NOCIÓN DE TÉCNICA
En esta última parte se estudiará la técnica jurídica como sistema o método para la aplicación de
los conocimientos del derecho, ya se trate de la creación de proposiciones jurídicas o la aplicación
del derecho objetivo a casos prácticos.
La palabra técnica proviene de la voz griega TD EESN, que significa arte, así
mismo, "se ha definido a la técnica como el conjunto de procedimientos y recursos
de que se sirve una ciencia o un arte y al mismo tiempo es la pericia o habilidad
para usarlo".'
La técnica jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la
aplicación del derecho objetivo a casos concretos. La técnica jurídica consiste en
el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aquél
persigue. Pero como se obtienen por formulación y aplicación de normas,
tendremos que distinguir la técnica de formulación y la de aplicación de los
preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombre de técnica
legislativa, es el arte de la elaboración o formación de las leyes; la segunda atañe
a la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. El manejo de fines
jurídicos generales; el de la aplicación, dirígese en cambio, a la realización de
finalidades jurídicas concretas .
DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA TÉCNICA
La jurisprudencia técnica como doctrina del orden positivo tiene por objeto "la
exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que están en vigor en
una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su
interpretación".
- Sistemática jurídica
Jurisprudencia técnica
- Técnica jurídica o doctrina de
aplicación del derecho
Antecedentes
Interpretatio
En Roma, la Ley de las XII Tablas a pesar de ser conocida, presentaba diversas
dificultades en su aplicación, ya que las disposiciones que contenía eran
demasiado concisas y abstractas; por lo cual era necesario el interpretarlas a
efecto de esclarecer sus disposiciones, e incluso llenar sus lagunas. Igualmente la
citada ley, con relación a las formas de los actos jurídicos y sus procedimientos
sólo había establecido algunos lineamientos generales, por lo cual se consideró
útil el interpretarlas.
Esta elaboración lenta pero continua llamada interpretatio, fue, desde luego, la
obra exclusiva del Colegio de los Pontífices. En efecto, aunque colocados en
apariencia por sus funciones religiosas fuera de la esfera del derecho privado, los
pontífices estaban obligados a tocar una multitud de materias jurídicas que tenían
conexión con el jus sacrum.
Por muchos años, sólo los pontífices y algunos magistrados patricios tuvieron
acceso exclusivo a todos los secretos del procedimiento, y conocían las fechas de
los días durante los cuales estaba permitido realizar todos los ritos de las
denominadas acciones de la ley; esto provocó que los plebeyos forzosamente
tuvieran que recurrir a ellos en consulta para cualquier pleito que tuvieren. La
interpretatio fue más tarde extendida a las leyes y a los edictos pretorianos.
Debemos entender esto como un mero examen gramatical del precepto legal, pero
cuando la ley fuere oscura, la exégesis será aplicada mediante un análisis del tipo
lógico, cuya finalidad debemos de entender a efecto de ampliar, restringir,
desentrañar o clarificar su contenido.
Para lograr esto, debemos recurrir a lo que García Máynez establece como
medios auxiliares, los cuales son:
a) examen de trabajos preparatorios, exposición de motivos y discusiones
parlamentarias;
Los jurisconsultos más destacados de esta escuela son los franceses: Demonte,
Demolombe, Aubry et Rau, BaudryLacantinerie, Laurent y Marcadé, entre otros.
Es tanto el mérito de Savigny como jurista y maestro entre los germanos, que otro
ilustre jurisconsulto alemán de la talla de Rudolf von Ihering, plasma en un bello
escrito la magnificencia de este autor, una vez fallecido:
Savigny fundó en 1815 junto con los juristas germanos Eichhom y Goeschen un
órgano solidario a su escuela histórica denominado Revista para la Ciencia
Histórica del Derecho:
Enseñan a quien aún la ignorara, que también las instituciones del derecho sufren
modificaciones con el transcurso del tiempo, pero que éstas no nacen
arbitrariamente, desvinculadas del pasado, que no fue sólo la sabiduría del
legislador lo que las llamó a la vida .
