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Unidad 9

• Elementos de la técnica jurídica y sus diferentes


enfoques
UNIDAD IX.

Elementos de la técnica jurídica y sus


diferentes enfoques

NOCIÓN DE TÉCNICA

En esta última parte se estudiará la técnica jurídica como sistema o método para la aplicación de
los conocimientos del derecho, ya se trate de la creación de proposiciones jurídicas o la aplicación
del derecho objetivo a casos prácticos.

La palabra técnica proviene de la voz griega TD EESN, que significa arte, así
mismo, "se ha definido a la técnica como el conjunto de procedimientos y recursos
de que se sirve una ciencia o un arte y al mismo tiempo es la pericia o habilidad
para usarlo".'

De esta definición se deduce que la técnica constituye un instrumento con base en


conocimientos previos que permiten facilitar las labores y cumplir los objetivos.

Ahora bien, la ciencia jurídica necesita de instrumentos o recursos para su


aplicación, por tanto se hará referencia a la técnica jurídica como punto central de
este capítulo.

La técnica jurídica tiene por objeto el estudio de los problemas relacionados con la
aplicación del derecho objetivo a casos concretos. La técnica jurídica consiste en
el adecuado manejo de los medios que permiten alcanzar los objetivos que aquél
persigue. Pero como se obtienen por formulación y aplicación de normas,
tendremos que distinguir la técnica de formulación y la de aplicación de los
preceptos del derecho. La primera, a la que suele darse el nombre de técnica
legislativa, es el arte de la elaboración o formación de las leyes; la segunda atañe
a la aplicación del derecho objetivo a casos singulares. El manejo de fines
jurídicos generales; el de la aplicación, dirígese en cambio, a la realización de
finalidades jurídicas concretas .
DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA TÉCNICA

La jurisprudencia técnica como doctrina del orden positivo tiene por objeto "la
exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que están en vigor en
una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su
interpretación".

Como ramas de la jurisprudencia técnica, se pueden mencionar:

- Sistemática jurídica
Jurisprudencia técnica
- Técnica jurídica o doctrina de
aplicación del derecho

Esta última constituye el objeto de estudio del presente capítulo.


Una vez definida la jurisprudencia técnica, se procederá a diferenciar a la técnica
jurídica de la metodología jurídica.

Sin embargo, es importante agregar que algunos autores denominan a la


jurisprudencia técnica, en el sentido antiguo; es decir, conocida como ciencia del
derecho; pero este concepto sólo se aplica cuando se hace referencia al derecho
en su aspecto práctico.

DIFERENCIA ENTRE METODOLOGÍA JURÍDICA Y


TÉCNICA JURÍDICA

Hablar de técnica jurídica es referirnos, como acertadamente sostiene el maestro


García Máynez a "el arte de interpretación y aplicación de los preceptos del
derecho vigente". Es decir, la interpretación e integración de las normas jurídicas
que se encuentran vigentes dentro de un lugar y tiempo determinados.
Por tanto, la técnica jurídica es un instrumento para la resolución de conflictos que
emanan por la aplicación de las normas que integran a determinado sistema
jurídico.
Los conflictos de referencia son: vigencia; interpretación de la ley; integración;
conflictos de leyes en el tiempo; conflicto de leyes en el espacio.
El maestro Rolando Tamayo y Salmorán expresa que se puede definir a la
metodología jurídica en los siguientes términos:

En un sentido anómalo y tribal (aunque ampliamente divulgado o asociado con la


expresión metodología), se entiende por metodología jurídica el estudio de
diversas técnicas jurídicas (técnicas legislativas, técnicas de enseñanza del
derecho, etc.). La metodología jurídica no es un recetario de técnicas para legislar,
incorporar o enseñar derecho. Al igual que la metodología jurídica es una
disciplina preponderantemente descriptiva, la cual no se ocupa de evaluar o
criticar los rendimientos de la jurisprudencia.'

De las dos definiciones anteriores se concluye que la diferencia entre la técnica


jurídica y la metodología jurídica, radica en que la primera constituye un
instrumento para la resolución de conflictos que se derivan de la aplicación de las
normas integrantes de determinado sistema jurídico, mientras que la llamada
metodología jurídica sencillamente es el camino a seguir, un método para el
estudio de derecho.

PROBLEMAS QUE ESTUDIA LA JURISPRUDENCIA


TÉCNICA: DIVERSAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN

Antecedentes

La interpretación jurídica antes de ser concebida como actualmente se le conoce,


ha tenido dos momentos de gran trascendencia: la interpretado y los glosadores.

Interpretatio

En Roma, la Ley de las XII Tablas a pesar de ser conocida, presentaba diversas
dificultades en su aplicación, ya que las disposiciones que contenía eran
demasiado concisas y abstractas; por lo cual era necesario el interpretarlas a
efecto de esclarecer sus disposiciones, e incluso llenar sus lagunas. Igualmente la
citada ley, con relación a las formas de los actos jurídicos y sus procedimientos
sólo había establecido algunos lineamientos generales, por lo cual se consideró
útil el interpretarlas.
Esta elaboración lenta pero continua llamada interpretatio, fue, desde luego, la
obra exclusiva del Colegio de los Pontífices. En efecto, aunque colocados en
apariencia por sus funciones religiosas fuera de la esfera del derecho privado, los
pontífices estaban obligados a tocar una multitud de materias jurídicas que tenían
conexión con el jus sacrum.

Además de su función como pontífices, tuvieron la imperiosa necesidad de ser


también los primeros jurisconsultos, ejerciendo de esta forma una gran influencia y
aportaciones al desenvolvimiento y perfeccionamiento del derecho.

Al realizar estas labores, los pontífices abarcaron casi todo el periodo de la


República; con esto el acervo del ius civile se fue enriqueciendo, se interpreta la
Ley de las XII Tablas y por medio de ingeniosos giros sus normas se aplican a
negocios diversos.

Por muchos años, sólo los pontífices y algunos magistrados patricios tuvieron
acceso exclusivo a todos los secretos del procedimiento, y conocían las fechas de
los días durante los cuales estaba permitido realizar todos los ritos de las
denominadas acciones de la ley; esto provocó que los plebeyos forzosamente
tuvieran que recurrir a ellos en consulta para cualquier pleito que tuvieren. La
interpretatio fue más tarde extendida a las leyes y a los edictos pretorianos.

