Opinión
T.D.: 12796292
OPINIÓN Nº 083-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley), y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley- y el Decreto Supremo N°
056-2017-EF -que modifica el Reglamento-, cuyas modificaciones rigen a partir de esa
fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al
momento de su convocatoria 2.
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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas
planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el
Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que las consultas 3 y 4 del documento de la
referencia, no se encuentran vinculadas con el resto de consultas formuladas, toda vez que su atención
implica realizar un análisis sobre los impedimentos previstos en la normativa, para ser participante, postor,
contratista y/o subcontratista en las contrataciones convocadas por las Entidades, mientras que las demás
consultas están referidas a la ejecución del saldo pendiente producto de una resolución de contrato. En tal
sentido, considerando que las mencionadas consultas no cumplen el requisito previsto en el literal b) del
numeral 1 del TUPA del OSCE, estas no podrán ser absueltas.
2
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo
N° 1341.
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2.1. “1. En el supuesto que una Entidad Pública haya procedido con la resolución de
un Contrato para la Ejecución de Obra de un contrato celebrado y resuelto bajo
la regulación del D.LEG 1017 y D.S. 184-2008-EF y desea ejecutar el saldo de la
obra con posterioridad al 09 de abril de 2018:
2.1.1. Sobre el particular, debe indicarse que una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad,
mientras que ésta, por su parte, se obliga a pagar al contratista la contraprestación
establecida. En tal sentido, se entiende que el contrato se ha cumplido cuando ambas
partes ejecutan sus respectivas prestaciones a satisfacción de su contraparte.
2.1.2. Ahora bien, cabe señalar que el 9 de enero de 2016 entró en vigencia la Ley y su
Reglamento; ante lo cual, debe tenerse presente que nuestro sistema jurídico, por
regla general, acoge el Principio de aplicación inmediata de las normas5, en virtud
3
La anterior normativa de contrataciones del Estado estaba conformada por el Decreto Legislativo
N° 1017, su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, y por las demás normas
de carácter reglamentario emitidas por el OSCE; dicha normativa se encontró vigente hasta el 8 de enero
de 2016.
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Vigente hasta el 8 de enero de 2016.
5
El Principio de aplicación inmediata de las normas se encuentra contemplado en el artículo 109 de la
Constitución Política del Perú, el cual establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
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del cual, toda norma debe regir a partir del momento en que empieza su
vigencia hasta su derogación6.
En relación con lo anterior, debe anotarse que mediante Comunicado S/N publicado
en enero de 2016, este Organismo Técnico Especializado señaló que “Todas las
entidades públicas que se encuentren comprendidas dentro del alcance del artículo
3° de la Ley N° 30225 deberán aplicar la nueva normativa para la contratación
de bienes, servicios y obras que requieran” (el resaltado es agregado), precisando
que “Los procesos de selección convocados en el marco del Decreto Legislativo N°
1017 continuarán su trámite con dicha normativa hasta su conclusión (…)”. (El
subrayado es agregado).
En este punto, cabe anotar que la figura de resolución contractual deja sin efecto la
relación jurídica patrimonial existente, es decir, tiene como efecto la extinción del
contrato8; por tanto, los actos que la Entidad realiza con la finalidad de ejecutar el
saldo de obra pendiente de un contrato resuelto constituyen una nueva contratación,
la cual debe ser efectuada de conformidad con las disposiciones de la Ley y el
Reglamento, cuando sea iniciada a partir del 9 de enero de 2016.
publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte.”
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Al respecto, es importante señalar que el numeral 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el Expediente N° 0002-2006-PI/TC hace suyo el sustento de Diez Picaso, señalando que “Diez-Picaso,
(…) sostiene que en el momento en que una ley entra en vigor, despliega, por definición, sus efectos
normativos y debe ser aplicada a toda situación subsumible en su supuesto de hecho (…)”.
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La normativa de contrataciones del Estado vigente está conformada por la Ley N° 30225 —modificada
por el Decreto Legislativo N° 1341—, su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-
2015-EF —modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF— y las demás normas de carácter
reglamentarias emitidas por el OSCE.
