16/06/2019 Sobre a criminalização da homofobia e transfobia: uma crítica da crítica - Empório do Direito

Sobre a criminalização da homofobia e transfobia: uma crítica da

crítica
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Diogo Bacha e Silva

Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia 13/06/2019

Uma das pautas que mais dividem os setores progressistas e suscitam controversas no Supremo Tribunal Federal
é o julgamento que se arrasta por meses da ADO. 26 e do MI. 4.733 que tratam do reconhecimento da omissão
inconstitucional do Brasil em criminalizar a homotransfobia. O julgamento foi iniciado em 21 de fevereiro de
2019.

O relator da ADO. 26, Celso de Mello, julga procedente em parte a Ação Direta de Inconstitucional por omissão
para: reconhecer o estado de omissão inconstitucional do Congresso Nacional no cumprimento da incriminação
determinada pelo art. 5º, inc. XLI e XLII; cientificar o Congresso Nacional para que supra a omissão e, ainda,
por último, conferir interpretação conforme para enquadrar a homofobia e transfobia nos diversos tipos penais da
Lei 7.716/89 até que sobrevenha a edição de lei específica sobre o tema, bem como dar efeitos prospectivos à
criminalização no sentido de se aplicar a partir do julgamento do tema.[1]

Após a conclusão do voto do relator, o Min. Edson Fachin, relator da MI 4.733, acompanhou o voto do Min.
Celso de Mello.[2] Também, no mesmo sentido, o Min. Alexandre de Moraes[3] e o Min. Roberto Barroso[4].
Encerrada a sessão, ela foi retomada no dia 23 de maio, quando se formou a maioria pela procedência em parte
das ações – no sentido dado pelo relator –, ao votarem a Min. Rosa Weber e o Min. Luz Fux.[5] Vale mencionar
que entre as primeiras sessões de fevereiro e esta de maio houve grande movimentação no Congresso Nacional
para, miraculosamente, dar andamento a Projetos de Lei, na Câmara e no Senado sobre o tema. Em razão disso o
Congresso Nacional fez um pedido informal ao Presidente do STF para que suspendesse o julgamento das ações
para dar tempo ao Legislativo terminar as tramitações. Colocada questão em Plenário a maioria votou por
continuar o julgamento, vencidos os Min. Marco Aurélio e Dias Toffoli.

Logo que formada a maioria para o julgamento de procedência e a interrupção do julgamento, setores da
sociedade dos mais diversos, inclusive importantes juristas, apresentaram uma série de críticas ao processo de
criminalização da homofobia e da transfobia pelo Supremo Tribunal Federal que vão desde a ineficácia da
mesma até a forma como a decisão se deu.

Em primeiro lugar, devemos ter na exata conta o que está sendo discutido no e pelo Supremo Tribunal Federal.
Reduzir o debate ao papel do Supremo Tribunal Federal na organização de poderes, bem como em eventual
processo de interpretação das leis criminais, assim como a eventuais políticas criminais a serem adotadas
significa menosprezar a profundidade e a complexidade da questão que está em julgamento.

O debate quer dizer isso tudo e algo a mais. A discussão envolve o papel do Supremo Tribunal Federal no Estado
Democrático de Direito, as políticas criminais, o controle de convencionalidade de Normas do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, o processo de interpretação de acordo com a Constituição e, mais além, o
projeto de e da Constituição que adotamos e que iremos desenvolver.