Los romanos no elaboraron una teoría general de la interpretatio; pero en el


Digesto sí legaron un conjunto de sus reglas.

Esta situación fue perjudicial a la difusión y al progreso de la ciencia jurídica, sin


embargo, no todo fue contraproducente, gracias a ella la ley se mantuvo vigente
por muchos años, ya que la interpretatio la complementaba, y en algunas
ocasiones la perfeccionaba, logrando así satisfacer las nuevas y cambiantes
necesidades jurídicas que presentaba aquella era.

La escuela de los glosadores


A partir del siglo XII, el estudio del derecho como actividad intelectual fue
reanimada en Italia por la escuela de los glosadores.
Se funda en Bolonia una escuela que por sus enseñanzas y trabajos, se extendió
bien pronto en toda Europa el gusto y la admiración del derecho romano. Una vez
empezado el movimiento, no quedó limitado solamente a Italia.
Debemos considerar a Imperio de Bolonia como el jefe fundador de esta escuela,
cuya obra fue continuada brillantemente por sus discípulos a su muerte. Entre los
principales discípulos de Imperio destacaron: Martín, Búlgaro, Jacobo y Hugo; y
les suceden en la primera mitad del siglo xiii notables jurisconsultos como Azón,
Accursio y Odofredo.

Dentro de esta escuela, sus seguidores se dedicaron al estudio y análisis del


corpus iuris civilis, buscaban siempre el sentido de sus disposiciones, y
añadiéndoles comentarios o pequeñas notas aclaratorias denominadas glosas, de
ahí la denominación de glosadores. El método del cual se valieron para lograr sus
fines fue el de la exégesis.

Pretendiendo fijar la significación de los pasajes y aclarando su contenido, para lo


cual emplean las glosas; que puede ser interlineal cuando se trata de dilucidar una
cuestión gramatical o etimológica, o marginal, cuando se trata de desenvolver el
pensamiento jurídico plasmado en el texto.`

Su principal influencia fue la de despertar en toda Europa la afición al estudio de


los documentos jurídicos, pero han sido severamente criticados por su
desconocimiento sobre la historia y lo inadecuado de muchos de sus ejemplos,
además de que su método llegó a hacerlos formular, gran cantidad de doctrinas,
muy diferente a su idea original de explicar los textos de Justiniano.

Con relación a los bartolistas o comentaristas, éstos encuentran en Bartolo de


Saxoferrato, maestro de derecho en Perusa y Pisa, a su más conspicuo
representante. Frente a los excesos en que incurrían los juristas al aceptar
plenamente las glosas, incluso otorgándoles mayor autoridad que el mismo texto,
Bartolo quiso hacer prevalecer un nuevo método al principio del siglo xiv; buscó la
manera de hacer teorías, aspirando a elaborar una teoría general, pero:

En sus tratados abusa de las formas escolásticas, de divisiones y distinciones


ingeniosas [...] y casi durante los dos siglos de esta escuela, no se supo sacar
ningún provecho de los trabajos de la época sobre los antiguos romanos,
ejerciendo en el derecho una influencia funesta."
Se distinguieron de los glosadores, en que en lugar de poner pequeñas notas
aclaratorias (recordemos que eran exégetas), los comentaristas o igualmente
llamados posglosadores, redactaban extensos comentarios con demasiadas
distinciones, además de que su método predominante era el escolástico; es decir,
su objeto era el texto, y de los segundos, su objeto eran las glosas.
Por esto, me adhiero al criterio de varios autores al considerarlo intrascendente
para el desarrollo del derecho.

Concepto de escuela de interpretación:

Hasta ahora hemos señalado en forma sintética los antecedentes principales de la


interpretación, más tarde nos abocaremos a lo que en la actualidad se entiende
como la labor interpretativa y posteriormente estableceremos sus fines y
características.

En este apartado se estudiará al concepto de escuela de interpretación. Debemos


de entender a la interpretación como un arte, y desde luego es poseedora de una
técnica particular y definida, la cual no es uniforme o generalizada para todos los
casos. Como en toda técnica, se requerirá emplear una serie de métodos y
medios interpretativos para lograr la finalidad propuesta.

En lo que toca a la cuestión metodológica, las discrepancias de los autores no son


menos profundas que en lo que atañe al concepto de la interpretación y a la
definición del sentido de la ley.

Las escuelas hermenéuticas son muy variadas:

las diferencias entre ellas derivan fundamentalmente de la concepción que sus


defensores tienen acerca de lo que debe entenderse por sentido de los textos, así
como de las doctrinas que profesan sobre el derecho en general."

En las escuelas de interpretación es común encontrar que se parte de


concepciones disímbolas con respecto al orden jurídico, sus elementos y del
sentido mismo de sus labores hermenéuticas.

Por esto, las diversas escuelas muestran claras diferencias y contraposiciones


entre ellas en sus postulados y métodos, sin embargo, su intersección se
encuentra en el hecho de pretender facilitar y/o establecer una más clara y precisa
concepción lógico jurídica del orden legal.
Escuela de la exégesis

A esta escuela exegética o de la exégesis también se le conoce como escuela


tradicional, ya que señala el culto al texto de la ley y una absoluta creencia en su
virtud, y éstas serán sus características principales.

Sus orígenes están en Francia, particularmente en el pensamiento del


jurisconsulto Blondeau, quien en 1841 señaló que las decisiones judiciales
deberán fundarse exclusivamente en la ley, y que toda interpretación de la misma
sólo deberá hacerse mediante la exégesis de los textos. Esta idea será la que
siempre dirigirá los trabajos de sus más ilustres jurisconsultos.

Al momento de su fundación, no contaba con un gran número de representantes,


eran la mayoría de ellos maestros de las distintas comunidades universitarias,
pero de entre éstos cabe hacer mención de Blondeau y Duranton.

El fin último de esta escuela es el desentrañar la verdadera intención del legislador


al elaborar la ley -esto es precisamente la exégesis -. "La interpretación es, pues,
desde ese punto de vista, aclaración de los textos, no interpretación del derecho".

