parte dispositiva penal y civil de las sentencias firmes gozan de la totalidad de los efectos de
la cosa juzgada, ya que, tal y como se ha avanzado, en el proceso penal, y a diferencia del civil no
caben las «sentencias absolutorias en la instancia», por lo que «todas las Sentencias penales son
de fondo».
En segundo lugar, y si bien la plenitud de los efectos de cosa juzgada tan sólo se logra mediante
sentencias del mismo orden jurisdiccional, debido a la «preferencia de la Jurisdicción Penal» sobre
las demás, criterio sustentado, sobre todo, en el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) y 7 del RD
1398/1993, la Sentencia penal ha de desplegar también sus efectos en el ámbito del proceso
administrativo sancionador, vedando la imposición de una sanción administrativa sobre el mismo
hecho objeto de una sentencia penal.

b) Las sentencias de conformidad, debiéndose distinguir la conformidad absoluta, de la limitada a la

pretensión penal. En el primer caso, los efectos de la cosa juzgada se extenderán a los dos objetos
procesales, penal y civil, mientras que, se extenderán únicamente sobre el fallo penal, debiéndose
abrir el juicio oral para el conocimiento de la pretensión civil (arts. 695 y 700.1).

B) Resoluciones equivalentes
Como resoluciones que, sin ser Sentencias, producen los efectos de la cosa juzgada pueden
mencionarse las siguientes:

a) Los autos de sobreseimiento libre.

b) En el ámbito de la LO 5/2000, de 12 de enero, sobre la responsabilidad penal de los menores, los

autos de sobreseimiento por razones de oportunidad, tales como los Decretos de archivo por
desistimiento de la acción penal efectuados por el Ministerio Fiscal (arts. 16.2 y 18) y el auto de
sobreseimiento por conciliación bajo la condición de cumplimiento por el menor de prestaciones
inmediatas o futuras (art. 19).

c) Los autos de archivo por la causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho.
Pero los autos de sobreseimiento provisional, aun cuando hayan sido dictados por la Audiencia
Provincial, tal y como tuvimos ocasión ver en la Lección 31.II, no producen los efectos de la cosa
juzgada.
Tampoco la ocasionan los «autos de archivo de las Diligencias Previas», excepto cuando lo sean por
la referida causa de inexistencia o falta de tipicidad del hecho.

d) Los Autos de sobreseimiento libre y Sentencias dictadas como consecuencia del «perdón del
ofendido» y los Autos declarativos de la renuncia del perjudicado a la acción civil.
Tal y como tuvimos ocasión de examinar en la Lección 32.IV, este acto de disposición de la
pretensión penal en los procesos penales dependientes del ejercicio de la acción penal privada,
pueden suceder, tanto en la instrucción, en cuyo caso provocarán un auto de sobreseimiento libre
(art. 637.2), como en el juicio oral (art. 130.4 CP), en el que ocasionarán también una sentencia
absolutoria que, al igual que la anterior resolución, ha de producir plenos efectos de la cosa juzgada.
Pero el «perdón» sólo supone una renuncia a la acción penal y no a la civil, que queda
imprejuzgada, pudiéndola ejercitar el perjudicado en el proceso civil correspondiente (art. 116). Si
se produjera la renuncia a la acción civil, también el Auto, que así la declare, producirá efectos de
cosa juzgada civil (arts. 107 y 117.1); sin embargo, el proceso penal seguirá su curso, a salvo de que
se trate de un delito privado, en cuyo caso, tal y como dispone el art. 112.2 que, producida la
renuncia «de un delito de los que no pueden perseguirse sino en virtud de querella particular, se
considerará desde luego extinguida la acción penal».

II. LA COSA JUZGADA MATERIAL

Las Sentencias y resoluciones equivalentes, firmes y de fondo producen los dos efectos típicos de la
cosa juzgada material, tanto los positivos, como el negativo o excluyente.

1. LOS EFECTOS POSITIVOS

Los efectos positivos son también dos: la ejecutoriedad y la prejudicialidad.

A) Ejecutoriedad
Disponen los arts. 794 y 988.11 que, una vez ocasionada la firmeza de la Sentencia, se ejecutará de
oficio, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 117.3 CE: «Cuando una sentencia sea firme, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 141 de esta Ley, lo declarará así el Juez o Tribunal que la
hubiera dictado. Hecha esta declaración, se procederá a ejecutar la sentencia aunque el reo esté
sometido a otra causa, en cuyo caso se le conducirá, cuando sea necesario desde el
establecimiento penal en que se halle cumpliendo la condena al lugar donde se esté instruyendo la
causa pendiente» (art. 988).
En el proceso penal, y a diferencia del civil en donde la ejecución es siempre voluntaria, la
ejecución es de oficio. Esta regla, sin embargo, se circunscribe a la pretensión penal y no a la civil
que permanece bajo la referida prescripción del principio dispositivo.

B) Prejudicialidad
Pero el efecto positivo por excelencia es el prejudicial, contenido en el art. 222.4 LEC, que, con las
oportunas rectificaciones dimanantes de la naturaleza del objeto procesal penal, también resulta de
aplicación a la Sentencia penal. Dispone el precepto que: «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada
en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso
posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los
litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición
legal».
La única modificación que cabe efectuar al precepto estriba en sus límites subjetivos pues la
«identidad de los litigantes» no se revela, con toda su amplitud, en el proceso penal, sino tan sólo,
tal y como se ha reiterado, la identidad subjetiva pasiva o, lo que es lo mismo, la identidad del
condenado que, junto a la del hecho punible enjuiciado, determinan, como veremos los límites,
subjetivos y objetivos, de la cosa juzgada.

a) Elementos de la sentencia: el fallo y su «ratio decidendi»

Ahora bien, este efecto de cosa juzgada ¿lo produce la totalidad de la Sentencia o determinados
elementos de la misma? A este respecto, hemos de distinguir el valor prejudicial del fallo y el de su
«ratio decidendi» [razón para decidir]:

a') Efectos prejudiciales del fallo

Como hemos visto, la sentencia penal, que, al igual que la pretensión, es mixta, y, por tanto, siempre
contiene un fallo declarativo, bien del reconocimiento de la existencia del hecho punible y de su
comisión por el condenado, bien de su negación y consiguiente absolución, está llamada a ocasionar
determinados efectos prejudiciales en tres ordenes diferenciados: a) en el propio orden
jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador; b) en el ejercicio ulterior de la acción civil
dimanante del delito, y c) en el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en
una cuestión prejudicial devolutiva.

a'') En el propio orden jurisdiccional penal y en el administrativo sancionador, más que

prejudicialidad, lo que debiera producir la Sentencia penal es su típico efecto negativo o excluyente
de cualquier otro proceso penal o administrativo sancionador sobre el mismo hecho punible y contra
el mismo condenado.
Recordemos que la extensión de los efectos penales del fallo a los procesos administrativos
sancionadores sucede como consecuencia de la aplicación que, primero, el TEDH efectuó y,
después, el TC secundó de las principales garantías del proceso penal, contenidas en el art. 24, así
como la del principio de legalidad del art. 25 CE, a dicho proceso sancionador.
Pero, tal y como tuvimos ocasión de examinar (vide Lec. 3.II.2), el TC no secunda hasta sus últimas
consecuencias la doctrina del TEDH sobre la materia, sino que, aplicando, en último término y con
carácter general, el criterio sustentado por los arts. 27 del CPM, LO 13/1985, y 85.5 de la LO
2/1989 o Ley Procesal Militar, lanzó la tesis, según la cual no se ocasiona una vulneración del «non
bis in idem», si la segunda sentencia penal compensa la pena, descontando el «quantum» de sanción
impuesta en la primera.
Como consecuencia de dicha cuestionable doctrina, que corre el riesgo de ser declarada contraria,
por el Tribunal Europeo, al art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, en los supuestos de duplicidad
de sanciones penales y administrativas o incluso penales entre sí, no existe este efecto negativo,
sino el meramente prejudicial, ya que la pena impuesta puede ser tomada en consideración por el
segundo tribunal penal o administrativo, al sólo efecto prejudicial de la individualización de la pena,
sin que provoque la finalización del segundo proceso.

b'') En el ejercicio ulterior de la acción civil dimanante del delito, y debido a la circunstancia de
que el delito es fuente de la obligación civil (art. 100), si el perjudicado la ha reservado para
ejercitarla en un ulterior proceso civil, la declaración en la sentencia de la existencia y comisión del
hecho punible por el acusado producirá un claro efecto prejudicial, que vinculará, en este extremo,
al tribunal civil, el cual habrá de limitarse exclusivamente a determinar el «quantum» de la
indemnización civil.
Asimismo, la declaración de inexistencia del hecho punible, efectuada en el fallo, también vinculará
al tribunal civil, que pronunciará una sentencia absolutoria (art. 116.I), a salvo que se demuestre la
existencia de otro título civil de imputación (por ejemplo, la responsabilidad civil objetiva).
Pero, si se hubiera acumulado la acción civil al proceso penal, el fallo civil de la sentencia penal de
condena, más que efectos prejudiciales, ocasionará efectos materiales de la cosa juzgada, de
carácter excluyente, de tal suerte que ningún Juez civil podrá conocer de una pretensión de
resarcimiento ya juzgada en la sentencia penal (sobre esta cuestión, volveremos después: infra. 3.1).

c'') En el proceso civil, en el que la sentencia penal puede haberse erigido en una cuestión
prejudicial devolutiva (así, por ejemplo, la alegación por el demandado de la falsedad del
documento justificativo del derecho de crédito aducido por el actor), la publicación de dicha
sentencia penal ocasionará la reanudación del proceso civil suspendido (art. 10.2 LOPJ, arts. 40 y
42.3 LEC y art. 111 LECrim) y tendrá también una fuerza decisiva para la resolución del objeto
procesal civil.

b) Efectos prejudiciales de la «ratio decidendi»

Como regla general, los demás elementos de la Sentencia no producen efectos prejudiciales en los
otros órdenes jurisdiccionales. No los ocasionan, desde luego, los «obiter dicta» [son
consideraciones de derecho que no serían estrictamente necesarias para sentenciar la causa, pero
que un juez o una Corte incluyen en los considerandos porque quieren dar una decisión más
completa], pero tampoco las cuestiones incidentales heterogéneas que han sido resueltas en la
fundamentación jurídica de la Sentencia, pues, tal y como declara el art. 3 LECrim, el conocimiento
de las cuestiones prejudiciales no devolutivas o incidentales, por parte del tribunal penal, se
efectuará «para sólo el efecto de la represión».
Con todo, las declaraciones de hechos probados gozarán de todo el valor de la prueba documental
pública.

2. EL EFECTO NEGATIVO O EXCLUYENTE

Junto a los referidos efectos positivos, también las Sentencias firmes y de fondo producen los
efectos negativos o excluyentes, a los que se refiere el art. 222.1 LEC, según el cual «la cosa
juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley,
un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo».
Así, pues, una sentencia con efectos de cosa juzgada ocasiona el efecto material, consistente en que
no pueda volverse a plantear el mismo objeto procesal en ningún proceso posterior. Si así,
sucediera, el imputado o el tribunal de oficio habrán de apreciar la excepción de «cosa juzgada». Si
la sentencia penal ha sido dictada por un Tribunal extranjero, hay que estar a lo dispuesto por el art.
23.2.c) LOPJ, que obliga a computar la pena cumplida en el extranjero y respetar la cosa juzgada.
Por proceso «ulterior» hemos de entender aquí, tanto los procesos penales, como los administrativos
de carácter sancionador, ya que, tal y como hemos examinado, también sobre ellos, extiende los
efectos materiales la cosa juzgada penal.
El problema interpretativo surge, sin embargo, a la hora de determinar cuándo el objeto procesal de
la Sentencia y el del ulterior proceso, penal o administrativo, es el mismo o, dicho en otros
términos, cuáles sean los limites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada penal
material.
En este sentido, un primer criterio nos lo proporciona el art. 133 de la Ley 30/1992, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC):
«No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en
los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento».
Pero, en el proceso penal, el TS, con razón, tan solo exige la identidad del acusado y del hecho.

A) Límites subjetivos
A diferencia del proceso civil en el que los límites subjetivos de la cosa juzgada los trazan las partes
y sus sucesores o causahabientes, de manera que un mismo demandante no puede interponer una
misma pretensión contra un mismo demandado, en el proceso penal resulta indiferente la identidad
subjetiva activa.
Así, pues, por «identidad del sujeto» al que se refiere el art. 133 LRJPAC, y debido a que la
responsabilidad penal es personal e intransmisible, la única identidad, que cabe entender en el
proceso penal es la subjetiva pasiva o del condenado. Por esta razón, si en un procedimiento
administrativo se sanciona a una persona jurídica y en un ulterior proceso penal se castiga a su
representante legal, no existe infracción de la cosa juzgada, doctrina que ha de ser revisada como
consecuencia de la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas (véase Lec.
8.II.1.B.a).

B) Límites objetivos
Si la determinación de la identidad subjetiva es pacífica, no podemos decir otro tanto con respecto a
la objetiva, ya que dependerá de la naturaleza o concepción que se tenga sobre el «hecho punible»
o, lo que es lo mismo, sobre la «identidad del hecho y del fundamento», postulada por el art. 133
LRJPAC.
Tal y como se estudió en la Lección 12, el objeto del proceso penal es el hecho punible entendido en
sentido «histórico». Así pues, si se ha condenado a alguien por una concreta conducta, que ocurrió
en la realidad externa, (así la acción de matar, en un lugar y día determinado, a una determinada
persona), no podrá ese mismo hecho histórico, como regla general, volver ser acusado, ni
condenado su autor, aunque en esta segunda ocasión se utilice otra distinta calificación jurídica (así,
si la concreta acción de matar recibió una condena por homicidio con imprudencia, no puede
volverse a acusar, ni condenar, en una segunda sentencia y sin infringir el «non bis in idem», esa
conducta como homicidio doloso).
El problema sucede, sin embargo, con la «identidad del fundamento» o del título de condena, sobre
todo, cuando un mismo hecho punible es susceptible de entrar en concurso de Leyes, medial o ideal
con otros tipos penales o del Derecho administrativo sancionador. En tales casos, de secundar la
tesis del Tribunal Constitucional, no habrá infracción de la cosa juzgada, si el tribunal penal, en su
segunda sentencia, compensa la pena o sanción administrativa. El problema, sin embargo,
permanece, porque dicha doctrina no se adecúa totalmente a la del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 10.2 CE, también vincula a nuestros poderes
públicos.
El hecho histórico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con la naturaleza del bien
jurídico. Y así, en los concursos ideales, si el bien jurídico es homogéneo habrá de regir la
prohibición del «non bis in idem».
Pero, si dicho bien jurídico fuera heterogéneo (por ejemplo, concurso de delitos de tráfico de
estupefacientes y contrabando), no debiera estimarse esta infracción, por cuanto la antijuricidad o
juicio de reproche (o «fundamento», según la terminología del art. 133 LRJPAC) no es el mismo.
Por consiguiente, y a los efectos de la determinación de la triple identidad del hecho, a la que se
refiere el art. 133 LRJPAC («identidad del sujeto, del hecho y del fundamento»), debiera entenderse
el hecho histórico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o
administrativos de carácter homogéneo.

III. TRATAMIENTO PROCESAL

El tratamiento procesal de la cosa juzgada es distinto, según se trate de los efectos positivos o
prejudiciales, de los negativos o excluyentes.

1. EFECTOS PREJUDICIALES
En el primer caso, una vez constatada la prejudicialidad de una Sentencia penal con respecto al
objeto procesal de un segundo proceso civil, dispone el art. 421.1.II LEC que, no por esta causa, se
sobreseerá el proceso, debiendo dicha primera sentencia penal ser tomada en consideración por el
tribunal civil, a través del régimen de las cuestiones prejudiciales (arts. 40-43 LEC), a la hora de
dictar su sentencia en el segundo proceso civil.
Producen efectos prejudiciales y excluyentes en el proceso civil los pronunciamientos civiles de
condena contenidos en las Sentencias penales, siempre y cuando se haya naturalmente acumulado la
acción civil al proceso penal y no se haya reservado o renunciado el ejercicio de la acción civil. En
tales supuestos, la parte dispositiva civil de la Sentencia penal produce con plenitud los efectos
materiales de la cosa juzgada. No los ocasionan, sin embargo los autos de sobreseimiento
provisional, ni siquiera los autos de sobreseimiento libre que, aun cuando generen efectos
materiales de cosa juzgada, los han de circunscribir exclusivamente al ámbito de la responsabilidad
penal, pero no a los derivados de un acto antijurídico, aunque no sea constitutivo de delito.

2. EFECTOS EXCLUYENTES
Tal y como se ha adelantado (supra. I.1), la cosa juzgada constituye un «presupuesto procesal» y, en
cuanto tal, tienen los tribunales la obligación de examinar de oficio su concurrencia en cualquier
estadio del procedimiento penal.
Así, pues, en cuanto el Juez de Instrucción o la Audiencia (así, por ejemplo, mediante la remisión de
la certificación de antecedentes penales, estén o no cancelados) adquiera la constancia de que el
hecho punible, que está investigando contra un imputado determinado, ha sido ya juzgado mediante
una sentencia firme, sea condenatoria o absolutoria, habrá de pronunciar un auto de sobreseimiento
libre, al amparo de lo dispuesto en el art. 637.3 LECrim.
Si dentro de las Diligencias Previas el Juez de Instrucción, al amparo de lo dispuesto en el art. 779.1
(si bien por la causa de que el «hecho no es —ya— constitutivo de infracción penal») no declarara
el sobreseimiento libre o la Audiencia Provincial no efectuara dicha declaración, una vez concluso
el sumario y «ex» art. 637.3, la defensa, en la fase intermedia y por el cauce de los artículos de
previo pronunciamiento podrá proponer la «excepción de cosa juzgada» (art. 666.2), la que, una vez
comprobada por las Audiencia las dos identidades, objetiva y subjetiva pasiva, ocasionará dicho
auto de sobreseimiento libre «mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados que
no estén presos por otra causa» (art. 675). En el ámbito del proceso penal abreviado, puede
aducirse este presupuesto procesal como «cuestión previa» en la comparecencia preliminar del art.
786.2.
En el caso de que no fuera estimada, podrá la defensa o el Ministerio Fiscal reproducir esta
excepción en el juicio oral (art. 678).
Si tampoco fuera apreciada por el tribunal decisor, podrá interponerse recurso de casación, al
amparo del art. 849.1º o por infracción de «precepto constitucional» (art. 5.4 LOPJ), ya que, como
se ha dicho, la infracción de la cosa juzgada provoca también la del «non bis in idem» y, con él, la
del principio constitucional de legalidad del art. 25 CE, integrado de conformidad con lo dispuesto
en el art. 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH, así como en el art. 14.7 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
Finalmente, cabe la posibilidad de interponer el recurso de revisión al amparo del art. 954.4º.

OCTAVA PARTE: LOS RECURSOS

LECCIÓN 38: RÉGIMEN GENERAL Y RECURSOS ORDINARIOS

I. LOS RECURSOS: CONCEPTO Y SISTEMATIZACIÓN

Se entiende por medios de impugnación o recursos los actos de postulación que puede ejercitar el
perjudicado por una resolución judicial a fin de que, por el mismo órgano que la dictó o por su
superior, se proceda a la anulación de esa resolución y su sustitución por otra que, aplicando el
Derecho, acceda a la pretensión de la parte recurrente.
Del enunciado concepto se infiere que, en una primera clasificación, los recursos penales pueden ser
devolutivos y no devolutivos, según conozca de ellos un órgano jurisdiccional superior o el propio
órgano que dictó la resolución que se impugna. En nuestro ordenamiento son no devolutivos los
recursos de reforma, súplica, revisión y nulidad de la Sentencia, en tanto que son devolutivos los de
apelación, casación y queja.
Atendiendo a las facultades de enjuiciamiento del órgano superior (o «ad quem») y al carácter
tasado o no de los motivos de impugnación los recursos, a su vez, se clasifican en ordinarios y
extraordinarios. Los recursos ordinarios sitúan al órgano «ad quem» en la misma situación que el
órgano judicial autor de la resolución impugnada (órgano «a quo»), estando facultado para conocer,
tanto de los vicios procesales en los que haya incurrido dicha resolución (defectos «in
procedendo»), como los materiales o errores de enjuiciamiento en la valoración de la prueba y en la
aplicación del Derecho penal (vicios «in iudicando»). Los extraordinarios tan sólo facultan al
Tribunal a revisar la corrección de la aplicación del Derecho efectuada por el órgano de instancia y
por los tasados motivos que le autoriza la LECrim. Son recursos ordinarios los de reforma, súplica,
apelación y queja y extraordinarios el mal denominado recurso de «apelación» contra las sentencias
del Tribunal del Jurado, el recurso de casación ante el TS, el de nulidad de la Sentencia y el de
amparo ante el TC.
Finalmente, también existen medios de rescisión de la cosa juzgada que, al igual que los recursos
extraordinarios, tienen también tasados los motivos de impugnación, pero se diferencian de ellos en
que, como su nombre indica, tan sólo son procedentes contra sentencias firmes. Dentro de tales
medios cabe situar el «recurso» de revisión y el de audiencia al rebelde.

II. PRESUPUESTOS PROCESALES

Los presupuestos procesales, que condicionan la admisibilidad de los recursos, pueden ser
sistematizados en: a) comunes: el gravamen y la conducción procesal; y b) especiales o requisitos
que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios, tales como la
exigencia de prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos (art. 875
LECrim).
El incumplimiento de tales requisitos ocasionará una resolución de inadmisión del recurso y la
firmeza de la resolución recurrida.

1. COMUNES

A) El gravamen
Se entiende por gravamen el desajuste entre la pretensión y el fallo, de tal suerte que éste ocasione
un perjuicio material (así, por ej., la condena a una pena o al pago de una indemnización civil,
cuando se instó la absolución) o al menos moral (se solicitó un sobreseimiento libre y el Tribunal
concedió uno provisional). Pero si no existe algún género de gravamen no existe interés o
legitimación para recurrir.
El gravamen lo ocasiona únicamente la parte dispositiva de la sentencia que se erige en el objeto del
recurso y no la declaración de hechos probados o su fundamentación jurídica que, aunque sea
incorrecta, por ese solo hecho no se puede recurrir, porque no existe gravamen.

B) El derecho de conducción procesal

Para poder hacer uso de los recursos legalmente previstos, no es suficiente con que el recurrente
resulte gravado por una resolución judicial, sino que también es preciso que haya ocupado el estatus
de parte procesal en el proceso en donde haya sido dictada, con independencia de la posición que
ocupe.
Este presupuesto no es reclamable para el objeto procesal penal, ya que, en nuestro ordenamiento, la
regla general consiste en la prohibición de sentencias en ausencia física del acusado y, cuando se
autoriza, los condenados rebeldes y contumaces pueden ejercitar los correspondientes medios de
rescisión de la cosa juzgada, incluido el recurso de amparo si hubieran sido condenados sin
posibilidad de ejercer defensa alguna.
Sí lo es, por el contrario, en todo lo relativo a la personación de los acusadores particulares y
privados y al objeto procesal civil, impidiendo, salvo auténticos supuestos de litisconsorcio pasivo
necesario de los responsables civiles, que puedan recurrir quienes no se constituyeron en parte
formal en la instancia.

2. ESPECIALES
Los presupuestos especiales vienen determinados por los depósitos para recurrir del acusador
popular y de las partes privadas en el recurso de casación.

A) El depósito del acusador popular

De conformidad con lo dispuesto en la Disp. Ad. 5ª.1.II de la LOPJ (introducida por la LO 1/2009,
de 3 de noviembre) para la interposición de todos los recursos el acusador popular habrá de
efectuar, con carácter previo a la interposición del recurso, un depósito en una cuantía que oscila
entre los 25 euros para el recurso de reposición (incluido el de «revisión» contra las resoluciones del
Letrado de la Administración de Justicia), de 30 para el recurso de queja y de 50 para los demás.
Dicho depósito, del que ha de informar el órgano jurisdiccional en la notificación de la resolución,
ha de efectuarse en la entidad financiera habilitada y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones»
del órgano jurisdiccional con carácter previo a la interposición de los recursos no devolutivos o en
la de su anuncio, en los devolutivos, todo ello bajo la sanción de la inadmisión del recurso.
Pero, en cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya que, si incurriera en
«defecto, omisión o error…, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del
defecto» (Disp. Ad. 15ª.7), todo ello de conformidad con el principio de subsanación de los actos
irregulares sustentado por el art. 231 LEC.

B) El depósito de las partes privadas en recurso de casación

El art. 875 LECrim dispone que, cuando el recurrente, en el recurso extraordinario de casación,
fuere un acusador privado y el delito fuere perseguible de oficio, habrá de satisfacer, con carácter
previo a su interposición, un depósito de 72 euros, si el delito fuere perseguible de oficio y de 36, si
fuere a instancia de parte. Cuando dicho recurso lo interpusiera el actor civil, dicha cuantía será de
45 euros.

III. EFECTOS
Al igual que en el civil, también en el penal la interposición de un recurso puede generar el efecto
devolutivo y el suspensivo, al que cabe adicionar todavía el denominado efecto extensivo.

1. EFECTO DEVOLUTIVO
El efecto devolutivo, como su nombre indica, concurre en todos los recursos de los que ha de
conocer un órgano judicial distinto y superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida, tal y
como sucede en los recursos de apelación, queja y casación.

2. EFECTO SUSPENSIVO
El efecto suspensivo ocurre en los taxativos supuestos de resoluciones interlocutorias previstos por
la LECrim y en todas las sentencias. Cuando la Ley lo autoriza, por la sola interposición del recurso
se originará la suspensión de los efectos de la resolución impugnada.
Como regla general, la LECrim tan sólo asocia el efecto devolutivo a la interposición de los
recursos. Para ello será necesario que un precepto de ella disponga que la interposición del recurso
contra una determinada resolución operará en «doble efecto», ya que si tan sólo concede la
interposición en «un solo efecto», no se producirá el efecto suspensivo.

3. EFECTO EXTENSIVO
Junto a tales efectos, en el proceso penal existe también el efecto extensivo, que obedece a
postulados de justicia material y al valor preponderante de la libertad. De conformidad con el
mismo «cuando sea recurrente uno de los procesados (condenados), la nueva sentencia
aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma
situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la
casación de la sentencia», sin que les pueda perjudicar en los que les fuere adverso (art. 903
LECrim).

IV. LOS RECURSOS NO DEVOLUTIVOS

Tal y como se ha adelantado, pertenecen a esta categoría los recursos de reforma y súplica.

