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ORATORIA Y FUENTES DE

LA INFORMACIÓN
JURÍDICA

DANIEL GONZÁLEZ ORTIZ


TEMA 1:
1. ¿Qué es el método? ¿Qué es la metodología?
En primer lugar, nos preguntaremos ¿qué es la metodología? Podemos decir que la
metodología es la ciencia del método, es decir, la ciencia que estudia el método
(logía del griego “ciencia”). La palabra “método” proviene del griego, odoç que
significa “camino”. Por tanto, entendemos que el método es el conjunto de pasos a
realizar para llevar a cabo una determinada tarea. Asimismo, el camino es una vía
que tiene un principio y un final, un punto de partida y un punto de llegada
(ejemplos de Rosa y Paula, ¿cómo llegar a Sevilla?, en tren, coche, autovía, carretera
de los pueblos… ¿cuál es la más correcta? No lo sabemos).
A/En la relación que existe entre las personas como sujetos pensantes y la realidad
que nos rodea, es decir, a las formas, medios, métodos por los cuales nuestra
mente es capaz de captar las realidades externas a ella. (?)
El célebre texto del jurista romano Ulpiano: “la jurisprudencia era notitia de las
cosas divinas y humanas en el arte de lo justo e injusto. La notitia la podemos
traducir por conocimiento, que, obviamente, dado que partimos de la relación entre
el sujeto que conoce y la realidad que es conocida, ese conocimiento va a depender
enormemente del concepto que tengamos de persona (sujeto que conoce) y de
concepto de naturaleza. Tanto es así, que una concepción errónea de cualquiera de
estos dos elementos dará como resultado la inadecuación del método intentado”.
2. Características de las personas
Dar un concepto acabado de persona llevaría mucho tiempo. Por ello, lo que vamos
a hacer es detallar ciertos rasgos característicos aplicables a todas las personas:
 El concepto de persona se puede entender como que la persona tiene un
componente animal pues comparte una base biológica con el resto del
mundo animal (cadena del ADN del chimpancé, mosca). Somos animales
pero somos los únicos animales racionales y la idea de racionalidad con sus
distintas vertientes (por ejemplo, la consciencia) nos separa del mundo
animal.
 Somos seres esencialmente sociales. Aristóteles hizo hincapié en esta
característica humana en el libro V de su tratado de la política. Al inicio de
este libro, acuñó la célebre expresión de que el hombre era un “animal
político”, en el sentido de sociable. Desde la tendencia humana, buscamos
vivir en sociedad con otras personas. De esta forma, se satisfacen de manera
mejor tanto los objetos personales como otros para los cuales una sola
persona no podría solventar y que podríamos llamar bienes o intereses
colectivos. Lo importante además es que Aristóteles señalaba que
aquel/aquella que no fuera sociable por naturaleza o bien era idiota (falta de
inteligencia) o era un Dios. A esta conducta la podemos llamar sociabilidad
de la persona.
 Somos seres limitados, es decir, nuestro conocimiento es limitado e
ignoramos mucho más de lo que sabemos.
 Somos seres finitos: en el tiempo que vivimos establecemos relaciones de
manera horizontal (generación) y, a su vez, somos herederos (genético y de
conocimiento) de cierta tradición y, a su vez, tenemos la responsabilidad de
transmitir a nuestros descendientes ese patrimonio que hemos recibido de
la forma más mejorada que podamos.
El mundo está al revés porque el método que hemos escogido no es el correcto y
sin embargo, no nos damos cuenta.
3. Modos de conocimiento
El ser humano, básicamente, conoce (procesos mentales de comprender la realidad)
a través de dos métodos:
 Método deductivo: ir de lo universal a lo particular mediante la
deducción. Este método pretende demostrar mediante la lógica pura una
conclusión en su totalidad a partir de unas premisas determinadas, de modo
que, se garantiza la veracidad de esa conclusión siempre que la premisa sea
cierta. De lo contrario, se invalida la lógica aplicada. Por ejemplo:

(Premisa 1) Todos los hombres piensan


(Premisa 2) Sócrates es un hombre VERDADERA
(Conclusión) Sócrates piensa

(Premisa Mayor) Todos los hombres son unos traidores


(Premisa Menor) Sócrates es un hombre FALSA
(Conclusión) Sócrates es un traidor

 Método inductivo: éste, por el contrario, va de lo particular a lo


universal, a lo general y consiste en crear leyes a partir de la observación de
los hechos mediante la generalización del comportamiento observado. En
realidad, lo que se efectúa es una especie de generalización sin que por
medio de la lógica pueda conseguir una demostración de las leyes citadas o
del conjunto de conclusiones. La aplicación de este método se considera
válida mientras no se encuentre algún acaso que no cumpla el modelo
propuesto. El método inductivo se suele usar para la formulación de
hipótesis o leyes en el ámbito científico.

(Premisa Mayor/1) El perro es un mamífero cuadrúpedo


(Premisa Menor/2) El gato es un mamífero cuadrúpedo FALSO
(Conclusión) Todos los mamíferos son cuadrúpedos
Mientras que el método deductivo es utilizado en las ciencias sociales, el método
inductivo es utilizado en las ciencias experimentales (biología).
4. Los saberes humanos o por qué un presentador de Telecinco debería
ganar más que un científico
Según Elías de Tejada saber no es igual que conocer, pues la actividad del
conocimiento conlleva necesariamente la intervención de la razón humana. Según
este autor, se distinguen tres tipos de saberes:
a) Saberes racionales, aquellos en los que interviene la razón humana.
b) Saberes irrazonados por la superioridad del saber (como la revelación)
aunque aceptables por la razón que reconoce los limites finitos de la criatura
racional. La revelación es la adquisición del conocimiento de manera
irracional, como la revelación al profeta Mahoma, una revelación divina.
c) Saberes irrazonados por la inferioridad del tipo de saber. Este es un
saber común a todos los seres vivos o por lo menos a los animales, aunque
para ésos, son irracionales mientras que para las personas son razonables
porque los hombres/personas pueden entender los motivos de esos modos
de saber e incluso sujetarlos a conocimiento (Son los que compartimos con
los animales pero sólo nosotros llegamos a conocer).
Elías de Tejeda establece también los grados o escalones de los saberes que van
de los más básicos a los más complejos:
1) Tropismos: son los que motivan los actos de locomoción, de nutrición o de
orientación. Son provocados por agentes externos como la luz o la fuerza de
gravedad (manzana de Newton o los girasoles que se mueven con la luz del sol
aunque no saben por qué se mueven).
2) Saberes vegetativos: producen un número infinito de combinaciones físico-
químicas de cada uno de los órganos del cuerpo (la digestión, la respiración,
la circulación de la sangre).
3) Saberes sensitivos en su primer escalón/fase -> instinto: el instinto de
conservación, de protegerse. Los instintos son pautas de comportamiento
innatas reguladoras de la conducta de los individuos de una misma especie
y, según los biólogos, son saberes de especie que se transmiten
genéticamente por vía de cromosomas (conservación y reproducción).
4) Saberes instintivos: se manifiesta en la consciencia individual como centro
de imputabilidad, es decir, en la diferenciación que nosotros mismos
establecemos entre nosotros y otras personas en nuestra autoconsciencia y
que por lo tanto, nos hace libres, distintos y responsables. Según Santo
Tomas de Aquino (s. XVIII) en el ser humano este saber está sujeto a la
racionalidad y comprende lo siguiente:
a) El conocimiento sensitivo
b) Los sentidos externos (olfato, gusto, tacto)
c) Sentidos comunes
d) Sentidos internos (sentido común, imaginación, memoria)
El centro unificado de todos ellos es el sentido común que tiene como función
discernir las cualidades sensibles aprendidas por los sentidos externos. El sentido
común produce el saber que Elías de Tejada denominada saber común,
caracterizado por ser captación directa e inmediata por la simple presencia de la
realidad delante de la razón que produce un conocimiento evidente de la cosa sin
mediación del concepto.
El sentido común también se relaciona, según Santo Tomas, con el conocimiento
evidente de los llamados primeros principios de la Ley Natural. Básicamente, el
primer principio de la Ley Natural se podría enunciar diciendo que hay que hacer
el bien y evitar el mal.
5) El saber racional o conocimiento reflexivo: este es patrimonio exclusivo
de las personas por el simple hecho de ser personas y se obtiene por el uso
de la razón en toda su amplia gama de posibilidades. Ahora bien, la
búsqueda de la verdad por este medio (por el medio del saber, del
conocimiento, de la razón) no se obtiene de modo inmediato sino a través del
concepto que el entendimiento se forma del objeto; NO AL REVÉS. En eso se
diferencia el plano del conocer y el plano artístico, en donde el artista o el
técnico modela las cosas a tenor de sus criterios o facultades. Este saber
racional está abierto a la receptibilidad de lo social ya sea por aprendizaje,
por transmisión sociológica o por tradición. Por esto mismo, señalaba que el
hombre es heredero no es descendiente como son los animales.
Concluye Elías de Tejada diciendo que el Derecho es un saber racional en
cuanto que lo preside la razón de lo justo cuya averiguación es función
propia de la razón reflexiva pero en el seno del Derecho también tienen
cabida los saberes irrazonados.

