Las Fuentes del Derecho

Cuando se habla de fuentes del Derecho nos referimos a quién hace el Derecho, de
dónde surge y cómo se manifiesta en el exterior dicho Derecho.

En nuestro sistema jurídico se pueden clasificar las fuentes en directas e indirectas,

como se puede ver en el Cuadro

FUENTES DIRECTAS
a. Las leyes y las normas provenientes del legislativo o del ejecutivo
b. La costumbre
c. Los principios generales del Derecho
FUENTES INDIRECTAS
a. Los tratados o convenios internacionales
b. La jurisprudencia

FUENTES DIRECTAS:
A. LA LEY :

Se puede definir la ley como la norma dictada por la autoridad competente, con las
debidas formalidades, de carácter común, justa, estable y suficientemente promulgada.

La potestad de elaborar y aprobar las leyes le corresponde en España a las Cortes

Generales (Congreso y Senado). No obstante, en determinadas circunstancias, el
Gobierno puede elaborar leyes bajo el control de las Cortes Generales.

Las Comunidades Autónomas también tienen la potestad de dictar leyes, pero dentro
del ámbito de su territorio y sobre materias cuyas competencias les hayan sido
transferidas en los Estatutos de Autonomía, o en otras leyes del Estado de
transferencia o delegación.

B. LA COSTUMBRE:

Desde el punto de vista jurídico llamamos costumbre a la norma de conducta nacida

de la reiterada y constante práctica social, y considerada como obligatoria por la
comunidad.

La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la
moral, al orden público y que resulte probada.

La costumbre ha de ser alegada y aprobada por parte de quien la invoque ante los
tribunales, puesto que éstos no están obligados a conocerla.
 c. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Son aquellas ideas y fundamentos que, sin estar escritos, constituyen la base del
ordenamiento jurídico e inspiran la elaboración de las leyes.

En el Código Civil se dice: << Los principios generales del Derecho se aplicarán en
defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.>>

Los principios generales del Derecho actúan en una doble vertiente; por un lado,
actúan cuando no existe ley o costumbre aplicables, por otro, permiten un recto
entendimiento de las normas mediante elementos de ética, equidad, lógica y sentido
de la realidad y de la justicia.

FUENTES INDIRECTAS

A. LOS TRATADOS O CONVENIOS:

Los Tratados son acuerdos regidos por el Derecho Internacional, celebrados entre
España y otro u otros Estados, o entre España y un organismo u organismos
internacionales; también se pueden denominar Convenios, Acuerdos,
Convenciones, Protocolos,etc.

Los Tratados dentro de España tienen rango de ley y quedan sometidos a la

Constitución; la aprobación de cualquier Tratado que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitución exigirá la previa modificación constitucional..

B. LA JURISPRUDENCIA:

Se denomina Jurisprudencia a los criterios que de modo reiterado manifiesta el

Tribunal Supremo en sus sentencias. El Código Civil establece que <<complementará
el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal
Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho>>.

Para que exista Jurisprudencia no basta con una única sentencia sino que son
necesarias reiteradas resoluciones de idéntica índole dictadas por el Tribunal
Supremo.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sirve como pauta de interpretación en las

actuaciones de los jueces y tribunales inferiores que, en sus sentencias, se cuidarán
de no contradecir las sentencias del más alto tribunal, ya que, de no hacerlo así, el
particular insatisfecho podría interponer recursos alegando la infracción de la
doctrina interpretativa del mencionado tribunal.

¿Qué son las fuentes del derecho?

Las fuentes del derecho es todo aquello que la ley y las reglas jurídicas toman
como principio, modelo o fin su funcionamiento. Es decir que entre las fuentes del
derecho se encuentra todo aquello que contribuye a crear, sostener o aplicar la
ley.

El derecho puede tomar dos formas:

 Derecho escrito: Se encuentra en las leyes y las constituciones. El modelo de esta

forma de derecho se encuentra en el derecho romano.
 Derecho común: Se basa en las costumbres y las decisiones de jueces y tribunales a
lo largo de la historia reciente. El modelo de esta forma de derecho se encuentra en
el derecho anglosajón.

Como se observará en las siguientes características, las fuentes del derecho

habitualmente son una combinación de ambas formas del derecho.

Características de las fuentes del derecho

1.Fuentes reales o materiales

Las fuentes reales o materiales son los fenómenos que dan origen a la forma
jurídica. Estos fenómenos pueden pertenecer al ámbito natural o social. Ejemplos de
fenómenos naturales que pueden convertirse en fuentes materiales, pueden ser el
clima o el medio geográfico.

2.Fuentes formales
Son los documentos en que se registran las normas vigentes, que a su vez sirven
como base para la redacción de nuevas formas. Mientras que las fuentes materiales
pueden ser involuntarias, las fuentes formales siempre son deliberadas y producto
de la creación humana. El debate sobre las fuentes formales se da con respecto a la
validez de cada una de ellas en la actualidad.

3.Legislación (fuente formal)

La legislación es el conjunto de leyes vigentes. Es la principal fuente formal del
derecho, ya que el mismo se erige sobre las leyes. El derecho puede debatir y
modificar las leyes. Sin embargo, nunca puede hacer caso omiso a ellas.

4.Constitución
Las leyes y el ejercicio del derecho no pueden ir en contra de la Constitución
Nacional, ya que la misma es la Carta Magna, es decir, la ley principal y básica de un
estado. Además, el derecho debe garantizar el cumplimiento de la Constitución. Para
ello, se redactan leyes que orienten el comportamiento de la población en su
cumplimiento, y sancionen las violaciones a la misma.

5.Jurisprudencia
La Jurisprudencia son las decisiones que toman jueces y tribunales. Estas
instituciones tienen la función de hacer aplicar la ley. Sin embargo, esa aplicación
depende de la interpretación que jueces y tribunales realicen de la ley, por lo que un
dictamen o fallo puede modificar la interpretación generalizada que se da de la ley.
Incluso puede promover la modificación de la ley en cuestión.

Es decir que la ley es la base de la jurisprudencia, pero al mismo tiempo puede ser
modificada por el ejercicio de la misma.

6.Doctrinas
Los estudios jurídicos establecen determinados principios y preceptos sobre el
derecho. El conjunto de esos principios constituyen una doctrina. Cada doctrina
establece una forma de interpretar las leyes y por lo tanto de ejercer el derecho.

7.Costumbre (fuente natural)

Muchas de las leyes tienen su origen en las costumbres de una sociedad. Sin
embargo, las costumbres cambian con el tiempo, y muchas veces las leyes ya no
están vigentes. Tomar la costumbre como una fuente del derecho permite ejercer
una interpretación de la legislación dependiendo de la vigencia de la misma. Esto
significa que aunque muchas leyes aún pertenezcan al código, las mismas no son
aplicadas.

8.La división de poderes

Una de las bases del estado republicano es la división de poderes: el legislativo, el
ejecutivo y el judicial. Cuando una ley o la aplicación de la misma interfiere con
dicha división, diversas ramas del derecho pueden evitarlo, tomando como fuente
legitimante esta necesaria división.
 9.Derecho internacional
De la misma forma que ocurre con el derecho interno, el derecho internacional
encuentra sus fuentes en las costumbres internacionales así como en los principios
generales del derecho. Además, el derecho internacional se basa en tratados
internacionales que lo regulan y guían.