1. EL RECURSO DE REFORMA: CONCEPTO Y NOTAS ESENCIALES

El recurso de reforma es el equivalente al recurso civil de reposición. Es un medio de impugnación
ordinario, no devolutivo, ni, con carácter general, suspensivo, que procede contra las resoluciones
interlocutorias dictadas por un órgano unipersonal, erigiéndose su interposición, en el sumario
ordinario (art. 222), en un presupuesto de admisibilidad de los recursos devolutivos (pero no así en
el abreviado, en donde es potestativo: art. 766.2).
El recurso de reforma es procedente contra todos los autos y providencias de los órganos
jurisdiccionales unipersonales que resuelvan puntos sustanciales o que no sean de mera tramitación
(arts. 217 y 766.1).
Ha de interponerse, ante el mismo Juzgado que dictó la resolución impugnada (art. 219), en el plazo
de tres días posteriores a la notificación de la resolución (art. 211) mediante escrito con firma de
Abogado (art. 221) en el que se concentrarán las alegaciones.
A continuación el Juez dará traslado a las demás partes para su eventual impugnación y resolverá el
recurso en forma de Auto (art. 141.III LOPJ), que habrá de resolver la totalidad de las cuestiones
planteadas. Si fuera desestimatorio, informará sobre los recursos o podrá también contener la
decisión sobre la admisión del recurso de apelación que se interpuso con carácter subsidiario (arts.
222.I y 766.2 LECrim).

2. EL RECURSO DE SÚPLICA
Resultan de aplicación al recurso de súplica las mismas notas esenciales y la misma tramitación
procedimental que las predicables del recurso de reforma, a cuyo estudio nos remitimos, con la
única salvedad del régimen de resoluciones recurribles, ya que, mientras el recurso de reforma
procede contra los autos (y providencias) dictados por órganos unipersonales, el recurso de súplica
sólo es admisible frente a los autos dictados por órganos colegiados («autos de los Tribunales de
lo Criminal» —art. 236 LECrim—).

V. LA IMPUGNACIÓN DE LAS DILIGENCIAS DE ORDENACIÓN

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin necesidad de satisfacer la
caución referida en la Disp. Ad. 15ª LOPJ, el recurso de reposición ante el Letrado de la
Administración de Justicia que las dictó, excepto en los casos en los que la ley prevea el recurso de
revisión (art. 238 bis, introducido por la Ley 13/2009). Si se tratara de un decreto, el recurso de
reposición tan sólo es procedente si estuviera exceptuado de la interposición del recurso de revisión.
El recurso de reposición, que habrá siempre de ser interpuesto con firma de Letrado y con tantas
copias como partes personadas, expresará la presunta infracción en que la resolución hubiere
incurrido. El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado de él al Ministerio Fiscal y
demás partes por un plazo común de dos días y lo resolverá mediante decreto, contra el que no cabe
la interposición de recurso alguno.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN

1. FUENTES LEGALES
Como consecuencia de las múltiples reformas (o «parches legislativos», según se mire) que ha
sufrido nuestra LECrim coexisten distintos regímenes del recurso de apelación según la naturaleza
del procedimiento en el que se dicte la resolución impugnada, a saber:
a) El régimen general del recurso de apelación, aplicable directamente contra las resoluciones
interlocutorias del Juez de Instrucción en el «sumario ordinario» y con carácter subsidiario
en los demás procedimientos, está contemplado en los arts. 216 y ss. LECrim, si bien con
importantes especialidades en el ámbito del procedimiento abreviado «ex» art. 766 LECrim.
b) El recurso de apelación contra Sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal (y Jueces
Centrales de lo Penal) en el procedimiento abreviado se encuentra regulado en los arts. 790-
 792 LECrim, siendo también de aplicación tanto a los recursos contra Sentencias dictadas
por los Juzgados de lo Penal en el ámbito del enjuiciamiento rápido de determinados delitos
(art. 803.1 LECrim) y por los Juzgados de Instrucción en el juicio por delitos leves (art.
976.2 LECrim), como a los recursos frente a determinados autos y sentencias dictados por
las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera
instancia (art. 846 ter.1 y 2 introducido por Ley 2015, de reforma de la LECrim).
c) El «recurso de apelación» frente a las Sentencias y determinados autos dictados por el
Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial y en
primera instancia, de cuya regulación se ocupan los arts. 846 bis.a) a 846 bis.f) LECrim.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS

A) El procedimiento ordinario

a) Concepto y notas esenciales

Es un medio de impugnación ordinario, devolutivo y, generalmente, no suspensivo, subsidiario del
recurso de reforma, que procede frente a determinados autos dictados por los órganos instructores
de las causas penales, a través del cual se hace posible que otro órgano superior jerárquico pueda
enjuiciar, en su íntegra globalidad, las decisiones llevadas a cabo por dichos Jueces y Magistrados
instructores.
El órgano «ad quem» competente para conocer del recurso de apelación, según el art. 220.11
LECrim, «será […] aquél a quien correspondiese el conocimiento de la causa en juicio oral», es
decir, el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial de conformidad con la índole del
procedimiento.
Es un medio de impugnación subsidiario al de reforma, puesto que, como se ha adelantado, su
admisión queda condicionada a la previa interposición y desestimación del recurso de reforma (art.
222.I LECrim).
Es un recurso que opera, como regla general, «en un solo efecto», es decir, sin suspender los efectos
de la resolución impugnada (art. 217).
Son recurribles los autos desestimatorios del recurso de reforma determinados en la Ley (art. 217
LECrim).

b) Procedimiento
Corresponde al Juez de Instrucción autor de la resolución impugnada el conocimiento de la fase de
interposición y admisión del recurso, en tanto que a la Audiencia Provincial la de instrucción, vista
y resolución del recurso.

a') Actuaciones ante el Juez de Instrucción

El recurso de apelación se interpondrá en el plazo de cinco días, contados desde el siguiente a la
última notificación de la resolución (art. 212.I LECrim), ante el Juez de Instrucción que dictó la
resolución recurrida (art. 219.I LECrim), por medio de escrito autorizado con firma de Abogado
(art. 221 LECrim).
El recurso puede interponerse contra el auto de desestimación del de reforma o conjuntamente con
dicho recurso de reforma pero con carácter subsidiario (para el supuesto de que —como es lo más
normal— se desestime el de reforma) (art. 222).
Una vez interpuesto el recurso, el Juez de Instrucción, previa comprobación de los presupuestos
procesales que condicionan la admisibilidad del recurso, lo admitirá en uno o en ambos efectos,
según resulte procedente (art. 223 LECrim).
Cuando el recurso sea admitido en ambos efectos (devolutivo y suspensivo), el Letrado de la
Administración de Justicia remitirá los autos originales al Tribunal que hubiere de conocer de la
apelación y emplazará a las partes para que comparezcan ante el mismo en el plazo de quince días si
el Tribunal fuere el Supremo (supuesto de aforamientos) o diez días, si fuere el Tribunal Superior de
Justicia (supuesto de aforamientos) o la Audiencia (art. 224 LECrim, redactado por Ley 13/2009).
Si el recurso se admite en un solo efecto (devolutivo), el Juez, de oficio, en la resolución admisoria
mandará expedir testimonio, para su remisión a la Audiencia Provincial, del auto primeramente
recurrido en reforma, del escrito de interposición de dicho recurso, del auto apelado y de cuantos
particulares considere necesario incluir (art. 225.I LECrim).
En el plazo de los dos días siguientes a dicha resolución admisoria, el Ministerio Fiscal y el apelante
podrán solicitar al Juez que sean incluidos los particulares omitidos que estimen pertinentes.
Una vez completados, en su caso, los testimonios, se emplazará a las partes para que, en el plazo de
quince o diez días, comparezcan ante el Tribunal que haya de conocer del recurso.

c) Actuaciones ante la Audiencia

Una vez efectuado el emplazamiento de las partes, el Letrado de la Administración de Justicia les
dará vista de la causa para su instrucción (art. 229 LECrim, redactado por Ley 13/2009).
Recibidos los autos en el Tribunal competente, si en el término del emplazamiento no se hubiere
personado el apelante, el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto declarará, de
oficio, desierto el recurso, comunicándolo inmediatamente por certificación al Juez, y devolviendo
los autos originales si el recurso hubiere sido admitido en ambos efectos. Contra este decreto cabra
recurso directo de revisión (art. 228.I LECrim, redactado por Ley 13/2009). Si no comparecieran las
partes apeladas se les precluirá su derecho al conocimiento de los testimonios, sin perjuicio de que
puedan comparecer en la vista a sostener su pretensión.
A continuación el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para la celebración de la
vista en la que el Fiscal y los defensores de las demás partes podrán informar lo que tuvieren por
conveniente a su derecho y presentar los documentos en los que funden su pretensión (art. 230.I,
redactado por Ley 13/2009 y 231 LECrim).
Celebrada la vista, el Tribunal resolverá el recurso por medio de auto, frente al que no cabe la
interposición de recurso alguno.

B) El procedimiento abreviado
El recurso de apelación puede interponerse sin necesidad de haber interpuesto previamente el de
reforma (art. 766.2 LECrim: «en ningún caso será necesario interponer previamente el de reforma
para presentar la apelación»), lo que no excluye la posibilidad de que se interponga
subsidiariamente al de reforma.
La segunda característica esencial de este recurso devolutivo es la concentración, por razones de
economía, de la interposición y las alegaciones, las cuales han de formalizarse en dicho escrito de
interposición, debiendo incluirse en él «los motivos del recurso», sin limitación alguna, dada su
naturaleza de recurso ordinario, señalando los particulares que hayan de testimoniarse y al que se
acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas (art. 766.3
LECrim).
Pero, si el recurso de apelación se hubiere interpuesto subsidiariamente con el de reforma, y éste
resultara total o parcialmente desestimado, dispone el art. 766.4 LECrim que, antes de dar traslado a
las demás partes personadas, el Letrado de la Administración de Justicia concederá al apelante la
posibilidad de formular alegaciones y presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus
pretensiones.
En ambos casos, una vez admitido a trámite el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia
dará traslado a las demás partes personadas por un plazo común de cinco días para que puedan
alegar por escrito lo que estimen conveniente, señalar otros particulares que deban ser testimoniados
y presentar los documentos justificativos de sus pretensiones, remitiéndose testimonio de los
particulares señalados a la Audiencia respectiva, que, sin más trámites, resolverá dentro de los cinco
días siguientes (art. 766.3 LECrim).
La tercera especialidad de este recurso consiste en, como regla general, la ausencia de celebración
de vista con dos excepciones: de un lado, cuando en el auto recurrido en apelación se haya acordado
la prisión provisional de alguno de los imputados, en cuyo caso deviene preceptiva la celebración de
vista, siempre y cuando el apelante lo haya solicitado en el escrito de interposición y, de otro,
cuando dicha resolución contenga otros pronunciamientos sobre medidas cautelares, supuesto este
último en donde la celebración de la vista no tiene carácter preceptivo, sino potestativo («la
Audiencia podrá acordar…»). En tales casos, el Letrado de la Administración de Justicia señalará
la vista dentro de los diez días siguientes a la recepción de la causa en la Audiencia (art. 766.5
LECrim, redactado por Ley 13/2009).

3. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS DICTADAS EN EL

PROCEDIMIENTO ABREVIADO, JUICIOS RÁPIDOS Y POR DELITOS LEVES

A) Fuentes y notas esenciales

Este recurso de apelación aparece regulado en el Título II («Del procedimiento abreviado»),
Capítulo VI («De la impugnación de la sentencia»), arts. 790-792 de la LECrim y resulta
procedente frente a las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal, tanto en el procedimiento
abreviado, como en los juicios rápidos (art. 803 LECrim), así como por los Juzgados de Instrucción
en el ámbito de los juicios por delitos leves (art. 976.2 LECrim), y ello como consecuencia de la
remisión que los citados preceptos (arts. 803 y 976.2) efectúan, respectivamente, a los arts. 790-792
LECrim.
El recurso opera en su doble efecto, impidiendo la ejecución provisional del fallo (arts. 3 CP y
792.3 LECrim).

B) Resoluciones recurribles
Aun cuando el recurso de apelación, objeto de estudio, aparezca regulado en el Título II («Del
procedimiento abreviado»), Capítulo VI («De la impugnación de la sentencia»), arts. 790-792 de la
LECrim, no obstante su ubicación en el ámbito del procedimiento abreviado, dicho recurso de
apelación resulta de aplicación no sólo frente a las Sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal
(y Centrales de lo Penal) en el mencionado procedimiento abreviado, sino también contra las
sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en el procedimiento para el enjuiciamiento rápido
de determinados delitos (art. 803 LECrim) y por los Juzgados de Instrucción en el ámbito de los
juicios por delitos leves (art. 976.2 LECrim), debido a la remisión que los citados preceptos (arts.
803 y 976.2) efectúan, respectivamente, a los arts. 790-792 LECrim.
Las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y por los Juzgados de Instrucción serán
recurribles ante la Audiencia Provincial correspondiente, y las del Juez Central de lo Penal, ante la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Por otra parte, la Ley de 2015, de reforma de la LECrim, introduce un nuevo art. 846 ter, según el
cual también serán susceptibles de recurso de apelación los autos que supongan la finalización del
proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias
Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia, del que conocerán
las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio y la Sala de
Apelación de la Audiencia Nacional, respectivamente.

C) Procedimiento

a) Presupuestos
Si se pretendiera en la segunda instancia el restablecimiento de alguna garantía procesal o vicio «in
procedendo» cometido en la primera por alguna resolución interlocutoria, será necesario haber
ejercitado previamente contra ella el recurso de reforma, ya que el art. 790.2.II «in fine» exige que
se haya «… pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia».
Asimismo, si se denegó la práctica de algún medio de prueba, para conseguir la práctica de ese
medio en la segunda instancia, habrá de haberse ejercitado, en la primera, la oportuna protesta (art.
790.3).

b) Interposición
El recurso de apelación se interpone mediante escrito, debidamente autorizado con firma de
Abogado y Procurador, presentado ante el Juzgado dentro de los diez días (cinco días en los juicios
rápidos y por delitos leves —arts. 803.1.1ª y 976.1 LECrim—) siguientes a aquel en que se les
hubiere notificado la sentencia (art. 790.1 LECrim). Durante este período se hallaran las
actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días
siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan
grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso (art. 790.1 LECrim,
redactado por Ley 13/2009).
En dicho escrito de interposición, al igual que en el recurso contra resoluciones interlocutorias, hay
que concentrar la totalidad de las alegaciones y, en su caso, solicitar la práctica de la prueba (art.
790.2 y 3). Pero la prueba en la segunda instancia es restringida: sólo las que el recurrente no pudo
proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas y las
admitidas que no fueron practicadas por causas que no lo eran imputables (art. 790.3).
Y si el recurso denunciara la infracción en la primera instancia de normas o garantías procesales,
habrán de determinarse las normas infringidas (art. 790.2.II).

c) Admisión
Interpuesto el recurso, el Juez decidirá sobre su admisión. Pero, si apreciara la concurrencia de
algún defecto subsanable, concederá al recurrente un plazo no superior a los tres días para la
subsanación (art. 790.4 LECrim).
Una vez admitido el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del mismo a
las demás partes para que, dentro del plazo común de diez días, puedan presentar los «escritos de
alegaciones» (esto es, la impugnación o la adhesión al recurso) que estimen oportunos (art. 790.5
LECrim), en los que podrá solicitarse la práctica de prueba en los términos antes indicados.
Presentados los escritos de alegaciones o precluido el plazo para hacerlo, el Letrado de la
Administración de Justicia dará traslado de cada uno de ellos a las demás partes, quienes podrán
impugnar la adhesión, en su caso, en el plazo de dos días, y elevará a la Audiencia los autos
originales con todos los escritos presentados (art. 790.6 y 790.1.III).

d) Vista
La vista tan sólo resulta procedente si los escritos de interposición o de alegaciones contienen
proposición de prueba o reproducción de la grabadas y resulta admitida por el Tribunal, en cuyo
supuesto el Letrado de la Administración de Justicia señalará día para la vista. También podrá
celebrarse vista cuando, de oficio o a instancia de parte, la estime el Tribunal necesaria para la
correcta formación de una convicción fundada, (art. 791 LECrim, redactado por Ley 13/2009). En
cualquier otro caso, la concentración de las alegaciones en el escrito de interposición hace
innecesaria su reproducción oral. Pero si el Tribunal accede a la realización de la vista, finalizada la
ejecución de la prueba y reproducidas las grabaciones, las partes tendrán una segunda ocasión, esta
vez oral, de formular sus alegaciones.

e) La sentencia de apelación
Cuando el recurso se funde en algún vicio «in iudicando» (error de hecho en la valoración de la
prueba o infracción de Ley sustantiva), habrá de dictar un nuevo pronunciamiento sobre el objeto
procesal.
Por el contrario, cuando se trate de la infracción de algún vicio «in procedendo», el Tribunal anulará
las actuaciones de las que se derive el vicio (art. 792.2 LECrim).
La sentencia se notificará siempre a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan
mostrado parte en la causa (art. 792.4 LECrim).
Contra la Sentencia dictada en apelación sólo cabrá recurso de casación en los términos previstos en
el art. 847.1.b) (por el motivo de infracción de ley). Tan sólo serán procedentes los medios de
rescisión de la cosa juzgada (revisión y audiencia al rebelde) (art. 792.3) y, aunque la norma no lo
diga, también el incidente de nulidad de la Sentencia.

VII. EL RECURSO DE APELACIÓN EN EL PROCESO PENAL ANTE EL TRIBUNAL

DEL JURADO
El recurso de apelación en el proceso penal ante el Tribunal del Jurado, regulado en el Libro V,
Título I, arts. 846 bis.a) a f) LECrim, es un recurso extraordinario, devolutivo y, en ocasiones,
suspensivo, que procede frente a las Sentencias y determinados autos dictados por el Magistrado-
Presidente del Tribunal del Jurado, a través del cual se persigue conseguir, mediante la invocación
de alguno de los motivos tasados contemplados en el art. 846 bis.c) LECrim, bien la obtención de
un segundo pronunciamiento judicial sobre el objeto procesal, bien la retroacción de las actuaciones
al momento de cometerse la infracción de las normas o garantías procesales invocadas.
No obstante su denominación, el carácter tasado de sus motivos obliga a conceptuarlo como un
recurso extraordinario incluso más restrictivo que el recurso de casación, ya que no contempla el
motivo de «error de hecho en la valoración de la prueba» del art. 849.2. La razón es clara: al haber
instaurado el legislador un modelo anglosajón de jurado (caduco e inexistente en la Europa
continental) que contesta con monosílabos a las preguntas del Presidente y está, por tanto,
imposibilitado de explicitar el razonamiento de la prueba, no puede el Tribunal «ad quem» revisar
dicha valoración en conciencia.
Su escasa significación práctica, tal y como se adujo en la Lec. 37.IV, hace innecesario un estudio
más exhaustivo de este extraño recurso, por lo que hemos de remitir al lector a la Lec. 38.IV de
nuestro Derecho Procesal Penal.

VIII. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Con una imprecisa denominación (pues se presta a confusión con el recurso de revisión de las
Sentencias firmes contemplado en los arts. 954 y ss.), la Ley 13/2009 creó en su art. 238 ter el
recurso de revisión contra los Decretos del Letrado de la Administración de Justicia.
Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los Decretos expresamente
autorizados por la LECrim y que se interpone ante el Juez o Tribunal ante el cual está
transcurriendo el procedimiento.
El recurso se interpondrá, sin que sea necesaria la interposición de la caución referida en la Disp.
Ad. 15ª LOPJ, con firma de Letrado y tantas copias como partes personadas. En él se hará constar la
supuesta infracción cometida. Admitido a trámite, el Letrado de la Administración de Justicia dará
traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para que aleguen por escrito en el plazo común de dos
días, transcurrido el cual el Juez o Tribunal dictará resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

LECCIÓN 39: LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DE RESCISIÓN DE LA COSA

JUZGADA

I. LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS Y DE RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA

Tal y como se ha dicho en la lección anterior, junto a los recursos ordinarios subsisten en nuestro
ordenamiento los extraordinarios y de rescisión de la cosa juzgada.
Recordemos que los recursos extraordinarios tienen tasadas las resoluciones impugnables y los
motivos de impugnación y su finalidad esencial estriba en obtener la aplicación del Derecho (penal,
procesal o constitucional) por parte de los Tribunales ordinarios. Son recursos extraordinarios el de
casación, el de nulidad de la Sentencia y el recurso constitucional de amparo.
Finalmente también coexisten en nuestro ordenamiento los medios de rescisión de la cosa juzgada,
que, como su nombre indica, tan sólo son procedentes frente a Sentencias firmes, tienen también
tasados los motivos de impugnación y están dirigidos única y exclusivamente a aplicar el valor
«justicia» al caso concreto.

II. EL RECURSO DE CASACIÓN

1. CONCEPTO Y FUNCIONES
El recurso de casación es un recurso extraordinario, del que conoce la Sala de lo Penal del TS y que,
fundado en unos tasados motivos, pretende la anulación, por haber vulnerado la Ley procesal o
material, de las Sentencias y de determinados autos dictados por las Audiencias Provinciales.
La función de la casación consiste en obtener la aplicación de la Ley (función nomofiláctica), si
bien dicha aplicación, a través de la interpretación de las normas materiales y procesales que efectúa
el TS y que le permite emitir su doctrina legal, ha de ser uniforme, de tal modo que garantice su
aplicación igualitaria en todo el territorio nacional; función de emisión de doctrina legal que dota de
seguridad jurídica a nuestro ordenamiento e impide la vulneración del principio constitucional de
igualdad en la aplicación de la Ley del art. 14 CE.
Ahora bien, junto a estas funciones, nomofiláctica y de creación de doctrina legal, y como quiera
que en nuestro ordenamiento procesal todavía no se ha instaurado el derecho a la doble instancia o
derecho del condenado a la apelación contra las Sentencias dimanantes de las Audiencias
Provinciales (véase Lec. 5.II. «El derecho a los recursos»), para compensar esta ausencia legal,
todavía subsiste el impropio motivo de casación de «error de hecho en la apreciación de la prueba»
del art. 849.2, del que, por encerrar un motivo de apelación y no tener nada que ver con la casación,
el TS efectúa una interpretación muy restrictiva.

2. RESOLUCIONES RECURRIBLES
De conformidad con lo dispuesto en el art. 847 LECrim, redactado por la LO de 2015, de reforma
de la LECrim:
«1. Procede recurso de casación:
a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma contra:
1º Las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y
Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
2º Las sentencias dictadas por la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.
b) Por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 contra las
sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional».
Junto a la clásica impugnabilidad de las sentencias dictadas por las Salas de lo civil y penal de los
TSJ, el nuevo art. 847 elimina las resoluciones contempladas en la letra «b» de dicho precepto («las
sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia») y lo sustituye por el
previsto el ordinal 2º de la letra «b», conforme al cual se podrán recurrir en casación, por
ambos motivos, todas las sentencias dictadas en única instancia por la Audiencia Nacional.
Así, pues, tan sólo las sentencias dictadas por la sala de apelación de la AN, dictadas en única
instancia, podrán ser recurridas en casación, tanto por infracción de ley, como por quebrantamiento
de forma.
Introduce, sin embargo, el precepto una loable modificación, cual es que las sentencias dictadas
por las demás Audiencias Provinciales y las de apelación de la AN, podrán ser recurridas, pero
únicamente por el motivo de infracción de ley, con lo que la Sala de lo Penal del TS podrá
unificar la jurisprudencia en la interpretación de las normas penales, de las que conocen los
Juzgados de lo Penal en 1ª instancia, susceptibles de apelación ante las AAPP y que constituyen la
inmensa mayoría. Contra estas sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales
podrá interponerse el recurso de casación por infracción de ley, permitiendo al TS unificar su
doctrina en estas materias, lo que contribuirá a garantizar el principio de igualdad ante la Ley penal
(art. 14 CE) en todo el territorio nacional.
«Quedan, sin embargo, exceptuadas aquellas que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias
recaídas en primera instancia» (art. 847.2), lo que parece correcto, pues, si se declara la nulidad,
no existirá gravamen para recurrir.
En el supuesto de que se trate del recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas por las
Audiencias Provinciales y en apelación por la AN la inadmisión a trámite del recurso de casación
por infracción de ley «podrá acordarse por providencia sucintamente motivada siempre que haya
unanimidad por carencia de interés casacional» (art. 889.II).
Junto a dichas resoluciones judiciales, el art. 848 LECrim también admite el recurso de casación,
pero sólo por infracción de ley, contra «los autos para los que la ley autorice dicho recurso de
modo expreso y los autos definitivos dictados en apelación por las Audiencias Provinciales o por la
Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en los supuestos previstos por el artículo 14.4 de esta
ley cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y
la causa se haya dirigido contra el sujeto pasivo mediante una resolución judicial que suponga una
imputación fundada». Es necesario, pues, que alguien se hallare procesado como culpable de los
mismos, requisitos a los que la jurisprudencia incorpora la exigencia de que se dicten en
procedimientos de la competencia de las Audiencias Provinciales y AN (delitos graves) o, lo que es
lo mismo, contra los autos de sobreseimiento dictados en el procedimiento abreviado por delitos
leves y menos graves de la competencia de los Juzgados de lo Penal no cabe la interposición del
recurso de casación, pues así los excluye el art. 848 al remitirse al art. 14.4 LECrim.

3. LEGITIMACIÓN
Tal y como dispone el art. 854 LECrim «podrán interponer el recurso de casación: el Ministerio
Fiscal, los que hayan sido parte en los juicios criminales, y los que sin haberlo sido resulten
condenados en la sentencia y los herederos de unos y otros. Los actores civiles no podrán
interponer el recurso sino en cuanto pueda afectar a las restituciones, reparaciones e
indemnizaciones que hayan reclamado».

A) Debido a su cualidad de parte imparcial, defensora de la legalidad, el Ministerio Fiscal está

legitimado para recurrir aun cuando no le haya producido gravamen la sentencia recurrida (o, lo que
es lo mismo, cuando acceda a lo solicitado en su escrito de acusación), lo que no acontece con las
demás acusaciones popular y privada, así como la defensa, que habrán todas ellas de experimentar
siempre un gravamen o perjuicio por la sentencia impugnada.

B) También están legitimadas las partes penales que se hayan personado en la instancia (el
condenado, el acusador popular, el particular y el privado). Junto a las partes, también el precepto
legitima a sus herederos, si bien hay que distinguir: a) en el supuesto del condenado fallecido, no
existe posibilidad alguna de que su heredero recurra, ya que es evidente que la muerte constituye
una causa de extinción de la responsabilidad penal (art. 130.1 CP), b) en cuanto a los acusadores
privados (aquí la legitimación de los populares «quivis ex populo» impide la sucesión procesal) los
herederos han de ostentar una legitimación de segundo grado (así, por ejemplo, que las injurias o
calumnias les trasciendan a ellos) o producirles la Sentencia un determinado gravamen (por ej., el
embargo o secuestro de sus bienes), lo que les legitimará para el ejercicio del recurso. El acusador
popular habrá de satisfacer caución de 50 euros con carácter previo al anuncio de interposición
(Disp. Ad. 15ª LOPJ, introducida por la LO 1/2009).