Bajo el supuesto que la ley fuera clara, nítida, perfectamente comprensible, la


exégesis deberá aplicarse en los siguientes términos: "Cuando una ley es clara, no
es lícito eludir su letra, so pretexto de penetrar su espíritu."

Debemos entender esto como un mero examen gramatical del precepto legal, pero
cuando la ley fuere oscura, la exégesis será aplicada mediante un análisis del tipo
lógico, cuya finalidad debemos de entender a efecto de ampliar, restringir,
desentrañar o clarificar su contenido.

Las características principales de la escuela son:


a) el culto del texto de ley;

b) considerar la voluntad del legislador como pauta suprema de interpretación;

c) considerar al legislador omnipresente y omnisapiente.


Es menester señalar que para la escuela de la exégesis es igualmente importante
el dilucidar el pensamiento del legislador en todas las circunstancias extrínsecas o
circundantes a la disposición legal, y de aquellas que precedieron su aparición.

Para lograr esto, debemos recurrir a lo que García Máynez establece como
medios auxiliares, los cuales son:
a) examen de trabajos preparatorios, exposición de motivos y discusiones
parlamentarias;

b) análisis de la tradición histórica y de la costumbre, a fin de conocer las


condiciones que prevalecían en la época en que la ley fue elaborada,
así como los motivos que indujeron al legislador a establecerla;

c) si estos medios resultan infructuosos, tendremos que valernos de los


procedimientos indirectos (recursos de equidad y aplicación de los principios
generales del derecho).

Para los exégetas es imprescindible el ser aptos de despojarse de todo prejuicio o


valoración que pudiera ser hecha en forma subjetiva, todo esto con el fin de
enfocarse a descubrir el pensamiento del legislador.

Los jurisconsultos más destacados de esta escuela son los franceses: Demonte,
Demolombe, Aubry et Rau, BaudryLacantinerie, Laurent y Marcadé, entre otros.

Su principal aportación la hicieron en el campo del derecho civil, ya que sus


métodos y teorías son fundamento de varios sistemas jurídicos contemporáneos.
Podemos criticar a esta escuela en atención a la desmedida fe en la ley que
profesaban y la disminuida visión mostrada al pretender lo idóneo de su método
basado únicamente en la ley escrita, y a través de ella, conocer la voluntad del
legislador.

Escuela histórica francesa

En el siglo XVI se dio un florecimiento del arte y la literatura, especialmente de las


letras latinas y griegas, y del estudio de la jurisprudencia, por lo que se dio una
especie de Renacimiento del derecho.
Esta nueva tendencia tuvo su génesis en la península itálica, pero su mayor
aceptación fue en Francia, donde se extendió rápidamente.

La escuela francesa de reciente creación fue cuna de grandes juristas como


Doneau y Cujas, quienes fueron los más célebres representantes, ambos
maestros en la Universidad de Bourges. La nueva escuela histórica francesa no
obedeció más a la influencia de la escuela de la exégesis, es decir, al estéril
análisis del frío texto de las leyes.

Extrae de todas las fuentes donde puedan enseñarla, sobre la lengua y


costumbres de los romanos. Saca provecho de la historia, de la poesía, de la
literatura; así el estudio del derecho se extiende y se ilumina.

Por su brillo y aportaciones importantes, la escuela histórica francesa cobró mayor


auge, al grado de extenderse a diversos países de Europa en el siglo XVII,
principalmente en Bélgica y Holanda, donde brillantes juristas unieron sus talentos
en beneficio de esta escuela.

Por su parte, los germanos se mantuvieron al margen de esta nueva corriente,


siguieron muy apegados a las ideas bartolistas. Esta directriz de sus estudios
jurídicos prevaleció casi durante todo el siglo XVIII.

La escuela histórica francesa encontró su decadencia al mismo tiempo que los


estudios del derecho romano en Francia, ambos en el siglo XVIII, sin embargo, su
influencia fue el antecedente para la creación de la denominada nueva escuela
histórica, pero ahora con los alemanes como máximos exponentes. Pero no hay
que quitar el merecido mérito a los galos por su contribución a la renovación de los
estudios jurídicos europeos.

Escuela histórica alemana

En esta escuela, le corresponde a Alemania ser la catedral de los estudios


jurídicos en el siglo XIX -estatus que no ha cambiado; la élite cultural se concentró
en Alemania, y los más selectos juristas se enrolaron en las filas de esta nueva
escuela histórica alemana, poniéndose a la cabeza del movimiento Friedrich Karl
von Savigny.
La escuela histórica alemana postula que fue el pasado de la nación lo que les dio
el sustento para la realización de sus estudios jurídicos, esto parte de la estrecha
relación existente entre la nación y su historia. "El derecho no es producto de una
razón humana abstracta, sino es el resultado del volkgeis (del espíritu del pueblo),

Al respecto, es importante señalar lo que Savigny opina: "El triunfo de la


investigación histórica se logra cuando lo investigado se muestra a la simple e
inmediata contemplación, como algo que subsiste y vive con nosotros, y
precisamente entonces es cuando ambos puntos de vista, histórico y práctico, se
compenetran por completo."

Es tanto el mérito de Savigny como jurista y maestro entre los germanos, que otro
ilustre jurisconsulto alemán de la talla de Rudolf von Ihering, plasma en un bello
escrito la magnificencia de este autor, una vez fallecido:

Acabo de enterarme por su periódico que Savigny murió el 25 de octubre en


Berlín, noticia ésta que aun cuando desde hace años podía esperarse, y a pesar
de que Savigny desde el último decenio figuraba entre las grandes figuras
desaparecidas de la ciencia, en todos los círculos que se encuentran en situación
de apreciar todo lo que la jurisprudencia actual le debe, no dejará de causar honda
impresión. En él como en ningún otro se encarnaba la historia de la jurisprudencia
desde los comienzos de nuestro siglo, y con el transcurso del tiempo, cuando el
brillo de muchos de los hombres que aún aparecen ante nosotros como grandes,
haya empalidecido, el suyo resplandecerá aún más, y toda la época de la ciencia
que comienza con él, como todo lo que otros han realizado y logrado, girará
alrededor de su nombre y le será atribuido como mérito indirecto.

