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Tribunal de Apelaciones de Civil de 3ºTurno

Sentencia N° 84/2017
Montevideo, 9 de junio de 2017.
VISTOS:
Para dictado de sentencia definitiva en segunda instancia los presentes autos
caratulados: "D´ Acosta Barreto, Pablo Y Rodriguez, Monica Por sí y en
representación de sus hijos menores c/ Banco Hipotecario del Uruguay y otro Acción
de nulidad, Daños y perjuicios Y en subsidio resolución de contrato
por incumplimiento daño moral emergente" IUE 30534/2012, en mérito al recurso de
apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia definitiva N°32/2016 de
fecha 5 de agosto de 2016 ampliada por sentencia interlocutoria N°2332/2016 de fecha
9 de agosto de 2016 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Paysandú
de 5° turno Dra. Viviana Granse, se manifiesta.
RESULTANDO:
I) Por la impugnada la a quo amparó la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por la codemandada Agencia Nacional de Viviendas y desestimó en todos sus
términos la demanda impetrada, sin especial condena en la instancia (fs 12891317).
II) En tiempo y forma comparecieron los actores por sí y en representación de sus
menores hijos, interponiendo el recurso de apelación que nos ocupa, esgrimiendo
agravios concretos que lucen a fs.13251353.
En síntesis señalaron, que la sentencia dictada en autos les agravia por haberse
desestimado todas sus pretensiones, planteadas una en subsidio de la otra.
La primera pretensión de nulidad del contrato por vicio de consentimiento (art.1271
inciso 3 del C.C) y la segunda de resolución de contrato
por incumplimiento definitivo.
Con relación a la primera de sus pretensiones deducidas (error por calidad de objeto y
calidad esencial de la cosa por la que se contrató conforme al art.1271 numeral 3 del
C.C), señalan que si bien la a quo en el Capítulo dedicado al mérito del asunto señaló
que siguiendo a Gamarra participaba de un concepto amplio del "error", que
comprende no sólo a la materia que forma o compone el objeto, sino a las cualidades
esenciales que permite incluir dentro del error la sustancia al que refiere la cualidad de
la cosa, "cualidad esencial" luego concluye que en la especie, asistimos a un supuesto
de vicios redhibitorios y no de ausencia de calidad esencial del objeto.
Los apelantes consideran que los conceptos teóricos vertidos en el fallo por a la quo y
el análisis que realiza de la prueba donde advierte que la casa se inunda no condice
con sus conclusiones finales, donde afirma que no existió error, vicio de
consentimiento (art.1271 in fine del C.C), sino que se trata de un vicio oculto de la
cosa proveniente de la mala construcción, del estado de las cunetas, desagues de la
calle, etc, todo ello fuera del precio del BHU.
Afirman que la a quo en forma errónea encaró la situación desde la óptica de las
"acciones edilicias", lo cual corresponde ser analizado en sede de contrato de
compraventa (art.1720 y ss del C.C). Destacan que la juez no advirtió que estamos
ante un contrato preliminar y por ende diferente al negocio definitivo como lo es la
compraventa. Por lo tanto dicen que no resulta aplicable al caso el instituto de las
acciones edilicias propias de un contrato de compraventa, sino el régimen
del incumplimiento definitivo de un contrato preliminar a causa de la
inidoneidad del objeto principal. Controvierten toda posibilidad de aplicar el
instituto por analogía, máxime en el presente caso, donde el negocio preliminar que
firmaron con el BHU, ni siquiera llegó a revestir la calidad de promesa de enajenación
de inmuebles a plazo regulada por la ley N°8.733 en tanto en la cláusula décima
tercera se estableció que el contrato quedaba fuera del ámbito de la citada ley.
Señalan que la falta de calidad determina una hipótesis común de resolución del
contrato bilateral por incumplimiento (art.1431 del C.C), en tanto el vicio oculto
hace funcionar la correspondiente garantía (art.1718 del C.C).
Bregan ante la dificultad que presenta el instituto del vicio oculto a interpretar como lo
hace la doctrina moderna con sentido amplio e incumbentes de los supuestos de hecho,
para no incurrir en soluciones jurídicas cargadas de enorme injusticia a la hora de
contemplar los reclamos. Advierten una tendencia jurisprudencial a ampliar
progresivamente el área del incumplimiento contractual en desmedro del ámbito de
los vicios ocultos.
En forma reiterada señalan los apelantes que no demandaron por vicios o defectos en
el cosa, sino por una alteración de tal magnitud exógena a las mismas, por ende
extrínseca que afecta la calidad, la condición esencial de habitabilidad en un marco de
normalidad, seguridad y certeza de su disfrute.
