INDULGENCIAS POR COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA:

El principio de oportunidad y las negociaciones, frente a la problemática de los

falsos testigos

José Fernando Mestre Ordóñez*

En Colombia y en el mundo se ha utilizado el mecanismo de otorgar beneficios o

indulgencias penales y extrapenales a delincuentes que deciden colaborar con la
justicia y por esa vía compartir información que permita la desmantelación de
organizaciones delictivas, evitar la comisión de delitos o lograr la condena de otras
personas por delitos de difícil prueba. Este mecanismo ha sido objeto de críticas
estructurales, esencialmente por quienes se oponen a la promoción de la delación o
a la clemencia con los delincuentes, pero hoy en día en Colombia se plantean con
reforzada validez una serie de críticas que en nuestro medio son coyunturales,
derivadas de un contexto judicial en el que proliferan los testigos estrella y los
falsos testigos, los cuales sin duda afectan la legitimidad de las investigaciones y
procesos penales de mayor importancia social y política.

En ese orden de ideas, resulta claramente pertinente estudiar la legitimidad del

mecanismo de otorgar indulgencias a los colaboradores de la justicia y su probable
incidencia en esta problemática judicial, que puede superar la afectación exclusiva
a los trámites individuales para incidir negativamente en la legitimidad integral
del sistema de persecución penal y, por qué no, del propio Estado democrático que
lo regenta.

PRELUDIO

La palabra indulgencia, aunque también tiene un significado ordinario relacionado

con la disposición al perdón o a la concesión de beneficios, goza de un definido
sustrato religioso que se utilizará, como recurso retórico, para la referencia a las
mencionadas críticas estructurales. En la teología católica, las indulgencias son las
remisiones o gracias que los jerarcas de la Iglesia pueden otorgar frente las penas
terrenales que se imponen a los feligreses como consecuencia del pecado. Según los

* Abogado Javeriano. Especialista en Instituciones Jurídico Procesales de la Universidad Nacional de

Colombia. Candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesor de Teoría
General del Proceso y de Derecho Procesal Penal en la misma Universidad. Autor del Libro “La
Discrecionalidad para Acusar” y de diversos artículos, conferencias y ponencias. Miembro de los Institutos
Colombiano e Iberoamericano de Derecho Procesal, del Centro de Estudios en Criminología y Victimología
“Jorge Enrique Gutiérrez Anzola” de la Universidad Javeriana y de la Asociación Nacional de Profesores de
Derecho Penal y Ciencias Penales. Abogado Litigante, Socio de M&P Abogados Ltda.

1
teólogos de esa religión, no se trata propiamente del perdón del pecado, reservado
a Dios, sino de un mecanismo de reconciliación con la Iglesia, que se obtiene en
virtud de determinados actos -como oraciones, dádivas o peregrinajes- o de la
gracia de los obispos. Se afirma que dicha reconciliación exime de la sanción
terrenal (¿penal?) dispuesta para quienes han pecado (¿delinquido?) e incluso
ayuda a las ánimas del purgatorio a acortar su estancia allí (¿en esa “cárcel”?) y
acceder más rápidamente al cielo. Actualmente, este concepto de indulgencia no
tiene mayor relevancia fuera de la religión católica, pero conserva una especial
importancia histórica y, sin duda, como se observa, tiene una clara referencia
jurídica que explica la denominación dada al mecanismo y el título de esta
ponencia.

En el plano histórico, resulta pertinente recordar que en el siglo XVI las

indulgencias dieron lugar a una gran discusión teológica en Europa, que a la
postre fue una de las causantes de la Reforma Protestante, con todas las
consecuencias políticas y sociales que de allí derivaron. Martín Lutero, fraile
alemán, católico para entonces, cuestionó la práctica de venta de indulgencias a
cambio de valores económicos, que en su momento llevaban a cabo el clero y el
propio papado, para comprar obispados y para financiar la construcción de la
Basílica de San Pedro en Roma, respectivamente. Este “tráfico” de indulgencias,
según Lutero, estaba desviando a la Iglesia (¿a la Fiscalía?) de su misión terrenal y
deslegitimaba la pretendida función de la penitencia (¿pena?) frente al pecado
(¿delito?), pues sus finalidades, como el arrepentimiento y la caridad, estaban
siendo remplazadas por la desidia y la avaricia. Esta disputa teológica fue objeto
en su época de sermones, publicaciones, asambleas, dietas y hasta un concilio
católico en Trento que condujo a la llamada Contrarreforma, pero nada logró evitar
un cisma de la Iglesia Católica, generándose varias iglesias que se denominaron
genéricamente protestantes, en tiempos medievales, de feudos y principados, en
los que la orientación religiosa del respectivo señor o príncipe tenía, sin duda, gran
trascendencia política.

En cuanto a la evidente referencia jurídica del concepto, actualmente no se usa con

tanta frecuencia la palabra indulgencia, posiblemente debido a su connotación
teológica y religiosa, pero sí es normal encontrar mecanismos jurídicos análogos de
remisión o conmutación de sanciones, de renuncia a la persecución o prosecución,
de otorgamiento de beneficios, muy a pesar de la incursión anterior por parte del
respectivo beneficiario en faltas o conductas reprochables que tienen predispuesta
una consecuencia jurídica de carácter sancionatorio. Así, en diversos
ordenamientos y no solo en materia penal1, la sanción jurídica establecida

1 El derecho de la competencia ha sido icónico en la utilización de indulgencias respecto de las multas,

a favor de quienes han incurrido en prácticas contrarias a la ley, si realizan ciertas conductas posteriores,

2
legalmente puede ser objeto de modificación o eliminación por las respectivas
autoridades, en procura de algún interés alterno y legítimo. En el ámbito penal
colombiano actual, por ejemplo, se encuentran mecanismos que permiten la
renuncia total o parcial a la persecución penal y a la pena, como el principio de
oportunidad o los preacuerdos, respectivamente.

Son de variada entidad las causas que dan lugar a esta remisión o disminución de
las sanciones penales en los sistemas occidentales, buena parte de ellas referidas al
comportamiento postdelictivo del sujeto pasivo de la persecución2. Como se señaló
antes, una de esas causas, que habitualmente ha justificado políticamente la
consagración y puesta en práctica de las “indulgencias” en materia penal, es la
colaboración que puede prestar el ciudadano perseguido penalmente para
desarticular bandas criminales, para prevenir delitos o para lograr condenas contra
otras personas por la comisión de delitos. Esto se ha integrado a lo que se conoce
genéricamente como “derecho penal premial” y ha tenido diferentes niveles de
incorporación en sistemas de persecución penal en el mundo entero.

Aunque en Colombia con cierta ligereza suele asociarse la existencia del derecho
penal premial o de “indulgencias” por colaboración con la justicia, con la
incorporación constitucional del llamado sistema acusatorio entre los años 2002 y
2005, la historia de este modelo en nuestro país tiene manifestaciones anteriores a
dicha reforma3 y, sobre todo, tiene referencias comparadas en sistemas que no
buscaron incorporar el sistema acusatorio sino principalmente luchar contra la
criminalidad organizada. Así, en varios países de Europa y en Estados Unidos se
ha utilizado el llamado derecho penal premial para atacar con más contundencia a
las organizaciones criminales, cuyos miembros y líderes eran tradicionalmente
juzgados sobre la base de evidencias meramente circunstanciales, que no
proporcionaban suficiencia probatoria para una condena, lo cual conducía a uno
de dos resultados, ambos igualmente indeseables: por una parte, la absolución o
incluso el no procesamiento de estos connotados criminales o, por la otra, el

particularmente la colaboración con la autoridad de competencia. La OCDE recomienda su incorporación para

la lucha contra los cárteles que afectan la competencia. Cfr. “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels”.
Policy brief. Disponible en http://www.oecd.org/daf/ca/usingleniencytofighthardcorecartels.htm. Cfr. LOS
PROGRAMAS DE DELACIÓN COMPENSADA PARA LA PERSECUCIÓN DE LOS CÁRTELES. González,
Aldo. En Trimestre Económico. Vol. LXXV (3), Número 299, julio-septiembre de 2008, pp. 779-804. Fondo de
Cultura Económica, México. En Colombia, se adoptó este mecanismo mediante el artículo 14 de la ley 1340 de
2009.
2 Cfr. COMPORTAMIENTO POSTDELICTIVO POSITIVO Y DELINCUENCIA ASOCIATIVA. Garro
Carrera, Enara. En Revista InDret. Vol. 1, 2013. Barcelona.
3 Hay varios ejemplos en la lucha contra el narcotráfico que se dio en las décadas de los ochentas y
noventas. Cfr. LEY 30 DE 1986, DECRETO 180 DE ENERO 27 DE 1988, DECRETO NUMERO 1833 DE 13 DE
NOVIEMBRE DE 1992, DECRETO 264 DE FEBRERO 5 DE 1993. Igualmente, resultan interesantes los análisis
de constitucionalidad de estos últimos decretos adelantados por la Corte Constitucional y contenidos en las
sentencias C-052 de 1993 y C-171 de 1993.

3
relajamiento judicial en la valoración probatoria para poderlos procesar y
condenar, en detrimento de las garantías fundamentales y de la presunción de
inocencia.

Ante lo indeseado de ambos escenarios, como alternativa se ha encontrado que la

activa colaboración de los miembros de la respectiva organización criminal -
quienes pueden aportar elementos o documentos que hagan más sólido el
respectivo caso o suministrar información útil y desconocida para las autoridades-
permite reorientar la investigación para acceder a evidencias más contundentes y
no solamente circunstanciales, fortaleciendo la posición acusatoria en el juicio. Por
supuesto, los criminales no están habitualmente en disposición de colaborar con su
tradicional contraparte, ni de correr riesgos personales como consecuencia de su
traición a la organización. En consecuencia, como mecanismo para viabilizar esta
alternativa, se ha diseñado –entre otras estrategias- un sistema de estímulos
penales a la colaboración con la justicia, que compense de alguna manera los
riesgos propios de la delación y motive a los criminales a prestar su apoyo a las
autoridades.

Este sistema de estímulos ha probado su efectividad en diferentes latitudes e

igualmente ha traído consigo una serie de problemas teóricos y prácticos. En
cuanto a la efectividad, sin duda, la criminalidad organizada ha encontrado un
nuevo apuro, diferente de la tradicional persecución “externa” de las autoridades
estatales, pues ahora el germen de su destrucción puede estar en su propio interior.
La red de confianza y complicidad, basada en la lealtad o el temor, sobre la que se
construyen las organizaciones criminales, se ve claramente disminuida en
escenarios en los que existe un sistema de beneficios penales por colaboración con
la justicia, dificultando el funcionamiento de estas estructuras. La colaboración
requerida por las autoridades se obtiene con las capturas de miembros medios y
bajos de la organización, por supuesto, pero también se encuentra que los
criminales de todos los niveles, incluyendo los más altos, prevén la posibilidad de
colaboración y conservan documentos o pruebas como “salvavidas” ante cualquier
eventualidad, lo cual normalmente era impensado precisamente por la
“prudencia” y cautela que implica el ejercicio de actividades delictivas. Gracias a
ello, hoy es más fácil encontrar ejemplos en el mundo en los que las autoridades
logran desmantelar estructuras criminales organizadas y condenar, sin
relajamientos probatorios, a los líderes y organizadores de las mismas. Por su
efectividad, en algunos países el sistema se ha extendido a otra clase de delitos de
difícil prueba, como los delitos de corrupción. Con todo, no deben ocultarse ni
ignorarse los problemas que el derecho penal premial ha generado o implicado.

4
Algunos de los problemas que trae consigo la práctica de indulgencias por
colaboración con la justicia son de carácter netamente teórico; los otros tienen una
definida implicación práctica. Los teóricos se refieren a cuestiones filosóficas, éticas
y, en ocasiones, como en la edad media, hasta teológicas; los prácticos se refieren a
cuestiones de regulación, de contexto, de presentación y de percepción, que
pueden ser atendidos mediante procesos de adecuación legislativa y regulatoria o
interpretativa y estrategias de comunicación. En todo caso, todos ellos deben ser
analizados por la academia pues están causando disputas y descontento y, como
en las épocas de la reforma protestante, pueden afectar gravemente la
institucionalidad y desmoronar, no ya a la Iglesia Católica, sino a nuestro Estado
Social y Democrático de Derecho.

A continuación, se procura responder varias preguntas referidas a estas cuestiones

teóricas y prácticas, que corresponden relativamente a las críticas estructurales y
coyunturales señaladas. Posteriormente, el análisis se centrará en la problemática
de los falsos testigos.

I. La primera pregunta: ¿Es legítimo otorgar beneficios penales a quienes

colaboran con la justicia?