Jurisprudencia dogmática
Hasta este momento he estado hablando sobre la técnica sin haber aclarado
previamente lo que quiero significar exactamente con este término. Empleo la
palabra técnica en dos sentidos, uno objetivo y otro subjetivo. El primero se refiere
al arte jurídico, orientado a la aplicación formal de la materia jurídica en la forma
antes mencionada; en otras palabras, hace referencia al método técnico. El
segundo alude a la consecución de este objetivo en el derecho, es decir; alude al
correspondiente mecanismo técnico
Jurisprudencia de conceptos
Hay que afirmar que su realización del derecho apunta a un plano mucho más
formal que material.
Desde nuestro enfoque, esta escuela y sus postulados fueron trascendentes para
el actual desarrollo y perfeccionamiento de diversos sistemas jurídicos.
Jurisprudencia de intereses
Surgió a finales del siglo XIX y principios del XX, es considerada como una
escuela conservadora, es similar a la del derecho libre, debemos señalar que
lhering es el antecedente de esta escuela. La jurisprudencia de intereses es
probablemente la dirección metódica que ha logrado una mayor popularidad.
Para que alguien pueda decidir en una cuestión de derecho, deberán ser
investigados primero los intereses que estén en pugna, además de la insistencia
de los representantes de esta escuela en que el juez debe de subordinarse a la
norma escrita y promulgada.
Una vez que el juez al interpretar la ley extrae y comprende los intereses
protegidos por la norma en el caso aplicable, se puede decir que se encuentra en
aptitud de poder aplicarla; debe de tratar de hallar la teleología que pensó el
legislador en el momento de crear la norma.
El juez está vinculado a la ley, pero con limitaciones, porque debe interpretarla por
sus fines, y después de la fijación de sus contenidos históricos de los intereses y
acomodamiento de los mismos a la ordenación existente, la interpretación de las
normas debe de hacerse mediante la creación de normas jurídicas, sobre la
medida de los juicios de valor legales .
Considero que esta escuela fue trascendente para la ciencia jurídica, como
promotora de un completo viraje de la ciencia del derecho hacia nuevos rumbos
más amplios; aportó el fomento del interés por los sustentos sociales y
económicos del derecho, y por el análisis más amplio de la realidad de la vida
jurídica.
Geny señalaba que las fuentes formales del derecho eran incapaces de cubrir
todo el campo de la acción judicial. Demostró que siempre se deja al juez una
esfera más o menos amplia de libre dirección, dentro de la cual puede aquél
ejercer una actividad mental creadora."
Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por
medio del lenguaje, considerado sólo como un instrumento que va a servir para
manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, y es por este mismo
raciocinio que se le permitirá al juzgador poder averiguar si ese instrumento de
expresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamente
pueda ser admitido. La ley no será la única fuente formal del derecho, pero sí la
más importante. [...] La ciencia trae por objeto constatar los datos de la naturaleza
y los hechos [...],los datos pueden ser naturales, históricos, racionales o ideales
[...].
Esta escuela fue encabezada en Alemania por Herman Kantorowics, así como por
Ernst Fuchs, cuya tesis defendida fue la de abogar por una amplia libertad de la
decisión y acción de los jueces. Postulaban que:
el juez debía llenar las lagunas inevitables en el derecho mediante una actividad
creadora, libre, de conformidad con las demandas de la época y las convicciones
sociales del pueblo, y otorgando una especial consideración a las circunstancias
de cada caso.
Para Reichel, la citada escuela presenta puntos muy encontrados con las tesis de
la plenitud hermética, así como la propuesta por otras escuelas
de someter irremediablemente el actuar del juez a lo contenido en las
disposiciones legales. El profesor Kantorowics publicó en 1906 la obra más
característica de este movimiento titulada La lucha por la ciencia del derecho, en
la cual afirmó que su corriente de derecho libre era una especie de "derecho
natural rejuvenecido".