10. Derecho interno

Aunque aquí se han enumerado las características de las fuentes del derecho en
general, en cada país cada una de ellas tiene una relevancia específica. Por ejemplo,
en España, el mismo Código Civil establece que las fuentes de la jurisprudencia son
la ley, la costumbre y las doctrinas (principios generales del derecho). Por otra parte,
en países como Guatemala la Ley del Organismo Judicial establece la relación
dialógica entre la jurisprudencia y la ley.

Clasificación de las fuentes del Derecho

Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las fuentes del Derecho, entre ellas se tiene:
 Fuentes Materiales y Reales.
 Fuentes escritas y no escritas.
 Fuentes Históricas y Vigentes.
 Fuentes Formales.
 Fuentes Materiales y Reales.
Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el
Derecho, es decir, son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
jurídicas como aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación
del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas.
Por ejemplo en Venezuela, la aparición de la riqueza petrolera a principios del siglo XIX fue la
"fuente material o real "de las leyes de hidrocarburos que fue dictada en 1910 (ya derogada).
 Fuentes escritas y no escritas.
Las fuentes del Derecho pueden ser también: escritas y no escritas. Entre las primeras están los
escritos de diversa índole, que se conservan en archivosy bibliotecas. Las segundas corresponden
a las fuentes arqueológicas y la costumbre. En general:
 Las fuentes escritas, también se conocen como fuentes directas, y se dan de esta manera
cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (ley, costumbre). Se refiere a las fuentes
jurídicas según que estas contengan la norma en sí mismas. Serán directas las que contienen:
la Constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.
 Las fuentes no escritas, también conocidas como racionales o indirectas, se presentan cuando,
sin contener en sí mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas,
producirlas, coadyuvan a su explicación y sirven para su conocimiento. Tales por ejemplo:
jurisprudencia, doctrina, principios generales del Derecho, analogía y equidad.
 Fuentes Históricas:
Son documentos históricos que hablan o se refieren al Derecho. En la antigüedad estos
documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos
pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación
en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley
o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del Derecho
Positivo. Es el caso de la recordada Ley de Hidrocarburosde 1945. También del Hábeas Iuris
Civile, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han
tomado desarrollo a través de los siglos.
 Fuentes Formales:
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para
crear normas jurídicas. Se considera que la fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les
dá esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:
 A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El Poder Legislativo.
 A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley. Para algunos tratadistas
solamente la ley es fuente formal del Derecho (Aguilar Gorrondona. Derecho Civil, Personas,
4ta.Edición, Universidad Católica Andrés Bello).
Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha
logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también
formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la
segunda, que es elproducto del trabajo en los tribunales.

Legislación
El concepto de legislación se refiere al conjunto de todas aquellas normas de aplicación general
dictadas por los órganos del Poder Legislativo, así como aquellas dictadas por órganos del Poder
Ejecutivo en los casos que éste ejerce potestades legislativas. También se define como un cuerpo
de leyes que regulan una determinada materia o al conjunto de leyes de un país a través del cual
se ordena la vida, es decir, lo que se conoce como ordenamiento jurídico y que establece aquellas
conductas y acciones aceptables o rechazables de un individuo, institución, empresa, entre otras
en el país.
La legislación de un estado democrático, por ejemplo, está conformada por la Constitución
nacional que se erige como la norma madre y suprema y luego por las leyes nombradas
anteriormente y que son el producto del trabajo del poder legislativo, aquellas manifestaciones
reglamentarias potestad del Poder Ejecutivo, como ser las reglamentaciones, decretos, tratados,
convenciones, disposiciones, contratos, entre otras.
Hay dos concepciones básicas acerca del origen de la legislación u ordenamiento jurídico. Por un
lado la corriente normativa señala que el ordenamiento está expresado en un conjunto de normas
que se entienden y se rigen con una serie de juicios de valor, creencias y convicciones. Y por otro
lado, la corriente institucional supone que ese orden estará establecido por la sociedad, por
aquellos mecanismos que aplican y producen las normas y por todas aquellas instituciones y
criterios de aplicación.
Si uno viviese en una comunidad en la cual no existe este conjunto de normas que nos dirán
como actuar, responder ante determinadas situaciones y que básicamente ordenarán la vida en
ella, entonces, es casi seguro que el descontrol mandaría, ya que no todas las personas suelen
respetar el derecho de los otros ni tampoco desplegar sus obligaciones, por eso y atendiendo a
esta cuestión es que una legislación es la mejor manera que existe para que una comunidad
subsista, se desarrolle y crezca, ya que en el medio del caos sería imposible que esto así se suceda.

Doctrina
Podría definirse la doctrina como un sistema de opiniones o postulados más o menos científicos,
frecuentemente con la pretensión de posesión de validez general. En el ámbito jurídico, doctrina
significa el conjunto de opiniones efectuadas en la interpretación de normas por los conocedores
del derecho y forma parte de las fuentes del derecho, aunque en un lugar muy secundario.
Una doctrina jurídica es un concepto que sustentan los juristas y que influye en el desarrollo del
ordenamiento jurídico, aunque cuando no originan derecho de forma directa.
Comprende las opiniones y teorías sustentadas por los autores exponiendo su criterio acerca de
una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia dependerá del
reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentación de las teorías que
sustenta. Se recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la interpretación o aclaración
de los preceptos legales a fin de lograr su aplicación al casoconcreto, pero como se dijo, no gozan
de fuerza obligatoria.
La doctrina científica, es decir las opiniones de los juristas expresadas en sus escritos, no es
tampoco hoy considerada como fuente del derecho. Se le reconoce sólo el rango
de medios auxiliares para la determinación y comprensión de las normas jurídicas.
Por otro lado se define la doctrina como los estudios de carácter científico que los juristas
realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación.
Como la doctrina representa el resultado de una actividad especulativa de los particulares, sus
conclusiones carecen de fuerza obligatoria, por grande que sea el prestigio de aquéllos o profunda
influencia que sus ideas ejerzan sobre el autor de la ley o las autoridades encargadas de
aplicarlas.
La noción de doctrina también está vinculada al cuerpo de un dogma (formado por proposiciones
ciertas e innegables) y a los principios legislativos. Laenseñanza de doctrinas y dogmas se conoce
como adoctrinación, un término que suele ser utilizado en sentido negativo para hacer referencia
a la reeducación de personas en un contexto donde no se da espacio a la pluralidad de opiniones
o la libre búsqueda del conocimiento. Los regímenes totalitarios y las sectas se encargan de
adoctrinar a los súbditos. Esto muestra una diferencia entre la adoctrinación (que busca imponer
las doctrinas) yla educación (que quiere instruir a la persona para que esté en condiciones de
analizar los conocimientos y determinar por su cuenta la validez de las informaciones).

