Modulo 2 (Unificado)

Derecho y
argumentación
Teoría de la
argumentación
jurídica
Derecho y argumentación
Introducción
El texto de Atienza1 comienza subrayando que la práctica del Derecho se ve
dimensionada claramente por la argumentación, y la misma viene a definir la cualidad que
mejor describe a un buen abogado, siempre en relación a la posibilidad para idear y
manejar argumentos con habilidad. A su vez, destaca que no todos los juristas tienen
presentes los avances que ha realizado la Teoría de la Argumentación Jurídica, y hasta
algunos ignoran su existencia.
Los interrogantes a plantear vienen dados por la consigna de qué significa argumentar
jurídicamente y cómo se ha procurado contestar dicha pregunta. Ante ello es posible que
nos encontremos con alguien que posea una gran capacidad argumentativa, y tenga
pocos fundamentos para contestar tales interrogaciones, pero más allá de ello, la
importancia de este análisis radica en la posibilidad de generar una reflexión acerca de
conceptos básicos de la misma teoría y delimitar la noción de argumento deductivo.
El ámbito de la argumentación jurídica

La Teoría de la Argumentación Jurídica2 tiene como objeto de estudio las
argumentaciones manifestadas en contextos jurídicos. Básicamente podemos diferenciar
tres campos de lo jurídico, en donde las mismas se evidencian:
 Contexto de producción de normas jurídicas el cual, a su vez, puede subdividirse
en fase pre-legislativa y legislativa. La primera clarifica la existencia de un
problema social cuya solución puede estar basada en la adopción de una medida
del ámbito legislativo. En ella participan todos los miembros de la comunidad y las
organizaciones representativas, se genera un debate de carácter informal basado
en argumentos políticos y morales más que técnicos y jurídicos. A través de la
decantación de ideas, de la crítica y argumentación en base a razones, se van
logrando consensos generales sobre el sentido a atribuir a la conducta
1
Atienza, Manuel “Las razones del derecho”, capitulo primero: derecho y argumentación, UNAM,
México, 2003.
2
Surge partir de la segunda mitad del siglo XX, trata racionalmente cuestiones de la conducta
humana, normas y valores; podemos señalar por su importancia la Tópica de Viehweg, la Retórica
de Perelman y más tarde la Teoría Integradora de la Argumentación Jurídica de Mac Cormick.
Estos autores revalorizan la dialéctica y la retórica que habían caído en desuso, a la vez muestran
la insuficiencia de la lógica formal para la resolución de problemas de razonamiento en este
ámbito, ya que la conducta voluntaria y libre se encuentra guiada por valores básicamente.
1
intersubjetiva. Como ejemplo podemos tomar las discusiones sobre la
despenalización del aborto, la eutanasia o del tráfico de drogas.
Fuente: http://pcepuertollano.files.wordpress.com/2008/02/manifestante_pro_aborto_mexico_24abr07_1.jpg
(06/07/2010)
La imagen muestra una manifestante a favor de la despenalización del aborto, este tema
ha sido muy debatido en diversas poblaciones y ciudades, mostrando la adhesión de
muchos grupos como así también la oposición de otros ligados a la Iglesia Católica.
En la fase legislativa, las cuestiones de tipo técnico-jurídico pasan a un primer

plano, nos encontramos con condicionamientos procedimentales (formales) y
argumentativos (del contenido). Podemos definir la labor del legislador en base a
su tarea de establecer las conductas deseables como normas, enlazando las
consecuencias adecuadas para lograr tal fin. Se nutre de las valoraciones
vigentes, dado que sino su producción carecerá de aceptación, las mismas se
exteriorizan por medio de los usos y costumbres, los medios de comunicación, el
reclamo que realizan distintos sectores, etc. En una democracia sustancial está
entre sus objetivos el arribo a un consenso racional, es decir que éste sea válido
no sólo para quienes participan del diálogo sino para todos las personas; muchas
veces sucede que la realidad no ofrece las condiciones ideales para llegar al
2
mismo y los encargados de tal tarea deben tomar sus decisiones optando por
aquella que consideren mejor.
Fuente: http://www.mdzol.com/files/image/43/43797/47fc39a75d747.jpg (29/07/2010)
Congreso de la Nación Argentina
 El segundo campo en que se evidencia la presencia de esta clase de argumentos

es el de aplicación de las normas jurídicas a la resolución de casos (llamados
razonamientos forenses o judiciales), es decir, la actividad de los jueces en sentido
estricto, los órganos administrativos en el amplio sentido de la expresión o simples
particulares. Por lo tanto, nos encontramos con la actividad de los jueces, quienes
son los encargados de decidir cual de las partes en conflicto tiene razón y
prescribir la conducta a realizar, y también la de los abogados, que deben
defender los derechos e intereses de su cliente y convencer al juez de su razón,
apoyado como ya expresamos en buenos argumentos.
En esta órbita podemos distinguir entre argumentaciones en relación con
problemas concernientes a los hechos o bien al derecho, estos últimos suelen
denominarse problemas de interpretación.
Es oportuno especificar que el razonamiento del juez, se identifica con el silogismo
práctico-prudencial, por medio de el se ocupa de la conducta real y concreta en
interferencia subjetiva, su objeto será conocer como debe ser la conducta de las
personas sometidas a juicio para tomar luego la decisión.3
La Teoría de la Argumentación dominante se centra en las cuestiones (los casos
difíciles) relacionados a la interpretación del derecho que son planteados en los
3
Más adelante ampliaremos este tema en el apartado correspondiente.
3
órganos superiores de la administración de justicia. Resulta importante destacar
que la mayoría de los problemas sobre los que deciden los órganos encargados
de tal tarea, son más bien concernientes a los hechos, por ello algunos
argumentos esbozados en tal instancia caen fuera de la órbita del campo de
estudio de tal disciplina.
 El tercer y último aspecto es el de la dogmatica jurídica, ella es una actividad

compleja en la cual se observan las siguientes funciones:
- Suministrar criterios tanto para la

producción como para la
aplicación del derecho, en las
diversas instancias.
- Determinar normas vigentes y
asignarles significado
- Mostrar las consecuencias de las
distintas interpretaciones
- Ordenar y sistematizar sectores
del sistema jurídico.
Fuente: 3.bp.blogspot.com/.../s320/80nnces.jpg
Esta área se ocupa del contenido material de las normas, es decir para describir
de forma clara y coherente las soluciones previstas para los distintos casos que se
puedan presentar.
Las teorías más usuales de la argumentación, en este ámbito, suelen desarrollar

puntualmente la función de suministro de criterios para la aplicación del derecho;
con la intención de facilitarles la toma de decisión tendiente a aplicar una norma a
un caso. La diferencia que existe entre los procesos que realizan los órganos
4
aplicadores y el dogmático, es que los primeros resuelven un caso concreto4, en
cambio el segundo toma casos abstractos, como sería la determinación de los
límites entre el derecho a la vida y la libertad personal, y cual de ellos debe
prevalecer.
Fuente: www.politica21.org/grapo_archivos/image008.jpg
El anterior es uno de los tantos afiches y panfletos que adherían a la posición del
grupo de los GRAPO, en el módulo siguiente describiremos en profundidad todo lo
que generó esta huelga de hambre que los mismos llevaron adelante, en aquel
momento en España.
Debemos resaltar que nunca esta distinción es del todo tajante ya que, el práctico
necesitará recurrir a criterios brindados por la dogmática, dado que no siempre un
tribunal resuelve un caso concreto, puede situarse por ej. ante la controversia de si
una ley es inconstitucional, si así enfrentarse con un caso de los que trata la
dogmática y por otro lado ésta deberá apoyarse en casos concretos de igual
manera.
4
Atienza menciona el ejemplo de los presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO),
quienes declararon, en 1989, huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su
situación carcelaria. Diversos jueces y audiencias se pronunciaron acerca de si cabía o no la alimentación por
la fuerza de dichos reclusos. La solución fue autorizarla cuando estuvieran en estado de plena consciencia;
otros entendieron que sólo lo podían hacer estando inconscientes.
5
Contexto de descubrimiento y de justificación: explicar y justificar
En la filosofía de la ciencia es frecuente hacer la distinción, entre el contexto de

descubrimiento y de justificación, de las teorías científicas. Por ello encontraremos en
primer término, la actividad relativa a la enunciación de una teoría, que no es susceptible
de análisis lógico, puede mostrar cómo se genera el conocimiento científico, tarea propia
del historiador de la ciencia o el sociólogo. En el otro extremo, nos encontramos con el
procedimiento que consiste en justificar o validar una teoría, es decir, hacer que la misma
confronte con los hechos para que muestre su validez, para lo cual necesitaremos
emprender un análisis de tipo lógico, y además regirnos por los principios del método
científico, que consecuentemente, no se aplican en el contexto de descubrimiento,
desarrollado anteriormente. Vale aclarar que ambos contextos se influyen recíprocamente
y que la distinción es útil para fines claramente didácticos.
Esta distinción también puede trasladarse al campo de la argumentación en general y en

particular, de esta manera tendremos el procedimiento para llegar a establecer una
premisa o conclusión, y otro será el consistente en la justificación de tales enunciados. Si
analizamos la conclusión que a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza,
podremos diferenciar móviles psicológicos, contexto social, perspectivas ideológicas, y
demás que condujeron al juez a dictar tal resolución, y las razones dadas para aseverar
que su decisión está justificada. Por lo tanto, si expresamos que la decisión del juez fue
tomada basada en sus creencias religiosas, es enunciar una razón explicativa, y si lo
tomamos como una interpretación de determinado artículo de la Constitución, esbozamos
una razón justificativa.
Los órganos jurisdiccionales generalmente deben justificar sus decisiones más que
explicarlas. Según Mac Cormick una decisión será justificada si cumple con los siguientes
requisitos:
- Universalidad, es decir que una de las premisas sea expresión de normas o

principios.
- Coherencia normativa.
- Consistencia de la decisión, es decir que las premisas no entren en contradicción
con las normas, debido a que es obligación de los jueces n o infringir el derecho
vigente.
- Argumentos consecuencialistas: se deben tener en cuenta las consecuencias que
generaran las decisiones, validas para la ejecución de la justicia, el bien común,
etc.
6
Fuente: www.fiqus.unl.edu.ar/galileo/images/Juicio.jpg (05/08/2004)
Juicio a Galileo acusado de hereje
“Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidas
por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El
caso central de razón explicatoria o motivo dado está dado por una combinación
de creencias y deseos (…) las razones justificatorias u objetivas no sirven para
entender por qué se realizó una acción o eventualmente para predecir la
ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o
mala desde distintos puntos de vista.”5
La distinción entre estos contextos analizados no es coincidente con la de discurso

descriptivo y prescriptivo, ya que en relación a uno u otro contexto podemos adoptar una
actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, podemos describir cuáles fueron los
móviles que llevaron a un juez a tomar una decisión (como vimos en el ejemplo anterior),
lo que significaría explicar su conducta y también se puede prescribir determinados
cambios para evitar que la ideología del mismo, tenga un peso excesivo en las decisiones
a tomar.
De todas maneras esta diferenciación de ambos, nos llevará a distinguir dos perspectivas
de análisis de las argumentaciones:
1) La de algunas ciencias, como la Psicología social, que diseñaron modelos para

explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega por medio de
argumentos. En el Derecho, Kaplan propuso el de “información integrada”, según
el mismo el proceso de toma de decisión judicial es una combinación de valores
de información y de impresión inicial, esto último significa los prejuicios del juez o
jurados, pueden ser resultado de condiciones situacionales (estado de humor) o
asociadas a su personalidad (prejuicios raciales). Tal modelo además de explicar
5
Nino, Carlos. Introducción a la filosofía de la acción humana”. EUDEBA, Buenos Aires, 1985. Pág. 126
7
cómo se decide y argumenta, sugiere que hacer para disminuir el peso de los
prejuicios, otorgando más relevancia a otros elementos; o bien bajo que
condiciones los juicios con jurados, pueden ser tan fiables como los que se
componen de jueces profesionales. Con respecto a este tema se han realizados
estudios que evidencian que el arribo a una decisión varia si el grupo que
compone el jurado es homogéneo y coherente, es factible que se pongan de
acurdo de una manera casi prematura, sin examinar de forma consistente la
información de la que disponen, un grupo minoritario estimula la reflexión sobre la
situación, brinda soluciones nuevas que podrían haber pasado desapercibidas otro
punto a tomar en cuenta es si la toma de decisiones con voto mayoritario o por
unanimidad. Este es el caso de Francia y de EEUU el segundo, lo que implica el
acuerdo de todos los miembros, a diferencia del caso francés en donde al llegar a
la mayoría se detienen la deliberaciones. en general la valoración que se hace de
este tipo de decisiones es que reflejan el interés colectivo, el examen y
confrontación de las opiniones conduce a que el veredicto pueda ser considerado
como justo dado este proceso y su conformación.
Fuente: http://guillermoberto.wordpress.com/2010/03/11/%C2%BFjuicio-por-jurados-en-neuquen/ (11/03/2010)
2) En otro extremo encontramos la visión de otras disciplinas que analizan bajo que
condiciones un argumento puede considerarse justificado. Podemos hablar de
justificación formal de los argumentos (cuando éste es formalmente correcto) y de
justificación material (cuando puede considerarse que un argumento resulta
aceptable); lo que nos permite distinguir además entre lógica formal deductiva y
lógica informal (tópica y retórica).
8
La teoría estándar de la argumentación jurídica se ubica en esta última visión, es decir, en
el contexto de justificación de los argumentos y con pretensiones tanto descriptivas como
prescriptivas. Parten del hecho de que las decisiones deben ser y pueden ser justificadas
se oponen tanto al:
Determinismo metodológico: que expone que las decisiones jurídicas no necesitan

justificación porque proceden de una autoridad legítima y /o son el resultado de
simples aplicaciones de normas generales.
Decisionismo metodológico: para el que las decisiones jurídicas no se pueden

justificar porque son puros actos de voluntad.
La primera de estas posturas parece imposible de aplicar en el contexto actual del

derecho moderno, dado que la obligación de justificar las decisiones, contribuye a su
aceptación, y también a que el derecho pueda realizar su función de guía de la conducta
humana.
Con respecto a la segunda podemos mencionar la visión del realismo americano que
postula lo mencionado allí, concluyendo que las decisiones del juez, no son más que el
basamento en sus impulsos y no en las leyes o principios.
Manuel Atienza manifiesta su oposición a estas posturas, ya que ve como imposible que
el proceso mental del juez vaya de la conclusión a las premisas y que la decisión sea fruto
de perjuicios; ello no anula la necesidad de justificar la decisión ni convierte esta tarea en
algo imposible.
El concepto de validez deductiva
La lógica formal o deductiva se ocupa de los argumentos desde el punto de vista de la

corrección formal de estos. No sólo se argumenta en contextos jurídicos, sino también en
el ámbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana.
También en la literatura nos encontramos con argumentaciones aunque, desde luego, la
función principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino más bien la
de expresar sentimientos, narrar historias, etc. Sin embargo, hay un género literario denso
en argumentaciones; se trata del género policiaco, su inventor habría sido Edgard Allan
Poe6 uno de los más conocidos es La carta robada, y en el mismo se narra la siguiente
historia:
6
La carta robada y otros relatos de misterio; los crímenes de la rue morgue; el misterio de Marie Roget . Poe,
Edgar Allan. 1° Edición, Barcelona, 2008. Pág. 33
9
“Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown, Hércules Poirot,
etc.) recibe un día la visita del prefecto de la policía de París, que le consulta sobre el
siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las
habitaciones reales. Se sabe que el autor del robo es el ministro D., quien usa la carta
como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la
carta oculta en algún lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber efectuado
un minucioso y sistemático registro, no logra dar con ella. Dupin consigue hacerlo
merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el siguiente: si la carta
hubiese estado al alcance de la búsqueda, los agentes la habrían descubierto, y, como
la carta tiene que encontrarse en el domicilio del ministro, ello quiere decir que la
policía ha buscado mal. Dupin sabe que el ministro es una persona audaz e inteligente y
que, además, posee no solamente una inteligencia matemática, sino también—si se
puede llamar así— una inteligencia poética. El ministro pudo prever, por tanto, que su
casa iba a ser registrada por la policía y que los hombres del prefecto buscarían en
todos aquellos sitios en donde se supone que uno puede dejar un objeto que desea
ocultar. De ahí infiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy
visible pero, precisamente por ello, inesperado. Y, en efecto, Dupin encuentra la carta
en una tarjeta de cartón que colgaba de una cinta azul sobre la chimenea arrugada y
manchada (como si se tratara de algo sin importancia) que exhibía un tipo de letra en
la dirección y un sello de características opuestas a las de la carta robada (pues la
misma había sido dada la vuelta como un guante). Dupin explica así el fracaso del
prefecto: “La causa remota de su fracaso es la suposición de que el ministro es un
imbécil porque ha logrado fama de poeta. Todos los imbéciles son poetas; así lo siente
el prefecto e incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son
imbéciles.”
De acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lógico, una falacia, ya
que de la afirmación: Todos los imbéciles son poetas, no se infiere lógicamente: Todos los
poetas son imbéciles. A partir de esta afirmación, el prefecto ha efectuado un argumento
lógicamente válido, pero con una premisa falsa:
Todos los poetas son imbéciles.

El ministro es un poeta.
Por tanto, el ministro es un imbécil.
Ahora estamos, podemos entender mejor la noción de argumento lógico definiéndola así:
una implicación o una argumentación es válida (deductivamente), cuando la conclusión
necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas.
10
Fuente: http://fterrazas.wordpress.com/club-de-lectura/03-narraciones-extraordinarias/ (17/02/2010)
Caricatura que muestra al célebre escritor Edgar Allan Poe, creador del texto que
acabamos de comentar.
Corrección formal y material de los argumentos

Si trasladamos la caracterización de un argumento deductivo al campo de la vida
cotidiana o del derecho nos encontraremos con motivos de insatisfacción. Uno de ellos
será que la lógica deductiva sólo nos suministra criterios de corrección formales, se
desentiende de cuestiones materiales o de contenido que importan de sobremanera
cuando argumentamos en contextos de ciencias no formales. A partir de premisas falsas
podemos argumentar correctamente desde la lógica, y es posible que un argumento sea
incorrecto desde la lógica y su conclusión o premisas sean verdaderas o plausibles. En
unos casos la lógica aparece como instrumento necesario pero insuficiente, para el
control de los argumentos, ya que su carácter óptimo estará regido desde lo formal como
lo material. En otros casos es posible que un argumento no lógico sea un buen
argumento.
En otras palabras, la cuestión de la corrección de los argumentos significa plantearse el

problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son. Aquí
podemos distinguir los que son manifiestamente inválidos de los que parecen válidos,
11
pero que no lo son y se denominan falacias7. La lógica formal deductiva sólo nos provee
instrumentos adecuados para hacerle frente a las falacias formales, y como ya
analizamos las de carácter no formal son frecuentes y usuales en la argumentación.
Generalmente, un argumento puede ser correcto desde la lógica, aunque en su premisas

lo que se diga sea irrelevante, en relación a lo que enuncia la conclusión, dado el carácter
meramente sintáctico que tiene la inferencia de este modo. Para subsanar este conflicto
ha surgido lo que se denomina lógicas relevantes, que buscan en la relación de
consecuencia, generar una entre los significados de los enunciados.
Silogismo teórico y práctico

Entre los motivos de insatisfacción mencionados con antelación podemos añadir la
definición de argumento válido deductivamente, que comúnmente encontramos en todo
libro de lógica, referidas a proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Lo que
sucede es que en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan sobre un tipo de
enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o falsedad (por ej. las normas).
De ello se derivó el problema sobre si la lógica es aplicable o no a las normas, ante lo cual
Kelsen sostuvo que la misma no lo era; tales reglas son aptas para el silogismo teórico,
basado en un acto de pensamiento, y no al práctico o normativo, en el que una de las
proposiciones esbozadas es una norma.
Siguiendo a Ross una inferencia práctica sería:
Debes mantener tus promesas

Ésta es una de tus promesas
Por lo tanto, debes mantener esta promesa.
Como vemos, carece de validez lógica, ya que no es necesario que un sujeto que
establece la regla deba también establecer la aplicación particular de tal regla; no resulta
raro que alguien formule una regla general y evite su aplicación cuando el mismo se vea
afectado. Si A acepta como moralmente obligatoria la regla que se deben mantener las
promesas (todas y en cualquier circunstancia) y acepta como verdadera la promesa que
le hizo a B de acompañarlo al cine, y sin embargo sostiene que, a pesar de ello, no
considera que deba acompañar a B al cine ese día, su comportamiento resulta irracional.
Pero hay que tener en cuenta que la lógica es una disciplina prescriptiva: no dice como
los hombres razonan de hecho, sino cómo deberían hacerlo.
En la vida cotidiana atribuimos a las inferencias prácticas, la misma validez que las
teóricas. Con todo esto podemos expresar que si la lógica no se aplica al derecho
estamos incurriendo en una confusión de los términos del problema, debemos desglosarlo
en dos preguntas, por un lado:
7
En el módulo 1 se desarrolló el tema falacias.
12
1) La relación que guardan entre sí las normas válidas, ¿son relaciones de tipo
lógico?
La respuesta es obviamente negativa ya que es posible que a un mismo sistema
pertenezcan normas contradictorias. Por ej. pueden coexistir en un mismo sistema las
siguientes normas: se deben cumplir todas las promesas y no tengo por que cumplir la
promesa que le hice a B.
2) ¿Se puede inferir válidamente una norma de otra?

La respuesta será independiente de la anterior y no hay motivo para que no sea
afirmativa. El problema con el que nos encontraremos aquí es que en la definición de
argumento deductivo, que vimos anteriormente, se contemplaban los elementos
calificados como verdaderos o falsos y esta nota no la tienen las normas. Esto nos lleva a
la necesidad de corregir tal definición que podría reformularse así: tenemos una inferencia
lógica o argumentación válida cuando la conclusión necesariamente es verdadera
(correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas, (correctas, justas, válidas,
etc.).
13
Bibliografía de referencias
Copi, I. (1994). Introducción a la lógica (1ª Ed). Buenos Aires: Eudeba.
Redondo, M. C. (1996). La noción de razón para la acción en el análisis

jurídico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Nombre de la
materia
14
Silogismo
judicial
Teoría de la
argumentación
jurídica
Silogismo judicial
Entre los motivos de insatisfacción mencionados con antelación podemos añadir la
definición de argumento válido deductivamente, que comúnmente encontramos en todo
libro de lógica, referidas a proposiciones que pueden ser verdaderas o falsas. Lo que
sucede es que en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan sobre un tipo de
enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o falsedad (por ej. las normas).
De ello se derivó el problema sobre si la lógica es aplicable o no a las normas, ante lo cual
Kelsen sostuvo que la misma no lo era; tales reglas son aptas para el silogismo teórico,
basado en un acto de pensamiento, y no al práctico o normativo, en el que una de las
proposiciones esbozadas es una norma.
Siguiendo a Ross una inferencia práctica sería:
Debes mantener tus promesas

Ésta es una de tus promesas
Por lo tanto, debes mantener esta promesa.
Como vemos, carece de validez lógica, ya que no es necesario que un sujeto que
establece la regla deba también establecer la aplicación particular de tal regla; no resulta
raro que alguien formule una regla general y evite su aplicación cuando el mismo se vea
afectado. Si A acepta como moralmente obligatoria la regla que se deben mantener las
promesas (todas y en cualquier circunstancia) y acepta como verdadera la promesa que
le hizo a B de acompañarlo al cine, y sin embargo sostiene que, a pesar de ello, no
considera que deba acompañar a B al cine ese día, su comportamiento resulta irracional.
Pero hay que tener en cuenta que la lógica es una disciplina prescriptiva: no dice como
los hombres razonan de hecho, sino cómo deberían hacerlo.
En la vida cotidiana atribuimos a las inferencias prácticas, la misma validez que las
teóricas. Con todo esto podemos expresar que si la lógica no se aplica al derecho
estamos incurriendo en una confusión de los términos del problema, debemos desglosarlo
en dos preguntas, por un lado:
1
1) La relación que guardan entre sí las normas válidas, ¿son relaciones de tipo
lógico?
La respuesta es obviamente negativa ya que es posible que a un mismo sistema
pertenezcan normas contradictorias. Por ej. pueden coexistir en un mismo sistema las
siguientes normas: se deben cumplir todas las promesas y no tengo por que cumplir la
promesa que le hice a B.
2) ¿Se puede inferir válidamente una norma de otra?