8
García de Enterría señala que la resolución “(…) es un forma de extinción anticipada del contrato actuada
facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual
como defensa frente al riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte.” (El subrayado es
agregado). García, E. (2001) Curso de Derecho Administrativo I, Madrid – España, Madrid: Civitas, pág.
750.
4
2.1.4 Por lo expuesto, si una Entidad resuelve un contrato de obra ejecutado bajo los
alcances de la anterior Ley, y existe la necesidad urgente de culminar con la
ejecución de las prestaciones pendientes que derivaron de dicho contrato, esta
puede emplear el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento,
siempre que —para tal efecto— la contratación para la ejecución de ese saldo
pendiente se hubiera iniciado a partir del 9 de enero de 2016.
2.2.1. Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, si una Entidad resuelve un
contrato de obra ejecutado bajo los alcances de la anterior Ley, y existe la
necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes
que derivaron de dicho contrato, esta puede emplear el procedimiento previsto
en el artículo 138 del Reglamento, siempre que —para tal efecto— el proceso de
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contratación para la ejecución de ese saldo pendiente se hubiera iniciado a partir del
9 de enero de 2016.
Del artículo citado, se desprende que la Entidad puede contratar directamente con
un determinado proveedor, de manera excepcional, cuando exista la necesidad
urgente –lo que debe estar adecuadamente sustentado- de continuar con la
ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato resuelto,
siempre que, dicha Entidad hubiera cumplido con invitar a los postores que fueron
partícipes del procedimiento de selección y no hubiese obtenido aceptación alguna
por parte de estos; es decir, que previamente se haya agotado el procedimiento
previsto en el artículo 138 del Reglamento, para lo cual también es requisito que
exista la necesidad urgente de culminar tales prestaciones pendientes.
2.2.3. En tal sentido, si una Entidad determina que no existe la necesidad urgente de
culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato
resuelto, o no logra acreditar dicha necesidad urgente, no podrá emplear el
procedimiento previsto en el artículo 138 del reglamento ni aplicar la causal de
contratación directa del literal l) del artículo 27 de la Ley; no obstante ello, bajo una
decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, tal Entidad puede emplear el
procedimiento de selección que corresponda, a efectos de contratar la ejecución de
dichas prestaciones.
2.3. “1.3 De ser afirmativa la respuesta a la consulta 1.2, se consulta saber si dicho
nuevo procedimiento de selección se encontraría regulado por el D.LEG 1017 y
D.S. 184-2008-EF (norma aplicable a la contratación primigenia) o si se
encontraría regulado por la LEY 30225 y D.S. 350-2015-EF (norma aplicable a
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Sobre este último aspecto, cabe reiterar que en atención al Principio de aplicación
inmediata de las normas que recoge nuestro ordenamiento jurídico, todo nuevo
proceso de contratación iniciado a partir del 9 de enero de 2016 debe realizarse
conforme a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
2.4. “1.4 De ser afirmativa la respuesta a la consulta 1.1, consultamos si respecto del
Saldo de Obra pendiente de ejecución, la Entidad, aún cuando exista la necesidad
urgente de continuar con la ejecución de las prestaciones pendientes: ¿La
Entidad por transparencia puede optar directamente por la convocatoria de un
procedimiento de selección, en lugar de invitar a los postores que participaron en
el procedimiento de selección primigenio o en lugar de aplicar el supuesto
contenido en el literal l) del artículo 27 de la LEY 30225?” (Sic).
En ese contexto, se advierte que, ante la necesidad urgente –lo que debe estar
adecuadamente sustentado- de ejecutar prestaciones pendientes derivadas de un
contrato de obra resuelto, una Entidad -facultativamente- puede emplear el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, así como la contratación
directa que regula el literal l) del artículo 27 de la Ley; lo cual no implica que se
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2.5. “De ser afirmativa la respuesta a la consulta 1.3, se consulta saber si dicho nuevo
procedimiento de selección se encontraría regulado por el D.LEG 1017 y D.S.
184-2008-EF (norma aplicable a la contratación primigenia) o si se encontraría
regulado por la LEY 30225 y D.S. 350-2015-EF (norma aplicable a la
convocatoria de la nueva contratación).” (Sic).