Jurisprudencia
La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la
facultad de interpretar las normas jurídicas y su aplicación y adaptación al caso concreto. En la
práctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o
administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptación del
derecho escrito a las circunstancias de la realidad.
Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma
jurídica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretación sostenida en un caso puede
variar en otro.
Importancia de la Jurisprudencia en Venezuela
En Venezuela como en los países del sistema continental, la jurisprudencia no es fuente formal de
Derecho, salvo el caso de las interpretaciones constitucionales sentadas por la Sala Constitucional
del TSJ, pues aquélla "no contiene en sí la norma jurídica obligatoria" ni el Código civil la toma
en cuenta su artículo 4º como fuente supletoria.
Art. 4º Código Civil Venezolano establece que "A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece
evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención
del legislador."
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones
que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los
principios generales del derecho.
Pero no hay duda de que la jurisprudencia es la fuente "indirecta" más importante y consultada
mayormente por legisladores, jueces y abogados en la creación y aplicación del derecho.
En la República la jurisprudencia alcanza su máxima significación en la materia constitucional,
en virtud de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución.
Art. 335 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
"El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y
principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de esta Constitución y velará
por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala
Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son
vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la
República."
Desde luego, para las teorías que admiten la existencia de "normas jurídicas individualizadas", la
jurisprudencia es fuente formal directa de tales normas, juntamente con el negocio jurídico y
ciertos actos administrativos individuales.

Costumbre
Es una norma que no emana de la manifestación de voluntad de un órgano determinado, esto es,
nadie la dicta, sino que es el resultado de un simple comportamiento uniforme y constante,
practicado con la convicción que corresponde a una obligación jurídica.
Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la ley, del
valor que ésta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que puede ser invocada.
Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos sean resueltos conforme
a la costumbre.
La costumbre es otra fuente de Derecho que se presenta en numerosos sistemas y cuya
importancia doctrinal e histórica es considerable. Desde el punto de vista jurídico llamamos
costumbre a la norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria
por la comunidad. Su núcleo originario es un uso o práctica social, pero se diferencia de los usos
sociales, en general en que la comunidad lo estima obligatorio para todos de forma que su
violación acarrea una responsabilidad de tipo jurídico y no meramente una reprobación social. La
costumbre no es por tanto, la fuente de Derecho estable que se desarrolla majestuosamente en
una evolución lenta y casi imperceptible, según creía la doctrina tradicional, sin que puedan ser
también una fuente dinámica y que representa una fácil adaptación a los cambios sociales que
experimenta una comunidad determinada. Por otro lado la costumbre se define como aquel uso
implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatoria; es el
derecho nacido consuetudinariamente.

La ley
Es la norma del derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad publica, aun sin el
consentimiento de los individuos y que tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad
social hacia el bien común.
La ley tiene dos elementos:
Material: Es la materia misma del acto, esto es la norma general, abstracta y obligatoria que
regula la conducta humana.
Formal: Es la norma creada por el poder legislativa.
CARACTERÍSTICAS
 Generalidad: La ley comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones
previstas por ella, sin excepciones de ninguna clase.
 Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, es decir, que por una parte establece
obligaciones o deberes jurídicos y por la otra otorgaderechos. Esto significa que siempre hay
una voluntad que manda, que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos,
incluso en contra de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una
sanción, a un castigo impuesto por ella misma.
 Permanencia: Se dictan con carácter indefinido, permanente, para un número
indeterminado de casos y de hechos, y sólo dejará de tener vigencia mediante su abrogación,
subrogación y derogación por leyes posteriores.
 Abstracta e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver casos individuales,
ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad y abstracción las conducen a la
generalidad.
 Se reputa conocida: Nadie puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de
cumplirla.
¿COMO SE FORMULA UNA LEY?
Ley según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Según lo interpretado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela La ley:
Art.202 "es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislativo".
Es decir que es el hecho genuino autentico que emana del equipo de diputados o parlamentarios
que conforman la Asamblea Nacional como colectividad o junta legal representativa.
Un proyecto de ley es la propuesta presentada por:
 El Poder Ejecutivo Nacional.
 La Comisión Delegada y a las Comisiones Permanentes.
 Los y las integrantes de la Asamblea Nacional, en número no menor de tres.
 El Tribunal Supremo de Justicia, cuando se trate de leyes relativas a la organización
y procedimientos judiciales.
 El Poder Ciudadano, cuando se trate de leyes relativas a los órganos que lo integran.
 El Poder Electoral, cuando se trate de leyes relativas a la materia electoral.
 Los electores y electoras en un número no menor del cero coma uno por ciento de los inscritos
e inscritas en el registro civil y electoral.
 El Consejo Legislativo, cuando se trate de leyes relativas a los Estados.
En este sentido. Los poderes que tiene la potestad legislativa, que no es privativa de la Asamblea,
están sujetos, en cuanto a la producción de normas jurídicas a la constitucionalidad de los
preceptos que crean. De ahí la importancia excepcional de la Constitución o Ley Fundamental,
pues constituye el basamento de la organización jurídica a cuya cabeza está colocada.
Proceso de formación de la Ley
Este proceso se halla determinado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(CRBV) desde su artículo 202 al 215.
Las leyes pueden originarse por la asamblea Nacional, por la iniciativa de un diputado, o también
por el Poder Ejecutivo, entre otros entes.
Los proyectos de Ley recibirán dos discusiones, el primero de exposición de motivos y el segundo
de la comisión directamente relacionado con la materia objeto de ley, quienes consultaran a los
órganos de Estados, a los ciudadanos, y a la sociedad organizada para oír sus opiniones.
El presidente de la Asamblea Nacional declarará sancionada la ley "decreta" y se emite por
duplicado la redacción final al Presidente de la República a los fines de su promulgación.
El Presidente de la República podrá solicitar la modificación de algunas disposiciones si lo
considera, levante la sanción de la ley o de parte de ella.
La Asamblea Nacional por mayoría absoluta de los diputados decidirá acerca de los aspectos
planteados por el Presidente y la remitirán nuevamente para su promulgación.
La ley quedará promulgada al publicarse "cúmplase" en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela.
En resumen se puede apreciar en el siguiente cuadro los pasos para la formación de la Ley en
Venezuela.
 PROCESO DE FORMACIÓN DE LEY