C) Los condenados «sin haber sido parte», tan sólo pueden suceder en el hipotético supuesto de
autores de un delito conexo que lleve aparejada una pena privativa de libertad inferior a dos años,
ya que, en los demás casos, como se ha reiterado, nuestro ordenamiento no permite una condena en
rebeldía.
D) El actor civil sólo puede impugnar en casación el fallo civil de la Sentencia penal, al igual como
acontece con el responsable civil, acerca del cual la LECrim guarda un absoluto silencio, si bien la
jurisprudencia del TC y TS permiten que el responsable civil subsidiario pueda impugnar en
casación también el fallo penal, en la medida en que, si no existiera el delito, tampoco nacería la
responsabilidad civil, lo que le legitima para discutir esa fuente de la obligación.

4. MOTIVOS DE CASACIÓN
Dada la naturaleza de recurso extraordinario que presenta la casación, son tasados los motivos que
permiten a las partes interponer este recurso, que, de no concurrir, ocasionarán la inadmisión del
recurso a trámite (art. 884.1º).
Tales motivos de casación penal son, en la actualidad, tres: los dos contemplados en el art. 847.1
(los tradicionales motivos de «casación por infracción de Ley» y «por quebrantamiento de
forma»), a los que todavía cabe adicionar el motivo de infracción de precepto constitucional
previsto en el art. 852.

A) La infracción de precepto constitucional

Este motivo, introducido en nuestro ordenamiento por el art. 5.4 de la LOPJ de 1985, se encuentra
también previsto, como motivo autónomo de la casación, en el art. 852, razón por la cual, y a fin de
evitar la formalista y restrictiva jurisprudencia del TS recaída sobre los clásicos motivos de la
casación que originaría la inadmisión «a limine» del recurso, resulta aconsejable, ante la existencia
de un concurso de Leyes constitucional y procesal, utilizar este motivo autónomo antes que el
ordinario (así, por ej., si se ha vulnerado la presunción de inocencia, será aconsejable utilizar el
motivo del art. 852 antes que el «error de hecho en la valoración de la prueba» del art. 849.2 que
requiere acreditar la idoneidad del «documento» para evidenciar dicho error de valoración).

B) La infracción de Ley
Contempla el art. 849 los dos errores «in iudicando», en los que puede incurrir la resolución
impugnada: la infracción de norma material y el error de hecho en la valoración de la prueba.

a) La infracción de norma sustantiva

Dispone el número primero del art. 849 que se entenderá que ha sido infringida la Ley: «1. Cuando,
dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos
anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del
mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal».
Por norma sustantiva hay que entender la norma material aplicable al hecho declarado probado, el
cual ha de permanecer incólume, sin que el TS esté autorizado a cambiar o modificar la declaración
de hechos probados.
Dicha norma material es la norma del CP infringida en los tipos penales perfectos, alcanzando en
los imperfectos a las cuestiones prejudiciales de valoración necesaria para la integración del tipo
(así, en un delito de prevaricación urbanística norma sustantiva es tanto el art. 320 CP como las
normas administrativas de planeamiento vulneradas).

b) El error en la valoración de la prueba

El número segundo de dicho art. 849 contempla el otro motivo de la casación por infracción de Ley:
«2. Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren
en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros
elementos probatorios».
Naturalmente el error, al que se refiere el precepto, es el de hecho y no el de Derecho, ya que en el
proceso penal rige el sistema de libre valoración.
Debido a la circunstancia de que este motivo en realidad lo es de apelación y que, como se ha
adelantado, desvirtúa, por tanto, los fines de la casación, el TS efectúa de él una interpretación
restrictiva. Y así, para que concurra el citado motivo, es necesario el cumplimiento de los siguientes
requisitos: a) relevancia del error, ya que, si existiera, pero, de ser corregido, no tuviera repercusión
en el fallo, no prosperará el motivo; b) determinación de los documentos y designación de los
particulares, en los que se funda el motivo; c) literosuficiencia [que haga patente un irrebatible
sentido de la prueba, de consolidada estimación] del documento, es decir, que baste, por sí mismo,
para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, sin necesidad de acudir a otras fuentes
probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido
desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) «integración
del factum» o nueva relación de hechos probados que ha de proponer el recurrente y que
naturalmente surjan del resultado probatorio; y f) que dicha integración del «factum» constituya un
medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una
subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) La vulneración de norma procesal: el «quebrantamiento de forma»

Los arts 850 y 851 denominan «quebrantamiento de forma» a la vulneración de norma procesal.
Pero no toda vulneración de normas procesales tiene acceso a la casación, sino tan sólo las que se
encuentren dentro de los tasados motivos contemplados en tales preceptos, a saber:

a) Infracción procesal causante de indefensión material

El art. 850 prevé los supuestos de infracción de normas procesales que, por ser susceptibles de
ocasionar indefensión material, han de tener acceso a la casación. De este modo, la omisión de la
citación a las partes a la celebración del juicio oral (núm. 2º) o la no suspensión del juicio por
incomparecencia de algún acusado (núm. 5º), la denegación de pruebas pertinentes y útiles (núm.
1º), la improcedente inadmisión de preguntas a los intervinientes en la prueba (núm. 4º) o la
negativa del Presidente a que el testigo conteste a las formuladas (núm. 3º) son todas ellas causas
idóneas para sustanciar el recurso de casación.

b) Vulneración de los requisitos de la sentencia

El art. 851 posibilita el acceso a la casación por infracción de los requisitos internos y externos que
ha de cumplir la Sentencia.

a') Requisitos externos

Los números quinto y sexto tutelan la regularidad de la constitución del Tribunal (de tal suerte que
los Magistrados sean imparciales —núm. 6º—y que respeten las reglas numéricas de constitución y
de «quorum» de votación —núm. 5º—) y los requisitos formales de la sentencia.
Debido a la circunstancia de que, en el proceso penal, la sentencia ha de contener una «declaración
expresa y terminante de los hechos que se estimen probados» (art. 142.2) los números primero y
segundo del art. 851 son exhaustivos a la hora de sancionar, con la apertura de la casación, a las
sentencias que incumplan este requisito.
De este modo, el primero de los enunciados motivos contempla, en realidad, tres supuestos
distintos, que, como regla general pueden y deben ser remediados a través del denominado «recurso
de aclaración de sentencias»: 1º) falta de claridad de los hechos que se consideren probados; 2º)
contradicción existente entre ellos; y 3º) predeterminación del fallo. Y el segundo viene a sancionar
al mandato contenido en el art. 142.2, declarando que procederá el recurso de casación «cuando en
la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin
hacer expresa relación de los que resultaren probados».

b') Requisitos internos

La observancia de los requisitos internos se garantiza con los motivos tercero y cuarto, que prevén
la infracción de las normas que rigen la congruencia de la sentencia (esto es, de lo dispuesto en los
arts. 741 y 742), tanto cualitativa, como cuantitativa.
A la primera de ellas se refiere el número tercero al disponer que procederá la casación «cuando no
se resuelva en ella (en la sentencia) sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y
defensa», debiéndose entender por «puntos», no sólo los contenidos en la parte dispositiva de la
Sentencia, sino también los puntos o extremos jurídicos que conforman su «ratio decidendi».
Y a la congruencia cuantitativa su número cuarto que autoriza a interponer la casación «Cuando se
pene por un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere
procedido previamente como determina el art. 733», supuesto que comprende, no sólo la condena
por delito más grave, sino también por delito distinto del que fue objeto de la acusación, la
estimación de un grado de perfección o de participación más grave o de una circunstancia de
agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad —de igual o menor gravedad— entre lo
solicitado por las acusaciones y lo estimado por el Tribunal, que impliquen el conocimiento previo
de la acusación por la defensa en orden a posibilitar su contestación.

5. PROCEDIMIENTO
El procedimiento de este recurso extraordinario aparece dividido en dos fases diferenciadas: la de
preparación o anuncio de interposición del recurso, cuyo conocimiento corresponde al órgano «a
quo» (la AP o TSJ) y la de interposición, sustanciación y decisión, de la competencia del TS.

A) Ante el órgano «a quo»

a) Preparación
El recurso se preparará, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el plazo de cinco
días siguientes a contar desde la última notificación efectuada (art. 856 LECrim) ante el tribunal «a
quo» mediante escrito de anuncio de interposición del recurso.
En dicho escrito, el recurrente pedirá ante el Tribunal de instancia un testimonio de la resolución
objeto de impugnación y manifestará la clase de recurso que se pretende utilizar, es decir, por
infracción de precepto constitucional, de Ley o por quebrantamiento de forma, pudiéndolos
interponer acumulativamente.
Si el recurso se fundara en el núm. 2º del art. 849 («error de hecho en la apreciación de la prueba»),
deberá designar, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que demuestren el error
cometido.
Y, si el recurso lo fuera por quebrantamiento de forma, habrán de reflejarse las infracciones
cometidas y la reclamación en su día practicada para subsanarlas.
Por último, el recurrente habrá de consignar la promesa de constituir el depósito, de cuantía
variable, a que se refiere el art. 875. Si el recurrente fuera insolvente o gozara del beneficio de
justicia gratuita pedirá del Tribunal que se haga constar esta circunstancia en la certificación de la
Sentencia, comprometiéndose a responder, si llegara a mejor fortuna, del importe del depósito que
hubiere debido constituir.

b) Tramitación
El Tribunal, dentro de los tres días siguientes, sin oír a las partes, tendrá por preparado el recurso, si
la resolución reclamada es recurrible en casación y se han cumplido todos los requisitos exigidos en
los artículos anteriores y, en el caso contrario, lo denegará por auto motivado, del que se dará copia
certificada en el acto de la notificación a la parte recurrente (art. 858), al objeto de que pueda
interponer recurso de queja regulado en los arts. 862 y ss.
Cuando el Tribunal tenga por preparado el recurso, en la misma re-solución en que así lo acuerde,
mandará que el Letrado de la Administración de Justicia expida testimonio de la Sentencia o del
auto recurrido, con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante el TS (Sala 2ª) en el
término improrrogable de 15 días (20 días, si se trata de resoluciones dictadas por los Tribunales de
Baleares, 30 días, si lo es por los de Canarias o por los Tribunales de Ceuta y Melilla: art. 859,
redactado por Ley 1372009). Al mismo tiempo, el Letrado de la Administración de Justicia remitirá
certificación en donde se expresen de forma sucinta las circunstancias de la causa, identificación de
las partes, delito enjuiciado, fecha de entrega del testimonio al recurrente y, si el acusado se
encuentra en prisión provisional, la fecha en que concluye tal situación, así como la del
emplazamiento de las partes (art. 861.II, redactado por Ley 13/2009).
Si el recurso ha sido preparado por quebrantamiento de forma, «ex» art. 850, se remitirá la causa, o
la parte correspondiente de la misma en donde se haya cometido la falta denunciada, y si lo ha sido
por infracción de Ley, «ex» art. 849.2, el documento citado en el escrito de preparación del recurso.
La parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él, bien en el plazo del emplazamiento,
bien al instruirse del formulado por la otra parte, alegando los motivos que le convengan (art.
861.III).

B) Ante el TS

a) El escrito de interposición
El escrito de interposición del recurso de casación se presentará ante la Sala 2ª del TS dentro del
término de 15 días concedido a las partes para que comparezcan ante dicho órgano judicial.
Transcurrido el mismo sin interponerlo, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto
declarando desierto el recurso y se tendrá por consentida y firme la resolución impugnada con
imposición de costas. Contra este decreto cabe recurso directo de revisión (arts. 873 y 878,
redactados por Ley 13/2009).
Dicho escrito ha de contener, con la mayor concisión y claridad, los extremos determinados en el
art. 874: 1º) el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos de
casación por quebrantamiento de forma, por infracción de Ley, o por ambas causas, encabezados
con un breve extracto de su contenido, 2º) el artículo de la LECrim que autorice cada motivo de
casación; 3º) las reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se
suponga cometido y su fecha, si la falta fuese de las que exigen este requisitos. En el mismo escrito
la parte recurrente podrá solicitar la celebración de vista (art. 882.bis).
Al escrito de interposición se acompañará el testimonio de la resolución recurrida que, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 859, se hubiere entregado al recurrente por el Tribunal «a
quo», así como tantas copias como partes emplazadas existan y resguardo acreditativo de haber
constituido el correspondiente depósito.

b) Instrucción, impugnación y adhesión al recurso

Una vez interpuesto el recurso y transcurrido el término del emplazamiento, el Letrado de la
Administración de Justicia designará al Magistrado ponente y dará traslado a las demás partes del
escrito de interposición (art. 880 redactado por Ley 13/2009) y les concederá un plazo de diez días
para su instrucción y presentación de los escritos de impugnación (con solicitud o no de vista) o de
adhesión al recurso (arts. 880, 882 y 882 bis).
La Sala podrá decidir el fondo del asunto, sin celebración de vista, salvo cuando las partes soliciten
su celebración (en el escrito de interposición o de impugnación al recurso —art. 882 bis—) y la
duración de la pena impuesta o que pueda imponerse fuese superior a seis años o cuando, cualquiera
que sea la pena, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, lo estime necesario y siempre que se
trate de determinados delitos (delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y los
relativos a la defensa nacional, delitos contra la Administración de Justicia y contra la
Administración Pública).

c) Admisión
De conformidad con lo dispuesto en el art. 884, el recurso de casación será inadmitido, mediante
Auto, en los siguientes supuestos: 1º) cuando se interponga por causas distintas de las expresadas en
los arts. 849 a 851; 2º) cuando se interponga contra resoluciones no susceptibles de ser recurridas en
casación; 3º) cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan
alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos; 4º) cuando no se hayan
observado los requisitos que la Ley exige para su preparación o interposición; 5º) en los supuestos
de quebrantamiento de forma ex art. 850, si no se hubiese reclamado formalmente la subsanación de
la falta o efectuado la oportuna protesta; 6º) en los casos de infracción de Ley por error en la
apreciación de la prueba, cuando el documento no conste en la causa o no se hayan designados los
particulares del documento que se opongan a la resolución recurrida.
A dichos motivos de inadmisión, hay que incorporar todavía los de fondo contemplados en el art.
885, que permiten al TS inadmitir el recurso cuando carezca manifiestamente de fundamento o
cuando haya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.

d) Decisión
Admitido el recurso, la Sala señalará día para la deliberación y el fallo (lo que acontecerá en el
supuesto de que se hubiese acordado la no celebración de la vista) o se procederá por el Letrado de
la Administración de Justicia a señalar día para la celebración de vista pública (art. 894).
La vista comenzará con la dación de cuenta del Letrado de la Administración de Justicia e
informará, en primer lugar, el Abogado del recurrente, después, el de la parte que se haya adherido
al recurso y, por último, el de la parte recurrida que lo impugnare. Si el Ministerio Fiscal fuere
recurrente, informará el primero y, si apoyare el recurso, lo hará a continuación de quien lo hubiere
interpuesto (art. 896). El Presidente, por iniciativa propia o a requerimiento de cualquier
Magistrado, podrá solicitar de las partes aclaraciones sobre cualquiera de las cuestiones debatidas,
debiendo respetarse los hechos declarados probados, salvo que el recurso se hubiese articulado por
la vía del error de hecho (art. 849.2º), a cuyo efecto el Presidente llamará al orden a quien intente
discutirlos, pudiendo llegar a retirarle la palabra (art. 897).
Una vez finalizada la audiencia pública, si se celebró vista, o la deliberación, si no medió vista, la
Sala resolverá el recurso dentro de los diez días.
Cuando el recurso aparezca fundamentado en varios motivos acumulados, la Sala procederá, en
primer lugar, al examen de los articulados como quebrantamiento de forma y, si éstos son
desestimados, pasará al examen de los motivos innovados para denunciar la infracción de Ley o
precepto constitucional [art. 901.bis.b)].
Si fueran estimados, ordenará que se remita de nuevo la causa al Tribunal de que proceda para que
reponga las actuaciones al momento y estado en que se cometió la infracción. Si la estimación fuera
por infracción de Ley (o precepto constitucional), dictará a continuación, de forma separada, la
«segunda sentencia» o sentencia que proceda conforme a Derecho, sin más limitación que la
derivada de la prohibición de la «reformatio in peius» (art. 902). Tanto en un supuesto como en otro
declarará haber lugar al recurso y anulará la resolución impugnada, ordenando devolver el depósito
constituido y declarando las costas de oficio (art. 901.I).
Si la Sentencia desestima la totalidad de los motivos invocados, declarará no haber lugar al recurso,
condenando al recurrente al pago de las costas —exceptuado el Ministerio Fiscal— y la pérdida del
depósito constituido, o a satisfacer la cantidad equivalente para cuando viniere a mejor fortuna, en
el caso de que hubiera gozado del beneficio de justicia gratuita (art. 901).
La Sentencia dictada en casación no es susceptible de recurso alguno (art. 904), excepción hecha de
la posibilidad de acudir en amparo ante el TC.

III. EL REMEDIO DE NULIDAD DE LA SENTENCIA

El remedio extraordinario de nulidad de la sentencia, comúnmente conocido como «incidente de
nulidad de actuaciones», se encuentra regulado en el art. 241 LOPJ y 44.1.a de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (LOTC, en lo sucesivo).
De este incidente de nulidad de la Sentencia nos hemos ocupado en otros pasajes de nuestra obra
(concretamente en la Lección 21.3.C de nuestra «Introducción al Derecho Procesal» y en la
Lección 31.1.1 del vol. Iº del «Derecho Procesal Civil»). Sea suficiente recordar aquí que más que
de un recurso, se trata, en primer lugar, de un «remedio», por cuanto hay que interponerlo, dentro
del plazo de 20 días desde la notificación de la resolución, ante el mismo órgano «que dictó la
resolución que hubiere adquirido firmeza» (art. 241.1.II LOPJ); en segundo, de naturaleza
extraordinaria, ya que tiene tasados los motivos de interposición única y exclusivamente en la
infracción de «un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución», siempre
que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que dicha
resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario (art. 241.1.I), y finalmente que
la utilización de este remedio se erige en un presupuesto procesal del recurso de amparo, de
necesario cumplimiento para entender agotada la vía judicial ordinaria previa (art. 44.1.a LOTC).
Desestimado este remedio extraordinario, podrá interponerse, en el plazo de 30 días contados desde
el de la notificación de esta resolución, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 44.2
LOTC).

IV. EL «RECURSO DE REVISIÓN»

1. CONCEPTO
El «recurso» de revisión se encuentra regulado en el Título 3º del Libro IV (arts. 954-961) de la
LECrim y se erige en una acción impugnativa autónoma, que puede ejercitarse ante la Sala de lo
Penal del TS una vez obtenida la firmeza de una Sentencia penal condenatoria por los tasados
motivos contemplados en el art. 954 LECrim, y que tiene por objeto actuar el valor constitucional
de la justicia (art. 1.1 CE) y restablecer el derecho a la libertad del penado inocente.

2. LEGITIMACIÓN
El art. 955 LECrim, redactado conforme a la Ley 10/1992 que aplicó la jurisprudencia del TC sobre
esta materia, dispone que «están legitimados para promover e interponer, en su caso, el recurso de
revisión, el penado y, cuando éste haya fallecido, su cónyuge, o quien haya mantenido convivencia
como tal, ascendientes y descendientes, con objeto de rehabilitar la memoria del difunto y de que se
castigue, en su caso, al verdadero culpable».
Junto a estos legitimados originarios también puede interponer este recurso el Fiscal General del
Estado (art. 961). El Ministerio de Justicia, previa formación del expediente, podrá ordenar también
al Fiscal del Tribunal Supremo que interponga el recurso, cuando a su juicio hubiera fundamento
bastante para ello (art. 956).

3. COMPETENCIA
De conformidad con lo dispuesto en el art. 57 de la LOPJ, la competencia para conocer de la
revisión en materia penal viene atribuida a la Sala Segunda del TS.

4. MOTIVOS DE REVISIÓN
Dada su naturaleza extraordinaria tan sólo cabe acudir a este recurso en los supuestos expresamente
previstos en el art. 954 LECrim, esto es, en los casos siguientes:

«a) Cuando haya sido condenada una persona en sentencia penal firme que haya valorado
como prueba un documento o testimonio declarados después falsos, la confesión del
encausado arrancada por violencia o coacción o cualquier otro hecho punible ejecutado
por un tercero, siempre que tales extremos resulten declarados por sentencia firme en
procedimiento penal seguido al efecto. No será exigible la sentencia condenatoria cuando el
proceso penal iniciado a tal fin sea archivado por preinscripción, rebeldía, fallecimiento del
encausado u otra causa que no suponga una valoración de fondo».

La aplicación de este motivo requiere la observancia de los siguientes presupuestos: 1º) que haya
una Sentencia penal firme de carácter condenatorio, salvedad hecha de que el proceso penal haya
sido archivado por prescripción, rebeldía, fallecimiento del encausado u otra causa que no suponga
una valoración de fondo; 2º) que haya existido otro pronunciamiento también firme en causa
criminal que ponga de manifiesto la existencia de una falsedad documental que haya servido para
condenar al reo; 3º) por último, es necesario que entre este hecho punible posterior y aquella
condena anterior, y que se pretende anular mediante la revisión, exista una relación tal que pueda
afirmarse que dicho hecho punible posterior ha sido valorado como prueba relevante para la
condena.

«b) Cuando haya recaído sentencia penal firme condenando por el delito de prevaricación
a alguno de los magistrados o jueces intervinientes en virtud de alguna resolución recaída
en el proceso en el que recayera la sentencia cuya revisión se pretende, sin la que el fallo
hubiera sido distinto».

Contempla este nuevo motivo de revisión, introducido por la Ley de 2015, de reforma de la
LECrim, la existencia de una sentencia penal posterior en la que se haya condenado a un Juez o
Magistrado por un delito de prevaricación doloso o culposo de los previstos en los arts. 446 o 447
CP, por haber dictado una resolución injusta en el proceso en el que haya recaído la sentencia cuya
revisión se solicita. Por «proceso» aquí cabe entender cualquiera de las dos instancias, tanto si el
condenado lo fuera por un Juez de lo Penal prevaricador, cuya sentencia haya sido confirmada por
la Audiencia, como si dicho prevaricador fuere alguno de los Magistrados del Tribunal de apelación
o de casación que haya dictado o confirmado la sentencia condenatoria. Pero no es suficiente la
sentencia condenatoria por prevaricación, sino que además será necesario demostrar un juicio de
relevancia entre la prevaricación y la sentencia de condena, de tal suerte que, si la prevaricación no
hubiera influido en la sentencia objeto de revisión, tampoco prosperará este motivo.

«c) Cuando sobre el mismo hecho y encausado hayan recaído dos sentencias firmes».

Este motivo intenta remediar la violación del principio constitucional del «non bis in idem», del que
nos hemos ocupado en la Lección 3ª (epígrafe II).
Dicha infracción tan sólo será procedente cuando concurra entre dos sentencias penales firmes y no
cuando el encausado haya recibido una sanción administrativa y otra penal sobre el mismo hecho,
en cuyo caso el tribunal de lo penal habrá debido de compensar las sanciones, ya que, en otro caso,
se habrá vulnerado el art. 25 CE y será procedente el recurso de amparo.
La identidad ha de ser, tanto objetiva (identidad del hecho), como subjetiva (identidad del acusado),
elementos materiales que integran el objeto del proceso penal (vide. Lec. 13).
Por «hecho» aquí hay que entender el histórico. El problema que plantea, sin embargo, el precepto
es que, en ocasiones, un mismo hecho histórico es susceptible de diversas calificaciones (así, por
ej., un delito contra la salud pública puede subsumirse también en el de contrabando). Habrá que
estar, por tanto, a la naturaleza del bien jurídico en los concursos ideales: si fueran homogéneos
habrá de prosperar el motivo de revisión, pero si fueran heterogéneos no será procedente (vide. Lec.
3. II.3).

«d) Cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de

nuevos elementos de prueba, que, de haber sido aportados, hubieran determinado la
absolución o una condena menos grave».

Este motivo encierra una nueva redacción del contemplado en el hoy derogado art. 954.4 («Cuando
después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de
prueba, de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado»).
La efectividad de este cuarto motivo de revisión, a través del cual se promueven la mayoría de los
procesos de revisión penal, radica en la concurrencia de nuevos hechos o nuevos elementos de
prueba desconocidos en el proceso «a quo» que evidencien la inocencia del condenado y que, de
haberse podido aportar, hubiera sucedido un fallo absolutorio, de tal manera que las nuevas pruebas
anulen y eliminen el efecto incriminador de las anteriores, poniendo de relieve un error claro y
manifiesto ocasionado por el desconocimiento de estos nuevos datos que hubieran cambiado el
signo de las valoraciones y conclusiones obtenidas por el Tribunal sentenciador.

«e) Cuando, resuelta una cuestión prejudicial por un tribunal penal, se dicte con
posterioridad sentencia firme por el tribunal no penal competente para la resolución de la
cuestión que resulte contradictoria con la sentencia penal».

Prevé el precepto, como motivo de revisión, el supuesto (de desgraciada trascendencia práctica) de
que el tribunal penal, para integrar la conducta penal, haya conocido incidentalmente de una
cuestión prejudicial devolutiva que debió haber sido deferido su conocimiento a la jurisdicción
competente (administrativa, civil o social), la que posteriormente estima en sentido inverso dicha
cuestión prejudicial, contradiciendo la valoración del tribunal penal, de tal suerte que dicho tribunal
debía haber pronunciado una sentencia absolutoria (así, por ej., ante la condena por un delito de
intrusismo, el tribunal contencioso-administrativo declara posteriormente que el condenado estaba
legalmente habilitado para el ejercicio de la profesión que motivó su condena) (sobre este tema vide
la Lec. 10.I.2.B).

«f) Será motivo de revisión de la sentencia firme de decomiso autónomo la contradicción

entre los hechos declarados probados en la misma y los declarados probados en la
sentencia firme penal que, en su caso, se dicte».

En íntima relación con el supuesto anterior, pero en sentido inverso, el núm. 2 del art. 954
contempla el supuesto de haberse dictado, en el procedimiento de decomiso autónomo, un fallo civil
condenatorio (así, por ej., haber dispuesto el decomiso de los bienes de un tercero), y ello fundado
en unos hechos que posteriormente el tribunal penal no declara probados (en el ejemplo anterior,
declara la sentencia penal la improcedencia del decomiso de los bienes del tercero). En el presente
caso, es la jurisdicción penal, a través de un proceso penal, la que goza de preferencia, ya que, como
se examinó en la lección 31 (epígrafe IX.C), el art. 803 ter.p) no otorga efectos prejudiciales en el
proceso penal a la sentencia civil del proceso de decomiso autónomo.