La respuesta será independiente de la anterior y no hay motivo para que no sea
afirmativa. El problema con el que nos encontraremos aquí es que en la definición de
argumento deductivo, que vimos anteriormente, se contemplaban los elementos
calificados como verdaderos o falsos y esta nota no la tienen las normas. Esto nos lleva a
la necesidad de corregir tal definición que podría reformularse así: tenemos una inferencia
lógica o argumentación válida cuando la conclusión necesariamente es verdadera
(correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas, (correctas, justas, válidas,
etc.).
Silogismo judicial y sus límites

Quienes realizaren actos de tráfico de drogas en una cantidad que sea de notoria
importancia, deberán ser castigados de acuerdo con el artículo 344 y 344 bis a) 3º del
Código Penal con la pena de prisión mayor.
A y B han efectuado este tipo de acción

Por lo tanto A y B deben ser castigados con la pena de prisión mayor
Este tipo se denomina usualmente silogismo judicial o jurídico y sirve al mismo tiempo
como esquema para el silogismo práctico o normativo que tratamos anteriormente. La
primera premisa enuncia una norma general y abstracta de un hecho que es la condición
para una consecuencia jurídica (obligación, permisión o prohibición) que debe seguirse
cuando se realiza el supuesto de hecho. La segunda premisa es la situación en que se
produjo el hecho, cayendo bajo el supuesto de hecho de la norma. Y por último la
conclusión establece que se debe anudar la consecuencia jurídica prevista por la norma.
Este esquema nos plantea algunos inconvenientes, el primero que podemos esbozar es
que hay supuestos en que la conclusión del silogismo no muestra el fallo de la sentencia
sino un paso previo a al misma. En el caso analizado no queda establecido que A y B
deben ser condenados a prisión mayor, sino a la pena concretan de ocho años y un día
de prisión mayor.
Podríamos reforzar el argumento con otro como el siguiente:
A y B deben ser condenados a la pena de prisión mayor.

En la ejecución del expresado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la
responsabilidad criminal.
2
Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los
tribunales impondrán la pena en grado mínimo o medio atendiendo a la gravedad del
hecho y a la personalidad del delincuente (artículo
61.4º del Código Penal).
Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho años y un día de prisión mayor
(es el mínimo de pena permitido por la ley).
Fuente: http://www.geekool.com/399-La_justicia_cierra_algunas_puertas_a_la_SGAE_.htm (12/11/2008)
Si prestamos atención veremos que aun no conforma un tipo de razonamiento deductivo,

ya que el tránsito de la las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario, si lo será
si le añadimos la siguiente premisa:
“La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peligrosa del

delincuente hacen que se deba imponer el mínimo de la pena permitido por la ley.”
Esta última nos muestra el fundamento en juicios de valor ya que “gravedad del hecho” y
“personalidad del delincuente” no son términos referentes a hechos objetivos y
verificables; sin duda alguna el arbitrio judicial tiene un papel fundamental en esta
determinación. Como vimos, el silogismo judicial no nos permite hacer una reconstrucción
satisfactoria del proceso de argumentación porque las premisas de las que se parte
pueden necesitar a su vez justificación, sumado a que la argumentación en tal ámbito es
3
entimemática. Dicha característica obliga a añadir premisas a las explícitas para
reconstruir un proceso argumentativo.
Otra distinción que podemos realizar en este tipo de silogismo es en lo que hace a
“enunciado normativo” y “enunciado performativo”, éste tiene que ver con el acto
lingüístico de la condena, en cambio el primero expone que Ay B deben ser condenados.
Con ellos se lleva a cabo un paso del plano del discurso al de la acción, un paso que cae
ya fuera de la competencia de la lógica, tal como expone Atienza8.
“Es interesante poner de manifiesto que en la redacción de la parte dispositiva de las

sentencias, se emplea una cláusula de estilo que recoge precisamente esta distinción:
“Fallamos que debemos condenar y condenamos...”, o “... debemos absolver y
absolvemos...”.
Este silogismo denominado también “práctico prudencial”, evidencia las distintas etapas
que transita el juez para poder decidir en el litigio. La determinación de las premisas
conlleva al control de la legalidad y razonabilidad de las sentencias, esto es, que las
sentencias sean producto de la razón y no de caprichos personales, se exige que las
resoluciones sean fundamentadas.
La premisa menor tiene carácter débil y se la considera materia opinable, ella se deriva de
los hechos y debe ser reforzada con argumentos, los jueces deben guiarse por reglas de
la experiencia, según el orden las cosas y el sentido común, para que las valoraciones de
prueba no sean absurdas o descabelladas. En este momento es auxiliado por peritos que
poseen conocimientos técnicos, científicos, artísticos, etc. que contribuirán a fijar los
hechos. Al mismo tiempo los califica jurídicamente por subsunción, es decir, inserta el
hecho en un caso universal para comprobar si tiene las características. Como vemos la
determinación de las premisas termina siendo simultánea; de esta manera se va ir
perfilando el caso, una vez que se cuenta con las premisas la conclusión fluye sola a
partir de las mismas.
El paso siguiente será el mandato, es decir que teniendo en cuenta los datos y normas
aplicables establece la conducta para cada una de las partes. Cabe mencionar que las
premisas normativas dejan un margen a la discrecionalidad del juez quien debe
fundamentar y justificar sus decisiones.
Aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica

Acabamos de analizar como el establecimiento de la premisa menor del silogismo judicial
puede resultar de un razonamiento no deductivo, y también puede suceder con la de tipo
normativo que debamos recurrir a los mismos instrumentos.
8
Atienza, Manuel. “Las razones del derecho”, capítulo primero: Derecho y argumentación. UNAM,
México, 2003. Pág. 16
4
Comúnmente se utiliza el razonamiento por analogía al cual hay quienes lo consideran
prototipo de argumento jurídico.
Veamos un caso:
La vivienda de una persona individual es inviolable.

El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona individual.
Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable.
Como es notable la conclusión, no es derivada deductivamente de las premisas, pero el

argumento puede convertirse en deductivo si se añade una nueva premisa que exponga
que: tanto la vivienda de una persona individual como lo que es semejante a ello es
inviolable; de esta forma dimos un paso en el sentido de extender a casos no
expresamente previstos la norma establecida legalmente.
Otra clase de argumentos usados con frecuencia para establecer la premisa normativa es
la reducción al absurdo. Este argumento de la manera que la utilizan los juristas, suele ir
más allá de una simple deducción, debido a las siguientes razones:
 Es importante comprender que determinadas premisas están simplemente

implícitas (y sin ellas no tendríamos la forma deductiva del argumento).
 El concepto de absurdo que manejan los juristas no coincide exactamente con la
de contradicción lógica, sino más bien con la de consecuencia inaceptable.
Un ejemplo nos aclarará mejor el panorama al respecto:
Según la sentencia del Tribunal constitucional 160/1987, declara la constitucionalidad de

la ley de objeción de conciencia, durante el transcurso de la argumentación, uno de los
magistrados discrepantes sostuvo que el derecho de objeción de conciencia no podía
considerarse simplemente como una exención del servicio militar (por tanto, simplemente
como un derecho autónomo, pero no fundamental), y lo justificó de esta manera:
“Si bien el derecho de objeción de conciencia puede ser y de hecho es una causa de
exención del servicio militar, no es sólo eso, porque si así fuera sería una desmesura
calificarlo de fundamental”.
Si a esto le agregamos premisas implícitas podríamos presentarlo de la siguiente manera:
1. Supongamos que el derecho de objeción de conciencia es sólo una causa de exención

del servicio militar.
2. Pero si es sólo eso, entonces sería una desmesura calificarlo de fundamental (o sea,
no puede calificarse como fundamental).
3. Ahora bien, el derecho de objeción de conciencia es un derecho fundamental, de
acuerdo con lo establecido por la Constitución.
4. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objeción de conciencia no puede
calificarse como fundamental.
5. Las premisas 3 y 4 enuncian una contradicción.
5
6. Por tanto, no cabe suponer que el derecho de objeción de conciencia sea sólo una
causa de exención del servicio militar.
Justificación interna y externa

Ya tratamos el tema en otros apartados sobre cómo se podía justificar deductivamente el
paso de una premisa normativa y una premisa fáctica a una conclusión normativa. En los
casos simples la labor argumentativa del juez radica en efectuar una inferencia de este
tipo generalmente termina complicando el esquema dado que en cualquier caso jurídico
que se trata de resolver se aplica un número muy elevado de normas y que, por ejemplo
en derecho penal, hay que dar el paso de la solución parcialmente indeterminada
contenida en el Código (prisión mayor) a la solución plenamente determinada (ocho años
y un día) contenida en la sentencia.
Además de casos simples hay también casos difíciles de quienes se ocupa especialmente
la teoría de la argumentación jurídica; en ellos la tarea de establecer la premisa fáctica y/o
la premisa normativa requiere nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas.
Wróblewski (1971 y 1974) ha llamado al primer tipo de justificación “interna” haciendo
alusión a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas. Al segundo tipo de
justificación, la cual somete a prueba el carácter fundamentado de sus premisas, la
denominó justificación externa.
La primera refiere a una cuestión de lógica deductiva, pero en la justificación externa hay
que ir más allá de la lógica en sentido estricto. Las teorías de la argumentación jurídica se
ocupan fundamentalmente de este segundo tipo de justificación.
Síntesis conceptual
 La argumentación es la cualidad que mejor describe a un buen abogado, como la

posibilidad para idear y manejar argumentos con habilidad.
 Tres campos de lo jurídico en donde se evidencia:
1) Producción de normas jurídicas: lo podemos subdividir en fase pre-legislativa

y legislativa. La primera muestra la existencia de un problema social cuya
solución sea una medida del ámbito legislativo. En ella participan todos los
miembros de la comunidad.
En la segunda, las cuestiones de tipo técnico- jurídico pasan a un primer
plano, existen condicionamientos procedimentales (formales) y
argumentativos (del contenido).
2) Aplicación de las normas jurídicas a la resolución de casos: la actividad de los

jueces, los órganos administrativos o simples particulares. Los primeros son
6
los encargados de decidir cuál de las partes en conflicto tiene razón y
prescribir la conducta a realizar.
Los abogados defienden los derechos e intereses de su cliente y deben
convencer al juez de su razón, apoyado en buenos argumentos.
3) Dogmática jurídica: tiene funciones tales como:
- Suministrar criterios para la producción y la aplicación del derecho.
- Determinar normas vigentes.
- Ordenar y sistematizar sectores del sistema jurídico.
 Nunca esta distinción es del todo tajante ya que, el práctico necesitará recurrir a
criterios brindados por la dogmática y viceversa, cuestión que nos habla de la
interconexión de dichos contextos.
 Contexto de descubrimiento y de justificación el primero refiere a la enunciación de

una teoría, no susceptible de análisis lógico, muestra cómo se genera el
conocimiento científico.
En cambio el de justificación, al procedimiento de justificar o validar una teoría, es
decir hacer que confronte con los hechos para que muestre su validez. Aquí sí
necesitaremos un análisis de tipo lógico, y regirnos por los principios del método
científico, que no se aplican en el contexto de descubrimiento.
Si trasladamos esta distinción al campo de la argumentación en general y en
particular, tendremos el procedimiento para establecer una premisa o conclusión,
y el consistente en la justificación de los enunciados.
La distinción no coincide con la de discurso descriptivo y prescriptivo, ya que en
relación a uno u otro contexto podemos adoptar una actitud descriptiva o
prescriptiva.
 Perspectivas de análisis de las argumentaciones
La de algunas ciencias (Psicología social) que diseñaron modelos para explicar el
proceso de toma de decisiones. En el Derecho, Kaplan propuso el de “información
integrada”, para él la toma de decisión judicial es una combinación de valores de
información y de impresión inicial, resultado de condiciones situacionales (estado
de humor) o asociadas a su personalidad (prejuicios raciales).
Otras disciplinas analizan bajo que condiciones un argumento puede considerarse
justificado:
-justificación formal de los argumentos (formalmente correcto)- lógica formal
deductiva.
-justificación material (resulta aceptable)- lógica informal (tópica y retórica).
7
La teoría estándar de la argumentación jurídica se ubica en el contexto de
justificación, con pretensiones descriptivas y prescriptivas. Postulan que las
decisiones deben ser y pueden ser justificadas.
 Corrección formal y material de los argumentos significa plantearse el problema de

cómo distinguir los argumentos correctos de los que no lo son.
La lógica deductiva sólo da criterios de corrección formales, se desentiende de
cuestiones contenido que importan en contextos de ciencias no formales. Un
argumento puede ser correcto desde la lógica, aunque en sus premisas lo que se
diga sea irrelevante, en relación a la conclusión; dado el carácter sintáctico que
tiene esta inferencia. Para subsanar el conflicto surgieron las lógicas relevantes.
 Silogismo teórico y práctico en el derecho, la moral, etc. los argumentos versan

sobre un tipo de enunciados de los que no es relevante predicar su verdad o
falsedad (por ej. las normas). La relación que guardan entre sí las normas válidas,
no son de tipo lógico.
La lógica es una disciplina prescriptiva porque expresa como los hombres
deberían razonar.
Comúnmente atribuimos a las inferencias prácticas, la misma validez que las
teóricas.
 Silogismo judicial una premisa enuncia una norma general y abstracta de un hecho
condición para una consecuencia jurídica que debe seguirse cuando se realiza el
supuesto de hecho. La segunda premisa es la situación en que se produjo el
hecho y la conclusión establece que se debe anudar la consecuencia jurídica
prevista por la norma. Las premisas de las que se parte pueden necesitar
justificación dado que la argumentación en tal ámbito es entimemática, lo cual
obliga a añadir premisas a las explícitas a reconstruir el proceso argumentativo.
Enunciado normativo y performativo (éste como acto lingüístico de la condena)
paso del plano del discurso al de la acción cae fuera de la competencia de la
lógica.
 El establecimiento de la premisa menor y mayor del silogismo judicial puede

resultar de un razonamiento no deductivo:
- Razonamiento por analogía: considerado prototipo de argumento jurídico la
conclusión, no es derivada deductivamente de las premisas, pero puede
convertirse en deductivo si se añade lo faltante.
- Reducción al absurdo: los juristas lo utilizan más como consecuencia inaceptable.
 Justificación interna y externa: la primera es la validez de una inferencia a partir

de premisas dadas una cuestión de lógica deductiva, en cambio la otra somete a
prueba el carácter fundamentado de sus premisas, es necesario ir más allá de la
lógica en sentido estricto.
8

Nombre de la
materia
9
Lógica de los
sistemas
normativos
Teoría de la
argumentación
jurídica
Lógica de los sistemas
normativos
Introducción
En los últimos tiempos, la Filosofía se ha interesado considerablemente en los problemas

relacionados a la acción humana. Lo expuesto, se muestra en la lógica materializada en
investigaciones sobre conceptos relacionados con la acción de tipo normativo, valorativo,
etc. lo que derivó en el surgimiento de sistemas lógicos que podemos denominar
“modales”.
La lógica deóntica se ocupa de los conceptos normativos (permisión, obligación,

prohibición, etc.) y de los usos normativos del lenguaje, ocupa un lugar importante entre
ellas. Si bien ella es una disciplina relativamente nueva, se realizaron importantes
estudios que iluminan diversos aspectos del fenómeno normativo.
La Deontología es la rama de la ética que estudia los fundamentos del deber y las normas
morales, junto con la axiología son las ramas principales de la ética normativa; supone
obrara de acuerdo a un código definido de antemano, si nos apartamos del mismo la
actitud se calificaría de no- ética. La lógica deóntica utiliza normas como son “prohibido el
paso “o “todo ser humano es libre para expresar su pensamiento”, en base a ellas utiliza
un lenguaje simplificado, en el último caso sería:
Permitido el acto de expresar pensamiento
Gottfried Leibniz es el precursor de esta disciplina, observa la analogía de los conceptos

normativos “justo”, “injusto” y “facultativo” con los conceptos modales “necesario”,
“posible” e “imposible”. Por ejemplo, postula que todo lo que es obligatorio es necesario
para quien ama a todo el mundo.
1
Georg Heinrik von Wright
Fuente: www.wikipedia.org.es/vonwrigt (27/05/2010)
El sistema fundador de la lógica deóntica contemporánea es obra del filósofo finlandés

Georg Heinrik von Wright, en su artículo “Deontic Logic” publicado en 1951. Por su parte,
el llamado sistema estándar es una interpretación modal de dicho sistema fundador en
términos de la semántica de mundos posibles.
La interpretación modal significó el abandono del llamado axioma de contingencia

deóntica presente en el sistema fundador de von Wright, que tiene que ver con considerar
a un acto tautológico, como no necesariamente obligatorio y una contradicción no
necesariamente prohibida.
Una de las objeciones recurrentes que se le hacen al sistema estándar es dicha pérdida
de contingencia, pues, por ejemplo, si bien es verdad que 2 + 2 = 4 ¿por qué este hecho
tiene que ser considerado como obligatorio? La respuesta posible a dicha objeción seria
que un hecho que es verdadero en todos los mundos posibles lo será también en los
mundos que son considerados como obligatorios (suponiendo que 2 + 2 = 4 sea verdad
en TODO mundo posible, entonces también será verdad en cualquiera de los mundos
posibles que un legislador ordene que eso ocurra).
Todo el resto de su vida, Von Wright abrió nuevas líneas de investigación en lógica
deóntica. En particular, en materia de lógica de la acción y lógica deóntica con
modalidades condicionales o relativas.
Aporte latinoamericano
Si bien podría pensarse que la lógica deóntica contemporánea nació como una creación
escandinava (dada la nacionalidad de los padres fundadores Von Wright y Kanger,
inspirados por la escuela realista escandinava de filosofía del derecho), otras importantes
contribuciones han surgido en los Estados Unidos, en el resto de Europa y en América
Latina. En esta última región, destacan los trabajos pioneros de los argentinos Carlos
2
Alchourrón y Eugenio Bulygin9 así como los trabajos del primero de ellos en lógica no
monotónica.
Pero dicha regla no es válida en lógica no monotónica, pues una premisa puede derrotar
una conclusión que era válida. Ejemplo:
“Si es obligatorio pagar impuestos, es obligatorio enviar la declaración de

impuestos.”
“Es obligatorio pagar impuestos y, en el caso de ciertos trabajadores al servicio del
Estado, estos no están obligados a enviar su declaración porque el Estado retiene
directamente sus impuestos.”
-----------
“Por lo tanto, es obligatorio enviar la declaración de impuestos”.
Como resulta evidente intuitivamente, el conyunto Pr en la segunda premisa (que hace las
veces de una excepción) altera la validez general de la conclusión Oq. Sin embargo, en
lugar de exigir que la primera premisa contenga una lista exhaustiva de excepciones, las
lógicas no monotónicas admiten que existen premisas derrotables.
Estos autores proponen el modelo de ciencia sistematizadora, trabajan con la categoría

de norma, sistema normativo y sistema jurídico. Ven al derecho como un sistema
normativo o deductivo de enunciados que son consecuencias lógicas, las normas
correlacionan soluciones con casos. Evidencian el deseo de conectar el derecho con la
lógica, que se desprenda de postulados axiológicos (el primero) haciendo posible la
determinación empírica del contenido de cierto sistema jurídico. Para ello proponen
primeramente la determinación de la base del sistema jurídico y luego la operación lógica
de sistematización por medio de inferencias de consecuencias lógicas y la reformulación
del sistema; poniendo mayor énfasis en las que desarrollan su noción de sistema jurídico.
Luego reemplazar la base original por un conjunto “más económico” de principios
generales, lógicamente equivalentes a los primeros enunciados de la base original. Se
emplea un procedimiento inductivo, limitando la operación a un cierto universo de cosas.
El planteamiento de un caso genérico considerado relevante, obteniendo consecuencias
lógicas que se deducen de ese sistema normativo para el caso en cuestión.
Veamos un ejemplo:
Las personas de 18 años nacidas en la Argentina deberán hacer el servicio militar. Las
mujeres están eximidas de cumplir el servicio militar.
Los extranjeros que adquieren la ciudadanía después de los 18 años no están obligados a
cumplir el servicio militar.
9
En esta oportunidad trataremos el texto: Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. “Introducción a la metodología
de las ciencias jurídicas y sociales”. Introducción, primera parte y capítulo primero.
3
Sistematización:
Los ciudadanos argentinos de sexo masculino de 18 años deben hacer el servicio militar.
La proliferación de las lógicas deónticas genera la dificultad de decidir cual de los
sistemas reconstruye mejor los conceptos normativos y cuales más útil. Debemos
considerar la falta de una base pre analítica para las investigaciones formales.
Generalmente cuando hablamos de obligaciones, permisión o prohibiciones pensamos en
normas morales, pero ellas tomadas como fundamento pre analítico para construcción de
una lógica de normas nos presenta algunos inconvenientes según Alchourrón y Bulygin.
Tales son:
 Ausencia de ciencia moral bien constituida.

 Dificultad para identificar el objeto de ciencia moral.
 Falta de formulación y sistematización en un texto.
Por ello, es evidente resaltar las virtudes de las normas jurídicas con respecto a las
morales, ellas son:
 Mayor facilidad para identificarlas, por ser creadas en actos conscientes de los
hombres y registradas en forma escrita (derecho positivo).
 Existencia de disciplina científica que se ocupa de la descripción y sistematización
de las mismas. Carácter científico de la jurisprudencia.
 Problemas lógicos y metodológicos (completitud, coherencia, independencia) de
los sistemas normativos han sido analizados fehacientemente por juristas y
filósofos.
4
Fuente:
http://1.bp.blogspot.com/_TMQXAcOzZGY/SC5ar2ZhlII/AAAAAAAAABc/lVltJBXVrAQ/S760/Copia%
2Bde%2BEsquema%2BEtica.jpg (12/04/2010)
Este divorcio entre la Lógica y el Derecho ha traído graves consecuencias para la última
de las ciencias mencionadas, ya que no ha prestado atención a las investigaciones de
conceptos normativos de los últimos tiempos, como así también de estudios
metodológicos y de fundamentación de las ciencias formales y empíricas. La Ciencia
Jurídica sigue trabajando con las herramientas tradiciones. Cabe mencionar que ella no
puede clasificarse como ciencia empírica o formal, tiene sus rasgos peculiares que la
ubican dentro de las ciencias normativas como categoría autónoma.
Se ha considerado que el Derecho tiene orden sistemático, ya que la ordenación de sus

disposiciones es una tarea que compete al legislador como al científico jurídico. Debe
adecuarse a pautas de racionalidad, coherencia interna de normas, compatibilidad mutua,
etc. son algunos ejemplos de exigencias básicas; de esta forma veremos como la
5
eliminación de las contradicciones en las normas jurídicas es uno de los objetivos más
importante de esta ciencia.
La idea de completitud ocupa también un lugar privilegiado, muy debatida en el tiempo

bajo el rotulo de “lagunas del derecho”; sumado a la eliminación de redundancias y la
independencia de disposiciones legales.
Resumiendo
Las ideas de:
 COHERENCIA
 COMPLETITUD E INDEPENDENCIA fundamento adecuado para la
reconstrucción racional
 NOCIÓN DE SISTEMA JURÍDICO
A partir de un problema concreto del derecho esbozamos un modelo simplificado de

sistema jurídico, para mostrar el funcionamiento del concepto de laguna (completitud) en
esta ciencia. Ella posee una estructura relacional entre un conjunto de normas, un
conjunto de circunstancias fácticas o casos posibles (universo de casos) y un conjunto de
respuestas posibles (universo de soluciones).
Con esto se supone que todo análisis del problema de lagunas requiere la determinación
de cada uno de los tres términos de la relación. La omisión de esta tarea se ve en el
fracaso de los teóricos de la materia en sus intentos de solucionar este problema. La
noción de sistema jurídico como conjunto de normas validas cuya validez es derivada de
laguna fuente común: el soberano (Austin), la norma básica (Kelsen) o la regla de
reconocimiento (Hart).Según Alchourrón y Buligyn reviste poca utilidad para la ciencia
jurídica, ya que no analizan los problemas de completitud o coherencia en relación a todo
el ordenamiento.
6
Fuente: http://wladimirmartinez.blogspot.com/2008/06/piramide-kelseniana.html
Proponen el concepto de sistema normativo que expone Tarski: un conjunto de

enunciados que tiene consecuencias normativas para algún Universo de Casos y algún
Universo de Soluciones. Este énfasis puesto en las consecuencias hace posible
desentenderse de cuestiones como el número o el origen de los enunciados que
conforman el sistema. De esta manera la concepción de normas como entidades
lingüísticas (enunciados que correlacionan casos con soluciones) y del sistema normativo
como conjunto de enunciados se encuentra en franca oposición con una larga tradición de
pensamiento. Y se podrá decir que este tipo de análisis puede resultar más eficaz,
ofreciendo ventajas desde el ámbito metodológico sin caer en un juicio del status
ontológico.
Muchos de los problemas típicos de la ciencia jurídica pueden reconstruirse como temas
referidos a la sistematización de los enunciados; las ideas de completitud, coherencia e
independencia, desempeñan un papel muy importante siendo la más controvertida la
primera sin duda alguna.
Caeríamos en un error si creemos que este proceso sistematizador tiene que ver con la
tarea que los juristas hacen, sino más bien está centrada en la reconstrucción de algunos
7
ideales de la Ciencia del Derecho; ellos son fundamentales para realizar un estudio
racional de esta disciplina.
El postulado de la plenitud hermética del derecho fracasa en su intento de aseverar que

todo sistema jurídico es completo. Cabe hacer una diferenciación entre el postulado de la
plenitud, de acuerdo a él todos los sistemas jurídicos son de hecho completos, con la
exigencia que lo sean. El primero representa una ilusión, pero cumple un rol ideológico en
el personamiento jurídico, en cambio la segunda es un ideal racional independiente de
toda actitud política.
Consideraciones metodológicas
La explicación de un concepto es un método por el cual un concepto inexacto es
transformado en uno más exacto, sería una sustitución de uno vago por otro de carácter
riguroso. El que se quiere explicar se llama EXPLICANDUM y el nuevo que lo va a
sustituir: EXPLICATUM.
Etapas del proceso de explicación:
1) Elucidación informal del EXPLICANDUM: etapa muy importante a veces

subestimada, para sustituir un concepto por otro es necesario clarificar el
significado del término que se usa para designarlo. Podemos usar como
procedimiento para ello la ejemplificación, la descripción de los usos del mismo,
etc.
2) Construcción del EXPLICATUM: debe tener las siguientes condiciones:
 Ser lo más exacto posible.