Los problemas teóricos que se plantean frente al derecho penal premial y

constituyen las críticas estructurales se abordan respondiendo a la pregunta sobre
la legitimidad de las indulgencias por colaboración con la justicia y buena parte de
ésta, a su vez, analizando el carácter y naturaleza de la sanción penal.

a. Referencia a posturas filosóficas y finalidades de la sanción penal

De manera similar a como en la época medieval de la reforma, Lutero cuestionaba

la autoridad papal y del clero para hacer remisión de las culpas4, hoy surgen
cuestionamientos a la autoridad de los funcionarios estatales para reducir o
eliminar la pena que está dispuesta en la ley del propio Estado. Por supuesto, a
diferencia de lo que ocurrió entonces, en la actualidad y en un escenario
radicalmente diferente, como sin duda lo es el análisis jurídico, existe la ventaja
que la discusión no se funda en premisas de carácter teológico ni en dogmas
irrebatibles. Aun cuando se acepte y se utilice el método dogmático y se reconozca
su importancia para contener la arbitrariedad y dotar de racionalidad al Derecho
Penal, todos los dogmas en este escenario están sujetos a revisión permanente y en
todo caso es claro su carácter instrumental, sin que haya riesgos materiales de
terminar condenado a la abjuración o a la hoguera por relativizarlos o
cuestionarlos.

4 Las 95 Tesis de Martín Lutero. Wittenberg, 31 de octubre de 1517.

5
Sin perjuicio de ello, hay sectores doctrinales que se oponen radicalmente a la
posibilidad de relativizar o instrumentalizar la sanción penal que se establece
legalmente como consecuencia del delito. En primera línea, están los defensores de
las llamadas teorías absolutas de la pena, quienes profesan concepciones
punitivistas rígidas y opuestas al pragmatismo, los seguidores de movimientos
fundados en expresiones retóricas como “tolerancia cero”, “ley y orden” o “mano
dura” y, en general, los partidarios del paradigma del orden (por oposición al
paradigma de gestión de la conflictividad, como lo denomina Binder5) quienes
concluyen que no es posible ser indulgente con quien comete un delito, pues la
pena establecida legalmente es una consecuencia necesaria de la respectiva
conducta. Estos planteamientos se asemejan mucho a los de Lutero, quien afirmaba
que solo Dios podía remitir las culpas y que el clero (¿jueces y fiscales?) actuaba
abusivamente al otorgar indulgencias. En cualquier caso, estas posiciones radicales
tienen cada vez menos adeptos en la ciencia jurídica y en la academia y solo son
usadas retóricamente en escenarios políticos para hacer ilusorias declaraciones de
intención o para acallar a la opinión pública ante circunstancias coyunturales6.
Infortunadamente, este uso retórico ha sido suficiente para expandir el derecho
penal7 y para sobreestimar su importancia y la de la pena de prisión, aun cuando
ello no resista un análisis científico serio y detenido.

Por oposición, hay otras corrientes de pensamiento, propias de tiempos

democráticos y de diversa estirpe, que parten de realidades menos abstrusas y que
propugnan por una política criminal (o, en un sentido más amplio y comprensivo,
por una política de gestión de la conflictividad8) que reconozca la pluralidad de
medios y de fines y que procure la razonabilidad y la proporcionalidad en la
utilización de cada uno de esos medios, para la orientación hacia los respectivos
fines. Así, ideas dinámicas como la flexibilidad, la relatividad y la
instrumentalización (sin perjuicio de su referente a marcos valorativos de
legitimación) sustituyen nociones estáticas y pasmosas, que alejaban el diseño y la
implementación de la política criminal de la dialéctica democrática y de las
necesidades sociales.

5 ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL. Binder, Alberto. Editorial Astrea. Buenos Aires - Bogotá, 2012.
Pág. 154 y ss.
6 El problema no es menor, pues el populismo punitivo se afianza. Un interesante análisis del caso
latinoamericano en LA POLÍTICA LEGISLATIVA PENAL IBEROAMERICANA A PRINCIPIOS DEL SIGLO
XXI”. Díez-Ripollés, José Luis. En Revista Política Criminal, Nº 5, 2008, A7-5, Pág. 1-37.
[http://www.politicacriminal.cl/n_06/a_7_5.pdf]. También muy acertado análisis en POPULISMO
PUNITIVO. Larrauri, Elena. Revista Jueces para la democracia, núm. 55. Información y debate, marzo de 2006.
7 La expresión, con toda su carga semántica, por supuesto es tomada del magnífico libro LA
EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL. Silva Sánchez, Jesús María. Tercera Edición. Edisofer. Madrid, 2011.
8 Así la denomina Binder en ANÁLISIS POLÍTICO CRIMINAL. Obra citada. Pág. 159 y ss.

6
Bajo este prisma, la pena no es una finalidad en sí misma, sino un medio, un
instrumento para alcanzar un fin o una serie de fines considerados legítimos.
Aunque la discusión sobre las finalidades de la pena desborda el espectro de esta
ponencia, sí se hacen pertinentes algunas alusiones puntuales a ciertos aspectos
críticos, para poder afirmar la legitimidad de la concesión de indulgencias por
colaboración con la justicia. A continuación, se plantearán algunos apuntes sobre
esta cuestión en cuanto resultan pertinentes para el tema.

En primer lugar, debe reiterarse que las posturas netamente retribucionistas que
asignan a la pena un carácter necesario y absoluto, por poseer un supuesto valor
axiológico intrínseco, no son compatibles con los actuales desarrollos de la ciencia
jurídica, con los acuerdos políticos internacionales de los últimos decenios 9, ni con
las normas internas que cada vez con más frecuencia consagran indulgencias
legales y judiciales (por oposición a las indulgencias discrecionales, como se
precisará más adelante) con ocasión de conductas postdelictuales del autor o
partícipe del delito10. No es propio del derecho penal actual fundamentar la
sanción penal en estas ideas cuyo origen no es propiamente democrático, sino
anclado en tradiciones superadas, no necesariamente por erróneas sino por
impertinentes para este análisis. Como recuerda Roxin, “La teología cristiana de
ambas confesiones sustenta predominantemente, hoy como ayer, este punto de vista
[retribucionismo], considerando la realización de la justicia como mandato de Dios y la
pena como ejecución de la función judicial divina”11. Si bien la sanción penal siempre
implicará infligir un mal al autor de la conducta, esa no es la finalidad política y
social de la misma. Como consecuencia de ello, los argumentos derivados de esta

9 Particularmente en materia de colaboración, por ejemplo, son pertinentes la Resolución de la

Asamblea General 55/ 25 de diciembre de 2000 (artículo 26) y la Convención de la ONU contra la corrupción
de 2003 (artículo 37).
10 De ellas hay varios ejemplos. El salvamento de voto del magistrado Fabio Morón Díaz a la sentencia
C-171/93 hace un amplio catálogo de los que existían en la época, entre los cuales se resaltan los siguientes:
Exclusión de la pena en los delitos de daño en bien ajeno por reparación. (Art. 370 C.P.); Extinción de la
punibilidad por amnistía e indulto en delitos políticos. (Art. 78 C.P. y 201 C.N.); Disminución de pena en casos
de peculado cuando se presente la devolución de bienes (Art. 139 C.P.); La extinción de la responsabilidad o de
la acción cuando se pague integralmente el valor de los perjuicios derivados del hecho punible, cuando se trate
de homicidio o lesiones personales culposas y algunos delitos contra el patrimonio económico. (Art. 38 y 39
C.P.P.); Extinción de la responsabilidad o de la acción en caso de retractación en los delitos de injuria o
calumnia. (Art. 318 C.P.); Rebajas de pena para las personas que se sometan a la justicia. Decretos 2047/90,
2372/90, 3030/90, 303/91 y 1303/91, adoptados como legislación permanente mediante el artículo 3o. del
Decreto 2265/91; Rebaja por confesión en primera versión cuando esta sirva de fundamento para deducir
responsabilidad penal. (Art. 299 C.P.P.); Rebaja de pena para delatores en delitos de narcotráfico. (Art. 45 Ley
30 de 1986); Beneficios por colaboración con la justicia para los testigos en los delitos de competencia de los
jueces regionales (Decreto 833 de 1992) - Expedido en virtud de la declaratoria del Estado de Conmoción
interior; Rebaja o extinción de la pena en delitos de secuestro por colaboración eficaz con la administración de
justicia (Ley 40 de 1993, art. 17).
11 SENTIDO Y LÍMITES DE LA PENA ESTATAL. Roxin, Claus. En Problemas básicos del derecho
penal. Trad. Diego Luzón Peña. Madrid. Editorial Reus. 1991. Pág. 12.

7
posición no resultan adecuados para controvertir la legitimidad de las
indulgencias por colaboración con la justicia.

Por otra parte, las teorías de la prevención especial se centran en el propio autor o
partícipe del delito a quien se impone la pena, para que no vuelva a delinquir.
Ciertas expresiones como corrección e inocuización, que se suavizan con otras
como rehabilitación y protección social, adquieren relevancia para explicar el
porqué de la sanción penal y particularmente de la cárcel. Autores tan valiosos
como Franz Von Liszt y todo un movimiento doctrinal, denominado de defensa
social, soportan esta tesis con innegable vigencia académica y social, más allá de
las críticas pertinentes. En su seno, las indulgencias por colaboración con la justicia
no están del todo desechadas. Particularmente en casos de delincuencia
organizada, resulta claro que el arrepentimiento activo que conduce a la
desmantelación de la banda, a la evitación de ciertos delitos o a la efectiva sanción
de otros, muestra de alguna manera la menor necesidad del “tratamiento”
penitenciario y el abandono del vínculo que en algún momento existió con las
actividades ilícitas. Por ello, por regla general para quienes soportan estas tesis, se
encuentra que las indulgencias resultarían proporcionadas a la respectiva
necesidad de la pena.

Por último, dentro de las posturas que asignan a la pena una función preventivo
general, especialmente la positiva, que son las de mayor aceptación actual, se ha
presentado una disputa, pues la posibilidad de ausencia o reducción de pena en
virtud de las indulgencias no es una realidad que de manera directa afirme
socialmente la protección del bien jurídico como se pretende. Sin embargo, en este
escenario se concluye la legitimidad de las indulgencias por dos vías. Por una
parte, se entiende que la imposición de sanciones penales de prisión no es la única
manera de afirmar la protección del bien jurídico, sino que hay otras que se deben
explorar y valorar por su potencial generador de condiciones de paz en la
sociedad. Por otra parte, se entiende que el fin de la sanción penal se sigue
cumpliendo, sino que se mediatiza, en el sentido de hacerse menos inmediato, ya
que se deja de imponer una pena o ésta se ve reducida, con el fin, a su vez, de
imponer otra pena que sí se oriente al fin preventivo general aludido.

Fuera de la supuesta inviabilidad de remitir o reducir penas a los delincuentes, se

presentan críticas provenientes de ciertas posturas éticas según las cuales se estaría
promocionando una conducta contraria a la escala social de valores consistente en
el actuar desleal y traicionero12. Sin embargo, estos planteamientos éticos resultan
paradójicos al plantearse como positivos entre delincuentes o maleantes. Enara

12 Cfr. LA ÉTICA DEL DELATOR. Aristizábal, Luis H. En Revista Universitas. No. 86. Pontificia
Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Bogotá, 1994.

8
Garro lo explica muy bien, así: “Sin embargo, y aunque es evidente que la lealtad
constituye un modelo de conducta en relaciones familiares, amicales o laborales, este
esquema no puede trasladarse sin mayores aditamentos a cualquier ámbito”13. La delación
es desleal, pero la mayor falta a la ética es la comisión de delitos o la conformación
de bandas criminales, que es lo que se quiere atacar, por lo cual dichas objeciones
no parecen suficientemente sólidas.

También hay críticas derivadas de la vulneración al principio de igualdad,

particularmente cuando las indulgencias están limitadas a la colaboración por
ciertos delitos, que hoy en día no es el caso colombiano14, o de la vulneración del
principio de proporcionalidad15, porque la importancia de los bienes jurídicos
afectados con el delito no se corresponde con la severidad de la sanción impuesta
(o incluso dejada de imponer). Sin embargo, se ha respondido que la relación costo
beneficio para legitimar las indulgencias se revisa, no desde la negativa situación
pasada, sino desde la positiva realidad futura que se procura.

b. Algunos eventos en que se ha considerado viable el instrumento

Más allá de las críticas y de la importancia de la discusión sobre los fines de la

pena, que no se resolverá en unas pocas líneas y que no es el objeto de este escrito,
lo cierto es que la sanción penal es un medio, un instrumento ordenado a la
consecución de una o varias finalidades y, en consecuencia, puede haber casos en
los cuales la sanción penal impida alcanzar las finalidades o existan instrumentos
más efectivos o proporcionados (por ser menos violentos) para acercarse a la
misma finalidad, por lo cual sea preferible o aconsejable no acudir a la pena o
reducirla. El carácter instrumental de la sanción penal pone de relieve conceptos
como conveniencia, eficiencia, proporcionalidad, necesidad, utilidad, entre otros,
que indican que sí es legítimo ser indulgente en diferentes eventos y contextos,
dentro de los cuales se encuentra la indulgencia con quien colabora con la justicia,
si la colaboración con la justicia favorece los fines legítimos que se procuran con la
persecución penal.