Theoria, praxis y poiesis.


Nuestros saberes pueden dirigirse esencialmente hacía 3 fines practicos, por un
lado pueden orientarse al conocimiento de la verdad o tambien a la realización del
bien para orientar nuestra conducta o finalmente pueden orientarse a la
realización de lo belllo o lo útil.
La concepción clásica de la actividad humana, clasifica estas tres funciones de
nuestro saber de modo trimembre en theoria, praxis y poiesis.
La finalidad de la theoria era el conocimiento de la naturaleza en su realidad,
independientemente del juicio o del pensamiento que pudieramos tener sobre ello,
es decir el conocimiento de lo que son las cosas en la realidad de sus causas y de
sus notas inteligibles es decir la captación de lo verdadero en cuanto a adecuación
de la cosa y del intelecto.
La praxis tenía por objeto la actividad practica del hombre para la realización de lo
bueno sobre todo y en cuanto animal sociable a la realización de lo bueno en sus
relaciones con sus semejantes. En la busqueda del bien común.
La relación entre theoria y praxis estaba guiada por el principio de que la praxis
seguía siempre a la theoria.
La poiesis expresaba la actividad creativa del hombre en el sentido de fabricar, es
decir, de transformar el mundo exterior.
En Elías de Tejada por su parte distinguia los saberes humanos en: común,
tecnicos y filosoficos.
1) El saber común es el saber directo o inmediato que observamos por el
sentido común, dimana nuestras favcultades intelectuales y la synderesis
(capacidad material de los seres humanos para distinguir el bien y el mal).
2) El saber técnico es el saber practico en el manejo de las reglas en un hacer
determinado.
3) Los saberes científico y filosófico son saberes ciertos, seguros,
sistematicos y omnicomprensiblemente validos.
El saber común nos muestra la evidencia directa e inmediate de almenos tres
factores:
1. La existencia de un orden jerarquico de los seres que pueblan el
universo.
2. La particular posición del sujeto en ese orden.
3. La obligación del sujeto verdaderamente libre en acomodar el ejercicio
de su libertad para que ese orden sea conservado.
Los saberes filosoficos profundizan los saberes comunes para procurar/explicar
atraves de la razón humana los grandes interrogantes que el hombre se ha hecho a
traves de la historia.
Si se acoje una teoria del pensamiento que prescinda de la teoria plena de las
cosas, que separe lo material de lo espiritual o prescinda de una de las causas
aristotelicas, es posible que el pensamiento que podamos obtener no sea un
conocimiento pleno y autentico.
En el S.XIV Guillermo de Ockham negó la realidad de los conceptos universales
por tanto lo que estaba negando era la base de toda la filosofia de Aristoteles y
Santo Tomas de Aquino. Estos serian solo terminos mentales con los que opera la
ciencia a traves de simbolos por lo que solo tendria valor conceptual, pero no real.
Para Ockham solo es cognocible el individual o el individuo.
Según Ockham a causa de la omnipotencia divina, Dios creó un mundo de seres
contingentes, constituidos por individuos aislados así el saber del hombre se
circunscribe y se escinde a dos:
1. Saber revelado, que la razón jamas comprendera.
2. Saber proporcionado por las ciencias partiulares.
A esta corriente de pensamiento se le denomino nominalismo. Este
nominalismopor una parte dio lugar a otra corriente de pensamiento, el
empirismo.
Este nominalismo desecho el concepto aristotelivo de naturaleza y dio lugar a que
posteriormente Descartes disuadiera el concepto de naturaleza y las separo en dos
categorias:
1. RES COGITANS (cosa pensante): el mundo del espiritu que es el soporte del
pensamiento y del acto libre.
2. RES EXTENSA (cosa tangible): formado por las cosas en sentido restrictivo,
pasivo, despojados de sus usos formales y finales, sometidos a
racionalización y a veces a las leyes de la mecanica y matematicas.
De la misma forma quedaria escrita la naturaleza humana por una parte de la res
cogitans sujeto y la res extensa como simple objeto de investigación. Deja de
sentirse integrado en un orden universal del que forma parte junto a las cosas y
siente que su mente estaba separada de las cosas, las examina ahora desde un
punto de vista exterior desde su propia consciencia, así resulta que desde este
momento la realidad sera objeto de multiples precepciones, todas elllas
incompletas y parciales. La ______ de las cosas por transparencia desde dentro, ha
sido sustituida por la perspectiva desde un punto de vista exterior que es ademas
elegido en cada caso por cada observador.

La ordenación de los saberes


Según algunos autores ha propiciado una especie de rebelion de los saberes
inferiores sobre los superiores. Las ciencias sociales incluida la politica han dejado
de ser theoria para convertirse en una mera poiesis que primero plantea
mentalmente un modelo ideal y luego estudia como fabricarlo y que tecnicas deben
emplearse para ello, asi la ciencia moderna se convierte en meramente operativa
porque ya no persigue por definicion el conocimiento, el deber, la verdad sino la
utilizacion de lo util y toma consciencia en la voluntad de imponer las estructuras
meramente ideadas.
Paralelamente la praxis en el ejercicio de la politica ya no persigue el bien comun
sino que se pone al servicio de esa poiesis elaboradora del modelo social que se
trata de imponer.
Los metodos de conocimiento
Como hemos dicho, muy basicamente hay dos tipos de metodos, el deductivo por el
que partimos de unos pensamientos y el inductico que es el inverso. El predominio
de una u otra vía de conocimiento o metodo, el uso simultaneo de ambos
dependera del objeto al que queramos aplicarlo. Lo que no es correcto
epistemologicamente es usar indebidamente un metodo por otro, por eso el
metodo mas adecuado dependera según cada caso, si estamos en ciencias que solo
procuraran conocer si buscan el deber ser o si pretenden construir
operativamente.
La inversion metodica se produce a partir del S.XVI aunque antes Francisco Bacon
propuso una ciencia basada en el empirismo, posteriormente Descartes basaba el
conocimiento en la intuiccion evidente seguida de deducciones racionales. Por su
parte Galileo trato de basar los hechos observados y conocidos por la experiencia
por unas leyes generales formuladas hipoteticamente basadas en la abstraccion.
Estas leyes se estimaban provisionalmente como ciertas, es decir, como verdad
pero debian ser comprobados por la experiencia posterior y entonces se decidia si
se mantenian o se desechaban.
TEMA 2: El concepto de Derecho y el de sus fuentes de Derecho en relación con el
método juridico.
Concepto de Derecho:
El Derecho proviene de la palabra latina “ius”, según la escuela y según el periodo
historico asi por ejemplo es: Es lo que es justo / es quello que vivimos por
costumbre / es lo que ordenan las leyes / es lo que aplican y deciden los jueces y
tribunales / es la facultad de cda persona de exigir lo que es suyo y lo que es
debido.
1. Consideracion de lo justo / concreto como acepcion determinante del Derecho.
Esta ha sido la concepcion del Derecho predominante al menos hasta el S.XVIII.
Los griegos lo llamaron TO DIKAKION y los romanos con la expresion IUS . Para
el jurista Paulo el Derecho era lo que siempre es y siglos despues Santo Tomas
definiria como la propia cosa justa sin embargo desde un principio se hicieron
dos distinciones basicas, que la ley no es igual que el Derecho y que una cosa
puede ser justa de distintos modos.
2. Una cosa puede ser justa de dos modos:
1) Por la proipia naturaleza de la cosa. JUSTA NATURAL.
2) Por convenio privado. JUSTO LEGAL.