En definitiva, critican el fallo en tanto consideran que jamás pudo la a quo entender
que estamos ante un caso de vicio oculto. Que la ausencia de calidad esencial en el
objeto (vivienda) que el BHU prometió vender, hace que
dicho incumplimiento devenga definitivo, no se puede vivir en una casa que se
inunda cuando llueve.

Respecto de la segunda pretensión resolución por incumplimiento definitivo se

agravian también por la errónea aplicación de las normas de derecho que efectuó la a
quo, que la llevó a desestimar también la segunda pretensión, cuando es muy claro que
asistimos a un caso de inequívoco incumplimiento definitivo de contrato.
Destacaron que en el fallo la juez advirtió la mala fe con la que actuó el BHU al
ofrecer en venta una vivienda que sabía que se inundaba y no lo informó, no lo puso
en conocimiento de los promitentes compradores. Quienes de haber conocido dicho
hecho jamás la hubiese prometido comprar. Transcriben parte del fallo y destacan la
incongruencia del mismo. Pues, no obstante reconocer la mala fe (no dolo) del BHU
(art.1291 del C.C), de todas formas desestima todas sus pretensiones.
En otro orden se agravian, señalando al Tribunal Superior, que de mantenerse el fallo
asistiremos a un caso de sustracción de un bien del comercio de los hombres,
porque no podrán vender jamás la casa y mientras tanto el BHU les sigue
cobrando la cuota, la que están pagando.
Piden una solución judicial lógica y con sentido común acorde con los derechos
conculcados aplicando el ordenamiento jurídico con sensatez.
Se agravian también por el acogimiento de la excepción de falta de legitimación
pasiva opuesta en su momento por la A.N.V.
Reiteran los fundamentos dados al evacuar el traslado de la excepción. Consideran que
de acuerdo al art.19 de la ley 18.125, la transferencia de activos en favor de la Agencia
operará de pleno derecho en la fecha en que se celebren los actos o convenios
respectivos o en la fecha que en ellos se indique. Transcriben el texto legal y destacan
el último inciso, concluyendo que resulta de toda evidencia que el contrato de promesa
de compraventa de obrados, cuyas cuotas cobra la ANV se operó a través de la
transferencia de activos de pleno derecho que indica la norma que antes transcribieron.
Señalan además que en base a dicha norma la A.N.V, en cumplimiento del mandato
legal quedó situado en la hipótesis prevista en el art. 35.2 del C.G.P.
Piden al Tribunal de Alzada se sirva recovar la impugnada en todos sus términos,
condenando al B.H.U y a la A.N.V en los términos solicitados en la demanda de
conformidad a las pretensiones deducidas.
III) Por providencia N°2741/2016 se dio traslado del recurso a la demandadas
(fs.1354). Se notificó con fecha 13 de setiembre de 2016 (fs.1355 A.N.V y fs.1356
B.H.U).
En tiempo y forma evacuó el traslado conferido la A.N.V (fs.13591360) y el B.H.U
(13611363), solicitando ambos la confirmatoria en la medida de los agravios
esgrimidos en su contra.
IV) Por providencia N°3144/2016 (fs.1364) la a quo tuvo por interpuesto en tiempo y
forma el recurso de apelación, franqueó la alzada con efecto suspensivo (fs.251
numeral 1, 252.1 y 255 del C.G.P).
Los autos fueron recibidos por el Tribunal, se asumió competencia y pasaron a estudio
de las Sras. Ministras, acordándose el dictado de decisión anticipada (art.200.1 del
C.G.P).

CONSIDERANDO:
I) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignó en la recurrida,
y por el número de voluntades requerido por la ley (art.61 inc.1 de la LOT), en el caso
votos coincidentes de sus miembros naturales, acordó confirmar la impugnada en
cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la A.N.V y
revocar en cuanto desestimó la demanda promovida contra el B.H.U. Declarará
la resolución del contrato por incumplimiento del B.H.U, ordenará sus respectivas
restituciones en la forma que dispondrá y condenará al pago de daño extrapatrimonial,
por los fundamentos que se darán.
II) En virtud del principio de congruencia que se impone en toda decisión judicial
(art.198 del C.G.P), el Tribunal de alzada por mandato legal (art. 257.1, 257.2, 257.3
del C.G.P), se ve limitado a revisar únicamente lo que fue expresión de agravios, sin
perjuicio de las facultades que le confiere el legislador acorde lo preceptúa el art. 217
y art. 257.4 del C.G.P. Y concretamente en materia de nulidad la última norma citada,
nos remite a las disposiciones contenidas en la Sección VII, Capítulo VI del libro I.