13 COMPORTAMIENTO POSTDELICTIVO POSITIVO Y DELINCUENCIA ASOCIATIVA. Obra citada.

Pág. 11.
14 En 1993 se declaró inconstitucional el decreto 264 de ese año, que establecía un sistema de
indulgencias por colaboración para los delitos de competencia de la justicia regional, justamente porque no
estaba planteado respecto de todos los delincuentes, sino respecto de algunos de ellos, “precisamente a aquellos
responsables de los delitos más atroces cometidos contra la sociedad colombiana”. Sentencia C-173 de 1993. Los
fundamentos de la sentencia son bastante discutibles y poco coherentes, como se estudia en el salvamento de
voto.
15 “LOS DELITOS DE TERRORISMO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL”. Villegas, Myrna.
Revista Política Criminal Número 2, Año 3, 2006, pág. 26.

9
Así por ejemplo, casos de pequeña criminalidad –dimensión que debe ser
suficientemente discutida y definida en escenarios legítimos de política pública- o
incluso de criminalidad de gran trascendencia (si las circunstancias lo aconsejan y
lo permiten) en los que el victimario repara integralmente los daños a las víctimas,
pueden ser atendidos para solucionar el conflicto, reafirmar la vigencia de las
normas protectoras y romper el ciclo violento, sin necesidad de que el Estado
emplee la violencia para ello. Por eso la ley o, en su caso si hay debida
autorización, la Fiscalía como órgano de persecución, pueden disponer que el
proceso penal no es la vía de solución sino, por ejemplo, un proceso restaurativo16.

De manera similar, casos en los que la causa de la violencia y del delito es una
enfermedad del autor, como la adicción a una sustancia, la embriaguez o alguna
condición médica, siquiátrica o sicológica, pueden ser manejados con una solución
terapéutica que minimice la violencia y se acerque con más efectividad a la
finalidad buscada17. Como la pena no es un fin en sí misma, sino un instrumento,
pueden surgir otros mecanismos para lograr las mismas finalidades con mayor
efectividad y, seguramente, con menos violencia y mayor respeto por la dignidad
humana.

Por otra parte, en casos de criminalidad organizada, la cual suele generar

complejos ciclos de violencia y victimización y tiende a regularizar escenarios de
abuso de poder, la respuesta penal suele resultar considerada como proporcionada
y conveniente. Nuestras sociedades desafortunadamente no han encontrado otra
manera de enfrentar estas estructuras que construyen procesos sociales diferentes,
y que para su sostenimiento y promoción usan la violencia, el fraude y la
corrupción. De hecho, en la actualidad, la mayoría de los delitos que afectan la
convivencia pacífica y que la política pública encuentra como más problemáticos,
son cometidos asociativa o colectivamente, mediante el establecimiento de redes de
colaboración que favorecen su comisión y evitan su fácil descubrimiento y
persecución por las autoridades. Por esta circunstancia, relacionada con la
gravedad de las conductas cometidas a través de estas estructuras asociativas, la
posibilidad de otorgar indulgencias a sus miembros suele enfrentar mayores

16 “Todo proceso en que las víctimas, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de
la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas
del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador”. ONU-Consejo Económico y Social, Informe de la reunión
de expertos sobre Justicia Restaurativa, Enero 7 de 2002, E/CN.15/2002/5/Add.1.
17 Cfr. Wexler, David. THERAPEUTIC JURISPRUDENCE: AN OVERVIEW. Public lecture given on
October 29, 1999 at the Thomas M. Cooley Law Review Disabilities Law Symposium. En
http://www.law.arizona.edu/depts/upr-intj/

10
problemas de legitimidad. Lo mismo ocurre con los delitos de corrupción estatal y,
cada vez más, con los de corrupción privada18.

Desde la perspectiva pragmática y utilitaria, así como bajo el prisma del principio
de proporcionalidad19, para que se permita el trato indulgente en graves delitos de
corrupción o de los cometidos por criminalidad organizada se requiere que la
indulgencia provea beneficios más provechosos que la pena, en términos de las
finalidades legítimas que se pretenden alcanzar. Ello tiene diferentes matices que
se hacen pertinentes tanto en macro-procesos de reconciliación, como en
problemas de convivencia de cualquier nivel de conflictividad, llegando hasta el
más bajo. Así pues, lo que hace legítimas las eventuales indulgencias en estos casos
es la bondad del beneficio que se pretende obtener, en relación con el beneficio
dejado de obtener a través de la sanción penal sobre la que puede recaer la
indulgencia.

Como desarrollo de lo anterior, puede entenderse que en macro-procesos de

reconciliación –como pueden ser los procesos de paz que procuran la superación
de un conflicto armado- la situación de convivencia que se espera obtener con la
desmantelación de la organización y que tendería a disminuir la violencia y la
generación de nuevas víctimas, se asume como un beneficio de suficiente entidad
frente a los beneficios que tendría para la sociedad y para las propias víctimas el
simplemente encerrar a algunas personas en la cárcel, mientras que afuera se
siguen generando víctimas y las anteriores permanecen sin atención y protección.
Por supuesto, la respectiva política puede disponer un tratamiento diferenciado,
proporcionado, para los máximos responsables de la estructura (promotores,
organizadores, directores o cabecillas), lo cual dependerá de las condiciones del
conflicto cuya superación se esté procurando.

De igual forma, pero con menores dificultades y oposiciones políticas y sociales, la

simple desmantelación de cualquier banda criminal puede considerarse como un
beneficio de suficiente entidad para resultar por lo menos comparable con el
beneficio que se espera percibir de las sanciones penales a sus miembros. Igual
ocurre con las redes de corrupción. Sin embargo, debe reconocerse que la función
preventivo general asignada a la sanción penal de alguna manera queda en
entredicho y por ello pueden resultar pendientes actos afirmativos de protección a
las víctimas para que la respuesta político criminal sea considerada completa y
adecuada.

18 Cfr. INICIATIVAS INTERNACIONALES CONTRA LA CORRUPCIÓN. De la Cuesta Arzamendi,

José Luis. En Eguzkilore. Número 17. San Sebastián, Diciembre 2003. Pág. 5 - 26
19 Que en realidad lo que hace es razonabilizar y dogmatizar aspectos utilitaristas para justificar las
decisiones.

11
Por lo anterior, en ocasiones, aunque se logre la desmantelación de la banda o de
la red, se puede requerir, además, de sanciones penales efectivas que afirmen la
protección de los bienes jurídicos y disuadan a otros de utilizar la violencia y el
delito como mecanismo de solución de conflictos o de satisfacción de intereses.
Con todo, buena parte de los delitos premeditados -especialmente, los de
corrupción y aquellos cometidos por la criminalidad organizada- afronta
dificultades investigativas para las autoridades de persecución penal, ya que
algunos de los miembros de la red criminal suelen estar encargados precisamente
de labores de ocultación del delito y de protección de sus integrantes, además de la
existencia de pactos tácitos o expresos de silencio 20, encaminados a que la
persecución penal no sea efectiva. En ese contexto, precisamente para favorecer la
persecución penal es que se hacen pertinentes el derecho penal premial y las
indulgencias por colaboración con la justicia.

Con ello, como se ha dicho, se favorece la desmantelación de la organización

criminal y la posibilidad de condenar a algunos de sus integrantes o de los autores
del delito, a cambio de la impunidad21 total o parcial de alguno o algunos otros de
los miembros de la banda o partícipes en la conducta. Y, desde la perspectiva
general y anticipada, también se presenta como ventaja el que se dificulta la
comisión de delitos de corrupción y el funcionamiento interno de las
organizaciones criminales, las cuales deben redoblar esfuerzos para conformar su
red de confianza y para evitar que haya traiciones de sus integrantes o de los
respectivos partícipes en la conducta22.

Como resumen de este aparte puede afirmarse que, salvo que se asuman
posiciones absolutistas y totalitarias, la posibilidad de ser indulgente con quien ha
cometido un delito no es necesariamente ilegítima. Igualmente, eso no quiere decir
que la entrega de beneficios penales a los delincuentes es siempre legítima. La
clave de su legitimidad se encuentra en la razonabilidad de las normas que las

20 El código de silencio en la mafia italiana se denominaba Omertá. Un interesante análisis de sus

implicaciones en MAFIA BROTHERHOODS: ORGANIZED CRIME, ITALIAN STYLE. Paoli, Letizia. Oxford
University Press. New York, 2003. Pág. 108 y ss.
21 Aunque la palabra impunidad suele usarse para denotar una circunstancia negativa, ello obedece al
auge de las concepciones punitivistas y absolutistas que se han criticado. En este escrito, no se utiliza la
palabra con esa carga, sino a nivel simplemente descriptivo. Se hace pertinente un importante artículo del cual
se extrae esta cita: “impunidad no significa otra cosa que “ausencia de castigo” y, por tanto, carece de connotación
peyorativa alguna” ¿NULLUM CRIMEN SINE POENA? SOBRE LAS DOCTRINAS PENALES DE LA “LUCHA
CONTRA LA IMPUNIDAD” Y DEL “DERECHO DE LA VÍCTIMA AL CASTIGO DEL AUTOR”. Silva
Sánchez, Jesús María. En Derecho Penal y Criminología: Revista del Instituto de Ciencias Penales y
Criminológicas, Vol. 29, Nº. 86-87, 2008 (Ejemplar dedicado a: Memorias. XXX Jornadas Internacionales de
Derecho Penal. Treinta años de evolución del derecho penal), págs. 149-171.
22 DE LOS DELITOS Y LAS PENAS. Beccaría, Cesare. Con este mecanismo, se evitan “las asociaciones
delictivas frente al temor recíproco que cada cómplice tendría de revelarse a otro”. Capítulo XIV.

12
diseñen, en la relevancia e importancia de las finalidades que se busquen y en el
buen criterio y ponderación con que se usen por las autoridades, en los casos en
que a ellas se les otorgan márgenes de actuación para la toma de decisiones.

Como se viene planteando, una de las múltiples circunstancias que –en abstracto-
puede justificar la existencia de indulgencias es precisamente la colaboración con la
justicia. Con todo, la regulación específica de la cuestión resulta trascendental para
que –en concreto- se preserve la legitimidad del instrumento.

II. Preguntas subsiguientes. Límites y precisiones frente a la clase de

colaboración y de indulgencias.

Antes de abordar algunos concretos problemas prácticos y ahora coyunturales que

surgen de la regulación del derecho penal premial, se hace pertinente aclarar que
los diferentes sistemas jurídicos han planteado diferentes maneras de estimular la
colaboración con la justicia, es decir, diferentes clases de indulgencias a favor del
colaborador, con diferentes efectos en relación con el grado de intensidad de la
persecución o respuesta penal. Igualmente, se ha logrado diferenciar dos niveles o
modalidades de colaboración que pueden dar lugar a estas indulgencias.

a. ¿Qué clase de colaboración legitima las indulgencias?

De conformidad con la generalidad de los sistemas actuales de persecución penal,

de corte acusatorio, la responsabilidad de descubrir la información y las evidencias
que puedan ser llevadas a juicio para desvirtuar la presunción de inocencia y
lograr la sanción penal a las personas que han incurrido en conductas delictivas
está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación (o como se denomine al órgano
acusador), directamente y/o a través de los cuerpos de policía judicial. Los estados
asignan presupuestos crecientes para el fortalecimiento de la capacidad
investigativa de estos entes y para el adecuado aprovechamiento de la ciencia y la
tecnología en esta actividad. Sin embargo, como se mencionó, la investigación de
los delitos de corrupción y de los cometidos por la criminalidad organizada ha
sido un difícil reto para la Fiscalía y para la policía, por lo cual generalmente se
utilizan expresiones como crisis o emergencia investigativa, pues los diferentes
métodos, novedosos o tradicionales, no logran consolidar resultados suficientes
para soportar una acusación seria o una condena justa.

Ante esas dificultades, la colaboración de los miembros de la organización y

partícipes de los delitos constituye una alternativa investigativa23 que permite
reorientar las hipótesis con las que se venía trabajando o incluso confirmarlas,

23 También se utilizan mecanismos como el agente encubierto y la entrega vigilada, entre otros.

13
ahora con suficiente fortaleza para ser defendidas en juicio. Por supuesto, la
fiabilidad de los resultados suele ser menor, pues la información no proviene de
las autoridades oficiales de investigación sino de un particular, obviamente
interesado y con disposición y experiencia para ser partícipe en delitos, muchas
veces incluso contra la fe pública y contra la administración pública. Si bien este
asunto será abordado más adelante con mayor profundidad, puede decirse que,
con independencia de su fiabilidad, la colaboración ofrecida por el perseguido
penalmente puede ser de dos clases: información soportada documentalmente o
simplemente información trasmitida directamente por el colaborador.

La información soportada documentalmente ofrece diferentes ventajas para la

actividad investigativa. Las fotos, las grabaciones, los documentos escritos y los
documentos electrónicos, por ejemplo, tienen valor probatorio independiente y
pueden ser utilizados en varias oportunidades, sin riesgo de que se retracten o se
afecte su credibilidad en un interrogatorio cruzado realizado por un defensor hábil
y acucioso. El buen investigador simplemente debe confirmar la autenticidad del
soporte (es decir, verificar que no sea un montaje o una falsificación) y la licitud de
su método de obtención, además de resguardar la cadena de custodia, para que
superados estos temas, no se generen riesgos probatorios ulteriores. Así, el
investigador puede utilizar los documentos o evidencias en varias oportunidades,
para orientar su investigación, para soportar los motivos fundados o la causa
probable en diligencias investigativas y audiencias preliminares, o incluso en un
eventual juicio.