«g) Se podrá solicitar la revisión de una resolución judicial firme cuando el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos haya declarado que dicha resolución fue dictada en
violación de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y sus Protocolos,
siempre que la violación, por su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no
puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante su revisión» (art. 954.3 LECrim).

En este supuesto, la revisión sólo podrá ser solicitada por quien, estando legitimado para interponer
recurso, hubiera sido demandante ante el TEDH. La solicitud deberá formularse en el plazo de un
año desde que adquiere firmeza la sentencia del referido Tribunal.
Este motivo de revisión, que, para todos los procesos, reitera el art. 5 bis de la LOPJ, permitirá
interponer, en el plazo de 1 año contados desde la firmeza de la STEDH, el recurso de revisión ante
la Sala de lo Penal del TS por quien, a través de un recurso individual ante el TEDH, haya obtenido
el reconocimiento de su derecho previsto en el CEDH y sus Protocolos suscritos por el Estado
español.
Para ello, habrá el demandante en revisión justificar la concurrencia de estos dos requisitos: a) en
primer lugar, que la violación del derecho fundamental «…entrañe efectos que persistan», pues, si
se ha condenado al Reino de España por haber cometido una tortura o trato inhumano (art. 3
CEDH) o por haber infringido el derecho a la libertad del art. 5 CEDH y el preso hubiera ya
cumplido su condena, no será viable este motivo de revisión, sin perjuicio de que el recurrente
ejercite una pretensión resarcitoria por error judicial o funcionamiento anormal de la justicia, y b)
en segundo, que dichos efectos «…no puedan cesar de ningún otro modo que no sea mediante esta
revisión», pues el recurrente podría acudir a dichos procedimientos de responsabilidad patrimonial
del Estado, efectuar una solicitud de indulto o acudir a la vía de los «acuerdos amistosos» del art.
39 CEDH, en cuyo caso tampoco será procedente el recurso de revisión.
Finalmente el párrafo segundo del art. 954.3 tan sólo confiere legitimación activa, a «…quien,
estando legitimado para interponer este recurso, hubiera sido demandante ante el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos». Este restrictivo precepto cierra las puertas a una extensión de los
efectos de la Sentencia del TEDH a los litisconsortes inactivos, lo que puede suponer una
vulneración de la regla procesal civil, conforme a la cual «los litisconsortes activos o diligentes en
el proceso benefician a los inactivos» (vide nuestro «Derecho Procesal Civil», Lección 7.II.2.B) con
la agravante de que, en el proceso penal puede conculcarse el derecho fundamental a la libertad de
quienes no acudieron al TEDH (piénsese, por ej., en la subjetiva extensión de los efectos de la
doctrina Parot) y, en cualquier caso, del valor justicia. Por ello, si el TS rechazara, a los litis—
consortes inactivos, su recurso de revisión, bien podrían recurrir el auto inadmisorio en amparo ante
el TC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al principio de igualdad y, en su caso,
el de libertad.

5. PROCEDIMIENTO
El proceso de revisión se estructura en torno a las siguientes fases esenciales: promoción,
interposición, sustanciación o juicio rescindente, decisión y, en su caso, juicio rescisorio.

A) Preparación
El recurso se anunciará mediante escrito dirigido a la Sala de lo Penal del TS, en el que han de
solicitar autorización para su interposición.
Promovida la revisión, la Sala, previa audiencia del Ministerio Fiscal, y tras practicar las diligencias
que estime pertinentes, autorizará o denegará su interposición mediante Auto, contra el que no cabe
la interposición de recurso alguno (art. 957).

B) Interposición
Autorizada la formalización del «recurso», se le concede al recurrente un plazo de quince días para
la presentación ante la Sala de su escrito de interposición (art. 957).

C) Juicio rescindente
Interpuesto el recurso, comienza la fase rescindente dirigida a comprobar la verosimilitud del
motivo de revisión («iudicium rescindens»). Para ello, la Sala recabará las alegaciones del
Ministerio Fiscal y de los penados, tras lo cual el recurso seguirá los trámites del de casación por
infracción de Ley. La Sala con celebración o no de vista dictará Sentencia (art. 959).

D) Juicio rescisorio y efectos de la sentencia estimatoria

Sólo en el supuesto de que la sentencia firme impugnada sea rescindida, es cuando se abre un nuevo
proceso o juicio rescisorio («iudicium rescissorium»), en relación con el cual el art. 958 establece
las siguientes reglas en función del motivo que se hubiera estimado:
1. En el caso del núm. 1º del art. 954, la Sala declarará la contradicción entre las Sentencias,
anulando una y otra, y mandará instruir de nuevo la causa al Tribunal a quien corresponda el
conocimiento del delito.
2. En el caso del núm. 2º, la Sala, comprobada la identidad de la persona cuya muerte hubiese
sido penada, anulará la sentencia firme.
3. En el caso del núm. 3º, dictará la Sala la misma resolución, con vista de la ejecutoria que
declare la falsedad del documento, y mandará al Tribunal a quien corresponda el
 conocimiento del delito instruir de nuevo la causa.
4. En el caso del núm. 4º, la Sala instruirá una información suplementaria, de la que dará vista
al Fiscal, y si en ella resultare evidenciada la inocencia del condenado, se anulará la
Sentencia y mandará, en su caso, al Tribunal a quien corresponda el conocimiento del delito
instruir de nuevo la causa.
La sentencia estimatoria, junto al efecto principal y directo consistente en la anulación de la
sentencia firme de condena, produce también los siguientes efectos materiales: por una parte, la
compensación de penas privativas de libertad en el supuesto de que, una vez tramitado el juicio
rescisorio, se dicte nueva sentencia de condena y, por otra, si en el juicio rescisorio se dicta
sentencia absolutoria, o bien cuando este nuevo proceso no sea necesario porque la sentencia
absolutoria se dictase directamente por el TS (caso núm. 2º art. 954), los que hubiesen sido
condenados y sus herederos tendrán derecho a percibir del Estado una indemnización de daños y
perjuicios (art. 960.II LECrim y arts. 121 CE y 292 y ss. LOPJ).

V. EL «RECURSO DE ANULACIÓN»

1. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Previsto en el art. 793 LECrim en relación con el art. 786, el «recurso» de anulación es un medio de
rescisión de una sentencia firme que asiste al contumaz condenado en su ausencia a una pena que
no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración
no exceda de seis años.
No obstante su denominación legal («recurso de anulación»), no nos encontramos ante un verdadero
recurso, sino ante una acción de impugnación autónoma, que tan sólo resulta procedente frente a
Sentencias de condena que ya hayan alcanzado firmeza y que, por tanto, producen la totalidad de
los efectos de la cosa juzgada.
La impugnación tan sólo es procedente en supuestos de condena en contumacia, ya que, si el
imputado no ha sido citado personalmente (para lo cual ha de determinar, en el primer
interrogatorio judicial, su domicilio: art. 795), no resulta procedente la condena en su ausencia (art.
786.1.II), sino que lo procedente ha de ser la suspensión del procedimiento: arts. 840 y 841) (sobre
este particular, véase Lec. 11.VI).

2. OBJETO Y PROCEDIMIENTO
El objeto de este recurso consiste en determinar la regularidad del juicio en ausencia y posibilitar el
derecho de defensa del ausente condenado a las referidas penas, siempre de la competencia de los
Juzgados de lo Penal.
El art. 793.2 remite la tramitación de este recurso a las normas del de apelación del proceso penal
abreviado. La interposición, pues, del «recurso de anulación» se efectuará ante el Juzgado de lo
Penal dentro de los diez días siguientes de la notificación al ausente de la Sentencia o «desde el
momento en que se acredite que el condenado tuvo conocimiento de la sentencia» (art. 793.2 «in
fine»).
En dicho escrito de interposición, el recurrente ha de concentrar los motivos de su impugnación,
que han de consistir en la infracción de las normas y garantías procesales determinantes de
indefensión, por haberse celebrado el juicio oral en la primera instancia en su ausencia, pese a no
concurrir los presupuestos que lo posibilitaban contenidos en el art. 786.1.
Decretada la admisión a trámite del recurso por el Juzgado de lo Penal, el Letrado de la
Administración de Justicia dará traslado a las demás partes para que, dentro del plazo común de
diez días, puedan presentar los «escritos de alegaciones» que estimen oportunos (art. 790.5 LECrim,
redactado por Ley 13/2009), y transcurrido el mismo el Letrado de la Administración de Justicia
elevará en los dos días siguientes a la AP los autos originales con todos los escritos presentados (art.
790.6 LECrim).
Una vez recibidas las actuaciones, el Tribunal «ad quem» las examinará y procederá a dictar
Sentencia en el plazo previsto para el recurso de apelación, es decir, cinco días, si medió vista, y
diez, si ésta no tuvo lugar. El objeto del juicio se limitará a controlar si el Tribunal sentenciador ha
respetado escrupulosamente los requisitos legales que exige el juicio en ausencia.
La estimación del «recurso de anulación» origina la anulación de la Sentencia condenatoria
impugnada y la retroacción de las actuaciones al estado en que se encontraba al momento de
comenzar las sesiones del juicio oral indebidamente celebrado, sin perjuicio de que conserven su
validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico, no obstante la falta cometida (art. 792.2
LECrim).
Por el contrario, si el «recurso de anulación» fuera desestimado, tal pronunciamiento no produce
efecto jurídico alguno, por cuanto la Sentencia dictada en ausencia del acusado, que ya era firme y
ejecutable, seguirá siéndolo, procediéndose a su ejecución.

NOVENA PARTE: LOS PROCESOS ORDINARIOS ESPECIALES

LECCIÓN 40: LOS PROCESOS ORDINARIOS

I. SISTEMATIZACIÓN
En el momento actual contamos nada menos que con cinco procesos ordinarios, a saber: a) el
proceso penal común ordinario (también conocido como «sumario ordinario»), creado por la
LECrim de 1882 y procedente para el conocimiento de los delitos muy graves; b) el proceso de la
Ley del Jurado instaurado por la LO 5/1995 para el conocimiento de un reducido listado de delitos;
c) el procedimiento abreviado que inauguró la LO 7/1988 y que es el aplicable para el
enjuiciamiento de los delitos menos graves y leves; d) el tradicional juicio de faltas para el
conocimiento de dichas contravenciones penales; y e) el proceso penal de menores, que, creado por
la LO 5/2000 y como su nombre indica, está destinado a determinar la responsabilidad penal de los
menores. A dicha relación cabe todavía añadir un proceso, el de los «juicios rápidos», que instauró
la Ley 38/2002, formalmente especial, pero, por su utilización práctica, con vocación de ordinario.
La existencia de dichos cinco procesos ordinarios, más el de los «juicios rápidos», cuyas normas
procesales de todos ellos se trasvasan de uno a otro procedimiento, no sólo se erigen en un grave
atentado a la seguridad jurídica, sino que también constituye un factor de retardo, pues el Juez de
Instrucción dedica no pocas energías a la calificación de la «notitia criminis» y reconversión del
procedimiento con el consiguiente ejercicio, por la parte interesada, de los medios de impugnación
contra dichas resoluciones interlocutorias.
De aquí la conveniencia de promulgar un nuevo Código Procesal Penal de la democracia que
simplifique y reduzca a dos el número de procesos ordinarios: el proceso ordinario por delito y el
juicio por delitos menos graves.

II. EL PROCESO COMÚN O «SUMARIO ORDINARIO»

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES

El proceso ordinario por delitos graves, conocido en la práctica forense como «sumario ordinario»,
resulta procedente para el enjuiciamiento de las causas por delito que tengan señalada por la Ley
pena privativa de libertad superior a nueve años (art. 757), con excepción de los delitos que deban
enjuiciarse por el Tribunal del Jurado o sean cometidos por personas mayores de catorce años y
menores de dieciocho, en cuyo caso rige el procedimiento de la LOTJ y de la LO 5/2000,
respectivamente.
Las normas por las que se rige este procedimiento son las contenidas en los Libros II y III LECrim,
las cuales, debido a su naturaleza de procedimiento común, son también de aplicación supletoria
para los demás procedimientos, tanto ordinarios, como especiales.
Ello no obstante, y debido a la circunstancia de que algunas de sus normas han quedado
envejecidas, no es inusual, en la práctica forense, que determinados normas del procedimiento
abreviado (v.gr. la intervención y régimen de comunicación del defensor, el modo de constituir las
fianzas, el régimen de las medidas cautelares civiles, las pensiones alimenticias, régimen de la
conformidad, etc.), se apliquen inversamente en el procedimiento común.
Pero, en el supuesto de duda en la determinación del procedimiento aplicable o de colisión entre
normas del procedimiento común y los demás, han de prevalecer las de este procedimiento
ordinario, dada su «vis atractiva» dimanante de su carácter de proceso común.
Las fases en las que se divide este procedimiento declarativo son las propias de cualquier
procedimiento penal, a saber, a) Iniciación; b) Fase instructora o «sumario»; c) Fase intermedia; y
d) Juicio oral, cuyo conocimiento se distribuye entre el Juzgado de Instrucción y la Audiencia
Provincial, tal y como refleja el siguiente esquema:
1. Iniciación:
 Originaria o conversión.
2. Fase de Instrucción:
 «Sumario» -> J. de Instrucción.
 Auto de procesamiento.
3. Fase Intermedia:
 -> Revocación del sumario.
 -> Sobreseimiento.
 AP -> J. Oral.
 -> Escritos de calificación provisional.
4. Juicio oral:
 AP -> Práctica de la prueba.

2. INICIACIÓN
La iniciación de este procedimiento puede ser originaria, lo que sucederá cuando en la primera
calificación de la «notitia criminis» e 1 Juez de Instrucción llega a la conclusión de que, en atención
a la gravedad del delito, ha de resultar de aplicación el «sumario ordinario», o (supuesto más
normal) por conversión de otro procedimiento ordinario, normalmente de unas Diligencias
Previas del proceso penal abreviado, que, en la práctica forense, han sustituido a los sumarios, en el
procedimiento común.
El sumario ordinario podrá iniciarse por cualquiera de los medios de incoación del proceso penal,
denuncia, querella o iniciación de oficio, a cuyo estudio remitimos al lector.

3. FASE DE INSTRUCCIÓN
La fase de instrucción en el procedimiento ordinario recibe la denominación de «Sumario», cuyo
contenido aparece enunciado en el art. 299 LECrim, precepto del que se infiere una función
genérica de la instrucción, consistente en «preparar el juicio oral», y tres funciones específicas: a)
en primer lugar, la de efectuar actos instructorios, tendentes a averiguar la preexistencia y tipicidad
del hecho y su autoría y que, como es sabido, carecen de valor probatorio, excepción hecha de los
supuestos de prueba anticipada y preconstituida; b) en segundo, la de adoptar medidas cautelares
penales, y c) en tercero, la de disponer medidas cautelares civiles o aseguratorias de la pretensión
civil.
El sumario, integrado formalmente por cuatro «piezas» (la principal, la personal, la de
responsabilidad civil y la de terceros), en las que se desarrollan todas y cada una de las funciones
anteriormente enunciadas, al contrario de la fase del juicio oral, está informado por el principio de
la escritura y transcurre ante el Juez de Instrucción competente, bajo la inspección directa del
Ministerio Fiscal.
Como acto judicial específico de imputación del procedimiento ordinario destaca el auto de
procesamiento, que cumple una función esencial en orden a la determinación de la legitimación
pasiva, evitando acusaciones «sorpresivas», teóricamente es un presupuesto de las medidas
cautelares y de la declaración indagatoria y posibilita, en general, el derecho de defensa dentro de la
instrucción.

4. FASE INTERMEDIA
Como hemos visto en la Lec. 31, la finalidad esencial de la fase intermedia consiste en decidir
acerca de la apertura o no del juicio oral. Dicha fase comienza, pues, con el auto de conclusión de
sumario, a partir de cuyo pronunciamiento pierde el Juez su competencia funcional, que pasa a
conferirse a la Audiencia Provincial, y puede finalizar con alguna de estas tres soluciones: a) la
revocación del sumario, con el objeto de practicar nuevas diligencias que alguna de las partes
estime necesarias para la adecuada preparación del juicio oral; b) el sobreseimiento, o c) la apertura
del juicio oral, que podrá, a su vez, desembocar en a') un sobreseimiento (si triunfara algún artículo
de previo pronunciamiento). o b') en la formalización por las partes de sus escritos de calificación
provisional.

5. EL JUICIO ORAL
Aun cuando el juicio oral comienza formalmente con el auto de apertura, desde un punto de vista
material, dicha fase tan sólo sucede con la formalización de los escritos de calificación
provisional, pues, sin acusación no puede existir juicio y, como se ha señalado, todavía puede
truncarse la apertura del juicio oral, si prosperara un artículo de previo pronunciamiento.
Así, pues, el juicio oral se inicia con los escritos de acusación y defensa y finaliza mediante
Sentencia, sin que el Tribunal (Audiencia Provincial), a partir del trámite de calificación, pueda
utilizar la formula del sobreseimiento.
Dentro de esta importante fase, en donde ha de transcurrir la actividad probatoria, pueden
distinguirse las siguientes subfases o trámites: la conformidad, actos previos, el juicio, ejecución de
la prueba, conclusiones definitivas, informes, última palabra y sentencia.

III. EL PROCESO PENAL ABREVIADO

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN, NORMATIVA Y FASES

El ámbito de aplicación de este proceso penal, no sin cierta ironía del legislador denominado
«abreviado» (cuando la realidad demuestra que es tan lento, como los demás), se extiende a la
instrucción y enjuiciamiento de los delitos castigados con pena privativa de libertad no superior a
nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas,
conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (art. 757 LECrim).
Su regulación aparece contenida en el Libro IV («De los procedimientos especiales»), Título II
(«Del procedimiento abreviado»). No obstante su ubicación dentro de los denominados
«procedimientos especiales», el procedimiento abreviado se erige, por una parte, en un verdadero
proceso penal ordinario, operativo única y exclusivamente en función de la cuantía de la pena
asignada al delito objeto de enjuiciamiento y, por otra, en el proceso penal tipo, por el que se
encauzan la investigación y el enjuiciamiento de la inmensa mayoría de hechos delictivos.
En efecto, en el momento presente, tal y como se ha adelantado, la experiencia demuestra que, en la
práctica totalidad de los proceso penales, los Juzgados de Instrucción proceden siempre a la
apertura de «Diligencias Previas» (denominación que recibe la fase de instrucción en este
procedimiento) y, sólo en el momento final de la instrucción, es cuando decide el Juez, si convierte
dichas diligencias previas en sumario, en el procedimiento instructorio regulado en la Ley del
Jurado, si califica la conducta investigada como delito menos grave o remite el procedimiento a la
Jurisdicción y procedimiento militar o de menores, todo ello para que el objeto procesal se dilucide
a través del procedimiento penal adecuado.
Con independencia de la investigación oficial que pueda acometer la policía judicial o el Ministerio
Fiscal, el proceso penal abreviado se estructura en torno a las mismas fases que el proceso común, a
saber, iniciación, fase de instrucción o «diligencias previas, fase intermedia o de «preparación del
juicio oral» y juicio oral, si bien corresponde al Juez de Instrucción el conocimiento también de la
fase intermedia.
1. Juez de Instrucción:
 Diligencias Previas + Fase Intermedia.
2. Juez de lo Penal o AP:
 Juicio Oral.

2. INVESTIGACIÓN PRELIMINAR
Especial mención merecen las Diligencias Informativas del Ministerio Fiscal o investigación
preliminar que, al amparo de lo dispuesto en los arts. 773.2 LECrim y 5 EOMF, puede practicar el
Ministerio Público, con anterioridad a la incoación de la instrucción judicial y que tuvimos ocasión
de examinar en la Lec. 16, a cuyo estudio remitimos al lector.

3. INICIACIÓN
La única especialidad que presenta el procedimiento abreviado, en lo que a su iniciación concierne,
es la de que la comparecencia de los ofendidos y perjudicados, a través del ofrecimiento de acciones
(vide arts. 109 y 110) o mediante su intervención adhesiva, de cuyo derecho les informará el
Letrado de la Administración de Justicia, puede efectuarse mediante simple comparecencia «apud
acta», sin necesidad de interponer querella (art. 761 LECrim, reformado por la Ley 13/2009),
prescripciones que extendieron también su ámbito de aplicación al sumario ordinario.

4. FASE DE INSTRUCCIÓN
Una vez que el Juzgado de Instrucción haya recibido la denuncia o querella, el atestado policial o
las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal, si considera que los hechos presuntamente
delictivos entran dentro del ámbito del procedimiento abreviado, ordena la formación de
«Diligencias Previas», denominación que, como ha quedado dicho, recibe la fase de instrucción en
este procedimiento y que asume las mismas funciones que el sumario en el proceso común.
Con independencia de las demás actuaciones judiciales que resulten necesarias para la preparación
del juicio oral, necesariamente debe practicarse en este fase del proceso la primera comparecencia
del imputado ante el Juez de Instrucción, el cual, previa información de sus derechos por parte
del Letrado de la Administración de Justicia, ilustrará al imputado, en la forma más compresible, de
los hechos que se le imputan, sin que pueda concluir la instrucción sin haber practicado dicha
comparecencia (art. 775 en relación con el art. 779.1.4ª LECrim).
La Ley 38/2002 introdujo importantes novedades tendentes a reforzar las garantías del imputado, de
entre las que merecen ser destacadas, de un lado, la preceptiva asistencia de Abogado a todo
imputado, no sólo desde la detención, sino también desde que resultare la imputación de un
delito contra persona determinada (art. 767 LECrim) y, de otro, la entrevista reservada del
Abogado con el imputado, tanto antes, como después de prestar declaración, sin perjuicio de lo
establecido en el art. 527, apartado c) (art. 775.II).
Practicadas sin demora las diligencias de investigación que resulten pertinentes, y en todo caso el
interrogatorio del imputado y la información de sus derechos a los perjudicados, salvo que ésta
última resultara imposible, el Juez de Instrucción ha de realizar una nueva calificación indiciaría de
los hechos objeto de investigación y adoptar alguna de las siguientes resoluciones: a) el
sobreseimiento que corresponda, si el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece
suficientemente justificada su perpetración; b) la remisión de lo actuado al Juez competente, si el
hecho que hubiera dado lugar a la formación de las diligencias previas fuera constitutivo de delito
menos grave, salvo que el enjuiciamiento del delito menos grave sea de su competencia; c) la
inhibición al órgano competente, si el hecho estuviere atribuido a la jurisdicción militar, o la
remisión de las actuaciones al Fiscal de Menores, si todos los imputados fueren menores de edad; d)
la continuación del procedimiento conforme a los trámites del proceso común, si el hecho
enjuiciado no se hallara comprendido dentro del ámbito de aplicación del abreviado, o la incoación
del procedimiento previsto en la LO 5/1995, si el hecho fuera constitutivo de un delito competencia
del Tribunal del Jurado; y e) la continuación del procedimiento por los trámites del proceso penal
abreviado, si el hecho constituyera delito comprendido dentro de su ámbito de aplicación, en cuyo
caso dictará Auto de imputación formal, denominado Auto de Iniciación del Procedimiento Penal
Abreviado (o Auto del PPA, en el argot forense), susceptible de ser impugnado mediante el recurso
de apelación (art. 779 LECrim).
En relación con esta última resolución, el art. 779.1.4ª, de conformidad con la doctrina del TC
según la cual no puede el Juez de Instrucción clausurar unas Diligencias Previas sin, al menos,
prestarle declaración al imputado para ser oído con anterioridad al auto de apertura del juicio
oral, dispone que el Auto de Transformación del Procedimiento Penal Abreviado o de conclusión de
las Diligencias Previas habrá de contener la determinación de los hechos punibles y la
identificación de la persona a la que se le imputan, no pudiendo adoptarse sin haber tomado
previamente declaración al imputado en la primera comparecencia prevista en el art. 775. Esta
resolución además es susceptible de ser impugnada ante la AP mediante la interposición del recurso
de apelación (art. 766.1).
En definitiva, el denominado Auto del PPA cumple con dos funciones esenciales, la de determinar al
imputado o legitimación pasiva y los hechos punibles objeto del proceso, de tal suerte que no
podrán las partes acusadoras dirigir su escrito de acusación contra persona que no haya sido
imputada en dicha resolución, ni afirmar hechos distintos a los relatados en el mismo, y ello con
independencia de que puedan sostener distinta calificación jurídica.

5. FASE INTERMEDIA
Novedad importante en el procedimiento abreviado es la denominada, en términos de la propia Ley,
fase de «preparación del juicio oral», la cual también se desarrolla ante el Juez de Instrucción, a
diferencia de lo que sucede en el proceso común por delitos graves, cuyo conocimiento corresponde
al órgano de enjuiciamiento (Audiencia Provincial).
Esta fase de preparación del juicio oral, técnicamente conocida como «fase intermedia» o del
«juicio de acusación», comienza desde el momento en que el Juez dicta el «Auto del PPA» o
resolución acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado (art. 779.1.4ª LECrim) y tiene
por finalidad, como se deduce de su propia denominación, la de resolver, tras la tramitación
pertinente, sobre la procedencia de abrir o no el juicio oral y, en su caso, la fijación del
procedimiento adecuado y del órgano competente para el posterior enjuiciamiento.
Dentro de esta fase quedan comprendidas, pues, las siguientes actuaciones: a) traslado por el
Letrado de la Administración de Justicia de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia,
al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas; b) petición de diligencias complementarias,
quedando restringida dicha facultad a los supuestos de imposibilidad de formular acusación por
falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, si bien, la práctica de estas
diligencias debe ser acordada necesariamente por el Juez cuando la solicitud provenga del
Ministerio Fiscal; c) solicitud de sobreseimiento (art. 783.2.a) LECrim); d) petición de apertura del
juicio oral, con la presentación del escrito de acusación; e) escrito de defensa, y f) traslado de las
actuaciones al órgano jurisdiccional encargado del enjuiciamiento.
6. JUICIO ORAL
Tal y como sucede en los restantes procesos penales, la última fase en que se estructura el
procedimiento abreviado viene determinada por el juicio oral, que se desarrolla ante el Juez o
Tribunal competente para el enjuiciamiento, esto es, el Juzgado de lo Penal o la Audiencia
Provincial, según la gravedad del hecho punible (menos o más de 5 años de pena privativa de
libertad correspondiente al hecho enjuiciado: art. 14.3 y 4), y en el que se desarrolla la actividad
probatoria y el juicio en virtud del cual se dicta Sentencia.
Las actuaciones que suceden en dicha fase puede ser sistematizadas en: a) examen y admisión o
rechazo de las pruebas propuestas por las partes en los escritos de acusación y defensa; b)
señalamiento de la fecha para el comienzo de las sesiones del acto del juicio oral; y c) celebración
del juicio oral.
Al inicio de las sesiones del juicio oral, sucede la denominada «audiencia preliminar», cuya
finalidad esencial consiste en acumular en un solo acto la resolución de toda una serie de cuestiones
que en el proceso común dan lugar a sucesivas incidencias que dilatan el proceso, tales como la
competencia del órgano judicial, la vulneración de algún derecho fundamental, existencia de
artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral y, por último, la alegación
sobre el contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el
acto (art. 786.2 LECrim).
Finalizado el debate o audiencia preliminar, se procederá a la práctica de las pruebas admitidas por
el Juez o la Audiencia, que habrá de estar presidida por los principios de concentración, oralidad,
publicidad, inmediación y contradicción.