 Útil para la formulación del mayor número posible de enunciados
universales.
 Posible de utilizar en las ocasiones que se empleaba el explicandum (no
total la similitud porque sino el explicatum no sería más exacto que el
primero).
 Simplicidad, siempre se prefiere un concepto más simple a otro más
complicado, aunque es posible que en pos de una mayor exactitud o
fecundidad sea sacrificado este requisito.
Los conceptos de sistema normativo, completitud, coherencia e independencia aparecen

con frecuencia en el discurso jurídico, con un papel muy importante, siendo debatidos
con frecuencia. El concepto de laguna nos servirá para la elaboración de un explicatum
8
correspondiente a la noción de completitud normativa. En adelante será nuestro hilo
conductor.
Para explicar el concepto de sistema normativo llevaremos adelante la construcción de un

modelo que reproduzca un problema real tomado de Derecho Civil. Éste no posibilitará la
formulación de definiciones de conceptos claves tales como sistema normativo,
completitud, laguna, coherencia, redundancia, etc.
Encontramos pensadores que consideran que el método de reconstrucción racional no es

capaz de captar todos los fenómenos y conocer la realidad, porque en definitiva conduce
a un empobrecimiento del método usado. Los autores del texto analizado consideran que
esta concepción, termina confundiendo lo que sería la abstracción en general y el método
de reconstrucción racional en particular, el cual refleja un aspecto importante de todo
pensamiento racional.
“Un modelo abstracto no puede reproducir toda la realidad, pero no hay ningún aspecto
de la realidad que no pueda ser reproducido por algún modelo”.10
Para todo aspecto del concepto que nos interesa especificar, puede construirse un
explicatum adecuado.
10
Alchourron Carlos y Bulygin Eugenio. “Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”.
Introducción, primera parte y capítulo primero. Pág. 19
9

Nombre de la
materia
10
Problemas
normativos
Teoría de la
argumentación
jurídica
Problemas normativos
Para construir el modelo elegimos un problema normativo debatido en Derecho Civil
argentino, el mismo tiene que ver con la reivindicación de cosas inmuebles contra terceros
poseedores. Cuando una persona que posee un inmueble (su propiedad no le pertenece)
la trasfiere a un tercero. Los autores plantean las siguientes interrogaciones:
¿En qué circunstancias el propietario del inmueble puede reivindicarlo contra el tercero
poseerlo?
¿En qué circunstancias el tercero adquiriente está obligado a restituir el inmueble a su

propietario y cuándo le está permitido retenerlo?
Para clarificar el panorama necesitamos saber si una acción (restitución del inmueble en
este caso) es obligatoria o no, es decir, el status normativo de la misma; la misma se
realiza dentro de un conjunto de situaciones denominadas Universo de Discurso. Los
estados de cosas que pertenecen a este universo son los elementos, ellos comparten
propiedades en común que conforman una propiedad definitoria. Por lo tanto, podremos
definir al universo de discurso como el conjunto de todos los elementos identificados por
una determinada propiedad.
Siguiendo el ejemplo citado, la propiedad definitoria es la de ser una enajenación de un

inmueble que pertenece a un tercero. Todo elemento del universo de discurso es una
situación en que el enajenante transfiere al adquiriente la posesión de algo que pertenece
a un tercero.
10
1
Según Alchourrón y Bulygin “un problema normativo puede ser considerado como una
pregunta acerca del status deóntico de ciertas acciones o conductas, es decir, su
permisión, prohibición u obligatoriedad”.11 Las acciones básicas son las que hacen que
todas las demás sean compuestos veritativo-funcionales de las mismas. En consecuencia
el conjunto de acciones básicas conformará lo que se llama el Universo de Acciones.
Según el caso planteado tenemos una sola acción básica que es la restitución del
inmueble a su propietario.
Los dos universos que comentamos enmarcan el ámbito del problema, si se registra una
variación en alguno de ellos influirá en que varíe de igual forma el problema.
Ej.:
Variación en el universo de acciones: si nos preguntamos por la apropiación del pago

del impuesto inmobiliario.
Variación en el universo de discurso: si la cosa fuese mueble.
Llevarían a formular un problema distinto.
Ámbito fáctico del problema

Retomando la pregunta original acerca de ¿qué circunstancias determinan que el tercero
adquiriente este obligado a restituir el inmueble? y en cuáles no, encontraremos que la
respuesta está supeditada a nuestra valoración de distintas circunstancias que deberán
11
2
ser tenidas en cuenta; la selección de las que sean relevantes configura un problema de
valoración.
Algunas parecerán irrelevantes como por ej. el color de piel del propietario, dado que
existe un consenso unánime acerca de determinados valores. Las que son relevantes en
este caso son las siguientes:
1) Buena fe del adquiriente.

2) Buena fe del enajenante.
3) Título oneroso del acto de enajenación.
Aclaremos que buena fe tiene que ver con la ignorancia de que el dominio de inmueble
pertenece a un tercero, por ende el conocimiento de tal situación conforma su polo
opuesto o mala fe.
Estas tres circunstancias mencionadas son las propiedades de los elementos del universo
del discurso. Ellas lo dividen por un lado, la clase en los que la propiedad está presente y
la que no. Por ello, el conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes en
los elementos del universo mencionado, se denomina Universo de Propiedades.
Toda propiedad de un universo de propiedades y todo compuesto veritativo-funcional de

tales propiedades define un caso. El conjunto de todos los casos elementales se llama
Universo de Casos. Por consiguiente el conjunto de todos los casos posibles determina lo
que llamamos el ámbito factico del modelo. Debemos hacer una distinción de los casos
elementales que son las propiedades más fuertes y no son susceptibles de división en
otros casos; esto contribuye a que todo elemento del universo de discurso pertenezca a
un caso elemental y no a más de uno.
El ámbito normativo del problema

Ya que nuestra pregunta es de carácter normativo al referirse al status normativo de
ciertas acciones, el ámbito de las respuestas posibles a la misma podemos denominarlo
ámbito normativo del problema, por ende una respuesta satisfactoria a la pregunta
planteada es una solución al problema. Las respuestas posibles conformaran el conjunto
de soluciones posibles.
Cuando la solución determina todos los contenidos que corresponden a un universo de

acciones se llama Solución Maximal, el conjunto de ellas es el Universo de Soluciones
Maximales. El mismo reúne todas las soluciones completas a la pregunta formulada. El
carácter completo hace alusión a todas las acciones posibles están deónticamente
3
determinadas en ese caso. Las que no son maximales se llaman parciales, pero para la
construcción de un modelo necesitamos tomar las de carácter maximal.
Finalmente consideramos que el conjunto de todas las soluciones maximales posibles

determina el ámbito normativo del problema, como lo exponen los autores de la temática.
Reconstrucción de un sistema normativo

Tomemos como ejemplo el siguiente enunciado “si el adquiriente es de mala fe, entonces
está obligado a restituir el inmueble al propietario.” Dicho enunciado es una norma porque
correlaciona una solución con un determinado caso. Todo conjunto de normas forma un
sistema normativo.
Como ya dijimos el problema tomado está regulado por el Código Civil argentino en los
art. 2777 y 2778. Los mismos tienen como fuente el proyecto de Código Civil del jurista
brasileño Freitas; los artículos relevantes del mismo son:
Art. 3877, inc. 29: “Compete la reivindicación, cuando la cosa demandada fuere
inmueble... contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe por título oneroso, si
la hubo de enajenante de mala fe...”
Art. 3878: “Compete la reivindicación, ya sea mueble o inmueble la cosa demandada:...”
Inc. 2º: “Contra el actual poseedor, que de mala fe la hubo de enajenante obligado a
restituirla al reivindicante.”
Inc. 3º: “Contra el actual poseedor, aunque la hubiese de buena fe de enajenante de

buena fe, si la hubo por título gratuito...”
Art. 3882, inc. 1º: “Tampoco compete la reivindicación, ya sea mueble o inmueble la cosa
demandada, contra el poseedor de buena fe que la hubo por título oneroso de enajenante
de buena fe...”
A partir del análisis de los mismos es posible realizar un gráfico o matriz que represente el
sistema, con los casos elementales posibles del mismo, las normas y las soluciones
inferidas de las mismas. Para una mayor ilustración recurrir al material bibliográfico
obligatorio.
Es oportuno esbozar una serie de definiciones:
4
 Un sistema normativo es incompleto si tiene por lo menos una laguna, aquel que
no posee ninguna es completo.
 Por otro lado, es incoherente si figuran dos o más soluciones diferentes e
incompatibles para un caso.
 Un sistema reviste el carácter de Redundante si la misma solución figura más de

una vez en la misma línea, además las normas serán independientes si no hay
casos en el cual el sistema sea redundante.
Variaciones de modelo
De las definiciones anteriores podemos concluir que nuestro sistema que hemos
construido y analizado es completo, coherente y redundante, esto último dado que varios
casos están solucionados de la misma manera y por normas distintas.
Si queremos eliminar la redundancia preservando la completitud, debemos tener

precaución porque es posible generar alguna laguna en el sistema: lo que podría, mitigar
este efecto sería reformular las normas para restringir su alcance.
Es importante resaltar la diferencia entre casos de laguna (ausencia de solución) y de

incoherencia (superabundancia de soluciones); muchos autores tienden a asimilarlos, a
veces las consecuencias prácticas de ambas pueden resultar parecidas, son dos
fenómenos diferentes.
5
Procedimientos:
LAGUNA hallar solución
Introducir nuevas normas
Extender el alcance
Procedimientos: argumento por analogía, a contrario,
principios generales del derecho, naturaleza jurídica de la institución, etc.
INCOHERENCIA
Eliminación de soluciones superfluas
Restringir alcance de normas
Suprimir
Procedimientos: reglas lex specialis, lex posterior

derogat priori, lex superior, etc.
Encontramos autores que estipulan que la posibilidad de solucionar todos los casos por
medio del uso del argumento a contrario, esto tiene carácter injustificado ya que puede
suceder que el mismo argumento no conduzca a soluciones incompatibles. Sin dudas el
resultado dependerá de las normas que elijamos como premisas del argumento.
La mayoría de los ordenamientos contemporáneos se basan en principios:
6
1. Principio de jerarquía normativa.
2. Principio de temporalidad o de sucesión de normas, la ley posterior deroga a la
anterior.
3. Principio de especialidad, la que prevalece de la general.
4. Principio de competencia.
5. Principio de aplicación analógica.
6. Principio de supremacía de la Constitución.
7. Principio de sujeción al sistema de fuentes.
8. Principio de publicidad normativa.
9. Principio de estabilidad de las normas.
10. Principio de generalidad y permanencia de las normas.
11. Principio de imperatividad.
Un ejemplo de lagunas en el Código Civil argentino

Nuestro código posee dos artículos referidos al problema que estamos tratando ellos son:
Art. 2777: “Compete también [la reivindicación] contra el actual poseedor de buena fe que
por título oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe...”
Art. 2778: “Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete... contra el actual
poseedor, aunque de buena fe, si la hubo por título gratuito...”
Estableciendo una comparación con los artículos de Freitas notamos un

empobrecimiento. El sentido del art. 2777 está dado en que la reivindicación es
procedente cuando se dan la mala fe del enajenante, la buena fe del adquiriente y el título
oneroso. Esto nos lleva a ver que es un sistema incompleto (el conformado por estos dos
artículos), coherente e independiente. Para graficar más la temática es recomendable
observar los gráficos del material bibliográfico obligatorio.
Cabe mencionar que esto ha generado una larga discusión acerca de la solución
correspondiente, no enumeraremos los argumentos esgrimidos no resaltaremos el
reconocimiento explícito o no, de la existencia de laguna en este caso.
Algo que debemos resaltar es que la existencia de lagunas es siempre relativa a un

sistema normativo, es decir que un mismo caso puede tener soluciones distintas en
sistemas disimiles. Además la idea de completitud requiere no solo que todos los casos
7
tengan solución (implica que sepamos cuales son todos los casos posibles), también que
las soluciones sean completas, es decir que todas las acciones posibles estén
normativamente determinadas.
Como ya expresamos anteriormente vale resaltar que el concepto de completitud

normativa tiene una estructura relacional, y como tal sólo puede ser definido en virtud
del:
 universo de casos.
 universo de soluciones maximales.
 sistema normativo.
Síntesis conceptual
 La lógica deóntica se ocupa de los conceptos normativos (permisión, obligación,

prohibición, etc.) y de los usos normativos del lenguaje, utiliza normas como son
“prohibido el paso “o “todo ser humano es libre para expresar su pensamiento”.
 El sistema fundador de la lógica deóntica contemporánea es obra del filósofo Von

Wright quien realiza una interpretación modal de dicho sistema.
En América Latina se destacan los trabajos de los argentinos Carlos Alchourrón y
Eugenio Bulygin en materia de aplicación de la lógica deóntica al Derecho.
 Alchourron y Bulygin proponen el modelo de ciencia sistematizadora, utilizan la

categoría de norma, sistema normativo y sistema jurídico. El derecho es un
sistema normativo de enunciados que son consecuencias lógicas, por ello las
normas correlacionan soluciones con casos.
Desean conectar el derecho con la lógica, para que se desprenda de postulados
axiológicos (el primero) haciendo posible la determinación empírica del contenido
de cierto sistema jurídico. Proponen la determinación de la base del sistema
jurídico y la sistematización por medio de inferencias de consecuencias lógicas y
la reformulación del sistema; poniendo énfasis en las que desarrollan su noción de
sistema jurídico. Luego hay que reemplazar la base original por un conjunto “más
económico” de principios generales, equivalentes a los primeros enunciados de la
base original.
 Es difícil decidir cuál sistema reconstruye mejor los conceptos normativos y es más
útil.
8
Generalmente pensamos en normas morales pero éstas, tomadas como
fundamento para la construcción de una lógica de normas, presentan algunos
inconvenientes como:
 La dificultad para identificar el objeto de ciencia moral y

 Falta de formulación y sistematización en un texto.
En cambio las normas jurídicas:
 Presentan facilidad para identificarlas.

 Cuentan con una disciplina científica que se ocupa de la descripción y
sistematización de las mismas. Carácter científico de la jurisprudencia.
 Este divorcio entre la lógica y el derecho ha traído graves consecuencias para la

última ciencia.
 El Derecho tiene orden sistemático, ya que la ordenación de sus disposiciones es

una tarea que compete al legislador como al científico jurídico. Debe adecuarse a
pautas de racionalidad, coherencia interna de normas, compatibilidad mutua,
eliminación de redundancias y la independencia de disposiciones legales.
La idea de completitud ocupa un lugar privilegiado.
 El concepto de laguna posee una estructura relacional entre un conjunto de

normas, un conjunto de circunstancias fácticas o casos posibles (universo de
casos) y un conjunto de respuestas posibles (universo de soluciones).
La omisión de esta perspectiva se ve en el fracaso de los teóricos de la materia en
sus intentos de solucionar este problema.
 Sistema normativo: conjunto de enunciados que tiene consecuencias normativas

para algún Universo de Casos y algún Universo de Soluciones.
Normas: entidades lingüísticas (enunciados que correlacionan casos con
soluciones).
 Explicación: un concepto inexacto es transformado en uno más exacto.

El que se quiere explicar se llama EXPLICANDUM y el nuevo que lo va a sustituir:
EXPLICATUM.
Etapas del proceso de explicación:
Elucidación informal del EXPLICANDUM.
Construcción del EXPLICATUM.
9
 Para construir el modelo elegimos un problema normativo, necesitamos conocer
el status normativo de la acción; la misma se realiza dentro de un conjunto de
situaciones denominadas Universo de Discurso.
 El conjunto de acciones básicas conformará el Universo de Acciones.
 El conjunto de propiedades que pueden estar presentes o ausentes se denomina

Universo de Propiedades.
 El conjunto de todos los casos elementales se llama Universo de Casos.
 El conjunto de todos los casos posibles determina el ámbito factico del modelo.
 Cuando la solución determina todos los contenidos que corresponden a un

universo de acciones se llama Solución Maximal, el conjunto de ellas es el
Universo de Soluciones Maximales.
 Un sistema normativo es incompleto si tiene por lo menos una laguna es

incoherente si figuran dos o más soluciones diferentes y es redundante si la
misma solución figura más de una vez en la misma línea.
 Existe una diferencia entre los casos de laguna (ausencia de solución) y de

incoherencia (superabundancia de soluciones) pero muchos autores tienden a
asimilarlos.
 La existencia de lagunas es siempre relativa a un sistema normativo. Un mismo

caso puede tener soluciones distintas en sistemas disimiles.
10

Nombre de la
materia
11
N° 77, 2016
pp. 381-403
https://doi.org/10.18800/derechopucp.201602.015
Las cargas del juez frente a los desafíos del

precedente constitucional a propósito de la
motivación y argumentación de los fallos*
The judge’s obligations in front of challenges of the
constitutional precedents with regard to motivation of the
judicial providences
M A R Í A L A U R A C E L I S G A LV I S * * , W I L L I A M E S N E Y D E R
H E R N Á N D E Z M E N D O Z A *** & L U I S A L E J A N D R O R O A
C A B A L L E R O ****
Resumen: La autonomía judicial ha sufrido transformaciones en la historia

constitucional colombiana, aún más con la entrada en vigencia de la
Constitución Política de 1991. Esto implica que la función del juez se ve
afectada y sufre mutaciones relevantes, sobre todo en cuanto a sus deberes,
como la motivación de las providencias y la búsqueda efectiva de justicia para
el caso concreto. Nótese, entonces, que el juez debe observar con atención
los precedentes constitucionales y las cargas que estos le imponen, so pena de
incurrir en sanciones, como la cesación de efectos jurídicos del fallo a través de
las así llamadas «vías de hecho». Dichas limitaciones y consecuencias fueron
pensadas en clave de la máxima protección de los derechos fundamentales, la
dinamización y la coherencia del sistema jurídico.
Palabras clave: independencia judicial – motivación de providencias judiciales

– cargas argumentativas del juez – precedente – tutela contra providencias
judiciales por vías de hecho
Abstract: Judicial autonomy has suffered changes all through Colombian

constitutional history, especially due to the expedition of the Political
* Texto ganador del «Premio al mejor trabajo de investigación» en el Primer Encuentro Internacional
de Estudiantes de Derecho Procesal de Pregrado, Proceso y Constitución, llevado a cabo en el
marco del VI Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución (Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 26 al 29 de abril de 2016).
** Estudiante de cuarto año de Pregrado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Monitora del Departamento de Derecho Financiero y Bursátil de la misma casa de estudios.
Miembro del Observatorio de Derecho Financiero y Bursátil desde el año 2015. Correo electrónico:
laura_celis.g@hotmail.com
*** Estudiante de cuarto año de Pregrado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Aspirante a Monitor de Derecho Romano en la misma casa de estudios. Miembro de la delegación
de estudiantes que representó a la universidad en elI Concurso Nacional de Derecho Romano:
Eduardo Álvarez Correa. Correo electrónico: williamhernandezmendoza@hotmail.com
**** Estudiante de quinto año de Pregrado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia.
Monitor del Departamento de Derecho Procesal de la misma casa de estudios. Miembro del
Semillero de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia 2015. Ponente de la
delegación de estudiantes que representó a la Universidad Externado de Colombia en el Primer
Encuentro Internacional de Estudiantes de Derecho Procesal de Pregrado. Correo electrónico:
larc45-65@hotmail.com
382 Constitution in 1991. This implies that the judge’s function was affected and
suffered relevant changes, particularly in duties such as the motivation of
judicial providences and the search for real justice in concrete cases. As a
consequence of these relevant changes, now judges must pay special attention
to the constitutional precedent and the charges imposed on them in order to
avoid sanctions like the annulment of their judgments through the «vías de
hecho» doctrine. These limitations and consequences were issued with the
aim of protecting fundamental rights, and making the legal system dynamic
and coherent.
Key words: judicial independence – motivation of judicial providences –

arguments and reasons of judge’s decisions – precedents – judicial action
against judicial decisions through the «vías de hecho» doctrine
CONTENIDO: I. INTRODUCCIÓN.– II. LA RECONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO

DE INDEPENDENCIA JUDICIAL DESDE LA EXIGENCIA DE MOTIVAR
LA SENTENCIA.– II.1. LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO
NEOCONSTITUCIONAL.– II.1.1. TRANSFORMACIÓN DE LA FUNCIÓN DEL JUEZ:
DE VOCERO A INTERPRETE DE LA LEY.–II.1.2. LÍMITES CONSTITUCIONALES
A LA AUTONOMÍA JUDICIAL.– II.2. LA MOTIVACIÓN COMO EXIGENCIA
CONSTITUCIONAL EN LA LÓGICA DEL PROCESO.– II.2.1. LA MOTIVACIÓN
JUDICIAL DERIVADA DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO.–
II.2.2. LA NECESIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN ESPAÑA
Y PERÚ.– II.2.3. LA MOTIVACIÓN EN EL ORDENAMIENTO COLOMBIANO.–
III. LA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, A TRAVÉS DE
CARGAS ARGUMENTATIVAS IMPUESTAS AL JUEZ POR «LAS VÍAS DE
MA R Í A C E L I S, W I L L I A M H E R N Á N D E Z & LU I S R OA
HECHO».–III.1. LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA LEY, BASADA EN LOS

PRINCIPIOS; CREACIÓN DEL DERECHO EN FUNCIÓN DE LA DEFENSA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.–III.2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA
PROVIDENCIAS JUDICIALES: TRANSFORMACIÓN DEL CONCEPTO DE
JUSTICIA.–III.2.1. LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES COMO
NUEVO MEDIO DE IMPUGNACIÓN.–III.2.2. APARTARSE DEL PRECEDENTE
JUDICIAL: ¿REALMENTE ES POSIBLE?–IV. LIMITACIÓN DE LA AUTONOMÍA
DEL JUEZ A TRAVÉS DE CARGAS ARGUMENTATIVAS IMPUESTAS POR
LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.–V. CONCLUSIONES.–
VI. BIBLIOGRAFÍA.
Cada hombre es una criatura del tiempo en que vive

y pocos son capaces de elevarse sobre esas ideas.
Voltaire
Derecho PUCP, N° 77, 2016 / ISSN 0251-3420

77
I. INTRODUCCIÓN
El precedente en Colombia ha sufrido profundas transformaciones
en los últimos veinticinco años, mutando el sistema centenario que
acompañó a la Constitución de 1886, con el propósito de garantizar
383
los derechos fundamentales y dar coherencia al sistema jurídico LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
colombiano. Actualmente, se ha ampliado el poder otorgado al juez para
LOS DESAFÍOS
decidir apartándose de la ley, no contrariándola, sino acudiendo a otras
DEL PRECEDENTE
fuentes, como los principios generales del derecho y la jurisprudencia.
CONSTITUCIONAL
Esta última ha sido relevante para Colombia, ya que por esta vía se
A PROPÓSITO DE
han conquistado muchos de los derechos que en algún momento LA MOTIVACIÓN Y
eran impensables. En esta labor, hay que destacar el papel de la Corte ARGUMENTACIÓN
Constitucional colombiana. DE LOS FALLOS
Este trabajo responderá a la siguiente interrogante: ¿existe limitación THE JUDGE’S
a la autonomía de los jueces ordinarios por la imposición de cargas OBLIGATIONS
argumentativas dadas por la Corte Constitucional colombiana a IN FRONT OF
través del precedente? Con el objetivo de analizar la posición del juez CHALLENGES
al momento de optar por una posición frente a las controversias ante OF THE
él presentadas, se procederá de la siguiente manera: en primer lugar, CONSTITUTIONAL
se reconstruirá el concepto de independencia judicial en relación con PRECEDENTS
la exigencia de motivar la sentencia, pasando revista a ordenamientos WITH REGARD
extranjeros en cuanto al deber de motivar la sentencia. Así, en un TO MOTIVATION
segundo momento, se revisará cómo se llega a la protección de derechos OF THE JUDICIAL
constitucionales, a través de cargas argumentativas, impuestas al juez PROVIDENCES
por «las vías de hecho». Finalmente, en una tercera parte se recogerán
las ideas preliminares, para afirmar la existencia de una limitación a la
autonomía del juez a través de cargas argumentativas impuestas por la
Corte Constitucional colombiana.
II. LA R E CO N S T R U CC I Ó N DEL CO N C E P TO DE
INDEPENDENCIA JUDICIAL D E S D E L A E X I G E N C I A
D E M OT I VA R L A S E N T E N C I A
En el presente acápite esbozaremos los deberes a los que se encuentra
sometido el juez a la hora de dictar una providencia1, pues, como se
explicará a continuación, en el Estado neoconstitucional el principal
deber de quiénes tienen la potestad de administrar justicia es asegurar
los principios y valores que inspiran el ordenamiento jurídico, lo cual va
más allá de la simple subsunción de los hechos en la norma.
1 Se utiliza el término «providencias judiciales» y no «sentencias judiciales» porque, como veremos

más adelante, la motivación de las mismas se establece por la protección de los derechos al debido
proceso, de los derechos a impugnar y por el sometimiento de los jueces al derecho, entendido este
como el ordenamiento jurídico. Así las cosas, estos principios deben predicarse respecto de todas
las providencias, pues, de no ser así, se aceptaría que en los autos se pueden desconocer estos
derechos.