III) Corresponde al Tribunal de alzada preceptivamente, efectuar el examen de la
procedencia y regularidad formal de los recursos, con antelación al estudio de los
agravios, ya que el régimen de los medios impugnativos es de orden público. El
Tribunal debe investigar de oficio si quien ha apelado reviste la calidad de parte, si el
recurso se interpuso en debida forma y tiempo, y si la providencia impugnada es
susceptible de recurso y controlar el efecto dado por el Tribunal inferior (Cfme.
R.U.D.P. 34/98 c.2996).
En mérito a lo referido utsupra, se dirá que no existe impedimento formal alguno, para
que se analice el mérito del accionamiento movilizado por la parte actora, advirtiendo
del examen del expediente que se cumplió cada una de las instancias procesales que
conforman el debido proceso, y que la recurrencia ha sido impetrada acorde a derecho.
Ahora bien, no sólo se deben estudiar los aspectos formales como requisito de
admisibilidad de la alzada, sino los agravios formulados, su contenido.
La expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento
recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el
supuesto error in indicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el
fallo sea revisado. Ello es así puesto que el reexamen en la alzada no se justifica
únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo
largo del juicio, sino también por la referida impugnación crítica que ponga en
entredicho la decisión de primer grado, atacando sus bases fácticas y jurídicas.
El apelante introdujo agravios concretos (resumidos en el Resultando II) que se
analizarán a la luz de los fundamentos del fallo y de la prueba de autos.
IV) En primer lugar se analizará el agravio respecto del acogimiento de la excepción
de falta de legitimación pasiva de la codemandada A.N.V.
Sobre el punto se coincide con la a quo. El agravio de los apelantes (fs.1351 in
fine1353) refiere a igual fundamento esgrimido al evacuar en su momento el traslado
de la excepción. Fundan su derecho a demandar a la A.N.V en virtud del art.19 de la
ley 18.125 (transferencia de activos) y en el art.35 del C.G.P (sucesión de parte).
La Sala considera que no les asiste razón, y comparte también los fundamentos dados
por la A.N.V al evacuar el traslado del recurso que nos ocupa (fs.13591360).
No surge de autos ningún vínculo jurídico entre los actores y la A.N.V que legitime a
ésta a responder por la pretensión de autos respecto del padrón N°7534/009. El
contrato de promesa de compraventa de fecha 14 de marzo de 2008 (fs.26) se
celebró con el B.H.U. El B.H.U es el único propietario del bien según surge de la
documentación a la que refirió la a quo en su sentencia de fs.159164.
La ley 18.125 creó a la Agencia Nacional de Vivienda como un servicio
descentralizado con fines determinados. La misma además presta algunos servicios
desde enero de 2009 por cuenta y orden del B.H.U para recibir pagos, lo cual explica
porqué a partir de abril de 2009 es la A.N.V la que recibe los pagos de las cuotas de la
vivienda (fs.18 y ss). Se advierte que en los recibos se aclara que la A.N.V cobra las
cuotas por cuenta del B.H.U (fs.18 y ss), y también a fs.62 se encuentra un documento
convenio de pago de adeudos municipales donde también figura el B.H.U.
Los apelantes efectúan una interpretación del art.19 errónea cuando consideran que en
base a esa norma operó una transferencia de activos de pleno derecho.
La norma dice que la transferencia de activos en favor de la Agencia operará de pleno
derecho a la fecha en que se celebren los actos o convenios respectivos y que los
Registros Públicos procederán a la registración de la transferencia del certificado
notarial que expedirá la Agencia con referencia precisa a los datos individualizantes de
cada bien raíz, título y modo de adquisición y a la inscripción del instrumento
antecedente. Tal como lo manifestó la A.N.V, no existió acto o convenio en cuanto a la
transferencia del bien objeto de este proceso. El bien sigue siendo patrimonio del
B.H.U. De la prueba registral agregada al proceso no surge ningún acto o contrato
registrado que refiera a la transferencia del B.H.U de la unidad 009 (fs.158, fs.162,
fs.221). El padrón N°7534 (único que interesa) se adjudicó al Complejo I40 sobre el
cual no existe transferencia de dominio alguno.
Por los fundamentos dados se confirmará la recurrida en el punto objeto de agravio en
examen.
V) La Sala ingresará al estudio del resto de los agravios en cuanto a la desestimatoria
de las pretensiones deducidas en la demanda.