Efetivamente, nossa Constituição é um projeto aberto (art. 5o, parágrafo 2o), plural (art. 1º inc. V), inclusivo (art.
3º, inc. IV), e fraterno (art. 3º, inc. I), que tem um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana (art. 1o, III) e
cujos Poderes têm de dar prevalência aos Direitos Humanos em todas as sua ações (art. 4o, II).[6] Tal caráter visa
a constante transformação do Estado Democrático de Direito e deve atravessar todo o desenvolvimento
legislativo posterior. A Constituição de 1988 insere-se dentro do constitucionalismo porvir, isto é, aquele que
abre a uma nova relação entre direito e política, cuja legitimidade advém de seu caráter principiológico, jamais se
reduzindo ao existente, ao interpretado, permanecendo aberto à inclusão de novos sujeitos constitucionais.[7]

Iremos sintetizar as críticas feitas ao STF quanto à maioria já formada sobre as ações em tornos de três eixos
principais: a) o papel do Supremo Tribunal Federal na dinâmica da organização constitucional dos poderes
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republicanos; b) uma política-criminal que implicaria em uma ineficácia da decisão e, inclusive, em uma possível
perpetuação da discriminação; c) uma crítica de dogmática-penal em torno do desrespeito às regras tradicionais
do direito penal.

A primeira crítica genérica é endereçada ao papel que é atribuído ao Supremo Tribunal Federal. Segundo os
críticos, ao Supremo Tribunal Federal não cabe criminalizar condutas, sendo tal papel atribuído ao Congresso
Nacional, uma vez que a Constituição exigiria uma lei em sentido material e formal para a tipificação de
condutas, conforme estatui o princípio da legalidade ou da reserva legal.[8]

Ora, embora concordemos em parte com o fato de que ao STF não caberia a criminalização de condutas, a
discussão não faz qualquer sentido uma vez que o argumento central daquelas ações é de que já há uma
tipificação da homofobia e transfobia na medida em que, conforme mesmo decidiu o STF no HC. 82.424, o
conceito de racismo envolve qualquer diferença étnica, de religião, de cor, de orientação sexual, etc. que forem
utilizadas para que se estabeleça distinção em que um grupo aparece como privilegiado e outro inferiorizado.
Para deixar claro que não se trata de inovação ao que discutia à época em que o STF decidiu o HC. 82424: “o
conceito de racismo é usado, pois, a partir de parâmetros sociais e culturais para fins de controle ideológico, de
dominação política e de subjugação social”.[9]

Nessa medida, a questão julgada pelo Supremo Tribunal Federal não é – como querem fazer crer os críticos –
uma tipificação criminal ex novo de condutas que, antes, seriam legais e, após o julgamento, passariam a ser
tipificadas. Questão bem diferente, por exemplo, seria o fato de que o Supremo Tribunal Federal passasse a
considerar crime a conduta de “jogar futebol nas ruas” cominando pena de detenção de 6 meses a 1 ano. Este
exemplo seria um processo de tipificação de condutas pelo Poder Judiciário.

No caso da homotransfobia tais condutas já se encontram tipificadas pelo ordenamento jurídico. Não podemos
nos esquecer que o direito não é apenas um sistema de regras, mas contém em si mesmo um caráter
principiológico, exibindo suas próprias ambições na qual há um direito superior, no interior e para além do
direito positivo, por meio do qual o direito positivo se desenvolve.[10]

Não é à toa que o direito exige integridade e coerência interpretativa.[11] O HC. 82.424 marca, então, não apenas
um precedente importante no campo da jurisdição constitucional, mas uma ruptura com o modelo de regras e a
adoção de um modelo principiológico de interpretação na qual o Direito seja um sistema tal que garanta
integridade por parte do legislador e do juiz, que devem atuar de forma a tornar o sistema coerente. A referência
à integridade visa dar eficiência e coerência interna ao Direito através do uso dos princípios como normas
jurídicas. Daí que uma comunidade que aceita ser governada por princípios (comunidade de princípios) e não
apenas por regras dadas por “decisões políticas tomadas nos passado” (comunidade de regras) exige que os
juízes, na medida do possível, “tratem nosso atual sistema de normas públicas como se este expressasse e
respeitasse um conjunto coerente de princípios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a
descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas”.[12]

Ademais, ainda continuando com Dworkin e para além dele, a função do Judiciário é exercer um papel
contramajoritário, isto é, um papel de proteção aos direitos fundamentais vistos como trunfos contra a maioria e
uma imperiosa necessidade de incluir as minorias políticas.[13] A violação aos direitos fundamentais assume as
mais diversas formas e uma delas, certamente, é a omissão inconstitucional ou, como nos fala Boaventura de
Sousa Santos, uma desconstitucionalização através do incumprimento das normas constitucionais.[14] Não nos
enganemos: o papel do Poder Judiciário e com ainda maior razão do Supremo Tribunal Federal é o cumprimento
da Constituição, do Direito Internacional dos Direitos Humanos e a consolidação do Estado Democrático de
Direito.