IV. EL PROCESO ANTE EL JURADO

1. FUENTES
Este proceso ordinario se rige, en primer lugar, por sus propias disposiciones contenidas en la LO
5/1995 y, en segundo, por las establecidas en la LECrim que, con respecto a lo dispuesto en la
mencionada Ley, es siempre de aplicación supletoria (art. 24.2 de la LO del Tribunal del Jurado,
LOTJ en lo sucesivo).

2. COMPETENCIA OBJETIVA
A la regulación de la competencia objetiva se dedica expresamente el art. 1 que consta de tres
apartados: los dos primeros establecen los criterios positivos de delimitación de la competencia, en
tanto que el tercero consagra uno «negativo» de exclusión de la competencia del Tribunal del
Jurado de aquellos «delitos cuyo enjuiciamiento venga atribuido a la Audiencia Nacional».
Dicho criterio positivo viene delimitado en el art. 1.2 de la LOTJ, conforme al cual la competencia
objetiva del Tribunal del Jurado queda reducida al conocimiento de los siguientes delitos:
a) Muy graves: los homicidios de los arts. 138-140 CP.
b) Delitos contra el libre ejercicio de los derechos fundamentales: tan sólo los delitos de
allanamiento de morada (arts. 202 y 204) y las amenazas del art. 169.1º, los cuales, por su
carácter antieconómico y escasa relevancia social, debieran en un futuro (en la actualidad, se
califican la mayoría de ellos como delitos menos graves) ser excluidos de dicha
competencia.
c) Delitos contra el patrimonio social y el incumplimiento de deberes cívicos: la omisión del
deber de socorro de los arts. 195 y 196 (delitos que también debieran ser excluidos por las
indicadas razones) y sólo los delitos medioambientales de incendios forestales contenidos en
los arts. 352-354.
d) Delitos cometidos por funcionarios: únicamente la infidelidad en la custodia de presos (art.
471) y de documentos (arts. 413-415), el cohecho (arts. 419-426) y algunos delitos de
 malversación de caudales públicos contemplados en los arts. 432-434, los delitos de fraude,
exacción ilegal (arts. 436-438), negociación prohibida (arts. 439-440) y tráfico de
influencias, previstos en los arts. 428-430 del CP.
Si, como puede observarse, la competencia objetiva del Jurado es, ya de por sí, escasa, la
jurisprudencia del TS todavía la redujo más, sobre todo, al negarle «vis atractiva» al Jurado en el
conocimiento de los delitos conexos (favoreciendo a los jueces técnicos con manifiesta infracción
de lo dispuesto en el art. 5.2 LOTC), doctrina jurisprudencial que, sin embargo, ha sido objeto de
reciente modificación y, así, en materia de delitos conexos, ha efectuado un auténtico «overrouling»
o cambio de doctrina que atrae al Jurado el conocimiento de los delitos conexos, cuando alguno de
los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad. De
dicha regla general, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional, de 23 de febrero de 2010, exceptúa los
delitos conexos que, sin romper la continencia de la causa, puedan juzgarse por separado, en cuyo
caso cada uno se juzgará por el órgano competente (AP o Jurado) y, si no fuere así, se atendrá a la
finalidad o, cuando ésta no pueda determinarse, a la gravedad del hecho.
El procedimiento ante el Jurado se contempla en los arts. 141 y ss. de la LO 5/1995, del Tribunal del
Jurado.

V. EL PROCESO PARA EL JUICIO DE LOS DELITOS LEVES

1. CARACTERES GENERALES

A) Los juicios de faltas

Dentro de la clasificación tripartita de los ilícitos penales, que inauguró el Código Procesal
napoleónico de 1808 y que secundó nuestra LECrim, conforme a la cual dichas infracciones habían
de clasificarse en «crímenes» (o delitos muy graves de la competencia del Jurado), delitos y
contravenciones, el tradicionalmente denominado «juicio de faltas» estaba arbitrado para el
enjuiciamiento de estos últimos actos antijurídicos, que nuestro Código Penal diferenciaba
nítidamente de los delitos, tanto por la escasa lesión social, como por la mitigada entidad de la pena,
la cual no solía ser privativa de libertad.
Para la rápida actuación de la norma penal en esta especie de infracciones, que, en la práctica
forense, constituyen la inmensa mayoría, los arts. 962-977 contemplaban un procedimiento
sustancialmente acelerado, cual era el de «faltas», cuya misma denominación («juicio de») nos
indicaba que su principal característica era la ausencia «legal» de la «fase instructora», lo cual
constituye una realidad en los también tradicionalmente denominados juicios «rápidos de faltas»
introducidos por la Ley 38/2002 (arts. 962-965), si bien, en los demás, como veremos, no obstante
la imprevisión del legislador, tampoco es inusual la práctica de una instrucción.

B) El proceso para el juicio de los delitos leves

La LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal ha supuesto, de un lado, una importante despenalización de no pocas de las faltas y,
de otro, ha convertido en delitos leves las faltas más graves que, por su reproche social, no han
podido ser despenalizadas.
Pero el procedimiento para el enjuiciamiento de dichas antiguas faltas, hoy delitos menos graves
sigue siendo el contemplado en el Libro VI de la LECrim, esto es, el «juicio de faltas», si bien,
según lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª de dicha LO «Las menciones contenidas en las
leyes procesales a las faltas se entenderán referidas a los delitos leves».
Asimismo, la Disposición Final 8ª de la LO 1/2015 ha cambiado la denominación «juicio de faltas»
por la del «procedimiento para el juicio de los delitos leves», que, como ha quedado dicho, sigue
siendo, con ligeras modificaciones, el tradicional juicio de faltas.
Se trata de un procedimiento manifiestamente informado por el principio de oralidad, por lo que
también lo está por sus principios-consecuencia: la inmediación, concentración y publicidad.
2. COMPETENCIA Y PARTES
La competencia objetiva genérica la ostentan con un carácter compartido los Jueces de Instrucción
y los Jueces de Violencia sobre la mujer (art. 14.1 LECrim en su redacción operada por la LO
1/2015).
En cuanto a la competencia territorial rigen las normas comunes de la LECrim (arts. 14 y 15) del
«locus delicti».
La competencia funcional, finalmente, corresponde en primera instancia a los Juzgados de
Instrucción o de Violencia sobre la mujer, y en segunda instancia a la Audiencia Provincial en Sala
constituida por un Magistrado (si la sentencia recurrida procede de un Juzgado de Instrucción o de
un Juzgado de Violencia sobre la mujer) [arts. 82.1.2º y 3º y 87.1.d) LOPJ].
En relación con las partes, conviene hacer alusión a dos especialidades referentes al régimen de
intervención del Ministerio Fiscal en el juicio por delitos menos graves y a la capacidad de
postulación. En lo referente a la intervención del Ministerio Fiscal, cabe destacar que no está
permitida cuando se trate de delitos leves perseguibles únicamente a instancia de parte (arts. 104 y
964.3 LECrim), siendo su participación excusable, en atención al interés público, en los juicios por
delitos leves semipúblicos cuando medie la denuncia del ofendido (art. 969.2). En tales casos de
ausencia del Ministerio Fiscal, la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos
denunciados tendrá el valor de acusación, aun cuando no los califique ni señale pena.
En lo que se refiere al presupuesto procesal de la capacidad de postulación, en el juicio por delitos
menos graves la asistencia de Abogado es potestativa (art. 967.1), aun cuando el TC ha reconocido
el derecho a la designación de Abogado de oficio en los juicios por delitos menos graves cuando su
ausencia pudiera provocar una desigualdad de armas frente a la contraparte que se hubiera provisto
de Abogado.

3. INICIACIÓN
Los actos de iniciación son los ordinarios, si bien con respecto a la querella el art. 969.1 de la
LECrim, consecuente con la no obligatoriedad de la representación con Procurador y defensa
mediante Abogado, exime de la necesidad de «firma de abogado y procurador» a las querellas que
tuvieren por objeto un juicio por delitos menos graves.
Pero también este proceso puede iniciarse mediante la transformación de un procedimiento penal
abierto por delito, por conversión normalmente de unas diligencias previas de un procedimiento
abreviado o de las diligencias urgentes del juicio rápido (arts. 779.1.2ª y 798.2.1º LECrim).

4. FASE PREPARATORIA O «INSTRUCTORA»

Tal y como ya se ha avanzado, una de las características esenciales de este procedimiento es su
ausencia de fase instructora. En efecto, no existe precepto alguno en el Libro VI LECrim encargado
de disciplinar dicha fase, limitándose el art. 964.2 a señalar que, recibido el atestado y en todos los
casos en que se hubiera iniciado el proceso por denuncia presentada directamente por el ofendido
ante el órgano judicial, «…el juez podrá adoptar alguna de las siguientes resoluciones: a)
Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando resulte
procedente conforme a lo dispuesto en el numeral 1ª del apartado 1 del artículo anterior. La
resolución de sobreseimiento será notificada a los ofendidos por el delito, b) Acordará celebrar de
forma inmediata el juicio si, estando identificado el denunciado, fuere posible citar a todas las
personas que deban ser convocadas para que comparezcan mientras dure el servicio de guardia y
concurran el resto de requisitos exigidos por el artículo 963» (art. 964.2).
La LO 1/2015 ha introducido además un nuevo motivo de sobreseimiento por razones de
oportunidad en los tradicional mente conocidos «delitos bagatela». Así, tanto en los juicios rápidos,
como en los ordinarios, disponen los arts. 964.2.a) y 963.1.1ª (al que se remite el anterior precepto)
que «Acordará el sobreseimiento del procedimiento y el archivo de las diligencias cuando lo
solicite el Ministerio Fiscal a la vista de las siguientes circunstancias: a) El delito leve denunciado
resulte de muy escasa gravedad a la vista de la naturaleza del hecho, sus circunstancias, y las
personales del autor, y b) no exista un interés público relevante en la persecución del hecho. En los
delitos leves patrimoniales, se entenderá que no existe interés público relevante en su persecución
cuando se hubiere procedido a la reparación del daño y no exista denuncia del perjudicado. En
este caso comunicará inmediatamente la suspensión del juicio a todos aquellos que hubieran sido
citados conforme al apartado 1 del artículo anterior. El sobreseimiento del procedimiento será
notificado a los ofendidos por el delito».
Ello no obstante, la conveniencia (a fin de evitar acusaciones infundadas), de oír al imputado con
anterioridad a la apertura del juicio oral o la de practicar determinadas diligencias necesarias para
una más completa calificación de la «notitia criminis» (v.gr. parte de lesiones, informes periciales,
etc.), motivaron la resurrección, en la práctica, del ya derogado art. 2 del D 21 noviembre 1952,
según el cual el Juez habría de evacuar «con la mayor urgencia las actuaciones preliminares o
preparatorias». En la práctica forense suele, pues, prestársele declaración al imputado y practicar
todos los actos de investigación necesarios para la adecuada preparación del juicio (así, los partes de
lesiones, informes periciales sobre los daños ocasionados, etc.).
Asimismo, la preparación del juicio por delito leve requiere de la práctica de las citaciones
necesarias para procurar la presencia en la vista del imputado, del querellante o denunciante, de los
testigos y de los peritos (art. 966). Tal y como dispone el art. 967, en las citaciones que se efectúen
al denunciante, ofendido o perjudicado y al imputado para la celebración del juicio por delitos
menos graves, se les informará de que pueden ser asistidos por Abogado si lo desean y de que
deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del
imputado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.

5. JUICIO ORAL

A) Inexistencia de fase intermedia

Fuera de las citaciones a las partes, testigos y peritos (arts. 966 y 967) y la posibilidad de dictar un
auto de sobreseimiento por razones de oportunidad, al que nos hemos referido más arriba
(supra. 4), no contempla la Ley existencia de fase intermedia alguna.
No parece, por tanto, que, una vez constatada la existencia y tipicidad del delito leve, pueda el Juez
acudir al sobreseimiento. De conformidad con el tenor literal del art. 964.1 habrá de abrir el juicio
oral.
Asimismo, no prevé la Ley trámite alguno acerca de la conformidad, si bien, ninguna dificultad
existe (puesto que si es procedente hasta delitos con penas de seis años, ninguna debe haberla para
los delitos leves y la pretensión civil, la cual se rige por el principio dispositivo) a la hora de admitir
el allanamiento a la pretensión del acusador, en cuyo caso debe el juez dar por finalizado el juicio
en aplicación de los arts. 689 y ss. LECrim.
Tampoco se pueden plantear, con carácter previo y suspensivo, «artículos de previo
pronunciamiento». Las cuestiones previas podrán ejercitarse como defensas, acumuladas al fondo
del asunto.

B) El derecho al conocimiento de la acusación

El juicio oral, dispone el art. 969, será público (salvo las excepciones del art. 680) y se iniciará «por
la lectura de la querella o de la denuncia, si las hubiera». Olvida, sin embargo, el legislador que el
proceso puede iniciarse de oficio (ya que el art. 308 es de aplicación supletoria) y que, ni la
querella, ni la denuncia constituyen acta acusatoria alguna, razón por la cual esta ausencia de
previsión legal debe ser colmada mediante la aplicación inmediata y directa del art. 24.2 CE, que
reconocen el derecho del imputado al conocimiento previo de la acusación, el cual, de conformidad
con una doctrina unánime del TC, también ha de ser de plena aplicación en el juicio por delitos
leves.
De este modo, a falta de denuncia o querella, debe el Ministerio Fiscal realizar una sucinta
exposición oral de la acusación, esto es, de la determinación del hecho punible, su calificación legal
y la de su autor, de todo lo cual el Letrado de la Administración de Justicia deberá levantar acta.

C) Ejecución de la prueba
En el juicio por delitos leves, al igual que en los procesos ordinarios, rige la regla de que tan solo
constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral
bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad. Fuera de los supuestos de la prueba
documental preconstituida y anticipada, no puede, pues, el Juez fundar una sentencia de condena en
pruebas no ejecutadas en el juicio oral.
La proposición de la prueba se efectúa verbalmente al inicio del juicio, en el que las partes
acusadoras, privadas y públicas, propondrán por este orden la prueba que, una vez admitida, se
ejecutará en el acto, procediéndose al interrogatorio de los testigos y demás medios de prueba (art.
969).
Seguidamente se oirá al acusado y se ejecutará la prueba por él propuesta y que resultara pertinente.
Finalizada la fase probatoria, se efectuarán los informes orales, haciendo uso de la palabra, en
primer lugar, el Ministerio Fiscal, si asistiere, después las demás partes acusadoras y, por último, el
acusado (art. 969.1º). El desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para
la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de
Justicia custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a las grabaciones y pudiendo las
partes pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales (art. 972 que se remite al art. 743,
redactado por Ley 13/2009).
La ausencia del acusado, debidamente citado a juicio, no suspenderá la celebración del juicio oral, a
no ser que el Juez, de oficio o a instancia de parte, crea necesaria su declaración (art. 971 LECrim).

D) Sentencia
La sentencia, recaída en el juicio por delitos leves, al igual que en los demás procesos penales habrá
de ser congruente con el hecho punible, de tal suerte que no se puede condenar al acusado por un
hecho que no haya sido objeto de acusación, ni por una calificación de un delito leve distinto,
salvedad hecha de que la calificación judicial lo sea por una infracción homogénea, en cuanto al
bien jurídico protegido, con la afirmada en el escrito de acusación.
Si el Juez considerara que el hecho enjuiciado es constitutivo de delito grave o menos grave, habrá
de inhibirse y remitir las actuaciones al Juzgado de Instrucción. Aun cuando las sentencias
emanadas en los juicios por delitos menos graves producen la totalidad de los efectos materiales de
la cosa juzgada, de conformidad con la jurisprudencia del TS, el incumplimiento de aquella
obligación ocasionará la nulidad de la sentencia y posibilitará la incoación del oportuno proceso
penal por delito.
El art. 975 posibilita las sentencias «in voce», ya que prohíbe el ejercicio de los recursos, si
conocido el fallo, las partes expresan su voluntad de no ejercitar recurso alguno.
La sentencia se notificará a los ofendidos y perjudicados por el delito leve, aunque no se hayan
mostrado parte en el procedimiento, haciéndose constar los recursos procedentes contra la
resolución comunicada, así como el plazo para su presentación y órgano judicial ante quien deba
interponerse (art. 973.2 LECrim).

6. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
En el juicio por delitos leves rige también el derecho del condenado al ejercicio de los recursos. Por
esta razón, dispone el art. 976 que, contra las sentencias dictadas en los juicios por delitos leves
cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de apelación, el cual se tramitará, en su doble
efecto, ante la Audiencia Provincial (en Sala constituida por un Magistrado), si la sentencia ha sido
dictada por un Juez de Instrucción, y ante el Juzgado de Instrucción, si de la primera instancia ha
podido conocer un Juez de Paz (arts. 82.2 y 87.1.d) LOPJ).
Asimismo pueden ejercitar dicho recurso ordinario las demás partes personadas y, en todo caso, «el
ofendido y el perjudicado, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento» y a quienes se
les notificará la sentencia (art. 976.3).
La formalización y tramitación del recurso queda sometida a la normativa propia de la segunda
instancia en el proceso abreviado (arts. 790 y 792).
Por lo demás, el principio acusatorio ha de estar presente también en la segunda instancia y, de
modo especial, la regla de la prohibición de la «reformatio in peius» que, de conformidad con una
doctrina unánime del TC, rige plenamente también en la segunda instancia de los juicios por delitos
leves.
Sin embargo, si se tratara de determinar el «quantum» de la indemnización civil, el TC ha admitido
la posibilidad de la incongruencia «extra petita».

7. COSTAS
En materia de costas, al no ser preceptiva la intervención de abogado ni de procurador, no se pueden
imputar al condenado las costas del acusador particular.

VI. EL PROCESO PENAL DE MENORES

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN
El proceso penal de menores se encuentra regulado en la LO 5/2000, de 12 de enero (LORPM en
adelante, modificada por LO 8/2006, de 4 de diciembre) sobre la responsabilidad penal de los
menores. Tal y como su denominación legal indica, es un proceso ordinario para determinar la
responsabilidad penal de los menores, entendiéndose por tales, en consonancia con lo dispuesto en
el art. 18 del CP, los menores de dieciocho años y mayores de catorce años (art. 1.1).
En ningún caso pueden ser destinatarios de esta Ley los menores de catorce años, que hayan
cometido un hecho punible, debiendo, en tal caso, el Ministerio Fiscal remitir testimonio de
particulares a la entidad pública de protección competente a fin de que aplique las medidas tuitivas
o de protección pertinentes (art. 3 en relación con la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor).

2. PRINCIPIOS
El proceso penal del menor no está dirigido a obtener la aplicación del «ius puniendi», sino que es
en un proceso concebido para obtener la rehabilitación del menor y solucionar el conflicto
intersubjetivo entre el agresor y la víctima.
Para el logro de estos objetivos, la LORPM procede, de un lado, a redefinir las funciones del Juez
de Instrucción y del personal colaborador, fundamentalmente del Ministerio Público, y a consagrar,
de otro, el principio de oportunidad en la persecución penal.
De este modo, y frente al clásico principio de «legalidad», absolutamente hegemónico en la LECrim
(art. 100), la LO 5/2000, inspirándose en la reforma a la StPO de 1975 y en los CPP portugués e
italiano, de 1988 y 1989, convierte al Ministerio público en el «Director de la instrucción» e
instaura el principio de «oportunidad» reglada, conforme al cual, no obstante la comisión por el
menor de un delito público, puede el Ministerio Fiscal desistir de la incoación del expediente,
obtener el sobreseimiento de un proceso o la sustitución de una pena privativa de libertad por otra
limitativa de derechos, si la naturaleza del hecho (su carácter no violento), la personalidad del
imputado (su predisposición a la reinserción) y la pronta reparación de la víctima lo permiten. La
vigencia de dicho principio no significa, pues, la consagración de la arbitrariedad, sino la
consecución de aquellos fines (reinserción del imputado y tutela de la víctima) que, cuando
concurran los enunciados presupuestos, hacen decaer la existencia de un interés público en la
persecución penal.
3. FUNCIONES DE LOS ÓRGANOS INSTRUCTORES
Para el logro de estos objetivos, como se ha dicho, la LORPM ha procedido a rediseñar los papeles
del Ministerio Fiscal y del Juez, convirtiéndose el proceso penal de menores en un adelanto
empírico de lo que podría ser la futura reforma total de la LECrim.

A) El Juez de Instrucción
En la LORPM el Juez de Menores ordinario o el Central para el conocimiento de los delitos de
terrorismo (art. 2.4 introducido por la LO 8/2012) ya no efectúa la instrucción, cual acontece en el
proceso penal de adultos (que secundó la figura del Juez francés de instrucción), pues dicha función
investigadora pasa a desempeñarla el Ministerio Fiscal (arts. 6, 16 y 23).
Pero lo dicho no significa que el Juez se encuentre absolutamente ausente en la instrucción, pues a
él le siguen correspondiendo las funciones de adoptar las resoluciones limitativas de los derechos
fundamentales (arts. 23.3, 26.3 y 28) y, en particular, la adopción de la medida cautelar de
internamiento (art. 28), la declaración del secreto instructorio (art. 24), la decisión sobre la apertura
del juicio oral o el sobreseimiento (art. 33) y, por supuesto, el conocimiento del juicio oral y la
emisión de la pertinente sentencia (arts. 37 y ss.).
Mediante esta reforma, el Juez de Instrucción pasa, pues, a desempeñar única y exclusivamente
la función de dictar actos jurisdiccionales, en tanto que al Ministerio Fiscal le corresponde la
realización de actos policiales o de investigación. De conformidad con esta redistribución de
funciones, al Juez de Menores le compete, dentro de la instrucción, adoptar las resoluciones
limitativas de derechos fundamentales (internamiento, entrada y registro, intervención de las
comunicaciones y secreto), actos procesales todos ellos con respecto a los cuales, por imperativo
constitucional, le corresponde a los Jueces, no sólo ostentar la última, sino también la «primera
palabra». Asimismo, le corresponde intervenir los actos de prueba sumarial anticipada o
preconstituida, prevenir y erradicar las dilaciones en la instrucción, decidir sobre la apertura del
juicio y controlar, en general, la actividad instructora efectuada por el Ministerio Fiscal.

B) El Ministerio Fiscal
Al Ministerio Fiscal, «Director de la Instrucción», le compete, pues, practicar la totalidad de los
actos instructorios dirigidos a investigar el hecho punible y la participación en él del menor, es
decir, le corresponde la función de preparar el juicio oral o proponer al Juez el sobreseimiento. En el
Ministerio Fiscal concurren, por lo tanto, dos roles concurrentes, pero sucesivos: la de erigirse en
instructor del expediente de reforma y la de seguir asumiendo la función de parte acusadora en el
juicio oral. Ello exige que su actuación se rija, en cada una de estas fases, por distintos principios: el
exclusivo de «imparcialidad» en la fase instructora, conforme al cual ha de consignar, no sólo las
circunstancias adversas, sino también las favorables para el imputado (art. 2 LECrim), y, junto a la
vigencia de dicho principio de imparcialidad, ha de actuar también el principio «pro societate» o de
defensa de la sociedad (o de los bienes e intereses protegidos por la norma penal infringida) que ha
de presidir su actividad como parte acusadora en el juicio oral.
Pero, junto a estos clásicos «roles» y principios, la LORPM permite destilar otro dirigido a la
asunción de aquellos fines procesales penales de reinserción del imputado y de protección de la
víctima, cual es su función de «mediador», consistente en contribuir a la obtención de la rápida
solución, tanto del conflicto social existente entre el Estado y el imputado, cuanto el intersubjetivo
que enfrenta al ofensor con su víctima. Para ello, el Ministerio Fiscal ha de estar interesado desde el
inicio de la instrucción («a pie de obra») en conocer la personalidad del menor y los daños que ha
ocasionado en la esfera patrimonial y moral del perjudicado, todo ello en orden a proponer a las
partes y, en última instancia, al Juez, soluciones penales y civiles que, evitando el «contagio
criminal», que el ingreso en prisión supondría para el menor, aseguren al propio tiempo, tanto el
cumplimiento de los fines de prevención de la pena, como la puntual reparación de los daños; dicho
en menos palabras, al Ministerio Fiscal le corresponde, con el auxilio de los equipos técnicos
(psicólogos y sociólogos que han de elaborar los pertinentes informes) proponer al Juez cuál sea la
sanción, de entre las contenidas en el art. 7, que mejor se adecue al cumplimiento de los fines del
proceso, así como posibilitar una conciliación entre el imputado y perjudicado.
Esta actividad de selección de medidas privativas de derechos, de obtención de una «conciliación»
procesal penal o incluso de perdón judicial, la realiza en el proceso el Ministerio Fiscal mediante la
puesta en práctica del principio de oportunidad, que, fundado en la protección de «los derechos de
los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley», que le otorga el art. 124 CE, le autoriza a
disponer, desde el archivo de las actuaciones (o de «desistimiento» de la incoación del expediente,
en la terminología del art. 18), siempre y cuando el delito imputado no sea grave, no se haya
cometido con violencia y el menor no sea reincidente, o a solicitar una petición de sobreseimiento
bajo condición de cumplimiento por el imputado de futuras prestaciones (art. 19.5), ejercitar la
conformidad (arts. 32 y 36.2) o a proponer la polémica suspensión del fallo (art. 40), hasta instar
incluso la sustitución de la ejecución de medidas por otras más adecuadas para la obtención de la
reinserción del menor (arts. 51 y 14).

4. LA INSTRUCCIÓN POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Al igual que todo proceso penal, también el de menores consta de tres fases diferenciadas, la
instrucción, la fase intermedia y la de juicio oral, si bien la LORPM les cambia la denominación: a
la de instrucción la denomina «expediente», a la intermedia la designa como fase de «alegaciones»
y el juicio oral es conocido como «audiencia».
Aun cuando la fase instructora tan solo comprenda el denominado «expediente», la Fiscalía General
del Estado en su Circular 1/2000 distingue, dentro de la instrucción, las «Diligencias Preliminares»,
del «Expediente reformador».