Como se adelantó, el Tribunal con el voto coincidente de sus miembros naturales,
habrá de revocar la impugnada, declarará la resolución del contrato, ordenará las
restituciones que corresponden y condenará al B.H.U al resarcimiento del daño
extapatrimonial, desestimando el resto de los daños y perjuicios pretendidos, por los
fundamentos que se pasan a desarrollar.

Interpretada rectamente la demanda, surge que los actores promovieron acción judicial
contra el B.H.U y la A.N.V formulando dos pretensiones concretas, una en subsidio de
la otra:
1 Acción de nulidad relativa de contrato por vicio de consentimiento y daños y
perjuicios con asiento en la responsabilidad precontractual,
2 Acción de resolución del contrato por incumplimiento definitivo por falta de
calidad del objeto, más daños y perjuicios generados por dicho incumplimiento por
derecho propio y daño moral emergente de responsabilidad extracontractual respecto
de sus menores hijas.
VI) Luego de analizar la prueba agregada y diligenciada en autos, cada una de ellas y
en su conjunto bajo la regla de la sana crítica (art.139140 del C.G.P), la Sala considera
que los actores probaron los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que dirá.
Se probó que la casa se inunda cuando llueve, es fácilmente inundable, devino
inhabitable y tal hecho era de conocimiento del B.H.U desde hacía muchos años atrás,
así como también era de su conocimiento su causa o posibles causas. No informó
como debió hacerlo en oportunidad de las tratativas del negocio jurídico que las partes
iban a celebrar. De haberlo hecho, de haber conocido dicha situación, los actores
afirman que no hubieran contratado, lo que resulta razonable, creíble.
Esa falta de información vició el consentimiento de la parte compradora,
incumpliendo el B.H.U una obligación legal (art.32 de la ley 17.250), "obligación de
informar", y también incurrió el B.H.U en responsabilidad contractual al entregar un
bien que no era habitable, cualidad que se presume esencial en un bien que se adquiere
para que sea el hogar familiar, matrimonio con dos hijas. Máxime teniendo en cuenta
que se trata de un ente estatal, y que uno de sus cometidos esenciales es fomentar el
acceso a viviendas dignas para familias que no tienen recursos suficiente para adquirir
una vivienda por otros medios.
Dada la situación fáctica acreditada en autos, la Sala considera que resulta de
aplicación el art. 32 de la ley 17.250, ley de orden público, por haber incumplió el
B.H.U una obligación legal, no informó la situación de la vivienda, era de su
conocimiento que era inundable, conducta que da lugar a la acción
de resolución promovida. Solución que también tiene sustento al amparo de
disposiciones del C.C art.1431, por no haber cumplido el B.H.U con su obligación de
entregar una vivienda habitable que constituía el objeto del contrato (el objeto no era
idóneo), siendo la habitabilidad una cualidad esencial de la cosa. En ambos casos
actuando en violación del principio de buena fe contractual (art.1291 del C.C).
VII) Si el actor prueba, como ocurrió en la especie, los hechos constitutivos de su
pretensión (hechos principales en que fundó su demanda) y los mismos son
generadores de la responsabilidad que imputó a la accionada, lo que también probó, la
demanda debe prosperar por razones de justicia y con el fundamento legal que la Sala
considera es el correcto en el presente caso.
Las partes de autos están vinculadas contractualmente a través del contrato llamado
promesa de compraventa o compromiso de compraventa, que luce a fs. 26, por el cual
el B.H.U prometió vender y la actora comprar el bien inmueble unidad 009 del padrón
N° 7.534 que forma parte del Complejo Habitacional I40, cuya descripción surge de la
cláusula cuatro. El contrato se celebró el día 14 de marzo de 2008.
No ha sido controvertido eficazmente en autos por el B.H.U que la casa se inunda, que
es fácilmente inundable cuando llueve. Y en el fallo de primera instancia se lo tuvo
por acreditado. Sobre tal hecho y su entidad, la Sala considera un desgaste innecesario
profundizar, porque existe prueba más que suficiente que acreditó tal extremo relevada
en primera instancia, alcanzando con ver las fotos, CD, leer testimonios recogidos de
vecinos, informe pericial, hechos nuevos alegados, etc, que evidencian la situación y
su entidad.