Savigny fundó en 1815 junto con los juristas germanos Eichhom y Goeschen un
órgano solidario a su escuela histórica denominado Revista para la Ciencia
Histórica del Derecho:

Enseñan a quien aún la ignorara, que también las instituciones del derecho sufren
modificaciones con el transcurso del tiempo, pero que éstas no nacen
arbitrariamente, desvinculadas del pasado, que no fue sólo la sabiduría del
legislador lo que las llamó a la vida .

Sostienen que todo el derecho es producto de la sociedad y por lo mismo sujeto a


los procesos constantes de evolución, ya que no puede ser permanente ni
inmutable. Para esta postura, el derecho es simplemente una creación social
histórica, y por ser producto humano tendrá que ir cambiando ante las distintas
circunstancias, necesidades y multiplicidad de situaciones de la realidad histórica
social.

Es en palabras del maestro Rolando Tamayo y Salmorán donde se encuentran las


principales características de esta escuela:

Es la inclusión del espíritu histórico en el análisis de las instituciones: única


garantía contra el racionalismo. Ante el arbitrio del legislador y de la reducción del
derecho a la ley es necesario recurrir al riguroso método histórico aplicado a la
jurisprudencia. La característica de este método es encontrar hasta en su raíz toda
la doctrina del pasado y descubrir su principio orgánico.`

El mérito de esta escuela es el analizar a la jurisprudencia desde un enfoque


histórico, además de aportar una extensa y vasta luz sobre la historia y sobre el
derecho en general. La crítica meritoria a esta escuela descansa en el hecho del
distanciamiento producido entre la teoría y la práctica, fenómeno que se observó
más claramente con el advenimiento de esta escuela, además, sus rasgos eran
demasiado conservadores, esto debido a la gran influencia de la historia en esta
escuela.

Jurisprudencia dogmática

Ya se ha señalado cómo la ciencia jurídica estuvo terriblemente influenciada por


las glosas y las doctrinas, por la teoría en general, sin llegar nunca a tener una
verdadera aplicabilidad, y por tanto, no llegar a obtener el estatus de ciencia
jurídica.

El presupuesto básico de la teoría dogmática es el positivismo. La misión de la


ciencia jurídica es investigar los materiales concretos suministrados por el derecho
positivo, elaborarlo y formar una unidad sistemática mediante procedimientos
lógicos

Es imperioso para esta escuela lograr una sistematización y tratamiento al


derecho, que le permita más claramente manifestarse en la realidad.
El derecho existe para realizarse. La realización es el elemento que otorga vida y
verdad al derecho, es el derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce en
realidad, que únicamente se encuentra sobre papel, en las leyes, no es sino
pseudoderecho, vana palabrería. Por el contrario, lo que se plasma en derecho, es
derecho, aunque no aparezca en ninguna ley y el pueblo y la comunidad científica
aún no se hayan percatado de ella .

Por tanto, desde el punto de vista de Ihering -considerado como el máximo


exponente y pensador de esta escuela -, el derecho, lejos del valor formal o
contenido abstracto de sus disposiciones otorgadas por la ley, realmente
encontrará sustento por su realización en el mundo fáctico, por la manera objetiva
en como se realice el derecho.

Esta escuela dentro de su terminología propia, emplea la expresión técnica


jurídica, de la cual Ihering nos ilustra con su significación:

Hasta este momento he estado hablando sobre la técnica sin haber aclarado
previamente lo que quiero significar exactamente con este término. Empleo la
palabra técnica en dos sentidos, uno objetivo y otro subjetivo. El primero se refiere
al arte jurídico, orientado a la aplicación formal de la materia jurídica en la forma
antes mencionada; en otras palabras, hace referencia al método técnico. El
segundo alude a la consecución de este objetivo en el derecho, es decir; alude al
correspondiente mecanismo técnico

Utiliza este singular término en frecuentes ocasiones, cuya teleología es la de


poder aplicar el derecho con suma eficiencia; es decir, mediante la técnica jurídica
se busca facilitar el proceso de objetivación del derecho, y para esto se valdrá de
la simplificación cuantitativa y de la simplificación cualitativa.

Dentro de esta escuela dogmática se buscará que los conceptos y disposiciones


contenidas en los distintos cuerpos, llámese legislación o jurisprudencia, puedan
estar más al alcance del entendimiento de las personas en general,
específicamente jueces y abogados.

"En la simplificación cuantitativa y cualitativa del derecho se halla el medio para


alcanzar este fin, ya que ésta proporciona al jurista el señorío intelectual sobre el
derecho." Se debe entender la simplificación cuantitativa como una disminución
del volumen o cantidad de la materia u elementos jurídicos, logrando así un mejor
aprovechamiento de estos recursos; para ello se siguen tres principios:
a) el análisis de la materia o su reducción a los elementos básicos simples;

b) la concentración lógica de la materia;

c) la clasificación sistemática de la materia.

Por su parte, la simplificación cualitativa del derecho hace alusión a lo benéfico


que resultaría que todas las disposiciones legales para su mejor comprensión y
aplicación guarden entre sí una clara armonía, donde los conceptos diversos estén
claramente definidos y delimitados.

Dentro de estos procesos de simplificación rigen tres operaciones básicas


denominadas de técnica jurídica: a) análisis jurídico; b) concentración lógica, y c)
la construcción jurídica.

Esta última -construcción jurídica -, siguiendo el pensamiento de Ihering, se


encuentra sometida a ciertos principios:

-->Construcción doctrinal fundada sobre la base del derecho positivo;---->


ausencia de contradicciones;--->belleza jurídica.

El producto de todos estos procedimientos será el sistema jurídico en sí mismo,


que le permitirá a todo jurista obtener el conocimiento necesaria para la solución
de toda controversia, e incluso de esta forma interpretar y llenar todas las lagunas
de la ley.

Jurisprudencia de conceptos

Este tema presenta algunas similitudes con la escuela de la jurisprudencia


dogmática, pero difieren en que para esta última, el fundamento
ideológico-normativo se encuentra en el derecho positivo, y no en el positivismo
como en la escuela antes señalada. Otra denominación que se le otorga es la de
escuela de Leipzig.