2.6. “En el supuesto que una Entidad Pública haya procedido con la resolución de
un Contrato para la Ejecución de Obra de un contrato celebrado y resuelto bajo
la regulación del D.LEG 1017 y D.S. 184-2008-EF y desea ejecutar el saldo de la
obra con posterioridad al 09 de abril de 2018:
2.1 Consultamos si para la ejecución del Saldo de Obra, debe contarse con un
Expediente Técnico (reformulado) debidamente aprobado, en el supuesto que sea
necesaria la reformulación del expediente técnico (que denominaremos
expediente técnico inicial) que fue el sustento de la ejecución de la obra ya
resuelta.”. (Sic).
2.6.1. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que —tal como se indicó
anteriormente— si una Entidad decide convocar un procedimiento de selección a
partir del 9 de enero de 2016, a fin de contratar la ejecución de prestaciones
pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto bajo los alcances de la anterior
Ley, dicho proceso deberá regirse por las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado vigente.
Por ello, una vez determinadas las prestaciones requeridas para culminar dicha obra,
se debe elaborar un nuevo Expediente Técnico por el saldo de obra que incluya
todos los elementos y trabajos necesarios para su correcta ejecución; considerando
los que se derivan de los componentes del expediente técnico no ejecutado, así
como aquellos necesarios para subsanar lo que se hubiera ejecutado erróneamente
o de manera deficiente, según corresponda en función de cada caso concreto.
2.6.2. Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que en el marco de lo dispuesto
en los artículos 16 de la Ley y 8 del Reglamento, el área usuaria de la Entidad es
responsable de aprobar el Expediente Técnico de Obra, debiendo verificar su
adecuada formulación.
En ese sentido, dado que el Expediente Técnico elaborado para la ejecución de las
prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto constituye el
objeto (requerimiento) de un nuevo vínculo contractual, este deberá contar con la
respectiva aprobación del área usuaria de la Entidad.
2.7. “De ser afirmativa la respuesta a la consulta 2.1 anterior, y en la medida que el
Expediente Técnico (inicial) fue aprobado en el marco del D.LEG 1017 y D.S.
184-2008-EF, consultamos si: ¿Resulta necesario que el nuevo Expediente
Técnico del Saldo de Obra (reformulado) se adecúe al marco legal vigente (LEY
30225 y D.S. 350-2015-EF); esto es, que haya sido elaborado por la propia
Entidad o por un Consultor de Obra contratado para dicho efecto, con
inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores, en la especialidad
pertinente con la obra a ejecutar? O, si por el contrario, ¿se puede trabajar con
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Conforme a la definición de Expediente Técnico de Obra que contempla el Anexo Único del Reglamento,
Anexo de Definiciones, este es: “El conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva,
especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado,
fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto
ambiental u otros complementarios”.9(El resaltado es agregado).
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Tal como se señaló al absolver la consulta anterior, debe reiterarse que, para la
ejecución de prestaciones pendientes derivadas de un contrato de obra resuelto,
debe contarse con un nuevo Expediente Técnico de Obra debidamente aprobado
por el área usuaria de la Entidad.
3. CONCLUSIONES
3.1. Si una Entidad resuelve un contrato de obra ejecutado bajo los alcances de la
anterior Ley, y existe la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las
prestaciones pendientes que derivaron de dicho contrato, esta puede emplear el
procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, siempre que —para tal
efecto— la contratación para la ejecución de ese saldo pendiente se hubiera iniciado
a partir del 9 de enero de 2016.
3.2. Si una Entidad determina que no existe la necesidad urgente de culminar con la
ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato resuelto, o no
logra acreditar dicha necesidad urgente, no podrá emplear el procedimiento
previsto en el artículo 138 del reglamento ni aplicar la causal de contratación directa
del literal l) del artículo 27 de la Ley; no obstante ello, bajo una decisión de gestión
de su exclusiva responsabilidad, tal Entidad puede emplear el procedimiento de
selección que corresponda, a efectos de contratar la ejecución de dichas
prestaciones pendientes.
3.6. A partir del 9 de enero de 2016, el Expediente Técnico de Obra que se elabore para
culminar la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas de un contrato de
obra resuelto bajo los alcances de la anterior Ley, deberá efectuarse bajo las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
LAA/JDS