Fuentes del Derecho:


Como estamos diciendo, el concepto de derecho es un requisito previo para
emprender la búsqueda del método más adecuado y también para determinar las
fuentes del propio derecho. En términos generales, existen tres significados en los
que se emplean la palabra fuentes.
a) como causa última o fundamento del derecho, lo estudia la filosofía del
derecho.
b) las fuentes se pueden entender también como fuerzas productoras de la
norma, como los hechos jurídicos que las engendran.
c) las fuentes del conocimiento de las normas alumbradas por aquellas fuerzas
productoras o producidas en virtud de tales hechos jurídicos.
Modernamente la acepción predominante es la b). Y Por tanto se suelen distinguir
fuentes formales, fuentes materiales, fuentes mediatas o indirectas y fuentes
directas.
Sin embargo, históricamente la acepción que predomino hasta el siglo XIX, fue la a)
y en este sentido las fuentes del derecho se referían tanto al fundamento del
derecho como a las fuentes de conocimiento del derecho positivo.
Por último, para muchos autores, la palabra derecho evoca simultáneamente tres
ideas. Justicia, norma y conductas sociales.
Según pongamos el acento en una u otra de estas ideas, variará tanto el significado
del derecho como el de las fuentes del derecho. Si acentuamos la idea de justicia,
las fuentes del derecho serían, aquello que fundamenta la justicia de las cosas
(natura reux/naturaleza de las cosas) o bien lo que ayude a determinarla en el caso
concreto (leyes).
Las fuentes del derecho consistirán bien en las fuerzas naturales o sociales que
crean las normas o bien en los hechos que las originan. Y por último, sin nos
centramos en la conducta social, las fuentes del derecho habrá que buscarlas en la
conciencia colectiva o en las costumbres.
Siguiendo la clasificación de los saberes generales racionales, Elías de tejada los
clasifica en cuatro tipos de saberes.
1) saber jurídico común.
2) saber filosófico del derecho.
3) saber científico del derecho.
4) saber técnico o instrumental del derecho.
Saber jurídico común: es el producido con evidencia, de modo inmediato por la
razón a través de la facultad y hábito de la sindéresis. Es común porque lo posen
todas las personas por el simple hecho de serlo. Por él, según Elías de Tejada, todas
las personas se encuentran en condiciones de calificar las instituciones, los hechos
o las relaciones sociales con los criterios propios de su razón, sin necesidad de
estudios especiales, ni de profundizar filosóficamente en la consideración de los
hechos o de las cosas.
Características:
1) ser evidente por la mera contemplación de lo escrito.
2) ser un saber racional, pues para tenerlo, al sujeto solo le basta la razón.
3) presuponer el saber común de la jerarquía de los seres en el mundo.
4) ser directamente captado por la razón, pero sin necesidad de razonamientos
para la formación del criterio. Sin embargo, no es un sentimiento puro,
porque si lo fuera lo convertiría en un saber irracional. Su manifestación más
frecuente en la práctica es negativa, es decir, se suele manifestar con
manifestaciones como ( no hay derecho, esto no es justo) y por último,
corresponde a los primeros principios de la ley natural.
Concepto de concepción:
Es el conocimiento de los principios últimos permanentes, invariables, seguros,
universales y sistematizados en que se fundamenta el derecho, en cuanto
instauración de la justicia en la ordenada vida de convivencia entre los hombres.
Coincide con el saber jurídico común, en tres características:
1) ambos son creadores del derecho.
2) ambos proceden de la consideración universal de la justicia en sus
planteamientos sociales.
3) los dos saberes nacen de una razón, la razón humana, que se afirma
universal u absoluta en la consideración de los problemas.
Sin embargo, se diferencian en dos aspectos:
1) el saber jurídico común es evidente y el filosófico es razonado.
2) el saber jurídico común se exterioriza sobre casos concretos, y el filosófico
por el contrario es sistemático, se podría decir que el saber jurídico filosófico
es el saber jurídico común completado y sistematizado.
Por último, los saberes filosóficos del derecho han de responder a las siguientes
preguntas:
1) ¿Qué es el ser jurídico? Esto es el objeto de estudio de la ontología jurídica.
2) ¿como se manifiesta el derecho en la realidad de la convivencia humana?
Pregunta a la que intenta responder la sociología jurídica.
3) ¿Cómo se enlazan racionalmente las manifestaciones del derecho entre si y
respecto al ser jurídico? Este tipo de cuestiones las estudia la lógica jurídica.
4) Qué criterios existen para valorar jurídicamente las realidades? Tema que
estudia la axiología jurídica.
Concepto de saber científico del derecho: es el saber de alguna rama jurídica
particular (civil, penal, administrativo…) con pretensiones de conocimiento cierto,
seguro, universal y sistemático.
Características:
1) se caracteriza primero por la seguridad de su saber, en cuanto a la claridad
de sus conclusiones y el uso de pruebas.
2) universalidad de la validez de su saber, en cuanto en su aplicabilidad en
todos los tiempos bajos idénticas condiciones.
3) la ordenación sistemática ordenada y jerarquizada de los conocimientos que
trata.
4) la posibilidad de reducción de estos conocimientos a principios generales
capaces de proporcionar al sistema una justificación explicativa, una base
argumental y criterios valorativos.
5) su encadenamiento al saber filosófico. Que procura la explicación de la
realidad entera. Sin prejuicio de la autonomía de cada ciencia en su ámbito
de estudio.
Los saberes científicos del derecho se asemejan a los filosóficos jurídicos en que
ambos saberes tienden a racionalizar los saberes del derecho para obtener
sistemáticas coherentes, seguras y universales. Se diferencian sin embargo en
cuatro aspectos fundamentales.
1) por su ámbito, la filosofía estudia el derecho como tal, es decir estudia su
esencia, sus características y sus criterios axiológicos, la ciencia por su parte
estudia el derecho en alguna o algunas de sus facetas o parcelas
determinadas.
2) por su origen. El origen de las ciencias se encuentra en la racionalización de
las técnicas, mientras que la filosofía tiene su origen, por el contrario, en la
contemplación de la naturaleza humana y conserva la capacidad de
explicación del fenómeno jurídico en su totalidad.
3) en su contenido. El contenido en la filosofía del derecho es universal, explica
el derecho sustantivamente, sin adjetivos. El contenido de cada ciencia
jurídica está sujeto a sistemática adjetiva.
4) se diferencias por su jerarquía, que subordinan las ciencias a la filosofía en el
estudio del derecho. Los saberes filosóficos señalan los principios supremos
de los jurídico. De los cueles, estos principios sujetos, dependen los
principios mas elevados, que sirven de base a las ciencias jurídicas
particulares.
Saber técnico o instrumental del derecho. Concepto: es el sistema de formulas que
hagan posible el acercamiento de la norma escrita o no escrita a la realidad del
convivir humano. Es el instrumento eficaz que permite que los saberes científicos y
filosóficos sobre la base del saber común, se transformen en leyes y costumbres,
regulando la vida de los hombres unos con otros.
Características:
1) es un saber especializado, y lo es porque la aplicación de las leyes y
principios que los informan, requieren el manejo de determinadas formulas
cuyo conocimiento exige el estudio previo.
2) es un saber fundamentalmente practico, porque su misión consiste en hacer
posible la aplicación de las leyes, sin indagar, su contenido ni su valor.
3) es un saber en su mayor parte rutinario, repetitivo.
4) se trata de un saber subordinado, en este caso al filosófico y al científico.
5) es un saber fundamentalmente casuístico (que se da caso a caso).
6) es un saber definido por su utilidad y rendimiento.
TEMA 3: Los metodos para establecer las normas, los metodos para resolver
justamente y los metodos de las ciencias del Derecho.
Según Juan Vallet se pueden distinguir operativamente tres metodos con relacion a
lo juridico.
1. Los metodos mas adecuados para establecer normas de Derecho,
principios juridicos o costumbres:
A. Los metodos para captar los principios del Derecho:
1) Los metodos para captar los principios permanentes del Derecho:
Según Juan Vallet estos principios en su esencia mas general se obtienen
atraves del saber comun o del saber filosofico. Dentro de estos principios
encontramos a su vez dos principios, en primer lugar los llamados principios
que se conocen o atraves de la razon como potencia y de la sinderesis como
acto de la aplicación de cada cosa concreta. Las proposiciones asi obtenidas
son evidentes y por lo tanto indemostrables. El primero de estos principios
los enuncio Aristoteles y se puede enunciar así: ‘se debe obrar y perseguir el
bien, evitando el mal’ de este primero derivan lo que los demas autores
clasicos denominaron como Ley Natural.
Estos primeros principios son paralelos a las primeras inclinaciones
naturales de las personas. Son la conservacion de la vida y es comun en todos
los seres vivos. Tambien comun a todos los animales esta la comunicación
sexual y en su caso la educacion de la prole. En tercer liugar otro institnto es
la inclinacion natural a orar bien que se puede traducir como el afan de
conocimiento, vivir en sociedad o mejor dicho evitar el mal. De estos
primeros principios se derivan por modo de conclusion los llamados
sefundos principios o conclusiones proximas que son positivizados por su
practica general, contituyendo lo que antiguamente se lllamaba Derecho de
gentes.
Este metodo que si se fijan opera de forma deductiva y sobre la base del recto
conocimiento de la naturaleza de las cosas y de la adecuacion de la razon a
estas y no al contrario. Este metodo fue el que prevalecio en el mundo de las
ciencias y del Derecho practicamente hasta el S.XVI
En el S.XVI se producen hasta cuatro tipos de rupturas politicas con la
formacion del estado moderno como lo escribio Maquiavelo. Hubo una
ruptura cientific, obra de Galileo Galilei, Jordano Bruno y se producen en un
lapso de 80 años y van a cambiar la forma de entender el mundo y el
Derecho. La ruptura juridica se dara en mayor medida en las zonas
protestantes con juristas como Samuel Pufendorf o Cristian Tomasius, es
decir estos autores dan lugar a lo que se llama Escuela del Derecho Natural
Racional. Los autores de esta escuela no operaban captando a traves de la
sinderesis sino que operaban cartesianamente por intuision de modo que
captado en cada caso un primer principio por parte de cada autor, luego era
concretado de modo sibgistivo es decir atraves del analisis y la sintesis, pero
abtrayendo los institntos y las pasiones humanas, es el que reconstruye todo
el Derecho a fin de satisfacer todo ese instinto que hemos llamado primer
principio.
2) La captacion de los principios del Derecho de cada pueblo:
Estos según Vallet corresponden sin duda a los saberes cientificos
historicos asi por ejemplo en el caso del pueblo aleman.
3) Principios de captacion de las instituciones juridicas:
Es una competencia que corresponde a la dogmatica juridica.
B. Metodo de formulacion de las leyes del Derecho Positivo:
Lo primero que hay que decir es que carece de sentido plantearse este
metodo si consideramos que las leyes son producto principalmente de la
voluntad humana porque en este caso bastaria con indagar quienes y por
que procedimiento lo crean.
2. Metodo para formular las leyes:
Según San Isidoro la ley debe serr honesta, justa, posible, de acuerdo con la
naturaleza, en consonancia con las costumbres de la patria, apropiado al lugar y a
las circunstancias temporales, util, clara y no dictada para beneficio particular.
Descartes pretendio crear un metodo universal que sirviera para todas las ciencias
incluido el Derecho, que deja de considerarse un arte para pasar a ser objeto de
ciencia según el metodo de Descartes, el cartesiano, se obtenian asi las primeras
causas evidentes y despues se intentaban alcanzar todas sus consecuencias
racionalmente. El metodo cartesiano fue el que aplico al derecho la Escuela de
Derecho Natural Racional , con la finalidad de alcanzar el conocimiento de un
Derecho que fuera aplicable sin distincion a todos los lugares.
El Derecho Natural, se penso que debia transformarse en Derecho Positivo en
todas partes. Este Derecho habia que recogerlos en unos libros lllamados: Códigos.
3. Metodo para establecer:
Si la medicina es el arte de conservar y mantener la salud, y esta salud es el nucleo
de toda consideracion medica de ese modo el Derecho debe de ser el centro de
toda atividad juridica. Las normas deben de ser aplicadas correctamente.
Según Michel Village se dan tres sistemas de aplicación del Derecho:
1) El sistema de la Escuela de Exegesis.
2) Este sistema reconoce la imposibilidad de deducir todo el Derecho de las
normas y entiende que toda norma sugiere un orden de preferencia que el
ordenamiento juridico positivo establece entre diversos intereses o valores.
Surge despues de la Escuela de Exegesis en Alemania.
3) El que consibe la regla de Derecho no tanto como el medio de dirigir una
conducta sino como un intento de buscar lo naturalmente justo, en
consecuencia el que busca hallar lo justo en cada caso que se presenta.
4. Metodos de la ciencia en el Derecho:
Hay que comprobar si ha existido siempre o no un modo cientifico de observacion
en el Derecho ya escrito.
Savigny estudio este aspecto en un libro suyo que lo llamo Metodologia del Derecho
en el que partia de la base de considerar al Derecho como una realidad exterior a la
ctividad cientifica y por tanto preconstituido al interprete. Esto precisamente es la
gran diferencia que ofrece esa actividad cientifica con respecto a la aplicación al
Derecho del metodo de las mates o tambien con respecto al metodo que hoy
llamamos sociolgico (como intento hacer Montesquieu).
TEMA 4: El metodo del Derecho natural clasico y el metodo del Derecho racional.
1. El metodo del Derecho natural clasico:
Aristoteles ya distinguio en su libro ‘La etica’, entre aquello que era puesto por si
mismo y que lo era ademas con independencia del lugar y del tiempo y por otra
parte lo justo positivo, aquello que la ley consideraba justo. Nosotros por Derecho
natural clasico vamos a entender una corriente juridica que nace precisamente en
lo justo natural positivo y luego es recogido e el estoicismo romano y en concreto
en la obra de Ciceron, la republica, y luego en pate es reformulado por San Agustin
y Santo Tomas de Aquino.
Basicamente el iusnaturtalismo clasico parte de la idea comun al iusnaturalismmo
racional de que el fenomeno juridico incluye dos realidades:
Las normas y leyes, que se consideran necesarias pero por encima de este
considera que existe otra realidad superior y que le sirve en un doble sentido en
orientacioon de las normas del Derecho Positivo y a su vez como limite de las
mismas.
Dentro del iusnaturalismo ha habido dos formas de explicar este fenomeno del
Derecho Natural.
El Derecho Natural Clasico parte de un concepto de persona concreto y situado, y
de un concepto de naturaleza dinamico, que la naturaleza es entendida tal y como
sostenia Aristoteles, es decir con todas sus causas. Es en esa naturaleza donde
incide esa persona a traves de su libertad y su racionalidad. Por otra parte para
esta escuela existe un orden en el universo que lleva dentro de si unos valores y
por lo tanto el Derecho como tal tiene un fuerte contenido ontologico, lo que es
relativo al ser. En suma, se considera que el Derecho es el arte de interpretar
adecuadamente la naturaleza de las cosas y de encontrar soluciones justas para
cada caso concreto es asi un saber objetivo, porque la solucion juridica o un
problema, no dependeran del punto de vista del interprete ni del valor o valores
que subjetivamente se prefieran ni del interes socialmente predominante y ni
mucho menos de la ideologia politica del poder. Se trata de una vision objetiva de
lo que debe de ser el Derecho. El Derecho por otra parte que tiene como nucleo y
finalidad la idea de justicia.
En el S.XIII, Santo Tomas de Aquino habia distingifo entre ley (lex) y derecho (ius),
dentro del concepto de ley Santo Tomas distingio hasta cuatro categorias aunque
una de ellas la estudiaba al margen de las de,as. Esta es la Ley Divina Positiva, toda
norma de Dios escrita, como lo son los 10 mandamientos.
2. La Ley Eterna:
Algunos pensadores pensaban que la voluntad de Dios era mas potente que su
inteligencia y otros pensaban que era al contrario.
La definicion de la Ley Eterna que dio San Agustin en el S.IV, la Ley Eterna es la
razon y voluntad de Dios, que prohibe perturbar el orden natural y ordena
conservarlos. Esta razon y voluntad fue interpretado en los siglos posteriores
como que el elemento volitivo era mas importante que el elemento intelectivo,
pero lo cierto es que la mayoria de los escritos de San Agustin se dedicaron a
combatir los prismas y las herejias que aparecieron en los primeros siglos del
cristianismo en los momentos en los que la Iglesia necesitaba una doctrina fuerte y
San Agustin se la proporciona, asi San Agustin combatio entre otros muchos las
doctrinas de un monje ingles llamado Pelagio, que sostenia que la solucion era
posible sin ayuda de la gracia divina y por tanto que la Iglesia como institucion era
suprimible.
Estos maticez historicos han hecho pensar que en San Agustin predominara la
voluntad por encima de la inteligencia divina. La cuestion quedaria a disputa
ideologica, si no fuera porque es esta linea de pensamiento la que recupera en la
edad media autores como Juan Escoto y predecesores de ruptura protestante y de
la manera de entender el fundamento del Derecho, como desarrollo de un rigido
instado de preceptos morales obligatorios.
Se crea entonces: ordenamientos juridicos y grupos de normas, que hasta cierto
punto nacen petrificados.
El reflejo de la justicia se correspondera con aquello que este recogido en la norma.
Si una accion objetivamente injusta no esta castigada por la norma, quedara
impune.
La otra forma de pensar, la de los iusnaturalistas clasicos, es una forma mas
flexible pero infinitamente mas complicado de entender y de practicar. Por
supuesto el Derecho Natural Clasico parte de la existencia de dioses.
Aparte del concepto que nos ofrecio San agustin sobre la Ley Eterna,
posteriormente en el S.XIII esa idea fue reformulada por Santo Tomas de Aquino
en el sentido que este hizo prevalecer sin ningun genero de dudas el elemento
intelectivo (razon) tanto en la naturaleza divina como humana.
Porque la Ley Natural admite variaciones como por adiccion como por subtraccion
y en segundo lugar porque los metodos de concrecion de la Ley Positiva si estan
explicitadas en la obra de Santo Tomas de Aquino y ofrecen al legislador el metodo
que tiene que seguir si quieren que los preceptos de Derecho Positivo se adecuen a
la Ley Natural. Estos metodos son dos:
1) Concreción: Actua observando como en los Codigos Civiles, las normas
juridicas asi obtenidas tienen un doble vigor como por la fuerza humana
como la Ley Natural.
2) Determinación: Como en las Artes , este caso solo tiene la fuerza que les
comunica la Ley Humana.
La Ley Natural no es otra cosa que la propia Ley Eterna, mas exactamente según
Santo Tomas de Aquino era la participatio de la criatura humana en la Ley Eterna.
La Ley Humana Positiva podia obtenerse por determinacion de la Ley Positiva o
por la Ley Natural.
Por su parte el Derecho Natural podia ser cognoscible tanto considerando la cosa
absoluta en si misma como con la consideracion de las consecuencias dimanantes
de la misma.
Ley y Derecho Natural requieren ser precisadas por las leyes y por el Derecho
Positivo, según Santo Tomas de Aquino esto se hace de dos modos distintos, bien
por conclusion en cuyo caso son una deduccion directa de los primeros principios
o bien por determinacion.
Según Santo Tomas de Aquino, los hombres podemos participar del conocimiento
de las Leyes Naturales mediante la contemplacion del orden en la naturaleza, es
decir escrutando la Ley Eterna y captando nuestras inclinaciones naturales
mediante la razon y los primeros principios de la Ley Natural, todo elllo a traves de
esa facultad que llevamos dentro de nosotros mismos y que llamamos sinderesis.
En teoria operamos por dos metodos:
1) Enfocando la naturaleza en general. En este sentido la observacion es
correcta si contemplamos a la persona en dicho orden que ocupa.
2) La busqueda de la naturaleza humana e cuyo caso debemos de observar
una accion concreta para cada caso.
Estas dos vias son complementarias por lo que no pueden separarse ni aplicarse
por separado.
3. Conocimiento de las leyes de la naturaleza:
Según Santo Tomas de Aquino todo el universo esta regido por la ley eterna es
decir por la razon divina de esa Ley Eterna participan pasivamente todos los seres,
pero la persona tambien lo hace activamente es decir participa de la Ley Eterna
mediante la Ley Natural y de eso somos participes por el mero hecho de ser
personas y esta incluye tambien el orden de las sociedades humanas.
a) Conocimiento de la Ley Natural:
En el conocimiento operativo del hombre como participe activo de la ejecusion de
la Ley Eterna, se incluye el conocimiento de lo que moralmente es bueno y malo.
Este conocimiento es proporcionado por la Ley Natural. Para conseguirlo debe de
operarse en 2 planos paralelos que podemos representar firativamente como
superpuestos.
El primer plano seria el de leyes en sentido amplio entendiendo lo que es justo y el
segundo plano hay que hacer juicios concretos para saber lo que es usto en cada
caso.
Los preceptos son de diversos grados por razon de su generalidad y por razon de
sus modos de conocimiento y asi tenemos los primeros principios, estos se estiman
universales. Estos principios se obtienen por sinderesis sin necesidad de raciosinio
y corresponden a las primeras inclinaciones humanas. Los segundos principios que
versan sobre la razon en su sentido discursivo y a la voluntad en su sentido
deliberativo e intelectivo. Son principios de prudencia y se obtienen de forma
practica. Los terceros principios o conclusiones , por la mayor complicidad que