En la contestación de demanda (fs.138155 vto) el B.H.U centró su defensa señalando
que:
1. las personas que tienen interés en las viviendas del B.H.U apuntan a conocer su
tamaño, área de terreno, financiación, e incluso hacen una visita personal al bien,
2. que nadie le ocultó nada a los actores, que en el Barrio donde está el bien se
demoraron las ventas por haberse fijado inicialmente un precio que no era acorde
a los interesados, y en su consecuencia relevada tal situación, el B.H.U modificó
el precio a favor de los interesados,
3. que es imposible que el B.H.U pueda inducir en error, engañar, actuar con dolo
para captar clientes, pues tal conducta espúrea, no tiene espacio en el desarrollo
social que tiene por cometido,
4. que de acuerdo al contrato que firmaron la casa se entregó en las condiciones
actuales al momento de firmar y se aceptó como tal,
5. critica que los actores aleguen como causa única de inundación el desnivel
invocado, cuando la causa puede ser multicausal y extraña al pretendido desnivel,
6. reconoce que tiene conocimiento de las falencias que existen según relevamiento
que hizo el Ingeniero Alvaro Franco, pero que son subsanables.
En definitiva, la defensa del B.H.U se centró en probar que actuó de buena fe, en
restar importancia a las inundaciones en cuanto la entidad y cantidad de veces en que
ocurren. En señalar que las mismas no tienen una sola causa la alegada en la demanda
sino que su origen es multicausal y que todo es subsanable. Extremos que no probó.
En el fallo de primera instancia la a quo releva que el B.H.U no actuó de buena fe
(art.1291 del C.C) porque sabía que el bien se inundaba. A fs.1312 la a quo afirmó: "
Tal como se desprende de in folios el BHU y sin perjuicio de hablar de dolo o culpa
aún, estaba en pleno conocimiento del estado y situación en que se encontraba el
inmueble de su propiedad y la construcción ubicada en él, en tiempo previo a la
contratación con los actores. Ello surge de fs.334 (notificación de OSE a BHU), fs.341
( nota de la IDP designando Ingeniero para el estudio de los problemas de inundación),
fs.343 (nota de la empresa Puentes y Construcciones SRL), fs.346 (nota de empresa
anteriormente referida), fs.347 a 350)..".
Seguidamente refiere, que el que miente o el que guarda silencio (reticencia) sobre
circunstancias que podrían servir para que su contraparte modificara el juicio que se
ha formado, no incurre en dolo, pero es contraria su conducta a la buena fe y ".....por
tanto hace incurrir en responsabilidad precontracual" (fs.1312). Continúa en su fallo
manifestando que el B.H.U tenía conocimiento desde el año 1995 que la zona del
Complejo habitacional CH I40 era inundable. Se remite a declaraciones de testigos
(fojas 370, 380 a 383, 387, 551, 554, 558, 570).
Concluye que el BHU incurrió en mala fe en no informar o advertir al adquirente que
dicha vivienda era inundable, y que no surge de autos que los actores tuvieran
conocimiento de dicha situación.
Hasta aquí las conclusiones y afirmaciones de la a quo, se comparten en todos sus
términos y por ende la Sala ha dicho que resulta innecesario profundizar en el análisis
de la prueba destinada a acreditar que la casa se inunda, que el B.HU tenía
conocimiento de tal situación, de su causa, etc. No obstante, la a quo desestimó la
demanda.
El Tribunal considera que los hechos acreditados y la conducta asumida en la ocasión
por el B.H.U, daba lugar para imputar responsabilidad al amparo del art.32 de la ley
17.250. La Sala reafirma que el BHU no informó a los actores tal situación a
sabiendas de que se inundaba, y debió haberlo hecho, aunque considerara que no era
su culpa o que existían varias causas no solo la alegada por la actora en su demanda.
En la demanda, se afirmó que se había construido la vivienda 50 cm por debajo de la
línea de la calle y que el B.H.U que fue quien construyó la vivienda conocía el
problema de las inundaciones, hechos que probó como la Sala lo ha dicho, y surgen
del resultado de la pericia del Ingeniero Agr. Pollini (fs.1191 y ss) y también de otros
medios de prueba analizados en el fallo de primera instancia.
Ahora bien, el Tribunal no comparte con la a quo su conclusión desestimatoria, y en la
medida de los agravios y por los fundamentos que da revocará la impugnada.
La a quo manifestó en su fallo que no nos podemos olvidar que estamos en etapa
precontractual (promesa de contratar) donde las obligaciones emergentes del
mismo se encuentran en sede de cumplimiento, por lo que no podemos hablar de
daños y perjuicios que emergen meramente de los contratos definitivos.
La Sala examinando el contrato objeto de autos que obra a fs.26 da cuenta que
estamos frente a un contrato donde una de las partes el B.H.U se obligó a entregar una
vivienda y la entregó y la otra parte, aquí actora a pagar un precio determinado con
entrega y cuotas y lo está haciendo. Se acordó una obligación de dar y en principio se
cumplió, el B.H.U entregó la vivienda y la actora pagó y está pagando las cuotas para
integrar el precio (cosa por precio). No tiene entonces las características de un
típico contrato preliminar.