Nº Paso para la formación de Ley Responsable Artículo CRBV

1 Iniciativa de Ley Donde se origine 204

206-207-208-209-
2 Discusión de Ley Asamblea Nacional
211

3 Decreto de Ley Presidente de la Asamblea Nacional 212

4 Promulgación de Ley Presidente de la República 213-214

5 Cúmplase la Ley Publicación en Gaceta 215

Jerarquización de las leyes

Primeramente habría que distinguir entre Constitución y Ley, para señalar lo que en realidad son
leyes de diferente rango, una de las cuales es fundamental con respecto a la validez de la otra. La
diferencia hace mención a leyes constitucionales, por una parte, o más exactamente leyes
fundamentales, y la otra, a las llamadas leyes generales.
La constitución es la ley por excelencia, la ley fundamental de las otras leyes. Es decir es de
fundamento de toda organización legal: es el punto de referencia que sustenta la validez de todas
las normas que rigen las actividades de particulares y organismos oficiales en la colectividad en la
cual rige.
Esto plantea el problema del control constitucional, porque cuando las leyes no se ajustan a los
preceptos constitucionales, pueden ser declaradas nulas por los organismos de control creados
por el Estado para este fin.
Podríamos utilizar la construcción Kelseniana de la forma piramidal del ordenamiento jurídico,
donde se observa que la jerarquía de las leyes está determinada por los diferentes órdenes, grados
o gradas que existen de la misma, siendo más elevada aquellas que constituyen el fundamento de
las inferiores. El más elevado está constituido por la norma fundamental o Nivel Fundamental, es
decir la Constitución, un segundo grado se integra con las leyes generales o Nivel Legal; y por
último, formando el grado inferior que el nivel sub legal, las normas jurídicas individualizadas.
Cada norma superior constituye la razón de validez de la inferior.
La sentencia
Es la declaración del juicio y resolución del juez. Decisión de cualquier controversia o disputa
extrajudicial que da la persona a quien se ha hecho árbitro de ella para que la juzgue o componga.
En el derecho procesal es el más importante de los actos del órgano jurisdiccional, porque en el
mismo y en virtud de la apreciación de lo alegado y probado en juicio, el magistrado puede
administrar la justicia, mediante la aplicación del derecho invocado por las partes.
Las sentencias son las decisiones que estiman o desestiman la petición del demandante.
SENTENCIA DEFINITIVA
Es la dictada al final del juicio y pone fin al proceso, acogiendo o rechazando la pretensión del
demandante.
Es la que el juez dicta para decidir el fondo mismo del litigio que le ha sido sometido. En ella,
depuradas y eliminadas todas las cuestiones procesales, se falla el conflicto que ha dado ocasión
al juicio.
La decisión es definitiva, porque pone fin al juicio pero no falla el fondo mismo de derecho
sustancial debatido.
SENTENCIA DEFINITIVA Y DEFINITIVAMENTE FIRME
Definitivas: son aquellas que se pronuncian sobre el mérito de la causa, tanto en primera como en
segunda instancia y contra la cual cabe ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios que
señala la Ley.
Definitivamente firmes: Son aquellas en las cuales se ha agotado la función jurisdiccional y no
cabe ejercer ninguna clase de recursos en su contra (cosa juzgada).
SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS
Son las que se dictan en el curso del proceso para resolver cuestiones incidentales como las que se
plantean en las cuestiones previas (Art. 346 ordinales 9°, 10°, 11° CPC), acumulación de actos.
Sentencia Interlocutoria.- Son aquellas decisiones judiciales que resuelven una controversia
incidental suscitada entre las partes en juicio.
Se le denominan interlocutorias, porque sus efectos jurídicos en relación con las partes son
provisionales, en el sentido de que pueden ser modificadas sus consecuencias por la sentencia
definitiva.
Un ejemplo de una sentencia interlocutoria, es cuando presentamos
nuestra demanda de amparo indirecto ante el juez de distrito y solicitamos en este misma la
suspensión del acto reclamado, para que las autoridades responsables no continúen con el acto
que realizan, y el juez podrá analizar si procede o no y en caso de que sea así, provendrá a dictar
una sentencia interlocutoria, en el que suspenda el acto reclamado y la autoridad por lo tanto no
podrá ejecutar o continuar con el acto que pretendía llevar. Es importante resaltar que en la
sentencia interlocutoria el juez no ha analizado aun el fondo del asunto del acto reclamado
Interlocutorias con fuerza definitiva: ponen fin al juicio, como las que resuelven las
cuestiones previas incluidas en los ordinales 9°, 10°, 11° del Art. 346 del CPC.
Interlocutorias simples: Son todas aquellas sentencias que deciden cuestiones incidentales,
pero no producen los efectos de la anterior (no ponen fin al juicio)
DIFERENCIAS ENTRE SENTENCIA DEFINITIVA Y SENTENCIA
INTERLOCUTORIA
Definitivas (última etapa del proceso)
Por su oportunidad
Interlocutorias (Se disponen en el curso del proceso)
Definitivas: ponen fin al litigio (hacen cosa juzgada)
Por sus efectos
Interlocutorias: permiten decidir "in proceso" el curso a seguir.
SENTENCIA DEFINITIVA FORMAL
Es la que debe cumplir o cumple con los siguientes requisitos:
Que sea dictada en la oportunidad aunque deba dictarse la sentencia definitiva de la última
instancia, es decir, ya sustanciado el proceso en su conjunto.
Que no decida la controversia y ordene dictar una nueva sentencia a la instancia correspondiente,
dejando sin efecto la dictada en la instancia inferior sobre el fondo del asunto.
PARTES ESENCIALES DE LA SENTENCIA (CPC Art. 242 - 244)
 Material: se narran todos los hechos ocurridos en el proceso, los alegatos sostenidos por el
actor y la defensa, el señalamiento de las partes, el objeto de la acción y de manera general
todo lo que haya ocurrido en el proceso.
 Motiva: el Juez valora los hechos con vista a las probanzas traídas a los autos, a los fines de
dictar la decisión pertinente. También se incluyen los fundamentos de la decisión: "razones de
hecho y de Derecho". El Juez revisa todas las pruebas promovidas por las partes para luego
aplicar los principios doctrinarios, los principios de equidad. Los motivos del Juez para dictar
su decisión, tal y como lo determina el artículo 243 CPC.
 Dispositiva: Viene a definir el problema que se discute y donde consta la decisión que declara
sin lugar o con lugar la demanda (Art. 243)

II. LA LEY

Ley en sentido amplio significa Derecho o norma jurídica en general; en sentido estricto significa
aquella norma jurídica imperativamente impuesta por el Estado, y aún en un sentido más estricto puede
referirse a un conjunto de normas que reúnan determinadas características materiales o formales. En el
Estado moderno y en nuestro ordenamiento jurídico la Ley es la primera de las fuentes del Derecho,
con decisiva supremacía frente a cualquier otra fuente creadora del derecho. En toda ley pueden
distinguirse dos elementos o requisitos: uno de naturaleza interna que consiste en su finalidad tendente
a la organización jurídica de una comunidad, y otro externo consistente en provenir de la autoridad que
le confiere poder soberano.

Característica de la Ley es sin duda alguna la taxatividad, como resultado de la creación deliberada de
normas jurídicas en palabras taxativas. Y a su vez podemos distinguir entre leyes en sentido amplio y
estricto, según emanen del poder ejecutivo o del poder legislativo, correspondiéndose esta distinción
con la que diferencia entre leyes propiamente dichas y disposiciones con rango inferior a la ley según
emanen del poder legislativo o ejecutivo. Pero desde luego, el artículo 1.1 de nuestro Código Civil se
refiere a las leyes en su sentido más amplio, comprendiendo por tanto a aquellas de rango inferior.
También puede distinguirse entre leyes en sentido formal que equivalen a todas las reglas jurídicas
cualquiera que sea su contenido, y leyes en sentido material que son aquellas que establecen reglas
generales y obligatorias.

La ley fundamental de nuestro ordenamiento jurídico es la Constitución, fuente de principios de todas

las demás leyes, con eficacia derogatoria de las disposiciones normativas anteriores a la vez que
condiciona la de las ulteriores. Es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y a ella habrán
de ajustarse todas las normas de rango inferior. Así, cuando algún Juez o Tribunal considere en algún
proceso que una norma con rango de ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser
contraria a la Constitución y no sea posible, por vía interpretativa, la acomodación de la norma al
ordenamiento constitucional, planteará la cuestión de inconstitucionalidad.

Los artículos 81 a 86 de la Constitución regulan la elaboración de las leyes distinguiendo entre leyes
orgánicas y leyes ordinarias. Las primeras se encuentran reservadas a regular los derechos
fundamentales y libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las referidas al
régimen Electoral General y las que la Constitución prevea expresamente que deben adoptar esa forma.
Su aprobación y modificación exige mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados. También
contempla los casos de delegación legislativa en el artículo 82.1, 2 y 3; las leyes de bases en el artículo
82.4; los textos refundidos en el artículo 82.5, los decretos legislativos en el artículo 85; los decretos
leyes en el artículo 86 y los Reglamentos en el artículo 97.