tienen, requieren una mayor investigacion, en cualquier caso por contradicion a los
primeros principios son falibles.
Los principios de segundo y tercer grados de hecho son recogidos por las normas
de Derecho y es conveniente que se transforme en leyes y costumbres. Al efectuar
esta lavor el legislador debe derivar su obra de la Ley Natural de dos modos
distintos.
b) Realizacion de lo justo natural en el Derecho:
Si consideramos el Derecho Natural como el arte de lo justo y entendemos la
justicia como inseparable de la verdad, la verdad concreta la hayamos en el resto
de las cosas, por otro lado el bien nos lo enseña la Ley Natural que nos suministra
reglas para la realizacion de lo justo pero en esta labor tambien entra en juego la
equidad como un camino para encontrar lo justo concreto.
Teniendo en cuenta que para el hayazgo de ese justo natural, era imprescindible la
mediacion entre dos accione. En primer lugar un cuidadoso estudio de los hechos y
una selección de norma humana aplicado atendiendo a su racionalidad en relacion
con su Ley Natural y la naturaleza de la cosa que se trata.
4. El nominalismo medieval de Guillermo de Ockham:
Guillermo de Ockham impulso algo despues y en el mundo protestante a buscar el
Derecho fuera de la observacion del orden de la naturaleza. En 1625 un jurista
holandes, Hugo Grocio, hizo de su ide del ‘apetitus societatis’ el fundamento de las
sociedades y el origen de su construccion racionalista del Derecho Natural de alli
ademas deduce que la idea del pacto es el fundamento del Derecho Civil. Asi el
‘apetitus societatis’ de Grocio, ‘el temor a la muerte violenta’ de Hobbes, ‘el deseo
del bien estar’ de Locke o ‘el sentimiento de ser igualmente libres por naturaleza’
de Rosseau, son jurisdicciones, lo primeros principios y verdades estimados
subjetivamente ciertas. Asi cada ‘1ª verdad’ de las expuestas presenta el mismo
fallo que fue señalado por Vico ‘estas 1ª verdades denotan consciencia pero no
ciencia’. Sin embargo cada uno de estos principios constituye las bases de las
cadenas de razonamientos que articulan los sistemas. Este Derecho hiperracional e
idealista al ser encormado en la razon general, expresada por la voluntd general en
la que hablaba Rosseau fue luego absorbida por el Positivismo Normativista y
sustituye no solo nuestra manera de pensar sino que constituye nuestros Códigos.
BLOQUE DE TEORIA DE LA APLICACIÓN EN INTERPRETACION DEL DERECHO
TEMA 1: APLICACIÓN, INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL DERECHO
1. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURIDICAS:
El Derecho entendido como ciencia, estudia el Derecho Positivo y el jurista como
cientifico del Derecho pretende organizarlo de forma logica y coherente. Los dos
grandes instrumentos logicos de los que se sirve el cientifico del Derecho son la
interpretacion (hermeneutica) y la sistematizacion (dogmatica). La necesidad y
justificacion de ambos instrumentos se deriva de un hecho cierto porque el
ordenamiento juridico se presenta en un estado de dispercion originado por su
peculiar proceso de formacion nacido en una dinamica social que hace imposible
una programacion exacta y tambien por la variedad de las materias que contempla,
asi el aspecto practico de los problemas juridicos se resuelve aplicando,
interpretando e integrando todas las fuentes del Derecho. En el problema de la
aplicación e interpretacion del Derecho es convenuente distinguir tres cuestiones:
1) Aplicación de una norma que aparece clara y precisa dando respuesta al
caso concreto.
2) Normas que son absurdas/ambiguas/confusas o que concurren con otras
ormas que podrian solucionar el problema, en este caso hemos de acudir a
la interpretacion para aclarar el sentido de la norma.
3) Cuando no encontramos en el ordenamiento juridico ninguna norma para
solucionar el caso concreto. Asi es necesario integrar en el Derecho normas
para solucionar esas lagunas, pero sin aclararlo en la mayoria de los casos,
la aplicación del Derecho se realiza de forma espontanea, en estos casos
Angel La Torre habla de aplicación pacifica del Derecho.
2. FORMAS HISTORICAS DE APLICACIÓN E INTERPRETACION DE LAS NORMAS:
1) TEORIA DE LA SUBSUNCIÓN: Para esta teoria la aplicación e interpretacion
consiste en someter un caso particular con un hecho a una norma
subsumiendo el hecho en la norma. El metodo que conduce a esta aplicación
del Derecho es el metodo deductivo, el silogismo en el cual la premisa mayor
vendria consumida la norma general y abstracta, la premisa menor el caso
concreto sometido a juicio y la conclusion consistiria en la sumision del caso
concreto al imperio de la norma. Ejemplo: Todo fraude debe ser penado
(norma general). Iñaqui ha cometido un fraude (hecho concreto), Iñaqui
debe ser castigado por la sancion prevista en la norma.
Este metodo de aplicación del Derecho conocido como teoria de la
subsuncion aparece como reaccion ante la desconfianza por la
discrepcionalidad de la que gozarón los tribunales en el Antiguo Regimen.
No obstante, ocurre que no siempre los casos se presentan con tanta
simplicidad y actualmente e puede decir que esta teoria se encuentra
superada.
2) TEORIA DE LA INDIVIDUALIZACIÓN, por Kelsen: Consiste en individualizar
la norma general que ya existe en el ordenamiento juridico creando una
nueva. Para Kelsen lo relevante es el acto bolitivo por parte del operador
juridico en cuanto a la eleccion de una sola entre las varias posibilidade que
el marco permite.
Para Kelsen la relacion entre norma superior y norma inferior es de
determinacion u obligacion en el sentido que la superior determina el
procedimiento y en ocasiones el contenido de la inferior. En otras ocasiones
esa determinacion no es completa por que la norma superior no puede
determinar en todos los sentidos el acto mediante el cual se aplica porque
siempre quedara un mayor o menor espacio de libre discrecionalidad.
La norma superior vendria a ser como un marco de referencia inescusable
que ha de llenarse por medio del acto de discrecionalidad del Juez.
Según Kelsen las vias para llevar a cabo esta individualizacion son:
 VIA JURISDICCIONAL: Es la que tiene lugar cuando ocurre la aplicación
del Derecho. Según Kelsen es la via mas segura.
 VIA ADMINISTRATIVA: Esta según Kelsen se lleva acabo por una
autoridad con competencia para aplicar el acto administrativo, pero aquí
la aplicación de la norma y la toma de decision son actos simultaneos.
Ejemplo: denuncia de trafico.
 VIA PARTICULAR: En el uso del principio de la autonomia d ela voluntad,
pueden crear normas concretas. Esta modalidad se caracteriza porque o
interviene ninguna autoridad por lo que nos encontramos con lo de el
profesor La Torre con aplicación del Derecho.
TEMA 2: INTERPRETACIÓN: CONCEPTO, CLASES, METODOS Y CRITERIOS
1. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:
El problema de la aplicación del Derecho se torna mas complejo cuando las normas
que regulan el supuesto de hecho son confusas, contradictorias o plantean dudas
sobre la posibilidad de encuadrarlas en el supuesto del hecho concreto. En todos
estos casos se hace preciso interpretar estas normas, la cual esta integracion
constituye la segunda estancia de la tarea de aplicación del Derecho. No siempre la
doctrina se ha mantenido en esta linea. M______ se entiende que el proceso
interpretativo general responde al problema epistemologico de entender y a su vez
el entender opera a traves del lenguaje. Tendrian que tener en cuenta la cantidad
de conceptos que se dan en Derecho. Surgen una serie de dificultades de indole
semantica, sintagtica o de carácter logico, que imposibilitan establecer criterios
generales validos para obtener la interpretacion correcta o verdadera, todo esto
hace que el proceso interpretativo tienda a ser complejo.
2. CONCEPTO DE INTERPRETACIÓN:
Para Luis Díez-Picazo entiende por aplicación e interpretación del Derecho, el
conjunto de operaciones o activiades llevadas acabo para ajustar la realidad y la
vida social a los dictados de las normas juridicas.
3. CLASES DE INTERPRETACIÓN:
A. Según el sujeto o autor de la interpretación, publica o privada.
Pública: puede ser autorizada por organos competentes en el ejercicio de su
funcion.
Privada: es la realizada a traves de los cientificos del Derecho.
B. Atendiendo al resultado, la interpretacion se realiza comparando la letra de la
norma y el sentido ue se le ha dado, se distinguen tres tipos:
 En primer lugar, la extensiva en el sentido hayado es más amplia que la
norma. El resultado es la creación de una norma nueva de diferente grado
de la que ha sido objeto de interpretacion.
 En segundo lugar la interpretacion declarativa, la letra de la norma admite
varias interpretaciones de forma que es exacta para el sentido que se
recoje aunque tambien lo habrian sido los otros posibles.
 En tercer lugar la interpretacion restrictiva, el sentido hayado es mas
reducido que la literalidad del prefecto en cuyo caso las consecuencias es
que queda excluido del __________ de aplicación de la norma algunos ____ que
en principio se encontraban dentro.
La doctrina esta de acuerdo en que en realidad toda interpretación es
declarativa, la interpretación intensiva quedaria fuera de la interpretación
propiamente dicha, porque más bien se trataria de un caso de integración
normativa.
4. METODOS SOBRE LA INTERPRETACIÓN:
La interpretación no nos situa ante uno de los problemas más discutidos en la
historia de la reflexión juridica, no es otra que la cuestión metodologica. En la
actualidad y dentro de las distintas propuestas doctrinales destacamos las dos
líneas teoricas antiteticas sobre la interpretación.
 TEORÍA SUBJETIVA O TEORIA DE LA VOLUNTAD: Consiste en afirmar que el
sentido de la norma no puede ser más que la voluntad del legislador. La letra de
la ley se basa en sus palabras. En esta línea estaba Saviñi y la Escuela Historica
del Derecho, para interpretar, que es colocarse en el punto de vista del
legislador y producir artificialmente sus pensamientos es decir que el
interprete de la ley debe analizar el pensamiento contenido del mismos. Así se
entiende que la interpretación es la aprobacion del sentido que el legislador ha
vinculado a sus palabras y que lo decisivo es la voluntad del legislador que ha
sido expresada en la ley.
 TEORÍA OBJETIVA O DE LA INTERPRETACIÓN INMANENTE: Para esta teoría
los textos legales, tienen una significacion propia, independientemente de la
voluntad real o presunta del legislador. Porque una vez que este crea la norma,
esta se objetiviza y en consecuencia el contenido conceptual y la voluntad
inmanente de la propia norma son importantes. En este sentido Albaradejo
sostiene en esta línea que el sentido de la norma no es inmutable sino que
puede cambiar a tenor de la propia norma dentro de la totalidad del
ordenamiento juridico y tambien puede cambiar por las exigencias de la
realidad, por eso el sentido de la norma debe excluirse, entender que ese
sentido es el que el autor le quizo dar, porque la vigencia de la norma no se
apoya en la intención del legislador que lo hizo sino en el legislador actual.

5. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DE LA NORMA:


Respecto de los criterios de interpretacion, en lo fundamental hoy dia permanecen
vigentes los que Saviñi expuso en su obra ‘Doctrina del metodo juridico’ de
principios del S.XIX. Para Saviñi en toda interpretación ha de tener encuenta los
siguientes elementos:
1) ELEMENTO LITERAL O GRAMATICAL: Centrarse en la textualidad de las
palabras que usa el legilsador, sin embargo la mayor parte de las palabras no
tienen un significado univoco y por eso se plantea el problema de bien
establecer la norma textualmente o bien atender a su finalidad. Hoy dia la
tendencia predominante es esta última.
2) ELEMENTO LOGICO O RACIONAL: Que se centra en la estructura del
pensamiento en el que se manifiesta la norma, atraves del pensamiento, el
interprete considera la idea de una ley. Actualmente se entiende que la
aplicación de la logica al Derecho debe de realizarse sin rigorismos, pues en
ocaciones puede conducir a resultados absurdos. De ahí la teoría de la ‘lógica
razonable’.
3) ELEMENTO HISTORICO: Hace referencia al conjunto de circunstancias que
nace la ley, a los datos historicos en los que se creo y que nos ayudan a
comprender el sentido de la misma. Por eso el interprete debe acudir a las
legislaciones anteriores, a los trabajos preparatorios de la nueva norma, a
los debates parlamentarios y a las enmiendas. Esto le ayuda para poder
entender el significado actual que tendria esa norma.
4) ELEMENTO SISTEMATICO: Para Saviñi eran las conexiones internas entre
las instituciones juridicas y las reglas del Derecho. Es decir que es esta
conexión donde hay que buscar el significado completo de las normas, pues
evidentemente no aparecen desconectados entre sí.
Si a estos elementos le añadimos el elemento sociologico podemos decir que
quedan completadas y actualizadas todas las indagaciones posibles y de hecho
asi se contempla en nuestro Código Civil despues de la reforma efectuada al
titulo preliminar. Así el artículo 3.1 del Código Civil dice textualmente ‘Las
normas se interpretaran según el sentido propio de las palabras, en relación con
el contexto, los antecedentes historicos y legislativos y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicados, atendiendo fundamentalmente al espíritu y
finalidad de aquellas’.
TEMA 3: PROCEDIMIENTOS Y MODELOS DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
1. MODELOS TRADICIONALES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA
2. NUEVAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN

1. MODELOS TRADICIONALES DE INTERPRETACIÓN JURÍDICA:


Todos los juristas a lo largo del tiempo a la hora de aplicar la materia jurídica han
practicado un determinado método, pero la teoría del método o metodologia nace
en el Siglo XIX en la época del positivismo jurídico y las dos grandes escuelas
metodológicas son la escuela francesa de la exegesis y la escuela historica alemana.
El sustrato ideológico que impulso la codificación fue la creencia de la existencia de
un ‘gran legislador’ capaz de crear un Derecho de validez universal e intemporal.
Esta necesidad se hizo sentir especialmente en Francia donde convivian hasta
finales del Siglos XVIII donde existen multitud de códigos, con una vigencia
territorial muy límitada. La idea de la plenitud o autointegración del Derecho
Positivo, se sacraliza en el famoso artículo 4 del Código Civil de 1804, que decia: ‘El
juez que reusare juzgar bajo pretexto de silencio oscuro o de insuficiencia de la ley
podra ser procesado como culpable de negación de justicia’. Existia un mandato
legal para que el juez encontrara en la ley y solo en la ley la norma para decidir
cualquier controversia.
 ESCUELA DE EXEGESIS:
Esta escuela nace como una agrupación espontanea de juristas cuyo proposito
común fue comentar el código napoleonico. Estas personas glosaban,
interpretaban, explicaban y sobre todo alababan el texto del código, pero jamas lo
criticaban. Se daba por sentado dos premisas incontraveribles:
1) El Derecho Positivo es la ley y por tanto solo la ley.
2) La ciencia del Derecho dependera de la interpretación de la ley según
procesos logicos addecuados.

Pero lo fundamental de esta escuela fue la interpretación que dieran al artículo 4


del código. Esta interpretación por el contrario a la que dieron otros autores, entre
otras cosas por la eliminación del artículo 9 del código frances, que constituyo el
apoyo de la tesis que sostenia Portis. El juez en caso de silencio o oscuridad de la
ley, debia decidir sobre la base de la equidad y de las leyes naturales, sin embargo
la escuela de exegesis sostenia que aún en ese caso debía de sostenerse a la norma
vigente. Con la interpretación de la Escuela de Exegesis, se introdujo en Europa el
dogma de la plenitude del ordenamiento jurídico, que sostiene la ausencia de
lagunas en el ordenamiento y la posibilidad de resolver cualquier caso, solo la base
del Derecho Positivo.
CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA DE EXEGESIS:
1) Culto absoluto al texto de la ley (código frances).
2) Empeño por estos juristas de buscar la intención del legislador cuando
interpretaban las leyes. Por eso para esta escuela tenian mucha importancia los
trabajos y discursos parlamentarios.
3) Tendencia estatalista: Respeto absoluto al estado como fuente normativa.
4) Los autores de esta escuela creian firmemente en el Derecho Natural a pesar de
su positivismo y estatalismo. Este Derecho Natural era muy peculiar.
5) Podemos señalar el gran peso llamado ‘el gran argumento de autoridad’, es la
opinión que dan los autores de la norma.

 ESCUELA HISTÓRICA ALEMANA:


El fundador de esta escuela fue Saviñi. Para este el Derecho es el producto de una
tradición ininterrumpida en la que se refleja la esencia de un pueblo (volkgeist,
espíritu del pueblo) sin embargo esto no significa sacralizar como inmutable el
antiguo Derecho sino que es mision de cada época, el adaptarlo a las
circunstancias. En este momento el legislador y la ley pasan a un segundo plano en
las fuentes del Derecho, a favor entre otros de la costumbre.
Saviñi definio la interpretación: ‘Es la reconstrucción del pensamiento y la
voluntad del legislador, incorporando a la ley mediante el examen del sentido
gramatical y contextura lógica de las normas. Es por ello, un acto intelectual,
científico, principio y fundamento de la ciencia del Derecho a cuyo desarrollo
concurre.

 JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS:
Su maximo representante fue Ihering, conviene la idea de una ciencia jurídica
universal, adquiere un carácter mucho mas racionalista que el de la anterior
escuela, porque crea su propio método para el conocimiento del Derecho al que
denomino construcción jurídica y que se artículaba mediante ‘la teoría de la
tecnica’, que intenta ante todo resolver la cuestión de que reglas serán las que
permitan al jurista apoderarse de la materia jurídica.
El método Ihering se basa en la simplificación de los materiales jurídicos y esta
simplificación podría ser cuantitativa y cualitativa. La cuantitativa esta presidida por el
principio económico, es decir hacer lo máximo posible con el menor numero de normas,
pero por si misma no es suficiente requiere un elemento cualitativo, que es la idea de la
construcción jurídica, que para Ihering era la operación mas importante y la que
caracterizaba la actividad propiamente jurídica Ihering comienza distinguiendo la
jurisprudencia inferior de la superior.
La función que otorga la jurisprudencia inferior es la interpretación, esto consiste en
analizar la materia, evitar contradicciones normativas, aclara imprecisiones. En
definitiva, la interpretación no crea nada nuevo, solo aclara lo que ya existe, sin
embargo, constituyen el primer grado de la jurisprudencia superior cuya función es la
construcción. Para construir es necesario interpretar previamente.
La culminación de la de construcción jurídica abre paso a la integración de la materia
jurídica ya construida en el sistema, en el sistema encuentra dicha materia la forma más
rápida concreta y clara de manifestarse, mas aun a través de la especulación teórica el
sistema es fuente de producción de nueva materia normativa.

 ESCUELA CIENTÍFICA FRANCESA:


Cuyo máximo representante es Geny, este tuvo el mérito en Francia es el que enterró la
escuela de la exegesis y además creo un nuevo método, que se basaba en la distinción
que hizo entre la ciencia y la técnica del Derecho.
Y un Derecho en el cual se trataba de descubrir la unión tanto de factores reales,
sociológicos y factores racionales, son factores normativos. En 1899 Geny publico su
trabajo que se llama método de interpretación y fuente en derecho privado positivo en el
cual critica a la escuela de la exegesis y su método, niega además el dogma de la
plenitud del ordenamiento jurídico y establece la necesidad de que la interpretación del
Derecho arriendas a la naturaleza de las cosas.
Pero advierte que antes de preocuparse en los hechos el jurista debe de imprimir su
sello personal valiéndose de su razón y de su conciencia para poder obtener el criterio
de lo justo.
Como hemos dicho uno de los principios básicos en el que se fundamente esta teoría era
la distinción entre ciencia y técnica, distinción que a su vez se basa entre otra distinción
también básica, restricción entre lo dado y lo construido, mientras que lo dado formula
la regla jurídica tal y como se presenta en la naturaleza lo construido se refiere a la
transformación mediante una actividad subjetiva de esa regla imperfecta en un precepto
de Derecho positivo.
Paralelamente mientras el objeto de la ciencia es constatar los datos el cometido de la
técnica según el autor es la construcción jurídica. La metodología figura implícitamente
en toda la obra de este autor empezando por la formulación del método que es escrito
como el conjunto de directrices empleadas por el pensamiento para adentrarse en un
objeto cualquiera del conocimiento humano, aplicado a la ciencia afecta al esfuerzo
desplegado en la localización de los datos que indiquen los componentes racionales del
Derecho y aplicado al servicio de la técnica aludiría a la elección de procedimientos
para explicar la explicitad normativa.
2. NUEVAS ESCUELAS DE INTERPRETACIÓN:
En la actualidad, se ha producido una recuperación a los sistemas ckasicos de
interpretación. Más bien, se podria decir que se trata de una reinterpretación de
los mismos aunque todos tienen un punto en común: escapar a la lógica rigorista
de sistemas como el de exégesis.
 LÓGICA DE LO RAZONABLE:
Luis Recaisens Siches. Para Recaisens, la lógica tradicional es sólo una parte de la
razón pues junto a la lógica formal existen otras parcelas tan lógicas como ella pero
de distinta naturaleza. A estos sectores de la lógica, los llamó “la lógica de lo
razonable”, es la lógica pero con contenidos valorativos con estimaciones sobre la
congruencia entre los medios empleados en relación con la consecución de
determinados fines. Por ejemplo: en una estacion de… en tiempo de entre guerras,
habia un cartel que ponia “prohibido subir al anden con perros”. Un gitano iba con
un oso de los que bailan y quiso subirlo al anden y le dijo la policia que no se podía.
¿Quién lleva razón? Depende de cómo se interprete la norma pues la escuela de
exégesis tomaría la norma literal y significa que no suben perros y solamente
perros, y tendria razón el gitano. Sin embargo, la lógica de lo razonable pensaría
que si esta prohibido subir un perro, mucho más prohibido estará subir un oso.
 ESCUELA TÓPICA:
Viehweg. La tópica en realidad es una parte de la retórica y consiste en la
existencia de un conjunto de ideas susceptibles de ser utilizadas en el discurso. Se
trata de argumentos basados en ideas comunes. Viehweg define la tópica como la
técnica del pensamiento problemático y según él, muy brevemente, se trata de una
técniva de pensamiento que se orienta hacia el problema, meditando
continuamente sobre él y adaptándolo a las nuevas situaciones de la vida
dejandolo fuera el pensamiento de la deducción lógica (ejemplos de tópicos: las
rubias son tontas, los hombres no lloran). Ejemplos: este autor defiende que hay
que volver a los tópicos, a los lugares comunes.
 RETÓRICA:
Chaïn Perelman. Este autor, por su parte, cree encontrar en la retórica aristotélica
el esquema básico para mostrar en la actualidad la lógica de los juicios de valor. El
creó una escuela de pensamiento que se llamoó “la nueva retórica” a la que él
mismo define como “el estudio de las técnicas discursivas que tratan de provocar o
acrecentar la adhesión a tesis presentadas a un determinado auditorio”. Es decir,
una doctrina que estudia y fomenta el diálogo, la deliberación, que, a su vez se basa
en argumentaciones que, en el caso jurídico, no es que conduzcan a una solución
absolutamente cierta y veraz al 100% sino que al menos, si conducen a la
búsqueda de la solución más plausible, más razonable y, por tanto, más justa.
Perelman con el fin de aclarar su definición sobre la retórica, hace cuatro
observaciones:
1) La retórica trata de persuadir por medio del discurso.
2) Concierne a la demostración y a las relaciones de la lógica formal con la
retórica. Para Perelman, la lógica formal parte de la veracidad de las
premisas con lo cual se garantiza la veracidad de las conclusiones, pero
advierte que al presuponer la evidencia como punto de partida, los
racionalistas olvidaron los problemas que genera el empleo del lenguaje.
De hecho las palabras son plurívocas y muchas veces hay que tratar de
clarificar los conceptos y por ello, surge el problema de elección y decisión
y ahí, la lógica formal no puede resolver el problema. Por tanto se hace
necesario las razones, en definitiva, argumentar para lograr la adhesión a la
solución tomada.
3) La adhesión a una tesis puede ser de una intensidad variable lo que es
esencial teniendo en cuenta que no se trata de verdades incontrovertibles,
sino de valores porque las verdades incontrovertibles, según enseña la
lógica, son siempre compatibles, es decir, dos proposiones verdaderas no
pueden afirmar tesis contradictorias pues si esto fuera así, una de las
verdades se convertiría en un error. Cuestión distinta es si se trata de
valores porque cuando sólo se puede mantener un valor a costa del
sacrificio del otro, las cosas cambian. Cuando se trata de adherirse a una
determinada tesis o valor, nunca se sabe con que valor se puede entrar en
colisión, lo que hace inevitable el hecho de la elección (uno puede percibir
en abstracto la igualdad, la libertad pero en un caso concreto y tiene que
elegir, las cosas son muy dificiles porque suele pasar que un valor exluye a
otro. Es lo que ocurrió en el tribunal supremo cuando se estimó que había
habido un conflicto de valores: derecho a la vida del que va a nacer, el
derecho de la madre a decidir).
4) No se refiere tanto a la verdad como a la adhesión porque las verdades son
imparciales y el hecho de su reconocimiento o no en nada cambia su
condición. En cambio, la adhesión es siempre la de una o varias
inteligencias a las que nos dirigimos. Estas inteligencias que tratamos de
captar y de persuadir integran lo que Perelman llama ‘auditorio’, que la
define como el conjunto de aquellos sobre los cuales el orador quiere
influir mediante su argumentación. En ese sentido, es evidente que un
discurso que pretenda convencer y tener gran aceptación tiene que ser
adaptado al auditorio y, cuantos más recursos argumentativos ofrezca el
orador, más logrará los efectos deseados.

 TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN:
Robert Alexy, profesor alemán. Es el creador de la teoría de la argumentación
jurídica y, para él, la argumentación jurídica es un caso especial de discurso
práctico general. Ambos discursos, el racional y el práctico general, tienen en
común que tratan de corregir los enunciados normativos. Estas teorías tratann de
dotar de lógicas al discurso. Alexy comienza intentando dar respuesta al problema
de cómo pueden fundamentarse las reglas del discurso racional y, en este sentido,
contempla la posibilidad de encontrar las reglas del discurso a través de cuatro
vías:
1) Considerar las reglas del dicurso como reglas técnicas que prescriben los
medios a utilizar para la consecución de determinados fines.
2) Consiste en mostrar cómo determinadas reglas rigen de hecho. A esta vía la
llama Alexy como: vía empírica.
3) Según Alexy, es preciso que quien analiza el sistema de reglas proponga la
aceptación del propio sistema de reglas que utiliza.
4) Para Alexy, la validez de determinadas reglas es condición de posibilidad
de la comunicación lingüística.
Las reglas que definen el discurso práctico racional son de distinto modo y, entre
ellas, Alexy destaca tres:
 En primer lugar, las reglas fundamentales: estas reglas suponen la
condición para la posibilidad de cualquier comunicación lingüística en que se
trate de la verdad o corrección. Serían las siguientes:
a) Ningún hablante puede contradecirse (en el currículum pone que eres
profesor de matemáticas pero eres profesor particular de matemáticas).
b) Todo hablante sólo puede afirmar quello que él mismo cree (hice mi master
y acudí a clase).
c) Todo hablante que aplique un predicador F a un objeto A debe estar
dispuesto a aplicar F también a cualquier otro objeto iguak a A (usted debe
dimitir al haber mentido sobre que ha hecho un máster).
d) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos
significados.
 En segundo lugar, las reglas de la razón: significa que todo hablante debe,
cuando se le pida, fundamentar lo que afirma por exigencia de la idea de
igualdad de derechos y universalidad.
 En tercer lugar, las reglas sobre la carga de la argumentación: estas
implican que quien pretenda tratar a una persona A de forma distinta que a
una persona B está obligado a fundamentarlo lo que Alexy deriva también
como ‘exigencia del principio de igualdad’.
En los discursos jurídicos, según Alexy, se trata de la justificación de un caso
especial de proposiciones normativas. Este caso especial son las decisiones
jurídicas. Aquí el autor distingue entre: reglas de justificación interna y reglas de
justificación externa de las sentencias.

 Reglas de justificación interna: se trata de ver y comprobar si la sentencia


se produce de forma lógica a partir de las premisas incluidas en la
fundamentación de la decisión. Aquí, Alexy enumera las siguientes reglas de
justificación interna:
a) La primera consiste en que para la fundamentación de una sentencia
interna se debe alegar al menos una norma universal.
b) La segunda es que la decisión jurídica debe derivar de forma lógica por lo
menos de una norma universal acompañada de/con otros enunciados.
c) La tercera es que además de los apartados anteriores es preciso indicar las
reglas del uso del lenguaje que sean necesarias para cada uno de los pasos
de la fundamentación.
 Reglas de fundamentación o justificación externa: Alexy las circunscribe a
aquellas que garanticen el carácter correcto o justo de las premisas y, según
él, serían las tres siguientes:
a) La utilización de todas las fórmulas interpretativas que fueran posibles.
b) La estimación de la influencia de los argumentos debe hacerse según reglas
de valoración o ponderación. Esto quiere decir que no todos los
argumentos tienen el mismo peso.
c) Los argumentos textuales y los que expresan la voluntad del legislador
histórico deben tener preferencia frente a otros tipos de argumentaciones
excepto cuando existan motivos razonables para hacer prevalecer a estos
últimos.
Con estas reglas, según Alexy, queda por una parte garantizada la integridad de los
argumentos y, por otra parte, debe quedar excluida la arbitrariedad en el uso de
los mismos.