384 II.1. La independencia judicial en el Estado neoconstitucional
II.1.1. Transformación de la función del juez: de vocero a interprete de la
ley
En un principio, no se hablaba de independencia judicial, sino de
separación de poderes2. Esta noción parece haberse desvanecido en
la Edad Media, pues, como se afirma en la doctrina, la separación de
poderes surge como una reacción en contra de los abusos cometidos
en los estados absolutistas (Ruano, 2009, pp. 27-59). Lo anterior llevó
a que teóricos como Locke, Montesquieu o Rousseau retomaran los
conceptos de Aristóteles y formularan modelos de organización estatal
basados en lo que se denominó «la tridivisión del poder público» (Toro,
López & Ballén, 2009, pp. 9-37), la cual tenía como objetivo principal
la limitación de los alcances del poder del monarca (Ruano, 2009,
pp. 27-59). Para ello, dichos autores plantearon como punto central la
legitimación del poder por medio de la representación popular (Toro,
López y Ballén, 2009, pp. 9-37). De esta manera, se puso al legislativo en
una posición preponderante frente a los demás poderes (Ruano, 2009,
pp. 27-59). En razón de esto, en el sistema de separación de poderes
se ha considerado al juez como un simple aplicador de la ley (Barrero
& Jost, 2010, pp. 101-126). Como dijera Montesquieu, «los jueces de
la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley»
(Montesquieu, [1747] 1906, p. 237).
Hoy en día, al ser la Constitución la norma suprema de los sistemas
jurídicos, el juez no solamente está sometido a aplicar la ley en sentido
estricto, sino que, además, debe valerse de fuentes auxiliares de rango

superior en la resolución de los casos que ante él se presentan (Ibáñez,
2012, pp. 45-63). De esta manera, el juez debe fallar teniendo en cuenta
todo el ordenamiento jurídico. Así, la independencia judicial, vista
desde una perspectiva normativa, tendrá las siguientes finalidades: evitar
relaciones indebidas entre el juez y terceros, aplicar de forma dinámica
e imparcial la ley en el caso concreto y la defensa de la Constitución.
Ahora bien, esta independencia está sujeta a límites impuestos por los
demás poderes; es decir, los jueces deben soportar intromisiones legítimas
basadas en la idea de un sistema de pesos y contrapesos.
La anterior referencia a la independencia judicial es abarcada desde una
perspectiva institucional. Sin embargo, desde una perspectiva subjetiva,
el juez independiente será aquel que, además de no ser influido por
los demás poderes del Estado, está desvinculado de las partes y de sus
homólogos. Desde este punto de vista, los jueces no se ven doblegados a
2 Aunque sin esta denominación, este concepto fue tratado por Aristóteles en su Política, donde indicó
que, para la correcta organización de las polis, se requería el correcto balance de tres elementos: la
asamblea general, el cuerpo de magistrados y el cuerpo judicial.

77
la voluntad de otro juez, ya sea la de sus pares o de sus superiores (Fiss,

2003)3.
Así las cosas, para nosotros, la independencia judicial es un derecho de
385
los ciudadanos (ONU, 1948) que, al ser consagrado en las normas de LAS CARGAS DEL
mayor jerarquía de los ordenamientos (Saiz, 2012, pp. 9-25), obliga a los JUEZ FRENTE A
Estados a diseñar un andamiaje institucional que permita a los jueces LOS DESAFÍOS
ejercer su función sin ser objeto de presiones indebidas por parte de las DEL PRECEDENTE
otras ramas del poder público o de otros jueces (Aguiló, 2003), sean o CONSTITUCIONAL
no sus superiores4. A su vez, impone a los jueces el deber de resolver las A PROPÓSITO DE
controversias sin dejarse llevar por sus convicciones o por los intereses LA MOTIVACIÓN Y
de terceros, exigiéndole al juez observar las premisas fácticas y jurídicas ARGUMENTACIÓN
presentes en el caso, para fallar conforme a derecho5 (Aguiló, 2003). DE LOS FALLOS
THE JUDGE’S
Pues bien, entendida de esta manera la independencia judicial, podemos
OBLIGATIONS
ver que su ámbito interno, además de referirse a la no interferencia de
IN FRONT OF
otros jueces en la labor de sus pares, se concreta en la libertad y autonomía
CHALLENGES
que el juez tiene a la hora de tomar decisiones, pues, al estar sometido al
OF THE
ordenamiento jurídico, el juez debe asegurar la vigencia de los principios CONSTITUTIONAL
constitucionales (Martínez, 2009, pp. 78-84). Por consiguiente el juez PRECEDENTS
es libre de crear la norma jurídica que resulte más justa y equitativa en WITH REGARD
el caso en concreto (Henao, 2014), es decir, aquella que garantice en TO MOTIVATION
mayor medida los derechos fundamentales6. OF THE JUDICIAL
PROVIDENCES
II.1.2. Límites constitucionales a la autonomía judicial
Como se señaló, el juez en el Estado neoconstitucional tiene la potestad
de crear normas jurídicas para resolver controversias y asegurar los
principios constitucionales. Por ello, es necesario exponer los límites
que se imponen al juez en el momento de ejercer su libertad creadora
de derecho. A este respecto, la Corte Constitucional colombiana, en
sentencia de tutela T-446 de 2013, afirmó que:
La autonomía judicial debe respetar ciertos límites al momento de
interpretar y aplicar la ley. En este sentido, la actividad de los jueces
estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior
controle la interpretación del juez inferior mediante los mecanismos
procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso de casación cuya
3 Debe aclararse que, así como existe una legítima intromisión de los demás poderes del Estado en
la actividad judicial, también existe un grado de interferencia legítima de los demás jueces en la
actividad judicial de sus pares. Este grado de interferencia legítima está dado por los recursos que el
legislador designa para controlar las decisiones proferidas por los jueces.
4 Ello no solamente se consagra en las Constituciones, sino también en los códigos de ética judicial
que se han producido en Europa, Estados unidos e Iberoamérica.
5 Ello no supone que el juez es infalible o que su poder es soberano. Hay que recordar que el juez
siempre está sometido a la legalidad, a fallar en derecho, conforme a las razones que el derecho le
otorga, es decir, conforme al sistema de fuentes del derecho que impere en la sociedad en la cual
esté ejerciendo su labor.
6 En este sentido, le es viable a los jueces acudir a los principios que inspiran el ordenamiento, con la
posibilidad de llegar incluso hasta la buena fe y la equidad.

386 finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de
la Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la
interpretación propuesta y aplicada por los jueces y de determinar «la
manera en que los jueces han de interpretar determinadas disposiciones»;
(iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente dado por
el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar
y aplicar una norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el
acatamiento al precedente fijado por el propio juez —individual o
colegiado— en casos decididos con anterioridad (Corte Constitucional
de Colombia, 2013a).
Es así como el máximo Tribunal Constitucional colombiano, en aras

de garantizar los derechos fundamentales, construye mecanismos
de interferencia legítima en la actividad judicial de interpretación y
aplicación de la ley. De ahí que la decisión adoptada por el juez puede
ser revisada y corregida en caso de que falle en su fundamentación.
II.2. La motivación como exigencia constitucional en la

lógica del proceso
La motivación de las providencias contribuye a ratificar los valores de
libertad y seguridad jurídica; por ende, se deben expresar las razones y
fundamentos que sustentan la providencia. De esta manera se garantiza
la «recta administración de justicia», sumándole a esto la claridad
que van a tener las partes cuando apelan las decisiones que les fueron
desfavorables. Además, la motivación de la sentencia da legitimidad a las
decisiones judiciales, evitando que puedan ser consideradas arbitrarias

(Corte Constitucional de Colombia, 2005)7.
En definitiva, motivar la sentencia es «una garantía que tienen los sujetos
procesales, y que constituye un componente del derecho fundamental al
debido proceso y de defensa» (Corte Suprema de Justicia de Colombia,
2009). Así, el debido proceso impone el deber de motivar las decisiones
judiciales, lo cual se relaciona de manera lógica con la autonomía judicial,
ya que esa libertad del juez no es absoluta. En efecto, va de la mano con
las exigencias de motivación y argumentación de sus providencias, de lo
que resulta que el juez ya no puede ser visto meramente como «la boca
de la ley».
II.2.1. La motivación judicial derivada del derecho fundamental al

debido proceso
Con el fin de abordar la motivación de las providencias judiciales como
derecho constitucional, ha de mencionarse que el deber de motivar la
7 Solamente la correcta motivación de las providencias judiciales puede evitar que la providencia
pueda ser considerada como arbitraria, pues, a pesar de que la providencia esté motivada, puede
determinarse que dicha motivación resulta aparente, es decir, inexistente, por indebida motivación de
la providencia.

77
sentencia no viene adherido al Estado Social y Democrático de Derecho

(consagrado en Colombia solo desde la constitución de 1991), sino que
está presente desde mucho antes. De hecho, y sin remontarnos más
atrás, estuvo presente expresamente en la Constitución colombiana de
387
1886, en su artículo 161 («Toda sentencia deberá ser motivada»). LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
Actualmente, la Corte Constitucional ha explicado en su jurisprudencia LOS DESAFÍOS
que el motivar la sentencia es una imposición de la garantía fundamental DEL PRECEDENTE
del debido proceso. Dicha garantía tiene dos ámbitos: el debido proceso CONSTITUCIONAL
en sentido amplio y el debido proceso en sentido estricto8. Del primero A PROPÓSITO DE
se desprenden otros derechos fundamentales autónomos, tales como LA MOTIVACIÓN Y
el derecho de defensa, la presunción de inocencia, los derechos de ARGUMENTACIÓN
contradicción e impugnación, el principio de favorabilidad, el principio DE LOS FALLOS
de la doble instancia, la prohibición de la reformatio in pejus, la exclusión THE JUDGE’S
de la prueba ilícita, entre otros. OBLIGATIONS
IN FRONT OF
De esta manera, el principio de motivación de las decisiones judiciales
CHALLENGES
tiene dos funciones. Primero, una función dentro del proceso o
OF THE
endoprocesal, en el sentido de que, por un lado, permite a las partes CONSTITUTIONAL
conocer los fundamentos de la decisión para así impugnarla, y, por otro PRECEDENTS
lado, facilita la revisión de la decisión por parte del juez que tiene la WITH REGARD
función de confirmarla, revocarla o reformarla. En segundo lugar, tiene TO MOTIVATION
una función general o extraprocesal, en la que funciona como una OF THE JUDICIAL
condición indefectible de todas las garantías pertenecientes a las formas PROVIDENCES
propias del juicio (Corte Suprema de Justicia de Colombia, 2009).
II.2.2. La necesidad de la motivación de la sentencia en España y Perú
En el derecho comparado, podemos observar que, para la mayoría de
ordenamientos latinoamericanos y (en general) para los pertenecientes
al civil law, existe un consenso en la consideración del deber de motivar
las providencias judiciales como un derecho de orden constitucional
(Fiss, 2003).
En cuanto a España, se puede decir que la motivación «está configurada
por las causas psicológicas que determinan la decisión, así como por las
razones de hecho y de derecho en que se sustenta ella. Para algunos
es equivalente a la fundamentación, y en virtud a ello se dice que la
motivación es la fundamentación fáctica y jurídica de la decisión
judicial» (Ticona, 2011). La Constitución española consagra el principio
de legalidad, la garantía del sometimiento del juez a la ley y el deber
judicial de motivación de las sentencias9. De aquí se desprenden dos
conceptos muy importantes:
8 El debido proceso en sentido estricto consiste en que todas las actuaciones públicas y privadas
deben regirse por las formas establecidas en las fuentes de cada rama del derecho, como el derecho
penal, o en las formas propias de cada juicio.
9 Véase Constitución Política española, artículo 9 numeral 3, 117 numerales 3-4 y 120 numeral 3.

388 a) La explicación: entendida como la motivación psicológica, se
haya constituida por las causas psicológicas de la decisión del
juez, la cual es previa a la decisión misma que se toma. Se refiere,
entonces, a la cadena causal interna o a las razones psicológicas
por las cuales se optó por una determinada decisión (Ticona,
2011).
b) Justificación: esto es, la motivación jurídica; aquí hay un fin
normativo que pretende responder a la pregunta de por qué el juez
tomó esa decisión (Ticona, 2011), es decir, cuál es la justificación
jurídica y fáctica de los argumentos utilizados para fallar.
Resulta así que la explicación y la justificación generan el concepto de
argumentación, del cual se vale la sentencia para satisfacer el deber de
estar correctamente motivada.
Teniendo en cuenta que la motivación de las providencias judiciales
es un derecho, este no puede ser desconocido. Por ello, el Tribunal
Constitucional del Perú (2008) ha afirmado lo siguiente:
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una
garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que
las resoluciones no se encuentren justificadas en el mero capricho
de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el
ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso. Sin embargo, no
todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución
judicial constituye automáticamente la violación del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las

resoluciones judiciales […]10.
De lo expuesto podemos concluir que la motivación de la providencia

judicial asegura un control sobre la conducta y decisiones de los
jueces que permite establecer una protección efectiva de los derechos
fundamentales.
II.2.3. La motivación en el ordenamiento colombiano

El Código General del Proceso colombiano (Congreso de la República
de Colombia, 2012), en su artículo 42.7, contempla de manera expresa
la motivación de las providencias judiciales como un deber del juez.
Además de ello, en su artículo 280 nos dice cuál es el contenido que
debe tener la sentencia. Dicho contenido tiene como límite el examen
crítico de las pruebas, con una explicación razonada de las conclusiones
10 El Tribunal Constitucional del Perú ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado

de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: inexistencia de
motivación o motivación aparente, falta de motivación interna del razonamiento, deficiencias en la
motivación externa, justificación de las premisas, motivación insuficiente, motivación sustancialmente
incongruente, motivaciones cualificadas.

77
que de ellas se deriven y los razonamientos constitucionales pertinentes

para el caso (Congreso de la República de Colombia, 2012). Como se
vio anteriormente, toda providencia debe contener una explicación
(motivación psicológica) y una justificación (motivación jurídica)
389
(Ángel & Vallejo, s-f). LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
Con lo anterior se evidencia que la debida motivación de las providencias LOS DESAFÍOS
judiciales constituye el eje cardinal de la administración de justicia, DEL PRECEDENTE
desprendido del derecho fundamental a un debido proceso. Se trata del CONSTITUCIONAL
elemento que otorga legitimidad a la decisión judicial, ya que a través de la A PROPÓSITO DE
argumentación se demuestra que el juez realizó un juicio correcto, tanto LA MOTIVACIÓN Y
de hecho como de derecho, por lo que, en ausencia de dicha motivación, ARGUMENTACIÓN
el juez podrá ser sancionado, disciplinaria11 o penalmente12, por violar la DE LOS FALLOS
Constitución y la ley que exigen motivación en sus decisiones. No se THE JUDGE’S
trata de proteger al precedente en sí mismo, sino de evitar que los jueces OBLIGATIONS
vulneren la Constitución y la ley directamente (Corte Constitucional IN FRONT OF
de Colombia, 2008a), pues los fallos que constituyen el precedente CHALLENGES
son aquellos que consagran normas jurídicas protectoras de derechos OF THE
fundamentales13. CONSTITUTIONAL
PRECEDENTS
WITH REGARD
I I I . LA PROTECCIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, TO MOTIVATION
A T R AV É S D E C A R G A S A R G U M E N TAT I VA S , OF THE JUDICIAL
I M P U E S TA S A L J U E Z P O R « L A S V Í A S D E H E C H O » 1 4 PROVIDENCES
La Constitución Política de Colombia prevé en su artículo 86 la
acción de tutela, mecanismo jurídico para la defensa de los derechos
fundamentales, que podrá ser ejercida por cualquier persona, actuando
en causa propia o ajena, «cuando quiera que estos resulten vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
Partiendo de esta base, se ha sostenido que, siempre que un juez en
su fallo incurra en «abierta violación o contradicción de la ley» o la
Constitución y que con ese fallo resulten vulnerados o amenazados
derechos fundamentales (lo cual ha sido denominado como «vías de
hecho»), es posible incoar la acción de tutela en procura de la defensa
de los mismos (Quinche, 2001, p. 42).
11 El Código Disciplinario Único colombiano contempla como falta leve o grave el incumplimiento de los
deberes que imponga la Ley. Véase Congreso de la República de Colombia, 2002, artículo 50.
12 Así lo establece el Código Penal colombiano en su artículo 413 (Congreso de la República de
Colombia, 2000).
13 Cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos
en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato
por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente.
14 Esto ha sido definido por la Corte Constitucional colombiana en sentencia de tutela T-576 del 10
de diciembre de 1993, de esta manera: «La vía de hecho es una actuación en la que el funcionario
público procede en abierta contradicción o violación de la ley, como cuando obra prescindiendo de
las normas de procedimiento, y, entre ellas, las relativas a las pruebas. En pocas palabras, la vía de
hecho supone la arbitrariedad de la administración».

390 Estas «vías de hecho» son una creación jurisprudencial que impone
al juez cargas argumentativas y demarca senderos a recorrer para que
su fallo se enmarque dentro de la legalidad. De ahí que sea necesario
tomar en consideración el carácter de la jurisprudencia como fuente
de derecho sólida, adicional a la mera sujeción a la ley que ordena la
Constitución Política colombiana (Corte Constitucional de Colombia,
2001b).
III.1 La interpretación judicial de la ley, basada en los

principios, creación del derecho en función de la
defensa de los derechos fundamentales
Es evidente que el sistema de fuentes de derecho colombiano no es un
sistema cerrado (Neme, 2015, p. 2), sino que, por el contrario, permite
que fuentes diversas a las que el ordenamiento presenta de manera
principal (tales como los principios generales del derecho, los derechos
humanos y los derechos fundamentales, entre otros), puedan ser usadas
en el quehacer judicial15.
La naturaleza interpretativa de la labor judicial, plasmada en los
diferentes fallos que constituyen jurisprudencia, debe siempre estar
atenta a las dinámicas de la realidad social. Dichas dinámicas exigen
constantemente del derecho nuevas maneras de ser asistidas, por lo
que la jurisprudencia, se convierte en una fuente creadora de derecho
(Corte Constitucional de Colombia, 2001b) y, al igual que las demás
fuentes principales, debe ser respetada. Esta idea no es nueva en los
ordenamientos de tradición continental, «pues ya los juristas romanos

entendían el ius como mecanismo para asegurar la convivencia social,
de ahí que su finalidad última eran los casos concretos a la luz de las
exigencias de la realidad, por lo que las normas ocupaban un papel
instrumental y debían ser adecuadas al caso en miras de lograr el fin
último del derecho: la realización del bonum et aequum en la resolución
de los casos» (Neme, 2015, pp. 3-4).
Sobre el problema de la labor interpretativa del juez, resulta ahora
relevante tomar en cuenta la experiencia romana, por cuanto la
estructura de su sistema jurídico se erigía sólidamente sobre unos
15 La ley 153 de 1887, afirma en su artículo 8 lo siguiente: «Cuando no hay ley exactamente aplicable
al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho». Y en su artículo 13, la misma
ley reza: «La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a
falta de legislación positiva». Adicionalmente, en el actual Código General del Proceso (ley 1564
de 2012), articulo 42, numeral 6, se sigue esa misma lógica al establecer que el juez debe «decidir
aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta,
para lo cual aplicará leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina
constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y
procesal». Por último, el segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia
establece lo siguiente: «la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial».

77
principios claros, siempre teniendo presente que el derecho gira en

torno a las personas y es un instrumento para su protección16. De esta
concepción del derecho surgieron preceptos básicos que irrigaban
entonces —y alimentan actualmente— el actuar judicial: la aequitas, la
391
fides bona, la humanitas, entre otros (Clemente, 2012, p. 247)17. Así, la LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
labor judicial se convirtió en expresión de dichos valores fundamentales
LOS DESAFÍOS
(Vacca, 2012, pp. 42-43). La aequitas —expresada a través de las
DEL PRECEDENTE
creaciones de derecho honorario— introdujo nuevas figuras, necesarias
CONSTITUCIONAL
y acordes al dinamismo de las relaciones sociales (Vacca, 2012, p. 43),
A PROPÓSITO DE
con lo cual «el pretor [...] se había convertido por lo tanto en intérprete LA MOTIVACIÓN Y
de los nuevos principios equitativos que emergían de la conciencia ARGUMENTACIÓN
social [...]» (Vacca, 2012, p. 43), acomodando así el derecho a las DE LOS FALLOS
nuevas realidades que se le presentaban18.
THE JUDGE’S
Con lo anterior, se pone de presente que, a pesar de la rigidez del ius OBLIGATIONS
civile, no existían pretextos para que el magistrado no buscara la justicia, IN FRONT OF
la aequitas del caso concreto, transformándose así este concepto en un CHALLENGES
elemento de derecho positivo de la cotidianidad judicial (Vacca, 2012, OF THE
p. 44)19. Por el contrario, se aprecia un «entrelazamiento de los elementos CONSTITUTIONAL
dinámicos de formación del Ius, cuya evolución se articula en la dialéctica PRECEDENTS
entre Ius strictum y aequitas» (Vacca, 2012, p. 44). Se hace entonces WITH REGARD
palmario que, para los juristas romanos, en el proceso de creación de ius, TO MOTIVATION
era trascendental la flexibilidad en el evidenciar soluciones a los casos OF THE JUDICIAL
propuestos. Dicha flexibilidad operaba bajo la concepción de lo que hoy PROVIDENCES
llamaríamos un sistema abierto de fuentes, que preservaba el carácter
dinámico del derecho, a la vez que garantizaba la solidez de un sistema
forjado a partir de principios y propósitos claros.
En concordancia con esta (nuestra) tradición histórica latinoamericana,
la Corte Constitucional colombiana (2011),como guardiana natural
de la supremacía constitucional20 y máxima defensora de los derechos
16 Ello se encuentra claramente expresado en el Digesto de Justiniano: «Iuris precepta sunt haec:
honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (Los principios del derecho son estos: vivir
honestamente, no hacer daño al otro, dar a cada cual lo suyo)» (1.1.10.1). Por otro lado, expresó
Justiniano, retomando las enseñanzas de Gayo, lo siguiente: «Todo el derecho de que usamos se
refiere o a las personas, o a las cosas, o a las acciones. Tratemos primero de las personas. Porque
es poco haber conocido el derecho, si se desconocen las personas por cuya causa se ha constituido»
(Institutas de Justiniano, 1.2.12).
17 Pietas y caritas, en la etapa posclásica, junto a humanitas y aequitas, en conexión con la noción tardía
de ius naturale y la distinción entre ius strictum e ius aequum, se convierten en ideas cristianizadas,
entendidas como sentimiento de benevolencia hacia el prójimo.
18 No hay que olvidar que el poder discrecional del magistrado, expresión de su imperium, en la
función de creación de un nuevo derecho y de corrección del ius civile, se explica también como
determinación positiva de la aequitas.
19 La equidad constituye, por ello, también en este caso, el criterio inspirador de la actividad del
magistrado en la corrección de la injusticia que derivaría incluso de una aplicación rígida del ius civile,
y así encuentra una determinación concreta, traduciéndose en un elemento del derecho positivo.
20 La Constitución Política de Colombia de 1991, en su artículo 4, consagra que «[l]a constitución
es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma
jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales». En el mismo sentido apuntan las sentencias
de tutela T-406 del 5 de junio de 1992 (Corte Constitucional de Colombia, 1992b) yla sentencia de
constitucionalidad C-836 del 9 de agosto del 2001 (Corte Constitucional de Colombia, 2001b).