Se debe recordar que es el derecho ya legislado, objetivo, lo que le da fundamento


y materia de estudio, tanto para la jurisprudencia dogmática como para la de
conceptos.
El representante más ilustre de esta escuela fue Bernard Windscheid, quien trató
los conceptos jurídicos con un método normativo riguroso, con exactitud
matemática y filológica, teniendo como fin la libertad de discusión sistemática para
la realización de la máxima garantía jurídica .

Se vuelve a emplear un método lógico, más refinado, que le permite a los


jurisconsultos miembros de la escuela el poder hacer una interpretación de tipo
analítico sobre la legislación -derecho positivo -, lo cual les favoreciere para:
"Superar la incertidumbre y adscribir a los términos de la legislación un significado
apropiado."

Para Windscheid, interpretar cualquier contenido dentro de la legislación, debe


partir de un profundo análisis lógicosistemático de todos y cada uno de los
elementos y partes integrantes del mismo; analizarlas, desarrollarlas, para
después poder estar en aptitud de comprender el concepto en sí mismo bajo el
contexto del derecho positivo.

Hay que afirmar que su realización del derecho apunta a un plano mucho más
formal que material.

La escuela de Leipzig es el paso inmediato anterior a la oposición de las obras


específicas de filosofía jurídica que inicia Rudolf Stammler y que irían a cobrar
enorme importancia en la escuela de Viena. A partir de entonces la interpretación
ya no es aspecto metodológico de la ciencia del derecho, sino un elemento del
procedimiento de creación del derecho .

Desde nuestro enfoque, esta escuela y sus postulados fueron trascendentes para
el actual desarrollo y perfeccionamiento de diversos sistemas jurídicos.

Jurisprudencia de intereses

La escuela de la jurisprudencia de intereses fue desarrollada en Alemania y


defendida por Phillip Heck, quien es el principal representante de la misma.

Surgió a finales del siglo XIX y principios del XX, es considerada como una
escuela conservadora, es similar a la del derecho libre, debemos señalar que
lhering es el antecedente de esta escuela. La jurisprudencia de intereses es
probablemente la dirección metódica que ha logrado una mayor popularidad.

La jurisprudencia de intereses es opuesta a la escuela de la jurisprudencia de


conceptos: rechazan una jurisprudencia eminentemente conceptual o bien
puramente interpretativa, "la investigación de los intereses y no la lógica ha de ser
la preocupación primaria del procedimiento judicial".

Para que alguien pueda decidir en una cuestión de derecho, deberán ser
investigados primero los intereses que estén en pugna, además de la insistencia
de los representantes de esta escuela en que el juez debe de subordinarse a la
norma escrita y promulgada.

Heck considera las normas jurídicas como juicios de valor, como


pronunciamientos acerca del cuál de los intereses de los grupos sociales
contrapuestos debe prevalecer, o tal vez de que los intereses de ambas partes
deben ceder a los de un tercero o de la comunidad en conjunto.

El maestro Tamayo y Salmorán considera como características principales de esta


escuela las siguientes.
1. Funda en la experiencia toda decisión; misma que no sea deducida
directamente de la ley.

2. La importancia que concede el concepto de interés; la vida es un complejo de


intereses que se mueven en distintas direcciones, produciendo incesantes
conflictos. Estos conflictos reclaman normas capaces de superarlos.

3. La determinación de la norma aplicable es todo el método de la jurisprudencia


de intereses.

Dentro de su terminología propia, esta escuela va a manejar elementos muy


variados, como el de tipo religioso, político, económico, etc.; los cuales van a
incidir directamente en la vida del ser humano. Establece como principio que todo
juzgador, para poder llegar al conocimiento de la verdad, deberá extraer del
interior de la misma norma cuáles eran los intereses que el legislador trató de
proteger mediante dicho precepto legal. El interés más favorecido o aproximado a
lo valorado por el juez será el que debe de prevalecer.
A esta escuela también se le denomina escuela de Tubingen y, estudia el derecho
teniendo en cuenta la vida, substrayéndolo del primado de la lógica, donde
estuvieron sumergidos largo tiempo[...], el papel de la jurisprudencia de intereses
es obtener conceptos ordenadores que nos permitan sistematizar los mandatos y
los intereses."

Asimismo, debemos de entenderla "como una reacción total contra la


jurisprudencia europea puramente lógica e interpretativa de las últimas décadas
del siglo XIX

Una vez que el juez al interpretar la ley extrae y comprende los intereses
protegidos por la norma en el caso aplicable, se puede decir que se encuentra en
aptitud de poder aplicarla; debe de tratar de hallar la teleología que pensó el
legislador en el momento de crear la norma.

El juez está vinculado a la ley, pero con limitaciones, porque debe interpretarla por
sus fines, y después de la fijación de sus contenidos históricos de los intereses y
acomodamiento de los mismos a la ordenación existente, la interpretación de las
normas debe de hacerse mediante la creación de normas jurídicas, sobre la
medida de los juicios de valor legales .

Considero que esta escuela fue trascendente para la ciencia jurídica, como
promotora de un completo viraje de la ciencia del derecho hacia nuevos rumbos
más amplios; aportó el fomento del interés por los sustentos sociales y
económicos del derecho, y por el análisis más amplio de la realidad de la vida
jurídica.

Escuela científica francesa

Es también conocida como el sistema de la libre investigación científica, y es


Frangois Geny (nació en 1861) el cimiento intelectual de la misma; surge a finales
del siglo XIX, pero es en el siglo XX donde cobró mayor auge y difusión.

Se inicia con la publicación del tratado Méthodes d'interprétation et souces en droit


prive positif, del autor Geny. Podría decirse que Geny es para la ciencia jurídica
francesa, lo que para Alemania lo son lhering o Windscheid. Geny emprende una
crítica del método tradicional de interpretación del derecho, primeramente ataca la
identificación de la ley escrita con el derecho.`
Para Geny, a diferencia de otras escuelas, la labor de la interpretación debe estar
separada de la labor de integración, el derecho es aún inacabado, no se le ha
explotado ni plasmado en su totalidad en las normas jurídicas; ya que el legislador
no pudo ser lo suficientemente previsor y tener en cuenta todos los casos posibles
que en la realidad pudieran presentarse.