La a quo fundó también su desestimatoria por la pretensión
de incumplimiento definitivo, por entender que aunque así lo haya calificado la
actora, no lo es. Consideró que tampoco es un incumplimiento tardío, sino temporal.
Entendió que la situación habitacional de los actores puede ser revertida de acuerdo al
resultado de la pericia.
La Sala considera que estamos ante un incumplimiento definitivo, no temporal. El
B.H.U vendió un inmueble que sabía no reunía las condiciones de habitabilidad. La
cualidad de habitabilidad en un bien que una persona adquiere para que sea el hogar
de su familia debe considerarse por elementales razones de sentido común y reglas de
experiencia, una condición esencial de la cosa. Se presume que nadie compra una casa
para no poder vivir dignamente en ella y que se inunde por haber sido construida mal.
Para hablar de incumplimiento definitivo o temporal, no debe estarse únicamente a la
voluntad del deudor y a la posibilidad de revertir la situación (lo dicho es, en la
medida que la a quo entendió que según la pericia la situación se puede revertir),
postura que adoptó la a quo. Sino que el juez debe analizar si aún se puede satisfacer
el interés del acreedor. En el caso es claro que los actores quieren desvincularse
contractualmente y tienen derecho a ello por los hechos acreditados y vividos y porque
desde el punto de vista jurídico tienen fundamento legal para pedir la resolución.
El incumplimiento en este caso devino definitivo desde que comenzó en la etapa de
formación del contrato. El consentimiento fue dado con vicio, porque no se informó
que la casa se inundaba y se vendió un bien inhabitable. La prestación debida ya no
satisface el interés del acreedor.
Entonces, el B.H.U incumplió en la etapa precontractual (tratativas) una obligación
legal, porque incumplió con su obligación de informar. Violó el art.32 de la ley
17.250. Y también incumplió incurriendo en responsabilidad contractual porque
entregó una cosa que no corresponde con el objeto del contrato casa habitable,
porque está privada de una cualidad esencial (Cfme Gamarra Tratado....T. III vol
II Pag.116) y rige el artículo 1431 del C.C.
En ambos casos se viola el principio de buena fe (1291 del C.C) y en ambos casos el
acreedor puede pedir la resolución del contrato con los daños y perjuicios.
La Sala por los fundamentos dados ut supra descarta que estemos ante un caso de
vicio oculto como lo postuló la a quo y que haría aplicable el régimen de garantía y
también de caducidad.
De igual forma no considera ajustado a derecho declarar la nulidad relativa del
contrato por vicio de consentimiento con base en el art.1271 numeral 3°. La pretensión
deducida por la parte actora como principal, tiene su fundamento en la normativa
citada y aluden los accionantes a "error determinante al contratar" por "engaño",
"dolo", "ocultamiento".
Los actores concluyen luego de exposiciones doctrinarias y refiriéndose a su caso, que
" De ahí que no asistimos en la especie a una situación de reticencia pura, sino a un
supuesto de engaño por ocultamiento omisivo determinante de error al deceptus"
(fs.80vto).
El tribunal considera que el B.H.U incumplió con la obligación de informar y de
entregar el objeto debido por falta de cualidad esencial como lo ha dicho y fundado.
No obstante, no surge de autos que el B.H.U haya desplegado una conducta que pueda
tipificar dolo, engaño, ocultamiento, maquinación insidiosa, etc.
Hoy día la doctrina civilista moderna asiste a una opción por el modelo sancionatorio
y el descarte de la nulidad.
En trabajo de Caffera titulado " El deber precontractual de informar del proveedor en
la Ley de Relaciones del Consumo" manifestó: "...Por otra parte la Ley ha efectuado
una opción, ahora sí, bastante clara. El modelo de la nulidad ha sido dejado de lado y
se ha optado siguiendo tendencias dominantes con anterioridad en nuestro país, por el
modelo de responsabilidad. El artículo 32 al enumerar las respuestas ante
el incumplimiento del deber de informar no incluye respuestas anulatorias con lo cual
la senda del Artículo 640 del Código de Comercio que era una de las transitables, ha
sido descartada. La ley 17.250 se inclina por la conservación del contrato. La
posibilidad de resolución del contrato establecida en el mismo artículo sin embargo
puede acercarnos bastante en términos prácticos al resultado final de la anulación, si
bien, como es claro, se trata de institutos totalmente diversos".