Las Comunidades Autónomas tienen también pleno poder legislativo y reglamentario dentro del ámbito
de sus competencias sin que puedan invadir aquellas reservadas al Estado (artículos 148 y 149 de la
Constitución). Las normas que dicten dentro de su ámbito competencial tendrán carácter preferente a
las estatales si bien éstas tendrán carácter supletorio respecto de aquellas.

III. LA COSTUMBRE

La costumbre puede definirse como una conducta reiterada, generalizada y uniforme, dentro de un
ámbito social determinado bien territorialmente o por otra circunstancia que lo defina, conducta que es
observada por los miembros de dicho grupo como si de norma jurídica se tratase, considerándose por
tanto obligados por la misma. De Castro la define como fuente jurídica creada ex factis por las
agrupaciones sociales no incluidas en el mecanismo estatal, mediante una actuación uniforme y
continuada a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de su proceder.
1. Requisitos

De acuerdo con el artículo 1.3 de nuestro Código Civil, para que la costumbre tenga el carácter de fuente
del derecho es necesario que no sea contraria a la moral o al orden público, requisito que ya tradicional
e históricamente se exigía, y que sea probada. Respecto de la prueba de la costumbre parece razonable
entender que el objeto de dicha prueba ha de recaer sobre la actuación uniforme y continuada, debiendo
quedar al arbitrio del juzgador la prueba de la convicción de ser dicha conducta obligatoria y reguladora
de su proceder. Es razonable pensar que las partes podrán servirse de todos los medios a su alcance para
probar la costumbre y que, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, esta necesidad de prueba lo
será sin perjuicio de la facultad que tiene el juzgador de poder aplicar la costumbre de oficio cuando su
vigencia le constare a ciencia propia.

2. Elementos de la costumbre

Nuestra doctrina ha venido tradicionalmente distinguiendo como elementos constitutivos de la

costumbre dos: El uso y la opinio iuris. El primero de ellos es apreciable externamente y consiste en la
repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo largo del tiempo. El segundo
elemento es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia de estar obrando conforme a derecho, de
estar llevando a cabo una conducta debida y en definitiva obligada. El primero puede existir con
independencia del segundo, pero entonces ya no estaremos hablando de costumbre sino de una
repetición de actos que no constituye norma jurídica; el segundo sin el primero, obviamente, carece de
sentido. En cualquier caso, el uso debe ser externo, público, libre, continuado en el tiempo y practicado
al menos por la mayoría de las personas que conforman un grupo social. Respecto del segundo elemento
conocido como la opinio iuris, el mismo constituye el elemento conformador del uso que le da cuerpo
y lo integra conformando así la costumbre, aunque también se ha señalado por algún sector doctrinal
(Albaladejo) que no tiene interés distinguir los usos de la costumbre porque aún distinguidos y
constatado que una cierta práctica carece de opinio iuris no por ello se quita a la misma valor normativo.

3. Caracteres de la costumbre

La costumbre es una fuente del derecho cercana a la sociedad, de ahí que suela responder a las
necesidades del grupo adaptándose perfectamente a él, y en este sentido encajaba a la perfección en
épocas pasadas en que los textos legales eran más escasos supliendo así la regulación en materias que
carecían de ella, de manera que de acuerdo con su naturaleza es una norma no escrita, sin perjuicio de
que pueda redactarse por escrito, lo cual nada nuevo añade a la misma. Se ha formado de manera muy
lenta y progresiva y por ello y a diferencia de la ley, carece de promulgación o de entrada en vigor; sin
embargo es una verdadera y auténtica norma jurídica independiente de la ley aunque en ocasiones una
ley ya derogada se cumpla reiteradamente hasta llegar a conformarse como costumbre y a la inversa
puede que se promulgue una ley que recoja una costumbre.

4. Clases de costumbre

La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada por nuestra doctrina tomando como criterio su
relación con la ley, de manera que se ha llevado acabo la siguiente clasificación:

 - Costumbre praeter legem: Es aquella que regula materia no regulada por la ley y rige en toda
España.
 - Costumbre contra legem: Es aquella que regula una materia en forma distinta a como aparece
regulada en la ley, se encuentra admitida en algunos ordenamientos forales y puede tener lugar
cuando un uso reiterado y continuado con consciencia de obligatoriedad y normatividad en el
grupo social es contrario a lo regulado por la ley dispositiva.
 - Costumbre secundum legem: Que regula una materia que ya ha sido objeto de una ley pero
ampliándola o dándole una interpretación peculiar.
Existen otros criterios a la hora de clasificar la costumbre como común o especial, según se refiera a
todos los miembros del grupo o solamente a quienes realicen una determinada actividad por ejemplo
profesional.

También la costumbre puede ser general si se practica en todo el territorio nacional o comarcal, si se
practica solamente en una comarca o región y local si únicamente se practica en una localidad.

IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Por principios generales del derecho se entienden las ideas fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas
legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina
un conjunto de soluciones particulares. Pueden referirse simplemente al sistema jurídico de cada estado
(teoría del derecho positivo) o conectarse con el derecho natural (teoría de derecho natural) en cuyo
caso trascenderían del derecho positivo. Hoy en día una parte importante de los principios generales del
derecho en nuestro ordenamiento jurídico la constituyen los principios constitucionales, aunque existen
muchos otros al margen de la Constitución.

Los principios generales del derecho no deben confundirse con las llamadas reglas de derecho,
apotegmas o máximas jurídicas que el Digesto definía como las que describen brevemente una cosa y
que no tienen el carácter de fuente del derecho, si bien es cierto que los principios generales del derecho
se expresan en ocasiones como máximas o aforismos.

Como hemos visto anteriormente, nuestro Código Civil enumera los principios generales del derecho
entre las fuentes del Derecho y añade que se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin perjuicio de su
carácter informador del ordenamiento jurídico. Para un sector de nuestra doctrina y atendiendo
fundamentalmente a este carácter informador del ordenamiento jurídico, los principios generales del
derecho están por encima del resto de las fuentes y su papel en nuestro ordenamiento es esencial como
elemento integrador indispensable para que el juez, sujeto a la obligación de dictar Sentencia ante los
intereses contrapuestos, pueda acudir a ellos cuando no exista ley ni costumbre sobre una materia
determinada. Pero sin excepción, se inclina la doctrina civilista por conceder un doble origen de estos
principios, así, para De la Vega los mismos abarcan tanto “a los principios superiores de justicia como
a los que informan el ordenamiento jurídico del país”.

En cualquier caso han de ser considerados no como criterios abstractos sino como verdaderas reglas
jurídicas que constituyen el espíritu de todo el ordenamiento al que convierten de conjunto inorgánico
en unidad vital.

Pero en cualquier caso habrá que tenerse presente que los principios generales del derecho no se
encuentran escritos y pueden expresarse de muy diversas maneras, tampoco existe una lista taxativa de
principios generales enumerados ni un numerus clausus de ellos; pero ello, lejos de ser un inconveniente
es una cualidad inherente a su carácter integrador y conformador del ordenamiento jurídico, ya que
dejan un amplio arbitrio al juez a la hora de dictar Sentencia de manera que este podrá recurrir a nuevos
principios cuando así lo exija la evolución de la sociedad, y al mismo tiempo le dejan desarrollar su
actividad creadora ya que la solución del caso no podrá venir dada de forma exacta y encorsetada por
los principios, dado el nivel de abstracción de éstos, sino que en gran medida depende de la actividad
creadora del juez. Pero por otra parte, constituyen a la vez un límite a la actividad del juez ya que
impiden que su decisión del caso concreto se muestre en desacuerdo con el ordenamiento jurídico.