392 fundamentales, ha sostenido que la motivación jurídica de los fallos
judiciales es obligatoria para todos los jueces e incluso para los funcionarios
administrativos21. La Corte Constitucional colombiana (2001a) comenzó
admitiendo que la jurisprudencia es una fuente de derecho y, poco después,
puntualizó que «la interpretación constitucional fijada por la Corte
Constitucional determina el contenido y el alcance de los preceptos de la
carta y hace parte, a su vez, del “imperio de la ley”, a que están sujetos los
jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución» (Bernal,
2008, p. 89), con lo que puso en evidencia el carácter vinculante de sus
fallos como intérprete legítima de la Constitución.
En consecuencia, las interpretaciones que la Corte Constitucional
haga de la Constitución, y presente como ratio decidendi22 de sus fallos,
se hacen vinculantes para todos los jueces de la República, con miras
a la protección de derechos fundamentales (Corte Constitucional de
Colombia, 2008b). En efecto, no tendría sentido que se sujete a los
jueces (Henao, 2014) a tales interpretaciones de la Constitución si no es
para la defensa de los derechos fundamentales, alrededor de los cuales se
estructura y cohesiona el ordenamiento. Con referencia a lo expuesto,
la Corte Constitucional colombiana (1992a) ha señalado lo siguiente:
Es por ello que la Corte en materia de la protección de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución no se limita a la exigencia
de las garantías procesales en caso de violación de tales derechos, sino
que se preocupa por la «tutela efectiva» de los mismos, de suerte que
siempre ha querido instar a los operadores jurídicos a que tengan en
cuenta la fuerza vinculante de la Constitución en su actividad cotidiana.
Simultáneamente, la corte ha afirmado que «[n]inguna autoridad pública

puede desconocer el valor normativo y la efectividad de los derechos y
garantías que la Constitución consagra en favor de las personas» (véase
Henao, 2014). Se excluye así la posibilidad de que los jueces caigan
en el «positivismo rampante» y dejen de buscar la justicia efectiva y
la tutela de los derechos fundamentales, por la simple consideración
—expresada en la máxima dura lex sed lex— de que no pueden escapar de
lo estático de la ley (Henao, 2014). Con todo esto, se le da continuidad
al pensamiento romano, al propio tiempo que se adapta el sistema a las
nuevas realidades jurídicas.
21 En Colombia, las autoridades administrativas se encuentran siempre obligadas a respetar y aplicar el

precedente judicial para los casos análogos o similares, ya que para estas autoridades no es válido
el principio de autonomía o independencia, válido para los jueces, quienes pueden eventualmente
apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada.
22 «La ratio decidendi [...] es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en
virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver
casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten
solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que
lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye
un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces» (Corte
Constitucional de Colombia, 2013a).

77
III.2 La acción de tutela contra providencias judiciales:

transformación del concepto de justicia
Visto lo anterior, podemos dar cuenta de que el ordenamiento jurídico
393
pone a disposición de toda persona mecanismos para la impugnación LAS CARGAS DEL
de las decisiones judiciales, buscando con ello la protección de sus JUEZ FRENTE A
derechos fundamentales. No obstante, la actividad judicial puede causar LOS DESAFÍOS
perjuicio o causar daños a los mismos, por lo cual se admite la tutela DEL PRECEDENTE
contra providencias judiciales23, en el sistema jurídico colombiano, CONSTITUCIONAL
como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que no A PROPÓSITO DE
encuentra límites en la autoridad formal de la sentencia judicial, sino LA MOTIVACIÓN Y
que tiene el poder de cuestionarla en aras de la protección sustancial de ARGUMENTACIÓN
tales derechos. DE LOS FALLOS
Así, la autonomía judicial se ve limitada por los fundamentos teóricos THE JUDGE’S
del neoconstitucionalismo, lo cual otorga legitimación a todos los jueces OBLIGATIONS
para ejercer el control por la defensa de los derechos fundamentales IN FRONT OF
y, a la vez, provoca una disimilitud de criterios entre las altas cortes, CHALLENGES
las cuales en ocasiones plantean fundamentos jurídicos muy diversos. OF THE
Podría pensarse que se engendra, así, una posible crisis institucional y se CONSTITUTIONAL
coloca en peligro principios como la cosa juzgada y la seguridad jurídica, PRECEDENTS
si es que no se mantiene la supremacía de la interpretación de la Corte WITH REGARD
Constitucional como suprema guardiana de la Constitución, bajo el TO MOTIVATION
presupuesto de univocidad y coherencia de sus propias interpretaciones. OF THE JUDICIAL
PROVIDENCES
III.2.1 La tutela contra providencias judiciales como nuevo medio de
impugnación
Las ideas hasta ahora expuestas, fusionadas con el artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia y el desarrollo de las decisiones
de la Corte Constitucional, llevaron a que se aceptara excepcional y
restrictivamente la acción de tutela contra providencias judiciales, con
el fin de proteger los derechos fundamentales. Dicha acción se convierte
en un nuevo medio de control de las providencias judiciales, puesto que
su finalidad es impedir que los jueces tomen decisiones con deficiencias
en la motivación, ya sea porque esta no existe o porque es incompleta,
lo cual a todas luces pone en peligro los derechos fundamentales y
principios constitucionales garantizados a quienes acuden ante la
administración de justicia. Por ello, la Corte Constitucional colombiana
(1992c) ha afirmado lo siguiente:
Nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha
incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su
cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta
23 Es importante resaltar que la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales está

condicionada a la efectiva presencia de las vías de hecho.

394 figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio
de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales,
ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable,
para lo cual si está constitucionalmente autorizada la tutela pero como
mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo
por el juez ordinario competente.
Esta posición ha sido ratificada por la misma corporación en la sentencia

C-590 de 2005. De esta manera, la Corte Constitucional colombiana
ha desarrollado una serie de elementos en torno a la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Para ello, ha establecido
unos requisitos generales, los cuales deben cumplirse en su totalidad
para la procedencia de la acción. Dichos requisitos son los siguientes:
a) la conducta del agente debe carecer de fundamento objetivo, es decir
que la actuación es manifiestamente contraria a la Constitución y la ley;
b) la conducta debe obedecer a su sola voluntad o capricho, es decir
que desconoce las competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico
para proferir la decisión; c) la conducta debe desconocer derechos
fundamentales; y d) se debe desconocer la doctrina constitucional
(Martínez, 2009).
Así las cosas, la Corte Constitucional colombiana (2005) afirma que,
además del cumplimiento de la totalidad de los requisitos generales, se
requiere del cumplimiento de al menos uno de los siguientes requisitos
especiales24:
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una

tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno
de los vicios o defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial
que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que
se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucional eso
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los
fundamentos y la decisión.
24 En el mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana se ha pronunciado en múltiples sentencias

(1994, 1998, 2001c, 2002, 2003, 2005, 2006, 2007)

77
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue

víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo
a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
395
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los LAS CARGAS DEL
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y JUEZ FRENTE A
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en LOS DESAFÍOS
esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. DEL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por
A PROPÓSITO DE
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance
LA MOTIVACIÓN Y
de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley
ARGUMENTACIÓN
limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela DE LOS FALLOS
procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica
del contenido constitucionalmente vinculante del derecho THE JUDGE’S
fundamental vulnerado. OBLIGATIONS
IN FRONT OF
i. Violación directa de la Constitución (las cursivas son nuestras). CHALLENGES
Como se desprende de la sentencia citada, algunas de las causales de OF THE
procedibilidad se producen por la falta de motivación y el desconocimiento CONSTITUTIONAL
del precedente. Con ello se reafirma la funcionalidad de la tutela contra PRECEDENTS
providencias judiciales, pues se definen los contenidos dentro de los WITH REGARD
TO MOTIVATION
que debe enmarcarse el juez para proteger a su providencia de ser
OF THE JUDICIAL
impugnada. Es decir, el juez, al apartarse del precedente, debe estar
PROVIDENCES
atento ano incurrir en las causales por las que procede la tutela, lo que
hace que su providencia no solo sea más rica jurídicamente, sino que, a
su vez, sea más garantista de los derechos fundamentales, materializando
así el rol del juez como garante de los principios constitucionales. De
esta manera, la tutela contra providencias judiciales constituye un
mecanismo idóneo y legítimo para garantizar el debido proceso, toda
vez que impone límites racionales a la activad del juez como intérprete-
creador de derecho.
III.2.2 Apartarse del precedente judicial: ¿realmente es posible?

La violación injustificada del precedente, según pronunciamientos de la
Corte Constitucional colombiana, acarrea un delito (Contreras, 2011).
Este se encuentra previsto en el Código Penal colombiano, en su artículo
413, bajo la denominación de prevaricato por acción, el cual afirma que
el servidor público que profiera dolosamente una decisión contraria a
la ley, entendida en sentido amplio25, incurrirá en prisión de 3 a 8 años.
Sobre el alcance de esta disposición, la Corte Constitucional colombiana
(2008a) sostiene que:
25 Es decir, que comprende la ley en el sentido formal y material, refiriéndonos a todo lo que integra el
ordenamiento jurídico, incluyendo el bloque de constitucionalidad con los tratados internacionales y
las decisiones vinculantes de los altos tribunales.

396 […] contrario a lo sostenido por los demandantes, el delito de
prevaricato por acción no se comete por una simple disconformidad que
se presente entre una providencia, resolución, dictamen o concepto y la
jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos que se trate de un
fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la jurisprudencia
sentada por aquellas que comporte una infracción directa de preceptos
constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter general.
De manera que el apartarse del precedente constitucional constituye, así,

una violación al bien jurídico de la administración pública. De lo anterior
surge el siguiente cuestionamiento: ¿dónde queda la independencia del
juez? La independencia de la que tanto se vanagloria el sistema del case
law quizá se desdibuje con este tipo de sanciones penales que aparecen
aplicadas al juez, lo cual lo pone contra la espada y la pared a la hora de
intentar apartarse de los precedentes.
Por supuesto, debe recordarse que el juez tiene una válvula de escape: la
argumentación, mecanismo que puede resultar insuficiente y que genera
desconfianza en el juez. En efecto, aunque se aparte con razones para él
suficientes, su decisión siempre podrá ser cuestionada ante diferentes
instancias. Tales instancias, además de dejar sin efecto esa providencia,
pueden terminar llevándolo ante la justicia penal. Esto convierte
un problema netamente jurídico en un problema con trascendencia
para la esfera personal del juez, haciendo que sea lógico pensar que
probablemente, en la práctica, pocos jueces se arriesguen a contradecir
a sus superiores o al juez de tutela.
Sin embargo, lo anterior no puede tomarse de forma radical y no debe

entenderse que en Colombia los jueces estén sometidos a la intervención
ilegítima de sus superiores. Los jueces respetan el precedente porque,
además de garantizar los derechos fundamentales, el precedente es un
instrumento que asegura la igualdad material, la seguridad jurídica y el
debido proceso26. Ello es así, precisamente, porque su elaboración es
fruto de la experiencia, de la decantación de conceptos en la comunidad
jurídica, y, además, porque quienes establecen los precedentes son las
personas con mayores honores al interior de la rama judicial (Tamayo,
2012).
26 «[...] cuando quiera que los jueces de la República, incluso la propia Corte Constitucional, deban
resolver un caso que desde el punto de vista fáctico resulte análogo o semejante a otro(s) resuelto(s)
en el pasado, que en tal medida tenga(n) el carácter de precedente(s) aplicable(s), este(os) último(s)
deberá(n) ser tomado(s) en cuenta, en protección de la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza
legítima de los asociados. En todo caso, se ha aclarado que tomar en cuenta no necesariamente
significa fallar exactamente en el mismo sentido, pues según se ha advertido, queda siempre abierta
la posibilidad de que el juez que se dispone a fallar se aparte de ese precedente y adopte una
solución diferente, pese a la similitud de los casos, siempre que sustente con razones y motivos
sólidos, reales y suficientes que así lo justifiquen» (Corte Constitucional de Colombia, 2013b).

77
De lo anterior se concluye y se recalca que la argumentación jurídica

que debe esgrimir el juez para apartarse del precedente es una garantía
—para los administrados y para los propios jueces— de tener decisiones
aún más garantistas que aseguren y decanten los verdaderos desarrollos
397
de los derechos fundamentales. LAS CARGAS DEL
JUEZ FRENTE A
LOS DESAFÍOS
DEL PRECEDENTE
I V.
L I M I TA C I Ó N D E L A A U T O N O M Í A D E L J U E Z CONSTITUCIONAL
A T R AV É S D E C A R G A S A R G U M E N TAT I VA S A PROPÓSITO DE
I M P U E S TA S P O R L A C O R T E C O N S T I T U C I O N A L LA MOTIVACIÓN Y
COLOMBIANA ARGUMENTACIÓN
Visto y considerado todo lo anterior, pareciera ser que la autonomía DE LOS FALLOS
judicial se ve limitada por las cargas que delimitan el sendero que debe
transitar el juez para dar su fallo. No obstante, es menester mencionar THE JUDGE’S
que, en contraste con esa idea, la misma Corte Constitucional (2001b) OBLIGATIONS
ha establecido mecanismos para que el juez pueda romper la camisa IN FRONT OF
CHALLENGES
de fuerza que lo limita mediante el precedente y buscar por sí mismo
OF THE
la justicia al ocuparse de un caso concreto (Bernal, 2008). Ello bajo el
CONSTITUTIONAL
presupuesto de que el precedente impuesto por el juez constitucional
PRECEDENTS
busca la protección de los derechos fundamentales, la coherencia, la
WITH REGARD
armonización, la dinamización, y —en última instancia— la hétero- TO MOTIVATION
integración del sistema. OF THE JUDICIAL
Así pues, para apartarse del precedente, el juez «está obligado a exponer PROVIDENCES
clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justifican su
decisión» (Corte Constitucional de Colombia, 2001b). Los casos en los
que puede apartarse el juez del precedente se sintetizan de esta manera:
a) Cuando existan similitudes, entre el caso ya resuelto por la Corte
y el caso a resolver por el juez ordinario, pero también «existan
diferencias relevantes no consideradas en el primero y que
impiden igualarlos» (Corte Constitucional de Colombia, 2001).
b) Cuando la ratio que fue «adecuada en una situación social
determinada, no responde adecuadamente al cambio posterior»
(Corte Constitucional de Colombia, 2001).
c) Cuando el juez considere «que la jurisprudencia resulta errónea,
por ser contraria a los valores objetivos, principios y derechos
en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico» (Corte
Constitucional de Colombia, 2001).
d) Cuando se presentan «cambios en el ordenamiento jurídico
positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal
relevante» (Corte Constitucional de Colombia, 2001).
Considerando estos criterios, somera y claramente, se hace manifiesto el
hecho de que el juez no está atado de manos por el precedente, debido
398 a la injusticia que implicaría someter un caso al precedente cuando la
equidad, entendida como justicia del caso concreto, implicaría apartarse
del mismo. Esto significa que las limitaciones a la autonomía del juez
son en realidad aparentes: no son arbitrarias ni irracionales, pues
dichas cargas están impuestas en clave de la garantía de los derechos
fundamentales. En efecto, de no ser así, existiría la posibilidad de que
se abriera una brecha que permitiera la incursión de violaciones a los
derechos fundamentales de quienes acuden ante la administración de
justicia.
Así, se resalta que, aunque no se ha presentado ningún caso, es peligrosa
la latente posibilidad de que un juez reciba una pena privativa de la
libertad producto de su infructuoso intento de escapar de los senderos
estrictamente demarcados por la Corte Constitucional en materia de
precedente. Lo anterior genera ciertamente un temor e inseguridad en
el juez, pues —a pesar de tener la posibilidad de apartarse del precedente
marcado por la Corte Constitucional y buscar efectivamente la justicia
para el caso concreto— preferirá no correr el riesgo de contradecir la
jurisprudencia y hacerse acreedor de una sanción penal. Por ello, aplicará
lo dicho por la Corte respecto del tema, sin importarle que su decisión
caiga en «cesación de efectos jurídicos» al ser impugnada por una tutela.
Con todo, en el marco del derecho comparado que nos ofrece este
escenario de reflexión, no es impertinente advertir la necesidad de que se
haga un estricto seguimiento al desarrollo de la fuerza que el precedente
puede adquirir en los respectivos ordenamientos. Ello con el objetivo
de que —si bien no se observe con temor la función del precedente

como protector y garante de los derechos fundamentales por medio de
la imposición de normas jurisprudenciales que sujeten al juez a fuertes
cargas argumentativas— se garantice a la vez el dinamismo del sistema
jurídico, para no suplantar el positivismo de antaño por una forma
reductiva de aplicación del derecho en la que sea ahora el precedente
el que paralice injustificadamente nuevas interpretaciones y formas de
creación y adaptación del derecho a las cambiantes exigencias sociales.
Es por ello indispensable que se establezcan normas claras de
funcionamiento de dichas cargas argumentativas en la cabeza del juez,
así como que se profundice en los criterios que permitan apartarse de los
precedentes válidamente, con el fin de no afectar la autonomía judicial
y, a su vez, preservar la característica esencial del juez como guardián de
los derechos fundamentales y, en particular, del principio de igualdad
cuya protección persigue justamente el precedente.
De esta manera se obtendría el tan deseado equilibrio entre coherencia
del sistema jurídico, autonomía judicial, búsqueda efectiva de la justicia
y protección de derechos fundamentales. Al mismo tiempo, se abriría el

77
camino a la renovación del sistema en respuesta a las dinámicas de la

realidad social y jurídica de nuestros países. 399
LAS CARGAS DEL
V. C O N C LU S I O N E S JUEZ FRENTE A
Las reflexiones planteadas nos permiten concluir que existe un límite a la LOS DESAFÍOS
autonomía judicial derivado de la imposición de cargas argumentativas DEL PRECEDENTE
particularmente relevantes en aquellos casos en que un juez pretenda CONSTITUCIONAL
apartarse de un precedente, so pena de que sus sentencias sean A PROPÓSITO DE
consideradas «vías de hecho», sujetas a la perdida de efectos jurídicos por LA MOTIVACIÓN Y
vía de la tutela o amparo de los derechos constitucionales involucrados, ARGUMENTACIÓN
como ha puesto en evidencia la Corte Constitucional colombiana. Sin DE LOS FALLOS
embargo, esa aparente limitación no es negativa, sino que es útil en la
THE JUDGE’S
medida en que persigue los siguientes fines: la protección de los derechos
OBLIGATIONS
y las garantías fundamentales, evitar la arbitrariedad y darle coherencia
IN FRONT OF
al sistema. En efecto, fija unos parámetros dentro de los cuales debe
CHALLENGES
moverse el juez para que sus decisiones se consideren legítimas y sean
OF THE
justas. CONSTITUTIONAL
De esta manera, se puede decir que el carácter persuasivo del precedente PRECEDENTS
transforma el concepto de justicia, aproximándose al boni et aequi de la WITH REGARD
tradición jurídica romana, al exigirle al juez sujetarse a los principios TO MOTIVATION
rectores del sistema, con la flexibilidad que supone conservar su papel de OF THE JUDICIAL
intérprete y creador de derecho. Así, además de reconstruir el concepto PROVIDENCES
de justicia, el precedente cala dentro del acervo argumentativo del
operador judicial, causando un efecto de dubitación al interior del
razonamiento del juez, de suerte que al momento de apartarse del
precedente se ve obligado a reforzar su arsenal argumentativo en
búsqueda, en el caso concreto, de razones más adecuadas que permitan
hacer realidad la «igualdad ponderada» propia de la aequitas (Gallo,
1987, pp. 7 ss.), siempre con el objetivo de alcanzar un mayor grado de
defensa de los derechos y garantías fundamentales, los cuales constituyen
el único y verdadero límite de la autonomía judicial.
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Recibido: 18/12/15
Aprobado: 30/08/16

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teorema
Vol. XXIX/1, 2010, pp. 5-21
[BIBLID 0210-1602 (2010) 29:1; pp. 5-21]
¿Es una “falsa sutileza” la división lógica de las figuras del

silogismo? Sobre la crítica de Kant a la doctrina
aristotélica del silogismo categórico
Rogelio Rovira
ABSTRACT
The aim of this paper is to show the unsoundness of Kant’s thesis, according to
which Aristotle’s logic division of the four syllogistic figures is a false subtlety. As a
matter of fact, Kant’s criticism of Aristotle’s doctrine of categorical syllogism is in
last analysis based on a misinterpretation of the Aristotelian procedure of the reduc-
tion of syllogisms.
KEYWORDS: Syllogism, Syllogistic Figures, Reduction of Syllogisms, Kant, Aristotle.
RESUMEN
El objeto de este artículo es mostrar lo infundado de la tesis de Kant según la
cual la división lógica de las cuatro figuras del silogismo debida a Aristóteles es una
falsa sutileza. En verdad, la crítica de Kant a la doctrina del silogismo categórico de-
fendida por Aristóteles se funda en último término en una interpretación errónea del
procedimiento aristotélico de la reducción silogística.
PALABRAS CLAVE: silogismo, figuras del silogismo, reducción silogística, Kant,

Aristóteles.
Como es sabido, en 1762 publicó Kant, acaso como invitación al curso

de lógica que dictaba regularmente en la Universidad de Königsberg, un bre-
ve escrito titulado La falsa sutileza de las cuatro figuras del silogismo. En él
se sostiene, en efecto, según anuncia su título, que “la división lógica de las
cuatro figuras silogísticas es una falsa sutileza (falsche Spitzfindigkeit)” [DfS,
§ 5, Ak II, 55], vale decir, una aguda y perspicaz construcción intelectual
que, sin embargo, induce al error de pensar que hay más de un modo de infe-
rir. Y en una nota a pie de página de la segunda edición de su Crítica de la
razón pura, el filósofo se hizo eco de lo defendido veinticinco años atrás al
afirmar sobre los silogismos categóricos que “la prolija doctrina de las cuatro
figuras silogísticas […] no es otra cosa que el arte de obtener subrepticiamen-
5
6 Rogelio Rovira
te, por ocultación de inferencias inmediatas (consequentiae immediatae) bajo

las premisas de un silogismo puro, la apariencia de que hay más formas de
inferencia que las de la primera figura” [KrV, B 141].
Ni en el escrito precrítico ni en la nota de la obra crítica hay referencia
alguna a Aristóteles como autor de la doctrina que se tacha de falsa sutileza o
de arte de subrepción. Esto revela, sin duda, que Kant ha tomado la teoría de
las figuras del silogismo categórico de los manuales de lógica de su época,
como acaso los de Wolff1, Knutzen2, Crusius3 o Meier4. Pero es también in-
negable que esos manuales hundían sus raíces en los escritos lógicos de Aris-
tóteles, el padre de la lógica y creador de la doctrina del silogismo. Es lícito
suponer, por tanto, que el citado reproche de Kant se dirige en definitiva contra
la concepción del silogismo que defiende el propio Estagirita. ¿Tiene, pues, ra-
zón Kant al sostener que la doctrina aristotélica de las figuras del silogismo ca-
tegórico es una “falsa sutileza”?
Fundamento imprescindible para hallar una respuesta a esta cuestión es,
primero, recordar la idea general que se formó Aristóteles del silogismo, se-
gún la expone en los Analíticos primeros, pero también según la presenta la
tradición lógica que llega hasta Kant; y, segundo, enumerar ordenadamente
las tesis principales en que se cifra el severo juicio de Kant sobre la silogísti-
ca aristotélica, tal como se defienden en el escrito de 1762. Solo una vez lle-
vada a cabo, con la requerida brevedad, esta doble tarea se estará en
disposición, en efecto, de valorar la pertinencia del reproche de Kant.
I. LA IDEA ARISTOTÉLICA DEL SILOGISMO
El procedimiento lógico de la división permite, según asevera el fundador