Geny señalaba que las fuentes formales del derecho eran incapaces de cubrir
todo el campo de la acción judicial. Demostró que siempre se deja al juez una
esfera más o menos amplia de libre dirección, dentro de la cual puede aquél
ejercer una actividad mental creadora."

Dentro de esta escuela -como ya se ha indicado -, se separa la labor de la


interpretación, de la integración de las normas. La primera consiste en comprender
el contenido conceptual del precepto legal por la fórmula que lo expresa, labor que
debe hacerse sin perjuicios sobre la perfección de la norma que se va a descubrir,
ni sobre su adaptación al mundo social .

Los preceptos legales contenidos en la norma jurídica van a ser expresados por
medio del lenguaje, considerado sólo como un instrumento que va a servir para
manifestar algo que sea comprensible con la razón humana, y es por este mismo
raciocinio que se le permitirá al juzgador poder averiguar si ese instrumento de
expresión va a contener y expresar en forma clara un concepto que lógicamente
pueda ser admitido. La ley no será la única fuente formal del derecho, pero sí la
más importante. [...] La ciencia trae por objeto constatar los datos de la naturaleza
y los hechos [...],los datos pueden ser naturales, históricos, racionales o ideales
[...].

Las principales características en la aplicación práctica de esta escuela las precisa


Geny en los términos siguientes:

Con objeto de llegar a un justo equilibrio de intereses, el juez debe estudiar


cuidadosamente los sentimientos morales dominantes, e investigar las
condiciones económicas y sociales de la época y el lugar. Debe respetar en lo
posible la voluntad autónoma de las partes expresada en los contratos,
testamentos y otros actos jurídicos, pero debe atender a que esa voluntad
autónoma de las partes no choque con los principios del orden político."
Escuela de derecho libre

Esta escuela fue encabezada en Alemania por Herman Kantorowics, así como por
Ernst Fuchs, cuya tesis defendida fue la de abogar por una amplia libertad de la
decisión y acción de los jueces. Postulaban que:

el juez debía llenar las lagunas inevitables en el derecho mediante una actividad
creadora, libre, de conformidad con las demandas de la época y las convicciones
sociales del pueblo, y otorgando una especial consideración a las circunstancias
de cada caso.

Es decir, se rechaza todo tipo de interpretación dogmática de los textos jurídicos,


puesto que es la misma ciencia del derecho la que crea el derecho, y no debe de
limitarse a una mera actividad de conocimiento de normas; esto es: "el juez al
interpretar las normas, crea normas jurídicas con la finalidad de realizar la justicia;
la ausencia de un precepto aplicable autoriza al juez para ocupar el lugar del
legislador."

A diferencia de otras escuelas analizadas, la escuela del derecho libre no debería


ser concebida como un todo, o como un conjunto de principios y doctrinas bien
estructurados, sino más bien como una tendencia que le otorgue mayor facultad y
esfera de acción al juez.

Para el maestro García Máynez, sus características principales son repudiación de


la doctrina de la suficiencia absoluta de la ley.

1. Afirmación de que el juez debe realizar, precisamente por la insuficiencia de los


textos, una labor personal y creadora.

2. Tesis de que la función del juzgador ha de aproximarse cada vez más a la


actividad legislativa."

Para Reichel, la citada escuela presenta puntos muy encontrados con las tesis de
la plenitud hermética, así como la propuesta por otras escuelas
de someter irremediablemente el actuar del juez a lo contenido en las
disposiciones legales. El profesor Kantorowics publicó en 1906 la obra más
característica de este movimiento titulada La lucha por la ciencia del derecho, en
la cual afirmó que su corriente de derecho libre era una especie de "derecho
natural rejuvenecido".

Es a partir de este año (1906) que las filas de partidarios de esta escuela
aumentaron.

El movimiento del derecho libre sigue desarrollándose en Alemania después de la


guerra de 1914, y a partir de 1933 adquiere enorme importancia dentro de la
concepción nacional socialista del derecho.

El maestro Ovilla Mandujano en su obra sostiene el criterio expuesto por el


profesor Kantorowics de considerar a esta corriente una especie de derecho
natural renovado:

El derecho libre es una especie de derecho natural en transformación que se


manifiesta en la conciencia individual, por lo cual, el jurista debe investigar el
derecho libre algunas veces, y otras, crearlo, para aplicarlo en los casos concretos
de lagunas de la ley y, cuando adquiera la convicción de que el legislador no
resolvería en el sentido que el texto legal lo hace.

Es la intención de este movimiento el eliminar la desagradable imagen que se


tenía de los jueces al considerarlos como personas autómatas del derecho, como
instrumentos de mera aplicación, fría y seca de las normas del derecho, debido a
la carencia de la apreciación y/o valorización del derecho, y es en palabras del
ilustre Gustavo Radbruch como mejor se ilustra esta situación (con relación al
juez) a quien se le niega la posibilidad de manejar la justicia y la equidad y que,
por consiguiente, debe considerarse más como un esclavo de la seguridad jurídica
que como un servidor de la justicia.

La existencia de las lagunas de la ley es un precepto que va aparejado al


concepto de derecho libre, ya que será por medio de la función creadora del juez
como podrán colmarse esas lagunas.

Esta escuela ha sido una de las más fuertes influencias para todos los sistemas
jurídicos del mundo, la única crítica o postura inconveniente es la dificultad para el
juez para ser siempre lo suficientemente capaz o sensible de desentrañar el
verdadero sentir social o los sentimientos de la comunidad, además de que es
muy factible pensar que su juicio se vaya a contaminar con sus propias creencias
y concepciones políticas y sociales.

Su principal aportación es la gran contribución al desarrollo de un interés por los


fundamentos económicos y sociológicos del derecho, así como por el estudio y
análisis de la realidad de la vida jurídica, ya que toda resolución emanada de una
autoridad judicial estará más enfocada con los hechos y circunstancias de la vida,
así como la constante adecuación de las normas y sus criterios de aplicación
debido a la polifacética realidad social.

Escuela sociológica del derecho.