A) Las «Diligencias Preliminares»

Partiendo de una interpretación sistemática del art. 16.2 (que, ante la presentación de una denuncia,
faculta a la Fiscalía a iniciar el expediente o archivarlo por falta de tipicidad del hecho o
inexistencia de autor conocido), la mencionada CFGE 1/2000 ha ideado la fase de «diligencias
preliminares» que puede infringir el principio de legalidad procesal sustentado en el art. 1 LECrim.
La fase de diligencias preliminares se inicia mediante denuncia y finaliza con un Decreto de
archivo o con un Decreto de incoación del expediente de reforma y tiene como única finalidad
comprobar la tipicidad del hecho y la posibilidad de determinar un autor conocido.
Si la denuncia cumple con los referidos presupuestos de tipicidad del hecho y existencia de autor
conocido, el Ministerio Fiscal dictará «Decreto de Incoación del Expediente reformador», dando
cuenta de dicha iniciación, de un lado, al Juez de Menores, quien abrirá las diligencias de trámite
pertinentes y la pieza de responsabilidad civil (art. 16.3 y 4) y, de otro, a las partes, es decir, tanto al
menor imputado (art. 22.1 y 2), cuanto al perjudicado (art. 22.3), a quienes se les deberá dar vista
del expediente, en un plazo no superior a veinticuatro horas, tantas veces como lo soliciten (art.
23.2).

B) El Decreto de archivo por desistimiento

El Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente, contemplado en el art. 18
constituye, junto con el de archivo por falta de tipicidad o de autor conocido del art. 16.2, los dos
únicos casos de sobreseimiento directo efectuado por el propio el Ministerio Fiscal. Las demás
resoluciones de sobreseimiento las habrá de dictar el Juez de Menores.
Los presupuestos de este desistimiento de la pretensión penal pueden ser sistematizados en: a)
objetivos: la imputación de un delito «menos grave» en los términos del art. 33.3 CP (pena privativa
inferior a tres años) sin violencia o de intimidación en las personas (art. 18.1) o de un delito menos
grave; y b) subjetivos: inexistencia de reincidencia con respecto a hechos de la misma naturaleza
(art. 18.II).
Cumplidos tales presupuestos, el Ministerio Fiscal podrá dictar dicha resolución de archivo que, por
incidir en el derecho a la tutela, debe de estar especialmente motivada, así como ser notificada al
perjudicado. También se prevé la notificación del archivo a la entidad pública de protección de
menores para que, en su caso, ejercite su actividad preventiva por desamparo, contemplada en los
arts. 12 y ss. de la LO 1/1996 (art. 18.I). El art. 18, en su redacción originaria, establecía que, esta
manifestación del principio de oportunidad, se podría ejercitar sin perjuicio de la tramitación de la
correspondiente pieza de responsabilidad civil, referencia esta última que se suprime del precepto
con la reforma operada por la LO 8/2006, de tal manera que, acertadamente, la responsabilidad civil
se traslada al orden jurisdiccional correspondiente.

C) El expediente reformador
Una vez pronunciado el Decreto de incoación, comienza la fase instructora propiamente dicha por
el Ministerio Fiscal, quien incoará un expediente por cada hecho, salvo cuando se trate de hechos
delictivos conexos (art. 20).
El Ministerio Fiscal prestará, con carácter preferente, audiencia al menor, ya que tiene derecho a
ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad u otra circunstancia en
cualquier procedimiento judicial, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales
cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea
comprensible para él (art. 9.1).
En él practicará todos los actos de investigación que no supongan limitación de derechos
fundamentales (arts. 23.3 y 26.3).
La práctica de tales diligencias está sometida al contradictorio, por cuanto tanto la defensa, como,
en su caso, quien haya ejercitado la acción penal tienen derecho a conocerlas (art. 23.2), salvo
declaración judicial de secreto (art. 24), a proponerlas y a participar en ellas (art. 22.1.c). Pero,
como se ha dicho, la adopción de actos que impliquen limitación de derechos fundamentales
(entrada y registro, intervención de comunicaciones, etc.) y la adopción de todas las medidas
cautelares corresponde exclusivamente al Juez de Menores (arts. 23.3, 26.3 y 28); en particular, el
«internamiento» o prisión provisional ha de dictarla el Juez tras la celebración de la pertinente
audiencia, sin que, como regla general, pueda durar más de seis meses (art. 28.2).
El perjudicado puede personarse en este procedimiento y, en su calidad de parte principal, puede
ejercitar la acusación particular, instar la imposición de las medidas a las que se refiere la Ley, tener
vista de lo actuado, proponer la práctica de los actos de investigación que estime pertinentes (salvo
en lo referente a la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor), participar en su
práctica e interponer los recursos procedentes.
El expediente reformador puede finalizar mediante alguna de las siguientes resoluciones: a) Auto de
sobreseimiento por conciliación; b) Auto de sobreseimiento de la LECrim; y c) Decreto de
conclusión del expediente.

a) Auto de sobreseimiento por conciliación

Esta manifestación también del principio de oportunidad se encuentra prevista en el art. 19, cuyos
presupuestos son los siguientes, a) objetivos: que el hecho punible atribuido sea menos grave o
constitutivo de un delito menos grave, no haya sido violento, ni haya producido alteración del orden
público o revele peligrosidad de su autor (en tales términos podría interpretarse el estándar
«gravedad y circunstancias de los hechos» contenido en el art. 19.1); b) subjetivos o voluntad de
reinserción del imputado, manifestada en la puntual reparación de la víctima con la solicitud de su
perdón y en el voluntario cumplimiento futuro de las medidas rehabilitadoras, todo ello unido a la
aceptación de aquél perdón por el perjudicado y a la realización efectiva de tales medidas (art. 19.1
y 2); c) formales: mediación del equipo técnico, que informará al Ministerio Fiscal, quien solicitará
del Juez el sobreseimiento (art. 19.3 y 4).
El art. 19 prevé la posibilidad de que el sobreseimiento pueda abarcar, en su caso, la responsabilidad
civil, lo que dependerá de la actividad transaccional de las partes, además de que sea tenida en
cuenta la vía reparadora en orden a efectuar el cálculo de las cuantías indemnizatorias en la pieza de
responsabilidad civil.
Pero, sin el cumplimiento incluso de todos estos presupuestos, puede adoptarse un sobreseimiento
por razones de oportunidad si el equipo técnico estimara en su informe «la conveniencia de no
continuar la tramitación del expediente en interés del menor» (art. 27.4).

b) Decreto de conclusión del expediente

Una vez practicados los actos instructorios, de entre los que devienen ineludibles el interrogatorio
del menor (art. 26.2) y el informe del equipo técnico (art. 27) y, si no fuera procedente el
sobreseimiento con arreglo a lo dispuesto en la LECrim (art. 30.4), el Ministerio Fiscal dictará
«Decreto de conclusión del expediente» con formulación de su escrito de acusación o de
«alegaciones»; de todo lo cual notificará a las partes personadas, así como remitirá el expediente y
sus piezas de convicción al Juez de Menores, dando comienzo la fase de «alegaciones» o intermedia
(art. 30.1).

D) La fase intermedia
La fase intermedia o de alegaciones tiene como presupuesto el Decreto de conclusión del
expediente y como objeto decidir el Juez acerca del sobreseimiento, la conformidad o la apertura de
la audiencia o juicio oral.

a) El sobreseimiento de la LECrim
Dispone el art. 30.4 que el Ministerio Fiscal podrá solicitar del Juez el sobreseimiento «por alguno
de los motivos previstos en la LECrim». También puede el Juez de oficio, y pese al escrito de
acusación del Ministerio Fiscal y del acusador particular, dictar un auto de sobreseimiento «ex» art.
33.b).
A diferencia de los sobreseimientos por razones de oportunidad, contemplados en los arts. 18, 19 y
27.4, en este estadio procesal, la LORPM tan sólo autoriza el sobreseimiento por los tasados
motivos previstos en la LECrim (arts. 637 y 641), los cuales, como es sabido, tienen como común
denominador el de responder al principio de legalidad.

b) La sentencia de conformidad
Contempla la LORPM dos tipos de conformidad que, aunque conexas, son independientes: a) la
conformidad limitada en la fase de alegaciones (art. 32), y b) la ilimitada en el juicio oral (art. 36).

E) La apertura de la «audiencia»: las alegaciones

Si no procediera el sobreseimiento, ni existiera conformidad, el Juez, a la vista de las alegaciones
del Ministerio Fiscal y, en su caso, del acusador particular, si se estimara competente (pues, en otro
caso, remitirá el expediente al Juez de instrucción: art. 33.d), dispondrá la apertura de la
«audiencia» o juicio oral.
Al igual que el proceso para adultos, también el de menores está presidido por el acusatorio («nemo
iudex sine acusatore»), razón por la cual el presupuesto de la apertura del juicio oral ha de ser la
presentación por el Ministerio Fiscal y, en su caso, el acusador particular de su escrito de
«alegaciones» o de acusación, en el que, al menos, ha de describirse el hecho punible e identificarse
a su presunto autor, quien, a partir de ese momento, pasa a asumir la cualidad de acusado. Los
elementos de este acto de ejercicio de la pretensión penal se contienen en el art. 30.1 (descripción
del hecho con sus circunstancias, calificación jurídica, grado de participación del menor, breve
reseña de las circunstancias personales y sociales de éste y solicitud de la medida). A dicho escrito
incorporará también el Ministerio Fiscal y, en su caso, la acusación particular la proposición de
prueba (art. 30.2).
A la defensa se le ha de dar traslado del escrito de alegaciones del Ministerio Fiscal y del acusador
particular para que lo conteste, articulando las suyas, que han de comprender los mismos extremos
que los contenidos en los escritos del Ministerio Fiscal y acusador particular (art. 31). También
puede solicitar la ejecución, en calidad de «prueba anticipada», de aquellas diligencias, que, pedidas
en él expediente, hubiera denegado el Ministerio Fiscal y no pudieran practicarse en la audiencia
(art. 33.e).
Recibidos los escritos de alegaciones de la acusación y la defensa y, si no hubiere conformidad, el
Juez dispondrá la admisión de los medios de prueba pertinentes, efectuará el señalamiento del juicio
oral con sus actos preparatorios (citaciones a partes, testigos y peritos) y dispondrá acerca de la
publicidad de la audiencia (arts. 34 y 35).

F) El juicio oral

a) Publicidad
De conformidad con lo dispuesto en las «Reglas mínimas de Naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores», de 29 de noviembre de 1995 (Anexo, RAG 40/33.8), el
art. 16 de la Convención de Derechos del Niño de 1989 y la Recomendación R (87) 20 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa, el art. 35.2 invierte los términos del principio de «publicidad»
del juicio oral de adultos y, así, prohíbe la asistencia de los «media» (prohibición de la publicidad
absoluta y mediata), así como, para salvaguardar la intimidad del menor y no dañar su reinserción,
faculta al Juez a decretar el secreto de la audiencia (art. 35.2) o incluso el abandono parcial del
menor de la misma (art. 37.4).

b) Inicio de las sesiones

En el día y hora indicado en el señalamiento dará comienzo la audiencia, que principiará mediante
la puesta en conocimiento que ha de efectuar el Letrado de la Administración de Justicia, en
términos inteligibles, de la acusación, preguntándole el Juez, a continuación, acerca de la
conformidad que hemos denominado ilimitada. Si el menor se allanara a la pretensión, el Juez
dictará la sentencia de conformidad que proceda (art. 36.2) y, si sólo confesara los hechos, el juicio
continuará exclusivamente en todo lo referente a la determinación de la medida idónea (art. 36.3).

c) La comparecencia previa
Finalizado el trámite de la conformidad, el art. 37.1 dispone la apertura de una suerte de
«comparecencia previa», similar a la prevista en el proceso penal abreviado (art. 793.2 LECrim.),
con estas tres concretas finalidades: la vulneración de algún derecho fundamental, la práctica de
nuevas pruebas o la posibilidad de aplicar una distinta calificación o medida de las que hubieren
solicitado.
Dicha enumeración, ello no obstante, no debe entenderse exhaustiva, pues, siendo supletorias las
normas del proceso abreviado (DF 1ª), podría extenderse también la audiencia preliminar a otros
cometidos, tales como el planteamiento de cuestiones previas o de causas de suspensión de la
audiencia, previstas en el art. 786.2 LECrim.

d) La práctica de la prueba, informes y última palabra

Finalizada la comparecencia previa y si no fuere procedente la subsanación de algún derecho (o
presupuesto procesal), se reanudará la audiencia para la práctica de la prueba y «la que, previa
declaración de pertinencia, ofrezcan las partes para su práctica en el acto». La práctica de la
prueba se acomodará a las reglas de la LECrim, debiendo tenerse en cuenta que el perjudicado
personado podrá interrogar a todos los intervinientes en la prueba (art. 35). Asimismo, habrá de
oírse, como necesaria prueba pericial, el informe del equipo técnico sobre las circunstancias del
menor (art. 37.2).
Una vez concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra, primero al Ministerio
Fiscal, después a los acusadores particulares y, finalmente, a la defensa a fin de que le informen
sobre la «valoración de la prueba, su calificación jurídica y la procedencia de las medidas
propuestas». También oirá, por último, al equipo técnico (si no procediere la absolución, se
entiende) para que informe sobre la procedencia de las medidas propuestas.
Finalizado el trámite de informes es cuando podría el Juez «ex» art. 733 ilustrar al Ministerio Fiscal
y a la acusación particular de la posibilidad de aplicar una distinta calificación o una distinta medida
de las que hubieran solicitado, con exquisito respeto al principio acusatorio, tal y como se ha
adelantado en el epígrafe precedente.
Por último —dispone el art. 37.2— «el Juez oirá al menor», lo que no excluye su interrogatorio «ab
initio» de la audiencia, sino que la LOPRM se manifiesta escrupulosa con el cumplimiento del
derecho a la «última palabra». Cumplido dicho trámite, declarará la causa vista para sentencia (art.
37.2), la cual se publicará en el plazo máximo de cinco días (art. 38). La sentencia habrá de
observar los requisitos externos previstos en el art. 39.1 que autoriza adelantar «in voce» el fallo.
Asimismo, puede, en ella o mediante auto motivado, disponer la suspensión de la ejecución del fallo
en los términos contemplados en el art. 40.

G) Los recursos
En materia de medios de impugnación, y debido a que la LORPM concede al Ministerio Fiscal los
actos instructorios, ha de distinguirse los recursos contra las resoluciones del Ministerio Fiscal, de
los del Juez de Menores.

a) Los Decretos del Ministerio fiscal

a') Contra los Decretos del Ministerio Fiscal en el curso de la instrucción no cabe la interposición
de recurso alguno. Esta regla se mantiene con plena integridad en todas las resoluciones en las que
el Ministerio Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal, es decir, cuando la LORPM le concede
un absoluto poder de archivo, cual es el caso de la no decisión de incoación de expediente (art.
16.2) o el Decreto de archivo por desistimiento de la incoación del expediente (art. 18), así como la
remisión de las actuaciones al Juez de Instrucción o a la entidad protectora. En tales casos, y a
diferencia del proceso penal abreviado, en el que el perjudicado puede ejercitar la acción penal ante
el Juez de Instrucción (art. 773.2), el Decreto de archivo goza de todos los efectos de la cosa
juzgada, sin perjuicio de que pueda el perjudicado ejercitar la acción civil en el declarativo
correspondiente o suscitar la responsabilidad disciplinaria e incluso penal del Ministerio Fiscal.

b') En otros supuestos, la LORPM concede un control judicial «a posteriori» de los Decretos del
Ministerio Fiscal. Este es el caso, por ejemplo, del rechazo de la práctica de diligencias solicitadas
por las partes, a quienes se les concede la posibilidad de reproducir su petición en cualquier
momento ante el Juez de Menores (art. 26.1).

c') Las demás solicitudes del Ministerio Fiscal (peticiones de archivo por conciliación o de
sobreseimiento, internamiento provisional y demás resoluciones limitativas de derechos
fundamentales) no pueden ser impugnadas directamente, sino que, al tratarse de actos de
postulación, debe la parte gravada esperar a la oportuna resolución judicial y ejercer, contra ella, los
recursos.

b) Las resoluciones del Juez de Menores

a) Contra las providencias y los autos de los Jueces de Menores cabe interponer recurso de
reforma y, contra esta resolución, recurso de apelación ante la Audiencia Provincial (art.
41.2).
b) Contra los autos que pongan fin al procedimiento, tales como los autos de sobreseimiento
(art. 33.b-d) o los resolutorios de modificación de medidas (art. 13) o de adopción de
medidas cautelares (art. 28), suspensión de ejecución del fallo (art. 40) y de Derecho
Transitorio (DT 5) cabe también recurso de apelación (art. 41.3).
c) Contra los demás autos, es incomprensible que no quepa el planteamiento del recurso de
apelación, habida cuenta que este recurso ordinario es procedente contra la reposición de
una providencia (segundo apartado del art. 41.2). Por ello somos de la opinión, sustentada
por la CFGE 1/2000, que, contra dichos autos, ha de admitirse el recurso de súplica, por
aplicación supletoria del art. 766.1 (DF 1ª).
 d) Contra las sentencias de los Juzgados de Menores y del Juzgado Central de Menores
puede interponerse, en el plazo de cinco días, recurso de apelación ante la AP: o ante la Sala
de lo Penal de la AN (art. 41.1 y 4). Se trata de una apelación oral y «super-restringida», por
cuanto tan sólo cabe proponer aquellas pruebas que, habiendo sido admitidas en la instancia,
no hayan podido ser practicadas (art. 41.1).
e) Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y por la
Audiencia Nacional, cuando se hubiere impuesto una de las medidas a las que se refiere el
art. 10, cabe interponer recurso de casación «para la unificación de doctrina» ante la Sala de
lo Penal del TS (art. 42.1 y 8).

LECCIÓN 41: LOS PROCESOS ESPECIALES

I. DETERMINACIÓN
Como su nombre indica, los procesos especiales obedecen a razones de política criminal y están
destinados al enjuiciamiento de determinados delitos («ratione materiae») o de infracciones
cometidas por determinadas personas («ratione personae»).
En nuestro ordenamiento, salvedad hecha del enjuiciamiento de Diputados y Senadores, son razones
materiales de política criminal las que indujeron al legislador a instaurar los procesos penales
especiales. Y, así, el incremento de la delincuencia callejera provocó la promulgación de los juicios
rápidos, los abusos en el ejercicio de las libertades de emisión del pensamiento originaron el
nacimiento de los pertinentes delitos y, con ellos, el procedimiento para el enjuiciamiento de delitos
cometidos mediante la imprenta, el grabado u otro medio de comunicación, así como el proceso
especial por delitos de injuria y calumnia, etc.
La LO de 2015, de reforma de la LECrim, respondiendo a razones de economía procesal y de
descongestión de la carga de los Juzgados, ha efectuado otro tanto mediante la instauración del
proceso por aceptación de decreto que también merece la consideración de especial por razón de
la materia.
Aun cuando algunos autores incluyan en sus Manuales otros procesos especiales (así, por ejemplo,
el procedimiento para el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo o los delitos de violencia contra
la mujer), en realidad se trata de determinadas especialidades procesales, las cuales han sido
examinadas en las correspondientes lecciones, razón por la cual reduciremos nuestro estudio a los
enunciados procedimientos especiales por razón de las materias y de las personas.

II. LOS JUICIOS RÁPIDOS

1. CONCEPTO Y NATURALEZA
Por «juicios rápidos» cabe entender un proceso especial de la competencia de los Juzgados de lo
Penal, aplicable a los delitos flagrantes o con instrucción sencilla, en los que su autor sea detenido o
esté a disposición de la Autoridad Judicial, que haya sido incoado mediante atestado y se haya
concentrado la instrucción en el Juzgado de Guardia, de tal suerte que permita la inmediata
conformidad del acusado o la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal en un plazo no
superior a quince días.
Los principios más relevantes de este procedimiento especial, que se encuentra regulado en los arts.
795 a 803 LECrim, son los de oralidad, inmediación y concentración del procedimiento.
Atendiendo a la naturaleza de su objeto (delitos flagrantes y de instrucción sencilla), este
procedimiento merece la calificación de «especial». Sin embargo, la circunstancia de que los hechos
punibles, sobre los que extiende su ámbito de aplicación, sean la mayoría que se dilucidan a través
de este procedimiento en nuestros Juzgados de Instrucción, unido a la voluntad del legislador de que
se apliquen los juicios rápidos, hasta el punto de que se dilucidan a través de unas «Diligencias
Urgentes», que se yuxtaponen a las «Diligencias Previas», pudiendo reconvertirse en estas últimas
Diligencias, ocasiona que este procedimiento tenga una clara vocación de convertirse, en la
práctica, en un proceso «ordinario».

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Solo constituyen objeto de enjuiciamiento, a través de las normas de este procedimiento especial,
aquellas infracciones punibles en las que concurran las siguientes circunstancias:

A) Criterio formal
Que el proceso penal sea incoado en virtud de un atestado policial y que, como consecuencia de
este atestado, se haya detenido a una persona y haya sido puesta a disposición judicial o que, aun
sin detenerla, se le haya citado para comparecer ante el Juzgado de Guardia por tener la calidad de
denunciado en el atestado policial.

B) Criterio cuantitativo material

Que se trate de delitos de la competencia de los Juzgados de lo Penal, es decir, castigados con
pena privativa de libertad que no exceda de cinco años, o con cualquier otra pena, bien sean
únicas, conjuntas o alternativas, cuya duración no exceda de 10 años, cualquiera que sea su cuantía.
La incoación del proceso penal en virtud de atestado de la Policía Judicial y el «quantum» de pena,
constituyen presupuestos procesales para que pueda procederse a la aplicación de este
enjuiciamiento rápido. Pero no son suficientes, por sí solos, para su adecuada aplicación, puesto
que, con independencia del cumplimiento de estos presupuestos, se hace todavía necesario que
concurra cualquiera de los supuestos previstos en las reglas primera, segunda o tercera del número
primero del art. 795 de la LECrim, es decir, que, bien se trate de delitos flagrantes, bien se
encuentre el hecho comprendido en el listado señalado en la regla segunda o bien que se trate de
un hecho punible cuya instrucción se presuma sencilla, y además que no sea procedente acordar
el secreto de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el art. 302 (art. 795.3ª).

C) La «preinstrucción» de la Policía Judicial

Bajo la rúbrica «de las actuaciones de la Policía Judicial», contempla el capítulo II del Título III
en un solo precepto, el art. 796, la «preinstrucción» de la referida policía dentro de este
procedimiento. La actuación de la Policía Judicial, deviene, en el sistema instaurado por los Juicios
Rápidos, en esencial, no sólo porque su actuación inicial, a través del atestado, es presupuesto
básico para su incoación (art. 795 LECrim), sino porque la instrucción, concentrada ante el Juzgado
de guardia, requiere de su actuación inmediata para la práctica de determinadas diligencias, cuya
omisión haría imposible la aplicación de este proceso.

a) Plazo para la práctica de las diligencias policiales

El art. 796.1, establece que el plazo, en el que la Policía Judicial debe concluir las diligencias
específicamente en él reguladas, será «el tiempo imprescindible, y en todo caso habrá de
concluirlas durante el plazo de la detención», si la hubiere. Pero esta regla general contiene una
excepción, incorporada al núm. 4 de este precepto por la LO 15/2003, según la cual, si el imputado
no hubiere sido detenido, ni localizado, podrá retener la realización de tales diligencias durante el
plazo máximo de cinco días.

b) Actuaciones asistenciales
Sin perjuicio de recabar el auxilio al que se refiere el nº 1 del art. 770 (precepto que faculta a la
policía a requerir «la presencia de cualquier facultativo o personal sanitario que fuese habido para
prestar, si fuere necesario, los oportunos auxilios al ofendido…») y si la naturaleza del delito lo
exigiera, se habilita de manera expresa a la Policía Judicial a requerir la presencia de cualquier
facultativo o personal sanitario en orden a prestar los oportunos auxilios al ofendido.
Junto a la posibilidad de este requerimiento, ya regulado en la legislación anterior, se añade un
elemento nuevo a la LECrim y es que la Policía Judicial está facultada para solicitar, del facultativo
o personal sanitario que atendiese al ofendido, «copia del informe relativo a la asistencia
prestada para su unión al atestado policial».
Esta copia del informe relativo a la asistencia prestada, acreditará, en todo caso, la realidad de la
asistencia médica, el lugar, día y hora en que se produjo y la naturaleza de las lesiones apreciadas,
por lo que tales partes de asistencia médica pueden ostentar el carácter de prueba documental
preconstituida.

c) Actuaciones relativas al derecho de defensa

El art. 796.1.2º obliga a la policía a informar «a la persona que se le atribuye el hecho, aun en el
caso de no procederse a su detención, el derecho que le asiste de comparecer ante el Juzgado de
Guardia asistido de abogado. Si el interesado no manifestare expresamente su voluntad de
comparecer asistido de abogado, la Policía Judicial, recabara del Colegio de Abogados la
designación de un letrado de oficio».
La reforma de la Ley en materia del derecho de defensa, ha sufrido una profunda transformación,
pues este precepto hay que interpretarlo en relación con el 767 de la LECrim, que establece la
«irrenunciabilidad» del derecho de defensa técnica, al establecer que «desde la detención o desde
que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será
necesaria la asistencia letrada. La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial,
recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo
hubiere nombrado ya el interesado».
Una vez incoadas las diligencias urgentes, el Juez de Instrucción pondrá en conocimiento de la
defensa el atestado (art. 797.3.II, introducido por la Ley 13/2009).

d) Actos de citación
Por actos de citación cabe entender los emplazamientos que, por imperativo del art. 796, debe
realizar la Policía Judicial, a las personas o entidades a las que se refiere el art. 796.1.3ª (denunciado
en el atestado policial, no detenido), 796.1.4ª (testigos, ofendidos y perjudicados), y 796.1.5a
(aseguradoras, responsables y perjudicados), abarcando a dichas citaciones las previsiones
contenidas en el art. 796.2 (exigencia de que las referidas citaciones deban realizarse
coordinadamente con el Juzgado de guardia) y en el art. 793.3 (posibilidad de que, por razones de
urgencia, puedan efectuarse verbalmente).

e) Diligencias periciales
Dentro de las actuaciones de la Policía Judicial, la regla 6ª del art. 796 impone, su obligación de
colaborar o incluso excepcionalmente practicar por sí misma, los análisis que procedan respecto a
las sustancias intervenidas. Dispone, a tal efecto el precepto que «remitirá (la policía) al Instituto de
Toxicología, al Instituto de medicina legal o al laboratorio correspondiente las sustancias
aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis
solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en
que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión
del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por sí misma dicho análisis, sin
perjuicio del debido control judicial del mismo».