La información trasmitida directamente por el colaborador, por su parte, tiene

ciertas particularidades, por lo cual, para su análisis puede separarse en dos. Por
una parte, si la información va a ser utilizada para orientar la investigación o
soportar motivos fundados o causa probable, simplemente se plasma en un acta de
entrevista o interrogatorio y así puede ser utilizada de manera muy similar a la
utilización de los soportes documentales referidos antes24. Con todo, su asimilación
a un testimonio hace que el respectivo Juez de garantías conserve y utilice con más
agudeza su facultad de valoración del dicho del colaborador, con los problemas
que ello supone en cuanto a credibilidad y fiabilidad de estas personas.

Por otra parte, si la información va a ser utilizada en un juicio, el análisis es

completamente diferente. Como bien se sabe, el acta de interrogatorio o entrevista
no tiene la potencialidad de ser prueba (salvo excepcionalmente como prueba de
referencia), sino que su utilización en el juicio se restringe a servir para refrescar la
memoria del testigo y a ser utilizado como manifestación anterior para efectos de

24 Sin perjuicio de la posible categorización del colaborador como informante, con las características
especiales que implica este mecanismo de investigación.

14
impugnación de credibilidad. La prueba es, o propiamente será, el respectivo
testimonio practicado en la audiencia de juicio oral con inmediación y
contradicción ante el respectivo Juez de conocimiento. En consecuencia, esta
colaboración está sujeta a una serie de circunstancias que hacen menos aconsejable
su utilización. Además de la probabilidad de falsedad en la información proveída
por el colaborador, que se abordará después, se hacen pertinentes circunstancias
como la posibilidad de retractación para el momento de la práctica del testimonio,
la existencia de circunstancias paralelas que puedan ser utilizadas por el
contrainterrogador para desvirtuar el dicho del testigo, las cualidades de expresión
oral, claridad y asertividad del testigo colaborador e incluso las posibles
habilidades en técnica de interrogatorio cruzado de la contraparte.

Estos riesgos muestran que la menos buena de las posibilidades de colaboración es

el ofrecimiento de testimonio para ser practicado en juicio. Seguramente por eso, la
mayoría de las legislaciones que han adoptado estrategias de derecho penal
premial distinguen la calidad de “colaborador” frente a la de “testigo” y prevén
indulgencias para el colaborador que orienta la investigación, favorece actividades
investigativas y entrega documentos que pueden servir de prueba, más que para el
simple testigo, quien además está predispuesto a ser un falso testigo o a ser tratado
como tal.

La distinción del colaborador y el testigo es originaria de Italia, donde los

beneficios penales se otorgaban al disociado que “obrare para evitar que la actividad
delictiva produzca ulteriores consecuencias incluso ayudando en concreto a las autoridades
policiales o judiciarias en la recogida de elementos decisivos para la reconstrucción de los
hechos y para la individuación o captura de los autores del delito”25. En España, los
beneficios también se ofrecen por la colaboración consistente en “obtener pruebas
decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o
el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con los que
haya colaborado”26. La utilización de los colaboradores como testigos es más propia
de los sistemas anglosajones, o excepcionalmente en Alemania como “testigo de la
corona”. Pero la regla general en Europa Continental es que “el arrepentido
interviene fundamentalmente en la fase de instrucción del procedimiento, colaborando con
las autoridades de persecución penal en el esclarecimiento de los hechos y el descubrimiento
de los culpables, conducta premiada generalmente de modo facultativo para el juez con una
rebaja o incluso una exclusión de la pena. Como no tiene necesariamente que aparecer ante
el tribunal como testigo no tiene por qué preverse siempre un programa de protección de

25 Decreto Ley n.152 del 13 de mayo de 1991. Art. 8

26 Ley Orgánica 15 de 2003.

15
testigos para él. Este es el modelo propio de Alemania, Suiza, Austria y Holanda; y también
del Derecho español”27.

Igual venía ocurriendo en Colombia con las regulaciones de finales del siglo
pasado. La ley 30 de 1986 en su artículo 45 ofrecía beneficios penales a los
narcotraficantes que “denuncie mediante pruebas idóneas” a los partícipes en el delito;
el decreto 264 de 1993, en su artículo 2, que fue declarado inexequible, disponía
que los beneficios se otorgaban por la finalidad de “obtención de pruebas necesarias
para determinar la responsabilidad penal de los autores o partícipes de los hechos punibles a
que hace referencia este Decreto”. Por su parte, el decreto 1833 de 1992 sí planteaba
beneficios a cambio de declaraciones, bajo el sistema inquisitivo de la época. En
cualquier caso, debe tenerse claro que la colaboración se puede prestar de varias
maneras y que el legislador puede regularlas diferenciadamente, de acuerdo con
su naturaleza.

b. ¿Qué clases de indulgencias se pueden otorgar?

Por otra parte, las indulgencias diseñadas para los colaboradores de la justicia en
los diferentes sistemas de persecución penal pueden ser de diversa estirpe. No se
refieren acá los mecanismos y estrategias de protección a su integridad, que
pueden implicar beneficios en sí mismos, ni a otros posibles beneficios
extrapenales que se podrían ofrecer a los colaboradores. Bajo ese entendido, los
beneficios netamente penales pueden referirse básicamente a tres aspectos: la
renuncia total a la persecución penal, la atenuación de la pena a imponer o la
posibilidad de contar con condiciones especiales de ejecución de la pena.

Antes de precisar algunas circunstancias de importancia frente a cada una de las

anteriores modalidades, debe decirse que en términos generales las indulgencias a
otorgar pueden ser de carácter legal, entendiendo por éstas las necesarias o
automáticas28, o de carácter discrecional, cuando la ley otorga un margen a la
autoridad de persecución para resolver con criterios político criminales de
conveniencia y eficiencia si las concede o no. También, en ocasiones, los sistemas
otorgan cierto margen de apreciación, no a la autoridad de persecución, sino al
Juez, caso en el cual su funcionamiento se asimila más a las indulgencias legales.
Por ese motivo y por la abierta inconveniencia de otorgar el margen de valoración
político criminal al Juez y no a la Fiscalía, simplemente se analizarán aquellas dos
modalidades.

27 EL COIMPUTADO QUE COLABORA CON LA JUSTICIA PENAL. Obra citada. Página 4.

28 Que operan por disposición legal concediendo la rebaja de pena o la extinción de la acción, sin
contemplar la voluntad del organismo de persecución. Tal es el caso de los mecanismos mencionados en la cita
10 y de otros como el desistimiento, la conciliación, el allanamiento a cargos, etc.

16
Como se mencionó con anterioridad, normalmente, las indulgencias penales se
conceden por conductas postdelictuales positivas como la admisión de
responsabilidad, la colaboración con la justicia o la reparación a las víctimas. Si la
incursión en estas conductas tiene establecida en la ley una consecuencia
autónoma, independiente de la valoración que de ella pueda hacer la Fiscalía, será
una indulgencia legal. Tal es el caso de las rebajas de pena por confesión o por
aceptación de la imputación que operan automáticamente frente a la conducta
unilateral del perseguido penalmente. Si, por el contrario, se requiere de la
conformidad o anuencia de la Fiscalía para que el mecanismo opere, se trata de
una indulgencia discrecional. Tal es el caso icónico de la aplicación del principio de
oportunidad, en el que el cumplimiento de los lineamientos de la respectiva causal
no obliga sino faculta a la Fiscalía, dado el caso, a renunciar a la persecución penal.

Para ilustrar esta situación, resulta pertinente observar el tratamiento que se ha

dado a la reparación a las víctimas en el derecho procesal penal colombiano. La
anterior legislación, ley 600 de 2000, disponía que en ciertos delitos la conducta
unilateral del sujeto pasivo de la persecución consistente en indemnizar
integralmente a las víctimas tenía como efecto la extinción de la acción penal.
Después de la reforma constitucional al sistema de persecución penal, la ley 906 de
2004 modificó radicalmente la aproximación al asunto y, sin perjuicio de algunos
casos en que se ha aplicado ultractivamente la disposición anterior29, la reparación
no tiene un efecto automático frente a la persecución penal, sino que a lo sumo ha
sido incluido como una situación relevante para la procedencia de algunas
causales de renuncia a la persecución penal30 y como una circunstancia definitiva
para la suspensión del procedimiento a prueba. Así, en este nuevo esquema, la
reparación no garantiza la indulgencia sino que la posibilita y ella queda
supeditada a la valoración que haga la Fiscalía como titular de la pretensión penal
y ejecutor de la política criminal del Estado.

Mucho se ha discutido sobre la conveniencia jurídica o política de consagrar

indulgencias discrecionales, dado el poder que implican para quien detenta la
facultad y la posiblemente menor eficacia que ofrecen, ante la incertidumbre del
respectivo beneficio para el delincuente31. Con todo, en lo que se refiere a
indulgencias por colaboración con la justicia parece claro que lo más conveniente
es que la Fiscalía, como encargada de la investigación y conocedora de las

29 A partir del fallo de la sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso
número 35946, de abril 13 de 2011, con ponencia de María del Rosario Gonzalez de Lemos.
30 Como las causales 1, 13, 14, 16 y 18 del artículo 324 de la ley 906.
31 Así lo sugiere, entre otros, Enara Garro: “Al enfrentarse el potencial colaborador con una atenuación
facultativa, y, por lo tanto, incierta, no parece improbable que esta circunstancia le determine a no colaborar”.
COMPORTAMIENTO POSTDELICTIVO POSITIVO Y DELINCUENCIA ASOCIATIVA. Obra citada. Pág. 14.

17
eventuales dificultades probatorias existentes y de la trascendencia de la estructura
criminal perseguida, valore la importancia de la colaboración ofrecida por el
respectivo sujeto para tomar una decisión adecuada teniendo en consideración los
criterios pertinentes para ello. En estas condiciones, las indulgencias por
colaboración con la justicia normalmente están reguladas como indulgencias
discrecionales y no como indulgencias legales.

Volviendo a lo primero, en cuanto a las clases de beneficios penales que se pueden

otorgar a título de indulgencia penal por colaboración con la justicia, en Colombia
hemos tenido de las tres clases, con ciertas particularidades. Por una parte, existe la
posibilidad de renunciar completamente a la persecución penal, con total
impunidad para el colaborador con la justicia, a través del principio de
oportunidad mediante las actuales causales 4, 5 y 18 del artículo 324 del CPP, sin
perjuicio de lo dispuesto en la causal 7, como se explicará más adelante. También
existe la posibilidad de obtener una indulgencia consistente en la atenuación de la
pena a imponer (como la reducción del tiempo en el purgatorio que ofrecía la
Iglesia Católica), a través de las negociaciones y preacuerdos regulados en la ley
procesal penal actual o de los llamados beneficios por colaboración en la
legislación anterior. Por su parte, en cuanto a las condiciones especiales de
ejecución de la pena, lo único que formalmente se ha podido otorgar como
indulgencia en Colombia es la sustitución de la pena de prisión por prisión
domiciliaria, tanto en el marco de los preacuerdos actuales como de los beneficios
por colaboración anteriores, ya que el manejo penitenciario en este país realmente
no ha sido el mejor regulado ni el más transparente. En consecuencia, los
instrumentos actuales que merecen análisis son el principio de oportunidad y los
preacuerdos32.

III. Las indulgencias por colaboración con la justicia en Colombia

Aunque los beneficios por colaboración de la legislación anterior33 también son una
manifestación de este fenómeno y aunque actualmente se siguen utilizando
ultractivamente en los procesos por delitos cometidos antes de la vigencia de la ley
906 y en otros casos, como en el juzgamiento de Congresistas de la República, por
razones de espacio solamente se analizarán los preacuerdos y el principio de
oportunidad.

a. Los preacuerdos como indulgencia por colaboración con la justicia

32 APROXIMACIÓN AL ESTUDIO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. Forero Ramírez, Juan Carlos.

Segunda Edición. Universidad del Rosario, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, 2013. Pág. 168 y ss.
33 Artículo 413 y siguientes de la ley 600 de 2000.

18
Los preacuerdos, que han venido a remplazar con mayor extensión de eventos y
posibilidades a los antiguos beneficios por colaboración34, reúnen una serie de
características de gran interés porque a diferencia del principio de oportunidad no
están sobre regulados. Sus problemas, de hecho, emergen de la escasa regulación y
de la indebida imbricación con figuras diferentes como la aceptación unilateral de
la imputación35. A pesar de la aludida escasez de normas, la ley sí se detuvo a
regular expresamente las finalidades de la figura, indicando que son humanizar la
actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución
de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los
perjuicios ocasionados con el injusto, lograr la participación del imputado en la
solución de su caso, aprestigiar la administración de justicia y evitar su
cuestionamiento36. Como se observa, salvo por la alusión a la necesidad de
aprestigiar la administración de justicia, la ley no incluyó como finalidad expresa
de los preacuerdos el propiciar la colaboración con la justicia por parte de los
perseguidos penalmente. Sin embargo, en la práctica y en la labor de orientación
interna que se lleva a cabo desde las altas jerarquías en la Fiscalía General de la
Nación37 sí aparece como uno de los factores relevantes para evaluar su
procedencia y concreción.