de la Academia, “hacer inferencias” (sullogi/zesqai)5. A Aristóteles, sin em-
bargo, no le pareció riguroso este método, que califica de “silogismo débil”
(a)sqenh\j sullogismo/j) [Apr, I, 31, 46 a 33]. Y movido acaso por esa insufi-
ciencia, el Estagirita desarrolló su doctrina del silogismo, que, como él mis-
mo reconoce en un célebre pasaje de sus Refutaciones sofísticas, se le debe a
él por entero: “Sobre las cuestiones de retórica existían ya muchos y antiguos
escritos, mientras que sobre el hacer inferencias (peri\ tou= sullogi/zesqai)
no teníamos absolutamente nada anterior que citar, sino que hemos debido
afanarnos empleando mucho tiempo en investigar con gran esfuerzo” [Se, 34,
184 a 9-b 3].
Aristóteles define el silogismo (sullogismo/j) como “el razonamiento
en el que, puestas ciertas cosas, se sigue necesariamente algo distinto de
ellas, por el mero hecho de haber sido puestas” [Apr, I, 1, 24 b 18-19. Cf.
también T, I, 1, 100 a 25-27 y Se, 1, 165 a 1-3.]. En el silogismo hay que dis-
tinguir, por tanto, por un lado, “las cosas puestas”, vale decir, el antecedente,
¿Es una “falsa sutileza” la división lógica de las figuras…? 7
que ―según explica luego Aristóteles― está constituido por dos proposicio-
nes: la llamada premisa mayor o primera premisa (prw/th pro/tasij) y la de-
nominada premisa menor o segunda premisa (deute/ra pro/tasij); y, por
otro lado, “lo que se sigue necesariamente de las cosas que han sido puestas”,
o sea, el consecuente (sumpe/rasma). De este modo, el silogismo consiste,
según la definición del Estagirita, en la derivación necesaria del consecuente
a partir del antecedente, por el mero hecho de que este ha sido puesto, es de-
cir, sin que se requiera algo más para que tenga lugar semejante necesidad.
Es de notar que Aristóteles compone siempre el silogismo como una
expresión condicional de la forma: si A se predica de todo B (premisa mayor)
y B se predica de todo C (premisa menor), entonces necesariamente A se
predica de todo C (consecuente); o bien: si A no se predica de ningún B y B
se predica de todo C, entonces necesariamente A no se predica de ningún C
[cf. Apr, I, 4, 25 b 37-26 a 2]. Los comentadores posteriores, sin embargo,
han solido presentar la estructura del razonamiento silogístico por medio de
proposiciones categóricas, considerando así al luego llamado silogismo cate-
górico como la forma más pura y simple del silogismo. Se enuncia entonces:
todo B es A; todo C es B; luego todo C es A; o bien; ningún B es A; todo C
es B; luego ningún C es A. En todo caso se advierte que la derivación silogís-
tica exige que entren en juego tres términos: los dos (C y A) que se comparan
en las premisas para afirmarse o negarse a título de sujeto y predicado en la
proposición que se sigue del antecedente; y el término (B) que sirve de tér-
mino de comparación y que aparece necesariamente tanto en la premisa ma-
yor como en la menor y solo en ellas. A los dos primeros los llama
Aristóteles “extremos”: el extremo mayor (to\ mei=zon a)/rkon) y el extremo
menor (to\ e)/latón a)/rkon), predicado y sujeto, respectivamente, de la propo-
sición en que concluye el silogismo; al tercer término lo denomina término
“medio” (to\ me/son). Los extremos, en efecto, están separados entre sí hasta
tanto el medio no los acerca al permitir su mutua comparación con él.
Al estudio sistemático del llamado silogismo categórico, o también
asertórico o no modal, dedica el filósofo de Estagira los siete capítulos que
abren el primer libro de los Analíticos primeros. En ellos se enseña, entre
otros asuntos, que el silogismo puede considerarse desde dos puntos de vista
complementarios: desde el punto de vista de la disposición de los términos
que en él entran en juego y desde el punto de vista de la disposición de las
proposiciones que lo integran. La primera consideración da lugar a la teoría
de las figuras (sxh/mata) del silogismo; figura es, en efecto, como dice Aris-
tóteles repetidas veces, aquello por virtud de lo cual se produce la necesaria
derivación en que consiste el silogismo [Apr, I, 5, 27 a 36; 6, 28 a 22; 6, 29 a
16-17; 7, 29 a 31, 35-36]. La segunda perspectiva da origen a la doctrina de lo
que luego se llamaron los modos, esto es, las especificaciones de las diversas
8 Rogelio Rovira
figuras silogísticas, en razón de las cuales se determinan la cantidad y la cua-

lidad de la proposición que constituye el consecuente.
¿Qué piensa Kant de esta doctrina aristotélica sobre la forma del silo-
gismo, de la que el mismo Leibniz afirmó que “es una de las más hermosas
del espíritu humano, y aun de las más dignas de consideración”?6
II. LAS TESIS DE KANT SOBRE LAS FIGURAS DEL SILOGISMO
Kant acepta a su modo la concepción aristotélica del silogismo, al que

define en su escrito de 1762 como “la comparación de una nota con una cosa
por medio de una nota intermedia” [DfS, § 1, Ak II, 48], siendo esta última el
llamado término medio del silogismo, del que serían sus extremos la nota
(extremo mayor) y la cosa (extremo menor). No obstante, el filósofo sostiene
una serie de tesis sobre la distinción de las cuatro figuras del silogismo que le
llevan a concluir que esta teoría es una “falsa sutileza”. La posición de Kant
sobre esta doctrina se puede cifrar en las seis tesis siguientes.
Primera tesis o tesis de la distinción de las cuatro figuras del silogismo,
según la cual la tradicional distinción de las cuatro figuras del silogismo na-
ce, casi como un juego, de la mera consideración de las posiciones posibles
del término medio en las premisas. Escribe, en efecto, Kant: “Aquel que por
primera vez escribió un silogismo en tres líneas consecutivas lo consideró
como un tablero de ajedrez y buscó qué podía resultar del cambio de las posi-
ciones del término medio; cuando se percató de que salía un sentido razona-
ble, quedó tan sorprendido como quien descubre un anagrama de un nombre”
[DfS, § 5, Ak II, 56-57]. Sin duda, el filósofo de Königsberg quiere decir, an-
te todo, que el término medio puede ocupar, en principio, cuatro lugares en
las premisas de un silogismo. Puede ser, en efecto, 1.º, sujeto de la mayor y
predicado de la menor; 2.º, predicado de la mayor y sujeto de la menor; 3.º,
sujeto de la mayor y sujeto de la menor; y 4.º, predicado de la mayor y sujeto
de la menor, dando lugar así, respectivamente, a las llamadas cuatro figuras
del silogismo. Pero también quiere dar Kant a entender que, casi por casuali-
dad, se comprobó luego que en cualquiera de estas figuras es posible hacer
inferencias válidas, que en cualquiera de las posiciones que ocupe el término
medio en las premisas cabía obtener un consecuente dotado de “un sentido
razonable”.
Segunda tesis o tesis de las reglas supremas del silogismo, según la
cual el principio lógico absolutamente evidente que funda los razonamientos
silogísticos no es, como según Kant han pretendido “todos los lógicos hasta
este momento” [DfS, § 2, Ak II, 49], el llamado principio dictum de omni et
nullo, que enuncia que: “lo que se dice del todo, se dice de cada parte; lo que
no se dice del todo, no se dice de ninguna de sus partes” (quidquid dicitur de
omni, dicitur de singulis; quidquid dicitur de nullo, negatur de singulis). An-
tes bien, ese principio ha de ser sustituido, según el filósofo de Königsberg,

por estas dos reglas, que enuncian respectivamente el fundamento supremo
de todos los silogismos afirmativos: “una nota de la nota es una nota de la co-
sa misma” (nota notae est etiam nota rei ipsius); y el fundamento de los silo-
gismos negativos: “lo que contradice a la nota de una cosa, contradice a la
cosa misma” (repugnans notae repugnat rei ipsi) [DfS, § 2, Ak II, 49]. La ra-
zón de esta sustitución es, según Kant, fácilmente comprensible: el principio
dictum de omni supone la verdad enunciada por la primera de las reglas cita-
das y es por ello un principio derivado o secundario. “Aquel concepto bajo el
cual están contenidos otros” ―escribe Kant― “se ha abstraído siempre como
una nota de estos otros; así, pues, lo que pertenece a este concepto es una no-
ta de una nota y, por tanto, también una nota de las cosas mismas de las que
ha sido abstraído, es decir, conviene a los inferiores que están contenidos ba-
jo él” [DfS, § 2, Ak II, 49]. Y dígase lo mismo, análogamente, del principio
dictum de nullo respecto de la segunda de las reglas propuestas por Kant.
Tercera tesis o tesis de la distinción entre silogismos puros y silogismos
mixtos, que Kant enuncia así: “Si un silogismo se realiza solamente mediante
tres proposiciones según las reglas para todo silogismo que se acaban de ex-
poner, lo llamo silogismo puro (ratiocinium purum); pero si solo es posible
porque se combinan más de tres juicios, entonces es un silogismo mixto (ra-
tiocinium hybridum)” [DfS, § 3, Ak II, 50]. Los silogismos mixtos o híbridos
no son, en efecto, silogismos compuestos de varios silogismos, sino aquellos
que, para concluir, han de intercalar tácita o expresamente en el antecedente
una nueva premisa que se infiere inmediatamente de la mayor o de la menor.
Cuarta tesis o tesis según la cual solo hay silogismos puros en la prime-
ra figura. Kant la formula así: “En la llamada primera figura son posibles
única y exclusivamente silogismos puros; en las tres restantes, exclusivamen-
te mixtos” [DfS, § 4, Ak II, 51]. Y la explicación que de ella ofrece puede
desglosarse del modo siguiente [cf. DfS, § 4, Ak II, 51-55 y también L, §§
69-74, Ak IX, 126-128]:
a) El filósofo de Königsberg acepta, aunque en su escrito de 1762 no lo

formule explícitamente, el descubrimiento aristotélico según el cual los
silogismos de la primera figura (es decir, aquellos en los que el término
medio es sujeto de la premisa mayor y predicado de la menor) solo pue-
den concluir válidamente cuando la premisa menor es afirmativa y la
mayor universal (sit minor affirmans, maior vero generalis, dice la
fórmula acuñada en las escuelas). Por ello, para construir un silogismo
de esta clase ―enseña Kant―, solo es necesario admitir las reglas su-
premas del silogismo: “una nota de la nota es una nota de la cosa mis-
ma” y “lo que contradice a la nota de una cosa, contradice a la cosa
misma”. De este modo, el antecedente de los silogismos de la primera
figura está compuesto exclusivamente por dos premisas: la mayor, que
10 Rogelio Rovira
de una nota (B) afirma o niega otra nota (A), y la menor, que de una co-
sa (C) afirma aquella primera nota (B). Concluye así, en efecto, que la
nota (A) de una nota (B) es una nota de la cosa (C), o que lo que repug-
na (A) a la nota (B) de una cosa (C), repugna también a la cosa misma
(C). Los silogismos de la primera figura son, por tanto, a tenor de la de-
finición dada por Kant, silogismos puros.
Muy otra cosa ocurre, en cambio, según el filósofo, con los silogismos de las
otras figuras, que son necesariamente mixtos o híbridos:
b) Kant admite tácitamente la verdad descubierta desde antiguo según

la cual en los silogismos de la segunda figura (o sea, aquellos en los que
el término medio es el predicado tanto de la premisa mayor como de la
menor) solo se infiere correctamente cuando una de sus premisas es ne-
gativa y la mayor es universal (una negans esto, maior vero generalis,
según la fórmula clásica). Por esta razón, para componer un silogismo
de esta especie es menester admitir como regla, según la enseñanza de
Kant, que “lo que es contradicho por una nota de una cosa, contradice a
la cosa misma”. Ahora bien, esta regla solo permite concluir según las
antedichas reglas supremas del silogismo si se añade la proposición, ob-
tenida inmediatamente de ella, según la cual “lo que es contradicho por
una nota de una cosa, contradice también a esa nota”. De esta manera,
los silogismos de la segunda figura, para concluir, deben añadir, implí-
cita o explícitamente, a la premisa mayor y a la menor una nueva pro-
posición obtenida por inferencia inmediata, concretamente por
conversión simple de la mayor negativa ―como expresamente enseña
Kant―, en un caso, o por contraposición de la mayor afirmativa y la
menor negativa ―según la lógica exige7―, en otro. Son, por tanto, si-
logismos mixtos o híbridos, según la denominación de Kant.
c) También reconoce Kant, al menos implícitamente, que los silogismos

de la tercera figura (o sea, aquellos en los que el término medio es el su-
jeto tanto de la premisa mayor como de la menor) solo son inferencias
legítimas si la premisa menor es afirmativa y la conclusión es particular
(sit minor affirmans, conclusio particularis, reza la fórmula tradicio-
nal). De ahí que, para inferir en esta figura sea preciso, según Kant,
aceptar la regla: “Toda nota que pertenece o contradice a una cosa, per-
tenece o contradice a algunas cosas comprendidas bajo otra nota de esta
cosa”. Ahora bien, esta regla solo se ajusta a las reglas supremas del si-
logismo propuestas por el filósofo porque permite convertir per acci-
dens la proposición en que se atribuye la pertenencia o la repugnancia
de otra nota a la cosa. De este modo, los silogismos de la tercera figura
obtienen el consecuente mediante tres proposiciones: la premisa mayor,
la premisa menor y la conversa por accidente de la premisa menor8. Son

también, por tanto, silogismos híbridos, según la clasificación de Kant.
d) Los silogismos de la cuarta figura (vale decir, aquellos en los que el

término medio es predicado de la premisa mayor y sujeto de la menor)
constituyen, por así decir, una inversión de los de la primera figura, ya
que en la proposición que forma el consecuente hace de sujeto lo que
realmente debería ser predicado y viceversa. De ellos dice Kant en su
escrito sobre las figuras del silogismo: “El tipo de inferencia en esta fi-
gura es tan antinatural y se funda en tantas inferencias intermedias po-
sibles, que hay que pensar como intercaladas, que la regla que pudiera
presentar en general para ella sería muy oscura e incomprensible” [DfS,
§ 4, Ak II, 53]. Por eso se limita a señalar que, en el caso de los silo-
gismos negativos de esta figura, “es posible una inferencia correcta
porque puedo cambiar las posiciones de los términos bien por conver-
sión lógica bien por contraposición, y, por tanto, tras cada premisa pue-
do pensar su consecuencia inmediata, de tal manera que estas
consecuencias se hallen en la relación en la que tienen que estar en un
silogismo según la regla universal” [DfS, § 4, Ak II, 53]. Los silogis-
mos negativos de la cuarta figura son, pues, necesariamente híbridos.
En el caso de los silogismos afirmativos, por el contrario, no es posible
inferencia válida alguna. Si en esos silogismos el término mayor está en
la premisa mayor y el término menor, en la premisa menor, entonces
―escribe Kant― “aplicando todas las transformaciones lógicas posi-
bles no se puede disponer las premisas de tal modo que de ellas se de-
duzca la conclusión, ni siquiera otra proposición de la que la conclusión
se derive como una consecuencia inmediata” [DfS, § 4, Ak II, 54]. Si se
modifican, en cambio, las posiciones de los términos, haciendo del ma-
yor el menor y viceversa, para poder inferir la conclusión “es necesaria
también” ―en palabras de Kant― “una transposición total de las pre-
misas” [DfS, § 4, Ak II, 54]. De este modo, el filósofo sostiene que el
silogismo afirmativo de la cuarta figura “contiene, en efecto, los mate-
riales, pero no la forma en virtud de la cual debe concluir” [DfS, § 4,
Ak II, 54-55].
Quinta tesis o tesis de la reducción de las tres últimas figuras del silo-
gismo a la primera. Kant la enuncia con estas palabras: es indiscutible que
todas las figuras silogísticas, “a excepción de la primera, determinan la con-
secuencia solo mediante un rodeo e inferencias inmediatas entremezcladas, y
que la misma conclusión se seguiría pura y sin mezcla del mismo término
medio según la primera figura” [DfS, § 4, Ak II, 55]. En efecto, Kant enseña
que añadir al antecedente de las tres últimas figuras las inferencias inmedia-
tas que se les exigen para ser concluyentes equivale a reducir la figura de es-
12 Rogelio Rovira
tos silogismos a los de la primera figura. Sea, por ejemplo, el silogismo de la

segunda figura: ningún A es B; todo C es B; luego ningún C es A. El necesa-
rio añadido de una nueva premisa, que es la conversa simple de la premisa
mayor: ningún B es A, vale tanto como la sustitución de la una por la otra,
con lo que el razonamiento se transforma en un silogismo de la primera figu-
ra. O sea el silogismo de la tercera figura: todo B es A; todo B es C; luego al-
gún C es A. La requerida adición de una nueva premisa, que es la conversa
por accidente de la premisa menor: algún C es B, equivale a reemplazar una
por otra, con lo que el silogismo se convierte igualmente en uno de la primera
figura. O sea, en fin, el silogismo negativo de la cuarta figura: ningún A es B;
algún B es C; luego algún C no es A. La forzosa agregación de dos premisas,
una que es la conversa simple de la mayor: ningún B es A, y otra que es la
conversa simple de la menor: algún C es B, vale lo mismo que permutar unas
por otras, con lo que la inferencia se transforma en un silogismo de la prime-
ra figura.
Sexta tesis o tesis conclusiva sobre la “falsa sutileza” de las figuras si-
logísticas. Con las tesis anteriores Kant quiere mostrar, en efecto, que la po-
sibilidad de cambiar la posición del término medio en las premisas del
silogismo permite la sutileza de descubrir que en todas las posiciones posi-
bles del término medio, es decir, en todas las figuras del silogismo, cabe infe-
rir válidamente. Esta sutileza se revela, sin embargo, como falsa, según el
filósofo, al hallarse que la inferencia correcta solo se produce en virtud de la
primera figura, al ser la única que se atiene directamente a las reglas supre-
mas del silogismo. Si bien, pues, “es indiscutible que en todas estas cuatro fi-
guras puede concluirse correctamente” [DfS, § 5, Ak II, 55], Kant
reprocha a la división lógica de las cuatro figuras del silogismo el ser una
división inútil y aun falsa. Inútil, por cuanto “es imposible concluir de
modo simple y sin mezcla en más de una figura, porque, en realidad, solo
la primera figura, que se halla escondida en un silogismo mediante infe-
rencias ocultas, contiene siempre la fuerza concluyente, y la posición cam-
biada de los conceptos solo produce un rodeo menor o mayor que hay que
recorrer para captar la consecuencia” [DfS, § 6, Ak II, 58]. Falsa, por
cuanto que las tres últimas figuras “pretenden contener una inferencia pura
y simple”, según revela el hecho de que “hasta este momento todos los ló-
gicos las han tenido por silogismos simples sin una necesaria interposición
de otros juicios” y les han conferido por ello “derecho de ciudadanía”
[DfS, § 5, Ak II, 56]. La lógica, pues ―escribe Kant en el prólogo de la
segunda edición de la Crítica de la razón pura―, aunque “desde Aristóte-
les no ha tenido que dar un paso atrás”, tiene, sin embargo, que “suprimir
algunas sutilezas inútiles (entbehrlichen Subtilitäten)” [KrV, B VIII].
¿Acierta Kant en su crítica de la doctrina aristotélica de las figuras del
silogismo? ¿Se hace, en verdad, acreedora esta teoría del reproche de falsa
sutileza?
III. RECUSACIÓN DEL REPROCHE DE FALSA SUTILEZA
Con las cinco primeras tesis que defiende Kant sobre la silogística aris-
totélica ocurre algo muy curioso y, en apariencia, paradójico. La tesis que
más directamente fundamenta el cargo de “sutileza”, vale decir, de ingeniosi-
dad artificiosa y en cierto modo inútil9, contra la división de las figuras silo-
gísticas ―o sea, la tesis primera― no afecta a la genuina doctrina de
Aristóteles. La tesis más novedosa ―esto es, la segunda―, aunque, a la luz
de la naturaleza del silogismo, no podría ser admitida sin más por el Estagiri-
ta, se revela que no es determinante para el rechazo de la distinción de las fi-
guras del silogismo. Finalmente, las tres tesis siguientes, que son las que más
inmediatamente se dirigen a probar la acusación de que la división de las fi-
guras silogísticas es “falsa”, esto es, engañosa, parecen ser defendidas expre-
samente por el propio Aristóteles y forman parte esencial de su doctrina. Ello
indica que el reproche kantiano de falsedad tiene que deberse, no tanto a una
diferencia con Aristóteles respecto de alguna cuestión de técnica lógica,
cuanto, más bien, a una discrepancia básica con el Estagirita respecto del sen-
tido y el alcance de ciertos procedimientos lógicos. Comprobemos con algún
detenimiento lo hasta ahora solo consignado.
Respecto de la primera tesis, o tesis de la distinción de las cuatro figu-
ras del silogismo, no se puede por menos que concordar con Kant en la afir-
mación de que si se toma como criterio para dividir las figuras del silogismo
el lugar que ocupa el término medio en las premisas, entonces es forzoso re-
conocer que hay cuatro figuras silogísticas y, a la vez, que esta clasificación
tiene un carácter un tanto artificioso. No es legítimo, sin embargo, atribuir
―explícita o implícitamente― a Aristóteles la adopción de semejante crite-
rio, pues, como es bien sabido, el Estagirita no distingue cuatro figuras del si-
logismo, sino únicamente tres. La adición de la cuarta figura es muy posterior
en la historia de la silogística, compareciendo por primera vez, según parece,
en los tratados lógicos de las postrimerías del Medioevo10.
El hecho de que Aristóteles distinga tres figuras del silogismo revela,
por tanto, que la posición del término medio en las premisas no es el funda-
mento de la división, sino más bien, la consecuencia necesaria del criterio
adoptado. Tal criterio no es otro que la extensión del término medio respecto
de los extremos11. Adviértase, en efecto, que en todo silogismo el extremo
mayor lo es respecto del menor, y viceversa. Así, dado que el término de ma-
yor extensión se predica del de menor extensión, y no a la inversa, el extremo
mayor es siempre predicado del extremo menor, que funge en todo caso de
sujeto de la conclusión. En cambio, el término medio, que tiene como fun-
ción en el silogismo la de “mediar” entre ambos extremos, es decir, la de co-
nectarlos en la predicación, puede ser tanto sujeto como predicado de uno de
ellos o de ambos, y ello, naturalmente, en función de la diferente extensión
14 Rogelio Rovira
que puede tener respecto de ambos extremos. Es fácil advertir que solo tres
casos son posibles [cf. Apr, I, 23, 40 b 30-41 a 20].
PRIMER CASO: el término medio (B) es menor que el extremo mayor (C)
y mayor que el extremo menor (A). Por tanto, del término medio se
predica el extremo mayor y el término medio se predica del menor.
Surge así la primera figura del silogismo. En ella, en efecto, como en-
seña Aristóteles, el extremo mayor es “aquel en el que está contenido el
medio” y el menor, “aquel que está subordinado al medio” [Apr, I, 4, 26
a 21], o simbólicamente: C>B>A. (En este único caso, ciertamente, el
término medio está en el medio de los extremos). Y como consecuencia
necesaria de esta peculiaridad, en la primera figura el término medio
ocupa el lugar del sujeto en la premisa mayor y el lugar del predicado
en la menor.
SEGUNDO CASO: el término medio (B) es mayor que ambos extremos (C

y A). Por tanto, el término medio se predica tanto del extremo mayor
como del menor. Aparece de este modo la segunda figura del silogismo.
En ella, en verdad, según afirma el Estagirita, el extremo mayor es
aquel “que se halla inmediato al medio” y el menor, el que está “más
alejado del medio” [Apr, I, 5, 26 b 37-38], o sea: B>C>A. Y como con-
secuencia necesaria de este rasgo, en la segunda figura el término me-
dio funge como predicado de ambas premisas.
TERCER CASO: el término medio (B) es menor que ambos extremos (C y