En su aplicación concreta cualquier parte litigante puede alegar principios generales del derecho en su
demanda o en su contestación, si bien nuestro Tribunal Supremo ha exigido que los principios generales
sean alegados expresando su estricta necesidad ante la deficiencia del ordenamiento jurídico escrito o
consuetudinario (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2005). Igualmente es doctrina de la
Sala Primera del Tribunal Supremo el que para que los principios generales del derecho puedan acceder
a la casación se requiere que se cite la Ley o Sentencia de donde dimana.
V. LA JURISPRUDENCIA

Se entiende por jurisprudencia en un sentido amplio el conjunto de pronunciamientos o sentencias de

los Tribunales en cuanto deciden puntos de derecho y por tanto con cierto valor de precedente. En
sentido estricto se entiende por jurisprudencia la doctrina emanada de las Sentencias del Tribunal
Supremo, que puede alegarse ante dicho Tribunal cuando un tribunal inferior se haya apartado de la
misma y que viene constituida por al menos dos Sentencias del Alto Tribunal que decidan algún punto
jurídico en un mismo sentido.

Ciertamente la Jurisprudencia no es una fuente del derecho equiparable a las anteriormente estudiadas
porque no enriquece al ordenamiento jurídico con nuevos preceptos sino que complementa al
ordenamiento jurídico, función que le asigna el artículo 1.6 del Código Civil, expresión del sumo valor
que tienen en la práctica las Sentencias del Tribunal Supremo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2003 ya declaró, con cita de 22 de julio de 1944
dictada por dicha Sala que cuando la jurisprudencia ha fijado una determinada interpretación legal, ésta
debe ser mantenida en aras de la certidumbre y seguridad de las relaciones jurídicas en tanto no se
demuestre de modo indubitable la autonomía de ella con el verdadero contenido de la ley.

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y EL DERECHO COMUNITARIO

El Tratado internacional puede definirse como el acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados o entre Organizaciones Internacionales. Es fuente de derecho en la medida en que el artículo
96 de nuestra Constitución establece que “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una
vez publicados oficialmente en España formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o
de acuerdo con las normas generales de derecho internacional”.

Por otra parte, las normas comunitarias de la Unión Europea tienen el carácter de normas
supranacionales y por ello prevalecen sobre las de derecho interno. El artículo 5 del Tratado
Constitutivo de la Unión Europea obliga a los poderes públicos a inaplicar las normas nacionales
incompatibles con las normas comunitarias. No solo los Tratados Constitutivos son la norma suprema
del derecho comunitario, sino también los actos normativos emanados de las Instituciones comunitarias
tales como los Reglamentos o las Directivas. Los primeros, que constituyen el equivalente de la ley o
el reglamento en el derecho estatal, son obligatorios para todos los Estados miembros y para los
particulares; es decir, son de general aplicación con tal de que hayan sido publicados en el Diario oficial
de las Comunidades Europeas. Las Directivas por su parte son obligatorias únicamente respecto del
resultado a alcanzar ya que se trata de normas a las que los Estados miembros deben adaptar su
legislación interna mediante la llamada transposición. No son por tanto las Directivas susceptibles de
aplicación directa en cada uno de los Estados miembros.

Deben así mismo tenerse en cuenta como fuente del derecho comunitario las denominadas Reglas de
derecho internacional incorporadas al mismo, la costumbre internacional que constituye una fuente de
especial trascendencia y los principios generales de derecho internacional que gozan de menor
importancia.

Los textos internacionales ratificados por España pueden desplegar ciertos efectos en relación con los
derechos fundamentales, en cuanto pueden servir para configurar el sentido y alcance de los derechos
recogidos en la Constitución.