De hecho, cuando aparece un partícipe en un delito o un miembro de una banda o

de una organización criminal que quiere colaborar con la justicia, normalmente
busca en primer lugar obtener inmunidad o impunidad, vía principio de
oportunidad, pero la Fiscalía debe contemplar en su menú de opciones con mayor
fuerza la posibilidad de otorgarle simplemente una rebaja de penas, vía
preacuerdos. De esa manera, la entidad puede evitar buena parte de los
cuestionamientos habituales frente a las indulgencias, pues los preacuerdos
necesariamente concluyen con una sentencia condenatoria (aunque sea reducida) y
facilitan el camino hacia una solución reparatoria para las víctimas, bien sea
resolviendo simultáneamente ese asunto o sirviendo de base para el trámite
respectivo, teniendo en cuenta que en el derecho procesal penal colombiano la
condena penal es un requisito previo para la concreción de la respectiva
reparación.

34 Una diferencia importante es que mediante los preacuerdos no se pueden otorgar beneficios por
colaboración a los condenados, lo cual está siendo objeto de revisión normativa. Cfr. BENEFICIOS POR
COLABORACIÓN EFICAZ EN EL MARCO DE LA LEY 906 DE 2004. Parra, María Victoria. Ponencia XXXIII
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Cartagena, 2012.
35 Cfr. LA EFICACIA DE LOS PREACUERDOS. Mestre Ordóñez, Jose Fernando. En Memorias XXIX
Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Medellín, 2008.
36 Ley 906 Artículo 348.
37 Directiva 001 de septiembre de 2006. Por medio de la cual el Fiscal General de la Nación emite
directrices internas para la celebración de preacuerdos. En particular, resulta pertinente la directriz segunda.

19
Desafortunadamente para la Fiscalía, los preacuerdos no suelen ser objeto de
interés de los eventuales colaboradores, pues este mecanismo compite –en
condiciones no muy favorables- con la aceptación unilateral de la imputación, que
ofrece similares indulgencias con menos requisitos, sin mediación de una
negociación con la contraparte y, por supuesto, sin necesidad de prestar
colaboración a las autoridades y traicionar –con los riesgos que eso implica- a los
demás partícipes en el delito. El inadecuado diseño normativo de las indulgencias
legales por aceptación de responsabilidad ha hecho que la Fiscalía pierda buena
parte de su posición negociadora para propiciar la colaboración con la justicia a
cambio de menores indulgencias que la renuncia total a la persecución.

Debe mencionarse que esto ha generado una de las múltiples malas prácticas
acusatorias que rodean todo el sistema de indulgencias legales y discrecionales,
pues la Fiscalía, para retomar de alguna manera su posición negociadora, ha
optado bien por “inflar” la acusación a sabiendas de que los hechos y las
evidencias no la respaldan (incluyendo más delitos de los cometidos, cambiando la
modalidad subjetiva de culposa a dolosa, cambiando la modalidad de
participación a autoría, tipificando de una manera más gravosa la conducta, etc.), o
por descomponerla o disgregarla, formulando imputaciones separadas y sucesivas
contra la misma persona, para que tenga que abrir varios frentes de defensa y de
esa manera debilitarla y aturdirla en el marco de posibles escenarios de
negociación. Por ello, se hacen pertinentes varias reformas: las que buscan que la
Fiscalía retome legítimamente su posición negociadora – principalmente mediante
el ajuste normativo de los requisitos y consecuencias de la aceptación de
imputación- y las reformas que tienden a hacer un control sustantivo a las
imputaciones, que probablemente pondrían límite a estas malas prácticas
acusatorias y potenciarían la utilización de los preacuerdos en este contexto.

b. El principio de oportunidad como indulgencia por colaboración

con la justicia.

Entretanto, el único mecanismo ordinario realmente vigente para propiciar la

colaboración con la justicia en Colombia es el principio de oportunidad (sin
perjuicio de mecanismos excepcionales de justicia transicional, como la pena
alternativa en el marco de la ley de justicia y paz38). El principio de oportunidad, a

38 En esa ley, la obtención de una pena alternativa de 5 a 8 años de prisión para crímenes de lesa
humanidad cometidos por miembros de grupos armados al margen de la ley se condiciona, entre otras, a la
colaboración con la justicia. ARTÍCULO 3o. ALTERNATIVIDAD. Alternatividad es un beneficio consistente en
suspender la ejecución de la pena determinada en la respectiva sentencia, reemplazándola por una pena alternativa que se
concede por la contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la justicia, la
reparación a las víctimas y su adecuada resocialización. La concesión del beneficio se otorga según las condiciones
establecidas en la presente ley. (Sentencia C-370-06 declarado exequible, en el entendido de que la colaboración

20
diferencia de los preacuerdos, no tiene una norma que regule expresamente sus
finalidades y simplemente se hace alusión genérica a la sujeción a la política
criminal del Estado. En cambio, tiene una regulación mucho más descriptiva en
cuanto a las causales y los procedimientos, que ha dificultado su nivel de
utilización por parte de la Fiscalía39, siendo recientemente utilizado con mayor
frecuencia precisamente en el marco de la colaboración con la justicia.

Tres de los numerales del artículo 324 y una de las condiciones planteadas en el
artículo 326 de la ley 906 se refieren a esquemas de colaboración con la justicia,
como requisitos para la aplicación del principio de oportunidad. En últimas, todos
tienden a la remisión total de la pena, es decir, a la impunidad frente a la persona
concreta que obtendrá la indulgencia, aunque hay circunstancias diferenciadoras
que se señalan a continuación. Antes de ello, baste simplemente mencionar que
todos estos mecanismos, salvo la causal 18 del artículo 324, sin justificación teórica
o práctica suficiente, requieren que la Fiscalía formule previamente la imputación
contra el respectivo colaborador para poder ser beneficiario de la indulgencia.

Las causales del artículo 324 de la ley 906, en principio, se refieren a la renuncia
definitiva a la persecución penal. Es decir, en caso de procedencia y aplicación del
principio de oportunidad por estas causales, el efecto será la extinción de la
respectiva acción penal, como lo dispone el artículo 77 del CPP. Sin embargo, debe
precisarse que las causales 540 y 1841 tienen una regulación especial que las
diferencia de las demás del artículo 324, debido a que su segundo inciso ambas
disponen que los efectos quedan en suspenso hasta que el procesado cumpla con
su compromiso de testimoniar en el juicio, so pena de revocación. En virtud de
estas disposiciones, se ha entendido que estas causales no establecen casos de

con la justicia debe estar encaminada a lograr el goce efectivo de los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia, la reparación y la no repetición).
39 En el año 2011 no alcanzaba medio punto porcentual (0,3%) de las llamadas salidas del sistema.
BALANCE DE FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA PENAL ACUSATORIO. Boletín de actualización 2010 –
2011. Corporación Excelencia en la Justicia. Bogotá, Febrero de 2012.
40 Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: //5. Cuando
el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, se compromete a servir como
testigo de cargo contra los demás procesados, bajo inmunidad total o parcial.// En este evento los efectos de la
aplicación del principio de oportunidad quedarán en suspenso respecto del procesado testigo hasta cuando
cumpla con el compromiso de declarar. Si concluida la audiencia de juzgamiento no lo hubiere hecho, se
revocará el beneficio.
41 Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: // 18. Cuando
el autor o partícipe en los casos de cohecho formulare la respectiva denuncia que da origen a la investigación
penal, acompañada de evidencia útil en el juicio, y sirva como testigo de cargo, siempre y cuando repare de
manera voluntaria e integral el daño causado.//Los efectos de la aplicación del principio de oportunidad
serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con las obligaciones en la audiencia de
juzgamiento.//El principio de oportunidad se aplicará al servidor público si denunciare primero el delito en
las condiciones anotadas.

21
renuncia a la persecución como sería la causal 442, sino de interrupción, dado que
es viable su revocatoria y la reanudación de la persecución.

Por su parte, existe otra modalidad de aplicación de principio de oportunidad,

regulada en los artículos 325 y 326 de la ley 906, denominada suspensión del
procedimiento a prueba. En este evento, la renuncia a la persecución penal
mediante la utilización de la causal 743 queda supeditada al cumplimiento de una
serie de condiciones en un período definido, durante el cual la persecución penal
cesa temporalmente. Dentro de las mencionadas condiciones que supeditan la
renuncia a la persecución, resulta indispensable la reparación a las víctimas y
también se contemplan procesos terapéuticos y mecanismos de colaboración con la
justicia, estos últimos específicamente en el literal m del artículo 32644. Para este
último efecto, en la práctica, no ha sido utilizada la suspensión del procedimiento a
prueba, pues como se decía implica necesariamente contemplar la reparación a las
víctimas, lo cual infortunadamente aleja a los colaboradores de este mecanismo,
mucho más propicio y legítimo para implementar lo que se ha abordado en este
escrito.

Este literal m no diferencia la clase de colaboración a la que se refiere el

mecanismo, en los términos precisados arriba, calificándola simplemente como
activa y efectiva; es decir, no especifica si se refiere a información soportada
documentalmente o simplemente a información trasmitida directamente por el
colaborador, por lo cual presumiblemente podría utilizarse en ambos casos para
las finalidades allí señaladas, que son evitar la continuidad del delito o la comisión
de otros delitos y desarticular bandas, redes, grupos y organizaciones delictivas.
En cambio, las causales del artículo 324 sí diferencian dos modalidades que se han
denominado genéricamente “colaboración eficaz”, para la causal 4 y “testimonio
de cargo” para la causal 5, que corresponden genéricamente a lo que se precisó
previamente.

42 Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: // 4. Cuando
el imputado o acusado, hasta antes de iniciarse la audiencia de juzgamiento, colabore eficazmente para evitar
que el delito continúe ejecutándose, o que se realicen otros, o cuando suministre información eficaz para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
43 Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: // 7. Cuando
proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia
de este se cumpla con las condiciones impuestas.
44 Artículo 326. Condiciones a cumplir durante el período de prueba. El Fiscal fijará el período de
prueba, el cual no podrá ser superior a tres (3) años, y determinará una o varias de las condiciones que deberán
cumplir el imputado o acusado hasta antes de la Audiencia de juzgamiento, entre las siguientes: (…) m) La
cooperación activa y efectiva para evitar la continuidad en la ejecución del delito, la comisión de otros delitos y
la desarticulación de bandas criminales, redes de narcotráfico, grupos al margen de la ley, o aquellas
organizaciones vinculadas con los delitos a los que hace referencia el parágrafo 2° del artículo 324.

22
La causal 18, por su parte, incluida por el Estatuto Anticorrupción de 2011 (ley
1474), está redactada de una manera que no resulta adecuada para las indulgencias
discrecionales por colaboración con la justicia. Requiere tantas condiciones que,
ante su cumplimiento pleno, casi que podría afirmarse que el perseguido
penalmente tendría derecho a que la persecución cese. Este numeral revive, de
alguna manera, la disposición del parágrafo que la ley 190 de 1995, Estatuto
Anticorrupción de la época, adicionó al delito de cohecho por dar u ofrecer,
extinguiendo la acción penal a favor de quien denunciara rápidamente el cohecho
cometido y que la Corte Constitucional declaró inconstitucional en una sentencia
ampliamente susceptible de críticas en la actualidad45. Ahora como causal de
principio de oportunidad exige: 1) que el beneficiario sea el denunciante, 2) que
acompañe a la denuncia evidencia útil para la demostración del cohecho
(información soportada documentalmente), 3) que sirva como testigo de cargo en
el juicio y 4) que repare de manera voluntaria e integral el daño causado. Como se
observa, no hay mucho margen de negociación para las partes y su alta exigencia,
plantea muchas dudas respecto de su utilización práctica.

Volviendo a las dos causales originales (aunque también fueron objeto de reforma
con la ley 1312 de 2009), la colaboración eficaz de la causal 4 comprende tanto la
información soportada documentalmente, como la información trasmitida
directamente por el colaborador cuando ella no va a ser usada en el juicio oral, sino
que va a servir para orientar la investigación o para soportar motivos fundados o
causa probable en audiencias preliminares. Esta colaboración ofrecida por el
perseguido penalmente, según la causal 4, para dar lugar a la aplicación al
principio de oportunidad debe reunir dos condiciones: 1) ser eficaz y 2) tener como
finalidad evitar que el delito continúe ejecutándose o desarticular bandas de
delincuencia organizada. Es decir, en principio, esta causal no puede utilizarse
para colaboración respecto de delitos ya consumados no cometidos por
delincuencia organizada46, como podrían ser los de corrupción, lo cual es
ampliamente inconveniente, pues seguirá afirmándose la mayor conveniencia de la
colaboración frente al testimonio. Pero más que esta alusión a las finalidades,
resulta interesante la caracterización de la colaboración como “eficaz” dentro de
los requisitos de la causal.

La norma no explica en qué consiste la eficacia de la colaboración, pero acudiendo

al significado común de las palabras, se refiere a la capacidad de alcanzar el efecto

45 Sentencia C-709/96. Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

46 En principio podría decirse lo mismo de la suspensión del procedimiento a prueba, de conformidad
con lo dispuesto en el literal m.