A segunda crítica toca em aspectos relacionados à política criminal. A aposta na criminalização primária da
LGBTfobia não conduziria a uma diminuição no número de violência perpetrada contra tais indivíduos. A
utilização do direito penal como instrumento de redução ou ressocialização dos indivíduos é uma batalha
perdida, eis que, conforme a criminologia crítica, o caráter repressor do direito penal apenas possibilita um
processo de controle social em que há a perpetuação da desigualdade social.[15] De qualquer forma, continua a
crítica, ainda que se aposte em uma norma simbólica, o perigo da criminalização secundária é que, quando
setores progressistas encampam a sanha punitivista, acabam por legitimar o papel da pena em um Estado
capitalista: isto é, a pena como manifestação de poder dirigida aos excluídos. Por fim, que o direito penal
deveria ser a ultima ratio e, no caso da LGBTfobia, estar-se-ia utilizando como a primeira forma de prevenção
geral e especial das condutas lesivas aos direitos desta população.

Em resposta a tudo isso devemos bem lembrar que a própria Constituição determina a criminalização do
racismo, consoante o art. 5º, XLII – e já argumentamos que a homotransfobia se enquadraria nele – e ela também
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ordena que o legislador puna quaisquer formas de atos atentatórios aos direitos e garantias fundamentais (art. 5o,
inc. XLI). Além do mais, há uma séria de documentos jurídicos internacionais que, ratificados pelo Brasil,
impõem uma obrigação internacional de eliminação de todas as formas de discriminação, estando tal tema para
além da disposição do legislador nacional. Citamos, apenas a título de exemplo, a Convenção Internacional sobre
a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965) e o Comitê criado para fiscalizar o
cumprimento da convenção, o Comitê criado no âmbito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos para
observar a violação dos direitos LGBT. Ainda, mais especificamente ao tema aqui tratado, a Resolução n. 2435
da OEA: “Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero”, de 2008 (e suas continuações nas
Assembleias posteriores) na qual o órgão diz que os Estados-parte têm obrigação de criar mecanismos
específicos para prevenir, investigar e punir os crimes decorrentes de homotransfobia. No mesmo sentido a
“Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Conexas de Intolerância” e a
“Convenção Interamericana contra Toda Forma de Discriminação e Intolerância”, também da OEA (2013). No
âmbito da ONU vale a menção, no mesmo sentido, do Documento Born Free and Equal (2012).

Na Corte Interamericana de Direitos Humanos há, pelo menos, três precedentes condenando os Estados-parte por
violações decorrentes de homotransfobia: Atala Riffo y Niñas vs. Chile, Duque vs. Colômbia e Flor Freire vs.
Equador.[16]

