DIP e Direito Constitucional:

A relação entre o DIP. e o Direito Constitucional pode suscitar diversas

questões:
1) São as regras de conflitos susceptíveis de entrar em colisão com os
preceitos constitucionais e, especialmente, com os relativos à
matéria dos direitos fundamentais?
2) Até que ponto devem os nossos tribunais recusar a aplicação a um
preceito ou complexo normativo estrangeiro, indiscutivelmente
aplicável segundo as normas de DIP. da «lex fori», mas que pelo
seu conteúdo colida com algum dos direitos fundamentais
consagrados na CRP.?
3) Podem os tribunais portugueses recusarem-se a aplicar o direito
estrangeiro competente com fundamento na inconstitucionalidade
perante a Constituição do país de origem?

Relativamente à primeira questão posta formaram-se, para a solução do

referido problema, duas correntes de opinião:
a) para uma delas, o DIP. move-se num espaço exterior à Constituição...
num espaço livre relativamente aos princípios e normas
constitucionais.
Segundo H. DÖLLE, não pertence ao direito de conflitos
estender a validade de um princípio reconhecido no direito interno
além do seu próprio domínio de aplicação, atribuindo-lhe um papel
decisivo na determinação da lei competente.
Em suma: as regras de conflitos são regras técnicas neutrais que não
têm o sentido de servir a justiça.

b) Para a outra doutrina (a qual subscrevemos), este modo de entender as

coisas é profundamente erróneo.
Certamente não são os valores da justiça material que no DIP.
predominam. O DIP. tem os seus próprios visos: propõe-se
finalidades e norteia-se por princípios que não coincidem, em regra,
com os que se afirmam no plano do direito material.
Assim, as normas de conflitos não são regras técnicas
axiologicamente neutrais, ou seja, regras que não tenham o sentido de
servir a justiça, assim como preconizava H. DÖLLE.

Só que a justiça do DIP. é de cunho predominantemente formal, onde

avultam os valores da certeza e da estabilidade jurídica. O DIP. propõe-se a promover e
garantir a estabilidade e continuidade das situações interindividuais plurilocalizadas,
assegurar a livre circulação por sobre as fronteiras dos Estados de direitos dela
decorrentes. Segundo CAVERS, a maior parte das suas normas opera a escolha do
direito aplicável, por assim dizer, «de olhos vendados», abstraindo por completo do
conteúdo da lei a que submete as situações plurilocalizadas. Não é seu intento confiar o
caso à melhor lei, à mais adequada à sua especificidade, senão àquela que se encontrar
mais próxima da situação concreta.

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 Como podem tais normas ser valoradas segundo a perspectiva da Constituição?

Antes de mais, o DIP. Actual está muito distante da concepção clássica,

segundo a qual ele seria, na verdade, um direito exclusivamente formal, indiferente ao
conteúdo das normas substanciais concorrentes e aos critérios e valores da justiça
material.
O DIP. de hoje, diferentemente do que outrora, se mostra aberto a certos
juízos de valor jurídico-materiais. Sendo assim, como admitir que lhe seja lícito ignorar
princípios que, exactamente por estarem ancorados na Constituição, figuram, por certo,
no quadro dos valores fundamentais do ordenamento jurídico do Estado?
Conclui-se, pois, do exposto, que as regras de conflitos, mesmo aquelas
que procedem à escolha da lei independentemente do resultado (e são a grande maioria),
são susceptíveis de colidir com os princípios constitucionais, e de serem, assim, objecto
de um juízo de inconstitucionalidade.
Com a reforma de 1977 do Código Civil português, foram objecto de
alteração aqueles preceitos, de entre os do Capítulo relativo ao direito de conflitos, tidos
por contrários à Constituição de 1976.

Relativamente à segunda questão suscitada neste número, devemos dizer

que a Constituição da República Portuguesa (CRP.) consagra princípios com grande
relevância em matéria de direito privado (v.g.: proibição de qualquer tipo de
discriminação contra os filhos nascidos fora do casamento ― cfr. o artigo. 36º, n.º 4 da
CRP).
Mas daqui não resulta a radical impossibilidade de se dar efeito entre nós
a um direito estrangeiro que consagre ainda aquela distinção.
Os preceitos da lei estrangeira designada pela norma de conflitos que se
não coadunem com os direitos fundamentais consagrados na legislação portuguesa são
seguramente inaplicáveis, porque contrários à ordem pública internacional do Estado
português. Só que, para tanto, será indispensável que, no caso, se encontrem verificados
os pressupostos de relevância da ordem pública.

 Deve tratar-se de valores da máxima

Pressupostos de importância do ordenamento do foro; e
relevância da
ordem pública  deve existir uma conexão significativa
da espécie a julgar com aquele
ordenamento.

Assim, à norma da lei estrangeira designada como aplicável ao caso pela

regra de conflitos da «lex fori» seria dada, em princípio, aplicação, independentemente de
ela colidir com um preceito constitucional sobre direitos fundamentais.
É esta a solução para a qual devemos nos inclinar, não obstante devamos
também contemperar esta solução pela forçosa intervenção da cláusula geral da ordem
pública internacional.

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 Por fim, relativamente ao último dos problemas suscitados neste número,
a questão que se coloca é a de saber se, no momento de aplicar a lei estrangeira designada
como competente pela norma de conflitos da «lex fori», não deverá o juiz do foro tomar
em consideração o facto de dado preceito ou grupo de preceitos não ser válido ― e por
tal razão não ser aplicável ― no âmbito da «lex causae», em função da relação de
incompatibilidade existente entre ele e a respectiva Constituição.
A resposta a este problema deve situar-se no plano dos critérios gerais que
hão-de orientar o juiz na aplicação do direito estrangeiro. A este respeito, estabelece o
artigo. 23º, n.º 1 do Código Civil que «a lei estrangeira é interpretada dentro do sistema
a que pertence e de acordo com as regras interpretativas nele fixadas». Assim, se em
determinado sistema estrangeiro um certo preceito não é aplicado pelos tribunais
ordinários por colidir com normas da respectiva Constituição, cabe ao juiz português dar
a tal circunstância o devido valor e abster-se, do mesmo modo, de observá-lo.

Dito isto, conclui-se que: não cabendo ao julgador do foro sindicar a compatibilidade
constitucional de preceitos da lei estrangeira, incumbe-lhe aplicar a mesma lei
tal como ela seria aplicada pelo juiz do respectivo sistema jurídico. Aqui,
portanto, assume relevância o facto de certa norma da «lex causae»
considerada inconstitucional não ter aplicação nesse sistema. Do ponto de
vista do foro, a referida relevância tem lugar, não por a norma em causa ser
inconstitucional, mas por ela não ser aplicável no sistema a que pertence.