23
deseado, siendo éste evitar la ejecución del delito o desarticular la banda47. Esta
alusión a la eficacia plantea la pregunta de si la aplicación del principio de
oportunidad solo se puede materializar después de que se haya alcanzado el
efecto, para cumplir la condición de eficacia establecida en la norma, como parece
entender la Corte Constitucional48. Sin embargo, no parece probable que los
perseguidos penalmente estén dispuestos a convertirse en colaboradores de la
justicia si las posibles indulgencias que pueden recibir no son más que una mera
expectativa que no se les ha garantizado adecuadamente. En consecuencia, la
aplicación del principio de oportunidad por esta causal parece estar planteada
sobre la base de un pronóstico de eficacia realizado por la Fiscalía y la pregunta es
si el Juez de Control de Garantías puede participar y controlar ese pronóstico de
eficacia adelantado por la Fiscalía. Por supuesto, si ya se obtuvo el resultado, no se
presentaría esta dificultad, pero de lo contrario, es probable que el Juez entre en
inconvenientes discusiones con la Fiscalía, originadas en diferencias de criterio y
no de legalidad al realizar el control.

Por su parte, la causal 5 no hace alusión alguna a la eficacia ni a las finalidades

concretas de la colaboración. Simplemente, se refiere al compromiso del
colaborador para ser testigo de cargo contra los demás procesados a cambio de la
obtención de inmunidad. Pero si ese testimonio finalmente es contradicho
mediante un buen contrainterrogatorio o por otros medios de prueba de la defensa
y la sentencia es absolutoria en el proceso en que se presenta, no se puede
considerar incumplido el convenio de colaboración y no habría lugar a la
revocación del principio de oportunidad. Según se desprende de la causal, la
Fiscalía debe valorar anticipadamente la fuerza probatoria del testimonio para
tomar la decisión de acudir a ella, pues lo que genera la revocación de la
aplicación del principio de oportunidad es claramente la no concurrencia a rendir
testimonio, de conformidad con lo acordado. Por otra parte, no se dispone ningún
efecto expreso si se comprueba que el testimonio del colaborador es falaz, lo cual
es claramente inconveniente por lo previsible de esta eventualidad.

Como puede verse, esta última causal se refiere a la colaboración a través de la

entrega de información directamente por el colaborador, mediante testimonio.
Previamente se comentó que esta modalidad de colaboración entraña graves

47 La norma de beneficios por colaboración sí explicaba en qué consistía la eficacia de la siguiente

manera: “Se tendrá como eficaz la colaboración cuando al menos haya sido soporte de resolución de acusación,
incautación de bienes y establecimiento de las fuentes de financiación o localización del secuestrado, salvo que por
negligencia del funcionario no hubiese sido posible establecerlo”. Artículo 413 de la ley 600 de 2000.
48 Dice la Corte: “del tenor de las disposiciones aparece implícito que la eficacia de la colaboración que puede dar
pie a la aplicación del principio de oportunidad penal debe estar comprobada. Es decir, el requisito de que tal colaboración
sea eficaz implica la comprobación por parte de la Fiscalía de la veracidad y utilidad de la colaboración o el testimonio a
que se refieren estos numerales”. Sentencia C-095 de 2007.

24
riesgos como la posibilidad de retractación para el momento de la práctica del
testimonio, la existencia de circunstancias paralelas que puedan ser utilizadas por
el contrainterrogador para desvirtuar el dicho del testigo, las cualidades de
expresión oral, claridad y asertividad del testigo colaborador e incluso las posibles
habilidades en técnica de interrogatorio cruzado de la contraparte. Pero el riesgo
más grande que existe, sin duda, es que el perseguido penalmente falte a la verdad
en sus declaraciones, por lo cual la legislación debe contemplar esta posibilidad y
regularla adecuadamente.

IV. El colaborador de la justicia como testigo de cargo y los falsos testigos.

La posibilidad de que un testigo diga mentiras en su declaración ante un Juez de la

República ciertamente no es exclusiva de los casos en que se otorgan indulgencias
a los colaboradores de la justicia. Pero la probabilidad aumenta notoriamente en
estos casos, pues el testigo no es confiable, es interesado y el contexto (tanto desde
el punto de vista fáctico como jurídico) no ayuda a propiciar la veracidad de sus
afirmaciones. Esta probabilidad está sobre diagnosticada y, sin embargo, la
legislación colombiana no diseñó ningún mecanismo para afrontarla de manera
prudente. Por ello, no debe sorprender que hoy en día uno de los grandes
problemas de la justicia en Colombia sea la proliferación de falsos testigos.

Si se da una mirada al asunto en varios sistemas en el mundo, se observa que sin

dejar de valorar la importancia de las indulgencias por colaboración como
mecanismo para permitir que la justicia actúe, se van estableciendo límites que
razonabilizan su utilización y lo alejan de los riesgos advertidos.

a. Experiencias extranjeras frente a la previsibilidad del falso testimonio.

Italia es probablemente uno de los modelos icónicos de indulgencias por

colaboración con la justicia, por varios motivos. Por una parte, es un sistema sin
principio de oportunidad, en el cual hay obligatoriedad para acusar cuando se
advierte la existencia de un delito, lo cual en principio alejaría al sistema de esta
clase de beneficios para los delincuentes; en segundo lugar, porque utilizando las
indulgencias por colaboración ha podido combatir con cierta efectividad a la
famosa mafia italiana y sus desarrollos por más de veinte años; y, por último,
porque ha sabido hacer ajustes en el sistema para evitar que pierda legitimidad en
su uso.

La legislación en materia de pentiti (expresión que se utiliza para denominar a los

colaboradores con la justicia en Italia y diferenciarlos de los testigos propiamente
dichos) existe desde 1991 y desde siempre se ha llamado la atención sobre la

25
posibilidad de que surjan los falsos testigos en este contexto. El profesor Enzo
Musco, catedrático de la Universidad de Roma y defensor de la regulación sobre la
materia, afirma: “Si de un lado el legislador ha incentivado el recurso al instrumento de la
colaboración, de otro lado no ha olvidado que con frecuencia los pentiti son desleales, son
manipuladores de la verdad, son buscadores de despistes, son simuladores empedernidos,
están sedientos de venganza, son contaminadores de la realidad”49. Es decir, la opción de
otorgar indulgencias por colaboración con la justicia, no quiere decir que se haga
caso omiso de las condiciones especiales de esta colaboración.

En su importante artículo, Musco resalta dentro de las razones de oposición a la

legislación de recompensa, la siguiente: “Se ha subrayado que la colaboración procesal
se presta a ser utilizada en clave de instrumentalización política, para la persecución de
finalidades extrajudiciales, en el interior de estrategias bien organizadas de agresión,
orientadas a la finalidad de la lucha política, que no tiene nada que ver con la verificación de
la verdad"50. Esas estrategias de agresión de los colaboradores pueden estar
diseñadas por las propias organizaciones criminales para enlodar a sus enemigos o
simplemente para desviar la investigación; o pueden surgir de intereses personales
del colaborador, de diversa índole, como venganzas, extorsión o simplemente
beneficiarse de las indulgencias; o incluso, como se profundizará más adelante,
pueden estar generadas en la propia actitud de los organismos de persecución
penal que a través de mecanismos sugestivos o coercitivos pueden tratar de
favorecerse con un falso testimonio.

Incluso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha pronunciado en varias

ocasiones respecto del llamado “pentitismo” en Italia51 y, sin dejar de valorar la
importancia del mecanismo, reconoce que los testimonios de los colaboradores
pueden ser el resultado de manipulaciones, de materializar venganzas personales
o de ser únicamente un mecanismo para lograr beneficios. “No debe subestimarse,
continúa el Tribunal, la naturaleza, a veces, ambigua de tales declaraciones y el riesgo de
que una persona pueda ser acusada y detenida con base en afirmaciones no contrastadas y
no siempre desinteresadas. Por todo lo cual, concluye, al igual que establecen los Tribunales
nacionales, las declaraciones de los "arrepentidos" deben ser corroboradas por otros
elementos de prueba; además, los testimonios indirectos deben ser confirmados por hechos
objetivos”52.

49 LOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA ENTRE EL "PENTITISMO" Y LA CALUMNIA:

PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS. Musco, Enzo. En Revista penal, Nº 2, 1998. Pág. 40.
50 Ibíd. Pág. 39.
51 Vid. Sentencia 120 de abril 6 de 2000 (caso Labita contra Italia), que reitera en parte la sentencia 38 de
agosto 24 de 1998 (caso Contrada contra Italia).
52 EL COIMPUTADO QUE COLABORA CON LA JUSTICIA PENAL. Sánchez García de Paz, Isabel. En
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 07-05, p. 05:1- 05:33. Disponible en
internet: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf. Pág. 24.

26
En España, donde tampoco hay principio de oportunidad y donde el mecanismo
de indulgencias por colaboración se introdujo esencialmente para controlar el
problema del terrorismo en los últimos lustros del siglo pasado, también se ha
limitado judicialmente la eficacia probatoria de los testimonios de los llamados
“arrepentidos”. De alguna manera, se ha seguido la jurisprudencia relativa al
testimonio del coimputado, que de antaño reconoce la menor fiabilidad de estas
declaraciones53. Isabel Sánchez García de Paz hizo un interesante estudio sobre el
tema y concluyó lo siguiente: “Las declaraciones del coimputado no pueden dejar de
suscitar dudas acerca de su fiabilidad, de modo que tiene sentido exigir garantías para
calificarlas de idóneas para enervar el derecho a la presunción de inocencia. A este respecto,
y como veremos posteriormente, doctrina y jurisprudencia - también del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos- vienen a exigir que la eventual condena debe apoyarse en otros
medios probatorios que corroboren la declaración del arrepentido”54. El profesor José Luis
De la Cuesta, como crítico de las indulgencias por colaboración con la justicia,
propone una serie de límites al mecanismo, que se pueden resumir así: “En cuanto
al sistema de arrepentidos, no se tiene por recomendable, pero de aplicarse ha de serlo en el
modo legalmente previsto, contando con la aprobación judicial y sólo en relación con
infracciones penales graves; el inculpado no debería ser condenado con base únicamente en
el testimonio de arrepentidos, los cuales no deberían beneficiarse del anonimato”55.

En términos generales la academia española no es defensora de este sistema, entre

otras causas, por la poca credibilidad que ofrece el testimonio de los colaboradores
o arrepentidos, como los llaman ellos. La profesora Enara Garro publicó un
interesante artículo en el cual resumió varias críticas a las disposiciones premiales,
resaltando que gracias a ellas “pueden producirse falsas acusaciones por quien pretenda
obtener una pena más benigna, acusaciones que no serán fácilmente contrastables. El riesgo
que ello conlleva es evidente ya que, cuanto mayor sea el desconocimiento del investigador,
mayor puede ser su tendencia a conceder crédito al testimonio del informador, por más que
la información que aporte sea imprecisa o superficial. Además, si se concede a esas
declaraciones valor de prueba suficiente como para enervar la presunción de inocencia de
los miembros que son incriminados, no parece que estos puedan contar con suficientes
garantías a lo largo del proceso penal”56. También se hace pertinente esta cita de la
profesora Myrna Villegas: “A ello se agrega el peligro inminente para la verdad procesal,

53 Hay una amplia línea jurisprudencial sobre el testimonio del coimputado, exigiendo su confirmación
por otros medios de prueba para poder fundamentar una condena. Así, por ejemplo, desde la S.T.S. de 12 de
mayo de 1986 se exigía que tal declaración no haya sido prestada por alguien "guiado por móviles de odio
personal", "por obediencia a una determinada persona" o "con ánimo de autoexculpación".
54 EL COIMPUTADO QUE COLABORA CON LA JUSTICIA PENAL. Obra citada. Pág. 9.
55 PRINCIPALES LINEAMIENTOS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA ASOCIACIÓN
INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL EN UN MUNDO GLOBALIZADO. De la Cuesta Arzamendi, José
Luis. En Eguzkilore, Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología. San Sebastián, No. 20 – 2006. Pág. 12.
56 COMPORTAMIENTO POSTDELICTIVO POSITIVO Y DELINCUENCIA ASOCIATIVA. Obra citada.
Pág. 15.

27
toda vez que el sujeto que encontrándose en una situación de desventaja y accede a la
“negociación” con las autoridades no da garantía de la fiabilidad de sus declaraciones”57.
Así, no solo se critica el usar una fórmula de costo beneficio para sopesar
cuestiones éticas y garantías procesales, sino que se plantea que la relación costo
beneficio no alcanza a justificar la adopción de esta clase de indulgencias,
justamente por la baja credibilidad de estos testigos58.

Podría pensarse que las anteriores críticas y desarrollos tienen origen en cuestiones
filosóficas y, si se quiere, éticas, que por no comulgar con el pragmatismo y el
utilitarismo que subyace al derecho penal premial ofrecen una resistencia casi
ciega al sistema de indulgencias por colaboración con la justicia. Sin embargo, debe
resaltarse que la doctrina estadounidense, afín a esas posturas éticas y filosóficas
que sustentan el sistema, también recoge censuras y cuidados similares y la
jurisprudencia en ese país se ha ido ajustando a la exigencia de mayores soportes
frente a las declaraciones ofrecidas por estos colaboradores o informantes.