A). Por tanto, del término medio se predican el extremo mayor y el ex-
tremo menor. Nace de esta manera la tercera figura del silogismo. En
ella, ciertamente, según la doctrina aristotélica, el extremo mayor es “el
más alejado del medio” y el menor, el que está “más próximo” a él
[Apr, I, 6, 28 a 14], esto es: C>A>B. Y como consecuencia necesaria de
este hecho, en la tercera figura el término medio está en la posición del
sujeto tanto de la primera como de la segunda premisa.
No cabe en modo alguno la posibilidad de un cuarto caso, que daría lugar a

una presunta cuarta figura, a saber: el caso de que el término medio (B) sea
mayor que el extremo mayor (C) y menor que el extremo menor (A), i. e.:
A>B>C, porque entonces se daría el absurdo de que el término medio se pre-
dicaría del extremo mayor, que, a pesar de ello, tendría menor extensión que
el extremo menor, y, a la inversa, que del término medio se predicaría el ex-
tremo menor, que, no obstante, tendría mayor extensión que el extremo ma-
yor. Ello no es óbice, sin embargo, a que Aristóteles haya reconocido la
legitimidad de ciertas inferencias en cuya conclusión aparecen como sujeto y
predicado, respectivamente, el extremo mayor y el extremo menor del silo-
gismo [cf. Apr, I, 7, 29 a 19-27 y II, 1, 53 a 8-14], que entonces tienen la

misma extensión, porque ―según la doctrina de la suppositio de los términos
desarrollada por los lógicos medievales― el sujeto de la conclusión “suple
por” (supponit pro) lo mismo que el predicado. Se atribuye a Teofrasto la sis-
tematización de estas peculiares inferencias, que el sucesor de Aristóteles en el
Liceo no consideró modos de una nueva figura silogística, sino, antes bien,
modos indirectos de la ya conocida primera figura12.
Así, pues, es menester señalar, frente a la opinión de Kant, que la divi-
sión de las figuras del silogismo no nace del puro juego de las permutaciones
posibles del término medio en las premisas, sino de la consideración de la
función que desempeña el término medio en el silogismo. Y, como vemos,
esta función de ser el fundamento del nexo predicativo entre los extremos la
realiza el término medio siendo predicado o sujeto de predicación de uno u
otro extremos a tenor de su extensión respecto de ellos. Esta puntualización
hace insostenible, por tanto, la acusación de “sutileza”, es decir, de ingenio-
sidad artificiosa, lanzada por el filósofo de Königsberg contra la clasificación
de las figuras silogísticas.
Por otra parte, como se recuerda, con su segunda tesis sobre la doctrina
del silogismo de Aristóteles, Kant pretende sustituir el principio que tradicio-
nalmente se ha considerado como la regla suprema del silogismo por otros
dos principios, que propone como novedad. El clásico dictum de omni et nu-
llo ha de ser reemplazado, según el filósofo regiomontano, por los principios:
nota notae est etiam nota rei ipsius y repugnans notae repugnat rei ipsi, y
ello en razón de que la verdad enunciada por el primero supone la verdad ex-
presada por los dos últimos. A esta pretensión de Kant hay que oponer las si-
guientes consideraciones.
En verdad, la tradición que ve en el principio dictum de omni et nullo el
principio supremo del silogismo se remonta al propio Aristóteles, que lo formu-
la expresamente al comienzo de sus Analíticos primeros: “Que algo está conte-
nido en la totalidad de otro algo y que algo se predica de otro algo tomado
universalmente, es lo mismo. Decimos que algo se predica universalmente
cuando no es posible encontrar nada del sujeto que no esté contenido en el otro
algo. Y de igual manera en el caso de no predicarse de ninguno” [Apr, I, 1, 24
b 26-30]. No obstante, el Estagirita enuncia también formalmente, en varios lu-
gares de sus escritos lógicos, el principio nota notae est etiam rei ipsius. Así, en
las Categorías se lee: “Cuando algo se predica de otro algo como su sujeto, to-
do lo que se dice de lo que se predica se dirá también del sujeto” [C, 3, 1 b 10-
11; cf. C, 5, 3 b 4)]. Y en los Tópicos se afirma: “De aquello que se predica la
especie, también se predica el género” [T, IV, 1, 121 a 25].
Bien mirado, en el sentir del Estagirita, estos dos principios no se distin-
guen esencialmente. Antes bien, ambos son expresiones determinadas de un
mismo y único principio: el llamado principio de identidad y discrepancia, se-
gún el cual dos cosas idénticas a una tercera son idénticas entre sí y dos cosas,
16 Rogelio Rovira
de las que una es idéntica y la otra distinta respecto de una tercera, son distintas
entre sí. El principio dictum de omni et nullo enuncia esta misma verdad deter-
minándola respecto de la extensión de los conceptos: lo que se afirma o se nie-
ga universalmente de una cosa debe afirmarse o negarse de todo lo que está
contenido bajo ella. Los principios propuestos por Kant, en cambio, formulan
la misma verdad, pero determinándola respecto de la comprensión o intensión
de los conceptos: una nota de la nota es una nota de la cosa misma y lo que con-
tradice a la nota de una cosa, contradice a la cosa misma.
El hecho ―afirmado por Kant y reconocido, sin duda, por Aristóteles―
de que la extensión de un concepto se funda en su comprensión, no autoriza,
sin embargo, a afirmar, como hace Kant, que el principio dictum de omni et nu-
llo tiene “el fundamento único de su verdad” en las reglas supremas nota notae
y repugnans notae [DfS, § 2, Ak II, 49] o que “puede deducirse fácilmente de
ellas” [L, § 63, Ak IX, 123]. Antes bien, aquel principio y estas reglas tienen,
como vemos, el fundamento único del que deriva su verdad en la verdad que
enuncia el principio de identidad y discrepancia, el cual, a su vez, no es sino un
giro del principio de contradicción.
¿Cabría, sin embargo, en razón de esa cierta primacía que estas dos re-
glas tienen sobre aquel principio, conceder a Kant su pretensión de reempla-
zar sin más el principio clásico por las mencionadas reglas? La naturaleza del
silogismo impide esta concesión. En efecto, el silogismo, según enseña Aris-
tóteles, parte de lo universal: o( de\ sullogismo\j e)k tw=n kaqo/lou [EN, VI,
3, 1139 b 28]; es decir, el antecedente del silogismo contiene el fundamento
genérico de lo que el consecuente enuncia de manera específica. Para que
haya consecuencia es, pues, menester que los extremos se comparen con el
fundamento genérico, es decir, con el término medio tomado, al menos una
vez, en toda su extensión. Solo así se asegura, en verdad, la identidad o dis-
crepancia de los extremos con el término medio, y no con partes distintas de
él, lo que convertiría al silogismo en una quaternio terminorum. La conside-
ración de la extensión de los conceptos es, pues, esencial al silogismo y no
cabe por ello prescindir del principio dictum de omni et nullo como principio
supremo que lo rige.
Y tanto es así que ni siquiera el propio Kant pudo sustraerse a esta ne-
cesidad. En su Lógica, en efecto, aunque no abandonó las reglas enunciadas
en el escrito de 1762 como reglas supremas del silogismo categórico, recono-
ció, sin embargo, como principio general de todos los silogismos, sean cate-
góricos, hipotéticos o disyuntivos, este otro, cuya formulación es muy
cercana al dictum de omni et nullo: “Lo que está bajo la condición de una regla,
está bajo la regla misma (Was unter der Bedingung einer Regel steht, das steht
auch unter der Regel selbst)” [L, § 57, Ak IX, 120]. Y por ello pudo escribir en
su obra principal: “La función de la razón en sus inferencias consiste en la uni-
versalidad del conocimiento por conceptos, y el mismo silogismo es un juicio
que está determinado a priori en toda la extensión (in dem ganzen Umfange) de
su condición” [KrV, A 321/B 378].
Así, pues, también Kant tuvo que reconocer que la validez de todo silo-
gismo se funda necesariamente en que se tome la extensión de su condición,
es decir, del término medio, en toda su universalidad, si bien la fórmula que
adopta como principio del silogismo categórico no expresa esta necesidad de
un modo tan claro como la enuncia el dictum de omni et nullo. El empeño de
Kant en fundar el silogismo categórico en las reglas nota notae y repugnans
notae no tiene, por tanto, un peso decisivo en el establecimiento de su tesis
conclusiva según la cual la doctrina de las figuras silogísticas es un arte de
subrepción y engaño.
Si, a la luz de la enseñanza de Aristóteles, las dos primeras tesis de Kant
sobre la silogística del filósofo de Estagira requerían correcciones y matizacio-
nes, las tres siguientes no precisan en absoluto, al parecer, enmienda alguna: en
su literalidad parecen formar parte esencial, desde su mismo comienzo, de la
doctrina aristotélica. Bastará para probarlo con aducir algunos pasajes de los
Analíticos primeros en los que Aristóteles las formula expresamente.
Así, la división que Kant consigna en su escrito de 1762 entre los silo-
gismos puros y los silogismos mixtos equivale a la que ya había establecido
Aristóteles, en las primeras páginas del libro citado, entre los silogismos per-
fectos y los silogismos imperfectos. Escribe, en efecto, el Estagirita: “Llamo si-
logismo perfecto (te/leion) al que no necesita nada además de las cosas puestas
para mostrar la necesidad de lo que sigue, y llamo silogismo imperfecto
(a)telh=)) al que requiere de una o varias cosas más, que son necesarias en razón
de lo que se ha establecido, pero no se han puesto explícitamente en las premi-
sas” [Apr, I, 1, 24 b 22-26].
Es también doctrina genuinamente aristotélica que solo hay silogismos
perfectos ―o puros, en la terminología de Kant― en la primera figura. “Es
asimismo manifiesto” ―escribe Aristóteles al estudiar los modos válidos de
la primera figura― “que todos los silogismos en esta figura son perfectos
(pues todos llegan a la conclusión en virtud de las premisas tomadas desde el
principio)” [Apr, I, 4, 26 b 28-30]. Al investigar las inferencias correctas de
la segunda figura advierte: “El silogismo en esta figura no será en modo al-
guno perfecto, pero será posible tanto si los extremos son universales como si
no lo son” [Apr, I, 5, 27 b 1-3]. Y al considerar los razonamientos legítimos de
la tercera figura reconoce: “Tampoco en esta figura puede haber un silogismo
perfecto, pero será posible tanto si los extremos se relacionan universalmente
como si no con el término medio” [Apr, I, 6, 28 a 15-17].
Y no es, en fin, uno de los méritos menores de la enseñanza de Aristóte-
les el haber mostrado con todo detenimiento que cabe reducir los modos váli-
dos de todas las figuras silogísticas a los de la primera: “Es también manifiesto
que todos los silogismos imperfectos se hacen perfectos (teleiou=ntai) por
18 Rogelio Rovira
medio de la primera figura” [Apr, I, 7, 29 a 30-31]. Es sabido, en efecto, que,

para hacer evidente cómo es posible comprobar la validez de los silogismos
de la segunda y tercera figura gracias a la construcción del silogismo corres-
pondiente de la primera figura, Aristóteles se sirve de dos tipos de reducción
(a)nagwgh/): la ostensiva y la apagógica. Merced a la ostensión o exposición
(e)kqesij), el silogismo imperfecto se reduce directamente a uno perfecto con-
virtiendo simplemente o por accidente algunas de sus premisas y, en algunos
casos, transponiéndolas. Merced a la reducción apagógica o demostración por
imposible (a)po/deicij dia\ tou= a)duna/tou), el silogismo imperfecto se trans-
forma indirectamente en uno perfecto que muestra la imposibilidad de negar la
conclusión del silogismo del que se parte si a la vez se afirman las premisas.
¿Tiene entonces razón Kant al inferir de estas afirmaciones de Aristóte-
les la falsedad de la división de las figuras silogísticas, aun restringida esa di-
visión ―si se acepta la corrección anterior― a tres especies y no a cuatro?
De la necesidad de la reducción de las figuras silogísticas a la primera, ¿se
sigue, en verdad, como pretende Kant, que reconocer más de una figura silo-
gística es inútil y aun engañador?
Como sabemos, la falsedad atribuida por Kant a la distinción de las fi-
guras del silogismo no significa en modo alguno que no quepa hacer inferen-
cias válidas en todas ellas: “Es indiscutible que en todas estas cuatro figuras
puede concluirse correctamente” [DfS, § 5, Ak II, 55], reconoce inequívoca-
mente Kant. Por tanto, la inutilidad que achaca a las figuras silogísticas que
no son la primera no puede ser tampoco una inutilidad absoluta. Y así, como
la conclusión de todas las inferencias válidas de la segunda figura es siempre
negativa, razonar en esta figura será sin duda útil en la refutación de la posi-
ción de un adversario; y como la conclusión de todas las inferencias correctas
de la tercera figura es siempre particular, su empleo será apropiado para mos-
trar casos que desmienten una presunta verdad universal.
Antes bien, la falsedad que Kant predica de la división de las figuras si-
logísticas equivale a afirmar que la necesaria reducción de todas las figuras a
la primera muestra que solo es posible inferir según una figura y no según
tres o cuatro. No hay, pues, varias figuras del silogismo, sino una sola. Dicho
de otra manera, Kant se opone a la concepción de Aristóteles, y los lógicos
que lo siguieron, según la cual los silogismos imperfectos, a pesar de necesi-
tar hacer explícito lo implícitamente contenido en sus premisas, por el solo
hecho de ser correctos tienen el derecho de ser considerados auténticos silo-
gismos que concluyen por sí mismos. Pues, para Kant, como hemos visto, la
necesaria reducción de los silogismos mixtos a los puros revela, por el con-
trario, dicho con sus propias palabras, que “solo la primera figura, que se
halla escondida en un silogismo mediante inferencias ocultas, contiene siem-
pre la fuerza concluyente” [DfS, § 6, Ak II, 58]. Por tanto, como la finalidad
de la lógica “no es enredar, sino resolver, no presentar algo de modo encu-
bierto, sino patente” [DfS, § 5, Ak II, 56], a las figuras imperfectas del silo-
gismo ―concluye Kant― “no se les puede otorgar el derecho de aparecer en
una exposición lógica como fórmulas de la más clara representación de un si-
logismo” [DfS, § 5, Ak II, 56].
En este punto, sin embargo, Kant incurre en un grave error sobre el sen-
tido y el alcance de la reducción. El filósofo, en efecto, afirma, según se des-
prende de sus tesis cuarta y quinta antes examinadas, que reducir un
silogismo mixto a uno puro equivale a encontrar los juicios intermediarios
implícitamente contenidos en las premisas, para poder así conferirles validez
en razón de la verdad enunciada por las reglas supremas del silogismo. Sin ta-
les juicios, enseña Kant, el silogismo no concluiría por sí mismo, ya que no se
atiene directamente a las mencionadas reglas. Ahora bien, como la interposi-
ción de tales juicios equivale a construir un silogismo puro, los silogismos mix-
tos son inútiles: la misma conclusión podría ser alcanzada sin rodeo alguno.
Pero no ocurre así en realidad, según se echa de ver en las enseñanzas
de Aristóteles. Antes bien, el filósofo de Estagira sostiene que la búsqueda de
los juicios intermediarios implícitos en las premisas de los silogismos imper-
fectos no es necesaria para otorgar validez al silogismo, sino para descubrir
por qué estos silogismos valen por sí mismos. En efecto, la inferencia inme-
diata requerida para pasar de lo implícito a lo explícito no nos descubre una
nueva verdad, presuntamente necesaria para que haya consecuencia, sino que
presenta la misma verdad bajo dos aspectos diversos. Así, tanto si las verda-
des enunciadas por las premisas se presentan bajo la forma de un silogismo
imperfecto como si se exponen bajo la forma de un silogismo perfecto, am-
bos silogismos concluyen exactamente a partir de las mismas verdades. Y
como sabemos que el silogismo perfecto concluye en razón de la verdad
enunciada por el principio supremo del silogismo ―dada justamente la ex-
tensión que en él tiene el término medio respecto de los extremos―, la equi-
valencia con el imperfecto muestra que este concluye exactamente por la
misma razón. La reducción no es, pues, un recurso para hacer válido un silo-
gismo que sin él no lo sería, sino un método para probar la validez que ya
tiene un silogismo. Por eso, los lógicos que siguieron la enseñanza de Aristó-
teles resolvieron la llamada quaestio de praestantia figurarum otorgando la
primacía a la primera, porque gracias a esta figura se comprueba la validez de
las otras, que, por ello, se sitúan detrás de ella, sin quedar excluidas en modo
alguno del elenco de las figuras por cuya virtud se produce una consecuencia.
Pues la finalidad de la silogística es, en verdad, el análisis y la sistematiza-
ción de todos los modos correctos de inferir y de las condiciones lógicas que
los hacen válidos.
Es, pues, la tergiversación del verdadero sentido y del auténtico alcance
de la reducción la que explica que de afirmaciones que solo son aparentemen-
te idénticas haya inferido Kant una conclusión opuesta a las enseñanzas de
Aristóteles. Y es también este error sobre la naturaleza del procedimiento de
20 Rogelio Rovira
la reducción el que anula por completo la fuerza de la acusación de falsedad

que Kant dirige contra las figuras del silogismo.
¿Sorprenderá entonces, a la luz de lo expuesto, el parco, pero severo jui-
cio que el lógico e historiador de la lógica Heinrich Scholz pronunció sobre el
opúsculo kantiano de 1762: “Y el propio manifiesto de Kant La falsa sutileza
de las cuatro figuras del silogismo resulta todavía hoy instructivo por el hecho
de que nada puede salvarse de todo lo que Kant ha dicho en ese opúsculo”13?
Departamento de Filosofía I (Metafísica y Teoría del Conocimiento)

Facultad de Filosofía
Universidad Complutense de Madrid
Ciudad Universitaria, E-28040 Madrid
E-mail: rrovira@filos.ucm.es
NOTAS
1
Christian Wolff, Philosophia rationalis sive Logica, Frankfurt-Leipzig, 1728.
2
Martin Knutzen, Elementa philosophiae rationalis seu logicae cum generalis
tum specialoris mathematica methodo in usum auditorum suorum demonstrata,
Königsberg-Leipzig, 1747.
3
August Christian Crusius, Weg zur Gewissheit und Zuverlässigkeit der
menschlichen Erkenntnis, Leipzig, 1747.
4
Georg Friedrich Meier, Auszug aus der Vernunftlehre, Halle, 1752. Kant solía
usar este manual como base de sus lecciones y por ello se reproduce en uno de los to-
mos de la edición canónica de sus obras (Ak XVI, 3-872).
5
Platón, Politicus, 280 a.
6
G. W. Leibniz, Nouveaux essais sur l’entendement humain, libro IV, cap.
XVII, § 4, en G. W. Leibniz, Sämtliche Schriften und Briefe. Hrsg. von der Deutschen
Akademie der Wissenschaften zu Berlin. Darmstadt-Leipzig-Berlin, Akademie
Verlag, 1923 ss., VI, 6, 478.
7
A este resultado llega, en efecto, Francis Courtès en la larga y erudita
discusión de este asunto que recoge en su Étude historique et critique sur La fausse
subtilité des quatre figures syllogistiques démontrée par Kant, Paris, J. Vrin, 1972,
pp. 130-134, particularmente p. 133.
8
Francis Courtès señala en su op. cit., p. 135, que esto solo es válido para los
silogismos de la tercera figura cuyas premisas mayores son proposiciones universales
(por tanto, los modos que tradicionalmente se conocen como Darapti, Datisi, Felapton
y Ferison), pero no para aquellos cuya premisa mayor es particular (como es el caso
de los modos llamados Disamis y Bocardo). En efecto, en este caso, la conversión per
accidens de la menor nos proporciona dos proposiciones particulares, de las que nada
cabe inferir, como expresa el axioma: e puris particularibus nihil sequitur. Otros re-
cursos lógicos serían, pues, exigibles en los modos de la tercera figura cuyas premisas
mayores son proposiciones particulares para hacer explícitas las premisas adicionales
necesarias para que, según Kant, haya consecuencia.
9
Repárese en que, en su manual de lógica, Kant define la sutileza (Grübelei)
como “un conocimiento sin consecuencias importantes” (Logik. Ein Handbuch zu
Vorlesungen, Einl. VI, Ak IX, 49).
10
“Es curioso que no hallemos rastro alguno de alguien que defendiera la doc-
trina de las cuatro figuras antes del fin de la Edad Media”, se lee en la célebre obra
The Development of Logic, Oxford, Clarendon Press, 1962, IV, 1, p. 183, de William
y Martha Kneale. Según estos historiadores de la lógica, en efecto, es falso atribuir a
Galeno ―como hizo Averroes― la introducción de la cuarta figura del silogismo, que
aun hoy en día suele denominarse “figura galénica”.
11
Cf. David Ross, Aristotle. With a new introduction by John L. Ackrill. Lon-
don-New York, Routledge, 1995, 6th ed., II, p. 21.
12
Vid. William y Martha Kneale, The Development of Logic, ed. cit., II, 9, p.
100.― Respecto de la cuestión ―suscitada en nuestros días sobre todo por Jan
Łukasiewicz en su obra fundamental Aristotle’s Syllogistic from the Standpoint of
Modern Formal Logic, Oxford, Clarendon Press, 1951, pp. 23-28― de si Aristóteles,
sin nombrarla de modo expreso, conoció y usó realmente, en los pasajes de los Analí-
ticos primeros citados anteriormente, y en otros más, la cuarta figura silogística, pue-
de verse la discusión de Mario Mignucci en su obra La teoria aristotelica della
scienza, Firenza, G. C. Sanson Editore, 1965, “Apendice: Osservazioni sulla quarta
figura”, pp. 333-345.
13
Heinrich Scholz, Abriss der Geschichte der Logik, Freiburg-München, Karl
Alber, 1959, 2. Aufl., p. 44.
ABREVIATURAS UTILIZADAS PARA CITAR LAS OBRAS DE ARISTÓTELES Y DE KANT
Apr Analytica priora

C Categoriae
EN Ethica Nichomaquea
Se Sophistici elenchi
T Topica
Ak Kant’s gesammelte Schriften, hrsg. von der Deutschen Akademie der

Wissenschaften zu Berlin, Berlin, 1902 ss.
DfS Die falsche Spitzfindigkeit der vier syllogistischen Figuren
KrV Kritik der reinen Vernunft
L Logik. Ein Handbuch zu Vorlesungen, hrsg. von G. B. Jäsche
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Título: La analogía, una fuente y un principio de interpretación

