VISTOS

para interlocutoria de segunda instancia en estos autos: “AA. UN DELITO DE

INJURIA ESPECIALMENTE AGRAVADO” (IUE: 89-63/2015); venidos del Jdo. Ltdo.
en lo Penal de 16° T., a conocimiento del recurso interpuesto por la Defensa contra la
Res. N° 3286 de 7/9/2014 dictada por la Dra. Julia Staricco con intervención de la Sra.
Fiscal Nacional de 6° T. Dra. Ana Tellechea.

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 29/32) a solicitud fiscal (fs. 26), y no obstante la oposición de la

Defensa privada (Dr. BB, fs. 28), procesó sin prisión al denunciado (19 años, obrero de
la construcción, sin antecedentes), “como presunto autor de un delito de injuria
especialmente agravado, imponiéndole como medida sustitutiva la prohibición de
contacto de cualquier tipo con la denunciante…en un radio de 200 m. y por 90 días”.

II) La Defensa interpuso Reposición y Apelación (fs. 36/37). Adujo que, dado que el
video fue grabado entre denunciante y denunciado, es posible sostener que son ellos los
sujetos activos del delito, “…ya que al grabar el video ejecutan los actos consumativos
del supuesto delito de injurias”. En esta tesitura no habría delito, ya que víctima y
victimario se confunden en la misma persona. El hecho de que el imputado lo haya
subido en forma unilateral, “o sea, sin la aprobación de la denunciante…constituiría la
agravante prevista en el art. 335 del CP. Pero la divulgación pública no es un delito de
injuria, es su agravante”. Para la norma, “el delito es el video y su divulgación una
agravante. La Sede implícitamente invierte el orden y convierte en delito la divulgación
de un video filmado voluntaria y libremente…”

III) Al evacuar el traslado respectivo (fs. 39/42), el M. Público abogó por el rechazo de
los recursos. Sostuvo que el encausado y la damnificada mantuvieron una relación de
noviazgo durante dos años. Durante dicho vínculo, la pareja filmó videos manteniendo
relaciones sexuales, en el entendido que iban a quedar en la intimidad de los
protagonistas. Luego de cesado el vínculo, el encausado subió al “muro”
de Facebook en la cuenta de “CC”, un video íntimo de la pareja donde DD le practicaba
sexo oral, con el objetivo que lo viera la madre de ella. Días después volvió a subir
dichas imágenes desde la cuenta del usuario "EE”.

Para que exista injuria basta que se ofenda el honor, la rectitud o el decoro de una
persona, no importa el medio o la manera, con palabras, escritos o hechos. Lo
argumentado por la Defensa no tiene asidero, “ya que si bien la denunciante prestó su
consentimiento para la filmación, las imágenes captadas estaban destinadas al recinto
privado de la pareja, no a la exhibición de las mismas en la red para que otras personas
las vieran. Y si su defendido las publicó no eran para ofender su propio decoro, sino el
de su ex pareja. El delito de injuria se configuró, no al realizar la filmación consentida
por ambos, sino al publicarla con la conciencia de que con ello lesionaba el honor, la
rectitud y el decoro de DD”.

IV) Por Res. N° 4022 de 20/10/2014 (fs. 43/49) la A quo mantuvo fundadamente la
recurrida y franqueó la Alzada. Dijo en síntesis, que el hecho de divulgar sin el
consentimiento de la otra parte, escenas que puedan afectar el honor, la rectitud o el
decoro de una persona, configura una actividad ilícita…AA admitió haber subido el
video: “…hasta que dije voy a terminar con todo esto, para no tener más trato con ella y
lo primero que hago es mostrarle el video teniendo relaciones sexuales orales con DD a
su madre y se lo envié por el Facebook de los dos y se llamaba CC, lo puse en el
muro…a los días volví a poner el mismo video”. El video, a diferencia de lo que
sostiene la defensa nunca puede ser un delito. Lo que es delito, son las acciones de los
sujetos.

V) Recibidos los autos pasaron a estudio y se citó para sentencia cuyo dictado se acordó
en legal forma (fs. 65 y ss.).

CONSIDERANDO

I) La Sala, por unanimidad, confirmará el procesamiento impugnado, no así la

calificación contenida en el mismo, por no percibir fundamento para la clausura del
sumario.