La profesora de la Universidad de Houston y directora del Criminal Justice

Institute en la misma universidad, Sandra Guerra Thompson, refiere que: “El temor
al castigo penal y otras situaciones psicológicas de los potenciales informantes a menudo
inducen a mentir con el fin de obtener la indulgencia prometida u otras recompensas”59.
Por eso, “El testimonio del informante policial (incluido el dado por presuntos cómplices)
presenta tal riesgo de falta de fiabilidad que algunos Estados ya han optado por requerir que
sea corroborado por otras pruebas”60. Aunque su artículo refiere la importancia de que
haya un control judicial previo a la admisibilidad de ciertas pruebas, entre ellas los
testimonios de los colaboradores, por su clara incidencia para lograr condenas
injustas en juicios por jurados (que no es nuestro caso), el análisis que hace es
bastante pertinente para este estudio, pues apuntala la escasa credibilidad de estos
testimonios y las reacciones que esto ha generado en el Derecho norteamericano,
pero además se detiene a analizar una de las principales causas de este fenómeno:
el interés que las autoridades de persecución penal tienen en el testimonio.

57 “LOS DELITOS DE TERRORISMO EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO PENAL”. Villegas, Myrna.

Revista Política Criminal Número 2, Año 3, 2006, pág. 25.
58 “Tampoco es descabellado que aquellos sujetos decididos a mejorar su posición lleguen a verter informaciones
falsas sobre terceros o relatos mendaces respecto a la propia implicación en delitos pasados, haciéndola parecer menos grave
de lo que fue. Estas posibilidades no tan remotas hacen del premio un elemento de escasa fiabilidad para cumplir con la
función pragmática asignada” Enara Garro. Obra Citada. Pág. 14.
59 JUDICIAL GATEKEEPING OF POLICE-GENERATED WITNESS TESTIMONY. Guerra Thompson,
Sandra. En The journal of criminal law and criminology, Vol. 102, Nº. 2, 2012. Pág. 346. Traducción libre. El
texto original es el siguiente: “The fear of criminal punishment and other psychological disadvantages of potential
informants will often induce them to lie in order to obtain the promised leniency or other rewards”.
60 Ibíd. Pág. 362. Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Police informant testimony (including
that given by alleged accomplices) presents such a risk of unreliability that some states have already adopted a
requirement that it be corroborated by other evidence”.

28
En efecto, buena parte de los falsos testimonios que se propician a partir del
sistema de indulgencias por colaboración provienen de malas prácticas policiales o
acusatorias. Por ejemplo, la práctica de mencionar detalles del delito o aspectos
que generan duda a los investigadores, ayuda a los colaboradores a diseñar una
declaración que parezca real o que resulte de utilidad para las autoridades,
allanando un camino para la obtención de beneficios que de otra manera no serían
otorgados al delincuente. En algunas oportunidades, esta práctica puede ser
“inocente”, pero se ha detectado que en muchos casos es una conducta sugestiva
de policías y fiscales para orientar al colaborador61. De cualquier forma, la
habilidad y competencia de los investigadores62, así como sus condiciones éticas
resultan fundamentales para evitar la generación oficial de falsos testigos.

En ese mismo sentido, ante una situación de crisis investigativa, como la que se
presenta con frecuencia en casos de delincuencia organizada o corrupción, los
investigadores suelen acudir a potenciales colaboradores para presionar la
obtención de resultados que destraben la investigación. Así lo expone Sandra
Guerra: “La policía, o incluso los fiscales, pueden utilizar las entrevistas a potenciales
informantes como un medio para generar evidencia contra ciertas personas que ellos creen
que son culpables. La policía puede tratar de presionar a los potenciales informantes a
"cooperar" a través de diversos tipos de incentivos, incluidas las amenazas de
encarcelamiento o deportación, si se niegan a proporcionar información”63. Una de las
principales fuentes de su estudio es el trabajo de la profesora Alexandra Natapoff
quien ha sido una importante crítica de los efectos del “snitching” o delación, en el
sistema americano de justicia64. Y con ella, concluye que, por ejemplo “las personas
inocentes con señalamientos delictivos o con antecedentes penales se encuentran en un

61 Esto es efecto de lo que la doctrina norteamericana ha denominado “visión de túnel”, según la cual
los investigadores se apegan tanto a sus hipótesis que dejan de ver las evidencias que controvierten su
posición e incurren en conductas inadecuadas para “probar” su hipótesis. Cfr. THE MULTIPLE DIMENSIONS
OF TUNNEL VISION IN CRIMINAL CASES. Findley, Keith y Scott, Michael. Wisconsin Law Review. Num.
291. 2006.
62 Sobre las cualidades de los investigadores para evitar la influencia de los falsos testigos, hay múltiples
referencias. Una de ellas es: “Un investigador experto sabe bien que la colaboración con la justicia es un punto de
partida, que su validez exige verificación, que las revelaciones necesitan confirmaciones objetivas, pero también sabe que a
veces un acusado puede simular voluntad de colaborar para desviar, confundir o despistar”. LOS COLABORADORES
DE LA JUSTICIA EN ITALIA. Santos Alonso, Jesús y De Prada Rodríguez, Mercedes. En Revista de Derecho
de la Universidad de Montevideo. Nº 20. Montevideo, 2011. Pág.79.
63 JUDICIAL GATEKEEPING OF POLICE-GENERATED WITNESS TESTIMONY. Obra citada. Pág.
345. Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Police, or even prosecutors, may initiate similar government-
dominated interviews with potential informants as a means of generating evidence about certain individuals they believe
to be guilty. Police may attempt to pressure potential informants to "cooperate" by means of various types of
inducements, including threats of incarceration or deportation, if they refuse to provide information”.
64 SNITCHING: CRIMINAL INFORMANTS AND THE EROSION OF AMERICAN JUSTICE. Alexandra
Natapoff. New York University Press. 2009.

29
riesgo especial de ser blanco de los falsos informantes porque "las fuerzas del orden y los
jurados están predispuestos creer en su culpabilidad"”65.

Esta misma problemática que advierte los riesgos de generación de falsos testigos a
partir del ofrecimiento de beneficios por colaboración ha sido percibida en
diferentes contextos, por ejemplo en el ya aludido sistema italiano. Así, Musco
señala que “Testimonio de esta distorsión sería la inclinación siempre creciente de ciertas
Fiscalías a plantear a los pentiti preguntas sugestivas relativas a ciertos personajes
políticos, a los cuales el pentito, comprendiendo el interés del Ministerio Fiscal a culpar a
aquel político, responde con noticias a menudo inventadas e infundadas y/o repetitivas de
acusaciones formuladas por otros –y ya conocidas- frente al mismo personaje”66. Por esta
misma causa, los falsos testigos no suelen venir solos, sino que directamente o a
través de las autoridades buscan colegas que afiancen su versión y disminuyan las
suspicacias frente a lo declarado, lo que en Colombia se ha denominado cartel o
carrusel de falsos testigos.

En resumen, es ampliamente conocido y estudiado que el falso testigo puede tener

una agenda propia (que puede ser individual o colectiva y diseñada por él mismo
o desde fuera) y procurar el engaño a las autoridades o, como segunda posibilidad,
puede crear su testimonio buscando coincidencia con la agenda de las autoridades
de persecución, para facilitar su aceptación, por lo cual debe haber mucho cuidado
en la selección de los beneficiarios de indulgencias por colaboración y deben
generarse mecanismos de control que reduzcan esos riesgos. En cualquier caso, el
mecanismo de control debe estar a cargo de personas diferentes de los policías y
fiscales encargados de la respectiva investigación, pues se ha visto que muchas
veces son ellos mismos quienes propician el falso testimonio, actuando de manera
sugestiva o incluso coercitiva frente a los potenciales colaboradores.

Todos estos problemas generaron que a los diez años de vigencia del pentitismo,
en el año 2001, el Estado Italiano decidiera hacer unas reformas y ajustes que, sin
atacar la eficacia del mecanismo, redujeran de alguna manera ciertos de los riesgos
analizados y advertidos67. Algunas de las medidas tomadas se relacionan con el
impedir el encuentro y la comunicación entre colaboradores, la prohibición para
los abogados defensores de asumir la defensa de varios colaboradores en temas

65 JUDICIAL GATEKEEPING OF POLICE-GENERATED WITNESS TESTIMONY. Obra Citada. Pág.

387. Traducción libre. El texto original es el siguiente: “Natapoff notes that innocent people with criminal
associations or criminal records are at special risk of targeting by lying informants because "law enforcement and jurors
alike are predisposed to believe in their guilt"”.
66 LOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA ENTRE EL "PENTITISMO" Y LA CALUMNIA:
PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS. Obra citada. Pág. 39
67 Una buena explicación del sistema italiano y de la reforma del 2001 se encuentra en LOS
COLABORADORES DE LA JUSTICIA EN ITALIA. Obra citada.

30
conexos y la limitación temporal de los asuntos respecto de los cuales se ofrece la
colaboración. Este último tema se implementó con la necesidad de redactar la
llamada acta ilustrativa en un máximo de seis meses desde que el pentito
manifiesta su intención de colaborar. “El nuevo texto prevé que no habrá más
“arrepentidos a plazos”. Los colaboradores de la justicia sólo tienen seis meses de tiempo
para decir todo lo que está en su conocimiento. Se excluyen del acta las noticias y las
informaciones que el sujeto ha reunido de forma indirecta por rumores o en situaciones
análogas”68.

Además de su capacidad de ajuste para preservar la legitimidad del sistema, otra

característica que hace que el sistema italiano sea un referente positivo para las
indulgencias por colaboración con la justicia es que desde sus orígenes prevé la
existencia de una Comisión Central, integrada por expertos diferentes de los
fiscales e investigadores, encargada de aprobar el ingreso de los pentiti a los
programas especiales de protección para colaboradores. De esta manera, hay
personas que no están comprometidas con la investigación ni con la persecución y
que son quienes verifican que los colaboradores estén en grave peligro debido a la
importancia de sus declaraciones y a la naturaleza de las personas contra las que
declara. Este esquema debe ser adoptado por todos los sistemas que ofrezcan esta
clase de beneficios, extendido a la admisión de los beneficios netamente penales,
para evitar la generación de falsos testigos por las autoridades de persecución
interesadas en intercambiar indulgencias por cierta clase específica de información.
Todo, sin perjuicio de la importancia de seleccionar adecuadamente a fiscales e
investigadores con competencias técnicas y éticas que alejen la investigación penal
de los riesgos advertidos.

En todo caso, hay suficiente experiencia y análisis referidos a la posibilidad de que

los llamados colaboradores de la justicia viertan declaraciones falsas en los juicios
en los que prestan su testimonio, por lo cual la adopción del sistema de
indulgencias debe contemplar este riesgo y darle un manejo adecuado encaminado
a evitar condenas injustas, catastróficamente rematadas con beneficios para los
criminales mentirosos.

b. El caso colombiano

En Colombia, también se ha advertido la posibilidad de que las indulgencias por

colaboración con la justicia propicien los falsos testigos. En su importante libro
sobre principio de oportunidad, el profesor Jorge Fernando Perdomo, quien
además en el momento de escribirse esta ponencia ocupa el cargo de Vicefiscal
General de la Nación, lo que relieva la importancia actual de su pensamiento, al

68 Ibíd. Pág. 76.

31
referirse a las causales originales de principio de oportunidad con ocasión de la
colaboración con la justicia, expresa lo siguiente: “puede pensarse perfectamente en la
inclinación del procesado a aportar información no veraz para así hacerse acreedor de los
beneficios procesales, aunque estos sean transitorios, pues si él con un testimonio falso
responde a las expectativas de las autoridades frente al caso concreto, muy seguramente se
beneficiará a costa de otros, quienes incluso pueden estar ajenos a cualquier reproche por el
hecho”69.

Incluso, la conciencia ciudadana del problema es tal que estas causales de

aplicación del principio de oportunidad fueron demandadas bajo el argumento
que existe la posibilidad de que personas que estén siendo procesadas incriminen
falsamente a personas inocentes con tal de lograr a su favor esta indulgencia. Al
respecto, la Corte Constitucional consideró que este cargo de inconstitucionalidad
no era pertinente, pues los efectos contrarios a la Constitución no se derivan del
contenido de la disposición sino de su indebida aplicación por parte de la Fiscalía.
Con todo, la Corte precisó que “del tenor de las disposiciones aparece implícito que la
eficacia de la colaboración que puede dar pie a la aplicación del principio de oportunidad
penal debe estar comprobada. Es decir, el requisito de que tal colaboración sea eficaz implica
la comprobación por parte de la Fiscalía de la veracidad y utilidad de la colaboración o el
testimonio a que se refieren estos numerales”70.