Autor: Rodríguez Mancini, Jorge
Publicado en: DT2016 (agosto), 1807
Cita Online: AR/DOC/2125/2016
La analogía en el derecho ha sido presentada como una técnica a la que se recurre para auxiliar al juez y al
intérprete en la aplicación de las normas. Naturalmente en el correr de los tiempos semejante instrumento ha
tenido diversas interpretaciones a través de las cuales se obtenían resultados deseados, y esto, como también es
"natural", no siempre resulta de una lógica adecuada y razonable sino que ha dado, y da lugar, a productos
frontalmente encontrados con la justicia como valor supremo para cumplir con el mandato legal. Precisamente
la motivación inmediata de este ensayo viene provocada por un fallo —tomado como ejemplo de ese desvío—
en el que se desvirtúa el camino lógico para terminar en una decisión abiertamente injusta.
Quizás convenga para iniciar este comentario, dirigido a colaborar con el objetivo básico de lograr
soluciones justas, comprender el significado propio de este tipo de razonamiento largamente analizado por los
lógicos, proyectado al terreno jurídico.
En este sentido tomando la definición del DRA se trata de un "razonamiento basado en la existencia de
atributos semejantes en seres o cosas diferentes" y también para el específico ámbito jurídico, "método por el
que una norma jurídica se extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella", y destaco en este
última definición la condición de validez del método: identidad de razón. Esta última referencia condicionante
conduce a una conducta apropiada y no ilimitada en el proceso de examinar y aplicar la analogía normativa. Es
decir no basta con un razonamiento de apariencia lógica como podría ser el que ejemplifica Aristóteles —traído
por Etala (1) para explicar la tipicidad y exigencia del razonamiento jurídico— para demostrar la insuficiencia
de considerar sólo una simple semejanza y por el contrario, es preciso demostrar que dicha semejanza sea
relevante . Enseña el autor "es necesario sacar de los dos casos una cualidad común a ambos, que sea al mismo
tiempo, la razón suficiente por la cual al caso regulado se le ha atribuido aquella consecuencia y no otra.
Entonces, se dice que es necesario que los dos casos, el regulado y no regulado, tengan en cuenta la ratio legis
para que el razonamiento por analogía sea admisible. Es lo que se ha plasmado en la tradicional fórmula ubi
eadem ratio, ibi eadem dispositio (donde hay igual razón, debe haber igual disposición)".
Como una ratificación de lo afirmado más arriba para destacar la exigencia de la identidad de razón resulta
oportuna la cita del art. 4.1 del Código Civil español que define la analogía de este modo: "Procederá la
aplicación analógica de las normas cuando no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón".
De tal manera la atención del juez y el intérprete debe penetrar más allá de la simple comparación de
situaciones para encontrar que entre ambas media una identidad de razón, entre la que consideró el legislador
cuando ordenó de un modo determinado cuál debía ser la conducta jurídica correcta y la que se presenta como
ausente de norma propia y a la cual se pretende adjudicar la misma solución adoptada para aquélla. Este es el
análisis que debe preceder a la decisión de trasladar soluciones legales a conflictos que descansan en situaciones
de solo aparente similitud.
Como es obvio, la lectura del comentario de Justo López al art. 11 de la LCT en la obra clásica sobre el tema
(2) resulta ilustrativa para comprender los alcances de la remisión que ese dispositivo contiene a las "leyes
análogas" para salvar las lagunas que presenten las normas que rigen el contrato de trabajo. En síntesis el jurista
remite a una cita de De Castro y Bravo según el cual "la analogía no se funda en la mera semejanza, sino en la
ratio de la semejanza." Otra vez la remisión a lo central: la razón tomada en cuenta en la norma original; es allí
donde debe enfocarse la búsqueda para llenar el vacío o para interpretar la norma. (3) No debe dejarse de
ponderar que el art. 11 está referido, obviamente, a las posibilidades de lagunas en la normativa en el régimen
del contrato de trabajo y por lo tanto, no resulta directamente aplicable a un conflicto en el que está en juego una
norma extraña a la regulación de la relación laboral ya que como se verá luego, las piezas judiciales que
motivaron este comentario, se refieren a una cuestión procesal por lo que estaría abarcada más bien por la
disposición del Código Civil —entonces vigente— que se refiere a la integración por vía de analogía (art. 16).
(4)
Hasta aquí un intento de clarificación del concepto de analogía y de las condiciones elementales para que
sea eficaz remedio en la aplicación del derecho. Una conclusión frontal es la de que no es admisible la
aplicación automática de la ley que es considerada análoga para cubrir una laguna o para interpretar la norma
que deseamos aplicar.
En la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo la aplicación analógica no es un
tema que haya sido desarrollado con amplitud. (5) Rescato una sentencia de la Sala IV (con votos de los Jueces
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Guisado y Ferreirós) en autos "Colombo, María Y. c/ De Paola de Odorisio, Liliana A." del 24 de setiembre de
2010, donde se trataba de determinar la norma aplicable en un conflicto originado entre una persona que
desarrollaba tareas de cuidado de enfermos como actividad principal. Allí en el voto del Juez Guisado se
estableció que "la trabajadora prestó servicios a favor de quien tiene la facultad de dirigirlos a cambio de una
remuneración, es sujeto del Derecho del Trabajo aunque la modalidad carezca de una regulación específica (6), y
por ello está alcanzada por la tutela del art. 14 bis de la Constitución Nacional que impone proteger el
trabajo"...en sus diversas formas...Entiendo que ante la ausencia de legislación positiva, debe crearse mediante
la labor jurisdiccional, con aplicación de las reglas de la equidad, una regulación "extra LCT" a modo de cubrir
el vacío legal de este caso especial, tarea para la cual debe considerarse -como ya he dicho- el régimen general
de contrato de locación de servicios en materia civil con más la amplia tutela que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional despliega sobre el trabajo dependiente (Ojeda, Raúl Horacio, 2004, "Personal doméstico
excluido del estatuto. El caso de los cuidadores de enfermos", Revista de Derecho Laboral, Bs.As.: Rubinzal
Culzoni Editores, Tomo 2004-1 "Estatutos y otras actividades especiales II", págs. 441-442)...Particularmente,
con respecto a los rubros "vacaciones 2006" y "vacaciones proporcionales 2007", y a fin de no conculcar lo
establecido en el art. 14 bis CN sobre el derecho a vacaciones pagas, por vía de analogía (art. 16 CC), aplicaré la
solución brindada por el Estatuto de Servicio Doméstico (por, nuevamente, ser el régimen más afín al tipo de
tareas desarrolladas por Colombo)". Como se ve, se parte de un vacío legal que se integra por analogía con las
disposiciones del Estatuto para el Personal Doméstico aunque no se tratara de un contrato de trabajo regido por
ese régimen. Es —según el fallo— un caso de relación laboral diferente del contrato o relación que reguló la
LCT y del que trata el estatuto especial, pero que no puede quedar fuera del amparo constitucional al que
remite, y ante esa laguna aplica por analogía (art. 16 del Código Civil) las disposiciones de este último por
considerar que son las que revisten mayor afinidad. (7)
Ahora trataré de aproximarme prudentemente a la cuestión que originó este ensayo, para lo cual en primer
término es oportuno formular una distinción en torno a la función misma de la analogía en el derecho vigente.
Porque resulta que desde la vigencia del Código Civil y Comercial encontramos una variante respecto de la
anterior directiva que contenía el Código Civil coincidentemente con la norma respectiva de la LCT. En efecto,
en el art. 16 del CC y en el art. 11 de la LCT la analogía es traída como técnica para cubrir la laguna normativa
(en este último dentro del ámbito del contrato de trabajo regulado por ese ordenamiento). En el CCC se ha
cambiado la orientación y la analogía es concebida sólo como una de los auxilios para interpretar la ley (art. 2)
junto con otros recursos acerca de los cuales encontramos explicación en los Fundamentos del Anteproyecto del
CCC que en esto resultan de interés ya que la norma original — concretamente la referencia a las leyes análogas
— no se ha modificado en el Proyecto del Poder Ejecutivo que finalmente fue sancionado por el Congreso.
Leemos en los Fundamentos: "se mencionan las leyes análogas, que tradicionalmente han sido tratadas como
fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos.
Ello tiene particular importancia en supuestos en los que pueda haber discrepancias entre la ley análoga y la
costumbre, como sucede en el ámbito de los contratos comerciales." Agrego a esta remisión lo que uno de los
integrantes de la Comisión Redactora del Anteproyecto formula en la obra dedicada al comentario del nuevo
código. "Es la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otro, que ofrece con el primero una
semejanza que el intérprete considera suficiente para que la aplicación esté justificada, por concurrir en uno y
otro la misma razón". (8) Aparte de destacar la referencia que contiene el texto transcripto a "la razón", es
importante añadir que según el autor se ha cambiado el procedimiento de integración de las lagunas del sistema
normativo, por el de utilizar la analogía para la interpretación extensiva o restrictiva de una ley interpretando
cuáles son los casos a que se refiere la norma; es decir no hay vacío legal sino que se trata de utilizar una
perspectiva más estricta, ajustándose a las palabras de la ley, o bien más amplia, incluyendo su finalidad. (9)
Con estos elementos a la vista abordaré ahora la crítica que a mi juicio merece el dictamen del Fiscal
General ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y la sentencia que en su consecuencia dictó la Sala
VII de ese Tribunal, en el caso "Unión Personal de Fábricas de Pintura y Afines de la República Argentina c/
Colorin, Industria de Materiales Sintéticos S.A." (10). Este pronunciamiento responde a un llamado de la Corte
Suprema de Justicia que al dejar sin efecto la sentencia anterior dictada por la Sala III del mismo Tribunal, había
exigido que se fundamentara la decisión que se había adoptado aplicando para el caso — demanda ejecutiva
para el cobro de aportes por contribución solidaria de los trabajadores que debía haber retenido y depositado la
empresa demandada, además de los aportes patronales estipulados en el convenio colectivo respectivo — la
norma de la ley 24.642 que implementa la vía de apremio sólo para el cobro de las cuotas de afiliación no
retenidas por el empleador. (11) Los comentaristas especializados encontraron en el fallo de la Corte,
descalificatorio del de la Cámara (Sala III), como un anticipo de pronunciamiento del Alto Tribunal en el
sentido de que lo que dispone la ley 24.642 como procedimiento de excepción para el cobro de créditos
sindicales, sólo se refiere a las deudas por retención de cuotas de afiliación. (12)

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Siguiendo la vía explicada para llegar a la aceptación de la analogía normativa (13), es indispensable analizar
la naturaleza del crédito al que se refiere la norma que admitió para su cobro el procedimiento excepcional
bastando la certificación de la deuda por el acreedor sindical para seguir con la ejecución por apremio (art. 1 de
la ley 24.642), cuando el crédito perseguido era originado, como señalé, en la obligación del empleador de
actuar como agente de retención de las cuotas y contribuciones que deben abonar los trabajadores afiliados y en
el cobro de aportes del empleador incluidos en el convenio.
No creo necesario explicar al lector especializado la diferencia que media entre la cuota o contribución que
el afiliado a una asociación sindical debe abonar de acuerdo con las decisiones de los órganos estatutarios, y la
naturaleza y justificación del deber de contribuir a los fondos sindicales impuesto a los trabajadores no afiliados
por vía de una cláusula de convención colectiva. Al respecto debe tenerse presente que la diferencia que se
subraya no contradice la validez y justificación de dichas cláusulas convencionales admitidas por la
jurisprudencia como compatibles con la libertad sindical (14) más allá del juzgamiento que merecen en cuanto a
su monto y aplicación temporal. (15)
Lo importante para la investigación tendiente a encontrar "la razón" que permita llegar a la aplicación
analógica será ubicar el motivo por el cual el legislador aceptó otorgar a un sujeto privado (la asociación
sindical) una facultad de cobro acelerado reservada al Estado dada su responsabilidad en la administración y
aplicación de los recursos públicos. Y seguramente que esta decisión importante estuvo ligada también a que el
origen del crédito reconoce la voluntad expresa del trabajador de contribuir al financiamiento de la entidad a la
que ha adherido con su afiliación. Estas son las razones que autorizarían a otorgar ese tratamiento privilegiado
al crédito, surgido a su vez, de la obligación del empleador de retener el importe de la cuota correspondiente de
las remuneraciones de aquellos de sus dependientes que figuran como afiliados en la nómina que le ha hecho
llegar el sindicato. (16) Encontramos pues dos puntos de referencia para la ubicación de la razón que llevó al
legislador a semejante excepción que linda —aunque existen razones trascendentes para establecer la
excepción— con la posible ofensa al derecho de defensa, garantizado por las normas procesales que requieren
oportunidades y etapas de argumentación y prueba, las que no se dan en la vía de apremio o ejecución fiscal.
Respecto de la primera razón estimo que cabría la posibilidad de encontrar analogía o semejanza relevante
ya que los recursos económicos de las asociaciones comprenden sin duda esas contribuciones solidarias y los
aportes de los empleadores (aunque limitados éstos a fines específicos como lo establece el art. 4 del decreto
467/88 reglamentando el art. 9 de la ley 23.551).
En cambio considero que tal exigencia no se observa en cuanto al segundo aspecto ya que la obligación del
pago de a contribución solidaria no responde en modo alguno a una decisión expresa del trabajador no afiliado
quien eventualmente puede cuestionar puntualmente la cláusula convencional de la que deriva esa obligación
para lo cual cuenta con elementos de defensa que puede ejercer en acción directa o, eventualmente, en
oportunidad de ser citado como tercero por el empleador exigido judicialmente, a quien hubiera hecho llegar
una oposición a la retención en cuestión. Respecto de los aportes del empleador, también estipulados en una
convención colectiva, igualmente se presenta la posibilidad de esgrimir defensas que impidan la exigencia del
pago. En efecto, como se trata de una obligación impuesta por convención colectiva, es obvio que tal
instrumento normativo debe corresponder al ámbito material y territorial de aplicación del convenio por lo que
el empleador reclamado podría argumentar al respecto, en juicio ordinario, lo que en el procedimiento de
apremio no es admitido. (17)
En ambos casos —el del trabajador que se opone a la contribución solidaria y el del empleador que
desconoce la aplicación del convenio —se trata de defensas que como he dicho no tienen cabida en el
procedimiento de apremio o ejecución fiscal que regulan los códigos adjetivos por lo que la extensión de dicho
mecanismo abreviado a estos créditos no posee la similitud de supuestos —o la razón— que el legislador pudo
tener en cuenta al crear la vía excepcional que sólo otorgó para las cuotas de afiliados.
En la lectura del dictamen del Fiscal General producido en el expediente de la Sala VII, Tribunal al que se
había remitido el expediente para que se satisficiera la exigencia de fundamentación, de la que carecía el
anterior fallo de la Sala III descalificado por la Corte Suprema (18), encontramos como fundamento central para
extender la aplicación de la norma del art. 1 de la ley 24.642, en primer lugar, una doctrina que se afirma,
ostenta jurisprudencia compartida, según la cual corresponde actuar en el tema con interpretación de "carácter
amplio", comprensivo de todos los rubros que el empleador debe retener o abonar en el marco de la negociación
colectiva. Sostiene que sería irracional una hermenéutica distinta ya que implicaría la carga de transitar por un
proceso ordinario "en un rubro de teleología análoga y correspondiente al mismo acreedor en el ámbito de la
relación sectorial". Con esto, el dictamen afirma que ha quedado cubierta la omisión que generó la declaración
de arbitrariedad. El tribunal, con reproducción textual de ese párrafo del dictamen a lo que añade la afirmación
de que no existe "vulneración formal alguna", resuelve que la vía ejecutiva es apta para perseguir los créditos en
Documento
cuestión.
Estimo que ni el dictamen ni la sentencia resultan aceptables para satisfacer la exigencia de encontrar una
analogía relevante ya que claramente, se ha omitido considerar la diferencia sustancial que media entre la
obligación del afiliado y la del trabajador que no lo es, ni tampoco la consideración de la posible defensa del
empleador que cuestione la aplicación del convenio colectivo del cual nace la obligación de aportar. En modo
alguno puede sostenerse que el criterio de apreciación para llegar a la aplicación analógica debe ser "amplio"
porque con ello se está pasando por alto que cada norma legal posee una razón —o debe poseerla— que es la
que lleva al legislador a sancionarla y si esa razón muestra diferencias notables como las que he descripto, no
puede avanzarse simplemente con la guía de la amplitud de criterio y mucho menos con la afirmación de que lo
convenido en la negociación colectiva es palabra santa, marginando la esencial circunstancia de que los frutos
de esa negociación están limitados a ámbitos materiales, temporales y espaciales que no pueden quedar
apartados de una discusión procesal amplia que garantice derechos constitucionales, aunque eso represente la
"carga de transitar" esos procedimientos creados, justamente, para evitar abusos de aquella garantía. (19) No
media "teleología análoga" si se considera — como es indispensable — que los créditos que se pretende
equiparar poseen caracteres diferenciados en su fuente normativa, con elementos jurídicos que no pueden
soslayarse con la analogía aplicada abusivamente.
Como una acotación a lo explicado acerca de las exigencias básicas desde el punto de vista
jurídico-constitucional para hacer procedente la aplicación analógica de normas a situaciones que no están
contempladas expresamente en la legislación, creo oportuno traer a colación lo resuelto por la Corte Suprema de
Justicia en el caso "Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa A.R.A.)" de fecha 6 de abril de
2010. Como recordará el lector se trató de una interrupción dispuesta por empleador a una sucesión de contratos
transitorios celebrados por la dependencia estatal con el actor, lo que generó el reclamo de éste a ser
reincorporado considerando que se había vulnerado la garantía de estabilidad del empleado público. La Corte
denegó esa pretensión sobre la base que el mero transcurso del tiempo no modificó la situación irregular ya que
esa estabilidad sólo se adquiere cuando se cumplen los requisitos que la Ley Marco de Regulación del Empleo
Público Nacional establece, pero reconoció que la decisión arbitraria del empleador generaba derecho a una
reparación de los perjuicios derivados de ese obrar ilícito. Para determinar esa indemnización consideró que
debía buscarse la solución "en el ámbito del derecho público y administrativo". Y para ello, "a falta de
previsiones legislativas específicas estimó que debía acudirse a una solución que, por analogía, repare
debidamente los perjuicios sufridos por el actor en este caso." Esa búsqueda culminó con la aplicación de la
indemnización prevista por el artículo 11 de la Ley Marco citada (25.164) que a juicio del Tribunal "resulta una
medida equitativa para reparar los perjuicios demostrados por el actor en este caso". En el voto conjunto de los
Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni, se señala que el procedimiento de aplicación analógica resulta procedente
por lo dispuesto en el art. 16 del Código Civil (entonces vigente) ya que "la regla de interpretación (20) (allí
prevista) excede los límites del derecho privado, trasciende y se proyecta como principio general, vigente en
todo el orden jurídico interno". Señalan que "al respecto, el examen de las normas que fijan pautas
indemnizatorias por pérdida del empleo y que guardan mayor analogía con la situación discutida en autos,
conduce a encontrar solución razonable y equitativa en el régimen indemnizatorio previsto en la Ley Marco de
Regulación de Empleo Público Nacional", establecida para los casos de personal en disponibilidad por
supresión del puesto que ocupaba protegido con estabilidad absoluta y que vencido un plazo no es ubicado en
otro puesto. Como se ve la vía de la analogía es la elegida como solución pero destaco que en el voto
mayoritario el único fundamento para recurrir a esa fuente es la equidad de la medida, pero no se argumenta
acerca de la condición que he destacado cual es la identidad de razón. Al menos en el voto minoritario se acude
a explicar que se trata de "pautas indemnizatorias por pérdida del empleo", esto es una aproximación a la
identidad de razón. ¿Será esto "teleología análoga" a la que se remite el Dictamen del Fiscal General de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que originó este comentario?
(1) Etala, Carlos A., "Interpretación y aplicación de las normas laborales", Ed. Astrea, 2004, p. 119.
(2) "Ley de contrato de trabajo comentada", Ed. Contabilidad Moderna, edic. 1977, p. 111.
(3) Para una explicación con base constitucional de la razón y su fuente invocados en el Preámbulo véase
mi participación en la obra "Fuentes del Derecho del Trabajo", Astrea, 2012, tomo 1, p. 164. Resulta
importante, a mi juicio, la relación estrecha entre esa referencia constitucional a la razón y la directiva
jurisprudencial para encontrar equilibrio entre cosas e ideas, lo que se conoce como la razonabilidad, que para
Linares equivale a justicia. Sobre las dificultades para determinar la ratio legis y los procedimientos a seguir
para hacerlo, puede verse el análisis que efectúa María J. Falcón y Tella en "El argumento analógico en el
derecho", Civitas, 1991, p. 86 y sgtes.
(4) Destaco que tanto en el dictamen del Fiscal General como en la sentencia que se dictó coincidente con
Documento
aquél, no se menciona cuál es la norma sobre la que se basa la conclusión de la adopción de lo previsto en la ley
24.642 — a la que me referiré en seguida — aplicando la analogía para llenar el vacío legal. Como lo destacan
Héctor Guisado y Liliana Litterio en "Tratado de Derecho del Trabajo", ed. Rubinzal-Culzoni, 2da. edic. 2014,
tomo I, p. 749, Guillermo Borda "considera a la analogía como un viejo procedimiento interpretativo que se
expresaba: ubi eadem est legis ratio, eadem est legis dispositio, y entiende que la aplicación analógica es
perfectamente legítima, aunque apunta que debe utilizársela con cuidado." En mi opinión las disposiciones de la
LCT están ceñidas en su aplicación a los objetivos propuestos por el legislador al sancionar la ley 20.744, es
decir regular la relación jurídica trabada por el contrato de trabajo. Por eso para el caso de un vacío legal como
el que se produce, p.e. respecto de los procedimientos judiciales para el cobro de contribuciones solidarias
estimo que no se aplica el art. 11 de la LCT sino el art. 16 del Código Civil o el art. 2 del Código Civil y
Comercial, según la aplicación temporal correspondiente.
(5) Sobre un total de cuarenta y cinco sentencias incluidas en el Boletín Temático de Jurisprudencia de la
Cámara Nacional de Apelaciones (actualización 2015), dedicado al "Cuidado de enfermos", un solo fallo, el de
la Sala IV que reseño en el texto, aplica la técnica de la integración de la laguna por norma análoga. El resto de
la doctrina de esa jurisprudencia debate en torno a si el cuidado de enfermos está incluido en la LCT a pesar de
que el empleador no sea empresario y sobre si por estar excluido del Estatuto de Personal Doméstico, la relación
debe ser calificada como locación de servicios. Ninguno de estos antecedentes (resumidos en los 44 restantes)
encara la posibilidad de la aplicación analógica para cubrir el vacío legal. Otro ejemplo de aplicación analógica
es el del fallo de la CNAT, Sala II, en "Guaita Rivero, Javier Augusto c. Universidad Argentina de la Empresa
UADE y otros s/ despido", 21/05/2015, DT 2015, octubre, p. 2174 en el que resolvió extender la
responsabilidad solidaria a administradores de una Fundación mencionando el art. 11 de la LCT y el art. 16 del
Código Civil para aplicar las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales. Según ese pronunciamiento
"el Presidente y Vicepresidente del Consejo de Administración de la fundación universitaria demandada son
solidariamente responsables por las deudas laborales de la universidad para con los trabajadores reclamantes si
surge que ambos codemandados mantuvieron la situación irregular de los vínculos al no registrarlos, resultando
de aplicación analógica los arts. 59 y 274 de la Ley 19.550 a los administradores y directores de las entidades
civiles por vía de lo establecido por el art. 11 de la Ley de Contrato de Trabajo y del art. 16 del Código Civil".
Entiendo que el criterio de analogía en el caso no presentaba tan claramente la identidad de razón si se tiene en
cuenta que en el caso de las sociedades comerciales está presente la finalidad del lucro, lo que en cambio no es
propio de una fundación. Recién con la vigencia del CCy C se ha extendido esa responsabilidad.
(6) Por la fecha de la sentencia está claro que no regía aún la ley 26.844.
(7) El recurso a la aplicación analógica de normas protectoras es una consecuencia impuesta por la ausencia
de una normativa general de regulación de relaciones de trabajo que originaba, (como en el caso del cuidado de
enfermos en el estatuto especial anterior), desprotección lo que debe ser cubierto —siguiendo el mandato
constitucional— por el mecanismo previsto en el art. 16 del Código Civil y actualmente por el art. 2 del CCyC
mediante un procedimiento de interpretación extensiva ya que en esta última codificación, lo recuerdo una vez
más, se ha cambiado la técnica de fuentes. Sobre la posibilidad de una ley general para la regulación del trabajo
subordinado, véase la opinión de Vázquez Vialard en "Tratado de Derecho del Trabajo", Astrea, tomo 5, p. 717.
(8) LORENZETTI, Ricardo L., "Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado", ed. Rubinzal
Culzoni, 2015, tomo I, p. 35.
(9) También véase el capítulo titulado "Las fuentes del Derecho del Trabajo", en "Código Civil y Comercial
y su proyección en el Derecho del Trabajo", edit. La Ley, 2015, p. 140 y especialmente la nota 36 donde efectúo
la comparación entre la norma de la LCT con la del CCC y la preferencia del primero en la solución de los
conflictos en materia del contrato de trabajo.
(10) Debo aclarar que este comentario y crítica lo formulo desde una posición exclusivamente académica ya
que no tengo vinculación o interés profesional alguno con el caso.
(11) La sentencia de la Corte que dejó sin efecto el fallo de la Sala III que había desestimado la excepción
de inhabilidad de título, ordenando el dictado de una nueva sentencia, se halla publicada en DT 2014, setiembre,
p. 2475 y en TySS, 2014, p. 495.
(12) Ramírez Bosco, Luis, TySS 2014, p. 495, Pose, Carlos, DT 2015, enero, p. 85.
(13) Recuerdo, una vez más, que por la fecha del dictamen y de la sentencia que estoy analizando, la norma
que respaldaría la aplicación analógica, sería la del art. 16 del Código Civil, no a título de criterio de
interpretación sino de integración por laguna.
(14) Al respecto basta con la remisión al fallo dictado por la Corte Suprema en el caso "Potenze" del
12/4/72 (Fallos 282:269) que admitió la validez constitucional del art. 8 de la ley 14.250. Este tema lo abordé in
Documento
extenso en una sentencia pronunciada como titular del Juzgado Nacional del Trabajo n° 23 con fecha 27/11/70
confirmado por la Cámara de Apelaciones, publicada en El Derecho, 39-226 con nota de Carlos Valiente
Noailles.
(15) Sobre la posibilidad de revisión judicial de las cláusulas que imponen contribuciones solidarias véase
mi participación en la obra "Derecho del trabajo", Astrea, 2010, tomo 3, p. 52.
(16) Respecto de la obligación impuesta por el art. 6 de la ley 24.642 según la cual empleador debe requerir
a sus trabajadores "si se encuentran afiliados a la asociación sindical respectiva..." considero que semejante
norma vulnera la garantía de libertad sindical ya que el trabajador puede negarse a pronunciarse sobre semejante
requisitoria.
(17) En torno a la posibilidad de que el empleador cuestione su obligación de retener contribuciones
solidarias existen antecedentes en los que se distingue precisamente ese aspecto de la cuestión —esto es el deber
de retener— de la obligación de contribuir del trabajador, quien es el único que puede plantear sus objeciones al
pago. Puede verse al respecto mis comentarios en la Revista Legislación del Trabajo, tomo XXXII, p. 877;
también en la misma revista, tomo XXXIII, p. 307 con crítica al fallo de la Corte Suprema en el caso "Centro de
Empleados de Comercio de Mendoza c/ Mois Chami S.A.C.I." del 26/7/84 que se publica en el mismo tomo y
página.
(18) El Dictamen que lleva el número 63.445 es del 8/6/15 y la sentencia interlocutoria de la Sala VII es del
16/7/15. Con fecha 30/10/15 la Sala denegó el recurso extraordinario deducido por la demandada. A la fecha
tramita en la Corte Suprema la queja por denegatoria.
(19) Es interesante conocer la opinión del Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, compartida por alguna Sala del Tribunal, acerca de que en los conflictos de encuadramiento
convencional es indispensable la participación de uno o varios trabajadores (p.e. Dictamen 559741 en
"Prysmian Energía Cables y Sistema de Argentina S.A. c/ UOM, acción declarativa" (20/11/12), y sentencia de
la Sala I en el mismo expediente (12/3/13), sosteniendo que dicha participación resulta esencial para que puedan
ser afectados por la decisión. Si esa es la razón para no aceptar acciones en las que no participen
individualmente los trabajadores, no parece lógico admitir una acción de apremio respecto de créditos que — en
el caso de las contribuciones de solidaridad — finalmente serán soportados económicamente por los
trabajadores a quienes no se ha dado oportunidad de defensa alguna.
(20) Obsérvese que aquí se considera la analogía como "regla de interpretación" y no como "fuente" para
cubrir la laguna legal, lo cual, como se explicó más arriba, presenta diferentes conceptos ya que este último
instrumento llena el vacío del sistema normativo y actúa como fuente subsidiaria, integrando la laguna que
presente ese sistema, mientras que la "interpretación" funciona como herramienta a disposición del juez para
entender en forma en forma extensiva o restrictiva una ley existente, interpretando cuáles son los casos a que se
refiere la norma; es decir que a diferencia del criterio de Vélez, no se trata de un supuesto de vacío legal sino de
utilizar una perspectiva más estricta, ajustándose a las palabras de la ley, o bien más amplia, incluyendo su
finalidad.

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