D) La incoación del procedimiento

Recibido el atestado, establece el art. 797.1 que el Juez de guardia «incoará, si procede, diligencias
urgentes». En esta primera calificación del objeto procesal, que debe dar lugar al auto de incoación
de «Diligencias Urgentes», el Juez sólo habrá de tener en cuenta, si concurren o no los presupuestos
del ámbito de aplicación del procedimiento establecido en el art. 795 de la LECrim.
Si concurren los mencionados requisitos, el Juez necesariamente deberá proceder a la incoación
del procedimiento de enjuiciamiento inmediato, sin que pueda realizar, «prima facie», otro tipo de
valoración, que, si en la instrucción surgiera, tendrían su cauce procesal en la comparecencia
prevista en el art. 798 de la LECrim. La incoación deberá hacerse mediante auto, contra el que no
cabe recurso alguno.
Una vez incoado el procedimiento, el art. 797.1 obliga al Juez de Guardia a practicar los actos de
prueba sumarial anticipada (que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 797.2, habrán de
grabarse en video) y determinadas diligencias que podemos sistematizar en obligatorias y
facultativas. Asimismo la defensa tiene derecho a la publicidad de la instrucción, debiendo el Juez
permitirle el conocimiento del atestado y de todas las actuaciones que realice (art. 797.3.II,
introducido por la Ley 13/2009).

a) Diligencias obligatorias
Los actos procesales, que necesariamente habrá de practicar siempre el Juez de Guardia, son estos
dos: a) la aportación de los antecedentes penales, y b) la declaración del imputado para ser oído.

a') La aportación de los antecedentes penales

Dispone el art. 797.1.1ª que el juez «recabará por el medio más rápido los antecedentes penales del
detenido o persona imputada».
La necesidad de la constancia en dicho Juzgado de los antecedentes penales del imputado, deviene
esencial para la correcta calificación jurídica del hecho a los efectos de determinar, no sólo la
extensión de la pena (art. 66 nº 1 del CP), sino, sobre todo, la aplicación o no de la agravante de
reincidencia (art. 22.8 y 66.1.3ª del CP), así como la posibilidad de acordar o no la suspensión de la
ejecución (art. 81.1ª del CP), que, en este procedimiento, habida cuenta de la posibilidad de
conformidad inmediata por el imputado ante el Juez de guardia y la facultad de éste sobre la
decisión de dicha suspensión de la ejecución (art. 801 LECrim), son circunstancias, todas ellas que
impiden que pueda deferirse la aportación de los antecedentes penales a un momento ulterior.

b') La declaración del imputado

Dispone el art. 797.1.3a que el Juez de Guardia «tomará declaración al detenido puesto a
disposición judicial o a la persona que, resultando imputada por los términos del atestado, haya
comparecido a la citación policial, en los términos previstos en el art. 775».
El interrogatorio judicial, que ha de prestar el Juez, es el de la citación para ser oído del art. 486. Así
lo corrobora el segundo apartado de este precepto al disponer que «ante la falta de comparecencia
del imputado a la citación policial ante el Juzgado de guardia, podrá éste aplicar lo previsto en el
art. 487», es decir, podrá cursar una orden de detención, que es la sanción que establece la LECrim
para el incumplimiento de dicha citación, indebidamente calificada de cautelar.

b) Diligencias facultativas
Por «diligencias facultativas» hay que entender todas las demás contempladas en el art. 797.1. El
Juez de Guardia podrá, pues, disponer la práctica de todas y cada una de estas diligencias:
declaraciones a testigos, careos, diligencia en rueda, informes periciales y cualquiera otra que
considere pertinente, (pues se trata de un «numerus apertus») con dos limitaciones, material, la una
y temporal, la otra. De conformidad con la primera de ellas, la adopción de todas estas diligencias
está condicionada a la regla común de su pertinencia, necesidad y utilidad (art. 311.1); en virtud de
la segunda, su ejecución ha de efectuarse dentro del preclusivo plazo del servicio de guardia (arts.
797.1.9ª y 799).

E) La comparecencia en la fase intermedia: la audiencia preliminar

a) Funciones
Una vez practicadas, ante el Juzgado de guardia, las diligencias de instrucción, necesarias y
facultativas, que sean imprescindibles para asumir las finalidades de la instrucción, el art. 798
establece la necesidad de una comparecencia de las partes ante el Juez de guardia, con la que se
inicia la fase intermedia.
Al igual que en el proceso abreviado, y a diferencia del sumario ordinario, la competencia de la fase
intermedia no corresponde, pues, al órgano de enjuiciamiento (el Juez de lo Penal), sino al propio
Juez de Instrucción en funciones de guardia, lo que constituye un acierto, toda vez que robustece la
imparcialidad del Juez de lo Penal, la cual se vería comprometida, si tuviera que decidir sobre la
apertura del juicio oral con todos los riesgos de asunción de la imputación que esta decisión
comporta.
Pero, a diferencia del proceso penal abreviado, en este proceso especial, de un lado, la fase
intermedia transcurre de forma oral, necesaria para obtener la rapidez de este procedimiento y, de
otro, el legislador ha incrementado notablemente sus funciones, pues, junto a la clásica,
consistente en decidir acerca del sobreseimiento o de la apertura del juicio oral con deducción, en
este último caso, de los actos de acusación y de defensa, se han superpuesto otras, como lo son la
previa decisión del procedimiento adecuado y la adopción de medidas cautelares.
Así, pues, el Juez de Guardia, dentro de esta fase, habrá de realizar cronológicamente los siguientes
cometidos: 1) Decidir acerca del procedimiento adecuado: si debe ratificar las Diligencias Urgentes,
convertirlas en Previas o ha de adoptar alguna de las decisiones del art. 779.1 (archivo, reenvío al
juicio de faltas, a la Jurisdicción militar o al proceso de menores); 2) Adoptar las decisiones
oportunas sobre medidas cautelares y destino de las piezas de convicción; 3) Resolver sobre la
petición de sobreseimiento o de apertura del juicio oral, instando, en este último caso, a las partes
para que formalicen su acusación y defensa, y 4) Aceptar, en su caso, la conformidad propuesta.
Todas estas funciones se encuentran repartidas, con un defecto notable de sistemática, entre los arts.
798 y 800 que, ello no obstante, deben ser conjuntamente interpretados.

b) Plazo
Al momento «a quo» de realización de esta comparecencia se refiere el art. 798.1 con la expresión
«a continuación», el cual ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 799, en cuya virtud ha
de concluirse que, tanto la instrucción concentrada, como la fase intermedia ha de efectuarse
dentro del preclusivo plazo de duración del servicio de guardia, a cuyo término debe el Juez
haber pronunciado alguna o alguna de las soluciones enumeradas en el epígrafe anterior.

c) Forma
Respecto a la forma, los arts. 798 y 800, como se ha dicho, consagran el principio de oralidad:
«oirá a las partes personadas y al Ministerio Fiscal», todo ello sin perjuicio de que todas las
actuaciones, que en ella sucedan, habrán de documentarse.

d) Partes
Los sujetos intervinientes en esta comparecencia, además del Juez y del Secretario son «las partes
personadas y el Ministerio Fiscal».

e) Contenido
El art. 798 prevé un doble contenido respecto a la intervención de las partes en esta comparecencia:
por una parte, han de instar lo que estimen conveniente acerca de la continuación o no de este
procedimiento y, por otra, han de alegar acerca de la conveniencia de adoptar medidas cautelares
frente al imputado y responsable civil, si bien, como veremos, esta última decisión, y en el caso de
que el juez disponga la continuación del procedimiento rápido, se traslada al momento
inmediatamente posterior a la resolución sobre la petición de apertura del juicio oral (art. 798.3 en
relación con el art. 800.1).
Dicho acto ha de comenzar mediante la intervención de las partes y consiste en exponer oralmente
(otorgando el Juez la palabra, en primer lugar, al Ministerio Fiscal, en segundo, a la acusación
personada, si la hubiese, y, por último a la defensa) sus alegaciones sobre el procedimiento
adecuado, a saber: a) recabar su opinión acerca del estado de la instrucción, esto es, si las
diligencias practicadas son suficientes o no para continuar el procedimiento, en cuyo último caso,
habrán de determinar los actos de investigación que consideren imprescindibles para su conclusión
y si procede o no, por lo tanto, la ratificación de las Diligencias Urgentes o su conversión en
Diligencias Previas del procedimiento abreviado ordinario, y b) exponer igualmente, si lo que
procede es adoptar alguna o algunas de las resoluciones previstas en los tres primeros ordinales
del apartado 1º del art. 779, es decir, el archivo de las actuaciones, la incoación de un juicio de
faltas, de un proceso de menores o la remisión de las actuaciones a la Jurisdicción militar.

f) Resolución judicial
Tras oír las referidas alegaciones de las partes, el Juez de guardia debe pronunciarse sobre la
continuación o no del procedimiento, sobre cuál sea el procedimiento adecuado y sobre las medidas
cautelares instadas por las acusaciones. En cualquier caso este «auto de imputación» habrá de
contener los requisitos señalados en la regla 4ª del art. 779.1 la determinación de los hechos
punibles y la identificación de la persona o personas a la que se imputan.

F) La preparación y apertura del Juicio Oral

Tras la celebración, pues, de la comparecencia del art. 798, el Juez de guardia, ha de dictar, previa
audiencia de las partes, el auto, en el que, considerando suficiente las diligencias practicadas,
ordena la continuación del procedimiento por los trámites del enjuiciamiento inmediato o juicio
rápido (art. 798.1.1ª). Una vez pronunciada esta resolución, en la que puede declarar la continuación
de las Diligencias Urgentes, en el mismo acto, dispone el art. 800.1 «oirá al Ministerio Fiscal y a
las partes personadas para que se pronuncien sobre si procede la apertura del juicio oral o el
sobreseimiento».
Solicitada por el Ministerio Fiscal o la parte acusadora, si la hubiere, la apertura del juicio oral, y
estimando el Juez procedente dicha petición, deberá acordarlo mediante auto motivado, que se
dictara en forma oral, sin perjuicio de su pertinente documentación en el acta.
Esta resolución —dispone el último inciso del art. 800.1— y al igual que acontece en el proceso
penal abreviado, «no será susceptible de recurso alguno», por lo que no cabe plantear, contra el
mismo, recurso, devolutivo o no devolutivo, alguno (art. 766.1).
Una vez acordada la apertura del juicio oral por el juez de guardia, el art. 800 establece un doble
cauce procesal, según exista o no acusación particular (art. 800.2 y 4).

a) Supuesto de que no exista acusación particular

En los casos, en que no se hubiera constituido acusación particular, que son la inmensa mayoría en
este procedimiento de enjuiciamiento rápido, el art. 800.2 dispone que, por el Ministerio Fiscal, se
«presentará de inmediato escrito de acusación o se formulará ésta oralmente».
Si el Ministerio Fiscal no presentara su escrito de acusación (el cual puede presentarse incluso por
videoconferencia) en el momento en que se acuerde la apertura del juicio oral, el Juez, sin perjuicio
de emplazar a los directamente ofendidos o perjudicados en los términos previstos en el apartado 2
del art. 782, «…requerirá inmediatamente al superior jerárquico del Fiscal para que, en el plazo
de dos días, presente el escrito que proceda. Si el superior jerárquico tampoco presentase dicho
escrito en plazo, se entenderá que no pide la apertura del Juicio Oral y que considera procedente
el Sobreseimiento Libre».
Consagra, pues, la norma un efecto preclusivo: la consecuencia del incumplimiento de la obligación
de presentar el escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal conlleva al abandono de la
pretensión punitiva por parte del Estado.
Dicho sobreseimiento, al no tener encaje alguno en ninguno de los supuestos contemplados en el
art. 637, habrá de fundarse exclusivamente en el art. 800.5 que consagra un sobreseimiento libre por
razones de «oportunidad».

b) Supuesto de que exista acusación particular

En el caso de que exista acusación particular personada y que hubiere solicitado la apertura del
juicio oral, y se hubiera acordado, por el Juez de guardia se emplazará en el acto (es decir, en la
misma comparecencia) a dicho acusador y al Ministerio Fiscal a fin de que presenten sus escritos de
acusación dentro de un plazo improrrogable y no superior a dos días (art. 800.4).
Así, pues, la norma configura, para este caso, una regulación distinta: por una parte, a las
acusaciones se les otorga un plazo no superior a dos días para la presentación de sus escritos y, por
otra, se abandona la modalidad de acusación oral. La razón es evidente, pues la calificación oral
inmediata, establecida para el Ministerio Fiscal, está basada en la exigencia de que se realice en la
misma comparecencia, mientras que, en este caso, al concederse dos días de plazo, es claro que no
podrán deducirse en la propia comparecencia, por lo que habrán de presentarse por escrito.
También en este supuesto de existencia de acusación particular se mantiene el plazo preclusivo,
para el Fiscal, en el caso de que, dentro del plazo de dos días no presente el escrito de acusación.
Con los efectos estudiados antes, si bien es cierto, que, en este caso, al existir acusación particular,
no será necesario dar cumplimiento a lo establecido en el art. 782 en todo lo relativo a la llamada a
la causa de los ofendidos o perjudicados, pues ya se encuentran personados. En tal caso, habrá el
Juez de formular el requerimiento al Fiscal Jefe, para que, en el plazo de dos días, presente el
escrito de acusación y, caso contrario, deberá entenderse que no solicita la apertura del juicio oral y
que considera procedente el Sobreseimiento Libre.

c) El escrito de defensa
El art. 800 establece una doble regulación para el escrito de defensa, según exista en la causa
acusación pública y particular, o solo acusación pública.
En el supuesto de que no se hubiere constituido acusación particular, y el Ministerio Fiscal, hubiere
presentado de inmediato su escrito de acusación o lo hubiera formulado oralmente (art. 800.2), la
defensa que ha tenido conocimiento, en la misma comparecencia, de la pretensión punitiva, puede
realizar alguna de estas tres posibilidades procesales: a) prestar su conformidad «premiada»,
siempre y cuando concurran los requisitos establecidos en el art. 801; b) presentar inmediatamente
su escrito de defensa o formularla oralmente, o c) pedir un plazo de cinco días para la presentación
del escrito de defensa.
Las consecuencias, son naturalmente distintas según la postura procesal que adopte la defensa, y
así, en el supuesto a), caso de conformidad, si concurren los requisitos del art. 801, el juez de
guardia dictará sentencia de conformidad, decidirá sobre la suspensión o no de la ejecución de
sentencia, y remitirá al Juzgado de lo Penal las actuaciones para su ejecución. En el supuesto b)
(caso de no conformidad), podrá presentar, de manera inmediata, su escrito de defensa o formularla
oralmente. Por último, en el supuesto descrito en la letra c) (supuesto de que la defensa solicite un
plazo para la presentación del escrito), su concesión no es potestativa, sino obligatoria para el juez,
y ello, no sólo porque la interpretación de tal precepto debe realizarse de acuerdo con los tratados
internacionales (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y muy
significativamente el art. 6.3.b) del Convenio Europeo, que establece que todo acusado tiene como
mínimo, entre otros derechos, «a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la
preparación de su defensa»), sino porque, en tal caso, dispone el art. 800.2.II que «el Juez fijará
prudencialmente el mismo dentro de los cinco días siguientes, atendidas las circunstancias del
hecho imputado y los restantes datos que se hayan puesto de manifiesto en la investigación…».
Como consecuencias aparejadas a la petición y concesión del plazo de cinco días para la
articulación del escrito de defensa se derivan las siguientes: en primer lugar, la formulación de esta
acto de contestación a la pretensión penal de forma escrita, sin que pueda efectuarse verbalmente;
en segundo, la presentación del escrito de defensa, no ante el Juez de guardia, sino ante el Juez de lo
Penal, pues, de conformidad con lo indicado en el citado precepto, se procederá «a citar a las
partes para la celebración del juicio oral y al emplazamiento del acusado y, en su caso, del
responsable civil para que presente sus escritos ante el órgano competente para el enjuiciamiento»
(art. 800.2); y finalmente la imposibilidad de la defensa de obtener una conformidad «premiada», la
cual sólo puede acontecer en los juicios rápidos dentro de la actuaciones del Juez de Guardia, sin
perjuicio de que, ante el Juez de lo Penal, se obtenga una conformidad ordinaria que, a diferencia de
la premiada, lo es a la más alta petición de pena, sin posibilidad de rebaja alguna.
d) El señalamiento
El señalamiento para el juicio oral deberá realizarse en todo caso por el Secretario del Juez de
guardia (art. 800.3), quien deberá hacerlo en la fecha más próxima posible y como límite máximo
en el plazo de quince días, debiendo realizarse tal señalamiento de acuerdo con el Juzgado de lo
Penal en los días y horas predeterminados.
Además del señalamiento, deberá dicho Secretario judicial proceder a realizar las citaciones
propuestas por las partes; y así respecto de las citaciones interesadas por el Ministerio Fiscal, se
harán en el acto por el Juez, si fuere posible (art. 800.3). Con respecto a las demás proposiciones de
prueba, el art. 800.7 consagra la obligación del Secretario del Juez de guardia de citar a los testigos
y peritos que las partes hayan propuesto, todo ello sin perjuicio de que el Juez de lo Penal, si no se
hubieran realizado las referidas citaciones, deba proceder a su práctica (art. 800.6).

G) La conformidad «premiada» del art. 801

a) Competencia
En esta conformidad premiada, arbitrada exclusivamente para calificaciones de delitos con pena
privativa de libertad no superior a los dos años de prisión, la competencia para dictar una sentencia
de conformidad premiada ya no corresponde a los órganos de enjuiciamiento, sino a los de
instrucción (art. 87.1.a.II LOPJ): concretamente al Juez de Instrucción, cuando se adopte en el seno
de unas Diligencias Previas (art. 779.1.5ª), o al Juez de Guardia en el supuesto de que la
conformidad suceda dentro de unas Diligencias Urgentes de los juicios rápidos (art. 801).

b) Presupuestos
Para que el denunciado pueda prestar su conformidad en la guardia y beneficiarse de los beneficios
de rebaja de la pena o de suspensión o sustitución de las penas privativas de libertad, es necesario el
cumplimiento de determinados presupuestos, que, en una primera sistematización, podemos
clasificar en formales o procesales y materiales:

a') Requisitos formales

Tal y como se ha adelantado, a esta conformidad premiada, que creó la LO 8/2002, se puede llegar a
través de dos distintas vías procesales: en sede de unas Diligencias Previas o mediante la incoación
de un juicio rápido. Pero los presupuestos de ambas conformidades son distintos:

a'') Si se han incoado unas Diligencias Previas, dispone la regla quinta del art. 779.1 que cuando,
«en cualquier momento anterior, el imputado, asistido de su Abogado hubiere reconocido los
hechos a presencia judicial, y éstos fueran constitutivos de delito castigado con pena incluida
dentro de los límites del art. 801, mandará convocar inmediatamente al Ministerio Fiscal y a las
partes personadas a fin de que manifiesten si formulan escrito de acusación con la conformidad del
acusado. En caso afirmativo, incoará diligencias urgentes y ordenará la continuación de las
actuaciones por los trámites previstos en los arts. 800 y 801».
Cuando concurran todos estos requisitos, el Juez convocará a las partes a fin de que manifiesten si
formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado. El órgano competente para esta
conformidad es el propio Juez de Instrucción que está conociendo de las Diligencias Previas y no,
como pudiera pensarse el Juez de Guardia a quien el de Instrucción podría remitirle estas
Diligencias.
Esta convocatoria, a la que se refiere la norma, no puede ser otra, sino a la celebración de la
comparecencia prevista en el art. 800.2, con la especialidad de que ha de abrirse sin que las partes
hayan tenido previamente que solicitar y el Juez adoptar el auto de apertura del Juicio Oral. Pero, a
diferencia de la conformidad-allanamiento que contempla dicho precepto, aquí hay que formular
«escrito de acusación» —no cabe, por tanto, acusación oral— con la «conformidad del acusado»,
es decir, las partes acusadoras habrán de comparecer con la conformidad ya «negociada», lo que
permite encuadrarla dentro de los «negocios jurídicos procesales».
Si las partes presentan, pues, escritos de acusación en los que el imputado ha reconocido la
comisión del hecho y acepta el cumplimiento voluntario de la mayor pena propuesta por las partes
acusadoras, todo ello con su ratificación personal y la de su Abogado, y el Juez estimara que se
cumplen los requisitos del art. 801, transformará las Previas en «Diligencias Urgentes» (único
supuesto de esta transformación) y procederá a dictar sentencia de conformidad en los términos del
art. 801.

b'') Si se han incoado las Diligencias Urgentes, la conformidad ha de suceder ante el Juez de
Guardia y en el seno de la comparecencia regulada en el art. 800. A diferencia de la anterior, esta
conformidad requiere la previa petición y adopción del auto de apertura del juicio oral. «Abierto el
juicio oral —dispone el art. 800.2—, «si no se hubiere constituido acusación particular, el
Ministerio Fiscal presentará de inmediato su escrito de acusación o formulará ésta oralmente. El
acusado, a la vista de la acusación formulada, podrá en el mismo acto prestar su conformidad…».
Como podrá observarse, nos encontramos aquí, y a diferencia también de la conformidad del
proceso abreviado, ante una conformidad-allanamiento que puede prestar el acusado a la petición de
pena del Ministerio Fiscal (si bien, esta solución no excluye que la defensa mantenga con el
Ministerio Fiscal con anterioridad a la celebración de la comparecencia las oportunas
conversaciones que la puedan hacer viable).

c) Requisitos materiales
Esta conformidad premiada no es reclamable ante la comisión de cualquier género de delito, sino,
antes al contrario, únicamente puede ser aplicada ante la acusación de un delito menos grave, que,
por tanto, no haya lesionado bienes jurídicos muy relevantes y cuya ausencia de violencia y de
reproche social permita inferir al Juez la resocialización del acusado.
Pero en segundo lugar, y de conformidad con el criterio de la «pena subjetiva», que suele presidir la
conformidad, el número tercero del art. 801.1 requiere también que, «tratándose de pena privativa
de libertad, la pena solicitada o la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio,
los dos años de prisión».
A fin de incentivar estas conformidades en la guardia y evitar la realización de juicios orales
innecesarios, el legislador obliga, si las partes acusadoras decidieran posibilitar esta conformidad, a
que, reducida la pena en un tercio, no exceda de los dos años de privación de libertad. Frente a esta
calificación, el Juez de Guardia podrá, tratándose de la pena de multa y privativas de derechos,
reducirla en un tercio, «aun cuando suponga la imposición de una pena inferior» (art. 801.2
conforme a redacción de la LO 15/2003) y, si se hubiere solicitado la aplicación de una pena
privativa de libertad, estará facultado, bien a reducir en un tercio la pena privativa solicitada, bien a
suspender su ejecución o sustituirla por otra pena no privativa, pues el límite de los dos años de
privación de libertad obedece a que dicho «quantum» de pena es precisamente el requerido por el
Código Penal, tanto para la suspensión de la pena impuesta (art. 80.1 CP), como para la sustitución
de la pena privativa (art. 88.1.II).

H) El Juicio oral en los «juicios rápidos»

La regulación del Juicio Oral, en este procedimiento especial, no plantea especial problema, pues es
la misma que la que, para el procedimiento abreviado ordinario, se contempla en los artículos 786 a
788 de la LECrim, si bien con algunas especialidades derivadas de la necesaria celeridad que quiere
otorgarse a este procedimiento, las cuales son las siguientes: a) el plazo para dictar sentencia es de 3
días; b) en caso de suspensión se deberá señalar para su celebración en el plazo más breve posible y
en todo caso dentro de los 15 días siguientes.

I) Medios de impugnación
Contra las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal en los juicios rápidos, al igual como
acontece con todas las emanadas de dichos Juzgados (art. 790.1) y las de conformidad dictadas por
los Jueces de Instrucción (art. 787.3), tan sólo cabe plantear el recurso ordinario de apelación.
Pocas han sido las modificaciones efectuadas por la Ley 38/2002 en el recurso de apelación del
proceso penal abreviado, que mantiene su estructura creada por la LO 7/1988: las alegaciones
escritas contra la resolución, cuya impugnación se pretende, se han de formalizar ante el Juzgado de
lo Penal, dentro del plazo de interposición, que, de diez, se reduce a cinco días. Una vez admitido el
recurso y formalizadas las alegaciones de las demás partes, en un plazo que igualmente se reduce a
cinco días, se remiten todas ellas a la Audiencia Provincial respectiva a fin de que dicte sentencia
dentro del plazo, también reducido a tres días, si hubiere vista, o de cinco, si hubiera de resolver de
conformidad con las alegaciones escritas.

II. EL PROCESO POR ACEPTACIÓN DE DECRETO

1. OBJETO PROCESAL: REQUISITOS

El art. 803 bis a determina el objeto de este proceso especial mediante la concurrencia acumulada
de los siguientes requisitos:

A) Formales
El párrafo 1º del citado precepto requiere la existencia de una instrucción en curso, bien sea una
investigación del Ministerio Fiscal (las diligencias informativas de los arts. 773.2 LECrim y 5
EOMF; vide Lección 16), bien se trate de la incoación de cualquier procedimiento judicial hasta la
finalización de la fase de instrucción.
A diferencia de otros ordenamientos, la policía judicial no está autorizada para la emisión de esta
propuesta de sanción, lo que «de lege ferenda» podría ser recomendable.

B) Subjetivos
Los requisitos subjetivos son dos: a) positivos: 1. «Que el delito esté castigado con pena de multa
trabajos en beneficio de la comunidad o con pena de prisión que no exceda de un año y que pueda
ser suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, con o sin
privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis.a.1), y 2. «Que el
Ministerio Fiscal entienda que la pena en concreto aplicable es la pena de multa o trabajos en
beneficio de la comunidad y, en su caso, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a
motor y ciclomotores» (art. 803 bis.a.2); y b) negativo: «Que no esté personada acusación popular
o particular en la causa» (art. 803 bis.a.3).
Así, pues, atendiendo a la pena objetiva, aunque pudiera llevar asociada una pena privativa de
libertad de 1 año, será necesario que pueda ser sustituida por otra privativa de derechos, ya que el
Ministerio Fiscal tan sólo puede proponer una pena de multa o privativa de derechos.
El presente procedimiento requerirá, pues, de un lado, un acto de postulación del Ministerio Fiscal,
la «propuesta de imposición de pena», en el que el Ministerio Fiscal califique el hecho como
incluido en este objeto procesal y, de otro, que no exista un acusador popular o particular en la
causa, lo cual no exime al Letrado de la Administración de Justicia, si el Juez hubiera incoado unas
diligencias previas, a realizar el trámite de ofrecimiento de acciones al ofendido (art. 109) y tan
sólo, si el ofendido no compareciera como acusador particular, será procedente este procedimiento
especial.