A pesar de que la ciudadanía, la academia y la jurisdicción conocen el riesgo de

falsos testigos cuando se ofrecen indulgencias por colaboración con la justicia, en
los últimos años se ha visto cómo en los asuntos de mayor relevancia social,
política o mediática del país han aparecido “colaboradores” que “esclarecen” los
aspectos que sufren de languidez probatoria en dichas investigaciones, pidiendo a
cambio principios de oportunidad y/o preacuerdos que favorezcan su situación
personal. En algunos casos, se ha detectado ulteriormente la confirmada falsedad
de las declaraciones y, en otros, por lo pronto, las defensas han argüido esta
situación, poniendo en entredicho tanto el actuar de la Fiscalía y sus funcionarios,
como del propio sistema de persecución penal.

La situación no es meramente anecdótica y amenaza con transformarse en

estructural e indiscriminada. El propio Fiscal General de la Nación, no solo creó
una unidad especial de fiscalías encargada de atender los casos de falsos testigos71,
sino que ha reconocido que una de las causas de esta coyuntura es el sistema de

69 LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y OPORTUNIDAD. Perdomo Torres, Jorge Fernando.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2005. Pág. 133.
70 Sentencia C-095 de 2007. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
71 Resolución 1566 de 4 de septiembre de 2012. En sus consideraciones se lee “Que la Fiscalía General de la
Nación ha detectado la existencia de falsos testigos, que están actuando de manera indiscriminada, extorsionando a la
comunidad so pretexto de enlodar su buen nombre a través de testimonios mentirosos”.

32
indulgencias por colaboración con la justicia72. Adicionalmente, en el mismo
contexto, ha manifestado una serie de recomendaciones a sus funcionarios y ha
hecho un llamado a la administración de justicia para que reaccione frente al
problema.

En cuanto a las recomendaciones, la Fiscalía sugiere ir más allá del testimonio

como medio de prueba, lo que indicaría orientar la investigación sobre la premisa
de procurar más la obtención de información soportada documentalmente que
conformarse con la información transmitida directamente por el colaborador, en
los términos precisados anteriormente. En ese orden de ideas, si la opción de
indulgencia es el principio de oportunidad y no los preacuerdos, la recomendación
parece ser preferir la causal 4 frente a la 5. Con todo, cuando se acude al testimonio
de cargo, la Fiscalía recomienda evaluar con rigor y con sentido crítico las
declaraciones de los colaboradores y acudir a la tecnificación y a la
interdisciplinariedad, para apreciar adecuadamente el resultado investigativo.
Ejemplo de lo anterior puede ser el soporte y los criterios que ofrecen la psicología
forense y otras disciplinas de apoyo a la investigación criminal.

Por otra parte, el llamado a la administración de justicia, más allá de la autocrítica

que supone frente a la actividad de la Fiscalía, está plenamente justificado porque
resultaría inadmisible la eventual indolencia judicial ante la problemática de los
falsos testigos. La jurisprudencia nacional ha sido reiterada, en aplicación de
sendas normas de carácter legal, sobre la necesidad de asignar el valor a la prueba
testimonial atendiendo a la personalidad del testigo, a las particularidades con que
se percibió y con que se declaró y, por supuesto, a su comparación y contrastación
con las demás pruebas practicadas en el respectivo proceso. En este orden de ideas,
la existencia de indulgencias con ocasión de la respectiva declaración, así como las
circunstancias que antecedieron o rodearon la obtención de dichas indulgencias, no
deben ser cuestiones impertinentes en la valoración de estos testimonios. El rigor
en el escrutinio de la credibilidad del testigo debe ser mucho mayor y debe superar
la manida y superficial fórmula de “no se advierte interés o ánimo de perjuicio o
favorecimiento” que suele usarse para aparentar que se está haciendo el respectivo
examen, pero que no revela un análisis profundo como el que es requerido en estos
casos73.

72 Periódico El Tiempo. Sábado 17 de agosto de 2013. Artículo de Redacción Justicia titulado: 'Hay que
evitar la arbitrariedad judicial': Fiscal.
73 “Al momento de valorar las declaraciones se deben tener en cuenta varios criterios y circunstancias como la
credibilidad del declarante, para lo que hay que partir de la apreciación de su misma personalidad (condiciones socio-
económicas, historia personal, relación con el acusado, razones que lo han llevado a colaborar, etc.), verificar la veracidad
de las declaraciones que realiza (seriedad, precisión coherencia, espontaneidad, etc.), y una vez verificados los criterios
anteriores, proceder al control de la existencia y consistencia de los hechos externos a los que las declaraciones afectan.
Asimismo, a fin de verificar la espontaneidad e independencia de los hechos declarados sobre factores externos, deben
observarse con atención los aspectos de credibilidad subjetiva del declarante y la veracidad genérica de sus afirmaciones.

33
La mayor de todas las garantías que ofrece un sistema acusatorio es, sin duda, que
la decisión final sobre la responsabilidad penal no la toma una persona con interés
en perseguir a los criminales y proferir condenas, sino un Juez, esencialmente
independiente e imparcial, que debe apreciar las pruebas con sana crítica y que
solo puede condenar cuando tenga certeza en ese sentido. En estas condiciones,
por regla general, los falsos testigos de cargo no deberían ser efectivos, pues la
simple declaración de un delincuente interesado en obtener indulgencias de la
Fiscalía, en principio no reúne las condiciones necesarias para desvirtuar la
presunción de inocencia de otra persona. Pero debe reconocerse que la asociación
de diferentes colaboradores para sustentarse mutuamente sus respectivas
versiones y el conocimiento que ellos tienen de ciertos detalles y particularidades
de la comisión del delito, así como de los resultados de las investigaciones, los
cuales hábilmente utilizan para soportar fácticamente su testimonio, dificultan la
noble tarea de los juzgadores que pueden resultar atropellados por el ardid de los
falsos testigos.

En este contexto, parece razonable predicar, de manera general, la insuficiencia

probatoria para proferir una condena con base exclusivamente en lo afirmado por
los testigos de cargo que reciben indulgencias por su testimonio. Sin embargo, ello
no debe constituir más que una orientación general, proveniente de la doctrina y
de la jurisprudencia, pues la sana crítica -que ordena a los jueces razonar para
valorar las pruebas- parece conducir a mejores decisiones frente a lo que se lograría
con una tarifa legal negativa. La tozudez de los hechos que advierten los riesgos
generados por los falsos testigos debe encender las alarmas, pero no debe eliminar
la confianza que merecen los jueces en los sistemas democráticos, particularmente
si están obligados a motivar y argumentar las razones que fundamentan sus
decisiones. Sin perjuicio de la pertinencia de los llamados a la prudencia en la
judicatura, la necesidad de reglamentación no parece estar referida a los sistemas
de valoración probatoria, sino a la actividad de la Fiscalía en la obtención de estos
testimonios.

De las recomendaciones se debe pasar a la reglamentación. Si bien es deseable que

algunos de los ajustes requeridos sean abordados directamente por el legislador,
no se debe despreciar el alcance y la importancia del poder-deber de
reglamentación interna que tiene la Fiscalía sobre estos asuntos, en desarrollo de lo
dispuesto por el artículo 330 de la ley 906 y según los lineamientos expuestos por

Las circunstancias externas deben consistir en hechos autónomos a la declaración, incluir la participación de cada
acusado, y no ser una mera descripción del hecho. Debe contener especificaciones y no generalidades, y en el caso que
coincida con la declaración de otra persona, las declaraciones no deben estar convenidas ni influenciadas entre los mismos
declarantes. En todo caso, ambas declaraciones deben ser sometidas a un análisis de credibilidad”. LOS
COLABORADORES CON LA JUSTICIA EN ITALIA. Obra citada. Pág. 79.

34
la Corte Constitucional en la sentencia C-979 de 2005. Con ello, en virtud de los
principios de unidad de gestión y jerarquía se pueden establecer unas directrices y
medidas concretas que limiten el alcance de la problemática de los falsos testigos y
razonabilicen el sistema de indulgencias por colaboración con la justicia.

De conformidad con lo expuesto a lo largo de este escrito, algunas de las directrices

y medidas pertinentes podrían ser las siguientes, entre muchas otras:

a. La eficacia de la colaboración o la credibilidad del testimonio deben ser

sometidos a corroboración externa. Es decir, debe haber un comité de
expertos en diversos temas (sicología del testimonio, estructuras criminales,
entre otros), diferentes de los fiscales y policías a cargo de la investigación,
que evalúen la colaboración, con amplio sentido crítico y con plena
conciencia de la problemática de los falsos testigos.
b. Debe haber un procedimiento interno diferenciado para la aplicación de
estos principios de oportunidad o preacuerdos, que establezcan
competencias específicas en las altas jerarquías de la Fiscalía que tienen
mayor conciencia de la problemática74.
c. Se debe preferir la información soportada documentalmente, a la
colaboración a través de testimonios y justificar adecuadamente cuando se
acepta el simple testimonio.
d. Cuando se acepte el testimonio, como en Italia, se debe establecer el acta de
colaboración, limitada temporalmente, para que el colaborador diga todo lo
que sabe directamente, excluyendo rumores, y lo que no se incluya en el
acta no podrá ser utilizado por la Fiscalía.
e. Debe limitarse la interacción entre colaboradores, disponiendo su
aislamiento y controlando sus comunicaciones. Igualmente, con la misma
finalidad y aunque seguramente requeriría ley, debe prohibirse que el
mismo abogado o sus vinculados asesoren a diferentes personas que ofrecen
colaboración.
f. Se deben preferir los preacuerdos frente al principio de oportunidad, pues
la admisión de responsabilidad penal normalmente acerca el testimonio a la
realidad (implica reformas legales que lo viabilicen, pero también se deben

74 Originalmente, las resoluciones 6657 y 6658 de la Fiscalía a finales del año 2004 le dieron la
competencia exclusiva al Fiscal General para hacer uso de las dos causales de principio de oportunidad por
colaboración. Posteriormente, la resolución 3884 de 2009 dispuso que únicamente tenía la competencia
exclusiva para la causal 4. Así, hoy no hay centralización al Fiscal General en la causal que genera los falsos
testigos, ni en la causal 18 ni en la suspensión del procedimiento a prueba. Con todo, hay que reglamentar bien
el asunto, pues más allá de la competencia el dominio lo siguen teniendo los fiscales encargados del caso, pues
son los que hablan directamente con los colaboradores y tienen la posibilidad de filtrar la información que
reciben las altas jerarquías en la Fiscalía.

35
 evitar y sancionar las malas prácticas acusatorias. Por ello también parecería
recomendable el control material a la imputación o acusación).
g. En principio de oportunidad, se debe preferir la suspensión a la renuncia,
porque implica reparación.

Por supuesto, también son pertinentes reformas legales, como permitir la revisión
in malam parte de la condena al colaborador cuando se pruebe la falsedad de su
testimonio, entre otras interesantes cuestiones que existen en los países que han
adoptado las indulgencias por colaboración con la justicia, pero es importante
lograr una reacción inmediata de parte de las instituciones cuya imagen se ve
perjudicada por propiciar los falsos testimonios en Colombia. La problemática es
grave y está afectando la legitimidad del sistema de persecución penal en
Colombia. La academia, la Fiscalía y los jueces debemos seguir generando las
alertas, para generar respuestas legislativas, pero también aportando en la urgente
solución en la medida en que cada quien puede reducir las malas prácticas que
propician los falsos testigos.

V. Conclusiones

Superando visiones absolutistas que ven en la sanción penal drástica y efectiva la

única solución a los problemas de conflictividad social, el mecanismo de las
indulgencias por colaboración con la justicia es un instrumento legítimo para
lograr las finalidades de política criminal que se asignan al sistema de persecución
penal. Sin embargo, teniendo en cuenta que es un mecanismo que implica
discrecionalidad de la Fiscalía General de la Nación, debe ser adecuadamente
diseñado en cuanto a competencias, procedimientos y controles y debe diferenciar
los instrumentos y componentes pertinentes, de acuerdo a la naturaleza de la
colaboración ofrecida por el perseguido penalmente.

En particular, cuando la colaboración ofrecida por el sujeto pasivo de la

persecución penal entraña su materialización en un testimonio judicial, debe
resaltarse la alta probabilidad de que el contenido del testimonio sea acomodado y
contrario a la realidad, de manera que la regulación contemple medidas que alejen
al sistema de indulgencias de la generación de los falsos testigos. Para ello, además
de unos necesarios ajustes normativos, resulta pertinente la orientación que se
puede ofrecer y recibir desde la academia, desde la actividad de valoración judicial
de las pruebas y desde la jerarquía interna en la Fiscalía General de la Nación.

La problemática de los falsos testigos no puede seguir librada a la escasa

efectividad de la manida estrategia de procurar la sanción penal de quienes
incurran en esa conducta. Mucho menos cuando puede establecerse que una de las

36
circunstancias que propicia la problemática es precisamente la existencia de las
indulgencias por colaboración con la justicia. Las normas y las instituciones deben
adaptarse a las realidades que la práctica pone de manifiesto, para que su indebida
aplicación y utilización no comience a formar parte de su esencia. Las indulgencias
por colaboración con la justicia no implican necesariamente la existencia de falsos
testigos, pero para no perder definitivamente la legitimidad del mecanismo se
necesita con urgencia una reacción, no solo del legislador, sino de los jueces y
esencialmente de la Fiscalía, con una transformación que aleje a sus funcionarios
de la negligencia y las malas prácticas acusatorias que propician esta grave
situación en el sistema de persecución penal colombiano.

37