Volvamos al punto de partida cuando interpretamos la demanda. Los actores probaron
su razón de pedir. Y no obstante los distintos fundamentos legales, ejercitando una
pretensión principal y otra subsidiaria, lo que quieren es desvincularse
contractualmente del B.H.U, que las cosas vuelvan a su estado anterior y que se le
indemnice por los daños que le ocasionó la conducta de su cocontratante.
Ese es el caso concreto, y para resolverlo y dar una solución justa acorde a derecho
debemos acudir al diálogo de las fuentes (Ley del Consumidor, Código Civil).
VIII) Se declarará la resolución del contrato objeto del proceso, debiendo las partes
proceder a las restituciones recíprocas (1431, 1428 del C.C).
Los actores deberán entregar la vivienda en un plazo de seis meses y en forma
simultánea el B.H.U deberá restituir el precio, equivalente a la cantidad de UR
que hubiere recibido en concepto de precio durante la vigencia del contrato que
por la presente decisión se resuelve, más interés legal desde la presentación de la
demanda hasta su cumplimiento efectivo.
IX) Daños y perjuicios reclamados
Los actores parte contratante piden se indemnice por el perjuicio económico que
sufrieron al haber tenido que rescindir el Boleto de Reserva celebrado el día 27 de
enero de 2012 con el Sr. Raúl Díaz Perfecto, perdiendo el negocio pactado por causa
no imputable a ellos, sino como consecuencia de tener que informar a su cocontratante
que la casa se inundaba. Señalaron, que ante el episodio de lluvia acontecido el día 5
de febrero de 2012, donde la casa sufrió una nueva inundación, se vieron en la
obligación jurídica y moral de advertirle al futuro cesionario, cuál era la situación del
bien. Estimaron el perjuicio económico por la pérdida del negocio en U$S 22.000.
El Tribunal desestimará el daño en examen planteado en hipótesis de pérdida de
chance en virtud de que la Cesión de Derechos que se rescindió, nunca pudo haberse
celebrado, pues estaba prohibido como surge del contrato cláusula sexta fs.4 y
documento de fs.9, numeral III) literal h, sin previa autorización del BHU. Extremo
que el B.H.U destaca al contestar.
En otro orden la Sala señala, que no pueden los actores pretender una indemnización
por la pérdida de un negocio que saben no podían realizar no sólo por el impedimento
jurídico señalado, sino porque los contratantes deben actuar de buena fe (art.1291 del
C.C). Son los propios actores quienes han referido que la casa se ha convertido en un
bien que está fuera del comercio de los hombres, es inhabitable. En su consecuencia,
era su obligación informar en el caso de que se permitiera la cesión a los futuros
cesionarios la situación de la vivienda. De lo contrario resultaría de aplicación la
"teoría del acto propio", incurriendo en la misma responsabilidad que le imputaron al
B.H.U. Así como los actores afirmaron en la demanda que de haber sabido la situación
de la vivienda no hubieran contratado, debían esperar la misma actitud de los futuros
cesionarios. Celebraron una cesión que estaba prohibida y luego la rescindieron en su
propio interés, para no incurrir en responsabilidad como lo manifestaron en su
demanda, la misma responsabilidad que imputaron al B.H.U. En esos términos no
puede prosperar el daño pretendido.
Piden se condene al B.H.U al pago del precio, a lo que la Sala refirió en Considerando
anterior, por integrar las restituciones recíprocas y es consecuencia de
la resolución del contrato.
Piden se condene al pago de las mejoras realizadas (muro del fondo, parrillero,
cerramiento del frente con rejas, cocheras, más la colocación del compuertas
para el frente y el fondo) con el objeto de evitar el ingreso del agua. No estimaron
monto, y tampoco pidieron que se determine en forma incidental por vía del art.378
del C.G.P (fs.84). Luego, refiriéndose también al daño patrimonial solicitan se
condene al B.H.U al pago de U$S 2.000 por las erogaciones que tuvieron que hacer
derivadas de las reparaciones de bienes afectados por las inundaciones, tendientes a
mitigar el efecto de las mismas.
No se hará lugar al daño en examen.
De acuerdo a la cláusula quinta del contrato todas las obras a realizar tenían que
contar con el consentimiento previo del B.H.U., no consta tal extremo.
Pero la razón esencial de la denegatoria es por considerar el Tribunal que se incumplió
con la carga de la prueba (art.139 del C.G.P). No se probaron los daños concretos y los
montos pretendidos. Si bien los testigos refirieron a daños sufridos en bienes muebles
por el ingreso del agua a la vivienda, la realización de una compuerta, parrillero,
cochera, etc, no se cumplió cabalmente con la prueba de los aludidos daños, en cuanto
al nexo causal, existencia de cada uno de ellos y sus montos.