Enumeración de las fuentes formales

Algunos autores clasifican las fuentes formales de la siguiente manera:
 La Legislación
 La Jurisprudencia
 La Doctrina
 El Derecho Consuetudinario (tradicional, habitual)
 Los Actos Jurídicos
Otros entienden importante dentro de la clasificación de legislación puntualizar como fuentes:
 La Constitución
 La Ley
Las cuales resultan un proceso legislativo donde los órganos del Estado formulan y promulgan
determinadas reglas jurídicas de observancia general.
La Constitución como fuente Formal del Derecho.
Proviene del latín "constitutio" cuyo significado se traduce como acción y efecto de constituir.
A la constitución también se le conoce como carta magna o fundamental, ley superior, ley
fundamental o ley sustantiva.
Se le define como "las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junto
aquellas que consagran la forma de estado y las que establecen el sistema económico. Refleja un
conjunto de disposiciones jurídicas cuya finalidad estriba en limitar en beneficio de los
gobernados el poder publico estatal y los actos de la autoridad en que ésta se manifiesta,
regulando las relaciones de poder y de subordinación.
El derecho que contiene la Constitución es un derecho de mínimos, fija limites dentro de las
cuales deben tener lugar los distintos procesos de naturaleza jurídica, política y social de los que
se auto dirige la sociedad. Representa la cúspide del sistema normativo de un país, donde se
establecen las garantías mínimas de los derechos fundamentales y la separación de los poderes
cuyo carácter vinculante regula los órganos del Estado, a la que deben su existencia
y competencia.
Todos los estados poseen una Constitución, escrita o no escrita, cuya esencia manifiesta la norma
fundamental y superior sobre todas las demás leyes, emanada del poder publico en virtud de las
facultades que les confiere los ciudadanos, con el propósito de trazar los lineamientos generales
del ordenamiento socio – jurídico político así como de limitar en beneficio de los gobernados el
poder publico estatal.
Una de las primeras manifestaciones de normas constitucionales fue la ley fundamental
en Inglaterra durante la época de los Tudor, en la cual quedó plasmado los fundamentos de una
Ley superior sobre todas las leyes emanadas del Consejo del Rey y del Parlamento.
También Francia jugó un papel importante en la elaboración de leyes fundamentales cuyo
concepto jurídico contenía normas fundamentales de principio jurídico del reino.
En nuestro país la Constitución como instrumento jurídico que rige el Estado fue adoptada y
proclamada el 6 de noviembre del año 1844 como producto de un proceso político que dio lugar a
la separación del Santo Domingo Español del Estado haitiano y de su transformación en un
Estado independiente
La Constitución es fuente formal del derecho porque de ella emana el fundamento primario que
la coloca por encima de los poderes del Estado, obligando a los operadores de éste a obedecerla.
Contiene además, la esencia del ordenamiento político, jurídico y social, por lo tanto establece los
principios básicos que han de regir todas las normas de conducta de las personas y las que
determinan la estructura y actividad del Estado.
La Ley.
La Ley es una de las más ricas e importantes fuentes de derecho. Podemos definirla como el acto
votado por las Cámaras Legislativas y promulgado por el Presidente de la republica, que se
impone al libre albedrío de los hombre y mujeres, indicándoles loe deben ser, en que forma
deben de obrar para conseguir una conducta recta.
Surge como producto de un proceso por medio del cual uno o varios órganos del Estado
formulan, llevan a discusión y estudio, discuten, aprueban y promulgan determinadas normas
jurídicas de observancia general a las que se les da el nombre de ley.
La Jurisprudencia.
Otra fuente importante de Derecho es la jurisprudencia. La acepción clásica del vocablo
jurisprudencia deriva del latín juris (derecho), prudentia (sabiduría). Se designa con el nombre
de jurisprudencia al "estado actual del derecho". Ejemplo las decisiones emanadas de los
tribunales de la republica.
Surge de la valoración jurídica que realizan los jueces al conocer si el derecho ha sido bien o mal
aplicado según el caso que se les somete. Esa valoración jurídica es la que lleva al juez a una
decisión judicial, cuyos fundamentos configuran un conjunto de principios generales producto de
una experiencia judicial.
En la practica, estos argumentos jurisprudenciales son tomados en cuenta por los mismos
tribunales y por juristas para resolver casos futuros.
La jurisprudencia es fuente de derecho porque genera principios, fundamentos jurídicos en las
circunstancias de terminadas en el tiempo y en el lugar en las decisiones judiciales; interpreta la
ley y sobrepasa los horizontes donde el legislador no puede llegar. Constituye una materia viva
para la formación de la ciencia jurídica ya que nutre de las experiencias judicial, emana de las
propias entrañas del ordenamiento jurídico, fraguado en el tiempo y en el espacio.
La Doctrina.
La doctrina es el conjunto de juicios emitidos por los juristas en su tarea de encontrar la verdad
jurídica. Este conjunto de opiniones emitidas por los estudiosos del derecho se manifiestan a
través de libros, revistas, artículos, periódicos, etc. La doctrina se reduce a un conjunto de
opiniones las cuales sirven de guía para la ciencia del derecho. Nunca se impone por si misma ni
tiene un carácter obligatorio.
La doctrina actualmente juega un papel importante para los jueces y juristas. Ambos citan obras
de juristas en sus escritos y resoluciones, donde fundamentan la verdadera razón jurídica de sus
opiniones. No obstante, algunos afirman que la jurisprudencia tiene superioridad sobre la
doctrina, pues en la práctica el contenido de la jurisprudencia tiene un carácter más vinculante y
obligatorio.
Derecho Consuetudinario. (COSTUMBRE)
EL Derecho Consuetudinario está muy ligado a la costumbre, pues consiste en la repetición de
ciertos modos de obrar dentro de una comunidad que con el tiempo se convierten en normas
obligatorias. Du Pasquier en su obra "Introducción a la Teoría General de la Filosofía del
Derecho" define la COSTUMBRE como un uso implantado en una colectividad y considerado por
ésta como jurídicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente. De estos
conceptos se puede deducir que el derecho consuetudinario se deriva de dos características:
 a) está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y
 b) tales reglas se transforman en derecho positivo cuando las personas las practican y les
reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley" [1]
Cuando un hábito social se prolonga crea en la conciencia de las personas que lo practica, la
creencia de que es obligatorio. Ejemplo: bañarse todos los días.
En consecuencia, lo normal, lo acostumbrado se transforma en lo debido y lo es un principio fue
un simple uso, se convierte por su carácter reiterativo, en obligatorio.
El derecho consuetudinario o costumbre es fuente de derecho únicamente cuando la Ley se
refiere a él, cuando ofrece respuestas a las lagunas que el sistema normativo no puede resolver,
cuando merece consideración en la medida que permite encontrar una solución justa.
Los Actos Jurídicos.
Es una fuente importante del derecho y particularmente de los derechos subjetivos. Es un medio
de creación deliberada de derecho a través de normas jurídicas particulares. Es toda
manifestación de una o varias voluntades que tengan por finalidad producir un efecto jurídico. Es
decir, constituyen un modo de producción de normas tanto por los organismos del Estado como
también por los particulares, el cual se realiza con animo de producir efectos jurídicas. Son
ejemplos de actos jurídicos la convención, el testamento, la oferta, la aceptación de una sucesión,
la venta, arrendamiento, un préstamo, reconocimiento de una deuda, etc.

Las fuentes formales describen al lugar donde surge el Derecho, es decir

aquellos elementos de donde normalmente se basa el legislador para crear
disposiciones jurídicas; tradicionalmente se señalan: la legislación, la
jurisprudencia y la costumbre, comprende ademas el estudio de los sistemas
que tienen o han tenido vigencia. Puede considerarse como los procesos de
manifestación de normas jurídicas. Las fuentes formales se encuentran
constituidas por distintas etapas que se presentan en un orden determinado,
los cuales deben de acreditar distintos supuestos de derecho.

La legislación.
Es la función del Estado, dedicada a la creación, promulgación y sanción de
las normas jurídicas, su finalidad sera siempre llevar la actividad social hacia
el bien común. Es un proceso mediante el cual uno o varios órganos
gubernamentales, promulgan disposiciones jurídicas, las cuales se
denominan leyes. En México se desarrolla en seis etapas:

 Iniciativa: Acto por el cual determinados óganos del estado someten a

consideración del congreso un proyecto de ley, que compete a:
o El Presidente de la República.
o A los Diputados.
o Senadores del Congreso de la Unión.
o Legislaturas de los Estados.
 Discusión: Las camaras deliberan acerca de las iniciativas, a fin de
determinar si deben ser aprobadas o no. La formación de leyes o
decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos
Cámaras, con excepción de los proyectos que versaren sobre:
o Empréstitos.
o Contribuciones o impuestos.
o Reclutamiento de tropa.
 Aprobación: Es el acto por el cual las Cámaras aceptan un proyecto
de ley; la aprobación puede ser:
o Total
o Parcial.
  Sanción: La sanción debe ser posterior a la aprobación del proyecto
por las Cámaras.
o Derecho de veto: el presidente de la republica tiene la facultad de
negar su sanción a un proyecto ya admitido por el congreso.
 Publicación: Es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se
da a conocer a quienes deben cumplirla.
o La publicación se hace en el Diario Oficial de la Nación.
 Iniciación de la vigencia: existen dos sistemas de iniciación de la
vigencia:
o sucesiva: 40km/cada día, por carretera.
o sincrónica: a un tiempo determinado.

La costumbre.
Es un uso implantado en una sociedad y considerado por ésta como
jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente. El
derecho consuetudinario posee dos características:

 Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso

mas o menos largo.
 Estas reglas se convierten en derecho positivo al momento que los
individuos que las practican les otorgan obligatoriedad, como si se
tratara de una ley.

La teoría jurídica describe dos elementos para la costumbre como fuente

formal del derecho:

 Subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestión es

jurídicamente obligatorio y debe por lo tanto aplicarse.
 Objetivo: es la practica suficientemente prolongada de un determinado
proceder.

La jurisprudencia.
La Jurisprudencia es la ciencia formal del derecho, son un conjunto de cinco
resoluciones emanadas de los tribunales superiores federales que se dan en
un mismo sentido y sin ninguno en contra. Son los principios y doctrinas
contenidas en las decisiones tomadas por los Tribunales, como órganos cuya
función es la interpretación de la Ley. La norma jurisprudencia no es
obligatoria, sino en el caso de que se aplique la misma interpretación a varios
casos concretos y no interrumpidos por otra en contrario.