Esta escuela debe ser considerada como un antecedente directo del movimiento
realista norteamericano. A esta corriente también se le denomina como
positivismo sociológico o jurisprudencia sociológica. Se debe considerar no sólo
como una reacción contra la conceptualización jusnaturalista tradicional del
derecho, sino también contra la jurisprudencia analítica.

La jurisprudencia sociológica norteamericana niega que pueda ser comprendido el


derecho sin considerar los hechos y realidades de la vida social humana [...],
opone la jurisprudencia sociológica la demanda de colaboración con espíritu de
equipo (teamwork) con las demás ciencias sociales. Refuta las pretensiones de los
partidarios de la jurisprudencia analítica de que pueda llegarse a una decisión
judicial mediante un proceso de subsunción y razonamiento lógicos.

Ellos apelan a una labor del juez con base en un profundo análisis social
interpretando la conciencia social, dándole así realidad al derecho. La finalidad
será siempre la de lograr el mayor equilibrio social posible. Su máximo exponente
fue Roscoe Pound quien ha dicho que:

la interpretación es análoga a un acto de ingeniería social, mediante el cual se


pone en movimiento ciertos medios técnicos para lograr objetivos socialmente
valiosos. Este sistema cree que la interpretación del derecho no debe hacerse a
través de las normas, sino del conocimiento de la estructura social y económica de
sus instituciones, alcanzado por la observación directa de los hechos."
Debemos entender a la ingeniería social como un término que denota una
regulación social planificada según el principio de utilidad.

Al hacer una breve reflexión con relación a los postulados de esta escuela, es
posible percatarse de la veracidad y aplicabilidad de los mismos, ya que es cierto
que tanto el juez como el jurista deben de tener un amplio conocimiento de las
necesidades sociales de su entorno, así como de la diversidad de factores
económicos y políticos que inciden en la misma.

Desde nuestro punto de vista, ésta es su principal aportación: el hecho de haber


permitido reflexionar a estudiosos y estudiantes del derecho sobre la imperiosa
necesidad de entender todos estos fenómenos sociales, pero es nuevamente en
palabra de Bodenheimer donde se pueden captar otras grandes contribuciones de
esta escuela:

La jurisprudencia sociológica ha llevado a la ciencia del derecho a una relación


íntima con los hechos y realidades de la vida social. Ha demostrado que el
derecho es un producto de las fuerzas sociales y no meramente algo formal del
soberano. Ha subrayado la independencia entre el derecho y las demás fuerzas
sociales

Realismo jurídico (anglosajón y escandinavo)

Como lo señalamos en el punto anterior, esta escuela tiene su antecedente en la


escuela sociológica del derecho. El movimiento realista del derecho, tanto
escandinavo como anglosajón, no constituyen en sí mismos escuelas jurídicas
formalmente hablando. Lo que caracteriza a los Legal Realists es que van a
centrar su atención principalmente a todos los hechos y fenómenos que se
suscitan alrededor de todos los procesos que se siguen ante los tribunales
judiciales y administrativos, excluyen de su enfoque a todas las actuaciones
jurídicas, que se llevan a cabo fuera de la circunscripción de los tribunales.

Los juristas realistas consideran principalmente al derecho desde el punto de vista


del abogado en ejercicio del educador cuya misión es formar a los abogados [...],
consideran al derecho como un cuerpo de decisiones más que como un cuerpo de
normas .
Creen que las reglas jurídicas tienen una influencia relativamente pequeña sobre
las decisiones de los jueces y que los juristas deben dirigir su atención a otros
factores del procedimiento judicial

Es lógico suponer que se le va a dar una primordial importancia a los elementos


subjetivos de los juristas que intervienen en estos procesos judiciales, como sus
criterios, opiniones, perjuicios, debilidades, cultura, cualidades, incluso sus
instintos heredados, etc. Su principal exponente es Karl Llewelyn, quien asevera
que "La teoría de que las normas deciden los asuntos parece haber engañado
durante un siglo, no sólo a los ratones de biblioteca, sino a los jueces."

Con estas líneas el jurista norteamericano quiere dar a entender que lo más
importante por estudiar debe ser el análisis de la conducta real de los juristas,
principalmente la de los jueces y magistrados, es decir, lo que en realidad hace un
juez al decidir una controversia ante él expuesta, es el objeto de estudio a dilucidar
por los realistas.

Dentro de los Estados Unidos el conjunto amplio, heterogéneo y poco común de


los realistas se concentraron sobre todo en las universidades de Yale y Columbia,
esto predominantemente en los dos primeros tercios del siglo XX.

Aunque en sentido estricto no constituyen una escuela ni un grupo cohesionado,


estos autores pueden ser caracterizados en general por la aprobación conjunta o
desjunta de estas dos tesis:

1. El rechazo de la explicación de los fenómenos jurídicos a partir de variables


endógenas del mismo derecho.

2. El rechazo a la construcción teórica de un cuerpo de conceptos jurídicos


sistemáticamente elaborados."

La primera postura marca la pauta para el paulatino proceso de apertura y fusión


del derecho con otras disciplinas, como la sociología, la historia, la economía o la
política. Y, por su parte, el segundo postulado marca su negativa de implementar
dogmas o teorías dentro de una disciplina que debía ser eminentemente enfocada
a la realidad, no convertir a la filosofía del derecho en ciencia o teoría autónoma

Otros exponentes considerables del realismo jurídico son Jerome Franlc y


Martínez J. Adler. Por su parte, Llewelyn sintetiza los puntos de partida del
realismo:
1. La concepción del derecho como flujo, como derecho cambiante, y como
creación judicial.

2. La concepción del derecho como un medio para lograr fines sociales y no como
un fin en sí mismo.

3. La concepción de la sociedad en movimiento permanente, en movimiento


típicamente más rápido que el derecho.

4. El divorcio momentáneo entre "es" (Is) y "debe" (Ought).

5. La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales, en la medida


en que pretenden describir lo que los tribunales o la gente hacen en realidad.

6. La desconfianza respecto a la teoría de que las formulaciones normativas son el


factor operativo más importante en la toma de decisiones por parte de los
tribunales.

7. La confianza en la conveniencia de agrupar casos y situaciones jurídicas en


categorías más estrictas que las elaboradas en el pasado.