Es en el proceso de conocimiento donde se debió probar. Se trata de prueba que estaba
en poder de la parte o en su caso fácilmente de diligenciar. Lo único que se agregó
fueron los documentos que obra a fs.61, que dicen referir a "compra de materiales para
construcción de 2 compuertas" por valor $ 2.380 y el otro refiere a "mano de obra
construcción de compuerta" por valor $ 1.500. Son documentos privados, no se citó a
reconocimiento de firma ni de su contenido, por lo que carecen de eficacia probatoria.
La Sala considera que se pidió el daño patrimonial en forma global, y que existe
orfandad probatoria respecto de cada rubro en concreto, tanto respecto de su
existencia, nexo causal, como de su estimación económica, lo que amerita su rechazo.
No corresponde diferir a la vía incidental art.378 del C.G.P no sólo porque ni siquiera
se pidió, sino porque el actor pudo y debió acreditar la existencia de cada daño y su
pretensión económica en el proceso de conocimiento por ser prueba a su alcance.
Reclaman daño extrapatrimonial (moral), los Sres. D Acosta y Rodríguez con asiento
en responsabilidad contractual y respecto de sus dos menores hijas con asiento en
responsabilidad extracontractual. Piden se condene a U$S 4.000 para cada uno de ellos
(fs.84 vto) y U$S 5.000 para sus menores hijas (fs.87).
Se hará lugar al reclamo en los montos que se determinarán.
La condena en examen tiene fundamento en que ha quedado probado en autos, la
difícil situación por la que debió pasar y sigue pasando la familia en cada una de las
inundaciones y el estado de incertidumbre en que viven cada vez que llueve. De la
numerosa prueba testimonial recibida en el proceso (Caraballo fs. 275, Pérez fs.277,
Pino fs.281, Destefano fs.282, Giannechini fs.286, Rodríguez fs.288, Marsiglia fs.355,
De León fs.357, Soria fs.359, Panizza fs.360, Sosa fs.361, Sanchez fs.362.), surge
acreditado no sólo el hecho de las inundaciones (el ingreso de agua en unos 20 o 25
con del suelo), sino todos los problemas familiares que esto ocasionó a los actores.
Los testigos vecinos han tenido que socorrer, ayudarlos en varias oportunidades.
Relataron situaciones puntuales vividas. Destacando la mayoría de los testigos que en
el caso de la familia actora el problema de las inundaciones se acrecienta, por vivir en
la casa dos menores y la madre de Mónica que padece problemas de salud mental,
además de su avanzada edad. Ilustraron también al tribunal acerca de las chapas,
compuertas que tuvo la familia que hacer para tratar de evitar el ingreso del agua,
mover los muebles de un lugar para otro, etc, Lógicamente todos esos hechos alteran,
distorsionan el diario vivir y tienen incidencia directa en el ánimo de sus moradores.
Se considera razonable, teniendo en cuenta antecedentes de la Sala ante casos
similares y referentes jurisprudenciales nacionales, condenar al B.H.U por daño
extrapatrimonial en la suma de U$S 3.000 para D Acosta, U$S 3.000 para Rodríguez,
y U$S 1.000 para cada una de sus menores hijas, importe que se determina a la fecha
del presente fallo. No se condena a interés legal en virtud de no fueron pedidos en la
demanda, sólo se pidió reajuste e interés para la solicitud de restitución del precio.
X) La correcta conducta de las partes no amerita sanción procesal en la instancia
(art.688 del C.C, art.261del C.G.P)
Por los fundamentos dados, normas citadas, art.197, 198 del C.G.P, el Tribunal.
FALLA:
Confirmase la impugnada en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación
pasiva de la A.N.V.
Revocase en cuanto desestimo la demanda en todos sus términos, declarándose
resuelto el contrato celebrado por las partes con fecha 14 de marzo de 2008, debiendo
procederse a las restituciones en la forma establecida en el considerando viii).
Condenase al B.H.U al pago del daño extrapatrimonial en la suma de u$s 3.000 al Sr.
Pablo D´ Acosta, u$s 3.000 a la Sra. Monica Rodriguez y u$s 1.000 para cada una de
sus menores hijas.
Desestimase el resto de los daños solicitados.
Sin especial condena en la instancia. Hpf 4 bpc.
Notifíquese a domicilio a las partes.
Cumplido, devuélvase a la sede de origen con copia para la Sra. Juez a quo.
Alonso Flumini - Opertti Gallo - Kelland Torres(r.)