Es a partir de este año (1906) que las filas de partidarios de esta escuela
aumentaron.
Esta escuela ha sido una de las más fuertes influencias para todos los sistemas
jurídicos del mundo, la única crítica o postura inconveniente es la dificultad para el
juez para ser siempre lo suficientemente capaz o sensible de desentrañar el
verdadero sentir social o los sentimientos de la comunidad, además de que es
muy factible pensar que su juicio se vaya a contaminar con sus propias creencias
y concepciones políticas y sociales.
Esta escuela debe ser considerada como un antecedente directo del movimiento
realista norteamericano. A esta corriente también se le denomina como
positivismo sociológico o jurisprudencia sociológica. Se debe considerar no sólo
como una reacción contra la conceptualización jusnaturalista tradicional del
derecho, sino también contra la jurisprudencia analítica.
Ellos apelan a una labor del juez con base en un profundo análisis social
interpretando la conciencia social, dándole así realidad al derecho. La finalidad
será siempre la de lograr el mayor equilibrio social posible. Su máximo exponente
fue Roscoe Pound quien ha dicho que:
Al hacer una breve reflexión con relación a los postulados de esta escuela, es
posible percatarse de la veracidad y aplicabilidad de los mismos, ya que es cierto
que tanto el juez como el jurista deben de tener un amplio conocimiento de las
necesidades sociales de su entorno, así como de la diversidad de factores
económicos y políticos que inciden en la misma.
Con estas líneas el jurista norteamericano quiere dar a entender que lo más
importante por estudiar debe ser el análisis de la conducta real de los juristas,
principalmente la de los jueces y magistrados, es decir, lo que en realidad hace un
juez al decidir una controversia ante él expuesta, es el objeto de estudio a dilucidar
por los realistas.
2. La concepción del derecho como un medio para lograr fines sociales y no como
un fin en sí mismo.
8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos y en la
necesidad de hallar estos efectos.
Escuela analítica
Al tener tan estrecho contacto con Bentham, su filosofía de la vida tuvo un matiz
utilitaristas. Según su teoría, considera que el derecho positivo es un mandato del
soberano. Austin afirma que:
los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos; pero no hay ninguna
razón para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la ordenación
no sean en gran medida los mismos."
Esta teoría postula una separación entre la teoría del derecho con la ética, y
además, había que analizar e interpretar las reglas jurídicas establecidas por el
órgano estatal.
Escuela de la argumentación jurídica
Hay que entender que la tópica -como concepto que maneja esta escuela - no es
contraria al sistema como género, sino que es contraria a éste cuando es cerrado,
es decir, cuando se encuentra ligado a la conceptualización de las normas
jurídicas. En esta forma de pensamiento tópico, el sistema se deberá de volver
abierto, amplio, y así poder reformular los planteamientos y soluciones a los
nuevos problemas o conflictos suscitados.
Los topoi pueden ser definidos como los lugares a los que hay que acudir cuando
llevamos a cabo una tarea interpretativa, sus características principales son las de
tener una gran amplitud y comprensión en el lenguaje utilizado, al tratar de recoger
los argumentos adecuados apoyados en las normas jurídicas; además, pueden
ser utilizados igualmente en la solución de problemas planteados en la sociedad.
Los topoi son propuestas para dar solución a los problemas citados, y podemos
hacer mención de algunos de ellos: por ejemplo entran en los topo¡ los elementos
clásicos de los sistemas de interpretación (lógico, histórico, etc.), igualmente, los
principios generales del derecho, los principios formadores de instituciones,
etcétera.
A través de todas estas fases creativas del derecho, Kriele pretendía demostrar
que toda tarea interpretativa-creadora del derecho sólo es posible sobre la teoría y
la praxis de la dialéctica. Este autor menciona que el common law es la
encarnación del ideal de una mente antilegalista y se basa en la historia como un
proceso racional.