La doctrina.
Esta constituida por los estudios científicos de los juristas, ya sea con el fin de
sistematizar sus preceptos o para interpretar las normas jurídica y su
aplicación. La doctrina puede, sin embargo, transformarse en fuente formal
del derecho en virtud de una disposición legislativa que le otorgue tal
carácter.

FUENTES MATERIALES DEL DERECHO

1. Fuentes
Llamamos fuentes al origen, aquello que conocemos como el nacimiento; en este caso del
nacimiento de las fuentes materiales del derecho.

2. Fuentes materiales del derecho[1]

Las fuentes materiales del derecho, son los actos o hechos pasados de los que se deriva la
creación, modificación, o extensión de normas jurídicas.
También se entiende por tales normas a los órganos de los cuales emana las leyes que
componen el ordenamiento jurídico; conocido como órganos normativos o como facultades
normativas; y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior
se desprenden respectivamente las nociones de fuentes del derecho en sentido material.
Las fuentes materiales[2] son fuentes de exteriorización del derecho; de dichas fuentes
nacen o se crean normas jurídicas que rigen una sociedad en general.
Se dice pues que es la esencia del nacimiento de la norma jurídica o del porque la idea de
crear una norma.
Según Abelardo torre en la decimo tercera edición de su libro “ introducción al estudio del
derecho” afirma que las fuentes materiales o reales, pueden ser definida como; los factores
y elementos que determinan o al menos condiciones el contenido de tales normas, estos
factores son las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.); que el
legislador tiende a resolver, y además a resolver y, además los fines o valores que el
legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla.
Cabe hacer notar que también influye el factor subjetivo; es decir, la personalidad misma del
legislador o legisladores conformada entre otros elementos, sino también jurídico
Esta fuente material contribuye no solo a conformar el contenido de la legislación, sino
también de la jurisprudencia.
Por otra parte Piccato Rodríguez[3] menciona las fuentes materiales como integración de
acontecimientos o circunstancias prevalecientes en el seno de una sociedad cualquier, que
deriva de a situaciones que requieren una regulación jurídica con orientación especifica.
¨Se trata pues de cuestiones de hecho que imponen la necesidad de dar respuestas
normativas a ciertas necesidades sociales.¨
Alberto Montoro Ballesteros[4] cita que las fuentes materiales del derecho son aquellas
designadas por la doctrina como los factores, fenómenos o acontecimientos, de diferente
naturaleza y significación, que contribuye a determinar y fijar el contenido de la norma
jurídica.
Estas fuentes poseen una significación fundamentalmente sociológica, pudiéndose
reagrupar los factores que la integran, a pesar de su complejidad y heterogeneidad, en dos
grandes grupos:
a. factores de significación ideal: consiste en ideas de carácter político, moral, religioso,
económico, etc.
b. factores de significación real (fáctica): se trata de fenómenos y acontecimientos de
carácter muy heterogéneo –políticos (revoluciones, gurras, terrorismos, elecciones…),
sociales (movimientos demográficos, migratorios, criminalidad, paro, conflictividad social…),
económicos (crisis energética, inflación, paro…), geográficos (alteraciones climatológicas,
ecológicas…), etc. Que influyen, de modo más o menos inmediatos, en la determinación del
contenido de las normas jurídicas.
En un poco mas de lectura encontramos a Cristina Portales Trueba[5] quien menciona que
las fuentes mariales o reales del derecho son aquellos medios de expresión del derecho en
los que el legislador se inspira para determinar el contenido de las leyes.
Oscar E. Ochoa expresa que es fuente material el derecho todo factor o elemento que
contribuye a fijar el contenido de la norma jurídica, el carácter de las normas jurídicas, el
carácter de las fuentes de esta clase es sociológico o metajuridico y su número ilimitado, se
citan como tales la naturaleza de las cosas, la necesidad o la utilidad social, la tradición la
opinión pública, etc.
Para los escritores; la expresión fuentes del derecho es empleada con tantos significados
diferentes que a ha terminado por ser un concepto prácticamente nulo, y por ello un tanto
complejo.
J.A. SANTAMARIA [6] opina que ¨parece llegada la hora de decir, con toda franqueza como
respeto, que el concepto de fuentes del derecho materiales constituye uno de los elementos
más perturbadores de cuantos manejan las ciencias del derecho positivo. Si el valor de un
concepto radica en su univocidad y en su rigor, parece difícil reconocer alguno a esta
noción, a la que es inherente una abrumadora multiplicidad de significados ¨
A pesar de lo confuso de este concepto, la utilidad de la noción se centra en la inexistencia
de efectos normativos específicos derivados de dichas fuentes ya que aunque los autores
que aportan a este concepto no se ponen de acuerdo, destacan que las fuentes materiales
del derecho es el origen de la norma.

Parece que hablar de fuentes del derecho parece aludir a que ellas son algo diferente del
derecho mismo y que este únicamente lo que emana de esas fuentes. El objetivo de este
trabajo no es proponer una solución teórica a esta aparente paradoga, sino. Desde una
perspectiva más modesta, mostrar la utilidad de una noción formal de fuente material del
derecho para explicar lo que hacen los juristas en general y, más concretamente, como se
lleva a cabo la producción de los materiales jurídicos-normativos.
Es decir que la expresión fuentes del derecho materiales indicara las diversas formas o
categorías que las autoridades normativas deben utilizar para incorporar al sistema jurídico
los materiales (documentos normativos y disposiciones) a partir de los cuales el resto de
operadores jurídicos (y las mismas autoridades normativas) deben extraer las normas
jurídicas. Por esa razón las fuentes materiales forman parte en todos los sentidos del
derecho mismo.
Algunos autores mencionan como fuente primordial la constitución
Las fuentes materiales del derecho son los factores que provocan la aparición y determinan
el contenido de las normas jurídicas. Son las causas productoras del derecho. Pueden
mencionarse entre ellas, además de las creencias religiosas y morales, las ideas políticas y
sociales, los intereses económicos y las circunstancias históricas.

Fuentes Históricas del Derecho

Fuentes históricas son aquellos documentos, inscripciones, papiros, libros,
etc, que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes.

Son documentos que contienen la información del derecho vigente en otra

época, en base en los cuáles nos inspiramos para crear una determinada ley
o institución jurídica, por ejemplo: las leyes de indias, el código de Hamurabi,
la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789, etc.

En un principio, con fuente histórica del derecho se hacia referencia a la ley y

aquellos compendios de normas que tuvieron vigencia en un momento
determinado. Sin embargo, con el tiempo, distintas corrientes del derecho
incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias
judiciales y la doctrina jurídica.
Podemos establecer la siguiente clasificación de las fuentes históricas del
derecho:

Por su relación con el Historiador

Directas:

 El historiador es autor de lo que escribe

 Si fue testigo de lo que afirma
 Si fue contemporáneo de ese hecho

Indirectas:

 Emanan de estudios hechos generalmente con base en fuentes

directas

Por su inmediatez:
Permiten conocer de primera mano el dato histórico-jurídico que se investiga.

Por su naturaleza:
En su tiempos fueron fuentes formales del Derecho, es decir; Ley, costumbre,
jurisprudencia

En razon de su presentación

 Gráficas
 No gráficas

Como ejemplo fundamental de la importancia de las fuentes históricas del

derecho podemos mencionar las etapas en las que se distingue la evolución
del derecho Mexicano, cada una de ellas es propiamente una fuente
importante del derecho