Embora se saiba que o direito penal seja a última ratio e, pois, pode não eliminar a violência sistematicamente
perpetrada contra a população LGBTI no país, muitas vezes ele é o único mecanismo de transmissão da dor de
alguns indivíduos para organismos oficiais. Se, pois, o direito penal não serve como forma de eliminação das
condutas homofóbicas e transfóbicas, de outro lado, a invisibilização e o bloqueio de instrumentos de
reinvindicação e reclamos de direitos fundamentais perante os organismos oficiais têm servido como forma de
perpetuação e naturalização das condutas criminosas: uma parcela muito menor das violências que efetivamente
acontecem são denunciadas e, quando isso ocorre, dificilmente a motivação homotransfóbica é relatada pela
polícia; ainda, quando isso ocorre, pouquíssimos são os casos de condenação nos quais a homotransfobia é posta
em evidência. A falta de um discurso oficial do Estado em apontar os LGBTI como vítimas de uma forma de
violência que possui, pois, um público específico e “modus operandi” específico (normalmente há excesso de
violência e o uso de certos instrumentos que caracterizam bem claramente a motivação homotransfóbica do
crime), esse não dito transmite uma mensagem poderosa que legitima a violência[17]. Não há, sequer, dados
oficiais consistentes e contínuos sobre a violência, porque o Estado Brasileiro – em seus vários desdobramentos
– simplesmente hierarquizou quais violências são dignas de tratamento e quais não são, é dizer, quem é cidadão e
quem é subcidadão[18].

Ou seja, para muitos indivíduos, especialmente minorias políticas excluídas socialmente, o direito penal é o
último fio de esperança para que violências e exclusões sejam eliminadas e a sociedade como um todo os trate
com igual respeito e consideração (Dworkin). Daí que os argumentos de política criminal não podem se sobrepor
à realidade social de violência sistemática. A existência da lei traz empoderamento à minoria, que sabe que o
Estado lhes reconhece como cidadãos com direito à proteção e à legitimidade de suas formas de vida.

Por último, alguns críticos consideram que houve violação ao princípio da legalidade tal como estipulado no art.
1º do Código Penal, já que o Supremo Tribunal Federal teria utilizado uma suposta analogia in malan partem.

É importante, no entanto, reconstruirmos o sentido histórico da própria analogia no direito. Muitos talvez se
esquecem, mas cabe-nos lembrar, que a analogia surge dentro de um contexto social e político específico. É com
a Escola da Exegese e o Código Civil Napoleônico de 1804 que surge a questão da utilização do pensamento
analógico como processo de aplicação da lei. Dentro do contexto filosófico e político, a codificação surge como
a perfeita razão escrita, inspirada nas ideias iluministas da apreensão da realidade pela razão humana. O direito
estaria todo contido na codificação que excluía qualquer outro direito que não adviesse da expressão da vontade
do povo plasmada no ato legislativo.[19] A codificação como mais perfeita expressão da razão humana continha
resposta para todo e qualquer prático-jurídico apresentado.

Assim, estabelece-se a proibição do juiz de deixar de julgar alegando a inexistência de silêncio na lei, conforme
o conhecido art. 4º do Code Civil. A completude e o ideal de um sistema fechado e integral, aliada a uma
desconfiança social com os magistrados que seriam proibidos de interpretar a legislação, exigiram do intérprete a
utilização da integração da lei pela própria lei. Exigia-se do intérprete, portanto, valer-se de critérios existentes
na própria lei, como a analogia e a utilização dos princípios gerais do direito que, naquela oportunidade, tinham o
significado histórico de resgatar as tradições jurídicas romanas. A interpretação investigará a vontade do
legislador, único fornecedor de normas legítimas. Se, portanto, ainda assim, não fosse possível a resposta
jurídica, a questão seria de inexistência de direito.

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A analogia surge dentro deste contexto de culto à lei e a previsão de que todo o direito estaria contido na própria
lei. A interpretação era um processo mecânico de subsunção dos fatos à vontade do legislador e nada mais.[20]

Evidentemente, as técnicas de solução de problemas jurídicos não são mais apenas aqueles conhecidos do início
do séc. XIX. Só faz sentido falar em analogia in malam partem quando houver a incriminação de condutas lícitas
que se assemelham a condutas tidas como criminosas pela lei. Há uma relação entre ilicitude e licitude dentro de
uma lógica do sistema jurídico. Ou seja, a questão toda é ofertar a segurança jurídica para o réu. A analogia in
malam partem é uma ofensa à própria segurança jurídica.