8. La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos y en la
necesidad de hallar estos efectos.

9. La insistencia en que los problemas jurídicos deben ser plantados sistemática y


pragmáticamente a partir de las líneas indicadas."

El movimiento del realismo jurídico tuvo grandes aportaciones y principalmente


tiende a darle un enfoque mucho más práctico al derecho y se maneja la finalidad
social, sin embargo, puede ser criticado por su excesiva preocupación y limitación
del derecho al que gira alrededor del procedimiento ante un tribunal, así como el
pretender que la discreción del juez (al decidir) sea la esencia misma del derecho.

Escuela analítica

Su fundador y principal exponente fue John Austin (17901859), quien obtuvo el


título de licenciado en derecho al finalizar sus estudios militares. Al desempeñarse
profesionalmente como abogado en Inglaterra no tuvo mucho éxito, pero
perteneciendo al círculo de filósofos reformadores utilitaristas logró mantener una
estrecha relación con J. Bentham, James Mill y su hijo John Stuart Mill. Como se
ha comentado en la primera parte de este trabajo, fue titular de la cátedra de
Jurisprudence e hizo estudios en la Universidad de Bonn, donde tuvo contacto con
los miembros de la escuela histórica alemana, lo que le costó la extrañeza y
rechazo de sus alumnos ingleses al retornar a su país, ya que estaban
acostumbrados al casuismo del common law.

Al tener tan estrecho contacto con Bentham, su filosofía de la vida tuvo un matiz
utilitaristas. Según su teoría, considera que el derecho positivo es un mandato del
soberano. Austin afirma que:

Todo derecho positivo, o simplemente todo derecho en sentido estricto, es


establecido por una persona o cuerpo soberano para un miembro o miembros de
la sociedad política independiente donde aquella persona o cuerpo es soberano o
supremo.

Esta escuela postula que la jurisprudencia analítica tiene pretensiones de que


pueda llegarse a toda decisión judicial mediante un proceso analítico, de
subsunción y de razonamientos lógicos. A1 respecto, Stuart Mill da una
formulación en relación con la escuela analítica inglesa:

los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos; pero no hay ninguna
razón para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la ordenación
no sean en gran medida los mismos."

Los instrumentos de esta escuela tienen la pretensión de valerse por sí mismos,


son puramente empíricos, producto de la inducción y clasificación de la materia
dados por la ciencia jurídica. El derecho positivo va a integrarse por los
acontecimientos, fenómenos y hechos externos, en cambio, la jurisprudencia va
ser elaborada por los juristas y va a hablar de normas de derecho, lo describe y lo
analiza.

La jurisprudencia analítica considera como su punto de partida al derecho positivo,


y analiza y dilucida mejor el interés de la consistencia lógica y sistémica.

Esta teoría postula una separación entre la teoría del derecho con la ética, y
además, había que analizar e interpretar las reglas jurídicas establecidas por el
órgano estatal.
Escuela de la argumentación jurídica

Kriele es el máximo exponente de esta escuela de interpretación, quiso hallar las


bases para conseguir una verdadera teoría de la argumentación jurídica.

Hay que entender que la tópica -como concepto que maneja esta escuela - no es
contraria al sistema como género, sino que es contraria a éste cuando es cerrado,
es decir, cuando se encuentra ligado a la conceptualización de las normas
jurídicas. En esta forma de pensamiento tópico, el sistema se deberá de volver
abierto, amplio, y así poder reformular los planteamientos y soluciones a los
nuevos problemas o conflictos suscitados.

Los topoi pueden ser definidos como los lugares a los que hay que acudir cuando
llevamos a cabo una tarea interpretativa, sus características principales son las de
tener una gran amplitud y comprensión en el lenguaje utilizado, al tratar de recoger
los argumentos adecuados apoyados en las normas jurídicas; además, pueden
ser utilizados igualmente en la solución de problemas planteados en la sociedad.

Los topoi son propuestas para dar solución a los problemas citados, y podemos
hacer mención de algunos de ellos: por ejemplo entran en los topo¡ los elementos
clásicos de los sistemas de interpretación (lógico, histórico, etc.), igualmente, los
principios generales del derecho, los principios formadores de instituciones,
etcétera.

Podemos distinguir dos clases de tópica: a) la tópica retórica; b) la tópica


dialéctica. En relación con la primera, ésta tratará de referirse al convencimiento, y
la segunda tiende a hallar la verdad.

A pesar de estos planteamientos, Kriele señala que la tópica aún no ha llegado al


fondo del problema planteado en toda interpretación, aunque haya ido por el
camino correcto. Señala que es imprescindible adentrarnos y profundizar en los
problemas, ya que a pesar de que los topo¡ son propuestas de solución de
problemas, éstos no los resuelven, siempre hay que buscar fundamentos
racionales para dar una solución correcta.
Este autor maneja diversas fases para la obtención del derecho, a las que
denomina pasos o estadios, que son :

a) se hace una consideración de ciertos hechos como relevantes en un


acontecimiento vital, lo cual supone previamente que confía en su sentido
común o en la razón cotidiana;

b) realiza una traducción de los hechos jurídicamente relevantes en diferentes


hipótesis normativas. Estas hipótesis constituyen el camino para llegar a la ley
oportuna para los precedentes judiciales;

c) hace una búsqueda de la ley aplicable, es decir, de la proposición


jurídico-positiva;

d) sustituye en el supuesto de la proposición jurídica, hallar en el texto legal que


no se presenten o que no se planteen dudas sobre la aplicabilidad al caso
concreto.

A través de todas estas fases creativas del derecho, Kriele pretendía demostrar
que toda tarea interpretativa-creadora del derecho sólo es posible sobre la teoría y
la praxis de la dialéctica. Este autor menciona que el common law es la
encarnación del ideal de una mente antilegalista y se basa en la historia como un
proceso racional.

Lo relevante de su propuesta es que sus construcciones jurídicas contemplan el


fenómeno jurídico desde una base unitaria, señalamos que se trata de una teoría
argumentativa de las decisiones judiciales, que una vez que se extraen de la
praxis sus criterios, ésta se torna en una teoría justificadora de la investigación
decisiva.