II) La intimación del 113 CPP se encuentra al comienzo de su declaración (fs. 11).
Hubiera sido ilustrativo contar con un peritaje psiquiátrico del imputado (fs. 12).
Correctamente se franqueó la alzada sin efecto suspensivo y se remitió testimonio del
expediente original al Tribunal, lo que evitó dilatar innecesariamente el trámite (fs. 49).
Hay cierto desorden en la forma en que se agregaron las actas (fs. 12/16).

No se cumplió con el tracto procesal correspondiente a la imputación (Ley 16.274),

aunque ello no fue cuestionado.
III) AA mantenía una conflictiva relación de noviazgo desde hacía dos años
aproximadamente con la denunciante, y quería finalizarla. Ambos vivían con los padres
del encausado, quien luego de una de las tantas discusiones que se sucedían en la pareja,
y para poner fin al vínculo (según dijo y aceptó la recurrida, a cuyo respecto no medió
agravio), decidió la publicación en Facebook de un video íntimo. Subió entonces al
“Muro” de la cuenta “CC” imágenes de uno filmado de común acuerdo con su novia y
que estaba en su poder, en el que se ve a DD practicándole la felatio in ore, para que lo
viera la madre, en España, y otros familiares de ella. Lo reiteró días después, utilizando
otro usuario (“EE”).

Ciertamente el video se confeccionó en el ámbito privado de la pareja, y por ello

-aunque parezca una obviedad tener que señalarlo- nunca estuvo destinado a ser
exhibido públicamente, sino a permanecer en la intimidad (ámbito privado) de sus
protagonistas. Su difusión por AA estuvo destinada a cesar la convivencia: “Desde hace
un año nosotros arrastramos peleas, yo quería abrirme de ella, lo cual no aceptaba, se lo
dije directo y en presencia de testigos, y volvía a mi casa. En enero de este año, yo había
cortado, me fui para las termas…y ella como no aceptó la separación, se tomó 80
pastillas, y estuvo internada, es más volví a tratar de separarme de ella, y su reacción era
tatuarse…seguía acosándome…no sabía cómo terminarlo, hasta que digo voy a terminar
con todo esto, para no tener más trato con ella, y lo primero que hago es mostrarle el
video teniendo relaciones sexuales con Pamela a su madre” (fs. 29).

Así fue expresamente relevado en la primera instancia, por lo que no obstante la

provisoriedad de la calificación que es propia de esta etapa, el bien jurídico afectado
sería la libertad de la denunciante para determinarse, “perturbando la paz y tranquilidad
espiritual a que tiene derecho, todo ser humano”, obligándola a irse, generando en ella
“un clima de violencia moral, que perturba y daña la paz espiritual de quien debe
soportar este tipo de acechanzas, conducta antijurídica que se adecua típicamente al
delito descripto en el art. 288 del CP…” (TAP 2°, Sent. N° 375/03, RDP 15, c. 526, pp.
718/719).

En efecto. El delito de Violencia privada es preferido por la Sala al de Injuria que se

imputó a solicitud del M. Público, fuera del procedimiento establecido al efecto:
“...imputar hechos no reclamados, no incluidos por el requiriente, conllevaría una
actuación ex officio vedada al tribunal, quien de esa forma constituiría la relación
procesal sin acción previa…Distinta es la situación en lo que tiene relación con la
imputatio iuris puesto que el encuadre jurídico dado por el Fiscal no necesariamente
debe vincular en esta etapa al Magistrado judicial. En este caso rige en todo su vigor el
iura novit curia por lo que el Tribunal posee el poder deber de aplicar el derecho que a
su criterio gobierna la situación fáctica puesta bajo su jurisdicción…esta resolución
viabiliza el debate discursivo y la Defensa podrá en el decurso del Proceso contra
argumentar al respecto, por lo que se colige de ello que la intangibilidad de la Defensa
no se ve desmedrada” (Perciballe, Principio de congruencia en materia penal.
Proyecciones…, XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, pp. 301/302).
POR CUYOS FUNDAMENTOS, y lo previsto en arts. 125, 126, 252 y cc. CPP, EL
TRIBUNAL

RESUELVE:

CONFÍRMASE LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO AL DELITO IMPUTADO,

EN CUYA PARTE SE REVOCA Y PROCESA POR UN DELITO DE VIOLENCIA
PRIVADA.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.