C) Objetivos
De una manera más explícita el art. 803 bis.b determina el objeto procesal, cual es «una acción
penal ejercitada para la imposición de una pena de multa o trabajos en beneficio de la comunidad
y, en su caso, de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores».
De lo expuesto se infiere que este procedimiento será siempre aplicable a los delitos menos graves
castigados «con pena de multa o con pena de prisión sustituible por multa, con o sin privación del
derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores» (art. 803 bis.a.1).
A dicho objeto procesal puede todavía el Ministerio Fiscal, en su calidad de sustituto procesal del
perjudicado, ejercitar una acción civil, «ex» art. 108 LECrim, «dirigida a la obtención de la
restitución de la cosa y la indemnización del perjuicio» (art. 803 bis.b.2). Y, si no ejercitara la
acción civil, habrá de concluir en que quedará reservada para que el perjudicado la ejercite en el
proceso civil correspondiente (arts. 110.II y 116.II). Esto último es lo que debiera suscribirse en la
práctica forense, máxime cuando no estén suficientemente acreditados los perjuicios, ya que, en la
práctica, podría verse menguada su pretensión resarcitoria, la cual debiera quedar imprejuzgada a
fin de que se reserve su ejercicio a un proceso civil con todas las garantías.

2. NATURALEZA JURÍDICA
En mi opinión, no nos encontramos ante un proceso penal monitorio, el cual requiere, en el
Derecho comparado, la emisión por el Juez de una orden penal en la que se concrete la sanción, que
si no es impugnada, deviene firme.
Más bien estamos ante un proceso especial que se desarrolla ante la Autoridad judicial y que pude
finalizar por una sentencia de conformidad. De aquí que las normas que disciplinan este método
auto compositivo de solución de las controversias penales o de allanamiento a la pretensión penal
debieran ser de aplicación supletoria.
La finalidad de este procedimiento consiste en emitir, al principio de la fase instructora, una
propuesta de sanción a una pena no privativa de libertad, la cual, si es aceptada por el imputado con
el concurso de la voluntad de su Abogado, se convierte en una sentencia firme de condena. Este
proceso especial tiene por objeto descongestionar de papel inútil al Juzgado, pero con absoluto
respeto al derecho de defensa del encausado, quien puede oponerse al Decreto de propuesta de
sanción y ejercitar su derecho a ser juzgado en un proceso con todas las garantías.

3. EL DECRETO DE PROPUESTA DE IMPOSICIÓN DE PENA

Dispone el art. 803 bis.c que, cuando el Ministerio Fiscal estime la concurrencia de los requisitos
determinantes del objeto procesal anteriormente mencionados redactará el «Decreto de propuesta
de imposición de pena», el cual, de manera similar a un escrito de acusación, habrá de contener los
siguientes extremos: «1º Identificación del investigado. 2º Descripción del hecho punible. 3º
Indicación del delito cometido y mención sucinta de la prueba existente. 4º Breve exposición de los
motivos por los que entiende, en su caso, que la pena de prisión debe ser sustituida. 5º Penas
propuestas. A los efectos de este procedimiento, el Ministerio Fiscal podrá proponer la pena de
multa o trabajos en beneficio de la comunidad, y, en su caso, la de privación del derecho a
conducir vehículos a motor y ciclomotores, reducida hasta en un tercio respecto de la legalmente
prevista, aun cuando suponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el
Código Penal; y 6º Peticiones de restitución e indemnización».
Desgraciadamente la escasa incentivación de esta conformidad, pues en los juicios rápidos la
reducción de la pena siempre es de un tercio (art. 801) y en los procedimientos administrativos por
infracciones contra la seguridad del tráfico vial la sanción de multa se reduce en un 50% si el
infractor satisface inmediatamente la multa, en tanto que, en este proceso especial, el Ministerio
Fiscal tan sólo puede reducir la pena de privación del permiso de conducción en un tercio, puede
ocasionar un escaso éxito de este procedimiento.

4. LA HOMOLOGACIÓN JUDICIAL DEL DECRETO

Una vez presentado, ante el Juzgado de instrucción competente, el Decreto de propuesta de
imposición de pena, el Juez lo aceptará o denegará.
Si lo declarara inadmisible, quedará sin efecto (art. 803 bis e.2), sin perjuicio de que, al trasladarle
una «notitia criminis» de un delito público, habrá de incoar Diligencias Previas, debiendo el
Ministerio Fiscal cesar en su investigación (art. 773.2.III).
Y, si constatada la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos establecidos por el art. 803 bis
a, estimara su procedencia, lo notificará al imputado, junto con el Decreto, «…a quien citará de
comparecencia ante el Tribunal en la fecha y en el día que se señale».
Asimismo, en dicha notificación, ilustrará al encausado de su derecho a comparecer con un
Abogado de su confianza o reclamar la asistencia de un Abogado de oficio, cuyo nombramiento
habrá de efectuarse con una antelación de 5 días a la celebración de la comparecencia (arts. 803 bis
f y g). La intervención del Abogado defensor, de conformidad con lo establecido en la
Recomendación D-67 del Consejo de Europa, y de imponerse una pena privativa de libertad, sería
preceptiva para la válida celebración de la comparecencia (art. 803 bis.h.1). Empero la prohibición
de imponer tales penas de privación de libertad, que, en consonancia con lo dispuesto en los arts.
17, 25.3 y 53.2 CE, efectúa el art. 803 bis.a.2, haría innecesaria, desde un punto de vista
constitucional, esta exigencia, cuya aplicación práctica contribuirá a incrementar la lentitud y
carestía del proceso.

5. OPOSICIÓN
La oposición al Decreto de imposición de pena puede ser tácita o expresa: a) la oposición tácita
puede suceder de dos formas, bien mediante su sola incomparecencia, bien mediante su
comparecencia pero sin la de su Letrado, sin perjuicio de que el Juez suspenda la comparecencia y
señale nueva fecha para su celebración; y b) expresa: lo que sucederá cuando rechazara «total o
parcialmente en lo relativo a las penas o a la restitución o indemnización», en cuyo caso «quedará
la misma sin efecto» —art. 803 bis.h).2—, debiendo continuarse la fase instructora.
No aclara la norma las consecuencias de una divergencia de voluntades entre el Abogado defensor y
su patrocinado, debiéndose, en tal caso, suplir esta laguna con las normas de la conformidad y es
que, para que la conformidad sea válida es necesario que, tanto el Abogado defensor, como su
patrocinado la manifiesten de un modo expreso (arts. 655.1, 688 y 694). Debido a la autonomía que
el defensor adquiere en el proceso penal, si el Abogado reputa conveniente la continuación del
procedimiento, aun contraviniendo la voluntad de su patrocinado, el Juez debe disponerlo (cfr.: arts.
655.2, 694 y 696). Lo mismo ha de suceder en el supuesto inverso, si bien exigencias
constitucionales del derecho de defensa han de obligar al Juez a reemplazar al Abogado por otro de
su elección o del turno de oficio, ya que el originario, al prestar su conformidad, queda moralmente
descalificado para seguir asumiendo la defensa.
«Si el decreto de propuesta de pena deviene ineficaz por no ser autorizado por el Juzgado de
Instrucción, por incomparecencia o por falta de aceptación del encausado, el Ministerio Fiscal no
se encontrará vinculado por su contenido y proseguirá la causa por el cauce que corresponda» (art.
803 bis.j). La confusa redacción de este precepto parece indicar que, de un lado, tal y como se ha
avanzado, se incoarán Diligencias Previas (art. 773.2.III) y, de otro que el Ministerio Fiscal a lo
largo de las mismas, podrá instar de nuevo la conformidad.

6. ACEPTACIÓN
«Si el encausado acepta en la comparecencia la propuesta de pena en todos sus términos el
Juzgado de Instrucción le atribuirá el carácter de resolución judicial firme, que en el plazo de tres
días documentará en la forma y con todos los efectos de sentencia condenatoria, la cual no será
susceptible de recurso alguno» (art. 803 bis.i).
Como podrá observarse, la redacción del precepto es clara a la hora de convertir, por el hecho de la
aceptación por el imputado y su Abogado defensor de la propuesta de sanción, dicha propuesta en
una sentencia condenatoria firme, contra la cual no cabrá la interposición de recurso alguno,
porque «nadie puede ir contra sus propios actos». Pero excepcionalmente puede la defensa ejercitar
los recursos, si concurrieran vicios de consentimiento o la pena impuesta no fuera la procedente.
III. EL PROCESO POR INJURIAS O CALUMNIAS.
El proceso especial para el enjuiciamiento de los delitos de injurias o calumnias cometidas por los
particulares es un proceso especial por razón de la materia que se encuentra regulado en el Título 4º
del Libro IVº de la LECrim (arts. 804-815).

1. NATURALEZA
Aunque aparezca formalmente encuadrado dentro del Libro IV que reza «de los procedimientos
especiales» tiene razón la jurisprudencia al afirmar que nos encontramos ante un proceso ordinario
con especialidades, razón por la cual no serán necesariamente de aplicación las normas del sumario
ordinario, sino del abreviado, máxime si se repara en que, por la naturaleza leve de las penas
asociadas al delito, el procedimiento adecuado ha de ser el abreviado y no el común ordinario (art.
757).
Habida cuenta de la naturaleza privada de estos ilícitos penales, este proceso más que informado por
el principio acusatorio, se encuentra regido por el principio dispositivo, ya que sus características
más relevantes son las siguientes: a) inicio del proceso a instancia de parte («ne procedat iudex ex
oficio»), de tal manera que si el ofendido no interpone su querella, no se iniciará de oficio el
procedimiento (art. 215.1 CP); b) el proceso puede quedar truncado por los medios anormales de
finalización, tales como el perdón del ofendido (art. 215.3 CP), la renuncia a la acción penal (arts.
106.2 y 107 LECrim) y el abandono de la querella (art. 275 LECrim); c) dada la naturaleza privada
de este procedimiento, esta vedada la participación en él del Ministerio Fiscal, y d) es un proceso
regido también por la congruencia civil («ne eat iudex ultra petita partium»), razón por la cual no
puede el Juzgado de lo Penal utilizar la tesis (art. 733.III), ni otorgar más de lo pedido, menos de lo
resistido, ni cosa distinta a lo planteado en la pretensión penal y civil.

2. PRESUPUESTOS
Tres son los presupuestos procesales de este procedimiento: la realización del acto de conciliación,
la obtención de la licencia del tribunal en las injurias o calumnias vertidas en juicio y la
interposición de la querella por el ofendido.

A) El acto de conciliación
Dispone el art. 804 que «no se admitirá querella por injuria o calumnia inferidas a particulares si
no se presenta certificación de haber celebrado el querellante acto de conciliación con el
querellado, o de haberlo intentado sin efecto». Prescripción que reitera el art. 278.
Debido a la derogación del art. 4.1 de la Ley 62/1978 (que redujo la exigibilidad del acto de
conciliación a los delitos contra el honor cometidos mediante medios de comunicación) por la D.
Derogatoria de la Ley 38/2002, en la actualidad, ante cualesquiera delitos contra el honor, debe el
ofendido, con anterioridad a la interposición de la querella, instar la realización del acto de
conciliación ante el Secretario judicial (art. 460.1 LEC/1881, reformado por la Ley 13/2009), el cual
se practicará con arreglo a las normas de la LEC de 1881, que la nueva LEC 1/2000 declara, a tal
efecto, vigentes (Disp. Derogatoria única 1.2ª).
Pero la realización de dicho acto autocompositivo no es idónea para la interrupción de la
prescripción, ya que la exigencia contenida en el art. 132.2 CP de que el procedimiento se dirija
contra el culpable, tan sólo cabe entenderla cumplida con la imputación judicial que determine al
imputado.

B) La licencia
Dispone el art. 805 que «Si la querella fuere por injuria o calumnia vertidas en juicio, será
necesario acreditar además la autorización del Juez o Tribunal ante quien hubiesen sido inferidas»,
si bien continúa su párrafo segundo «esta autorización no se estimará prueba bastante de la
imputación».
La «ratio» de este requisito, que reitera el art. 279, hay que encontrarlo en el derecho de defensa, el
cual quedaría mermado ante la conminación por la contraparte de la utilización abusiva de la vía
penal. Por ello, el precepto exige que el tribunal que ha presenciado las supuestas lesiones al honor
efectúe una primera calificación sobre la tipicidad del hecho.
La autorización se concede mediante el oportuno testimonio, el cual si no se incorpora a la querella
provocará su inadmisión.

3. LEGITIMACIÓN ACTIVA
A los efectos del art. 278, por delitos perseguibles «a instancia de parte» hoy es obligado entender
los delitos «privados» o sometidos a querella privada «exclusiva».
La legitimación activa la ostentan única y exclusivamente los «ofendidos» por el delito, sin que
pueda el Ministerio Fiscal o un acusador popular incoar este procedimiento.
Ofendidos pueden serlo, tanto las personas físicas, cuanto las jurídicas e incluso entes sin
personalidad jurídica como etnias, razas, grupos extranjeros de inmigrantes, etc., frente a injurias
racistas o xenófobas.

4. INICIACIÓN
La iniciación de este procedimiento necesariamente ha de efectuarse mediante querella, sin que
pueda provocarla un simple escrito de denuncia.
Al escrito de querella hay que incorporar los siguientes documentos: a) la certificación del acto de
conciliación; b) la licencia del tribunal; c) el documento que contenga el delito contra el honor, si la
injuria o calumnia se hubieren efectuado por escrito, y d) la copia de la querella (arts. 804-806).
La presentación de todos estos documentos es un requisito sanable, cuya omisión no exonera al Juez
de su obligación de practicar las diligencias más urgentes (cfr. art. 278.II).

5. INSTRUCCIÓN
La instrucción es distinta según las injurias o calumnias se hayan efectuado por escrito o
verbalmente.

A) Por escrito
Tal y como se ha adelantado, el art. 806 exige la incorporación a la querella del documento que
contenga las injurias o calumnias.
La segunda especialidad de esta instrucción viene determinada por lo dispuesto en el art. 807, que,
no obstante su tenor literal («cuando se trate de injurias o calumnias inferidas por escrito
reconocido éste por la persona legalmente responsable y comprobado si ha existido o no la
publicidad a que se refiere el respectivo artículo del Código Penal, se dará por terminado el
sumario, previo el procesamiento del querellado»), hay que tener en cuenta lo siguiente: en primer
lugar, que si la injuria o calumnia se han propagado «por medio de la imprenta, la radiodifusión o
por cualquier otro medio de eficacia semejante», no cabe efectuar diligencia alguna, pues el art. 211
CP así las reputa; en segundo, que tampoco debe el Juez dictar auto de procesamiento, ya que, como
también se ha dicho, las normas por las que se rige este procedimiento son las del abreviado en el
que la inexistencia de dicho auto fue suplida por el Auto de Transformación del Proceso Penal
Abreviado en el que el Juez habrá de plasmar la imputación (art. 779.1.4º), y finalmente que, sin
perjuicio de la redacción automática del precepto («…se dará por terminado el sumario»), puede el
Juez desde luego dictar auto de sobreseimiento, si considerara que el hecho no es constitutivo de
delito.

B) Verbales
«Si se tratare de injurias o calumnias inferidas verbalmente —dispone el art. 808—, presentada la
querella, el Juez instructor mandará convocar a juicio verbal al querellante, al querellado y a los
testigos que puedan dar razón de los hechos, señalándole Secretario judicial día y hora para la
celebración del juicio».
A este juicio verbal, que, según lo dispuesto en el art. 808, habrá de practicarse en el breve plazo de
«tres días» (¡!), serán citadas ambas partes (si bien el querellado puede dejar de comparecer: art.
814) y los testigos directos (art. 813), cuya declaración propongan.
Dicho juicio verbal tiene por objeto comprobar la seriedad de la imputación. Por ello, una vez
practicado ha de provocar, bien el sobreseimiento, bien el Auto de Transformación del PPA y no,
como indica el tenor del art. 812, el auto de procesamiento.
Pero, de dicha regla de celebración de este juicio verbal, hay que excepcionar las injurias o
calumnias contra funcionarios o en el supuesto en que un imputado por delito de calumnia quisiera
ejercitar la «exceptio veritatis», en cuyo caso el art. 207 CP dispone que «el acusado por delito de
calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado… En
tales casos, establece el art. 810 que no podrá concluirse la instrucción «…hasta que el querellante
determine con toda precisión y claridad los hechos y las circunstancias de la imputación, para que
el procesado pueda preparar sus pruebas y suministrarlas en el juicio oral».

6. JUICIO ORAL
En este procedimiento existe la conformidad «premiada» prevista en el art. 214 CP, conforme a la
cual «si el acusado de calumnia o injuria reconociere ante la autoridad judicial la falsedad o falta
de certeza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena
inmediatamente inferior en grado y podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación». El Juez
levantará testimonio de dicha retractación, la cual podrá ser publicada en el mismo medio en el que
se vertió la calumnia o injuria (art. 214.II).
Contrariamente puede el ofendido perdonar a su agresor, en cuyo caso se extingue la
responsabilidad penal (art. 214.3).
Naturalmente al escrito de acusación cabe acumular la pretensión civil de resarcimiento, la cual se
rige por lo dispuesto en la LO 1/982 de protección civil del derecho al honor, a la intimidad
personal y a la propia imagen, cuyo art. 9 permite instar también la condena por el daño moral. La
pretensión civil podrá dirigirse también contra el dueño del medio informativo a través del cual se
haya propagado la noticia contraria al derecho al honor, ya que el art. 212 CP lo convierte en
responsable solidario.
La reparación del daño comprende asimismo «la publicación o divulgación de la sentencia
condenatoria, a costa del condenado por tales delitos, en el tiempo y forma que el Juez o Tribunal
consideren más adecuado a tal fin, oídas las dos partes» (art. 216 CP).
En este procedimiento no puede, como se ha adelantado, el tribunal utilizar la tesis del art. 733,
debiendo la Sentencia ser absolutamente congruente con las pretensiones y defensas de las partes.

IV. EL PROCESO POR DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE MEDIOS O SOPORTES

MECÁNICOS DE DIFUSIÓN
Este proceso especial por razón de la materia se encuentra regulado en el Título 5o del Libro IV
(arts. 816 a 823 bis) y tiene por objeto obtener el secuestro, la prohibición de difusión y la condena
penal y civil de los autores de delitos cometidos a través de la imprenta, el grabado, medios
mecánicos de publicación (art. 816) y medios sonoros, fotográficos difundidos por radio, televisión,
cinematógrafo y similares (art. 823 bis), de entre los que cabe citar la telefonía móvil y el Internet.

1. NATURALEZA
Al igual que el anterior También es éste un procedimiento ordinario con especialidades, las cuales
pueden ser reclamadas ante cualquier delito cometido a través de los citados medios mecánicos de
difusión. Así, una injuria o calumnia cometida a través de tales medios, será enjuiciada a través de
su procedimiento propio, que hemos estudiado en el epígrafe anterior, con la particularidad de que,
de un lado, por utilizar tales medios se presumirá cometida con publicidad y, de otro, en dicho
procedimiento se podrán solicitar y obtener las medidas provisionales contempladas en el presente
procedimiento.

2. MEDIDAS PROVISIONALES
Dos son las medidas provisionales que puede el ¿Juez de Instrucción disponer en el presente
procedimiento: el secuestro y la orden de prohibición de difusión.

A) El secuestro
De conformidad con lo dispuesto en el art. 816 «Inmediatamente que se dé principio a un sumario
por delito cometido por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación, el
Juez o Tribunal acordará el secuestro de los ejemplares del impreso o de la estampa donde quiera
que se hallaren. También se secuestrará el molde de ésta».
Así, pues, debe el Juez de Instrucción proceder a efectuar el secuestro, tanto de lo publicado, como
del molde, «máster», soporte magnético y demás objetos que integren el cuerpo del delito.
Constituye el secuestro una medida provisional, cuyo objeto es doble: por una parte, mediante esta
resolución se trata de asegurar el cuerpo del delito, pero, por otra, también se trata de conjurar el
peligro de reiteración delictiva.
Nos encontramos, pues, ante una medida provisional que, al recaer sobre el ejercicio de un derecho
fundamental, cual es la libertad de información, está sometida al principio de proporcionalidad y a
sus subsiguientes principios: a) jurisdiccionalidad o acto reservado por el art. 20 CE a la autoridad
judicial, de tal manera que tan sólo puede ser adoptado por el Juez o Tribunal competente; b)
especial motivación de la resolución judicial que ha de contener el necesario juicio de ponderación
entre los derechos fundamentales en conflicto (el derecho a la intimidad, honor y propia imagen, de
un lado, y las libertades de información, expresión ideológica o religiosa, de otro); c) necesidad e
inexistencia de alternativa menos gravosa, lo que implica, de un lado, que, no obstante el tenor
literal imperativo del art. 816, sea una medida potestativa y, de otro, que no se pueda secuestrar el
medio de comunicación, ni siquiera el medio mecánico de reproducción, sino tan sólo el soporte
que permita la reproducción del delito, todo ello sin perjuicio de que pueda el Juez disponer la
clausura del medio, si concurrieran los supuestos de hecho de las «consecuencias accesorias»
previstas en el art. 129.1 y 2 CP.

B) La prohibición de difusión
Dispone el párrafo segundo del art. 823 bis que «los Jueces, al iniciar el procedimiento, podrán
acordar, según los casos, el secuestro de la publicación o la prohibición de difundir o proyectar el
medio a través del cual se produjo la actividad delictiva. Contra dicha resolución podrá
interponerse directamente recurso de apelación, que deberá ser resuelto en el plazo de cinco días».
No obstante la utilización por el precepto de la disyuntiva «o», debe entenderse que esta medida no
es alternativa al secuestro, sino eventualmente acumulativa con él cuando exista peligro de
reiteración delictiva (así, una campaña difamatoria emprendida por un medio contra determinada
persona).
Dicha prohibición de difusión contiene una resolución provisional, consistente en una orden de
cesación de la actividad delictuosa susceptible de generar un delito de desobediencia, que
excepcionalmente puede ser cometido por el imputado, puesto que la medida en nada afecta a su
derecho de defensa, sino que está dirigida única y exclusivamente a conjurar el riesgo de reiteración
delictiva.

3. DETERMINACIÓN DE LA LEGITIMACIÓN PASIVA

Junto al secuestro de la publicación o aseguramiento del cuerpo del delito, el segundo objeto de la
instrucción lo constituye determinar la autoría del hecho punible. Así se encarga de señalarlo el art.
823, conforme al cual «unidos a la causa el impreso, grabado u otro medio mecánico de
publicación que haya servido para la comisión del delito, y averiguado el autor o la persona
subsidiariamente responsable, se dará por terminado el sumario». De aquí que los arts. 817 y 818
impongan al Juez instructor la obligación de prestar declaración al Director y redactor del medio.
Ahora bien, a fin de tutelar adecuadamente a la víctima frente a una actitud defensiva de
exoneración de responsabilidades fundada en el secreto profesional (art. 24.2.II), el art. 30 del CP
establece una responsabilidad penal «en cascada» o subsidiaria entre el autor material del delito, los
Directores de la publicación y de las empresas. Por ello, el art. 819 impone también el Juez de
dirigir su investigación contra los sucesivos responsables subsidiarios si no pudiera averiguarse
quien sea el autor material del hecho o se encontrara éste en rebeldía: «Cuando no pudiere
averiguarse quién sea el autor real del escrito o estampa, o cuando por hallarse domiciliado en el
extranjero o por cualquier otra causa de las especificadas en el Código Penal, no pudiere ser
perseguido, se dirigirá el procedimiento contra las personas subsidiariamente responsables, por el
orden establecido en el artículo respectivo del expresado Código». Pero, «si durante el curso de la
causa apareciere alguna persona que, por el orden establecido en el artículo respectivo del Código
Penal, deba responder criminalmente del delito antes que el procesado, se sobreseerá la causa
respecto a éste, dirigiéndose el procedimiento contra aquélla».
Y viceversa, si fuere condenado un responsable subsidiario por el hecho punible, «no se podrá
abrir nuevo procedimiento contra el responsable principal si llegare a ser conocido», prescripción
que resulta perfectamente superflua ante los efectos excluyentes de dicha responsabilidad (art. 30.2
CP) y los de la cosa juzgada penal.

V. LOS PROCESOS ESPECIALES POR RAZÓN DE LAS PERSONAS: EL

ENJUICIAMIENTO DE DIPUTADOS Y SENADORES
El ámbito de aplicación de este proceso especial por razón de las personas se circunscribe a los
delitos cometidos por los Diputados y Senadores durante su mandato e incluso con anterioridad si
posteriormente, en el momento de la imputación, ostentaran dicho cargo (cfr. art. 22.1 Reglamento
del Senado). Similar protección goza también el Presidente y demás miembros del Gobierno para
responder penalmente del delito de traición o cualquier delito contra la seguridad del Estado,
supuesto que requiere una iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso y su
aprobación por mayoría absoluta (art. 102.2 CE).
Su fundamento se encuentra en el art. 71.2 CE que establece la denominada inmunidad
parlamentaria, una de cuyas manifestaciones consiste en que tales representantes «no podrán ser
inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva». De conformidad con
la doctrina del TC el fundamento de esta prerrogativa reside en la necesidad de proteger la libertad,
autonomía e independencia de las Cámaras legislativas.
La única especialidad de este procedimiento estriba en la exigencia de obtener el pertinente
suplicatorio para poder dirigir un proceso penal contra un Diputado o Senador. Si ello no ocurriera,
habrá de prosperar el artículo de pronunciamiento contemplado en la regla 5ª del art. 666 («falta de
autorización administrativa para procesar»).
Por tanto, en cuanto surja una fundada imputación contra uno de los referidos aforados habrá el
Juez de dirigirse al Presidente de la Cámara competente, quien, previo acuerdo adoptado por la
Mesa, lo remitirá a la Comisión del Estatuto de Diputados o de Suplicatorios, quien, tras la
audiencia del interesado, emitirá su dictamen que se someterá al primer Pleno ordinario, en el que
se decidirá sobre la aprobación o denegación del suplicatorio (arts. 13 del Reglamento del Congreso
de Diputados y 22 del Senado).
Si se denegara el suplicatorio, habrá el tribunal de «sobreseer libremente la causa» (art. 677.11).
Como consecuencia de la polémica existencia de los aforamientos (véase Lec. 6.IV.3), la instrucción
y juicio de los Diputados y Senadores corresponde a la Sala de lo Penal del TS (art. 57.2 LOPJ).
«De lege ferenda» sería recomendable que dicho aforamiento, incluido el de las autoridades
autonómicas, se circunscribiera a los delitos cometidos con ocasión de la función parlamentaria y
ello con independencia de la pérdida de la condición de Diputado o de Senador. Pero la STC
22/1997 no lo entendió así y configuró subjetivamente a esta institución, de tal suerte que, cuando el
Diputado o Senador cesa en su representación, no sólo no hay ya necesidad alguna de instar el
suplicatorio, sino que también pierde su aforamiento, lo que puede provocar auténticas
manipulaciones del derecho al juez legal (así, con la renuncia al cargo vuelve el procedimiento al
juez natural, y vuelta a empezar…).