No caso da criminalização da homofobia e transfobia, tem-se que, dentro da integridade do direito, tais condutas
foram consideradas criminosas pela Constituição de 1988 conforme salientamos e, ainda, a consideração do
racismo como um processo social e não biológico, conforme adotado pelo precedente do HC. 82.424.

Por isso, a criminalização decorrente dos mandados constitucionais que, dentro da integridade do direito, já são
considerados, prima facie, atos ilícitos, não teria o condão de quebrar a segurança jurídica e ofender a legalidade.
Ademais, a técnica mesmo de interpretação conforme a Constituição sem a pronúncia de nulidade, nos termos do
art. 27 da Lei 9868/99, é capaz de respeitar a segurança jurídica e, portanto, superar uma visão exegética do
direito como um sistema de regras e impassíveis de interpretação. É preciso deixar claro: só faz sentido falar-se
em analogia quando se concebe o direito como um sistema fechado de regras. Se o Direito é mais do que o texto
contido na lei, então a questão se torna muito mais complexa. O que o STF fez, pois, não foi nem analogia e nem
“interpretação extensiva”, mas, sim, aplicação da Constituição e de normas de direito internacional, sendo e
dando seguimento à integridade do “romance em cadeia” no qual o HC. 82424 se constitui em um capítulo
especial. O princípio da legalidade (art. 5o, II) não se sobrepõe aos demais princípios que tornam relativa a
prerrogativa de “reserva legal” – como se a proteção legal pudess ficar à livre disposição do legislador – e, pois,
ordenam o reconhecimento da omissão e uma ação efetiva contra a mesma.

O Direito possui maiores ambições para si (Dworkin) do que ser um conjunto fechado de regras, estático no
passado. Em um Estado Democrático de Direito cabe aos órgãos públicos constituídos o dever de cumprir a
Constituição e as normas, de direito interno e internacional. A omissão do Congresso Nacional em tratar da
homotransfobia, mesmo tendo tido oportunidade de fazê-lo há mais de 18 anos – quando do início de tramitação
do PLC 122 em 2001 – e os números alarmantes dessa violência no país, que é campeão mundial invicto nesse
tema (mesmo com a grande subnotificação), somados aos comandos normativos da Constituição e de Normas
Internacionais dos Direitos Humanos dos quais o Brasil se submete e ainda, considerando o que o STF decidiu
no HC. 82424, tudo isso mostra que a decisão do STF na ADO. 26 e MI. 4733 não poderia ser outra que não a
que a maioria já definiu.

Adendo: No dia 13 de junho de 2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento para julgar procedente
a ADO 26 e MI 4377 e reconhecer a mora do Congresso Nacional em criminalizar os atos de homofobia e
transfobia, assim como a aversão à orientação sexual e identidade de gênero, ficando vencido neste ponto o Min.
Marco Aurélio que julgava improcedente, e, até que sobrevenha legislação específica, ajustar tais condutas aos
preceitos primários de incriminação definidos na Lei 7.716/89, vencidos, neste ponto, os Ministros Ricardo
Lewandowski e Dias Toffoli que entenderam que só poderia ser punida tal conduta com lei aprovada no
Congresso Nacional.

Assim, a maioria formada pelos Ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes, Luís Roberto
Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes comungaram da tese de que, em hipótese
alguma, a liberdade de religiosa permitiria discurso de ódio e que o racismo projeta-se para além de aspectos
biológicos ou fenotípicos, sendo a imposição e o controle ideológico e à subjugação social e a negação da
dignidade e da humanidade daqueles indíviduos LGBTI+ que, por não pertencerem ao estamento dominante, são
inferiorizados.[21]

Notas e Referências

[1] Íntegra do voto disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMCM.pdf, acesso em 10 de junho de
2019.

[2] Íntegra do voto disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MI4733mEF.pdf,

acesso em 10 de junho de 2019.

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[3] Íntegra do voto disponível em:

http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMAM.pdf, acesso em 10 de junho de
2019.

[4] Notícia disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=404076, acesso em

10 de junho de 2019.

[5] Notícia disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411995, acesso em

10 de junho de 2019.

[6] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Contribuições para uma teoria crítica da constituição. Belo
Horizonte: Arraes editores, 2017; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco, BACHA E SILVA, Diogo.
Necessidade de criminalizar a homofobia no Brasil: porvir democrático e inclusão de minorias. Revista da
Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 2, maio/ago. 2015, p. 177-207.

[7] CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Contribuições para uma teoria crítica da constituição. Belo
Horizonte: Arraes editores, 2017.p.92.

[8] Dentre outros, este parece ser o entendimento do Min. Marco Aurélio: https://www.conjur.com.br/2019-jun-
06/marco-aurelio-stf-nao-criminalizar-homofobia-lei, acesso em 11 de junho de 2019.

[9] BAHIA, Alexandre. Anti-semitismo, tolerância e valores: anotações sobre o papel do Judiciário e a questão
da intolerância a partir do voto do Ministro Celso de Mello no HC 82.424. Revista dos Tribunais, 847, maio de
2006, p. 445-469. p. 447.

[10] DWORKIN, Ronald. A Conferência Mccorckle de 1984: as ambições do direito para si próprio. Veredas do
Direito, v. 4, nº 8, p. 9-31, Jul./Dez. 1997; DWORKIN, Ronald. Império do Direito. 2ª edição. São Paulo:
Martins Fontes, 2007. Cf, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria da Constituição. Belo
Horizonte: Initia via, 2012. p. 152 e ss.

[11] DWORKIN, Ronald. Império do Direito. cit.

[12] DWORKIN, Ronald. Império do Direito. cit. p. 261.

[13] BAHIA, Alexandre Melo Franco de Moraes. Sobre a (in)capacidade do direito de lidar com a gramática da
diversidade de gênero. Revista Jurídica da Presidência, v. 18 n. 116, p. 481-506, out. 2016./jan. 2017.

[14] SANTOS, Boaventura Sousa. Refundación del Estado en América Latina: perspectivas desde una
epistemología del Sur. Lima: CAOL, 2010.

[15] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 7ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017.

[16] Cf. BOMFIM, Rainer; BAHIA, Alexandre. A efetivação do direito fundamental à igualdade e os casos
paradigmáticos da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre orientação sexual. Anais do III Congresso
Interdisciplinar de Pesquisa, Iniciação Científica e Extensão. Centro Universitário Izabela Hendrix. Belo
Horizonte, 23-26 de abril de 2019, p. 422-436. Disponível em:
http://izabelahendrix.edu.br/pesquisa/anais/PginasdeAnais201821.p.422p.436.pdf; e: RIOS, Roger R.
DESLANDES, Keila; BAHIA, Alexandre (orgs.). Homotransfobia e Direitos Sexuais: debates e embates
contemporâneos. Belo Horizonte: Autêntica, 2018.

[17] A violência doméstica contra a mulher não deixou de existir com a Lei Maria da Penha, no entanto, a
existência da Lei – e de todas as demais medidas em torno do tema – criou uma expectativa de comportamento
acerca do que deve e do que não deve ocorrer.

[18] SOUZA, Jessé. (Não) Reconhecimento e Subcidadania, ou o que é “Ser Gente”? Lua Nova, São Paulo, n.
59, 2003, p. 51-73; em sentido similar: MORAES, Daniel; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes.
(In)capacidade do Estado-nação moderno reconhecer direitos da minoria LGBTTT. V Congresso da ABRASD –
Pesquisa em Ação: Ética e práxis em Sociologia do Direito, 2014, Vitória. Anais – V. 2014. v. 1, p. 849-969.
Disponível em: https://tinyurl.com/y2bj7sdp.

[19] NEVES, Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do pensamento jurídico, de sua metodologia e
outros. Vol. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 183.

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[20] LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos, vol. 97, 2008, p. 105-122.

[21] http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=414010, acesso em 13 de junho de 2019.

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